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Revista Justi Democ n11 2013 PDF
Revista Justi Democ n11 2013 PDF
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Valores institucionales
Compromiso con el servicio pblico de
justicia.
Calidad
Transparencia.
Innovacin.
Tolerancia, Respeto, Pluralidad.
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
La Academia de la Magistratura (AMAG) es
la nica institucin acadmica autnoma
de postgrado del Estado Peruano, creada
constitucionalmente, dedicada a la formacin
de magistrados y aspirantes a la magistratura
y a la capacitacin, especializacin y actualizacin de magistrados y auxiliares de justicia
con honestidad, excelencia, responsabilidad,
compromiso y calidad.
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N 11/2013
Nacionales
Internacionales
Anthony Bebbington
Shin Imai
Eduardo Pigretti
Benjamin J. Richardson
N 11/2013
Nacionales
Internacionales
Anthony Bebbington
Shin Imai
Eduardo Pigretti
Benjamin J. Richardson
RGANO EJECUTIVO
Dr. Oscar Quintanilla Ponce de Len
Director General
NDICE
PRESENTACIN 5
77
CONFLICTO,
135
155
203
HACIA UNA NUEVA RELACIN DEL ESTADO CON LOS PUEBLOS: AUTONOMA,
PARTICIPACIN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
233
MAGISTRADOS INVITADOS
LA JUSTIFICACIN INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA EXP. N014602009-PA/TC DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: LAS RESOLUCIONES
DE NO RATIFICACIN DE MAGISTRADOS POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA EN RELACIN CON LA MODIFICACIN DE UN PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL 249
Emilia Bustamante Oyague
JURISPRUDENCIA NACIONAL: REPORTE DE CASOS EN MATERIA
AMBIENTAL Y DE COMUNIDADES
- PODER JUDICIAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
DECISIONES JURISDICCIONALES: CONFLICTO ENTRE COMUNIDAD, AMBIENTE
E INVERSIN EXTRACTIVA. REPORTE DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Manuel Chuquillanqui Gonzales
285
- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LA TUTELA DEL DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO: PERSONAS,
COMUNIDADES NATIVAS Y EMPRESAS. UN RECORRIDO POR LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Andrea Lostaunau Barbieri
325
PRESENTACIN
La formacin integral y especializada del magistrado requiere de una mirada atenta
a las exigencias que el ciudadano y la sociedad presentan ante el sistema de justicia.
stas pueden ser manifiestas o estar presentes en las circunstancias del conflicto.
Actualmente asistimos a un contexto de constante surgimiento de conflictos sociales,
en donde el trasfondo se encuentra en el aprovechamiento y la gestin de los recursos
naturales.
La Academia de la Magistratura apuesta por la capacitacin de magistrados en las
actitudes, las aptitudes y el dominio temtico con los que podrn asumir eficazmente
la ola de conflictos que vive el pas. Es hora de asumir que ya no se est en el escenario
simplificado de la resolucin de conflictos que obvia las complejas configuraciones
sociolgicas de lo que en el proceso se configura como partes; es momento de reconocer
que el espacio en el que se desenvuelve el sistema de justicia est enmarcado por una
Constitucin que identifica un conjunto de valores como la libertad, la igualdad, el
debido proceso, la seguridad1, cuya realizacin o violacin se manifiesta en un complejo
de posibilidades. Frente a esas circunstancias, el juez y el fiscal deben estar en constante
alerta.
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona
con la naturaleza reza el Principio 1 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo, que es el producto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en Ro de Janeiro en el ao 1992 con lo cual,
la preocupacin ambiental no solo se reduce a una especialidad ms en el Derecho, sino
que se posiciona como un eje transversal en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y
fiscal para el desarrollo de actitudes de conciencia ambiental.
Desde el ao 2012, la Academia de la Magistratura ha emprendido la iniciativa de crear
un espacio permanente de intercambio de experiencias y debate sobre las respuestas
que desde la magistratura se puede ofrecer para prevenir y solucionar los conflictos
socioambientales. Es as que mediante Resolucin Administrativa de la Presidencia
del Consejo Directivo N 041-2012-AMAG-CD/P se declara de inters institucional la
materia de Derecho Ambiental y se institucionaliza el Encuentro Internacional de
Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales como observatorio para el intercambio
de experiencias a nivel nacional, regional y global respecto a la participacin de la
magistratura en la proteccin del ambiente.
Instaurar este iter formativo presenta una vasta gama de posibilidades desde el enfoque
de la capacitacin por competencias. La capacitacin en materia de Derecho ambiental
1. Fiss, Owen. (2007). El Derecho como razn pblica. Traduccin de E. Restrepo Saldarriaga. Marcial Pons,
pp. 80-82.
Presentacin
puede encontrar dos grandes propsitos: no solo como una lnea de especializacin,
sino centralmente como el complemento necesario para potenciar la labor del
magistrado, con las competencias requeridas para afrontar los casos y tener presente
una perspectiva de la sustentabilidad.
El configurar sustentablemente la enseanza y el aprendizaje es una preocupacin global
que se requiere en todos los niveles de formacin y capacitacin. Sobre la importancia
de la educacin como medio transformador de la mentalidad, el Dr. Gerhard de Haan,
Presidente del Comit Nacional Alemn de la Dcada de las Naciones Unidas para
la Educacin para un Desarrollo Sustentable estima que Lo que se necesita es un
cambio radical de mentalidad, que d lugar a procesos de desarrollo verdaderamente
sustentables, y para ello se requieren a su vez procesos de aprendizaje, en los que las
preguntas [sean] cules son mis hbitos de consumo, qu recursos naturales estoy
utilizando2.
Es esta la dimensin del problema que tambin queremos recordar al abrir los
espacios de discusin. La incidencia en procura de garantizar un ambiente ptimo y un
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales requiere un enfoque ms amplio
del que estamos habituados. Algunos de nuestros paradigmas deben cambiar para
comprender en su verdadera dimensin el problema al que nos estamos aproximando.
Con el marco institucional que brinda el Rgimen de Estudios y el espacio acadmico
abierto con el Encuentro Internacional de Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales,
a realizarse anualmente, confiamos en que el pas contar con magistrados con los
conocimientos temticos vinculados al dao ambiental, las responsabilidades que
genera, los mecanismos de prevencin de daos, los medios para la preservacin de
los recursos naturales; con las habilidades requeridas para detectar el trasfondo de
los conflictos entre particulares; as como con las actitudes favorables a la solucin
eficiente de problemas ambientales, para evitar ser fariseos del ambiente4 y no solo
conocer, sino tambin practicar un comportamiento con conciencia ambiental.
PONENCIAS
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PONENCIAS DEL
SEGUNDO ENCUENTRO
INTERNACIONAL DE
DERECHO AMBIENTAL PARA
JUECES Y FISCALES
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Sumario:
I. Derecho Penal y nuevos riesgos. II. La estabilidad del Ecosistema como bien jurdico
colectivo. III. Bibliografa.
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19. SCHNE, Wolfgang. (1985). "La proteccin del hombre en el mundo moderno. (Algunas
consideraciones sobre el papel del Derecho penal)". En: Cuadernos de la Facultad de Derecho. (1985). N12.
Universitat de les Illes Balears. pp. 51 y ss.
20. BUSTOS RAMREZ, Juan. (1987). Op. cit., p. 184.
21. Artculos 43 y 51 de la Constitucin peruana de 1993, artculo 1 de la Constitucin colombiana de
1991, artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978.
22. Se entiende pues que la efectiva proteccin de bienes como la vida o la integridad de las personas
no puede conseguirse hoy sin una adecuada proteccin de los intereses colectivos, Vid. HERNNDEZ
PLASENCIA, Jos Ulises. (1994). "Delitos de peligro con verificacin de resultado lesivo: concurso de
leyes?". En: ADPCP. (1994) p. 113. FIANDACA, Giovanni. (1985). "Il bene giuridico come problema
teorico e come criterio di politica criminales". En: Diritto Penale in trasformazione. Milano, Giuffr, p. 168.
MARCONI, Guglielmo. (1979). "La tutela degli interessi collettivi in ambito penale". En: RIDPP. (1979).
p. 1053.
23. HILGENDORF, Eric. (1992). "Gibt es ein Strafrecht der Risikogesellschaft". En: NStZ. (1992). pp. 10
y ss. KUHLEN. (1994). "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft". En: GA. (1994). pp. 347 y ss. PRITTWITZ,
Cornelius. (1993). Op. Cit., passim. HASSEMER, Winfried. (1993). Op. cit., pp. 638 y ss.
24. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. (1999). La expansin del Derecho penal. Madrid, Tecnos, pp. 118 y ss.
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Entre tales alternativas existe una casi unanimidad en pro del concepto intermedio
de ambiente, que pone de relieve el valor de los recursos naturales renovables27, lo
que concuerda plenamente con la orientacin constitucional en el sentido de las
disposiciones del derecho comunitario europeo y administrativo, y con los preceptos
que dicta la ecologa, en tanto ciencia que estudia la esttica y la dinmica de los
ecosistemas. Pese a que la imposible o difcil regeneracin, propia de los recursos
no renovables, es argumento para criminalizar las conductas que los afectan pues
generalmente- stas enervan su destruccin o desaparicin, a ello se oponen
importantes argumentos que destacan el marcado acento econmico de estos
recursos, de forma que su existencia no constituye una condicin sine qua non para
la vida en su estado natural sino, ms bien un relevante factor para la tecnsfera y
que puede favorecer, artificialmente, la mejora de la calidad de vida, entendida
ampliamente.
Planteadas estas ideas iniciales, no debe perderse de vista que el ambiente natural
apenas proporciona el sustrato fsico sobre el que se edifica el bien jurdico, pero en
ningn caso se identifica con ste28. No es posible equiparar bien jurdico-penal y objeto
material del delito, por ello el contenido del bien jurdico no se expresa a travs de los
recursos naturales, ste es un concepto normativo y abstracto, por tanto, merece una
delimitacin jurdica que trascienda la realidad ontolgica que le subyace.
25. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Proteccin penal y medio ambiente. Barcelona, PPU, p. 89. El
autor plantea la apertura hacia las enseanzas pluridisciplinares, en especial hacia los aportes de la
ecologa, ciencia que demuestra el carcter sistmico del ambiente natural.
26. CARO CORIA, Dino Carlos. "Presupuestos para la delimitacin del bien jurdico-penal en los delitos
contra el ambiente". En: Advocatus.2000, N 2., pp. 127 y ss.
27. As lo pone de relieve RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 79, cuando precisa que existe
consenso respecto a la exclusin de los recursos no renovables como objetos de proteccin penal. Sin
embargo, esta opcin no es unnime, pues algunas legislaciones criminalizan la ilcita explotacin de
determinados recursos no renovables, tal es el caso del Cdigo Penal colombiano de 1980 que sanciona
el ilcito aprovechamiento de los recursos mineros (artculo 242), as como la ilegal explotacin de un
yacimiento minero (artculo 244).
28. En el mismo sentido RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 85.
29. El carcter auxiliar del Derecho penal ambiental ya se haba puesto de manifiesto en la Resolucin
del XII Congreso Internacional de Derecho penal, Seccin II, Recomendacin N 3, celebrado en
Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979.
30. En similares trminos me he expresado antes, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). "Empresas
trabajando por el Per y el delito de contaminacin ambiental". En: DERECHO & SOCIEDAD. (1995).
N 10. pp. 229-232.
31. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. (1996). Todo sobre el Cdigo Penal. Tomo I. Lima, Idemsa, pp. 32-33.
HURTADO POZO, Jos. (1995). "Derechos humanos, bien jurdico y Constitucin". En: ADP. (1995). p. 79.
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ambiental32, tambin como fuentes para la delimitacin del objeto de proteccin penal,
se debe a que desarrollan los lineamientos de la poltica y la gestin ecolgica a nivel
de Europa y Espaa, y porque imponen los linderos del desarrollo econmico a travs
de mnimos de tutela ambiental que, a su vez, influyen en la delimitacin del riesgo
penalmente permitido, pues las leyes penales en blanco se remiten a la regulacin
ambiental de origen administrativo y comunitario europeo.
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De esta forma, las conductas bagatelares son inidneas para poner en riesgo la
estabilidad, pues el ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afecciones,
le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio determinado que le sirve de
referencia. En tal sentido, la estabilidad introduce en el ecosistema un grado importante
de flexibilidad ante las actividades humanas que afectan al entorno natural, dado que le
permite enfrentar parte del impacto causado por la industria, los hbitos de consumo
u otras actividades. Por ello, la estabilidad del sistema natural no es un modelo ideal
o idealizado como el de equilibrio, sino que constituye una realidad demostrada y
delimitada cientficamente.
Empero, como bien se ha advertido, la capacidad de resistencia tiene un lmite y sin
duda no es labor del jurista aventurarse en la determinacin de stos. La identificacin
de tales linderos debe ser fruto de una especfica y continua labor cientfica; especfica
porque ningn ecosistema es igual a otro, lo cual exige un estudio sistemtico e
individualizado de cada sistema natural, sin perjuicio de poderse obtener conclusiones
de valor general, de all que se justifique la capacidad normativa de las Autonomas y de
los Gobiernos locales en materia ambiental. Asimismo, debe ser continua dado que todo
ecosistema se halla en constante evolucin, de modo que los lmites pueden variar a lo
largo del tiempo haciendo necesaria su actualizacin. En tal lnea de ideas, estos lmites
precisan el grado de resistencia de un ecosistema ante las perturbaciones externas, es
decir que permiten conocer cuando se conserva y cuando se destruye la estabilidad.
Tcnicamente definidos, los lmites se encuentran recogidos, principalmente, en la
legislacin administrativa del Gobierno Central y sus ministerios, de las Comunidades
Autnomas y de los Ayuntamientos o Municipios. A su vez, en el caso espaol se observa
en el terreno comunitario una constante preocupacin de la UE por uniformizar,
mediante reglamentos y directivas armonizadoras, los lmites que imponen los
Estados miembros. Dichas disposiciones, conocidas generalmente como lmites de
tolerabilidad, tienen la funcin de delimitar el riesgo permitido; es decir, los linderos
entre las actividades prohibidas y permitidas50.
Como he precisado ms arriba, el Derecho penal no puede ser ajeno a esta regulacin
por razones de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad. Por ende, a fin de construir
la prohibicin penal tomando en cuenta los lmites de tolerabilidad, se impone el
uso de normas en blanco que se remitan a la regulacin no penal que los recogen,
en su dimensin comunitaria, nacional, autonmica o local. Sin embargo, no puede
entenderse que el delito queda consumado con la mera infraccin de dichos lmites,
pues ello equivaldra a identificar el injusto penal con un simple disvalor administrativo
y por lo tanto proteger, como Jakobs, la vigencia de la norma.
La fuerza del principio de lesividad exige un disvalor de resultado; es decir, un juicio cierto
sobre la lesin o puesta en peligro de la estabilidad del ecosistema. En tal comprobacin
tiene importancia el dato de haberse violado los lmites permitidos, pero ste es por s
50. HEINE, Gnther.. Op. cit., p. 292.
23
mismo insuficiente para juzgar la lesividad, pues tales lmites constituyen slo un indicio
por su valor relativo. Ciertamente, ellos se determinan realizando un pronstico del
impacto ambiental que podran causar las actividades humanas sobre un medio natural
dado, para lo cual se recurre a datos estadsticos, experiencias pasadas, informes tcnicos
y cientficos, etc. Empero, como en toda prognosis existen mrgenes de error, ignorancia
o desconocimiento, pudiendo suceder que, por las especiales condiciones ambientales, la
infraccin del lmite no implique lesionar la estabilidad del ecosistema.
De esta forma, aunque haya lugar a una sancin administrativa, la reaccin penal
debe operar solo cuando se lesione o ponga en riesgo la estabilidad del ecosistema.
Por ello es importante que la ley penal en blanco, como exige la doctrina y el Tribunal
Constitucional (en adelante CT)51 contemple no slo el reenvo sino tambin el ncleo
esencial de la prohibicin penal. De este modo, en la criminalizacin de las conductas
debe quedar reflejado el disvalor de resultado; es decir, la exigencia tpica de que
los actos sean capaces, cuando menos, de poner en peligro el bien jurdico-penal
estabilidad del ecosistema. Esta reflexin pone de relieve el significado y valor de los
tipos de peligro abstracto y de peligro hipottico o abstracto-concreto, problemtica
que se analizar posteriormente.
La interaccin sistmica de los elementos mediales como aire, agua y suelos (atmsfera,
hidrosfera y litosfera), conjuntamente con los elementos biticos como flora y fauna,
permite la estabilidad del ambiente natural, con lo cual sta ltima puede afectarse en
tanto se perjudique alguno o varios de los elementos que la sostienen. En consecuencia,
el objeto material de los delitos que afectan la estabilidad del ecosistema est
constituido por el aire, las aguas, los suelos, la flora y la fauna, de modo que los tipos
penales deben instrumentarse en funcin de las conductas que lesionen o pongan
en peligro dichos elementos, sea en su conjunto o aisladamente, espacio en el cual
cobran relevancia las regulaciones no penales que imponen el respeto de determinados
patrones de calidad, incolumidad o existencia de bienes ambientales, tanto a nivel local,
autonmico, nacional o comunitario europeo en el caso espaol.
En esta ltima lnea apuntada debe tenerse presente que el carcter normativo de la
estabilidad que se desea garantizar, en tanto objeto de tutela jurdico-penal, exige tener
en cuenta en el caso de Espaa una doble expresin del bien jurdico: una nacional y
otra comunitaria. Evidentemente el ambiente natural no conoce fronteras.
Ciertamente, la posibilidad de hacer propia una respuesta positiva implica la superacin
de mltiples inconvenientes que bien pueden derivar del respeto a los principios de
soberana, territorialidad, legalidad, entre otras garantas, de modo que el actual
desarrollo del Derecho penal impide predicar la existencia de una jurisdiccin mundial
51. Vid. la STC N127/1990, de 05 de julio de 1990, fundamento jurdico 3, relativa al delito de
contaminacin ambiental del artculo 347 bis del trCP. Tambin la STC, Sala 2, 62/1994, del 28 de
febrero de 1994, fundamento jurdico 3.
capaz de juzgar los actos antiambientales52, por lo que slo resta conformarse con los
modestos y casi retricos desarrollos en el terreno del Derecho penal internacional y
del Derecho internacional penal, tendientes a instrumentar concretas alternativas tales
como la extradicin, la ampliacin de las frmulas de extraterritorialidad, tribunales
y leyes penales internacionales, etc., alternativas que no satisfacen totalmente las
necesidades ambientales de los tiempos actuales.
Empero, considero que los esfuerzos realizados en el mbito de la UE, en orden a la
armonizacin de las disposiciones ambientales de los Estados miembros, constituye
un importante avance de cara a la proteccin del ambiente comunitario europeo,
entendido no slo como la sumatoria de los entornos nacionales, sino como la
integracin equilibrada y dinmica de los mismos. Esta realidad normativa, como he
evidenciado con detalle, tiene la virtud de ejercer influencias positivas y negativas en
la legislacin penal espaola, lo que a mi entender permite concluir que una proteccin
penal ambiental, acorde con los requerimientos de la poca y la regulacin de la UE,
no puede conformarse con la sola y aislada tutela nacional53 sino que debe extenderse
al terreno comunitario.
Como indica PRATS CANUT, la poltica ambiental destaca la necesidad de redimensionar
las soluciones bsicas a escalas territoriales amplias, a nivel nacional e incluso
supranacional, pues la degradacin afecta a todos los Estados y la regulacin dismil
puede crear injustificadas situaciones de desigualdad para la competencia en el
mercado de modo que, concordante con el principio de solidaridad colectiva previsto
en el artculo 45 de la CE, la territorialidad debe ceder a la extraterritorialidad sin que
ello implique cerrar los ojos a las especficas necesidades de cada zona54.
Empero, s creo posible y necesario renovar el contenido material del bien jurdicopenal para reconocer o introducir en el mismo el aspecto comunitario de la estabilidad
del ecosistema, de la mano con la clsica expresin nacional o intramuros. En esta
perspectiva, constituye un obstculo real la inexistencia de un Derecho penal
comunitario en sentido propio; ausencia que, al margen de su valoracin positiva
o negativa, impide una proteccin integral y uniforme del ambiente de la UE. Esta
concepcin del bien jurdico y del objeto material del delito debe quedar reflejada en la
interpretacin de los tipos penales, razn por la cual deben depurarse los supuestos en
52. Apenas de lege ferenda, el citado Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la AIDP
propone, mediante el artculo XIX y el anexo 1, tem 18, someter a la Jurisdiccin supranacional el
juzgamiento de los delitos ambientales
53. Baste con reproducir el sentido de la recomendacin N 10 de la Resolucin del XII Congreso
Internacional de Derecho Penal, Seccin II, celebrado en Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979,
en la cual se reconoci que "La proteccin del ambiente en el plano nacional no basta". Ver la traduccin de
Jos Luis De La Cuesta Arzamendi del texto de la Resolucin, en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y
FERNNDEZ CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Proteccin internacional del medio ambiente y derecho ecolgico.,
p. 317.
54. PRATS CANUT, Jos. (1996). "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". En:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir). (1996). Comentarios a la PE del Derecho penal. Aranzadi, Pamplona,
pp. 864-865.
25
los que el derecho comunitario puede completar la norma penal en blanco, y delinearse
las posibles soluciones que permitan enfrentar los conflictos entre el ordenamiento
supranacional y el del Estado. En consecuencia, la proteccin penal de la estabilidad
del ecosistema comunitario ha dejado de ser un asunto retrico o de lege ferenda y se
ha convertido en una cuestin de actualidad, predicable de lege lata.
Sin embargo, esta situacin ha de valorarse apenas como el principio de la respuesta
penal comunitaria frente a la degradacin del entorno, inicio al que espero sucedan
otras medidas ms especficas e intensas como podra ser la celebracin de un tratado
internacional con el fin de armonizar la proteccin penal ambiental en la UE, similar
al existente en materia de intereses financieros de las Comunidades y que ha sido
recepcionado por el legislador del nuevo CP. Ello se presagia desde la Recomendacin
de las Comunidades sobre los delitos contra el medio ambiente de 1993.
26
recursos, entre otras opciones de participacin social, individual o colectiva; por ende,
la proteccin ambiental debe operar en cuanto fundamento existencial, presente y
futuro, del ser humano59.
En ese mismo sentido, el carcter trascendental de la estabilidad del ecosistema ha
motivado su consideracin como Derecho Humano de Tercera Generacin y que, como
exigencia del Estado Social60, se refleje en el mximo nivel de nuestro ordenamiento
jurdico, en el artculo 2.22 de la Constitucin como derecho fundamental, y del
espaol, en el artculo 45 de la CE que incluso le ordena al legislador, en el prrafo 3,
a recurrir a las sanciones penales61 para proteger el ambiente natural, pero en funcin
de las exigencias de dignidad humana y libre desarrollo de la persona previstas en el
artculo 10.162. Similar lnea protectora, pero sin prejuzgar el recurso al Derecho penal,
se evidencia en el Derecho de la UE, que instrumenta la tutela del entorno reforzando
la orientacin de la Carta Magna espaola.
De otra parte, el unnime sentimiento sobre la importancia de este bien jurdico es
tangible en la creciente constitucionalizacin del tratamiento ambiental en el mundo.
Asimismo, en el terreno punitivo, merece poner de relieve la Recomendacin de la UE
sobre los delitos contra el medio ambiente de 199363 y la Propuesta de Convencin
sobre la proteccin del medio ambiente mediante el Derecho penal criminal de agosto
de 199664. Tambin, el Consejo de Europa mltiples veces ha recomendado a los Estados
europeos utilizar el Derecho penal con el fin de enfrentar los riesgos ambientales,
tal como se describe en la ya citada Resolucin N(77)28 acerca de la contribucin
del Derecho penal a la proteccin del ambiente65, en la Recomendacin R. (81)12
que enumera los principales delitos econmicos de trascendencia europea66, y en la
Resolucin N1 de 1990, relativa a la proteccin del medio ambiente por el Derecho
penal67. Con esto, desde los aos 60, existe en Europa una creciente tendencia hacia
la criminalizacin de los comportamientos que agreden el entorno, lo que es tangible,
59. ESER, Albin. (1985). "Derecho ecolgico". En: Revista de Derecho Pblico. (1985). N 100-101/1985. pp.
610-613, 614-615.
60. PRATS CANUT, Jos Miguel. (1991). "Anlisis de algunos aspectos problemticos de la proteccin
penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). La proteccin penal del medio ambiente. Madrid,
Coda/Aedenat, p. 53.
61. "El merecimiento de proteccin se confirma en Espaa a nivel constitucional", seala DE LA CUESTA
ARZAMENDI, Jos Luis. (1987). "Proteccin penal de la ordenacin del territorio y del ambiente (Ttulo
XIII, L. II, PANCP 1983)". En: DJ. (1987). Vol 2. N 37-40/1987. p. 883.
62. PRATS CANUT, Jos. (1996). Op. cit., p. 865. As tambin la STC. N102/1995 de 26 de junio,
fundamento de derecho 7.
63. Comunicado de Prensa 10.550/1993 (Presse 209).
64. HEINE, Gnther. (1997a). "El Derecho penal ambiental alemn y espaol: un estudio comparado
desde la perspectiva de consideracin de la futura convencin europea sobre el Derecho penal del
medio ambiente". En: CPC. (1997). N 63. pp. 653 y ss.
65. El texto de la Resolucin (77) 28 en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis y FERNNDEZ
CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Op. cit., pp. 311 y ss.
66. HERRERO HERRERO, Csar. (1992). Los delitos econmicos. Perspectiva jurdica y criminolgica. Madrid,
Ministerio del Interior, pp. 443-444.
67. El texto de la Resolucin N1 de 1990 en: MINISTERIO DE JUSTICIA. (1990). Boletn de Informacin del
Ministerio de Justicia. Suplemento del N1569. (1990). Julio de 1990. Madrid, pp. 55 y ss.
27
por ejemplo, en Espaa, Francia, Inglaterra, Alemania, Italia, Suecia, Austria, Portugal,
Holanda, Dinamarca, Noruega, Suiza y Grecia68.
En semejante perspectiva, diversos organismos intergubernamentales e internacionales
han desarrollado un papel dinmico en la promocin o adopcin de acuerdos,
recomendaciones o resoluciones que pretenden la instrumentacin, a nivel interno de
cada pas, de sanciones penales en el sector ambiental69. Entre tales documentos figuran
varios de los anteriormente citados: la Convencin de Londres sobre la inmersin de
residuos (1972), la Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (1982) y
la Convencin de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos
peligrosos y su eliminacin (1989). Asimismo, las Resoluciones 45/121 de 1990 y su similar
de 1995, adoptadas por el Octavo y Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre
prevencin del delito y tratamiento del delincuente, apelan al uso eficaz de sanciones
penales para tutelar el entorno. En igual sentido se pronuncian las Resoluciones 1993/32
y otra de junio de 1994 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas.
28
29
30
Sin embargo, como bien precisa la sentencia de primera instancia del caso Doana,
resulta evidente que nuestra Constitucin establece la obligatoriedad de la intervencin
del Derecho penal para proteger el medio ambiente. Pero, si bien esta afirmacin no plantea
dudas, la delimitacin del carcter principal o subsidiario con respecto al Derecho administrativo
plantea una viva polmica en la doctrina espaola84. En tal lnea de ideas y como he
fundamentado antes, el mandato del artculo 45.3 debe interpretarse en concordancia
con los principios de mnima intervencin85 del Derecho penal, especialmente los de
fragmentariedad, subsidiaridad o utilidad.
Efectivamente, el precepto constitucional parte pues de la necesidad de proteger
penalmente el medio ambiente, sin perjuicio de hacer ms adelante precisiones tambin
poltico criminales, pero que no cuestionan directamente tal necesidad86. Por ello, cuando
el artculo 45.3 habla de sanciones penales o, en su caso, administrativas, supone (...)
proporcionar una opcin al legislador para que opte por una u otra, de acuerdo con la lnea
poltico criminal que considere ms adecuada87, de modo que es posible privilegiar la
81. STS, Sala 2, de 30 de nov de 1990, fundamento de derecho 12, 2.
82. RODRGUEZ RAMOS, Luis. (1982). "Presente y futuro de la proteccin penal del medio ambiente
en Espaa". En: EPC. (1982). N V/1982. pp. 292-293. En similar sentido: SNCHEZ-MIGALLN PARRA,
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83. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. (1987). Op. cit., p. 883.
84. SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 13.
85. CARMONA SALGADO, Concha. (1994). Op. cit., p. 177.
86. RODRGUEZ RAMOS, Luis. (1982). Op. cit., p. 293, nota 8. Infringir el mandato criminalizador puede
constituir, para el autor, un caso de anticonstitucionalidad "por omisin" (p. 294).
87. LVAREZ GARCA, Francisco Javier. (1991). "Bien jurdico y Constitucin". En: CPC. (1991). N
31
32
del principio de intervencin mnima acta de forma accesoria y subsidiaria del derecho
administrativo ms en una materia como sta tan sujeta a una compleja proteccin de
este ordenamiento, lo que supone la previa infraccin de normas administrativas antes
de dar paso a la sancin penal que, por otra parte, supone atentado medio ambientales
de cierta gravedad96.
Asimismo, refirindose al Derecho penal ambiental, precisa la AuP de Sevilla que:
La norma penal se reserva, como consecuencia del principio de intervencin mnima,
para las conductas ms graves; siendo las normas administrativas las que han de asumir
el papel primario, a travs de una regulacin tanto preventiva como sancionadora. Hay
consenso generalizado en que el criterio de la gravedad es el ms seguro para la distincin
entre los ilcito penales y los administrativos cuando afectan a un mismo bien jurdico97.
Dados estos argumentos, considero que si bien no se concibe una poltica ambiental
basada exclusivamente en la represin penal, s lo sera una de carcter preventivo
que solamente contase con sanciones extrapenales pero, ante la creciente degradacin
93. TERRADILLOS BASOCO, Juan. "Delitos relativos a la proteccin del patrimonio histrico y del
medio ambiente". En: p. 40-42. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). Op. cit., pp. 294-301. TERRADILLOS
BASOCO, Juan. (19959. "Tutela penal del medio ambiente". En: Derecho penal de la empresa. Madrid,
Trotta, pp. 197-202.
94. PRATS CANUT, Miguel. (1996). Op. cit., p. 863.
95. Subrayado del autor.
96. STS 538/1992, Sala 2, del 11 de marzo de 1992, fundamento de derecho 3.
97. SAP de Sevilla, Sec. 4, del 12 de julio de 1993, fundamento jurdico 14, caso "Doana". En igual lnea
se inscribe la resolucin recurrida, la SJP N 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de
derecho 13.
33
34
a indicar los derroteros del camino protector penal de la estabilidad del ecosistema,
reemprendido por el legislador espaol mediante el nuevo texto legal de 1995.
35
Ahora bien, de cara a la valoracin jurdico-penal de estos datos ontolgicos, debe ponerse
de relieve que la estabilidad del ecosistema implica una capacidad de resistencia frente
a determinadas actividades humana nocivas, de modo que al ecosistema le es posible
acercarse nuevamente a un punto de equilibrio ambiental que le sirve de referencia. En
efecto, los elementos que conforman los ecosistemas, dada su conformacin sistmica y
dinmica, cuentan con mecanismos de retroalimentacin o feedback111 que les permite
su autorregeneracin espontnea112 ante determinados niveles de afeccin, sean de
origen humano113 o natural, en diversos perodos de tiempo.
En esa perspectiva, son ilustrativas las palabras de KORMONDY114 cuando precisa que
Los ecosistemas son en gran medida entidades autorregulables capaces de llevar a cabo
un feedback (retroalimentacin) de la informacin de la produccin del sistema para
controlar una futura entrada, llegando a alcanzar as un cierto grado de equilibrio u
homeostasis115. Para mantener el estado de homeostasis, este feedback tiene que ser de
36
al "carcter tcnico-sistmico". Es cierto que la razn dinmica y sistmica del entorno, como datos
ontolgicos, son sensibles a mltiples juicios axiolgicos, entre ellos el tcnico, como bien le preocupa
al autor citado, en orden a determinar los niveles de emisin e inmisin acordes con las posibilidades
de autorregeneracin del ambiente. Sin embargo, siendo an discutible en la ciencia penal el valor de
las categoras ontolgicas, de cara al grado de funcionalizacin (normativizacin) de los conceptos
dogmticos, creo importante mantener clara la frontera entre lo valorativo y lo ontolgico, la cual se
difumina mediante el recurso a descripciones unitarias, como la de Rodas Monsalve, que fusiona lo
normativo (tcnico) y lo real (sistmico).
111. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 434, precisa que se trata de un trmino ingls de
uso generalizado, quizs por la poca eufona de los equivalentes castellanos realimentacin y
retroalimentacin.
112. Es decir natural, advertencia no obvia si se tiene presente que en los ltimos aos la ciencia
ha desarrollado importantes tcnicas que permiten en muchos casos la pronta regeneracin de los
ecosistemas ante algunas formas de desastre, marco en el cual cobra sentido la frmula premial del
artculo 340 del CP que idealmente tiene como presupuesto la posibilidad cierta de "reparar el dao
causado", as como el precepto del artculo 339 del mismo texto legal que permite la imposicin judicial
de medidas que permitan "restaurar el equilibrio ecolgico". Sobre las citadas normas Vid. PRATS
CANUT, Jos Miguel. (1996). Op. cit., pp. 905-908.
113. En la descripcin del feedback RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 99, privilegia la
valoracin antropocntrica pues se refiere a la "autorregeneracin para enfrentar la presin antropognica
que incorpora, mediante nuevas tcnicas y diferentes procesos sociales, nuevos elementos generando reacciones
positivas y negativas, a veces imprevisibles". Esta percepcin parcial es fruto de la fusin de los datos
valorativos y ontolgicos pues omite tomar en cuenta la propia dinmica de los ecosistemas. Aunque
la mayor fuente de degradacin se concreta en las actividades humanas, no debe olvidarse que los
desastres naturales (terremotos, inundaciones, etc.) tambin afectan la estabilidad ambiental. Antes
bien, en el plano normativo dichos desastres son penalmente irrelevantes al no existir siquiera un
comportamiento humanamente reconocible, aunque cientficamente est demostrado que varios
de esos fenmenos tienen su causa anterior en la actividad humana, pinsese por ejemplo en el
calentamiento del planeta ante la ruptura de la capa de ozono o la lluvia cida, ambas generadas por la
contaminacin de origen humano.
114. KORMONDY, Edward J. (1985). Conceptos de ecologa. Cuarta edicin. Madrid, Alianza Editorial, pp.
23-24, tambin el Cap. 5 (Organizacin y dinmica de las comunidades ecolgicas), pp. 171 y ss.
115. Para RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., pp. 501-502, la homeostasis es el "mantenimiento de
un alto grado de constancia en las funciones de un organismo o interacciones de individuos en una poblacin o
comunidad, bajo condiciones no estables del medio, gracias a la capacidad de los organismos para realizar ajustes
complementarios".
tipo negativo de manera que regule un proceso (o una serie de sucesos) desconectndolo
o hacindolo ms lento. Tal retroalimentacin es el principio bsico del termostato de
una casa que desconecta el sistema de calefaccin cuando la temperatura excede un
nivel prefijado, permitindole funcionar cuando la temperatura est por debajo del nivel.
Un feedback semejante tiene lugar en los ecosistemas a niveles inferiores: cuando un
aumento de nutrientes sobrepasa un cierto nivel, el feedback impide un incremento
mayor, sobre todo por medio de un equilibrio qumico; cuando una poblacin dada
sobrepasa un cierto tamao se desencadenan diversos mecanismos que disminuirn la
produccin116.
En esta lnea de ideas debe entenderse que an cuando el ambiente natural y la armona
de sus elementos que permiten la estabilidad, pueden verse alterados negativamente
por cualquier hecho o conducta lesiva, insignificante o catastrfica; sus propios
dispositivos de feedback permiten en muchos casos, sin intervencin humana, la
restitucin de las cosas al estado anterior de la afeccin.
Pues bien, dado los fines de esta investigacin, carece de inters abundar con
profundidad en el problema del valor de los datos ontolgicos en la ciencia penal117.
Empero, ya con anterioridad me he alejado de los fundamentos del funcionalismo
puro o radical de Jakobs118, y por ende la absoluta normativizacin de las categoras
dogmticas. Con ello, creo importante reivindicar en determinados casos la vala de los
aspectos ontolgicos, sin llegar por cierto al extremo defendido por Welzel de entender
que las categoras del ser condicionan siempre al legislador.
De esta manera y circunscrito a la defensa del ambiente, considero que es innegable
el gran valor penal de la realidad que subyace al carcter sistmico-dinmico del
ecosistema, que permite los procesos de feedback y por ende la estabilidad del ambiente
natural que constituye el bien jurdico-penal. Efectivamente, como ya he puesto de
manifiesto, considerando estos datos ontolgicos es posible construir un modelo penal
de mnima intervencin que, reivindicando la antijuricidad material y la exigencia de
un disvalor de resultado en el injusto119, conduce a:
116. Por su parte, MERGALEF, Ramn. (1981). Perspectivas de la teora ecolgica. Barcelona, Blume, p. 10, el
feedback puede enunciarse como "el mantenimiento de una constancia razonable del nmero de individuos".
HARDESTY, Donald L. (1979). Antropologa ecolgica. Barcelona, Bellaterra, p. 284, lo entiende como "Una
respuesta utilizada para controlar o mediatizar una futura respuesta". Finalmente, RAMOS, Angel (Coor).
(1987). Op. cit., p. 434, lo define como un "mecanismo que acta en un proceso de modo que las salidas inciden
sobre las entradas. El feedback puede ser negativo, con accin reguladora o inhibidora, o positivo, con accin
aceleradora". Vid. tambin HAWLEY, Amos H. (1991). Teora de la ecologa humana. Madrid, Tecnos, pp.
129 y ss.
117. Para un acercamiento actualizado a esta problemtica, Vid. CADAVID QUINTERO, Alfonso. (1996).
"Bases metodolgicas para la elaboracin conceptual del delito imprudente". Texto indito. Salamanca,
apartado 1.2.1.
118. Vid. el resumen de esta perspectiva en: JAKOBS, Gnther. (1996). Sociedad, norma y persona en una
teora de un Derecho penal funcional. Madrid, Civitas, pp. 15-41.
119. En la doctrina espaola Vid. por todos MIR PUIG, Santiago. (1996). Derecho penal. PG. Cuarta edicin.
Barcelona, PPU, pp. 122-123. LUZN PEA, Diego-Manuel. (1996). Curso de Derecho penal. PG I. Madrid,
Universitas, pp. 323-324.
37
II.4.b) El carcter colectivo como dato normativo que informa las tcnicas
de tipificacin
38
Estos aportes reivindican las garantas inherentes al carcter personalista del bien
jurdico-penal, pero conducen a resultados poltico-criminales reidos con las
necesidades de proteccin penal de los propios bienes jurdicos individuales. Al exigirse
que en todo bien jurdico colectivo se reconozca una realidad individual, se corre el
riesgo de retrasar la intervencin penal, pues al sancionarse slo las conductas que
lesionan o ponen en peligro la vida humana, la salud o el patrimonio, es evidente
que el Derecho penal es impotente como instrumento preventivo al permitir que
mltiples riesgos, evitables mediante el adelantamiento de la barrera criminal, revistan
una gravedad tal que las vulneraciones de los bienes individuales sea tangibles, en
cuyo caso la pena no cumple ninguna funcin utilitaria reconocible y se conforma con
la mera retribucin. Luego, si a ello se aade que an se desconoce cientficamente
la mayora de relaciones causa-efecto entre tales riesgos y los daos que padecen
los bienes personales126, es evidente que la eficacia del Derecho penal se encuentra
ampliamente limitada. Consecuentemente, la opcin personalista del bien jurdico le
resta autonoma a los bienes jurdicos colectivos127 y constituye un proyecto tributario
de un modelo penal retribucionista e ineficaz; es decir, desprotector de los bienes
jurdicos individuales que, contradictoriamente, pretende tutelar garantistamente.
Tales crticas, en el terreno penal ambiental, estn corroboradas empricamente con
la experiencia criminalizadora del artculo 347 bis del trCP, que exiga para la tipicidad
poner en perjuicio grave la salud de las personas128.
Por estas razones, considero importante poner de relieve la autonoma de los bienes
jurdicos colectivos en relacin con los individuales, lo que no implica un divorcio
entre ambas realidades normativas, pues partiendo de la clasificacin de BUSTOS
RAMREZ129 los colectivos son bienes que inciden en el funcionamiento del sistema y,
126. Vid. por todos en el mbito del Derecho penal ambiental, KLEINE-COSACK, Eva. Kausalittsprobleme
im Umweltstrafrecht. pp. 54 y ss.
127. No queda clara la coherencia de defender simultneamente una opcin personalista del bien jurdicopenal y la autonoma del bien jurdico ambiente. En la doctrina espaola, MATELLANES RODRGUEZ,
Nuria. (1997). "La proteccin penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1997). El nuevo CP:
primeros problemas de aplicacin. Salamanca, Universidad de Salamanca, p. 63, considera que ello es posible.
128. VERCHER NOGUERA, Antonio. (1995). Op. cit., p. 42. PREZ DE GREGORIO, Jos Joaqun. (1995).
"Jurisprudencia penal medioambiental". En: LL. (1995). Vol 4. pp. 966-968. BAUTISTA PAREJO, Carmen.
(1991). "La prueba pericial en los supuestos de delito ecolgico". En: La proteccin penal del medio
ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, pp. 141-145.
129. BUSTOS RAMREZ, Juan. (1991). Manual de Derecho Penal. PE. Segunda edicin. Barcelona, Ariel,
p. 6, diferencia los bienes jurdicos referidos a las bases de la existencia del sistema de aquellos que
estn en conexin con su funcionamiento. Los primeros permiten la existencia del sistema social, y son
los que tradicionalmente han sido llamados bienes jurdicos individuales e inciden en las relaciones
microsociales como la vida humana o la salud individual. De otro lado, los bienes relacionados con el
funcionamiento del sistema se refieren a las relaciones macrosociales. Sin su proteccin el sistema
puede existir pero no funciona adecuadamente, pues estn al servicio de las bases del sistema, por
lo que implican una actividad de intervencin para corregir sus disfunciones como ocurre con el
ambiente, la fe pblica o la libre competencia. Ahora bien, el autor distingue entre dichos bienes:
los colectivos, los institucionales y los de control. Los colectivos se refieren intrnsecamente a las
condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia del sistema. Son bienes presentes
en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos y grupos en que ste se integra,
su afeccin impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud individual, la libertad, etc.
39
40
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42
i. Dado que la titularidad de este bien macrosocial pertenece a todos los individuos
y no al Estado, ste ltimo no puede asumir una indiscriminada tutela penal que
se materialice en una autotutela estatal y culmine en un modelo autoritario144.
De all la negativa a aceptar que el Derecho penal ambiental se convierta en un
medio protector de meras funciones administrativas, programas o proyectos
polticos.
ii. Si se trata de un bien jurdico indivisible y de titularidad generalizada no es posible
su libre disponibilidad. Empero, la indisponibilidad no niega que todos y cada uno
de los miembros de la colectividad ostente un particular inters en la proteccin
del bien jurdico colectivo, aunque nadie puede disponer individualmente del
mismo porque ello repercute en los intereses de los dems miembros145.
iii. Asimismo, ese carcter indisponible impide la alegacin del consentimiento
como causa de justificacin146, lo que cobra plena relevancia en el terreno de las
autorizaciones administrativas para la realizacin de actividades que ponen en
peligro el entorno147.
En el Derecho penal alemn, la existencia de tales autorizaciones ha despertado las
dudas acerca de si stas son capaces, por s mismas o bajo ciertas exigencias, de
143. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 97.
144. FERR OLIV, Juan Carlos. (1988). El delito contable. Anlisis del artculo 350 bis del CP. Barcelona,
Praxis, p. 65, nota 98.
145. PREZ LVAREZ, Fernando. (1991). Proteccin penal del consumidor. Salud pblica y alimentacin.
Anlisis del tipo objetivo del delito alimentario nocivo. Barcelona, Praxis, p. 47.
146. Vid. MIR PUIG, Santiago. (1996). Op. cit., pp. 510 y ss., seala que el consentimiento slo opera en el
terreno de los bienes jurdicos individuales y con mltiples restricciones. De hecho, las legislaciones que
recogen expresamente el consentimiento como causa de justificacin acentan el carcter disponible
del bien jurdico, por ejemplo, el artculo 20.10 del cdigo penal peruano precisa que se halla exento de
pena "el que acta con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin".
147. TIEDEMANN, Klaus. "El Derecho Penal alemn del ambiente". En: pp. 185-189. HEINE, Gnter.
Op. cit., pp. 283 y ss. SCHNEMANN, Bernd. (1994). "Las reglas de la tcnica en Derecho Penal". En:
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113 y ss. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., pp. 46-47. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996).
Op. cit., p. 95-116.
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44
156. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 52-53, 98.
157. En ese sentido, la clsica STC N64/1982 del 04 de noviembre.
158. RODAS MONSALVE, Julio Csar. (1994). Op. cit., p. 98.
159. STC N64/1982 del 04 de noviembre, STC N102/1995 del 26 de junio, fundamento jurdico 3 y ss.
160. Vid. Sentencias del TC N227/1988 del 29 de noviembre; N170/1989 del 19 de octubre; N66/1991
del 22 de marzo; y N243/1993 del 15 de julio. Vid. adems MORENO TRUJILLO, Eulalia. (1991). La
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VOLVER
Sumario:
I. Cuestiones preliminares, conceptos generales. II. La proteccin jurdico-penal
del medio ambiente. III. Bien jurdico protegido, naturaleza difusa. IV. Ley penal en
blanco y accesoriedad del Derecho penal. V. La reforma poltico-criminal de los delitos
ambientales, va la Ley N29263. VI. A modo de conclusin. VII. Bibliografa.
51
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54
Qu decir del trfico diario, donde se observan miles de automviles, combis, buses,
camiones y otros vehculos que expanden una serie de gases txicos en su recorrido.
Las calles del Cercado de Lima, del Centro Histrico son las ms contaminadas, tal
como se ha indicado en estudios recientes realizados por las entidades estatales
competentes, hasta el punto de decir que ya no se respira en puridad oxgeno sino
ms bien monxido de carbono as como otras sustancias contaminantes. Una salida
novedosa e interesante es la introduccin al mercado automotor de automviles con
motor de gas natural, que es una alternativa que se ajusta a los patrones ecolgicos
permitidos.
Se deben tomar medidas drsticas, inmediatas en base a polticas de gestin
multisectoriales161 si es que en realidad se quiere hace algo al respecto, que puedan
generar herramientas de control, prevencin y sancin ante estos comportamientos
socialmente negativos. En tal entendido, no puede esperarse que ocurran los
acontecimientos catastrficos para actuar de forma decidida; se deben articular
acciones preventivas.
Segn el modelo descriptivo del estado de la cuestin, es de vital importancia que los
Estados establezcan polticas pblicas definidas sobre el asunto ambiental, asumiendo
el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones a las graves amenazas para
la salud y supervivencia de sus conciudadanos, sobre todo en pases industrializados,
donde los riesgos son mayores. Como expresa CALDAS VERA, hoy se habla de una crisis
ecolgica no tanto por el crecimiento demogrfico y el bienestar sino por una actitud
irresponsable del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra est perdiendo sus
propiedades desde el punto de vista fsico, lo cual implica que el problema ambiental
es poltico, dado que compromete a los poderes pblicos162.
161. Vide al respecto, RETEGUI SNCHEZ, J. La Contaminacin Ambiental como delito en el Cdigo
Penal. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. pp. 171-172.
162. CALDAS VERA, J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. p. 58
De hecho el problema del medio ambiente se genera por la propia conducta humana,
que se manifiesta por medio de la depredacin de los recursos naturales, con el empleo
de armamentos qumicos y nucleares, con la instalacin de plantas industriales, con los
nuevos diseos e inventos de la ciencia y la tecnologa cuyo propio afn de avance y
desarrollo ha trado a escena nuevos riesgos para los bienes jurdicos fundamentales,
que toman lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia
destruccin por parte del individuo de las bases existenciales de la humanidad.
El artculo 74 de la Ley General del Ambiente, define como responsabilidad general
que: Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y dems
impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como
consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daos ambientales que
se generen por accin u omisin; mientras el artculo 78 (in fine), recoge la responsabilidad
social de la empresa, prescribiendo que el Estado promueve, difunde y facilita la adopcin
voluntaria de polticas, prcticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa,
entendiendo que esta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de
un adecuado ambiente de trabajo, as como de relaciones de cooperacin y buena vecindad
impulsadas por el propio titular de operaciones.
Todas las personas tienen el legtimo derecho de gozar de un ambiente sano, adecuado e
idneo para poder interrelacionarse con los dems as como una aspiracin en estricto
individualista; de forma que la gestin ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial,
estando de por medio los instrumentos y mecanismos jurdicos apropiados para ello,
partiendo desde un basamento ius constitucional. Esto implica, a la vez, que todos los
actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto social,
ajusten su accionar a las polticas sociales de gestin ambiental. De lo que estamos
hablando es que se pueda garantizar calidad de vida como un concepto que se entrelaza
con la idea de los derechos fundamentales individuales y la tarea de procurar un medio
ambiente de calidad. La proteccin del medio ambiente aparece en la Constitucin
como uno de los elementos integrantes de la calidad de vida pero, eso s, como un
elemento indispensable aunque no nico163.
El artculo 31.1 de la Ley General del Ambiente, describe que:
el Estndar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida que establece el nivel de
concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y
biolgicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que
no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Segn el
parmetro en particular a que se refiera, la concentracin o grado podr ser expresada
en mximos, mnimos o rangos.
Por su parte la Ley Fundamental en su artculo 66, dispone que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su
aprovechamiento; mientras que los artculos 67 y 68 (in fine), establecen que el Estado
163. JORDANO FRAGA, J. La Proteccin del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado. p. 106.
55
determina la poltica nacional del ambiente; promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales y que est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas.
Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos naturales.
Estos ltimos constituyen una especie dentro del gnero de los elementos naturales,
destinado a satisfacer necesidades humanas164; mientras que el concepto de uso
sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible mediante actividades
de caracterizacin, evaluacin, planificacin, aprovechamiento, regeneracin,
reposicin, proteccin y control conducentes a asegurar la produccin sostenible
y la conservacin de la diversidad biolgica, los recursos naturales y el ambiente,
anota CAILLAUX ZAZZALI. Por esto es que el instrumento de la Evaluacin de Impacto
Ambiental se convierte en un mecanismo objeto de proyeccin y medicin de resultados
donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso165.
La Carta Poltica consagra en el artculo 2, inciso 22) que todo hombre tiene el derecho
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
El mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, en la sentencia recada en
el Proceso de Inconstitucionalidad N0048-2004 (Regalas Mineras), ha declarado en
su Fundamento 17 lo siguiente:
56
Por su parte la Ley N28611, Ley General del Ambiente, recoge en su artculo 11 los
denominados Lineamientos ambientales bsicos de las polticas pblicas, considerando
los siguientes lineamientos:
a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la
poblacin, asegurando una proteccin adecuada de la salud de las personas.
b. La prevencin de riesgos y daos ambientales, as como la prevencin y el control de
la contaminacin ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular,
la promocin del desarrollo y uso de tecnologas, mtodos, procesos y prcticas de
produccin, comercializacin y disposicin final ms limpias.
c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservacin
de la diversidad biolgica a travs de la proteccin y recuperacin de los ecosistemas,
las especies y su patrimonio gentico. Ninguna consideracin o circunstancia puede
legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extincin
de cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna.
d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la conservacin
de las reas agrcolas periurbanas y la prestacin ambientalmente sostenible de los
servicios pblicos, as como la conservacin de los patrones culturales, conocimientos
y estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos indgenas.
e. La promocin efectiva de la educacin ambiental y de una ciudadana ambiental
responsable, en todos los niveles, mbitos educativos y zonas del territorio nacional.
f. El fortalecimiento de la gestin ambiental, por lo cual debe dotarse a las autoridades
de recursos, atributos y condiciones adecuados para el ejercicio de sus funciones.
Las autoridades ejercen sus funciones conforme al carcter transversal de la gestin
ambiental, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben
ser considerados y asumidos integral e intersectorialmente y al ms alto nivel, sin
eximirse de tomar en consideracin o de prestar su concurso a la proteccin del
ambiente, incluyendo la conservacin de los recursos naturales.
g. La articulacin e integracin de las polticas y planes de lucha contra la pobreza,
asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del pas con los objetivos de
la proteccin ambiental y el desarrollo sostenible.
h. La informacin cientfica, que es fundamental para la toma de decisiones en materia
ambiental.
i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo en cuenta la
implementacin de polticas de gestin ambiental y de responsabilidad social.
57
58
Los riesgos, primero, deben ser identificados; luego, deben ser medidos en su real
potencial, para poder formular los instrumentos jurdicos idneos que puedan a corto,
mediano y largo plazo augurar un medio ambiente sostenible y equilibrado.
De seguro que el Derecho ambiental adquiere, en primera lnea, una gran responsabilidad
en los riesgos que amenazan el sistema ecolgico pues debe estudiarlos, procesarlos,
para luego distribuir las cargas y responsabilidades entre los actores sociales; empero,
esta esfera del Derecho positivo puede no resultar lo suficientemente fuerte como para
prevenir y controlar debidamente estas amenazas, por lo que desde el mismo Derecho
pblico aparece el Derecho penal como un instrumento necesario del cual debe hacer
uso el Estado cuando se exteriorizan aquellas conductas de mayor disvalor para con el
bien jurdico protegido. Se erige, entonces, un doble plano de accin, donde las polticas
ambientales deben ser conciliadas con la poltica criminal, amn de garantizar condiciones favorables para la proteccin ambiental y conservacin de los recursos naturales. De
ah, que se deba tipificar ntidamente los injustos penales (comportamientos prohibidos),
distinguindolos de las desobediencias administrativas y evitando una posible accesoriedad del Derecho penal sobre el Derecho administrativo, lo cual es empresa fcil.
Como dice SCHNEMANN, corresponde a la esencia del Derecho, entendido como el
orden prspero de la convivencia humana, proteger la conservacin de las bases de
subsistencia de la humanidad con los medios ms enrgicos que l posee, es decir, los
del Derecho penal, pues sin esas bases la subsistencia no podr existir ms la sociedad
humana y, por ende, tampoco el Derecho167.
167. SCHNEMANN, B. Sobre la dogmtica y la poltica criminal del Derecho penal del medio
ambiente. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. p. 203.
Debemos llenar de contenido valorativo cada una de las parcelas del orden jurdico
cuando del medio ambiente se trata para asumir con propiedad las responsabilidades
que se determinan en cada una de ellas.
En la doctrina colombiana, estructurar un derecho penal ambiental se ha planteado
como la paradoja encaminada a delimitar una serie de fenmenos polticos y sociales
en los que se conjugan intereses de la ms variada raz, dando lugar a una regulacin
jurdica diseada como elemento de proteccin y conservacin de los recursos
naturales, por una parte, y como elemento generador del progreso, por otra, pues la
proteccin ambiental no puede detener el desarrollo de la sociedad168. Una planificacin
inteligente puede y debe armonizar los recursos renovables y los no renovables que
deben ser tratados en forma distinta, pero con prudencia y sabidura169.
Al respecto ESER, en la doctrina germana, escribe que cuantos se ocupan del Derecho
ecolgico corren el grave peligro de ir a parar entre los frentes de una polmica
emocionalmente avivada: de un lado, los defensores radicales del ambiente, a quienes
parece faltar el sentido de lo econmicamente factible, y los optimistas incondicionales
de la Economa, del otro lado, que aparecen aquejados de ceguera respecto de los
fundamentos ecolgicos de todo sistema170. Ni una extrema y radical proteccin jurdica
del medio ambiente es favorable al desarrollo socio-econmico de las Naciones as
como el evidente desinters de los agentes econmicos en la bsqueda de un ambiente
sostenido de calidad resulta propicio para la conservacin de un sistema ecolgico de
cara a futuro.
Lo antes dicho justifica a plenitud la intervencin del ius puniendi estatal, en el sentido
que el Derecho de polica, el Derecho administrativo sancionador, se muestra como
insuficiente para poder enfrentar la envergadura del problema que aqueja a nuestra
sociedad.
Hemos de rechazar y desdear aquellas posiciones dogmticas de aquel sector de la
doctrina que postula la no intervencin del Derecho penal, bajo postulados de un
Derecho penal liberal que gira a travs de otros fundamentos y criterios de imputacin
jurdico-penal. Resulta inadecuado tratar de encauzar la respuesta punitiva bajo
la descripcin social y estatal de hace ms de dos siglos. En opinin de RETEGUI
SNCHEZ, las infracciones penales ambientales se encuentran neutralizadas por la
contradiccin con el Derecho penal mnimo y la crisis que padece el Derecho penal171.
Sobre lo argumentado, se pronuncia SCHNEMANN, criticando la corriente seguida por
Hassemer y sus discpulos que objetan la intervencin del Derecho penal en el medio
ambiente, sealando lo siguiente:
168. CALDAS VERA, J. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial. p. 57.
169. PEA CABRERA, R. Cdigo Penal Comentado. p. 325.
170. ESER, A.. Derecho Ecolgico. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Traduccin de la Cuesta
Arzamendi y Sanz Morn. p. 115.
171. RETEGUI SNCHEZ, J. Op. cit., p. 173.
59
Antes bien, habra que oponerse enrgicamente a toda sustitucin del Derecho penal del
medio ambiente por el Derecho administrativo, ya que en el mbito ecolgico, en el que el
Derecho penal representa el mximo tico, no se puede prescindir de la fuera formadora
de costumbres, conforme a la antigua denominacin, o de su efecto preventivo general de
integracin, utilizando la terminologa actual. Como una forma encauzada y concebida a
largo plazo de la legtima defensa de la sociedad contra amenazas elementales, el Derecho
penal tiene su lugar ms indicado en la defensa de las bases de subsistencia, no slo de
la sociedad actual, sino tambin de la sociedad futura172.
En una sociedad moderna ha de colegirse la modernizacin del Derecho penal; esto
quiere decir en cristiano, que esta parcela del orden jurdico ha de ser redefinida a
travs de otros elementos dogmticos que, con legitimacin, puedan construir una
imputacin jurdico-penal y una formulacin poltica criminal adecuadas a los nuevos
contornos de la criminalidad del tercer milenio, entre stas, la criminalidad ambiental
ocupa un lugar privilegiado. De ah que devenga en indispensable la utilizacin de los
tipos de peligro concreto y abstracto, provocando un adelantamiento significativo de
las barreras de contencin penal as como las figuras de omisin propias.
60
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64
La Ley General del Ambiente, en su artculo 2.3, dispone que debe entenderse,
para los efectos de la presente Ley que toda mencin hecha al ambiente o a sus
componentes comprende a los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen
natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman el medio
en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y
colectiva de las personas, y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad
biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de la proteccin
jurdica del medio ambiente no puede ser percibida desde una visin slo con respecto
a un presente y de los seres vivos, sino de crear las condiciones necesarias y adecuadas
para que las prximas generaciones puedan contar con una vida de calidad; no puede
admitirse la idea de aprovechar los recursos naturales nicamente pensando en el
presente, sin tomar ninguna medida de precaucin en inters del hombre del maana,
del futuro.
Sostuvimos que el objeto de inters no se reduce a evitar daos y estragos al ecosistema,
a la biodiversidad y a la fauna, sino de articular las bases de un medio ambiente dgase
de calidad.
Con ocasin de esta proteccin de la incolumidad tiene lugar tambin, de manera
mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencial pues si en las regiones
naturales protegidas, o travs de la proteccin del agua, se aseguran determinadas
condiciones de creacin ambientales, tambin puede con ello facilitarse al mundo
187. ESER, A.. Op. cit., p. 125.
188. Cfr., CARMONA SALGADO, C. Op. cit., p. 53.
65
66
Lo anotado cobra mayor vigencia con la dacin de la Ley N29263 de octubre del 2008,
al haberse acentuado la relacin entre el Derecho penal y el Derecho administrativo
sancionador; la prohibicin penal no puede ser entendida de forma unilateral, es
decir, desde una sola ptica de la norma jurdico-penal pues requiere ser integrada
por las disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a lo que
se denomina como Ley Penal en Blanco, en virtud de la cual, el intrprete debe
necesariamente remitirse a la normatividad extrapenal, si es que pretende completar
el contenido del injusto tpico (ambiental).
Se destaca que estas normas encajan en la clasificacin de tipos penales en blanco, cuya
legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a numerosas crticas en la doctrina que
ha entendido por tales a aquellos cuyo supuesto de hecho se halla consignado total o
parcialmente en una norma de carcter extrapenal197.
La objecin puede salvarse siempre y cuando la normatividad extrapenal sea estricta
en su composicin normativa, mediando trminos claros y precisos del lenguaje; cuya
legitimidad hemos de cifrarla en la complejidad de la materia ambiental, en la dinmica
y versatilidad de su desarrollo, implicando la indispensable revisin y constante
modificacin del Derecho positivo vigente.
67
la ley escrita, no puede amenazarse con sancionar ni de hecho sancionar aquello que
el legislador ha calificado como permitido y, con ello, como no lesivo socialmente207.
De hecho, el principio de unidad del ordenamiento jurdico ha de irradiar todo el
mbito de punicin, en el sentido de que una conducta que es permitida por el Derecho
administrativo no pueda ser amenazada con una pena. No obstante, dicha afirmacin
no puede dejar de reconocer que el legislador, a fin de privilegiar ciertos grupos y/o
sectores de la economa, sustraiga de la reaccin punitiva, hechos en realidad lesivos
para un bien jurdico, como aconteci con la dacin de los Decretos Legislativos N1034
y N1044 de junio del 2008.
La problemtica descrita, podra ser resuelta de la siguiente manera: si es que se verifica
a posteriori que la actual administracin cuenta con serios vicios de irregularidad, al
adolecer de ciertos elementos intrnsecos de validez, se puede postular la declaratoria
de su nulidad, cuyos efectos se retrotraen al momento de la emisin del acto
administrativo, por lo que quedara inclume el principio de legalidad (lex praevia).
En estos casos, el agravio al inters pblico es ms que evidente, al ponerse en riesgo
un bien jurdico de gravitancia colectiva.
El artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N27444208,
dispone al respecto lo siguiente:
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artculo 10, puede declararse de oficio
la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que
agravien el inters pblico.
202.2 La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior
al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad
que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada por resolucin
del mismo funcionario.
Adems de declarar la nulidad, la autoridad podr resolver sobre el fondo del asunto de
contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo slo podr ser
objeto de reconsideracin. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto,
se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe
al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el proceso contencioso administrativo,
siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde
la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artculo 7.1, dispone que las normas
ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservacin
207. SCHNEMANN, B. Op. cit., pp. 209-210.
208. De aplicacin supletoria segn lo dispuesto en la Tercera Disposicin Final y Complementaria de
la Ley N27444.
69
de la diversidad biolgica y los dems recursos naturales, son de orden pblico. Es nulo
todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.
La frmula propuesta importa una salida idnea para contrarrestar una posible
accesoriedad del Derecho penal en el mbito de la criminalidad ambiental, para evitar
que hechos en realidad daosos ingresen a un mar de impunidad. En palabras de
SCHNEMANN, si toda autorizacin administrativa, aunque fuera ilegal, excluyera la
posibilidad de penalizar, por ejemplo, la contaminacin de aguas, el lmite del Derecho
penal ya no sera fijado por el legislador, sino por el Poder Ejecutivo209.
Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio de una interrelacin funcional y
normativa entre el Derecho Administrativo sancionador (Ambiental) y el Derecho
penal, sin llegar a soluciones extremas210 que privilegien una u otra esfera del orden
jurdico-pblico sancionador.
70
La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Comercio con
los Estados Unidos de Norteamrica propici toda una reforma legislativa en varios
campos de la juridicidad. Para el pas del norte resulta indispensable que el Per
adecue su Derecho positivo, de acuerdo a cierto estndar normativo, amn de proteger
eficazmente los recursos naturales, la fauna silvestre, los derechos intelectuales y la
propiedad industrial.
De recibo, pases en va de desarrollo como el Per, necesitan promover las
exportaciones, la industria nacional as como el nivel del intercambio comercial, a un
nivel significativo como motor del desarrollo y despegue socio-econmico de la nacin,
generndose un terreno fecundo para la suscripcin de Tratados de Libre Comercio.
Sin embargo, otra cosa es ceder soberana en temas que slo le incumben a nuestro
pas; donde la decisin de penalizar o de despenalizar una determinada conducta debe
manifestar una decisin soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello
amerite.
Entonces, han sido los compromisos contrados con Estados Unidos y no la discusin
deliberante de los actos involucrados los que han incidido en la reforma polticocriminal de los delitos ambientales, contrario a los principios que rigen un Estado
Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presin internacional la que encamin la
proteccin jurdico-normativa. Dicha inferencia no da a entender de forma rayana que
la reforma penal haya sido equivocada en todos los casos.
209. SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 210.
210. As, SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 216.
71
72
73
VII. BIBLIOGRAFA
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BOIX REIG, J. y JAREO LEAL, A. Comentarios al Cdigo Penal. Vol. III.
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de Derecho Penal Econmico y Ambiental. Traduccin de Jos Luis de la Cuesta.
VOLVER
PONENCIAS DEL
PRIMER ENCUENTRO
INTERNACIONAL DE
DERECHO AMBIENTAL PARA
JUECES Y FISCALES
Sumario:
I. Antecedentes normativos y breve estado de la cuestin. II. Algunas premisas a
considerar. III. Anexo. Siete mitos sobre el Ministerio del Ambiente. IV. Bibliografa.
77
78
215. Sobre las diversas dimensiones problemtico ambientales ver FOY, Pierre. (1997), pp. 52-59.
Algunas consideraciones de conjunto ver FOY, Pierre. (1998). "Reflexiones acerca de una ecodisea
intelectual". Prlogo del libro VERA ESQUIVEL, Germn. (1998). Negociando Nuestro Futuro Comn. El
derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio. Fondo de Cultura Econmica e
IDEA-PUCP. Acerca de dicha problemtica y su relacin con la postmodernidad ver YEARLEY, Steven.
(1993). "Environmental challenges". En: HALL, Stuart; HELD, David y MC GREW, Tony. (1993). Modernity
and its futures. Cambridge, Polity Press. Tambin ver Mdulo 1: La conceptualizacin de los problemas
ambientales y Mdulo 2: El problema ecolgico como problema global en BALLESTEROS, Jess y PREZ
ADN, Jos. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta.
216. FOY, Pierre. (1997). Op. cit., pp. 60 y ss.
217. Tampoco se pueden dejar de lado aspectos importantes como el del impacto ambiental de la
pobreza, as como de sta sobre el ambiente. Ver: TOHARIA, Manuel. (ao). "Desarrollo sostenible
en un mundo sin pobreza?. En: TOHARIA, Manuel (editor). (1997). El futuro que viene. Madrid,
Enciclopedias del Tercer Milenio.
218. Volviendo a reiterarla en otros trminos en la Constitucin de 1993.
219. Ley General de Aguas, Decreto Ley N17752 de 1969 y sus diversos Reglamentos; Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, Ley N21147 de 1975 y Reglamentos, incluido lo relativo a las unidades de conservacin,
luego ampliada bajo el concepto de reas Naturales Protegidas; Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley N22175 de 1978 y su Reglamento,
Decreto Supremo N003-79-AA; Reglamento de Clasificacin de Tierras, Decreto Supremo N067-75-AG,
as como diversos Convenios Internacionales como la Convencin para el Comercio Internacional de las
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), Decreto Ley N21080 (1975), entre otros.
220. Por ejemplo, Convencin para el Comercio Internacional de las Especies Amenazadas de Fauna
y Flora Silvestre (CITES), o la lejana Convencin para la Proteccin de la Flora, de la Fauna, y de la
Bellezas Escnicas Naturales de los Pases de Amrica, Convencin de Washington (1940).
79
Internacional
- 1972 Conf. Estocolmo
- 1987 Inf. Bruntland
- 1992 Ro 92: Productos
- 1997 Protocolo Kyoto
80
Nacional
Antes:
1979
1990
1991
1993
- 2002 Johannesburgo
1994
1997
- 2009 Copenhague
- Ro + 20
2000
2001
2004
2005
2008
2009
2012
de Impacto Ambiental (EIA), delitos y penas, etc. Asimismo, limit algunos alcances del CMARN, como
por ejemplo, para accionar en defensa del medio ambiente; responsabilidad por daos y perjuicios si
se desestima una accin legal a favor del medio ambiente. Entre las principales derogatorias dadas por
el Decreto Legislativo N757 cabe referir el captulo sobre De los Delitos y Penas; el que cre el Sistema
Nacional del Ambiente; el artculo 18 sobre medidas aplicables en casos de peligro ambiental inminente,
y el artculo 17 acerca de la prohibicin de importar productos qumicos sin autorizacin (vigencia
suspendida por Decreto Supremo N036-90-ICTI/IND y Decreto Supremo N031-91-ICTI); el artculo 16
sobre prohibicin de internar residuos o desechos; el artculo 8 que estableca la obligacin de elaborar
el EIA; el artculo V del Ttulo Preliminar sobre la Ilegalidad de los movimientos transfronterizos. La
normativa especfica sectorial de promocin a las inversiones igualmente modificar al CMARN. As
tenemos el Decreto Legislativo N708 sobre minera; Decreto Legislativo N753 sobre trfico ilcito de
drogas; Decreto Legislativo N653, Ley de Promocin a las Inversiones en el Agro; etc. A raz de esto,
la normativa sectorial reglamentaria enfatizar una hipersectorializacin ambiental. Caben destacar
las relativas a promocin del agro, actividades mineras, elctricas, hidrocarburferas y con cierta
posterioridad la denominada Ley de Tierras, Ley N26505 del ao 1995.
223. Considerar delitos como el de contaminacin genrica y agravada, facultando al juez para que
ordene medidas cautelares como la suspensin inmediata de la actividad contaminante, la clausura
definitiva o temporal, entre otras. Ciertamente regular aspectos relativos a la vida, la salud y otros que
guardarn conexin con los delitos ambientales.
224. En 1996, mediante Ley N26631, se condicionar el inicio de las acciones penales a una intervencin
previa de parte de los sectores de la administracin pblica, quienes debern informar al Ministerio
Pblico acerca de las infracciones ambientales en que hayan incurrido los potenciales responsables en
materia penal ambiental, como una condicin de procedibilidad.
81
82
virtud del mandato establecido por el Decreto Legislativo N757, progresivamente y acaso
paralelamente, se fueron desarrollando normas orientadas a una integracin transectorial
-o que moderaba en parte dicha transectorializacin-, lo cual ser redondeado mediante
la Ley Marco del Sistema Nacional Gestin Ambiental, Ley N28245 del 08 de Junio del
2004 y su Reglamento respectivo- y coronado con la expedicin de Ley General del
Ambiente (Ley N28611 del 15 de octubre228 del 2005) que deroga al CMARN.229
Tras quince aos de vigencia del CMARN fue derogado el 15 de Octubre del 2005, siendo
reemplazado por la Ley General del Ambiente, Ley N28611, que recoge las ideas fuerza
de la normativa preexistente pero que incorpora nuevos elementos y tendencias.
Tres aos despus se crear el Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo
N1013 en un contexto de implementacin de los acuerdos de Libre Comercio entre
Per y Estados Unidos, sin que ello se entienda como una relacin causal en la medida
que la tendencia hacia dicha institucionalidad estaba incubada en el sistema y tarde o
temprano se iba a desencadenar.
Luego seguir un intenso desarrollo normativo, destacando entre otras manifestaciones
la reforma del Cdigo Penal y los delitos ambientales230, as como la creacin de un
Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental231, la Ley de Recursos
228. Anecdticamente el 15 de octubre se celebra el Da de la Declaracin Universal de los Derechos del
Animal aprobado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO) y el onomstico del autor del presente estudio.
229. Es interesante advertir este proceso paralelo hacia la transectorializacin no obstante lo dinmico
e intenso de la hipersectorializacin; en efecto, esto empieza con normas intersectoriales tales como las
de Diversidad Biolgica y Cambio Climtico, en trminos generales y con la implementacin del Consejo
Nacional del Ambiente(CONAM) para volcarse a normas como la Ley Orgnica para el aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales, los ECA, LMP, EIA, Ordenamiento Territorial o Gestin Ambiental.
230. Cdigo Penal, Decreto Legislativo N635, Ttulo XIII: Delitos Ambientales (Ley N29263).
Captulo I. Delitos de Contaminacin: artculo 304, contaminacin del ambiente; artculo 305, formas
agravadas; artculo 306, incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos; artculo
307, trfico ilegal de residuos peligrosos.
Captulo II. Delitos contra los Recursos Naturales: artculo 308, trfico ilegal de especies de flora y
fauna silvestre protegida; artculo 308a, trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestre
protegidas; artculo 308b, extraccin ilegal de especies acuticas; artculo 308c, depredacin de flora
y fauna silvestre protegida; artculo 308d, trfico ilegal de recursos genticos; artculo 309, formas
agravadas; artculo 310, delitos contra los bosques o formaciones boscosas; artculo 310a, trfico ilegal
de productos forestales maderables; artculo 310b, obstruccin de procedimiento; artculo 310c, formas
agravadas; artculo 311, utilizacin indebida de tierras agrcolas; artculo 312, autorizacin de actividad
contraria a los planes o usos previstos por la ley; artculo 313, alteracin del ambiente o paisaje.
Captulo III. Responsabilidad funcional e informacin falsa: artculo 314, responsabilidad de funcionario
pblico por otorgamiento ilegal de derechos; artculo314a, responsabilidad de los representantes legales
de las personas jurdicas; artculo 314b, responsabilidad por informacin falsa contenida en informes
Captulo IV. Medidas cautelares y exclusin o reduccin de penas: artculo 314c, medidas cautelares;
artculo 314d, exclusin o reduccin de penas
231. Ley N29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental:
Artculo 1.- Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental, el cual est a cargo del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) como ente rector.
Artculo 2.- mbito de aplicacin. El Sistema rige para toda persona natural o jurdica, pblica o privada,
principalmente para las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones de evaluacin,
supervisin, fiscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental.
83
Hdricos (Ley N29338), reglamentacin de la ley del SEIA, la nueva Ley Forestal y de
Fauna Silvestre (Ley N29763) a la fecha sometida a un proceso de vacatio legis, la Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, conocida como
Ley de Consulta Previa (Ley N29785), entre otras.
En fechas recientes232 en el contexto de discusin y violencia que tiene como emblema
la cuestin del Proyecto Conga en Cajamarca, se ha empezado a plantear la necesidad de
una revisin de la institucionalidad y de la concepcin de los instrumentos de gestin
ambiental expresado, por ejemplo, en que sea el Ministerio del Ambiente del Per
(MINAM) el que otorgue las certificaciones ambientales, que se asuman enfoques de
ordenamiento territorial o que se revisen las competencias de los gobiernos regionales.
Finalmente en este sucinto tour dhorizon, cabe referir la expedicin de un conjunto
de normas va decretos legislativos referentes al proceso de formalizacin de las
actividades de la pequea minera y minera artesanal, y la lucha eficaz contra los
delitos relacionados a la minera ilegal.
II.1. Ambiente
Superada la expresin terminolgica de referirnos al ambiente antes que al medio
ambiente por considerar que segn los espaoles, se trata de una reiteracin, cabra
sealar:
II.1.a) Guillermo Cano postul hace aos una acepcin amplia o extensiva
de ambiente que inclua:
Entorno natural, con sus recursos naturales:
- Vivos (o biosfera), flora, fauna protista y suelo agrcola y el hombre, lo cual es
estudiado por la ecologa.
- Inertes, como son la tierra no agrcola, aguas (hidrsfera), minerales (litsfera),
atmsfera y espacio areo, recursos geotrmicos, energa primaria y recursos
escnicos o panormicos.
Entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, formado por:
Artculo 3.- Finalidad El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de
todas las personas naturales o jurdicas, as como supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin,
fiscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se
realicen de forma independiente, imparcial, gil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N28245, Ley Marco
del Sistema Nacional de Gestin Ambiental; en la Ley N28611, Ley General del Ambiente, en la Poltica Nacional del
Ambiente y dems normas, polticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia
de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestin y proteccin del ambiente.
232. El presente estudio se realiz con anterioridad al evento de Ro + 20
85
86
27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que
existe independientemente de la conciencia y que est en incesante movimiento y cambio;
por ende, sujeta a evolucin continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda a
los hbitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente.
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que
determina y condiciona su existencia. Es el mbito en que se desarrolla la vida y en
cuya creacin no ha intervenido la accin humana. En puridad, medio ambiente alude
al compendio de elementos naturales -vivientes e inanimados- sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida
humana y la de los dems seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).
El medio ambiente se define como (...) el conjunto de elementos sociales, culturales,
biticos y abiticos que interacta en un espacio y tiempo determinado; lo cual podra
graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un
lugar y tiempo concretos.
En ese sentido al enfatizar que en puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos
naturales vivientes e inanimados sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo
determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los dems seres vivientes
(plantas, animales y microorganismos, se est comprendiendo una concepcin amplia
de lo ambiental, que incluye lo cultural.
Ante la pregunta, por ejemplo, de si una catedral es parte del ambiente, habra que
considerarlo que s, lo cual ciertamente remece enfoques ms convencionales de lo
ambiental aposentados en los aspectos propiamente naturales.
233. Artculo 1. Definiciones. Para los efectos de la presente Convencin: (...) 5. Por gases de efecto invernadero
se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmsfera, tanto naturales como antropgenos, que absorben y
reemiten radiacin infrarroja.
234. ROSNAY, Jol. (1996). El hombre simbitico: miradas sobre el tercer milenio. Madrid, Ctedra.
235. RAMN, Martn Mateo. (1993). El hombre, una especie en peligro. Madrid, Campomanes.
87
88
SEGUNDA PARTE
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL PERUANO
5. Ambiente y Constitucin en la Constitucin del Per de 1993
5.1 Antecedentes.
5.1.1 Constitucin de 1933.
5.1.2 Constitucin de 1979.
5.2 Principios Ambientales y Constitucin.
5.2.1 Precaucin.
5.2.2 Prevencin.
5.2.3 Responsabilidad por dao.
5.2.4 Soberana.
5.2.5 Responsabilidad social ambiental.
5.2.6 Otros.
5.3 Constitucin Ambiental y la mal denominada Constitucin Ecolgica.
6. Constitucin Dogmtica Ambiental
6.1 Aspectos generales.
6.2 Contenido esencial del Derecho Constitucional al ambiente.
1.3 Elementos del Derecho Constitucional al ambiente.
7. Constitucin Orgnica Ambiental
1.1 Aspectos generales.
1.2 Ambiente y Poder Ejecutivo- Ministerio del Ambiente.
1.3 Ambiente y Gobiernos Regionales.
1.4 Ambiente y Gobiernos Locales.
1.5 Ambiente y otros organismos autnomos constitucionales.
1.5.1 Contralora General de la Repblica.
1.5.2 Defensora del Pueblo.
1.5.3 Otros.
8. Constitucin Econmica Ambiental
1.1 Aspectos generales.
1.2 Relaciones con la produccin econmica.
1.3 Recursos naturales.
1.3.1 Desarrollo constitucional: Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales.
1.4 Diversidad biolgica.
1.4.1 Aspectos generales.
1.4.2 Convenio sobre Diversidad Biolgica.
89
CUARTA PARTE
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
FUENTES PRELIMINARES DE INFORMACIN
ALONSO, GARCIA, Enrique. (1993). El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea (3 Volmenes). , Fundacin
Universidad Empresa.
AMAYA NAVAS, scar Daro. (2006). La constitucin ecolgica de Colombia. Universidad Externado de Colombia.
BORRERO, Jos. (1994). Los derechos ambientales. Una visin desde el sur. FIPMA,
BRAES, Ral. (1994). El Desarrollo del Derecho Ambiental en Amrica Latina durante las ltimas dos dcadas
(1972-1992). En: SERRANO, Vladimir. (1994). Derecho, Ecologa y Sociedad. Quito, CEDECO.
CANOSA USERA, Ral. (1996). Aspectos Constitucionales del Derecho Ambiental. En: Estudios Polticos. Edicin
N94, octubre-diciembre de 1996. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
ESCOBAR ROCA, Guillermo. (1999). La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid, Fisa, Dykinson.
FERNANDEZ BITTERLICH, (2001). Manual de Derecho Ambiental Chileno. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile.
FOY, Pierre. (2010). Derecho Constitucional Ambiental. Curso Derechos Humanos y Ambiente. Lima, Instituto de
Gobierno de la Universidad de San Martn de Porres.
FOY, Pierre. (2008). A propsito de la -mal denominada- Constitucin Ecolgica (Expediente N03610-2008-PA/
TC). En: Revista de Jurisprudencia RAE. Tomo 5. Noviembre del 2008. Ao 1. p. 23-37 2008
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Revista de la PUCP. Lima, PUCP, pp. 231-247.
FOY, Pierre. (1997). Derecho y Ambiente: Aproximaciones y estimativas. Lima, IDEA-PUCP / Fondo Editorial PUCP /
Facultad de Derecho PUCP.
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Foro. N2. Lima, Colegio de Abogados de Lima (CAL).
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GUTIERREZ NAJERA, Raquel. (1998). Introduccin al Estudio del Derecho Ambiental. Mxico, Edit. Porra.
JORDANO. Jess. (1995). La proteccin del Derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, JM Bosch.
LOPERENA ROTA, D. (1999-2000). El derecho humano al medio ambiente y su proteccin. Mdulo N 1. Mster
a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del Pas Vasco.
RUIZ V. Eduardo. (1990). El derecho al ambiente como derecho de participacin. Guipuzkoa, Ararteko.
90
El rol subsidiario del Estado en la economa, lo cual le estara impidiendo ser un actor
protagnico en el mercado. La base de esta limitacin, siendo jurdica, se sustenta
sobre todo en la suspicacia a la nefasta gestin del accionar pblico como empresario.
Ley General del Ambiente reafirma la pauta constitucional sobre el Patrimonio
de la Nacin (Artculo 5. Del Patrimonio de la Nacin: Los recursos naturales constituyen
Patrimonio de la Nacin. Su proteccin y conservacin pueden ser invocadas como causa de
necesidad pblica, conforme a ley. Proteccin y conservacin causa de utilidad pblica).
Nuestra tradicin legal distingue entre el derecho de propiedad y el de los recursos
naturales que son patrimonio de la nacin y sujetos a un otorgamiento de concesin
de derechos de aprovechamiento sostenible. En lo que respecta a los derechos de los
particulares a la tierra y los recursos naturales contenidos en su interior, destaca la
discusin sobre la prevalencia de derechos en cuanto a colisin de uso237, as como
las condiciones ambientales de tales opciones de uso.
En cuanto a las restricciones para extranjeros al derecho de aprovechamiento
sostenible sobre los recursos naturales o al derecho de propiedad a la tierra a ms
de 50 km de la frontera, salvo por utilidad pblica, cabe advertir que no se trata
de una disposicin fujimorista, puesto que se remonta a la Constitucin de 1933.
En lo que concierne a las poblaciones indgenas, la LOASRN afirm el planteamiento
de los que polticamente aos despus se denominara la teora del perro del
hortelano. En efecto en su artculo 18 refiere que las Comunidades Campesinas
y Nativas tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas salvo expresa reserva del
Estado o derechos exclusivos. Sin embargo, a ello habra que integrar la normativa
del Convenio 169 OIT acerca de la consulta previa hoy expresamente normativizada
y reglamentada (Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u
originarios).
Un aspecto en lo que poco se ha reparado es que el Convenio 169 OIT, en su artculo
13 refiere que el derecho a la tierra incluye al hbitat (diramos al todo), con lo
cual aparentemente habra una contradiccin entre dicho convenio y la tradicin
y postura constitucional del dominio eminencial, pues estara postulando una
suerte de derecho de propiedad al hbitat (?). En realidad no hay tal. Una
interpretacin armnica entre Constitucin y Convenio 169 OIT debiera conducir
a una construccin inteligente de un set de derechos que incluya segn los casos:
derechos de propiedad sobre la tierra, derechos de aprovechamiento sostenible (ya
sean de preferencia sobre determinados recursos o exclusivos en otros casos), as
como de participacin en los beneficios.
No menos importante deviene la necesidad de elaborar herramientas tcnicolegales que permitan valorar de manera integral y sistmica los recursos naturales,
los ecosistemas y los servicios ambientales que ellos generan.
237. En cuanto al acuerdo previo previsto en la denominada Ley de Tierras del ao 1995 y sus
modificatoria del artculo 7 del ao 1996, hay que enfatizar que se trata de una disposicin que permite
dos opciones al titular de una concesin: acuerdo previo con el propietario de la tierra o servidumbre, y
no como equvocamente lo refiere MERINO, Beatriz. Concesionaron mi tierra!. En: Diario El Comercio.
Disponible en: <http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120427134709_8.pdf>.
91
No es slo ambiental.
Es ms que zonificacin ecolgica y econmica.
Contribuye a la reduccin de conflictos socio-ambientales.
Ya se advierten riegos de una sobre politizacin y partidarizacin.
93
Qu es
Empresa
Sostenible?
Valor econmico
Valor ambiental
Valor social
OBJETIVOS
CLIENTES
ENTORNO SOCIO
AMBIENTAL
RIESGOS LABORALES
INOCUIDAD EN ALIMENTOS
Sistema de Gestin
Responsabilidad Social
ISO 26000
RESPONSABILIDAD
SOCIAL
Otros sistemas
Otro elemento a considerar para una lectura de la empresa sostenible est referido
a cmo la gestin ambiental se enmarca en un entorno de actores e instituciones
concernidos, como se aprecia en el siguiente grfico (ver Grfico N3):
Grfico N3: Gestin ambiental. El ambiente y la empresa
La relacin Empresa - Ambiente
Dao y degrado ambiental
Presiones sociales
Adm.
Pblica
Demanda de productos y
procesos eco-compatibles
Stakeholders
Materias primas
Normas - instrumentos
que protegen el ambiente
Instrumentos
econmicos y
voluntarios
Empresa
Emisiones,
efluentes,
desechos, ruido
Demanda de productos y
procesos eco - compatibles
Productos
Clientes
Emisiones, efluentes,
desechos, ruido
Dao y degrado ambiental
E
C
O
S
I
S
T
E
M
A
El trmino ingls
stakeholders
hace referencia a todas
aquellas
personas o instituciones que
se ven influenciadas, directa
o indirectamente, por las
actividades de la
empresa. Como son: los
clientes, los proveedores, los
accionistas, la administracin pblica, la comunidad
local, los medios de
comunicacin, etc.
II.9. Poblacin
Mitos sobre poblacin y ambiente:
95
II.9.c) De la representacin.
Crisis de la misma.
II.10b) Mistificaciones
Estado malo /poblacin buena.
El principio de autoridad como supuesto valor no democrtico: aprovechamiento
ilegal y destruccin ecosistmica impunes, cadveres ecosistmicos regados
por todo el pas; tomas de carreteras impunes; violencia contra el orden pblico
y privado impunes; usurpacin de funciones impunes; producciones ilegales y
criminales igualmente impunes.
La gobernanza y construccin de consensos como algo fundamentalista: al borde
la anomia estatal para querer amanecer en un nuevo Estado social ecolgico
mediante actores polticos travestidos de ambientalistas.
97
IV. BIBLIOGRAFA
BALLESTEROS, Jess y PREZ ADN, Jos. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta.
FOY, Pierre. (1998). Reflexiones acerca de una ecodisea intelectual. Prlogo del libro VERA
ESQUIVEL, Germn. (1998). Negociando Nuestro Futuro Comn. El derecho internacional
y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio.Fondo de Cultura Econmica e
IDEA-PUCP.
FOY, Pierre; NOVAK, Fabin; VERA, Germn y NAMIHAS, Sandra. (2003). Derecho Internacional
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RAMN, Martn Mateo. (1993). El hombre, una especie en peligro. Madrid, Campomanes.
ROSNAY, Jol. (1996). El hombre simbitico: miradas sobre el tercer milenio. Madrid, Ctedra.
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Manuel (editor). (1997). El futuro que viene. Madrid, Enciclopedias del Tercer
Milenio.
YEARLEY, Steven. (1993). Environmental challenges. En: HALL, Stuart; HELD, David y MC GREW,
Tony. (1993). Modernity and its futures. Cambridge, Polity Press.
99
Resumen
El imperio de la ley incluye derechos a la tierra y a la libre expresin de las comunidades
indgenas y campesinas. La afirmacin de estos derechos por dichas comunidades
puede chocar con los intereses econmicos de las empresas mineras y las leyes de los
gobiernos. El poder judicial puede desempear un rol importante en la promocin de
soluciones justas, viables y de largo plazo.
El presente artculo est basado en un captulo del libro Indigenous People and the Law:
Comparative and Critical Perspectives239.
Palabras Clave:
Comunidad campesina, consentimiento, consultacin, imperio de la ley, medio
ambiente, minera, poder judicial, pueblos indgenas.
Sumario:
I. Introduccin. II. La realidad de la libre determinacin. III. El ejercicio de la libre
determinacin. IV. La responsabilidad del Poder Judicial. V. Conclusin. VI. Bibliografa.
239. RICHARDSON, Ben: IMAI, Shin and MCNEIL, Kent. (editores). (2009). Indigenous People and the Law:
Comparative and Critical Perspectives Hart Publishing.
I. INTRODUCCIN
A mediados de los aos 80, uno de mis clientes era una comunidad indgena del norte
de Canad. Para llegar a la reserva tuve que hacer un viaje de dos horas en avin
desde Toronto hasta una pequea ciudad en la que pernoct para abordar, a la maana
siguiente, otro aparato, esta vez de slo ocho plazas. La comunidad se encontraba en
una apartada isla, sin conexin por carretera o ferrocarril. Cuando el avin aterriz,
slo pude ver extensos matorrales, interrumpidos nicamente por la rudimentaria
pista de aterrizaje y por un polvoriento camino que conduca hasta la aldea. Una
lnea invisible separaba las tierras pblicas pertenecientes a la provincia, en las que
se ubicaba la pista, de las tierras pblicas federales donde se situaba la reserva.
Los patriarcas de la comunidad manifestaban su preocupacin por el creciente
consumo de alcohol entre la juventud. Su inquietud se hizo mayor cuando en los
bosques apareci el cadver congelado de un joven que, evidentemente, haba bebido
en exceso. Tras escuchar a los ancianos, el jefe y el consejo de la reserva dictaron una
disposicin que prohiba el consumo de bebidas espirituosas en su territorio. Exista
una forma expedita para hacer cumplir la prohibicin e impedir la entrada de alcohol:
la nica manera de llegar al lugar era por avin, as que resultaba fcil registrar el
equipaje de los pasajeros tras el aterrizaje. La nacin originaria pidi al oficial de polica
destinado all que lo hiciera, y que confiscara todo el licor.
Pero esta idea planteaba un problema legal. Debido a que el avin aterrizaba en tierras
pertenecientes a la provincia, slo era aplicable la legislacin provincial. El oficial, que
era nombrado por el jefe de polica de la provincia de Ontario, recibi instrucciones
de sus superiores de que slo poda registrar las pertenencias de los pasajeros si haba
sospechas razonables de que se estaba cometiendo un delito. La posesin de alcohol
era lcita en tierras provinciales, as que no haba conducta delictiva alguna en bajar
con l del avin y, por ello, no haba motivo para el registro. Esto significaba que el
cateo slo poda realizarse una vez que el individuo pusiera pie en el territorio de la
reserva federal, donde la posesin de alcohol era ilcita. Pero exista una dificultad
prctica para llevar a cabo esta idea: no exista una cerca que marcara la frontera, y a
la polica no le resultaba fcil identificar la lnea invisible entre la tierra de la provincia
y la tierra federal.
El jefe comunitario, molesto ante tal dificultad, decidi crear una fuerza de pacificacin
integrada por miembros de la propia nacin originaria, a fin de registrar a los pasajeros
cuando bajaran sus equipajes del avin. Muchos pasajeros cooperaban con los guardias,
pero durante una de esas bsquedas un miembro de la comunidad se opuso al registro.
Se suscit una ria y se encontr una botella de licor en la maleta del individuo, la
misma que fue confiscada y destruida. Ninguna otra accin se tom contra el sujeto
pero ste, sin embargo, se sinti ultrajado y someti su queja a una clnica de ayuda
legal establecida en la poblacin ms cercana, a hora y media de viaje en avin. El
abogado de la clnica consider que el registro era ilegal, y que se haba producido en
103
tierras provinciales. Ante la ley, los guardias no eran ms que ciudadanos privados que
no tenan derecho alguno a revisar las pertenencias de otros ciudadanos. El abogado
ayud a este miembro de la comunidad a presentar una demanda legal contra los dos
guardias, que fueron entonces procesados por agresin.
Se manej una gran diversidad de opciones legales para tratar este caso. La solucin ms
obvia era que la pista de aterrizaje se reubicase en el territorio de la reserva federal. Sin
embargo, la provincia se neg a traspasar la pista al gobierno federal, y ste no tena en
mente invertir en la construccin de una nueva en sus propias tierras. Otra propuesta
era que la comunidad indgena levantase una gran cerca en torno a la pista de aterrizaje,
y que obligase a las personas a pasar por una puerta. Poetas y caricaturistas pronto
descubrieron el filn cmico del hecho de construir tal cerca en medio de un territorio
inhabitado, con el propsito de resolver el problema que creaba una frontera invisible
y sin sentido. Y ocurri, sin embargo, que algunos abogados del gobierno, con poca
comprensin del humor, opinaron que en verdad la cerca era la solucin ms adecuada.
Pero infortunada o afortunadamente ni el gobierno federal ni el provincial tenan la
intencin de pagar esa construccin. Finalmente el asunto nunca se resolvi. Los cargos
contra los guardias fueron calladamente desestimados, la frontera federal-provincial no
se cambi, y sigue en pie el problema de aplicar la prohibicin del alcohol.
104
Todas las comunidades aborgenes en Canad tienen historias similares, con leyes que
resultan apropiadas para las reas urbanas del sur, pero que se imponen de manera
ridcula en el norte remoto. Por ejemplo, Susan DRUMMOND cuenta la ancdota de
un joven inuk que fue procesado por un tribunal en una ciudad del sur por un crimen
violento. La solucin del juez fue sentenciar al joven a regresar a su aislada comunidad
nortea. Pero esta comunidad estaba tambin inquieta en cuanto a la conducta del
sujeto, y lo encarcel a su regreso. Sin embargo, el juez sureo orden su liberacin y
amenaz a los miembros de la comunidad con juzgarlos por secuestro240.
En las dos historias referidas arriba, el Cdigo Penal funcion de manera
contraproducente para la proteccin de la comunidad. En la primera, ayud a proteger
a los contrabandistas al hacer muy difcil su deteccin y procesamiento. En la segunda,
el sistema judicial resolvi el caso de un joven problemtico en una comunidad surea
hacindolo regresar a su aislada comunidad del norte. Para proteger a la comunidad del
sur, expuso a la nortea a potenciales problemas. Ms serio resulta an, sin embargo,
el hecho de que en ambos casos la aplicacin del Cdigo Penal despoj de poder a los
lderes comunitarios y puso en manos de personas no aborgenes del sur la autoridad
y la responsabilidad de tratar asuntos internos de una nacin originaria.
Estas historias las vi reflejadas al leer el libro Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the
Canadian State, del politlogo canadiense Alan CAIRNS241. En esta obra el autor critica
240. DRUMMOND, S. (1997). Incorporating the Familiar: Investigating Legal Sensibilities in Nunavik. Queens
University Press.
241. CAIRNS, A. (2000). Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State., University of British
Columbia Press, pp. 51-52.
a la Real Comisin para los Pueblos Aborgenes242 que recomend que los gobiernos
iniciaran negociaciones con las naciones originarias a fin de incrementar sus bases
territoriales y reconocerles facultades decisorias sobre la tierra en sus propias
comunidades. Dice CAIRNS que estos acuerdos hacen nfasis en las relaciones nacin a
nacin, en los tratados y en un tercer orden de gobierno para las naciones aborgenes,
a expensas de fomentar un comn sentido de pertenencia mediante instituciones
compartidas con otros canadienses. Con respecto a las dos comunidades descritas
anteriormente, me pregunto cmo podra decirse que la aplicacin del compartido
Cdigo Penal foment su sentido de pertenencia a Canad. Desde el punto de vista
de la sociedad dominante, no aborigen, aplicar el mismo Cdigo Penal dentro y fuera
de las reservas pudo parecer que fortaleciera la conexin con Canad; pero desde
el punto de vista aborigen, el sentido de pertenencia puede no haberse visto como
una experiencia particularmente positiva y, probablemente, haya contribuido a
incrementar su distanciamiento con respecto a Canad.
La problemtica del sentido de pertenencia es an ms pertinente cuando se involucra el
uso del territorio de una comunidad indgena, porque la tierra est relacionada al entorno
poltico, cultural, social, econmico y religioso de dicha comunidad. Un uso del territorio
para labores mineras, por ejemplo, puede introducir cambios en los valores ticos de la
comunidad, conflictos interfamiliares, una modificacin drstica en la organizacin del
trabajo, cambios en la estructura de gobierno de la comunidad y la destruccin de sitios de
importancia espiritual. En este contexto, el obvio beneficio que se desprende del trabajo
pagado, no compensa la destruccin del sentido de la comunidad que ste trae consigo.
Es importante sealar que las reservas con respecto a este tipo de proyectos no son una
reaccin irracional. Imaginemos, por ejemplo, cmo reaccionaran los ciudadanos de las
grandes urbes si se les presentase una propuesta para convertir sus respectivas ciudades
en espacios de produccin agrcola, estilo hacienda, y que trabajasen cosechando maz.
Un problema asociado a lo anterior es el hecho de que los beneficios prometidos han
sido desproporcionalmente ms ventajosos para los dueos de la mina que para los
comuneros. Por ejemplo, en mi estudio del caso de una mina canadiense en Guatemala,
descubr que el CEO de la mina Goldcorp ganaba US$ 23000,000 al ao, mientras que el
ingreso de los guatemaltecos, los que trabajan para producir esa riqueza, slo asciende
a cifras entre US$ 2,400 y US$ 5,400. Vale resaltar que los problemas de falta de
consulta con las comunidades fueron tan serios que investigadores del Banco Mundial,
institucin que ofreci un prstamo para la mina, sugirieron que la empresa deba
suspender la expansin de sus operaciones. En lugar de implementar esta sugerencia,
la empresa devolvi el prstamo y se liber del monitoreo del Banco Mundial.
Por otra parte, aun reconociendo que en el corto plazo pueden haberse producido
beneficios para las comunidades involucradas en las actividades mineras de Goldcorp,
242. REAL COMISIN PARA LOS PUEBLOS ABORGENES. (1996). Informe de la Real Comisin para los Pueblos
Aborgenes. Canad, Supply and Services. Uno de los sealamientos de Cairns es que la mayora de los
siete comisionados era de procedencia aborigen.
105
Las reas de tierra reservadas para uso exclusivo de los pueblos indgenas no son, a
menudo, lo suficientemente extensas como para que brinden el apoyo necesario a las
ceremonias tradicionales y a las actividades de subsistencia, sin contar los empeos
de la vida diaria que van creando la base econmica de las comunidades. Los pueblos
indgenas necesitan acceso y control sobre la tierra y las fuentes de recursos a las que
tradicionalmente han accedido para sobrevivir. Reconociendo este hecho, el gobierno
federal de Canad se ha comprometido a reconocer la existencia del derecho inherente
al autogobierno. En base a la poltica federal al respecto, se han realizado negociaciones
sobre reclamos territoriales y sobre el autogobierno, y desde mediados de los aos 70
se han producido ms de una docena de importantes acuerdos, as como innumerables
arreglos menores con relacin a diferendos sobre la propiedad de las tierras. Las
extensiones territoriales contempladas en estos acuerdos van desde las 352,238 km2
incluyendo derechos minerales en aproximadamente 35,000 km2 para los inuit del
rtico Oriental hasta solo 7 km2 para los tsawwasen en la Columbia Britnica. En el
tratado con la nacin nisgaa la autoridad indgena es suprema con respecto a algunas
materias internas, incluyendo su gobierno y su constitucin, su ciudadana, su cultura
y su lengua, sus derechos patrimoniales, el uso de la tierra, la atencin a la niez y a
la familia, la educacin y la propiedad cultural.
Sin embargo, la mayora de los pueblos indgenas en Canad se queda sin un acuerdo
moderno o demarcacin de su territorio tradicional. Para ellos resulta difcil calcular si
a lo largo de los aos ha habido o no progreso en el tema de las tierras. Ciertamente,
en Canad, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda la situacin ha mejorado por
cuanto los gobiernos de estas jurisdicciones han manifestado su compromiso por
resolver los problemas de la tierra y los recursos. Algunos estudios sobre la propiedad
de la tierra demuestran que se han producido avances en cuanto al reconocimiento
de las titulaciones de los grupos aborgenes, incluyendo la norma -tanto de derecho
internacional como domstico- de que los gobiernos deben consultar a los pueblos
originarios antes de suprimir su acceso a las tierras y los recursos. Por otra parte,
este es el mbito en que los pueblos indgenas reciben la presin ms fuerte para
aceptar la asimilacin. Minera, petrleo y gas, explotacin forestal, agricultura,
generacin hidroelctrica, urbanizacin: todas estas actividades se combinan para
crear el fundamento de la satisfaccin del bien pblico, que resulta en la transferencia
de la propiedad y el manejo de las tierras de los habitantes indgenas a los gobiernos
nacionales. Los enfrentamientos por este motivo continan en Canad, Estados Unidos,
Australia y Nueva Zelanda, con bloqueos de carreteras y ocupacin de tierras245.
La problemtica, entonces, no es slo de ndole legal. Algunas naciones originarias
estaban mejor no teniendo ningn derecho reconocido por ley pero disfrutando -en
la prctica- del control y el uso de sus recursos. La llegada del reconocimiento legal se
ha visto acompaada por la invasin de sus tierras y la expropiacin de sus recursos.
245. Un recuento pormenorizado de la muerte a balazos de un manifestante aborigen por la polica
puede encontrarse en: ONTARIO GOVERNMENT. (2007). Report of the Ipperwash Inquiry. Ontario,
Publications Ontario.
107
108
109
110
No obstante, en ciertos casos, los consejos de cogestin estn investidos de una autoridad
ms significativa. El Consejo de Evaluacin del Impacto Ambiental de Nunavut es la
agencia a cargo de esta materia en el rea de asentamiento de los inuit. Este consejo
examina las posibles afectaciones de los proyectos a la tierra, el agua y el aire, as como a
la poblacin inuit, y se basa en el conocimiento tradicional inuit, as como en reconocidos
mtodos cientficos para valorar y controlar los impactos medio ambientales, culturales y
socioeconmicos de dichos proyectos. El consejo determina si stos deben emprenderse,
y si as fuere, bajo qu condiciones. Si decide que una determinada propuesta debe ser
revisada, solicita al ministro remitir el asunto a un panel gubernamental de evaluacin
del impacto medioambiental, para su consideracin254.
En Australia se han realizado amplias negociaciones sobre los parques bajo gestin
compartida. Los acuerdos particulares al respecto varan, pero todos contienen dos
elementos comunes: la participacin de los aborgenes en los consejos de administracin
de los parques, y un contrato de leasing con la correspondiente comunidad indgena. Un
acuerdo tpico es el del Parque Nacional Uluru-Kata Tjuta. A los anangu se les otorg el
ttulo de propiedad sobre el parque, y ellos le arriendan la tierra a la Administracin
Australiana de Parques por un trmino de 99 aos. El acuerdo de leasing asegura la
preservacin de las tradiciones de los anangu mediante la proteccin de sus sitios sagrados
y otras reas importantes. Los anangu tienen una participacin mayoritaria en el
consejo de administracin, reciben pagos anuales de renta y se benefician de cursos
253. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit.,
artculo 5.
254. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit.,
artculo 12.
111
III.2.a) La Introduccin
Los AIB normalmente tienen una introduccin en la que se identifica a las partes, se
proporciona informacin general acerca de sus derechos, se establecen los propsitos
y objetivos del acuerdo, se define la terminologa y las siglas que se usarn y/o se
especifica la fecha de entrada en vigor del acuerdo, as como su fecha de terminacin.
Cuando el gobierno es parte de estos acuerdos, la introduccin puede hacer referencia
a la conexin entre el AIB y las polticas del gobierno, el uso de la tierra u otros
programas sociales.
112
Como se ha mencionado anteriormente, las compaas pueden ver los AIB como medios
para asegurar el apoyo de las comunidades indgenas para el proyecto y pueden insistir
en que esto se mencione como uno de los objetivos del acuerdo. La introduccin puede
incluir tambin una descripcin del proyecto, o hacer referencia al documento que
describa entre otras cosas, sus fases y duracin, el tamao aproximado del yacimiento
y la infraestructura que ser necesaria. Esto sirve para varios propsitos: en primer
lugar, sirve como punto de referencia para los compromisos que se hagan en relacin
al proyecto y previene desacuerdos en caso de que la duracin del proyecto se extienda
en el futuro. En segundo lugar, ayuda a entender qu infraestructura suplementaria
ser considerada como parte integral del proyecto, por ejemplo, puentes, caminos,
etc. En tercer lugar, identifica las diferentes fases del proyecto (inicial, de exploracin
avanzada, construccin, etc.) facilitando as el diseo de programas sociales y de
empleo adecuados, ya que las necesidades y los efectos del proyecto pueden variar
entre una fase y otra.
Es recomendable que las comunidades determinen sus propios estndares, con expertos
independientes de la empresa, designados por la comunidad. Algunas comunidades
requieren que se tomen medidas especficas para disminuir el impacto de la mina sobre
la fauna y los lugares que por razones culturales o econmicas, son importantes para
ellas. Por ejemplo, el impacto de la minera sobre manadas de caribes ha sido una
preocupacin constante en los AIB del norte y en el trabajo de la agencia de monitoreo
independiente para la mina Ekati.
En muchos casos se necesitan estudios de base para cuantificar la contaminacin y,
de esta manera, darle un significado que pueda ser interpretado y usado en los planes
administrativos de la compaa, las autoridades ambientales o el tribunal que est a
cargo de hacer cumplir un AIB. Los estudios de base son importantes para determinar
cundo empieza la responsabilidad de un proyecto, particularmente cuando han
habido operaciones industriales o mineras previas en el mismo lugar. En los AIB
se pueden establecer sistemas de vigilancia ambiental y/o un comit de vigilancia
ambiental, as como afirmar el derecho de las comunidades indgenas a tomar muestras
en los sitios que la compaa ha designado como puntos de monitoreo. Dado que este
monitoreo independiente puede ser muy costoso, es recomendable especificar quin
lo va a financiar, si la compaa, el gobierno, o ambos, en el entendido de que esos
fondos sern usados nicamente para llevar a cabo monitoreos independientes y que
las comunidades tienen el derecho de contratar a quienes ellas decidan para realizar
estas tareas. Tambin se pueden incluir en los AIB mecanismos formales para promover
la consulta continua entre compaa y comunidad en cuanto al manejo de los planes
ambientales de la mina y las medidas dirigidas a disminuir sus impactos negativos. Los
AIB tambin pueden requerir que los planes ambientales o el plan de cierre de la mina
no puedan ser modificados sin la autorizacin previa de la comunidad.
Los AIB pueden requerir a la compaa que prepare un inventario de todos los productos
y materiales que sern usados en la mina, planes para su almacenamiento y manejo,
as como planes de contingencia para el caso de derrame. Estos inventarios deben ser
distribuidos entre los pueblos indgenas partes del acuerdo los que deben de tener la
facultad expresa de prohibir el uso de determinados productos.
En trminos del impacto ambiental de la mina, uno de los asuntos contenciosos ha
sido el grado de responsabilidad que corresponde a la compaa por el cierre de la
mina y la subsecuente recuperacin ambiental. En la mayora del territorio canadiense
se requiere que las compaas registren un plan de cierre de mina y recuperacin
ambiental posterior. Sin embargo, ya que algunos impactos, como el drenaje cido de
minas, pueden afectar negativamente el medio ambiente por dcadas despus de que
las minas han cesado sus operaciones y porque de por s en Canad ya hay muchas
minas abandonadas que siguen contaminando, sta es un rea que comunidades
indgenas y ambientalistas quisieran ver regulada de forma ms estricta. Una manera
de resolver el problema de las minas abandonadas es negociar con la compaa la
apertura de un fideicomiso o un depsito especialmente destinado a cubrir gastos
113
114
Los proyectos mineros pueden causar enormes impactos en la vida social y la cultura
de las comunidades locales, las negociaciones con las compaas pueden consumir
mucho tiempo y energa y acabar dividiendo a la comunidad. Una vez que la mina
empieza a operar vienen trabajadores de fuera con sus propias costumbres y a
veces discriminacin; los trabajadores locales tienen que adaptarse a horarios de
trabajo extraos y exigentes, en algunos casos trabajando en la mina, apartados de
su comunidad, por periodos de semanas, descansando otras tantas, teniendo que
abandonar otras actividades tradicionales como la caza, o el pasar ms tiempo con sus
familias. Todo esto puede causar tensin en las comunidades, deterioro de su cultura
e, incluso, aumento de alcoholismo, falta de cuidado infantil y violencia familiar.
Los AIB pueden incluir medidas para prevenir o minimizar probables impactos que se
crea que la mina pueda tener en la vida social y la cultura de las comunidades. Estas
pueden incluir prohibiciones generales a trabajadores no indgenas de entrar a tierras
indgenas, sitios sagrados, cementerios o lugares de caza; programas sociales o servicios
de consejera para ayudar comunidades indgenas a manejar el estrs; ayuda financiera
o en infraestructura para proyectos comunitarios o programas recreacionales; o
disposiciones generales para proteger a los grupos en riesgo como mujeres y nios.
Las evaluaciones de impacto social y estudios de base o antropolgicos pueden aportar
informacin importante para la implementacin de estos programas y la proteccin de
los intereses de la comunidad. En Canad y Australia existen experiencias importantes
en las que comunidades indgenas han realizado estos estudios o han participado muy
activamente en su elaboracin.
III.2.d) Empleo
Normalmente uno de los aspectos centrales en los AIB es el empleo de trabajadores
indgenas locales en la mina ya que, por diferentes circunstancias, estos trabajadores
frecuentemente tienen dificultades para entrar a la fuerza de trabajo minera. Entre las
115
116
referencia a las leyes vigentes o a los intereses econmicos de las empresas no indgenas.
Este tipo de razonamiento trajo como consecuencia que no hubiera incentivos para
que el gobierno o las empresas trataran de alcanzar un acuerdo con las comunidades.
Mientras el dilogo se extenda sin una conclusin, la empresa poda seguir con su
explotacin. El resultado es que los recursos podan agotarse o la tierra poda ser
destruida antes de que la corte emitiera una sentencia final.
A la luz de este reto, la Corte Suprema en Canad en el caso de Haida Nation vs.
British Columbia, fall que debe haber consultas antes de la propuesta de exploracin o
explotacin, y las cortes pueden suspender las actividades de las empresas hasta el fin
del proceso de consulta o negociacin. En otras palabras, la Corte Suprema consider
que la determinacin del statu quo debe incluir el inters indgena por la preservacin
de su territorio y el medio ambiente.
Semejante a la escala de complejidad para negociaciones, hay una escala en la toma de
decisiones en el caso de suspensin. En casos con impactos irreversibles o muy serios,
una suspensin es justificada; en casos con impactos menos serios puede haber una
suspensin por un plazo limitado para dejar a las partes presentar informacin a la corte.
117
118
Por ltimo, ya sea que los pueblos indgenas tengan o no el derecho de veto, no hay
duda que las cortes tienen el derecho -en casos apropiados- de parar y terminar
proyectos de explotacin. En lo particular, las cortes de todos los pases en mi estudio
han seguido esta prctica.
V. CONCLUSIN
Hasta el momento la historia nos ha enseado tres cosas. Primero, que los pueblos
indgenas no van a desaparecer; segundo, que las polticas de asimilacin han resultado
un fracaso total; y tercero, que la proteccin del medio ambiente involucra una relacin
intima con el tema de las tierras de las comunidades indgenas y campesinas. En ese
sentido, debe tenerse en cuenta el importante rol que el poder judicial debe desempear
en la promocin de soluciones justas, viables y de largo plazo.
258. Los prrafos en relacin al derecho interamericano y de la ONU han sido tomados de KAMPHUIS,
Charis. (2012). Derecho y la Convergencia del Poder Pblico y el Poder Empresarial: La Desposesin
Campesina y La Coercin Privatizada en el Per. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. N15.
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259. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka (Suriname), 2007, Serie
C, nm. 172, par. 134.
260. Asamblea General de las Naciones Unidas, 62da. Sesin. (2007). Annex. Agenda tem 68, UN Doc.
A/61/L.67, p. 1. La Declaracin establece que la consulta para obtener el consentimiento libre e
informado de los pueblos indgenas, antes de llevar a cabo cualquier proyecto que afecte su tierra,
particularmente en conexin con los recursos minerales, es el estndar mnimo para la sobrevivencia,
dignidad y bienestar de los pueblos indgenas. Ver artculos 32(2), 43.
VI. BIBLIOGRAFA
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119
120
VOLVER
Resumen
El presente trabajo desarrolla el temario nmero 6 relativo a los retos de la legislacin
internacional ambiental para su aplicacin interna, resumiendo experiencias sobre el
tema. Se desarrollan los siguientes contenidos: estado crtico de la cuestin, cambio
climtico, acciones realizadas por Argentina en cuanto al cambio climtico, desafos
en Ro +20 y nuestra propuesta de nuevas instituciones.
Sumario:
Introduccin. I. Macroproblemas. II. Cambio climtico y diversidad biolgica como
desafos para la magistratura. III. Desafos en Ro +20. IV. Propuestas y sugerencias
para su mejoramiento normativo y aplicativo por los magistrados.
INTRODUCCIN
Cul es el estado crtico de la cuestin? Doy mi visin del ambiente desde el punto de
vista del pas y, al mismo tiempo, con una consideracin genrica universal. Lo hago
en cumplimiento de una misin, que es la de exponer una manera de pensar. Trato
de presentar en forma genrica los temas centrales del hoy, en procura de orientar
hacia una forma de conocimiento completa dentro de lo posible. Los temas son mucho
ms amplios que la forma en que quedan expuestos, pero un mnimo de certeza podr
alcanzarse.
Hablar del ambiente hoy es como introducirse en escatologa. Las aguas inundan los
territorios; los casquetes polares se derriten al igual que los glaciares; la inversin
del magnetismo terrestre anuncia la inversin del norte y del sur, confundiendo las
migraciones de las aves y afectando sus condiciones de vida naturales, con posible
extincin de muchas especies an no afectadas. Si tal cosa sucede, se incrementarn los
efectos que los ambientalistas sealan como negativos, incrementndolos de manera
exponencial.
I. MACROPROBLEMAS
La ciencia ficcin se tornar verdadera; el eje de la tierra se modificar y empeorar
la vida en el planeta. El 3% del agua posible de consumir, dedicada al riego y otros
aprovechamientos podr volverse irrecuperable. El objetivo de mantener calidad en la
vida podr resultar necesariamente afectado y no dejaremos a nuestros descendientes
ninguna herencia ventajosa para ellos. La ciencia y la tecnologa no sern capaces de
resolver los problemas que se presentan.
No se trata de anuncios profticos o satisfactorios. La ciencia desde hoy nos seala
estas evoluciones como posibles y no son necesarias premoniciones extraordinarias
para entender que el futuro puede presentar estas caractersticas. El hombre debe
considerar el panorama que sealamos. Debe relacionar las ciencias que tiene a su
disposicin con toda intensidad para evitar un futuro indeseable.
123
125
a toda costa, sostenan que las modificaciones se deban siempre a causas naturales y
no a la accin del hombre.
An hoy algunos cientficos como Peter Ward, vienen sosteniendo que efectos
invernadero se han producido antes que ahora y causaron la desaparicin de especies
hace millones de aos. La extincin de tales especies sera un cambio climtico que se
produjo por la acumulacin de anhdrido carbnico. La teora es compleja: la materia
orgnica de las especies cay en los fondos marinos y qued atrapada. Luego, la
circulacin ocenica se aceler y el carbn depositado en el lecho fue arrastrado a la
superficie de las aguas transformndose en anhdrido carbnico, lo que provoc que los
animales fueran afectados y un efecto de calentamiento de la atmsfera se produjera.
El efecto habra afectado el clima volviendo secas a superficies lluviosas y viceversa.
El mensaje de estos cientficos es que el hombre no tiene por qu afectar al clima. Esto
es considerar una teora contraria a la de la Convencin de Cambio Climtico. Si ello
fuera as podemos mantener la calma, pues la humanidad no sufrira su exterminio por
causa del hombre sino por causa de la naturaleza. Esta tesis cientfica nos permitira
continuar con la contaminacin sin preocuparnos: nuestra extincin sobrevendr por
obra de la naturaleza y no por obra del hombre, tesis principal establecida por la
Convencin.
126
Este tipo de procedimiento ya fue pensado para las provincias patagnicas que
tienen -al igual que Misiones- bosques naturales que permiten suponer que al fijar el
carbono permitirn beneficiar a los compradores de un bono especial que liberar de
compromisos en proporcin a las ventas realizadas a los industriales del norte.
El Ministro de Ecologa de la provincia de Misiones determin un precio por tonelada
mtrica de carbono, fijada por hectrea y por ao. Ese precio estara entre U$S 3.75 y
U$S 15.92. La cuenta puede realizarse a partir del criterio de que un bosque tropical
fija 100 toneladas cbicas por ao y por hectrea.
La conversin del Derecho Internacional Pblico en el Derecho Internacional
Ambiental.
El cambio climtico viene a incorporarse a la nueva modalidad que, en el presente, ha
venido asumiendo el Derecho internacional, cual es su conversin en un Derecho de
los recursos naturales y el ambiente, o en un Derecho ambiental internacional.
En el pasado reciente, las cuestiones relativas a las guerras, al tratamiento de los
combatientes, los efectos de los conflictos, los aspectos humanitarios y, a poco de
dicha temtica, las nuevas modalidades jurdicas de las organizaciones internacionales,
haban centrado el inters de la disciplina en el denominado derecho comunitario.
Poco despus el espacio ultraterrestre empez a fijar sus dimensiones, al igual que los
fondos marinos y los criterios sobre el uso del mar, en el largo itinerario iniciado en
1949 que concluy en el proceso de la Convencin del Derecho del Mar.
III. DESAFOS EN RO + 20
La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) Ro +20 es
una conferencia intergubernamental de la ONU al ms alto nivel, que incluye a jefes
de estado y de gobierno. Se celebra por Resolucin de la Asamblea General 64/236,
para conmemorar el vigsimo aniversario de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD, 1992, Cumbre de la Tierra) y el
Dcimo Aniversario de la cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (CMDS, 2002,
Johannesburgo). Veinte aos despus de la CNUMAD donde se aprob la Agenda 21- la
ONU vuelve a reunir a gobiernos, instituciones internacionales y grupos civiles para
lograr acuerdos que permitan reducir la pobreza, promover el empleo decente, la
energa limpia y un uso ms sostenible y justo de los recursos naturales.
129
131
IV.2.b) Justicia
Indispensable necesidad de perfeccionar el sistema de justicia que debe aplicarse en
los bloques regionales para beneficiar las cuestiones ambientales.
Numerosas soluciones se han propuesto para resolver este problema. Una de ellas es
la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliacin Ambiental, que est integrada entre
otros grandes juristas, por los profesores Paulo Affonso Leme Machado y Ramn Ojeda
Mestre.
Esta Corte ha intervenido con jurisdiccin voluntaria en numerosos casos.
132
Como dijramos lneas arriba, una Opinin Consultiva que tuvo gran suceso ha sido
el llamado Caso Sonora, en el cual la Corte estableci principios ambientales de
importancia para las relaciones de Estados Unidos y Mxico, en materia de residuos
peligrosos.
Destacamos las siguientes conclusiones de dicha opinin:
El principio segn el cual los Estados tienen la obligacin de velar porque las actividades
realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente
de otros estados o zonas que estn fuera de los lmites de jurisdiccin nacional, respalda
el cumplimiento de las obligaciones generadas de consulta, informacin y notificacin
de las actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos.
En el caso de los daos producidos por la exportacin de residuos peligrosos desde
Estados Unidos hacia Mxico y a los efectos de responsabilizar a la empresa que realiz
la exportacin, es factible la aplicacin de la Comprehensive Environmental Response
Compensation and Liability Act of 1980 (CERCLA) de manera retroactiva y objetiva, en
atencin a que fue la generadora de las sustancias peligrosas y porque las condiciones
en que se produjo la exportacin permitieron la realizacin de un dao potencial
que afecta directamente al territorio, la atmsfera y a los consumidores del Estado
exportador.
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ARTICULOS Y ENSAYOS
SOBRE COMUNIDADES Y
ACTIVIDAD EXTRACTIVA
DE RECURSOS
NATURALES
Sumario:
Introduccin. I. Dilema de recursos: en la teora y en Los Andes. II. Maldiciones,
concesiones, conflictos: el problema de la legitimidad. III. Responsabilidad social y
conflicto social: dos caminos para el cambio institucional. IV. Conclusiones: empresas
responsables, Estados dbiles. V. Bibliografa.
261. Ttulo original en ingls: Extractive Industries and Stunted States: Conflict, Responsibility and
Institutional Change in the Andes. Traducido por Manuel Chuquillanqui Gonzales, Abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
INTRODUCCIN
En este captulo reflexiono sobre las forma de interpretar los programas de
Responsabilidad Social Empresarial (RSE) en el sector de las industrias extractivas.
Por industrias extractivas me refiero a aquellas actividades econmicas que buscan
retirar recursos naturales del medio ambiente, someten estos materiales a poco
o ningn procesamiento, y luego los venden. Ejemplos de estas industrias son la
minera, gas natural y la tala de madera. Me concentrar en el sector minero, con
un enfoque geogrfico centrado en la regin andina y el Per, en particular. Per es
particularmente interesante pues, si bien tiene una larga historia minera, las industrias
extractivas del sector han crecido a un ritmo impresionante a lo largo de los ltimos
15 aos. Este crecimiento ha sido acompaado por un cambio en las polticas pblicas,
una proliferacin de conflictos sociales, cambios en los patrones de propiedad y una
rpida expansin de una responsabilidad social y desarrollo comunitario liderada por
las empresas. Esta correlacin temporal no es accidental y es relevante para cualquier
interpretacin que uno pueda hacer sobre la RSE, tanto en su forma andina o como
un fenmeno ms general.
Adems de reflexionar sobre los programas de responsabilidad social en este contexto
geogrfico e histrico, el artculo tambin los pone en el contexto de debates polticos
y tericos sobre la relacin entre la extraccin de recursos y el desarrollo. Este debate
muchas veces referido como el dilema de los recursos explora la relacin entre el
crecimiento de las industrias extractivas, tendencias macroeconmicas, patrones de
industrializacin, procesos de formacin estatal y las relaciones entre estado, ciudadano
y grupos de inters. Yo sostengo que colocar a los programas de responsabilidad social
en este contexto ayuda a que pensemos en ellos en trminos ms generales de su
lugar en el proceso de desarrollo ms que en un contexto especfico de un lugar y
una empresa. Puesto de otro modo, este enfoque nos ayuda comprender este tipo de
programas en trminos de un desarrollo que se entiende como un proceso de cambio
sistmico, poltico y econmico, ms que como una intervencin con objetivos claros,
especficos e intencionados262.
El artculo no sostiene que los programas de RSE deban ser rechazados como un intento
de blanqueamiento, un esfuerzo por proyectar una imagen ms amigable de la
empresa hacia la sociedad y el medio ambiente para los consumidores, inversionistas
y entes reguladores. Si tienen o no esa intencin o resultado es menos interesante que
el ms amplio efecto instrumental263 que tienen y la estructura ms amplia a la que
pertenecen. Estas ltimas ideas son parte central del artculo.
262. Ver COWEN, M. y SHENTON, R. (1998) Agrarian Doctrines of Development: Part 1. En: Journal
of Peasant Studies. N25, pp. 49-76; tambin COWEN, M. y SHENTON, R. (1996). Doctrines of Development.
Londres, Routledge.
263. FERGUSON, J. (1994). The Anti-Politics Machine: Development, Depoliticizatin and Bureaucratic Power in
Lesotho. Mineapolis, University of Minnesota Press.
137
El artculo empieza por presentar los elementos del debate en el dilema de los recursos
y el contexto de las industrias extractivas en los pases andinos como un lienzo en el
que podamos localizar a la responsabilidad empresarial. En estos debates figuran como
temas centrales cuestiones institucionales y la siguiente seccin de este artculo habla
sobre la relacin entre estos temas institucionales, el surgimiento de los conflictos
sociales alrededor de la extraccin de recursos y los problemas que stos plantean a
las empresas de la industria extractiva. La tercera parte habla de los programas de RSE
en trminos de su relacin con estas cuestiones institucionales y conflictos sociales. El
artculo concluye sugiriendo que la importancia de los programas de RSE no reside en
simples argumentos sobre el rol que cumplen en las iniciativas de relaciones pblicas
de las empresas sino ms bien en sus efectos institucionales. En especfico sugiero que
estos programas crean una especie de cortocircuito en la relacin entre el conflicto y
la produccin social de un estado de bienestar desarrollado y que, como consecuencia
y de la forma ms irnica, terminan saboteando el proceso que podra construir la
institucin necesaria para evitar el efecto del dilema de los recursos.
138
Las relaciones entre las industrias extractivas, democracia y desarrollo son muy
ambiguas y muchas veces objeto de discusin. Mientras algunos observadores sealan
a las experiencias histricas de pases como Canad, Australia y el Reino Unido para
argumentar que la minera puede jugar un papel central en la marcha de una nacin
hacia la modernidad, otros no se muestran tan convencidos. Estos ltimos, en cambio,
sealan a experiencias histricas ms recientes como las de Per, Bolivia, Zambia y
varios otros pases sugiriendo que las economas basadas en la minera tienen un
rendimiento menor a aquellas con economas con menos recursos naturales264. En
respuesta, el grupo anterior (o defensores de la minera?) sealan a Botsuana, Chile
y Noruega para afirmar que esto no es necesariamente el caso y que las industrias
extractivas han hecho contribuciones vitales para el desarrollo y modernizacin en
tiempos ms recientes as como a lo largo de la historia, y de esta forma el debate
sigue y sigue sin vistos de tener un final. Mientras unos ven a los depsitos minerales
y de hidrocarburos como un regalo de Dios, el grupo ms escptico habla de un dilema
de los recursos.
El argumento del dilema de los recursos se basa en varios sub-argumentos donde
algunos dan nfasis a temas de manejo econmico, otros se centran en temas que son
ms polticos e institucionales por naturaleza. BRIDGE265 resume estos argumentos de
la siguiente manera: el boom de las industrias extractivas genera muchos recursos que
los gobiernos usan para posponer ciertas reformas necesarias; en consecuencia, las
264. Ver: AUTY, R. (1993). Sustaining Development in Mineral Economies: The Resource Curse Thesis. Londres,
Routledge; tambin AUTY, R. (ed.). (2001). Resource Abundance and Economic Development. Oxford, Oxford
University Press.
265. BRIDGE, G. (2004a). Contested Terrain: Mining and the Environment. En: Annual review of
Environment and Resources. N29, p. 228.
economas extractivas generan estados predatorios y paternalistas a los que les falta
la autonoma requerida para crear polticas econmicas coherentes; el crecimiento
del sector de las industrias extractivas crea un desbalance en la economa que atrae
la inversin de recursos a ese sector y la aleja de otros; y la acumulacin de rentas de
parte del estado lleva a tipos de cambio sobrevalorados que tambin son perjudiciales
para otros sectores. Estas distorsiones, sumadas a procesos de formacin estatal que
crean lazos cercanos con ciertos sectores de la economa y que eliminan la necesidad de
desarrollar una base ms amplia en los sistemas de recaudacin tributaria del tipo que
genera mayor responsabilidad del gobierno, contribuyen a ambientes socio-polticos
que tienden a la inestabilidad y el conflicto, lo que termina haciendo que los ciudadanos
vean al estado como ilegitimo y enraizado en intereses especiales. Esto tambin genera
macroeconomas caracterizadas por una baja inversin en los sectores productivos
y una consecuente falta de diversificacin, as como arreglos institucionales que
se han vuelto distorsionados, deslegitimados y corruptos. El efecto de todo esto es
una extraccin de recursos sin desarrollo, en el corto y mediano plazo, sumado con
posibilidades reducidas de desarrollo en el mediano a largo plazo.
Si bien las empresas de las industrias extractivas rechazan la idea que la existencia y
la extraccin de recursos del subsuelo tengan los efectos mencionados anteriormente,
un buen nmero de estas compaas aceptara reconocer que la relacin entre
extraccin, democratizacin y desarrollo muchas veces ha sido muy decepcionante.
El Consejo Internacional para Metales y Minerales (ICMM, por sus siglas en ingls), una
organizacin que representa a muchas de las ms grandes compaas mineras en el
mundo, actualmente est desarrollando un programa de investigacin y alcance que
reconoce esta decepcionante relacin y, sobre esa base, ha conducido estudios en varios
pases para comprender las condiciones bajo las cuales estos efectos no ocurren266. El
programa est basado en una premisa que reconoce la existencia del dilema de los
recursos y la realidad de sus efectos como un problema estratgico para el sector, pues
crea serios problemas de legitimidad para la minera a niveles nacionales y globales.
La intencin del programa es demostrar que estos efectos pueden ser explicados en
trminos de instituciones y acuerdos pre-existentes y actuales, y no a causa de la
economa de extraccin de recursos. El dilema de los recursos, se dice, puede evitarse
cuando las instituciones son las correctas.
El dilema de los recursos no solo es un problema emprico y terico para el sector,
tambin es un problema material y poltico. En la regin Andina (me voy a centrar
en Per, Bolivia y Ecuador) es extremadamente difcil encontrar una localidad donde
la industria extractiva sea asociada con el desarrollo local o regional. Ciertamente,
parece que sucede todo lo contrario: si uno muestra la imagen de una localidad junto
con las industrias extractivas, lo primero que viene a la mente son imgenes de dao
ambiental, una pobreza relativa sumada a evidencias de formas concentradas (a veces
266. Ver: ICMM. (2006a). Resource Endowment Initiative Synthesis of Four Country Case Studies. Londres,
International Council on Mining and Metals; tambin ICMM. (2006b). Resource Endowment Initiative
Spotlight 7 Chile. Londres, International Council on Mining Metals.
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141
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143
han adquirido la denominacin de orgnico para sus productos luego de varios aos
de trabajo, e incluso se han dado concesiones bajo asentamientos urbanos.
Una vez ms, el sector minero usa lobbies contra cualquier cambio en estos acuerdos
institucionales, ya que no quieren estar sujetos a ningn tipo de planeamiento ni
tampoco quieren que se les diga que existen reas prohibidas para la minera. Sin
embargo, en la presencia de un ambiente institucional de un sector publico en el que
no hay mecanismo para un planeamiento conjunto de la minera y el desarrollo local,
las propias compaas se han convertido en agentes de este planeamiento a travs de
sus programas de desarrollo comunitario, sus discursos sobre la compatibilidad de la
minera y la agricultura, y sus propias inversiones en infraestructura. Esto, combinado
con la frecuente situacin de aislamiento de muchas de las reas en cuestin, reas en
las que el estado tiene muy poca presencia organizada, el efecto es que las compaas
asuman roles que comnmente se supone son del estado: rol de planeamiento por
rea, manejo de conflictos, de inversin en bienes pblicos y as sucesivamente. Los
programas de RSE deben ser entendidos e interpretados en este contexto.
Al organizarse estos acuerdos institucionales y formas de comportamiento son parte
central en el problema de legitimidad de la minera en el Per. Se supone que resolver
estos problemas debera requerir un cambio en estos dominios organizacionales
e institucionales. En el primer caso, esto implica la necesidad de diferentes
comportamientos de parte de las compaas y las agencias estatales; en ltimo caso,
el cambio que se requiere es la construccin de instituciones que ayuden a racionalizar
la relacin entre ambiente, sociedad, minera y desarrollo y, en el proceso, mejorar la
calidad de la relacin entre la poblacin rural y el estado y dar un sentido de prctica
democrtica. La pregunta es si los programas de RSE contribuyen a este tipo de cambio
o si, al final, terminan obrando en contra de ellos. La pregunta es importante pues
los cambios institucionales en cuestin tambin estn entre los tipos de cambios que,
como se sugiere, se necesitan si el dilema de los recursos va a resolverse.
145
146
Hay varios modelos para las formas que toman estos programas, y cada una de ellas
vara de acuerdo al grado econmico y amplitud geogrfica del impacto de la compaa.
En algunos casos, los programas de responsabilidad empresarial se reducen a las reas
ubicadas en las inmediaciones de la mina, y se implementan a travs del desarrollo
comunitario y equipos de relaciones comunitarias dentro de la compaa. En compaas
ms grandes, existe una tendencia a combinar este modelo para las inmediaciones de
la mina con instrumentos que tienen un alcance ms amplio geogrficamente. Uno
de estos instrumentos es la unidad de relaciones externas -equipos que pueden tratar
con un amplio rango de actores regionales y nacionales y que tienen un presupuesto
que les permite financiar pedidos de apoyo de modo activo-, al mismo tiempo que
proyectan una imagen buena de la compaa. En algunas de las empresas ms grandes,
estos instrumentos pueden ser combinados con otros como una ONG o asociacin
independiente que, a pesar de estar financiada por la compaa, debe tener cierto nivel
de autonoma para trabajar en el desarrollo regional; por lo general, en reas fuera
de la influencia directa de la mina pero en las que, por varias razones, la compaa
prefiere estar en buenos trminos con las comunidades. Finalmente, en raras ocasiones,
las iniciativas de responsabilidad social pueden conducirse a nivel inter-empresas,
articulados a travs de sus cuerpos representativos o va alianzas estratgicas entre
compaas. En el Per, el ejemplo ms importante vino en el 2006 y 2007 frente a la
presin del pblico de que las contribuciones tributarias de las empresas deberan
aumentar. Esta exigencia vino en un contexto en que el precio de los minerales estaba
al alza y las ganancias de las compaas mineras estaban creciendo exponencialmente
y, al mismo tiempo, esas mismas empresas disfrutaban de arreglos pre-existentes con
el gobierno nacional que las eximan de pagar regalas y que fijaba sus tasas tributarias
en base a precios por los minerales ms bajos. Sintiendo que algo deba hacerse en
respuesta a estas presiones, la respuesta del sector fue insistir que no pagara ms
impuestos pero que s hara una contribucin voluntaria extraordinaria de US$ 770
millones en cinco aos. Sin embargo, insistieron en que la administracin y el gasto
de esta contribucin se mantendra dentro del control de las compaas; seria una
decisin privada y no pblica la que decidiera cmo se gastara el dinero. Como se vio
antes, el gobierno no solo acogi esta medida sino que endos la idea.
En la mayora de casos, las acciones de los programas de responsabilidad social tienen
el efecto de reducir el nivel en el que diferentes actores coordinan un conflicto
dirigido contra la compaa; en otras palabras, desarticulan el conflicto. Esto sucede
por varias razones: en algunos casos, ciertos grupos empiezan a recibir beneficios de
estos programas; esto lleva a que sus clculos cambien y tiendan a tener una posicin
ms favorable hacia la minera. En otros casos, se soborna a los lderes con estos
recursos, con un efecto similar. En otras ocasiones como en el caso de la contribucin
voluntaria, los diferentes actores dentro de un cuerpo ms amplio que era crtico hacia
el sector minero empiezan a formar diferentes opiniones sobre la iniciativa, donde
algunos demuestran su apoyo mientras otros se muestran menos entusiasmados. El
efecto es que estos diferentes actores empiezan a discutir y a mostrarse en desacuerdo
entre ellos ms que con la empresa minera.
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estos activistas tienen en mente para el futuro del Per. Sus demandas institucionales
son diferentes. Estas son demandas que giran sobre cambios que (esta es otra irona)
en la prctica, podran rectificar algunas de las fuentes de conflicto institucional que
complican la vida a las mineras. Si bien es imposible describir estas demandas como
las mismas para todos los grupos que protestan, ciertamente hay temas recurrentes.
Estos incluyen pedidos para la existencia de una institucin de planeamiento que, si
bien no prohibira la minera, al menos podra identificar las reas donde sera ms o
menos razonable (en trminos ambientales, sociales y de sostenibilidad) el expandir la
industria extractiva. Tambin son pedidos para que las instituciones reguladoras sean
independientes de agencias encargadas con la promocin de las industrias extractivas,
y que les brindara ms legitimidad y fuerza. Y finalmente, hay demandas de acuerdos
fiscales que aseguren la distribucin de rentas generadas por las industrias extractivas
cada vez mas ligadas a procesos de planeamiento participativo y estratgico. En
esencia, estos son pedidos para que exista un grupo de instituciones pblicas (estatales)
ms fuertes que puedan jugar un papel ms racional y competente en el proceso de
desarrollo, y no deleguen estos roles a las compaas e inversionistas.
150
La irona en todo esto es que, visto de cerca, los activistas estn exigiendo el tipo de
instituciones que se necesitaran para revertir ciertas partes del dilema y maldicin
de los recursos. Estn pidiendo instituciones que atacaran algunos de los problemas
de legitimidad del sector de las industrias extractivas. Sin embargo, ambas formas en
las que se presentan los programas de responsabilidad social pblicamente y en las
posiciones asumidas por el gobierno, estos activistas y los conflictos de los que forman
parte son vistos como el problema y muy lejos de ser parte de la solucin. Mientras
tanto, el sector, con la bendicin del gobierno, elabora un modelo de administracin
de recursos y territorios que hace apenas 50 aos provocaron masivas protestas rurales
y movimientos armados que, finalmente culminaron en programas de gran alcance de
reforma de tierras.
151
sino ms bien como una de demandas sociales expresadas a travs del conflicto. Al
desmantelar el conflicto, los programas de responsabilidad social rompen esta relacin
causal entre las demandas de la colectividad y el cambio institucional.
Irnicamente, al debilitar la idea de estado y al interrumpir la relacin entre el conflicto
social y la construccin del estado, los programas de responsabilidad social empresarial
tal vez terminan contribuyendo al dilema y maldicin de los recursos, incluso cuando
la industria entera est buscando formas de evitar ese efecto288 reconociendo que
este genera genuinos problemas de legitimidad para el sector. Si el evitar estos
efectos requiere de instituciones que sean ms capaces de planificar el desarrollo
local y nacional, estimular la inversin estratgica de las rentas y asegurarse de que
esa inversin atienda al crecimiento, reduzca la pobreza e incremente la igualdad,
entonces el disipar las presiones sociales que exigen que el estado haga precisamente
estos cambios, tal vez termine aumentando ms que evitando el dilema de los recursos.
As tambin, al punto que los programas de responsabilidad social tienen el efecto de
agravar conflictos dentro de una poblacin, tambin debilitan las mismas instituciones
en la comunidad que son tan importantes para estimular el desarrollo local.
152
288. Ver los documentos de la Defensora del Pueblo: Oficio N0178-2006-DP/ASPMA e Informe N0012006/ASPMA-MA.
V. BIBLIOGRAFA
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153
154
VOLVER
155
INTRODUCCIN
Conflicto socio-ambiental es un nuevo trmino acuado por la reciente legislacin
nacional a raz de las protestas surgidas por la lotizacin de la Amazona, tal como
seala el importante informe de la Defensora del Pueblo sobre el tema290, que indica
una serie de recomendaciones en materia de gestin ambiental y social, y un mejor
manejo de los conflictos por parte del Estado, las empresas y la sociedad civil.
En estos aos, de manera creciente han ocurrido una serie de conflictos socioambientales por el control y uso de los recursos naturales, ya sea renovables como no
renovables. En ese sentido, la Unidad de Conflictos de la Defensora del Pueblo, rgano
que los monitorea, ha graficado claramente su aumento. En el caso de los proyectos
relacionados al manejo del recurso hdrico que genera electricidad, encontramos que
de los 119 casos de conflictos socio-ambientales (55.3% de un total de 215 conflictos
sociales), slo 7 han sido mapeados: el caso El Platanal, el proyecto Corina, el proyecto
hidroelctrico de Inambari, Chinango, el proyecto de Salca y uno relacionado a una
termoelctrica, as como la construccin de una lnea de transmisin291.
En el caso de conflictos provenientes de la construccin de hidroelctricas,
tenemos los proyectos por realizarse en la Amazona Peruana, como son Inambari,
Pakitzapango, Tambo 40 y 60, Mainique I. Adems de ellos ha existido una fuerte
controversia en la suscripcin del Acuerdo Energtico entre Per y Brasil en el 2010,
puesto que el Per no ha determinado an su demanda de energa elctrica en los
prximos 30 aos y podra comprometerse a la venta de energa al Brasil sin tener
una fundamentacin tcnica.
Existen otros casos, pero los casos amaznicos se han constituido en emblemticos por
una serie de argumentos esbozados por expertos en temas ambientales, adems de la
movilizacin social o protestas que han generado organizaciones de la poblacin local
y de los pueblos indgenas292. En consecuencia, es muy pertinente extraer lecciones
aprendidas, pues an se mantienen en vigencia (muchos de estos proyectos todava son
promovidos por el Estado), dada la apuesta estatal por fortalecer una serie de inversiones
estratgicas para la generacin de energa elctrica en el Per con el apoyo de Brasil293.
En consecuencia, en el presente artculo analizaremos la forma en que el marco de
polticas es un generador de conflictos; en un segundo momento repasaremos la
institucionalidad pblica para el tratamiento de conflictos, los argumentos ambientales
y sociales ms conocidos por los cuales se genera un conflicto relacionado con la
290. DEFENSORA DEL PUEBLO. (2007). Informe: Los conflictos socioambientales por actividades
extractivas en el Per, para el Congreso de la Republica. 16 de abril del 2007. Disponible en: <http://www.
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291. DEFENSORA DEL PUEBLO. (2011).
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Convenio N 169 de la OIT. Lima, AIDESEP / CONACAMI / CNA /CCP, pp. 4, 53.
293. El 24 de octubre, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica la solicitud de iniciar el
trmite legislativo para la aprobacin del acuerdo energtico entre Per y Brasil.
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PLANIFICACIN
PROPUESTA DE
BALANCE ENERGTICO
COHERENCIA
DE FINES
APLICACIN DE
MECANISMOS
159
Ministerio del Ambiente en la aprobacin del Acuerdo Energtico entre Per y Brasil
(junio del 2010).
Aparte de las recomendaciones dadas en el anlisis de gobernanza, es importante que
pueda mejorarse la coordinacin entre polticas, las que deberan complementarse. Esta
es labor de los sectores competentes y ayudara a no tomar decisiones descoordinadas
que terminan perjudicando al pas, con miras a generar un verdadero Plan de Desarrollo
para la Amazona, si se considera la construccin de hidroelctricas en dicha cuenca.
Consideramos a la coordinacin como un factor elemental para evitar los conflictos
sociales y ambientales que se generan a partir de las decisiones que se toman en los
sectores. En ese sentido, es importante que se pueda generar un espacio de dilogo
en donde los gobiernos regionales puedan ser debidamente informados sobre las
implicancias de posibles emprendimientos en el sector elctrico y ello pueda ser
analizado e integrado por los intereses de los tres niveles del Estado de acuerdo a lo
sealado en la Poltica Nacional del Ambiente.
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162
circunstancias, especialmente sobre el poder que declare alguna de las partes. Y pese
a que la legislacin ambiental en el sector minero energtico les da un papel ms
activo en la fase de elaboracin del estudio de impacto ambiental, lo cierto es que estos
gobiernos no han desarrollado capacidades para manejar los conflictos, definindose
polticamente su posicin en el manejo de los recursos naturales.
Es muy comn que la causa de los conflictos socioambientales sea la falta de informacin
de los beneficios de los proyectos. En muchos casos, se transfiere la responsabilidad
de informar a las empresas titulares de los derechos cuando es el Estado peruano el
encargado de informar a la poblacin de las decisiones que toma. Ahora bien, si se ha
ampliado la participacin ciudadana, bien podra el estado profundizar el manejo de
la informacin sobre los aspectos positivos y negativos.
Por ejemplo, en el caso de los proyectos elctricos, se ha mencionado reiteradas veces
que son limpios (amigables al ambiente), baratos (no generan grandes impactos) y
traen trabajo a la poblacin local. Todas estas afirmaciones deben comunicarse en
un contexto poltico y social, manejando posibles expectativas que podran generar
mayor presin social. De igual manera sucede con la informacin presentada sobre los
aspectos negativos del proyecto, los cuales generan mayor resistencia en la poblacin,
especialmente los que se consideran impactos indirectos (migracin desordenada,
conflicto de tierras e intereses, presin sobre recursos alrededor de los proyectos,
delincuencia, prostitucin, etc.).
163
164
AMBIENTALES
SOCIALES
Impactos sociales
Ro/Regin
Inambari (Puno,
Cusco y Madre
de Dios)
2,200
Egasur
Ene (Junn)
2,000
Pakitzapango
Energa SAC (tramitada por Engevix Engenharia)
Tambo 40
Tambo (Junn)
1,286
Odebrecht Per
Ingeniera y Construccin SAC
Tambo 60
Tambo (Junn)
580
Sin concesionario.
607
Central
Inambari
Pakitzapango
Mainique 1
Urubamba
(Cusco)
Total
Empresa
Estado actual
6,673 MW
305. CUETO, V. (2011). Acuerdo para el Suministro de electricidad al Per y exportacin de excedentes al Brasil.
Buscando la Gobernanza Energtica en el Per. Lima, DAR.
166
167
Energa SAC. para que realice los estudios de pre-factibilidad para la construccin
de una represa en el can de Pakitzapango, cuyo embalse inundara territorios
ancestrales de las comunidades nativas Ashninkas309, asentadas en la cuenca del ro
Ene, que constituye la zona de amortiguamiento de la Reserva Comunal Ashninka y
del Parque Nacional Otishi.
Ante esto y la existencia de un proyecto de ley que declarara de inters nacional el
proyecto, la Central Ashninka del Ro Ene protest a nivel nacional e internacional,
debido a la vulneracin de los derechos de los pueblos indgenas contemplados en el
Convenio N169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), vigente desde el 02
de febrero de 1995, particularmente, el derecho a la consulta libre, previa e informada,
pues el Estado peruano no haba realizado el debido proceso informativo y de consulta
previa a las comunidades nativas comprendidas en la concesin. En consecuencia, en
septiembre del 2009, esta organizacin indgena present una queja contra el Estado
peruano ante la OIT por el incumplimiento del Convenio N169310.
Posteriormente, el 23 de marzo del 2010 se present ante la Comisin de Derechos
Humanos en su 138 Perodo de Sesiones, el Informe: Situacin de vulnerabilidad del
Pueblo Ashninka relacionada con las actividades energticas Per311 en donde se
solicit al Estado peruano lo siguiente:
168
169
170
V.
LECCIONES APRENDIDAS DE LA INTERACCIN ENTRE
HIDROELCTRICAS Y COMUNIDADES LOCALES
Las lecciones aprendidas entre el emprendimiento de hidroelctricas en el Per y su
relacin y/o impacto con la poblacin local afectada directamente, parten por reconocer
la generacin de conflictos y la necesidad de elaborar y aplicar una estrategia para
solucionarlos. En ese proceso, debemos reconocer que existen factores estructurales
que imposibilitarn una solucin sostenible y permanente del conflicto, pues dependen
de factores estructurales, mientras que los factores directos podrn ser superados bajo
una serie de cambios polticos, legales y/o econmicos, dependiendo de cada caso.
As, un tema fundamental que debe quedar claro es que el desarrollo de proyectos
hidroelctricos est fuertemente influenciado por problemas estructurales de relacin
entre sociedad y mercado, entre Estado y ciudadana. Los problemas de desigualdad
y exclusin, as como la ausencia del Estado en el territorio, la mala gestin pblica,
corrupcin e impunidad y la incorrecta distribucin de la renta no han generado ms
que desconfianza y malas percepciones, una distancia entre Estado y ciudadana que
es difcil de superar.
En cuanto a las causas directas de los conflictos producidos por los proyectos
hidroelctricos que hemos sealado en el punto anterior, podemos identificar
mnimamente las siguientes:
313. (2010). Diario El Comercio. 12 de diciembre del 2010.
VI. CONCLUSIONES
Dada la inexperiencia peruana en la implementacin de proyectos de mega centrales
hidroelctricas en ecosistemas frgiles, como en el caso de hidroelctricas en la
Amazona peruana, y en el manejo de los conflictos socioambientales, es necesario
fortalecer la capacidad del sector energtico y ambiental para la preparacin de los
retos que implica estas inversiones en ecosistemas frgiles:
Mejorar la gestin de la Direccin General de Eficiencia Energtica del Ministerio
de Energa y Minas encargada de implementar el programa NUMES y la poltica
energtica con su respectivo plan de accin, para identificar la futura demanda
nacional de energa y las fuentes o recursos que tenemos.
Mejorar y adecuar la legislacin elctrica, especialmente la gestin ambiental, la
regulacin del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), la aplicacin de la Evaluacin
Ambiental Estratgica (EAE) y desarrollar otros instrumentos como la valorizacin
econmica de los recursos naturales.
Mejorar la coordinacin entre el sector energtico elctrico y el sector ambiental
a travs de espacios de coordinacin que no se estn utilizando adecuadamente;
Mejorar el manejo de conflictos socioambientales a travs de una estrategia
intersectorial y preventiva, en funcin a las inversiones hidroelctricas priorizadas,
as como la vigencia de la consulta previa, libre e informada para los pueblos
indgenas.
Es fundamental que el Ministerio del Ambiente pueda pronunciarse acerca de la
implementacin de instrumentos como la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE) y
su cumplimiento a nivel nacional, pues este es un instrumento fundamental y previo
a la toma de decisiones en el mbito de polticas, planes y programas.
171
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VII. BIBLIOGRAFA
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173
174
VOLVER
175
Sumario:
I Los problemas. II. Gobernabilidad ambiental nativa: una tipologa de acercamientos.
III. Conclusiones. IV. Bibliografa.
314. Ttulo Original del artculo en ingls: The Ties that Bind: Indigenous People and Environmental
Governance, traducido del original en ingls por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la
UNMSM.
315. Estoy agradecido por el apoyo de Sarah Robicheau en la investigacin y redaccin de este artculo.
La versin completa de este aparece en el libro de IMAI, S.; RICHARDSON, B.J. y MCNEIL, K. (eds) (2009).
Indigenous People and the Law: Comparative and Critical perspectives, Publicaciones Hart.
I. LOS PROBLEMAS
Los pueblos nativos siempre han sido vistos, al menos tradicionalmente, como ejemplos
de un estilo de vida ambientalmente sostenible. El impacto de su subsistencia diaria
aparentemente se mantiene bajo control gracias a leyes consuetudinarias que aseguran
que vivan siguiendo las leyes de la naturaleza316. Hoy en da, algunas personas ven
soluciones a nuestra crisis medioambiental en estas tradiciones. El pionero reporte
de la Naciones Unidas, Nuestro Futuro Comn, sealaba que estas comunidades son
el repositorio de una vasta acumulacin de conocimientos tradicionales y experiencias, [y] las
sociedades ms grandes podran aprender muchas cosas de sus habilidades tradicionales para
administrar sosteniblemente sistemas ecolgicos muy complejos317. Podra decirse entonces
que el respeto a los derechos nativos y la conservacin del medio ambiente van de la
mano? Entonces, si bien los estados han sido muchas veces hostiles con los intereses
indgenas, en tiempos de crisis ambientales existir presumiblemente una colaboracin
pacfica y las voces de las gentes nativas sern respetadas.
Sin embargo, por muchas razones, la agenda nativa y la ambiental muchas veces no
coinciden. Poniendo de lado el record histrico negativo -cuando los colonos europeos
saquearon las tierras indgenas, exterminaron las manadas de bfalos, pusieron
represas en los ros y talaron los bosques- la supuestamente elevada conciencia
ecolgica de las sociedades occidentales modernas no ha necesariamente aliviado a
los pueblos nativos. La historia de la conservacin de espacios naturales en frica
nos dio uno de los primeros indicios que un amplio abismo puede abrirse entre las
polticas ambientales occidentales y los intereses de las comunidades locales. Cuando
las autoridades coloniales en frica separaron grandes extensiones territoriales como
parques y reservas naturales, desalojaron a los habitantes nativos para hacer espacios
que serviran principalmente para los intereses recreacionales y cientficos de personas
forneas318. Las reas ocupadas por miles de aos para la subsistencia de cazadores y
campesinos de pronto fueron renombradas como zonas vrgenes. Estas polticas crueles
sentaron precedentes que continan hoy en da, como los desalojos de los hombres
del bosque de Kalahari por el gobierno de Botsuana319.
Del mismo modo, las modernas polticas ambientales occidentales pueden servir de
contexto para amargas disputas entre intereses nativos y no-nativos. Estos conflictos
316. Ver: CRAIG, D. (1995). Implications of Indigenous Rights and Customary Law on the Development
of Environmental Law for Sustainable Development. En: SUN, L. y KURUKULASURIYA, L. (1995).
UNEPs New Way Forward: Environmental Law and Sustainable Development. UNEP. Tambin ver: KLEE, G. A.
(ed). (1980). World Systems of Traditional Resource Management. , VH Winston and Sons.
317. COMISIN MUNDIAL SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. (1987). Our Common Future. Oxford,
Oxford University Press, pp. 15-114.
318. Ver: MACKENZEI, J.M. (1988). The Empire of Nature: Hunting, Conservation and British Imperialism.
Machester University Press; SCHROEDER, R.A. (1999). Geographies of Environmental Intervention in
Africa. En: Progress in Human Geography. (1999). Vol. 22, N3, p. 359.
319. TIMBERG, C. (2006). Eviction of Bushmen is Ruled Illegal. En: Washington Post. 14 de diciembre del
2006. Seccin A, p. 20.
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surgen por diversas razones. A veces las nobles polticas ambientales del gobierno
se sacrifican por intereses de desarrollo a corto plazo, donde las aparentes riquezas
de una mina o una concesin maderera pesan ms que cualquier otro valor asignado
a esas tierras por los pobladores u otras comunidades ambientalistas. Los conflictos
tambin pueden surgir al reconciliar los conocimientos tradicionales de los nativos
con la supuesta objetividad cruda de las ciencias occidentales al momento de la toma
de decisiones medio ambientales. As mismo, a causa de la creencia comn que la
conservacin de espacios naturales depende de la separacin de la naturaleza del
hombre, la presencia de las poblaciones nativas puede verse como incompatible con
la proteccin de especies en peligro y sus hbitats.
178
Este artculo explora las relaciones entre las comunidades nativas y la gobernabilidad
ambiental320. Gobernabilidad definida de forma amplia, que hace referencia a las
normas y procesos de toma de decisiones por las que la sociedad y sus organizaciones
son controladas y coordinadas321. Si bien la gobernabilidad habitualmente se asocia
con las normas oficiales de un estado322, muchos investigadores en el campo del
pluralismo jurdico estn avanzando a favor de un entendimiento ms matizado
que ponga nfasis en los roles de las instituciones no estatales del mercado y de la
sociedad civil en la creacin de polticas, normas, implementaciones y otros aspectos
del gobierno323. Investigadores nativos como John BORROWS tambin resaltan el rol
de las comunidades nativas y sus tradiciones jurdicas como una fuente importante de
ordenamiento social324. Para este captulo, entonces, la gobernabilidad ambiental cubre
un amplio rango de valores, normas, instituciones y procesos, tanto estatales como no
estatales, que dan forma al derecho de usar o beneficiarse de un recurso natural, y a
controlar su explotacin o proteccin.
Nominalmente, la importancia de la intervencin de las poblaciones nativas en la
gobernabilidad ambiental esta afirmada en varias leyes y polticas. Es comn, por
ejemplo, encontrar referencias a los pueblos nativos en declaraciones, resoluciones y
320. Este artculo se basa en una amplia literatura sobre la interaccin entre el Derecho Aborigen
y el Derecho Medioambiental. Ver, por ejemplo, a BLUMM, M. (2004). Retracting the Discovery
Doctrine: Aboriginal Title, Tribal Sovereignty, and their Significance to Treaty-making and Modern
Natural Resources Policy in Indian Country. En: Vermont Law Review. (2004). N28, p. 713; CURRAN,
D. y MGONIGLE, M. (1999). Aboriginal Forestry: Community Management as Opportunity and
Imperative. En: Osgoode Hall Law Journal. (1999).N37, p. 711; GOODMAN, E. (2000). Protecting Habitat
for Off-Reservation Tribal Hunting and Fishing Rights: Tribal Co-Management as a Reserved Right.
En: Environmental Law. (2000). N30, p. 279; MEYERS, G. D. (1991). Different Sides of the Same Coin: A
Comparative View of Indian Hunting and Fishing Rights in the United States and Canada. En: UCLA
Journal of Environmental Law and Policy. (1991). N10, p. 67.
321. Ver de forma general a MACNEIL, M.; SARGENT, N. y SWAN, P. (eds). (2003). Law, Regulations and
Governance. Oxford University Press.
322. OECD. (1996). Reforming Environmental Regulation in OECD Countries.OECD.
323. MERRY, S. (1988). Legal Pluralism. En: Law and Society Review. (1988).N22, p. 869.
324. BORROWS, J. (1995). With or Without You: First Nations Law (in Canada). En: McGill Law Journal.
(1995). N41, p. 629.
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Desde 1980 algunos instrumentos jurdicos internacionales tambin han reconocido las
tradiciones jurdicas nativas, lo que debe ayudar a nutrir regmenes jurdicos locales ms
pluralistas en Derecho Ambiental. Tanto la Convencin de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Nativos y Tribales en Pases Independientes347 de 1989
y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Nativos348
del 2007 tratan sobre derechos al territorio y sus recursos naturales. La Declaracin
proclama los derechos de los pueblos nativos a poseer, desarrollar y controlar el uso
de sus tierras tradicionales349, as como la necesidad del consentimiento nativo para
la aprobacin de cualquier proyecto de desarrollo que afecte a las tierras nativas350.
La Convencin OIT contiene estndares similares, incluyendo una obligacin de los
estados miembros a respetar la especial importancia de la cultura y valores espirituales de los
pueblos preocupados por su relacin la tierra o territorios351. Para asegurar estos derechos
y valores, la Convencin declara que los pueblos nativos tienen el derecho a participar
en el uso, administracin y conservacin de sus recursos naturales.
343. Constitucin de la Repblica de Paraguay. (1992). Artculo 63.
344. Constitucin Poltica del Per. (1993). Artculo 149.
345. Repblica de Bolivia. Constitucin Poltica con Texto Acordado. (1995). Artculo 171.
346. Ver: MENDEZ, J.; ODONNELL, G. y PINHEIRO, P. (1998). The Rule of Law and the Underprivileged in Latin
America, University of Notre Dame Press.
347. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Convenio N169. 28 ILM 1382. Ver ms
en: BRASH, R. L. (1990). An Advocates Guide to the Convention on Indigenous and Tribal Peoples.
Oklahoma Law Review. (1990). N15, p. 209.
348. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Nativos. Doc. ONU A/61/L.67. 07 de septiembre del 2007.
349. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artculo 26.
350. ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artculo 30.
351. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Op. cit. N33, artculo 13.
Las convenciones internacionales que contengan normas sobre los pueblos nativos
pueden ser ms tiles, dado que la mayora de estos tratados gozan de amplias
ratificaciones. La Convencin sobre Biodiversidad de 1992352, ratificada por 190 estados,
obliga a los estados parte a:
Respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prcticas de las
comunidades locales y nativas que expresen estilos de vida tradicionales relevantes para
la conservacin y uso sostenible de la diversidad biolgica, y para promover la ampliacin
de su aplicacin con la aprobacin y participacin de quienes tienen estos conocimientos,
innovaciones y prcticas; y promover la reparticin equitativa de los beneficios que
surjan de la utilizacin de estos conocimientos, practicas e innovaciones353.
Aun as, la proteccin ofrecida solo se refiere a estilos de vida tradicionales
(reflejando la perspectiva de guardianes ecolgicos) y el artculo diluye las obligaciones
apoyndose en la primera clusula (no citada), en dudosas calificaciones como tanto
como sea posible y apropiado y sujeto a las leyes nacionales. Sin embargo, como nos
demuestra las siguientes secciones, algunas legislaciones nacionales y otras fuentes
jurdicas respetan los derechos a la caza y pesca de los pueblos nativos.
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sido abiertos a la minera, tala maderera y a otros usos sin el consentimiento, e incluso
a veces sin consultar, del pueblo Sami356.
Usualmente solo donde las tribus disfruten de cierto grado de autogobierno es que
pueden ejercer tales prerrogativas, como ocurre hasta cierto punto con las reservaciones
en los Estados Unidos, como veremos ms adelante en este artculo.
Incluso los derechos nativos protegidos por la Constitucin y derechos sobre los recursos
naturales protegidos por tratados en Canad, son susceptibles de ser observados bajo
las regulaciones sobre el uso de tierras de la Corona. La Corte Suprema de Canad ha
sostenido que las normas federales357 y las normas provinciales358 pueden restringir las
actividades de caza y pesca aborgenes siempre que dichas normas se asienten sobre
objetivos legislativos vlidos que sean necesarios y sustanciales, y que la misma
limitacin sea compatible con el deber fiduciario de la Corona hacia las Primeras
Naciones359. En el caso Delgamuukw360, LAMER explicaba lo que esto podra significar
en relacin a las actividades en tierras bajo un Titulo Nativo361:
184
356. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Indigenous Peoples and Governance Structure: A
Comparative Analysis of Land and Resource Management Rights., Aboriginal Studies Press, p. 219; WATTERS,
L. (2002). Indigenous People and the Environment: Convergence from a Nordic Perspective. UCLA
Journal of Environmental Law and Policy. (2002). N20, p. 237.
357. R. v. SPARROW [1990] 1 SCR 1075.
358. R. v. COTE [1996] 3 SCR 139.
359. DUFRAIMONT, L. (2000). From Regulation to Recolonization: Justifiable Infringment of Aboriginal
Rights at the Supreme Court of Canada. En: University of Toronto Faculty Law Review. (2000). N58, p. 1.
360. DELGAMUUKW v. British Columbia (1997) 3 SCR 1010.
361, Ibid. p. 165.
362. N. del T. El Ttulo Nativo es una doctrina jurdica en el common law, que se resume en dos puntos:
primero, que los pueblos nativos tengan algn tipo de derecho a la propiedad, de acuerdo a sus propias
reglas y costumbres; y en segundo lugar, que estos derechos a la propiedad no sean afectados por una
transferencia o adquisicin de soberana. Tambin reconoce que la concepciones consuetudinarias de
propiedad pueden ser muy diferentes del concepto ingles/britnico, por lo que reconoce derechos de
uso menores (como los de caza o pesca) as como la propiedad completa.
363. [2007] BCSC 1700.
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En los Estados Unidos, los tratados firmados por las tribus de nativos americanos no
solo aseguraron el acceso de los miembros de las tribus a derechos de caza y pesca
en los territorios de la reservacin sino que, a veces, les garantizaba este tipo de
derechos en sus zonas de recoleccin tradicional situadas fuera de la reservacin378.
Estos derechos fuera de la reservacin han generado una intensa oposicin de parte
de los gobiernos de los estados y de cazadores y pescadores no nativos, quienes han
buscado hacer que los nativos americanos cumplan las normas sobre caza deportiva
de cada estado. Los tribunales americanos, sin embargo, han sostenido en su mayora
que la caza y pesca realizada por los nativos americanos fuera de las reservaciones es
correcta. En 1905 en el caso Estados Unidos v. Winans, incluso se sostuvo este tipo de
derechos sobre tierras que eran propiedad privada379.
Los conflictos ms intensos sobre los derechos a la recoleccin fuera de las
reservaciones han surgido en el estado de Washington, siendo el origen a varias
sentencias judiciales sobre el mbito de los derechos de pesca tribales. En el caso de
1942 de Tulee v. Washington, el tribunal adujo que los miembros de una tribu no podan
ser forzados a comprar licencias de pesca pues los tratados que sus ancestros firmaron
les reservaban el derecho a pescar en los lugares usuales y acostumbrados380. En el
caso Puyallup I, el tribunal sostuvo que las autoridades estatales tienen el derecho a
regular las actividades pesqueras nativas, siempre y cuando sigan objetivos de polticas
de conservacin y no discriminen a los nativos381. Las disputas tambin han surgido
sobre la reparticin de recursos pesqueros entre los intereses tribales y no nativos; en
Equilibrados en reas de Selva Hmeda Tropical. En: CRDENAS, M.; CORREA, H.D. y GMEZ, M. (eds.).
(1992). Derechos territoriales Indgenas y Ecologa. Cerec-Fundacin Gaia, p. 261.
376. Altevatn Case, L nr 42, nr 8/1966 (1966).
377. Taxed Mountain Case (Skattefja Ilsmal), NJA 1981 s 1 (1981); ver mas en NETTHEIM, G.; MEYERS, G.
y CRAIG, D. (2002). Op. cit., pp. 35-209.
378. Incluso cuando los derechos a la caza o pesca no fuesen especficamente reconocidos en los
tratados, la doctrina de los derechos reservados sostiene que las tribus retienen cualquier derecho
que no haya sido cedido de forma expresa mediante un tratado o estatuto: ROYSTER, J.V. (2008). Native
American Natural Resources Law: Cases and Materials. Segunda Edicin. Carolina Academic Press.
379. 198 US 371, S ct. 662, 49 L Ed. 2d 1089 (1905).
380. 315 US 681, 62 S Ct. 862, 86 L Ed. 1115 (1942).
381. Puyallup Tribe v. Department of Game, 391 US 392, 88 S. Ct. 1725, 20 L Ed. 2d. 689 (1968).
el caso Estados Unidos v. Washington382, el tribunal determin que los derechos surgidos
del tratado firmado por los nativos americanos les garantizaba el derecho a cierto
porcentaje de pesca recolectable, hasta un 50%383.
En Canad tambin se ha reconocido el derecho a la caza y pesca fuera de las
reservaciones. Si bien este tipo de derechos pueden estar basados en derechos
consuetudinarios independientes de un tratado, y han disfrutado de proteccin
constitucional desde 1982, el gobierno puede regular estos derechos de una manera
que alcance objetivos similares a los que se encuentran en los Estados Unidos.
En el importantsimo caso Sparrow de 1990, la Corte Suprema de Canad sostuvo que
los derechos de pesca aborgenes no pueden infringirse sin justificacin por el deber
fiduciario del gobierno a los pueblos aborgenes384. En el caso Van der Peet, al negar
que los pueblos aborgenes en cuestin tienen derechos pesqueros que se extienden
a la venta comercial de pescado, el tribunal declar que las prcticas, costumbres y
tradiciones deben haber sido una parte integral de la distincin de su cultura antes
del primer contacto colonial385. En el caso Powley del 2003, los tribunales tambin
encontraron que los pueblos Mtis (de ascendencia mestiza, aborigen y europea)
tambin gozaban de derechos tradicionales a la caza de la fauna para su alimentacin386.
Por otro lado, en el 2005 la Corte Suprema de Canad, en el caso Marshall y Bernard,
neg que el pueblo Mikmaq tenga derechos aborgenes o por tratados histricos a
talar bosques de la Corona sin permiso con fines comerciales387.
Una limitacin a los derechos a la recoleccin de los nativos tanto en los Estados Unidos
como en Canad ha sido que no siempre han sido interpretados por las cortes como un
derecho que implica la proteccin ambiental del hbitat que soporta la fauna que cazan
o pescan. Para que se pueda disfrutar de un derecho a la recoleccin seguramente debe
existir pescado comestible en abundancia y poblaciones grandes de fauna silvestre.
En ocasiones, los tribunales han reconocido un derecho implcito a la proteccin
ambiental. La Corte de Apelaciones de British Columbia, en el caso Claxton, seal que
la degradacin medioambiental ocasionada por un puerto deportivo con licencia de
parte del gobierno violara de forma intolerable el derecho a la pesca establecido en
un tratado388. La Corte Suprema de Canad en el caso de La Primera Nacin Mikisew Cree
reconoci que el derecho de los aborgenes a cazar y atrapar animales nacido de un
382. 384 F Supp. 312 (WD Wash 1974).
383. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso colateral;
Washington v. Washington State Commercial Passenger Fishing Vessel Assn 443 US 658, 99 S Ct 3055, 61 L Ed
2d 823 (1979).
384. SPARROW, n. 126; ver ms en ROTMAN, L. I. (1998). Defining Parameters: Aboriginal Rights, Treaty
Rights, and the Sparrow Justificatory test. Alberta Law Review. (1998). N36, p. 149.
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Los derechos a la recoleccin por parte de los nativos tambin estn incluidos en
algunas convenciones ambientales internacionales, cuyos estados firmantes deben
respetar. Bajo la convencin internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas397
en 1989, la Comisin Ballenera Internacional aprob una pequea cuota de subsistencia
nativa398. La prohibicin a la caza de osos polares impuesta por el Acuerdo sobre Osos
Polares de 1973 no se aplica en relacin a la caza realizada por los pueblos locales
cuando se usen mtodo tradicionales en el ejercicio de sus derechos tradicionales399.
La convencin sobre la Conservacin de los Lobos Marinos en el Pacfico Norte de 1976
exime a los grupos nativos que viven cerca a las zonas costeras de la prohibicin de la
389. Mikisew Cree First Nation v. Canada (Minister of Canadian Heritage) [2005] SCC 69, paras2,45. El Derecho
a la caza establecida en el Tratado Mikisew estaba siendo amenazado por la decisin de la Corona de
construir un camino en el rea.
390. United States v. Adair, 478 F. Supp 336 (D Or, 1979); United States v. Adair, 187 F Supp 2d 1273 (D Or,
2002); Kittitas Reclamation District v. Sunnyside Valley Irrigation District, 763 F 2d 1032 (9no Cir. 1985).
391. Resource Management Act 1991, s 6 (e).
392. N. del T. La Kaitiakitanga implica la guardiana y proteccin del cielo, tierra y mar, es decir del
medio ambiente en general.
393. Ibid. s 7(a).
394. Ver en forma general a BEVERLEY, P. (1998). The Mechanisms for the Protection of Maori
Interests Under Part II of the Resource Management Act 1991. En: New Zealand Journal of Environmental
Law. (1998). N2, p. 121.
395. N. del T. Iwi en el idioma Maor significa literalmente hueso. En este caso hace referencia un clan
o tribu Maor.
396. MINISTRY FOR THE ENVIRONMENT (MfE). (1999). Case Law on Tangata Whenua Consultation. MfE.
397. 1946, 161 UNTS 72.
398. La Comisin ha establecido un sub-comit para tratar la caza de ballenas para la subsistencia
native. Ver: DOUBLEDAY, N.C. (1989). Aboriginal Subsistance Whaling: the Right of Inuit to Hunt
Whales and Implications for International Environmental Law. En: Denver Journal of International Law
and Policy. (1989). N17, p. 373.
399. Artculo III(d), Acuerdo sobre Osos Polares 1973, 13 ILM 13.
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El acuerdo final entre la Columbia Britnica y los Nisgaa en el 2000 es un raro ejemplo
de una estructura donde una nacin aborigen ejerce una autonoma ambiental
sustancial sobre un rea bastante grande407. Con un rea de 2,000 km2 de territorio
Nisgaa, as como algunos terrenos adyacentes pertenecientes a la Corona, el tratado le
dio al Gobierno de los Nisgaa Lisims un rol protagnico en la evaluacin y proteccin
de proyectos propuestos sobre las tierras Nisgaa408. Si bien las leyes provinciales o
federales prevalecern en caso entren en conflicto con las leyes ambientales de los
Nisgaa, el acuerdo les da una garanta importante: Ninguna de las partes debe relajar
sus estndares sobre el rea Nass con el propsito de dar un estimulo al establecimiento,
adquisicin, expansin o retencin de una inversin409. Por el contrario, los otros
acuerdos negociados en Canad en los ltimos aos han tendido a generar instituciones
administradoras de recursos naturales controladas en conjunto por actores nativos y
no nativos, ms que dar espacio al autogobierno ambiental nativo, como explica la
siguiente seccin.
Las Primeras Naciones y los Gobiernos Federales y otros han negociado acuerdos
complejos para la compensacin econmica, coadministracin de tierras nativas,
manejo de la fauna y desarrollo regional411. La mayora de estos acuerdos han tratado
sobre reas en el norte de Canad donde las tierras nativas o Inuit histricamente
nunca fueron cedidas a la Corona. La negociacin de los acuerdos CLCP casi siempre
se ha visto precipitada por presiones de desarrollo; el Acuerdo Inuvialuit de 1984 fue
negociado teniendo como fondo el descubrimiento de depsitos petroleros y gasferos
en las regin412. El Acuerdo con los Nisgaa tambin se vio moldeado en parte por
disputas por la deforestacin y control sobre la lucrativa pesca del salmn en la
Columbia Britnica413.
Cada acuerdo CLCP crea instituciones especficas para el manejo ambiental que
normalmente se administran en conjunto por los representantes nativos y del
gobierno. El Acuerdo Nunavut de 1993 contiene, tal vez, la formacin ms completa
de instituciones de este tipo, donde tenemos: una Junta Nunavut de Manejo de Fauna;
una Junta Nunavut de Impacto Ambiental para examinar propuestas de proyectos y
monitorear los proyectos si han procedido, una Comisin Nunavut de Planeamiento
para supervisar el uso de las tierras en general, una Comisin Nunavut del Agua; y un
Tribunal de Derechos de Superficie414.
El manejo conjunto de reas protegidas en Australia nos provee de un ejemplo ms
genuino de administracin intercultural de recursos415. Los parques nacionales Kakadu
y Uluru en los Territorios del Norte estn entre los ms completos y exitosos ejemplos
de administracin conjunta416. Cada uno de estos otorga la propiedad a los nativos y
el leaseback de esas tierras a la agencia de conservacin del gobierno, una mayora
nativa en el directorio del parque, y pagos econmicos a los dueos tradicionales. Los
parques nacionales manejados de forma conjunta tambin han contribuido a avances
en la educacin intercultural, la capacitacin y empleo para las comunidades nativas
para que compartan los beneficios econmicos de los parques. Tambin hay numerosos
ejemplos de asociacin menos formales para el manejo medioambiental en Australia.
Estos incluyen a la estrategia de la comunidad Kowanyama para el majeo conjunto de
411. INDIAN AND NORTHERN AFFAIRS CANADA (INAC). (2003). Comprehensive Claims Policy and Status of
Claims., INAC.
412. BLACK, A.J. (2002). Legal Principle Surrounding the New Canadian and American Arctic Energy
Debate. En: Energy Law Journal. (2002). N23, pp. 81, 83.
413. STOKES, D. E. (2000). Modern Treaty Making with First Nations in British Columbia. En: Waikato
Law Review. (2000). N8, pp. 117, 122.
414. Acuerdo entre el Inuit del Asentamiento Nunavut y su Majestad La Reina en Derecho en Canad,
25 de mayo de 1993. Ver ms en MARECIC, C. (2004). Nunavut Territory: Aboriginal Governing in the
Canadian regime of Governance. En: WATTERS, L. (ed). (2004). Indigenous Peoples, Environment and Law.
Carolina Academic Press, p. 205.
415. WOENNE-GREEN, S. et al. (1994). Competing Interests: Aboriginal Participation in National Parks and
Conservation Reserves in Australia. Australian Conservation Foundation.
416. DELACY, T. y LAWSON, B. (1997). The Uluru-Kakadu Model: Joint Management of Aboriginal
Owned National Parks in Australia. En: STEVENS, S. (ed.). (1997). Conservation Through Cultural Survival:
Indigenous Peoples and Protected Areas. island Press.
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Los acuerdos negociados tambin se han usado en Nueva Zelanda para el manejo
conjunto de recursos. Los acuerdos ms importantes son los llamados acuerdos Sealords
de 1989 y 1992 por los que la Corona acord transferir una gran proporcin de la cuota
de las pesqueras comerciales del pas a la recientemente creada Comisin de Pesqueras
del Tratado Waitangi para ser administrada en nombre de todos los Maor, adems
de darles fondos que permitan a la Comisin la compra de la compaa pesquera
Sealords420. Por el otro lado, los Maor asintieron para que con este acuerdo, se extingan
todos sus derechos de pesca comercial y reclamos contra la Corona421. Han habido
otros acuerdos negociados para el retorno de tierras tribales Maor, compensaciones
econmicas y la coadministracin de recursos naturales, aunque no tan completos
como los ejemplos canadienses422.
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Aproximadamente de los 60 bancos que han firmado el PE a mediados del 2008, muy
pocos de ellos han creado polticas que se dirijan explcitamente a los pueblos nativos.
JP Morgan Chase, con tal vez la poltica ms completa, se compromete a financiar solo
los proyectos donde se de una consulta favorable al proyecto libre y anteriormente
informada usando instituciones tradicionales de parte los nativos; que ellos hayan sido
informados de forma completa sobre el proyecto; que tengan acceso a mecanismos de
queja; y que la mayora de los reclamos hechos por las comunidades con respecto a
tierras hayan sido solucionados adecuadamente431. Si bien las polticas de JP Morgan
Chase no llegan a ser calificadas como buenas prcticas, pueden compararse con las
polticas gubernamentales.
Adems de este tipo de estndares procedimentales, ocasionalmente el sector privado
se compromete a cumplir estndares ms sustanciales cuando trata con pueblos
nativos y otros grupos de inters locales. Un ejemplo usado en Canad son los acuerdos
formales negociados entre los promotores de proyectos y las comunidades. Si bien la
Corte Suprema de Canad indica en la sentencia del caso Nacin Haida v. British Columbia
(Ministerio de Bosques) que los empresarios mineros no tienen un deber de consulta con
las Primeras Naciones, que es un deber de la Corona que no puede ser delegado, algunas
compaas canadienses han estado actuando de forma independiente consultando y
alcanzando acuerdos con los nativos dueos de los recursos432. Un mecanismo son los
acuerdos de impacto y beneficio (IBA, por sus siglas en ingls).
429. ORIORDAN, T. (2005). Converting the Equator Principles to Equator Stewardship. En: Environment.
(2005). Vol. 47, N4, p. 1.
430. INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION (IFC). (2006). Performance Standard 7: Indigenous Peoples.,
IFC, cl7.
431. J P MORGAN CHASE & CO. (s.f.). Environmental Policy. [Pgina Web].Disponible en: <www.
jpmorganchase.com>.
432. [2004] 3 SCR 511.
III. CONCLUSIONES
El propsito de este artculo no es dar respuestas a estos retos, sino ms bien iluminar
el complejo debate sobre los valores y prcticas medio ambientales de los pueblos
nativos, y las herramientas de gobierno disponibles para dar voz y autoridad a los
pueblos nativos. Sin embargo, al comprender estos dos temas, deberamos estar mejor
posicionados para evaluar las reformas apropiadas.
Medidas duraderas que protejan las prcticas medio ambientales de los nativos y por lo
tanto, sus diferentes culturas, no van a encontrarse de manera fcil si la posicin nativa
est definida de manera limitada en trminos de simples derechos de usufructo a la caza
y recoleccin de animales y plantas. Incluso si se le dan amplios derechos a los nativos
sobre su territorio con cierta medida de autonoma, estos se muestran insuficientes
si el volumen territorial es pequeo y no existen derechos para influenciar de alguna
forma las decisiones medio ambientales en una escala regional o ms alta. Los procesos
que amenazan el medio ambiente desde regiones lejanas pueden sabotear incluso los
regmenes de administracin de recursos locales ms robustos. En una economa global,
la sostenibilidad del modo de vida nativos cada vez ms tendr que adaptarse a factores
muy distantes de las tierras nativas. El calentamiento global es la amenaza ms grave,
al mismo tiempo que es el reto medio ambiental que est ms lejos del control nativo.
Los tradicionales enfoques de los gobiernos que dan nfasis en la autonoma nativa y
autocontrol no funcionarn muy bien frente a tal amenaza en ciernes.
433. KENNET, S.A. (1999). A guide to Impact and Benefits Agreements. Canadian Institute of Resources
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436. KENNET, S.A. (1999). Op. cit., n.119, p. 2.
195
Qu podra ayudarles? El Inuit de las Regiones del rtico ha enviado una peticin
a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que busca indemnizaciones de
los Estados Unidos por su contribucin al calentamiento global437. Si bien este pedido
puede ayudarles a construir el reconocimiento de un derecho humano internacional
a mantener sus tradiciones culturales, la reforma tambin debe sealar mecanismos
mediante los cuales las comunidades nativas pueden colaborar con las instituciones
administradores en otro nivel de creacin de polticas y planeamiento del desarrollo. Si
los estilos de vida nativos que respetan la naturaleza van a sostenerse, una voz nativa
en el gobierno local no es suficiente; tambin debe escucharse en las instituciones
que le dan forma a la economa, comercio y finanzas mundiales, adems de otras
actividades causantes de presin ambiental.
196
437. Peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Buscando Reparaciones de las
Violaciones Resultantes del Calentamiento Global Causado por Actos y omisiones de los Estados Unidos
(07 de diciembre del 2005).
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VOLVER
Resumen
El objetivo del presente artculo es contribuir al debate sobre los conflictos socioambientales y el desarrollo en el Per abriendo nuevas aristas de investigacin. A estos
efectos, la autora utiliza el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los
estudios subalternos. Siguiendo la nocin de ambientalismo subalterno, el artculo
busca hacer visible la forma como determinados grupos y comunidades de este pas
afrontan de manera desproporcionada el riesgo y dao ambiental como consecuencia
de la implementacin del modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador.
En ese sentido, se sostiene que la interseccin de factores tales como la ubicacin
geogrfica en los Andes y/o Amazona; la condicin nativa, indgena y/o campesina;
y el gnero, resultan determinantes en la conformacin del ambientalismo subalterno
en el Per. Asimismo, el artculo sugiere pensar en los conflictos socio-ambientales
como el afloramiento de una consciencia subalterna, la que busca romper con
tal subalternidad manifestada en la perpetuacin de la inequidad, el dominio, la
marginalidad histrica y sobre todo, la imposicin de un modelo de desarrollo que
amenaza sus medios de vida, fuentes autnomas de sustento local, preservacin
cultural y sentido de comunidad. Visto desde un ngulo positivo, tal movilizacin
subalterna nos brinda un valioso mensaje para repensar nuestra historia, reflexionar
sobre nuestra realidad multicultural y sobretodo, debatir con seriedad las limitaciones
y retos de nuestro actual modelo de desarrollo.
Palabras clave: Justicia Ambiental, Subalternidad, Desarrollo Extractivo, Per.
Sumario.
Introduccin. I. Justicia ambiental y subalternidad. II. Repasando nuestra historia:
desarrollo capitalista y minera a gran escala. III. Repensando nuestra historia:
movilizacin y conciencia subalterna. IV. Desarrollando una poltica pblica para
avanzar la justicia ambiental. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografa.
203
INTRODUCCIN
El Per viene confrontando actualmente un escenario paradjico de ganancias y
prdidas en trminos de bienestar y desarrollo humano. Por un lado, gracias al
modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador, el pas viene experimentado
un histrico crecimiento econmico sostenido; por otro lado, la implantacin de este
modelo de desarrollo viene desencadenando una serie de conflictos socio-ambientales
en comunidades ubicadas en territorios ricos en recursos naturales438. Analizar las
dimensiones ticas de esta paradoja es una tarea cvica ineludible, la cual requiere de
una reflexin profunda tanto en la esfera poltica y acadmica como en el debate pblico
en general. No obstante, la forma como el debate pblico suele analizar estos conflictos
demuestra estar atrapado en un peligroso crculo vicioso debido a la polarizacin
entre los denominados defensores de la minera (autoproclamados promotores del
progreso) y los opositores de la minera (acusados de ser ambientalistas retrgrados).
Estancar el debate en esta ecuacin simplista resulta problemtico, por lo menos, por
dos razones. La primera, porque distrae nuestra atencin a una investigacin acuciosa
sobre los diversos mensajes subyacentes a tales conflictos, los cuales, en gran medida,
no se restringen a la sola proteccin del medio ambiente frente a los efectos nocivos
de la actividad extractiva sino que, adems, apuntan a revelar un patrn histrico
de marginalizacin y dominio socio-econmico an no resuelto. La segunda, porque
enceguece nuestra mirada al no considerar los aspectos positivos del conflicto en tanto
mecanismo promotor de la emancipacin y el cambio social.
El presente artculo tiene por objeto abrir nuevas direcciones en el debate sobre los
conflictos socio-ambientales y el desarrollo en el Per. A estos efectos, se propone
usar el prisma de la justicia ambiental y los estudios subalternos. Se trata de un
marco conceptual oportuno y adecuado para analizar la actual coyuntura de conflictos
socio-ambientales debido a que, en primer lugar, nos orienta a evaluar la idea de
progreso y desarrollo ms all de su angosta versin como desarrollo econmico. Ms
importante an, este marco conceptual nos permite entender y hacer visible la forma
como el modelo de desarrollo econmico extractivo-exportador distribuye de manera
desigual y desproporcionada el riesgo y dao ambiental, afectando principalmente
a determinadas comunidades y reas geogrficas de nuestro pas, las mismas que,
histricamente han vivido subordinadas a permanecer en los mrgenes.
Una segunda razn a favor de promover este marco conceptual integrado responde
a su poca difusin en el Per, sobre todo dentro de los crculos de la disciplina legal.
Desde mi punto de vista, la disciplina legal, concretamente el Derecho Constitucional,
438. Desde el 2004, la Adjunta para la Prevencin de Conflictos y Gobernabilidad de la Defensora del
Pueblo del Per viene publicando reportes mensuales sobre la generacin de conflictos en el pas los
cuales, en gran medida, estn relacionados con las actividades mineras y extractivas. De acuerdo a
la Defensora del Pueblo, los conflictos socio-ambientales ilustran las permanentes tensiones entre
comunidades, compaas privadas y el estado sobre el control, uso y acceso a la propiedad, recursos
naturales y la proteccin del medio ambiente. DEFENSORA DEL PUEBLO. (s.f.). [Pgina web]. Fecha de
consulta: 16/07/2012. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>.
205
206
otros. As, siguiendo la metfora del oficial subalterno, estos otros son reducidos a
la categora de sujetos sin autonoma ni poder de decisin, condenados a respetar y
obedecer rdenes. Es en esta lnea de investigacin interdisciplinaria y de reconciliacin
con nuestra historia producida desde abajo, donde se sita la motivacin intelectual
del presente trabajo.
El artculo est dividido en cuatro secciones. La primera seccin desarrolla el marco
conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos; inspirado,
simultneamente, en el movimiento de justicia ambiental que nace en los Estados
Unidos en la dcada de los 80, as como en la propuesta de restauracin de la historia
desde la perspectiva del subalterno originada en la India postcolonial. Este marco
integrado nos conducir a adoptar la categora ambientalismo subalterno respecto
de la cual se derivan los siguientes compromisos analticos. Primero, revisar la forma
en que las relaciones estado e industria extractiva se han desarrollado histricamente
en este pas, a fin de hacer visible los espacios de dominio y subordinacin a los que
han dado lugar. Segundo, evaluar la medida en que el actual modelo de desarrollo
econmico extractivo-exportador perpeta la subordinacin histrica de determinados
grupos y regiones geogrficas del pas. Tercero, reflexionar sobre la forma en que
la movilizacin social de conciencia subalterna viene abriendo nuevos espacios y
oportunidades para repensar nuestro modelo de desarrollo e ideal de progreso social.
En la segunda seccin de este artculo se abordar el primer y segundo compromiso
analtico, mientras que la tercera seccin se encargar del restante. En la cuarta seccin
ofreceremos algunas propuestas para avanzar la justicia ambiental en el Per a la luz
de los retos expuestos en los conflictos socio-ambientales. El artculo concluye con
una invitacin a reflexionar de manera positiva sobre el trascendental momento que
est viviendo el pas, un momento que contrario a lo que muchos perciben- abre, en
realidad, posibilidades para la descolonizacin intelectual y la reconciliacin social.
207
208
A raz de las protestas del condado de Warren, empezaron a producirse una serie
de estudios acadmicos y gubernamentales que vendra a confirmar la distribucin
desproporcionada del riesgo ambiental en funcin de factores como la raza y la
condicin socio-econmica444. En 1987, por ejemplo, la Comisin de Justicia Racial,
produce el primer estudio nacional para determinar la correlacin entre la ubicacin
de instalaciones de residuos txicos y las caractersticas demogrficas del lugar. Los
resultados de dicho estudio, concluyeron que la raza era la variable determinante en
la ubicacin de tales instalaciones445, de ah se deriva el trmino racismo ambiental.
Conforme lo explica Robert D. BULLARD:
El racismo ambiental est referido a toda poltica, prctica o directiva ambiental que
de manera distinta afecta y crea desventajas (sea consciente o inconscientemente) entre
individuos, grupos o comunidades en base a la raza o el color. El racismo ambiental es
una forma de injusticia ambiental y es reforzada a travs de instituciones del gobierno,
legales, econmicas, polticas y militares446.
Las investigaciones de BULLARD fueron relevantes, asimismo, para evidenciar que
el sur de los Estados Unidos, un rea de segregacin racial histrica, constitua una
suerte de zona de sacrificio o basurero nacional ya que reciba el mayor peso de
los residuos txicos del pas. En estos espacios territoriales de mayor vulnerabilidad,
conforme lo sostiene el autor, los grupos de poder gobiernos y empresas- suelen
tomar ventaja de la falta de poder y recursos econmicos de sus habitantes, vendiendo
443. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Environmental Justice. En: The Annual Review of
Environment and Resources. (2009). Vol. 209, N34, pp. 405-430.
444. Ibid.
445. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Environmental Justice: Grassroots Activism and its Impact on
Public Policy Decision Making. En: Journal of Social Issues. Vol. 56, N3, pp. 555-578.
446. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Op. cit., p. 559.
209
210
En otras palabras, conforme lo sostiene Phil BROWN y otros, las ganancias de capital
siempre son [c]ompensadas con un excedente de daos a la salud y el bienestar humano455.
Y, tal como lo demuestra el caso Estadounidense, los grupos con mayores desventajas
sociales son quienes regularmente sacrifican su bienestar para facilitar las ganancias
econmicas de otros. Qu tan distinta es la situacin mundial? Desde inicios del
presente milenio, el movimiento de justicia ambiental de los Estados Unidos empieza su
expansin global entre activistas y polticos progresistas quienes buscan hacer visible
casos similares en otras partes del mundo. Un primer patrn puesto en evidencia fue
la intensificacin de las inversiones de corporaciones extractivas del hemisferio norte
en pases en vas de desarrollo, donde la fragilidad de sus sistemas institucionales y la
dbil regulacin ambiental les permiten cometer masivas injusticias ambientales en
un clima de abierta impunidad456. Si bien la historia y contexto de cada pas determina
qu factores concretos adems de o diferentes a la raza- juegan un rol preponderante
en la distribucin del dao ambiental457, lo cierto es que el denominador comn de
afectacin en todo contexto es la poblacin puesta histricamente en una condicin de
mayor vulnerabilidad. De ah, la pertinencia del trmino ambientalismo subalterno.
El ambientalismo subalterno, a decir de Michael EGAN, se refiere a la subordinacin
social y ambiental que sufren las comunidades o grupos marginalizados tales como
campesinos, poblacin de tugurios urbanos y aquellos otros oprimidos por condiciones
452. Ibid. at 407.
453. ver, por ejemplo, GAVENTA, J. (1980). Power and Powerlessness. Quiescence and Rebellion in an
Appalachian Valley. Oxford, Clarendon Press.
454. BECK, U. (1992). Risk Society: Towards a New Modernity. London, Sage; BECK, U. (1999). World Risk
Society. Cambridge, Polity.
455. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Illness and the Environment: A Reader in Contested
Medicine. New York, New York University Press.
456. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Note 6 at 419.
457. SCHROEDER, R.; MARTIN, K., y WILSON, B. (2008). Third World Environmental Justice. En: Society
and Natural Resources. (2008). Vol. 21, pp. 547-555.
211
212
213
214
hoy en da, ms de medio siglo despus, el Per todava abraza un importante grado
de dependencia econmica hacia la actividad extractiva. A ese respecto, en un reciente
estudio comparado entre las economas de Per, Ecuador y Bolivia, Rosemary THORP
y Jos Carlos ORIHUELA, concluyen lo siguiente:
Teniendo de lejos la economa ms grande, el Per debera contar con mayores
opciones para la diversificacin econmica. Sin embargo, su historia, sus relaciones
con el capital extranjero y la preferencia sostenida de las lites por un enfoque liberal,
han dejado al pas con una pobre dotacin de instituciones necesarias para promover
tal diversificacin. Ms an, la geografa y trayectoria histrica del Per ha centrado
el desarrollo y enfoque poltico en la costa, mientras histricamente la extraccin
(especialmente de minerales) ha sido una tarea de los Andes y, progresivamente de la
Amazona. Esto ha dejado al pas con una serie de instituciones formales e informales que
reflejan el dominio de la costa. A lo largo del tiempo, ello ha tenido una gran repercusin
en la distribucin de recursos, en el efecto acumulativo de la migracin de los ms
educados, en las tasas de crecimiento regional, en la forma en la cual el prejuicio tnico
influencia la visin sobre las posibilidades de desarrollo de la sierra y en la relativa
capacidad de los gobiernos locales. Todo esto, en conjunto, trae serias implicancias para
las posibilidades de conectar, hoy en da, la minera y el desarrollo473.
Conforme se advierte de esta cita, el peso de la historia saca a la luz el factor geogrfico
en la concentracin del ambientalismo subalterno en el Per. La regin andina y la
Amazona vienen subvencionando el desarrollo del resto del pas sin recibir beneficios
sustanciales a cambio. Lo que es peor, la expansin extractiva actual y de suyo, la
institucionalizacin de su dependencia en nuestro modelo econmico, ilustra -en
diferentes grados- similares atropellos a los sufridos por La Oroya y otras comunidades
de la cuenca del Mantaro desde hace ms de un siglo. Denuncias sobre la manifiesta
contaminacin en aire, agua y suelos debido a la actividad extractiva ahora transcienden
a los casos de nios afectados con plomo en La Oroya y Cerro de Pasco474, y abarcan
otros casos recientes tales como las comunidades campesina de San Antonio de Juprog
y Chipta en Huari, Ancash aledaas a las operaciones de la minera Antamina- las
que no slo denuncian la usurpacin de tierras comunales, muerte de ganado debido
a la contaminacin de ros y suelos, sino que tambin evidencian daos a la salud
debido a la contaminacin por plomo, arsnico y cadmio proveniente de la actividad
minera475. Un similar escenario se observa en el caso de las comunidades amaznicas
473. THORP, R. y ORIHUELA, J.C. (2012). The Political Economy of Managing Extractives in Bolivia,
Ecuador and Peru. En: BEBBINGTON, A. (ed.). (2012). Social Conflict, Economic Development and Extractive
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com/locales/digesa-investigara-contaminacion-ambiental-en-juprog-huari>.; SERVINDI. (2011). Per:
215
216
verbales a aquellas otras que con valenta iniciaron campaas de activismo para
denunciar las violaciones al derecho a la salud de esta poblacin481.
Conforme se sostiene en esta seccin, el ambientalismo subalterno en el Per est
determinado por el entrelazamiento de los siguientes factores: la ubicacin geogrfica;
la condicin nativa, indgena y/o campesina; y el gnero. De ah que, avanzar hacia
una poltica de justicia ambiental implique atacar las inequidades que se construyen
social e histricamente en base a estos factores. Pero sobretodo, hacerlo de manera
consistente con el objetivo de repensar y reconstruir nuestra historia desde abajo,
esto es, tomando en cuenta los mensajes que a ese respecto emergen de los actuales
conflictos socio-ambientales.
III.
REPENSANDO NUESTRA
CONCIENCIA SUBALTERNA
HISTORIA:
MOVILIZACIN
Ante tan importante evidencia histrica y cualitativa sobre los espacios y la forma como
se configura y perpeta el ambientalismo subalterno en el Per, es difcil entender la
an limitada reflexin que se brinda a las causas enraizadas de los conflictos socioambientales en este pas. Un posible factor contributivo, como lo indicamos en la
introduccin, es la forma como el debate pblico, canalizado principalmente a travs
de los medios de comunicacin, aborda el problema desde una perspectiva angosta e
incluso sesgada, reducindolo a una mera lucha ideolgica entre izquierdistas antiminera y derechistas pro-minera. Basta recapitular la historia econmica del Per
para automticamente rechazar esta tara analtica y metodolgica. Un segundo factor
contributivo, estrechamente relacionado al primero, es la fuertemente enraizada
lgica colonialista que persiste dentro del imaginario social. Esta lgica, conforme
lo explicramos lneas arriba, bloquea la capacidad humana de raciocinio crtico y
creativo para aceptar como posible otras formas de producir conocimiento, construir
historia y desarrollo. Tales nuevas propuestas, distintas a las jerarquas impuestas
desde la poca colonial y los estndares de progreso establecidos desde una ptica
occidental ilustran, como dira Bonaventura DE SOUZA SANTO, que otro mundo es
posible y lo es, especialmente, si lo construimos desde abajo482.
Desde la lgica colonialista, por ejemplo, es comn escuchar aguerridos argumentos de
defensa ciega al crecimiento econmico entendido como la nica posibilidad de progreso
y va de desarrollo, an cuando ello implique que el bienestar de algunos ciudadanos se
vea afectado. Tal estimacin de verdad se encuentra tan enraizada en el sistema cognitivo
de algunos ciudadanos y ciudadanas, que an frente a evidencia sustantiva sobre las
consecuencias negativas de tal visin de desarrollo, les es imposible reconsiderar sus
presupuestos. En otras palabras, la lgica colonialista suele conducirnos a un estado que
481. Ibid.
482. DE SOUSA SANTOS, B. (2005). Another Knowledge is Possible: Beyond Northern Epistemologies. New York,
Cambridge University Press.
217
ingresos econmicos entre pases del hemisferio norte y sur empiezan a asumirse
como una preocupacin global, no necesariamente por una cuestin de justicia social
en s misma, sino bajo el entendido que el subdesarrollo de los pases del hemisferio
sur (frica, Latinoamrica y el sureste asitico) inevitablemente afectaran las
posibilidades de progreso econmico en los pases del norte488. Es as que, a partir de
la dcada de los 50, las frmulas o teoras del desarrollo -con un marcado dominio de
la disciplina econmica- empiezan a proliferar y la idea de desarrollo en su variante
crecimiento econmico adquiere el rol protagnico, convirtindose en la receta oficial
de los organismos y agencias internacionales promotoras de desarrollo (por ejemplo, el
Banco Mundial, USAID, Banco Interamericano de Desarrollo, etc.). Ntese que en tanto
receta diseada desde afuera, la frmula del desarrollo esconde desde sus orgenes un
marcado sesgo impositivo y de superioridad con respecto a la capacidad y autonoma
de las naciones consideradas subdesarrolladas para disear sus propios proyectos de
progreso econmico, social y cultural.
El crecimiento econmico, conforme PEET y HARTWICK lo definen, implica expandir la
produccin nacional de bienes y servicios (PBI) as como la totalidad de ingresos (PNB)
en la economa nacional489. No obstante, acotan los autores, [e]l crecimiento econmico
bien puede ocurrir sin erradicar problemas como la desigualdad y pobreza cuando la mayor
porcin de la riqueza nacional se concentra en slo unos cuantos490. En efecto, la idea de
que el crecimiento econmico constituira la frmula mgica para automticamente
erradicar los principales problemas del denominado mundo en subdesarrollo pronto
demostrara su fracaso resultando en un cambio de paradigma hacia el denominado
enfoque de las necesidades bsicas de la dcada de los 70491. Bajo este enfoque, el
crecimiento econmico dej de ser visto como el principal objeto de desarrollo y se
vuelve instrumental para lograr un fin mayor: la redistribucin econmica. Esto es,
propiamente, asegurar que las personas tengan acceso a aquellos bienes y servicios
necesarios para garantizar su subsistencia tales como alimentacin, agua, salud,
educacin y vivienda492. Desde la dcada de los 90 hasta la actualidad, el discurso del
desarrollo internacional, en particular de las Naciones Unidas, viene promoviendo
una visin incluso ms ambiciosa que la del enfoque de necesidades bsicas. Esto es,
impulsar la idea de desarrollo en tanto desarrollo humano. Este nuevo paradigma
implica asumir que las personas son la verdadera riqueza de las naciones493.
488. Ibid.
489. PBI significa Producto Bruto Interno; PNB significa Producto Nacional Bruto. Ambos igualmente se
refieren a la suma de bienes y servicios producidos y consumidos en un pas determinado, pero el PBI
excluye de tal medicin las importaciones y exportaciones de dicho pas.
490. PEET, R. y HARTWICK, E. (2009). Theories of Development: Contentions, Arguments, Alternatives. New
York, The Guilford Press.
491. STEWART, F. (1989). Basic Needs Strategies, Human Rights and The Right to Development. En:
Human Rights Quarterly. (1989). N11, p. 347.
492. STEWART, F. (1989). Op. cit., p. 348.
493. UNDP. (1990). Definicin y Medicin del Desarrollo Humano. [e-Reporte]. Bogot, Tercer Mundo
Editores. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://hdr.undp.org/en/media/hdr_1990_
es_indice.pdf>.
219
220
humano busca reconciliar aquella visin vertical de disear e implementar las polticas
de desarrollo estatal (top-down) con una visin de desarrollo participativo e inclusivo,
capaz de abrir espacios de entendimiento con las diversas visiones de bienestar local
(bottom-up). Esta visin es, a su vez, consistente con lo dispuesto en la Declaracin del
Derecho al Desarrollo de 1986, la cual reconoce este derecho como una garanta de
los individuos y pueblos para participar de forma conjunta en la construccin de su
propio desarrollo econmico, social, cultural y poltico499.
Si observamos el tema de los conflictos socio-ambientales bajo el prisma del desarrollo
humano, resultar claro entender que detrs de la resistencia expresada en dichos
conflictos no se esconde un rechazo irracional a la idea de desarrollo sino que,
antes bien, se trata de un reclamo legtimo de reconsiderar a la persona y no a la
economa- como el objetivo central del desarrollo. De ah que los conflictos socioambientales representen algo ms que un llamado a la proteccin romntica del medio
ambiente frente a los efectos nocivos de la minera, como suele sugerirse. Detrs de
tal preocupacin ambiental, la movilizacin social que secunda los conflictos socioambientales demuestra, a su vez, el afloramiento de una consciencia subalterna la
cual, precisamente busca romper con tal subalternidad manifestada en la perpetuacin
de la inequidad, el dominio, la marginalidad histrica y, sobre todo, la imposicin de un
modelo de desarrollo que amenaza sus medios de vida, fuentes autnomas de sustento
local, preservacin cultural y sentido de comunidad. Este ha sido el denominador comn
en gran parte de los conflictos socio-ambientales, desde los iniciales como son los
casos de Tambogrande y Majas (Piura) hasta los ms recientes de abierto conocimiento
pblico como son el caso Bagua (Amazonas), el proyecto Ta Mara (Arequipa), el
proyecto Santa Ana (Puno) y el caso Conga (Cajamarca), entre muchos otros.
La movilizacin subalterna, en consecuencia, representa una bsqueda de emancipacin
contra la opresin histrica pero, a su vez, nos brinda un valioso mensaje para repensar
nuestra historia, reflexionar sobre nuestra realidad multicultural y, sobre todo, debatir
con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de desarrollo. Ms an,
la movilizacin subalterna, vista desde un ngulo positivo, nos brinda la oportunidad
de entender que en nuestro pas co-existen diferentes visiones de desarrollo,
aspiraciones de progreso y entendimientos de lo que significa una vida de bienestar.
En ese sentido, la obligacin de razonar, deliberar y buscar la armona entre todas
ellas es ms que una cuestin de tecnicismo burocrtico sino, antes bien, un asunto
de justicia social500. Bajo tal entendido, la alegada poltica pblica de crecimiento con
inclusin propuesta por el actual presidente Ollanta Humala, pierde toda legitimidad
si su objetivo es implementarse a costa de continuar perpetuando la subalternidad y
marginalidad social. Hacerlo implicara en trminos de derechos humanos, atrapar
499. Declaracin del Derecho al Desarrollo, UN A/RES/ 41/128 (04 de diciembre de 1986).
500. DENEULIN, S. (2012). Justice and Deliberation about the Good Life: The Contributions of Latin America
Buen Vivir Social Movements to the Idea of Justice. Bath Papers in International Development and WellBeing, Centre for Development Studies, University of Bath. [Documento de trabajo electrnico]. BPD
17. Disponible en: <http://www.bath.ac.uk/cds/bpd/BPIDW17.pdf>.
221
222
223
224
Un segundo paso fundamental, sin el cual ninguna otra estrategia legal y/o poltica
sera capaz de lograr un resultado transformativo, es reducir la dependencia econmica
hacia la actividad extractiva para hacerla viable nicamente en circunstancias no
contraproducentes al bienestar general, la salud y el desarrollo humano. En otras
palabras, conforme lo indica Jos DE ECHAVE, esto implica encaminarnos a repensar el ideal del desarrollo en el Per desde un escenario post-extractivista511.
Esto es, un escenario donde se valore, respete y promueva la diversidad cultural en
conexin con la diversidad de actividades econmicas como fuentes de sustento local.
Concretamente, avanzar hacia un modelo post-extractivista requiere, en primer lugar,
de la promulgacin de una ley de reordenamiento territorial a travs de la cual se
delimiten las zonas exentas a la actividad extractiva debido a su alto valor cultural,
ecolgico y socio-econmico512. De no aprobarse una ley como esta, garantas de
proteccin individual y colectiva como el derecho de consulta previa, al no incluir el
derecho a veto, terminaran siendo un mecanismo facilitador para la continuacin de
la subalternidad ambiental en el Per antes que un verdadero instrumento capaz de
transformar dicho status quo.
Del mismo modo, una sociedad post-extractivista es una sociedad capaz de escuchar a
sus ciudadanos en sus diferentes aspiraciones de desarrollo humano. En ese sentido, es
momento de atender un problema consistentemente expuesto en los conflictos socioambientales, cual es el del centralismo en la regulacin y diseo de la poltica pblica
ambiental513. Tal concentracin no solo es abiertamente inconsistente con un pas
autodenominado descentralizado sino que, adems, resulta ineficiente, considerando
que cada regin responde a su propia historia y necesidades contextuales y, en ese
510. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Op. cit., note 18 at 22.
511. DE ECHAVE, J. (2011). Tendencias de la Minera y Transiciones al Post-Extractivismo. En: TOCHE,
Eduardo (compilador). (2011). Per Hoy: Ajustes al Modelo Econmico. La Promesa de la Inclusin. Lima,
DESCO, p. 91.
512. Ibid.
513. Sobre este punto, debo agradecer la gentileza del Profesor Martin Scurrah por su tiempo e
intercambio de ideas, las cuales vienen encaminando mi inters en la investigacin sobre distintos
mecanismos y modelos de descentralizacin ambiental.
sentido, son las autoridades regionales y municipales quienes tienen mayor acceso
y conocimiento sobre las mismas. Desde el caso La Oroya hasta el caso Conga, no
slo se ha evidenciado la persistente deficiencia tcnica en el diseo y aprobacin
de los instrumentos de control ambiental Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y
Programas de Adecuacin y Monitoreo Ambiental (PAMA)- sino que, adems, se ha
puesto de manifiesto la pobre supervisin ambiental producto de una co-optacin de
funcionarios pblicos a favor de las empresas inversionistas514. Ms an, dado el alto
grado de conflictividad en nuestro pas, tales estudios resultan limitados si se restringen
nicamente al tema ambiental sin incluir en la ecuacin factores como el riesgo a
la salud, afectaciones a la organizacin comunitaria e impactos de gnero, como lo
sugieren las ms recientes investigaciones515. Un pas verdaderamente comprometido
con el progreso social y bienestar general de sus habitantes debera optar por estudios
ms robustos y completos que, precisamente, garanticen que las inversiones estn
orientadas a facilitar tal desarrollo humano. Todas estas consideraciones sugieren que
es momento de repensar la distribucin de responsabilidades en trminos de diseo y
monitoreo de la poltica ambiental entre el gobierno nacional, los gobiernos regionales
y municipales. Esto no es una idea descabellada sino una progresiva tendencia
mundial516. Determinar la forma y grado en el cual la descentralizacin ambiental
debe articularse en el Per es un tema de debate e investigacin prioritaria, el mismo
que debe ser abordado de manera integral en dialogo entre expertos de distintas
disciplinas, autoridades gubernamentales y miembros de la sociedad civil.
225
V. REFLEXIONES FINALES
El objetivo del presente artculo es contribuir al debate sobre los conflictos socioambientales y el desarrollo en el Per, abriendo nuevas aristas de investigacin.
Para ello hemos utilizado el marco conceptual integrado de la justicia ambiental
y los estudios subalternos. Tal integracin nos ha permitido arribar a la idea del
ambientalismo subalterno a efectos de hacer visible la forma como determinados
grupos y comunidades de este pas afrontan de manera desproporcionada el riesgo y
dao ambiental como consecuencia de la implementacin del modelo de desarrollo
econmico extractivo-exportador. Gracias a este marco conceptual y al repaso de
la historia, hemos podido identificar tres factores claves que determinan, en mayor
514. VALENCIA, A. (2012). Op. cit., note 43 at 11.
515. HARRIES, P. J., y otros. (2009). Human Health and Wellbeing in Environmental Impact Assessment
in New South Wales, Australia: Auditing health impacts within environmental assessment of major
projects. En: Environmental Impact Assessment Review. Vol. 29, pp. 310-318; OXFAM AUSTRALIA. (2009).
Women, Communities and Mining: The Gender Impacts of Mining and the Role of Gender Impact Assessment.
[Reporte electrnico]. Fecha de consulta: 30/03/2012. Disponible en: <https://www.oxfam.org.au/
explore/mining>.
516. LASKOWSKI, S.; MORGENSTERN, R., y BLACKMAN, A. (2005). Environmental Decentralization in the
United States: Seeking the Proper Balance between National and State Authority. Washington D.C., Resources
for the Future; CARDONA CASTILLO, H. (2007). Decentralization and Environmentally Sound Decision
Making: Policy Implications. Latin American and Caribbean Environmental Economics Program (LACEEP),
Working Paper Series N2007-WP3.
226
e investigaciones como las del New Economics Institute (Instituto para una Nueva
Economa) vienen abriendo puertas de optimismo sobre la posibilidad de transitar
a nuevos modelos econmicos consistentes con los ideales de justicia, proteccin
ambiental y sostenibilidad de nuestro planeta518. Para aquellas mentes escpticas que
consideran inviable otra opcin fuera del esquema de dependencia extractiva, estos
son solo algunos ejemplos que vale la pena explorar. Y es que es una obligacin de
todo peruano y peruana, aspirante a vivir en una sociedad progresista y desarrollada,
a informarse y exigir informacin sustantiva para llevar a cabo debates objetivos y
responsables. No hacerlo y conformarse con entender los conflictos socio-ambientales
dentro de la estrecha dicotoma pro-minera versus anti-minera es, precisamente, un
signo latente de que como sociedad todava nos falta mucho por desarrollar.
227
Green Publishing Company; MARTNEZ-ALIER, J., y otros. (2010). Sustainable De-Growth: Mapping
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cp/CASEpaper91.pdf>.
VOLVER
233
Sumario.
Introduccin. I. Derecho de decidir autnomamente o determinar libremente su
desarrollo. II. Derecho de participacin en la elaboracin, aplicacin y evaluacin de
polticas y programas. III. Derecho de los pueblos indgenas de ser consultados frente
a medidas concretas que les puedan afectar. IV. Derecho al consentimiento previo,
libre e informado. V. Bibliografa.
519. Versiones previas del contenido de este artculo han sido publicadas anteriormente como:
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). El Derecho a la Libre Determinacin del Desarrollo, la Participacin, la
Consulta y el Consentimiento. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011)l; YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). De la
tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la consulta y el consentimiento.
En: YRIGOYEN. (2009); e YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). Sobre los derechos de participacin, consulta
y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementacin. En: SNCHEZ BOTERO.
(2009).
INTRODUCCIN
Qu derechos tienen los pueblos indgenas en las decisiones de asuntos que les
afectan? Considerando el desarrollo del derecho internacional y constitucional a la
fecha, cabe anotar por lo menos cuatro tipo de derechos relativos a las atribuciones
que tienen los pueblos en la toma de decisiones sobre los asuntos que les incumben.
El primer derecho es el referido a la atribucin para decidir autnomamente o
determinar de modo libre su modelo de desarrollo (derecho a la libre determinacin
del desarrollo). Los dems derechos estn referidos a formas de relacin entre el Estado
y los pueblos indgenas:
Participacin en todo el ciclo de las polticas.
Consulta previa a medidas legislativas o administrativas.
Consentimiento, previo libre e informado cuando se puede poner en riesgo derechos
fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de vida y desarrollo.
Aparte, los instrumentos internacionales aluden a otras formas de relacin como
colaboracin, ayuda, etc., que por ahora no sern materia de estudio en este documento.
235
I.1. Aplicacin
I.1.a) En algunos pases, como Colombia, los pueblos indgenas elaboran los llamados
236
planes de vida. Estos instrumentos pueden ser tiles en tanto sirvan para
reflejar las prioridades indgenas, pero no si se vuelven requisitos para la
negociacin con el Estado.
I.1.b) En el caso del Per y Guatemala los pueblos realizan las llamadas auto-consultas
a falta de consulta estatal. Estas auto-consultas no sustituyen al Estado en su
deber de consultar. Sin embargo, eso no significa que tales expresiones de
voluntad de los pueblos no sean vlidas o incluso que sean ilegales. Por el
contrario, deben ser tenidas en cuenta por el Estado como parte del ejercicio del
derecho de los pueblos a definir sus prioridades y visin de desarrollo propio.
I.1.c) La sentencia del Tribunal Constitucional del Per en el caso Cordillera Escalera
reconoce el derecho de los pueblos indgenas a su identidad, a organizarse de
manera autnoma y a determinar libremente su modelo de desarrollo. Para el
Tribunal, forman parte del derecho a la identidad indgena:
31. () a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de
organizacin.
32. () Entonces, la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de
organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por
parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver
los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio
de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el
Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos
fundamentales. ()520.
237
elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener
y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones.
II.1. Aplicacin
II.1.a) Por ejemplo, en Colombia y Venezuela, hay un cupo indgena en el Congreso para
238
239
240
La realizacin de una consulta para un acto puntual no exime al Estado de las consultas
por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto
ambiental solamente, ello no autoriza a la realizacin de la actividad de explotacin
en s. O si se realiza una consulta respecto de una concesin minera bajo ciertos
parmetros, ello no autoriza la extensin de canchas de relave, por ejemplo. Y la
consulta respecto de indemnizaciones por posibles daos y perjuicios que vayan a
afectar a pueblos indgenas no exime la relativa a las ganancias o beneficios, que est
vinculada a las ganancias proyectadas de la actividad.
En caso de traslados poblacionales y otras medidas concretas que puedan comprometer
derechos fundamentales, no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento
efectivo, como se indica lneas abajo.
241
Fuentes
2. Traslados
poblacionales
3. Medidas especiales de
salvaguarda
242
4. Almacenamiento o
deshecho de materiales
peligrosos
5.
Desarrollo
de
actividades militares
6. Megaproyectos que
puedan afectar el modo
de vida o subsistencia
7. Todo proyecto de
desarrollo o inversin
que pueda afectar su
territorio.
Sentencia de la Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007), Punto Resolutivo:
214. 8.
El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra
ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a
ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho
de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto
de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir,
razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso
de que se llevaren a cabo.
CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indgenas, prrs. 281 y
329:
281. Est sujeta a consulta previa y a la obtencin del consentimiento del pueblo respectivo
toda decisin que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad
indgenas() Para la CIDH, los principios jurdicos internacionales generales aplicables en
el contexto de los derechos humanos de los pueblos indgenas incluyen el derecho a que su
ttulo relativo a la propiedad y uso de territorios y recursos sea modificado icamente por
consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indgena respectivo cuando tengan pleno
conocimiento y apreciacin de la naturaleza o los atributos de ese bien.
Fuentes
329. Sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del
consentimiento, en algunos casos especficamente definidos, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y los estndares internacionales exigen jurdicamente que los Estados
obtengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indgenas con carcter previo
a la ejecucin de planes o proyectos que puedan afectar sus derechos de propiedad sobre las
tierras, territorios y recursos naturales.
Comit de Derechos Humanos. Caso Angela Poma Poma vs. Per, prr. 7.6:
7.6 El Comit considera que la permisibilidad de las medidas que comprometen significativamente
las actividades econmicas de valor cultural de una minora o comunidad indgena o interfieren
en ellas, guarda relacin con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido
oportunidad de participar en el proceso de adopcin de decisiones relativas a esas medidas y de
que sigan beneficindose de su economa tradicional. El Comit considera que la participacin en
el proceso de decisin debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se
requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Adems,
las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en
peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros.
Tanto el Convenio 169 como la Declaracin establecen situaciones en las que el Estado
est obligado a obtener el consentimiento previo libre e informado antes de tomar una
decisin. Aqu el consentimiento no es slo la finalidad del procedimiento consultivo,
sino un requisito para la decisin estatal.
En el caso del Convenio 169 de la OIT, el Estado est obligado a obtener el consentimiento
del pueblo indgena antes de tomar ciertas decisiones en, por lo menos, los casos de
traslados poblacionales, medidas especiales de salvaguarda y cuando una medida pueda
afectar la integridad de los pueblos:
243
establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar,
en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
244
Artculo 4.1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados.
Artculo 4.2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
La Declaracin de Naciones Unidas (2007) tambin establece ciertos casos en los que se
requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado
pueda tomar ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad
de los pueblos, como realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en
territorios indgenas, almacenar residuos txicos, etc.
IV.2.a) Traslados poblacionales.
Para la Declaracin, slo cabe el traslado o desplazamiento poblacional voluntario.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007):
Artculo 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras
o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
IV.2.b) Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios
indgenas.
Artculo 29.2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se
almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado.
245
V. BIBLIOGRAFA
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la
participacin, la consulta y el consentimiento. En: YRIGOYEN. (2009
YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). Sobre los derechos de participacin, consulta y consentimiento.
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YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). El Derecho a la Libre Determinacin del Desarrollo, la
Participacin, la Consulta y el Consentimiento. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011).
246
VOLVER
MAGISTRADOS
INVITADOS
Sumario:
I. Presentacin del Estado de la Cuestin. II. De la pretensin. III. Problemas jurdicos del
caso. IV. Anlisis de los hechos relevantes. V. Construccin del razonamiento jurdico
en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N1460-2009-PA/TC. VI. Crticas a la
argumentacin expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N014602009-PA/TC. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
527. Basado en el trabajo acadmico presentado para obtener el Ttulo de Especialista Universitario
en Argumentacin Jurdica, VII edicin 2010, en el Centro de Estudios de Doctorado y Postgrado de la
Universidad de Alicante, Espaa.
528. Como jurista prctica, tal como nos denomina a los jueces el maestro ATIENZA, y como egresada
del Postgrado Especialista Universitario en Argumentacin Jurdica, VII edicin, 2010, dictado en
la Universidad de Alicante, sirva la oportunidad para agradecer a mis profesores en la persona de
Manuel ATIENZA RODRGUEZ por su dedicacin y entusiasmo en promover el estudio y anlisis de
la argumentacin jurdica. El trmino de juristas prcticos lo encontramos en el texto de ATIENZA,
Manuel. (2010). Hermenetica y Filosofa Analtica en la Interpretacin del Derecho. En: LIFANTE
VIDAL, Isabel (ed.). (2010). Interpretacin jurdica y teora del Derecho. Lima, Palestra Editores, p. 67.
249
251
252
7.Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse
a la jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin de
magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica
del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar
que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los
criterios asumidos en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme
al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM
debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente sentencia.
8.En ese orden de ideas, los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la
interpretacin vinculante en todos los casos de no ratificaciones efectuadas por el CNM
con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano.
En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este
Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de
publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este Colegiado
haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud
del artculo 154, inciso 2) de la Constitucin.
Cuatro aos despus, el 11 de febrero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional
emite la sentencia en el Exp. N01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, sentencia
publicada el 07 de abril del 2009 en la pgina web del Tribunal. En este proceso el
juez Lara Contreras interpuso demanda de amparo contra los integrantes del CNM,
quienes con fecha 05 de agosto del 2003 resolvieron no ratificarlo en el cargo de Vocal
Superior Titular del Distrito Judicial de Lambayeque. Peticion que se declare la nulidad
de la Resolucin N323-2003-CNM de fecha 01 de agosto del 2003 a travs de la cual
se decidi no ratificarlo como magistrado y que se le reincorpore en el cargo que
ostentaba hasta antes de la afectacin a su derecho fundamental. Asimismo peticion
que se le reconozcan los derechos inherentes al cargo, entre ellos los pensionarios, de
antigedad y los beneficios laborales y remunerativos dejados de percibir.
Tanto el juez de primera instancia como la Sala Superior declararon infundada la
demanda de amparo, observando lo establecido en el precedente vinculante N33612004-PA/TC al considerar que en los procesos ratificatorios evacuados hasta antes de
253
En virtud a dicha precisin, toda demanda de amparo interpuesta por jueces y/o fiscales
que ya cuenten con una sentencia judicial que resuelva de manera definitiva su proceso
de evaluacin y ratificacin conforme al precedente N03361-2004-PA/TC debern ser
declaradas improcedentes pues dichas sentencias constituyen cosa juzgada, y porque
el precedente vinculante N01412-2007-PA/TC slo resulta aplicable a los procesos que
se encuentren en trmite, mas no a los procesos concluidos.
As, pueden distinguirse dos momentos claramente definidos en cuanto a las decisiones
de ratificacin de jueces y fiscales adoptadas por el CNM. El primero, en el que no se
conceba la idea de que dichas resoluciones debieran estar motivadas, ya sea porque se
deca que eran actos de naturaleza administrativa, y que el acto de ratificacin era un
acto de renovacin de confianza que ejerca el CNM; y el segundo, que es la exigencia
de la motivacin del CNM en su ejercicio de su funcin de ratificar jueces y fiscales, la
cual se establece en el EXP. N3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guilln.
Expuesta as la presentacin del estado de la cuestin, nos planteamos analizar desde
la perspectiva de la argumentacin jurdica, la justificacin interna y la justificacin
externa de la sentencia del Tribunal, Exp. N01460-2009-PA/TC, Caso Arenas Alvarado,
por lo siguiente: 1) porque esta reciente sentencia ha sido adoptaba por votos de la
mayora en cuanto a declarar fundada la demanda de amparo pero, asimismo, tiene
un voto discordante, y ambas fundamentaciones merecen ser analizadas porque a la
fecha es un tema vigente la situacin procesal de los jueces y fiscales que no fueron
ratificados por el CNM mediante resoluciones motivadas; 2) el tema de los procesos
de amparo contra el CNM por sus resoluciones carentes de motivacin en los procesos
de ratificacin de jueces y fiscales conlleva a tratar los lmites del ejercicio de las
funciones constitucionales establecidas a favor del CNM respecto a la ratificacin de
jueces y fiscales cada siete aos; 3) nos interesa analizar las decisiones del Tribunal
en cuanto a los efectos jurdicos de las modificaciones posteriores de su precedente
vinculante (N3361-2004-AA/TC) en materia de amparo contra el CNM por no haberse
motivado la resolucin emitida en un proceso de ratificacin de jueces y fiscales; y 4)
finalmente, una ltima razn, sino la primera, por la cual es interesante este tema,
pues siendo magistrada, y con las limitaciones que pueda tener, es nuestro inters
poner en prctica los conocimientos adquiridos en el Postgrado de Argumentacin
Jurdica realizado en Alicante .
II. DE LA PRETENSIN
La pretensin planteada por la seora Arenas en su demanda de amparo era que se
declare inaplicables a su persona y sin efecto alguno:
El Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura de fechas 14 y 15 de
mayo del 2001 por el que no se le ratifica como jueza.
El comunicado mediante el cual se le informa su no ratificacin.
La Resolucin N073-2001-CNM, de fecha 02 de julio del 2001, que declara
improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto contra el referido Acuerdo.
La inhabilitacin de reingresar al Poder Judicial.
La Resolucin N046-2001-CNM, del 25 de mayo del 2001, que resuelve dejar sin
efecto su nombramiento y cancela su ttulo de Juez de Paz Letrado del Distrito
Judicial de Lima.
En consecuencia, la seora Arenas peda que se ordene su reincorporacin a la
magistratura en el mismo cargo que vena desempeando nombrada como Juez Titular
del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Brea, Pueblo Libre y Jess Mara de la Corte
Superior de Justicia de Lima, y designada Juez Provisional de Primera Instancia en la
citada Corte, y se le reconozcan todos los derechos inherentes al cargo de magistrada
dejados de percibir.
255
257
a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente
establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga penas crueles,
infamantes o inusitadas.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966:
Artculo 2, numeral 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete
a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente
Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b)
la autoridad competente, (...) decidir sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso y desarrollar las posibilidades del recuso judicial (...).
Artculo 14, apartado 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o
para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el
pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones
de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo
exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores ().
Convencin Americana de Derechos Humanos:
Artculo 8, apartado 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o la Ley.
Artculo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en el ejercicio de su funcin oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a garantizar
que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso (...).
259
Artculo 29. No es admisible que ningn Estado Parte suprima o limite el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la referida Convencin.
260
v.
vi.
vii.
viii.
261
262
As, se puede indicar que para la argumentacin jurdica son hechos institucionales
el acuerdo adoptado por el Pleno del CNM de no ratificar a un juez o fiscal, as
como su comunicado de no ratificacin, y la resolucin que desestima el recurso de
reconsideracin planteado por la seora Arenas. Son hechos institucionales porque el
CNM es un rgano con atribuciones establecidas en la Constitucin Poltica del Per,
que se rige por su Ley Orgnica, y sus decisiones son tomadas de acuerdo a un debate
en el seno del Pleno entre los miembros consejeros.
263
B
A
B
La inferencia jurdica adoptada aqu tiene, bsicamente, la estructura del modus ponens;
por tanto, cumple con la estructura de una regla lgica a travs de la cual se puede
verificar que la conclusin se deduce necesariamente de las premisas.
264
265
266
para actuar de cierta forma (guas para la conducta), sino tambin para considerar
justificada determinada conducta (la que es conforme con esos valores) y para criticar
otra (la que se le opone)543. Adems, los derechos humanos (los derechos fundamentales
recogidos en las Constituciones) operan en el contexto de los Derechos de los Estados
democrticos, como criterios para identificar el Derecho vlido y son, en cierto modo,
los criterios ltimos de validez del Derecho544.
Ahora bien, si es cierto que dogmticamente se puede calificar el concepto de derechos
humanos como vago intencionalmente y extensionalmente, con zonas de penumbra545.
Nuestro Tribunal ha sido categrico en cuanto a que en la proteccin de los derechos
humanos no hay zonas de indefensin: A mayor abundamiento, es evidente que una lectura
sistemtica de la Constitucin y una aplicacin integral de las normas relativas a los derechos
fundamentales de la persona no admiten zonas de indefensin546.
Adems consideramos que la decisin adoptada en la sentencia del Tribunal, al estimar
la demanda de amparo seguida por la seora Arenas, tiene validez formal porque ha sido
emitida por el Tribunal que es un rgano competente establecido constitucionalmente
y, adems, tambin tiene validez material porque esta sentencia garantiza el derecho
fundamental al debido proceso.
Debido proceso que, adems, tiene sus antecedentes inmediatos en los tratados y
convenciones internacionales de derechos humanos, de modo que se sustenta en
normas que trascienden las normas nacionales de los Estados. Nos remitimos a los
tratados a que se hace referencia en el punto II.3.b) precedente.
De otro lado, el debido proceso tambin comprende la obligacin de las autoridades
a motivar sus resoluciones. Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 139, numeral
5, consagra como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.
Nuestro Tribunal ya ha precisado jurisprudencialmente el contenido esencial del
derecho a la motivacin como expresin del debido proceso547:
11.- Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de
que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5)
del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la
543. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). El sentido del Derecho. Cuarta Edicin. Barcelona, Editorial
Ariel SA., p. 213.
544. Ibid.
545. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). Op. cit., pp. 214 y 216.
546. Sentencia del Tribunal Exp. N2409-2002-AA/TC, Diodoro Antonio Gonzales Ros, 07 de noviembre
del 2002.
547. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N1230-2002-HC, Fundamento Jurdico 11.
267
instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir
una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar
un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre
lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin
adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes
puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y
detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisin expresada
en el fallo sea consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y la valoracin jurdica de ellas en la resolucin de la controversia.
En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea proporcionado
y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver.
Motivacin que debe existir en toda decisin judicial y administrativa que emitan los
rganos e instituciones del Estado548:
268
10.- Segn el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin, toda resolucin que emita una
instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los rganos del Poder Judicial, sino
tambin a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe
estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a travs
de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusin. Pero una
resolucin, como la que se observa en el proceso constitucional que se est resolviendo, en
que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra
razn o explicacin alguna del por qu se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las
garantas de la tutela procesal efectiva. La debida motivacin debe estar presente en toda
resolucin que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisin cuente
con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que
los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en
otro, estn en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El
derecho a la motivacin es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
Es importante tener en cuenta las funciones de la motivacin de las decisiones: la
principal funcin que se asigna a la motivacin consiste en facilitar el control pblico
o ciudadano de la decisin, se trata, por tanto, de una funcin respecto del pblico
en general, pues es un error pensar que la decisin judicial tiene nicamente una
dimensin privada, que interesa slo a las partes directamente afectadas por ella. La
sentencia es tambin un acto pblico o colectivo, por cuanto representa el ejercicio
de un poder que es pblico y que, por consiguiente, ha de ser no slo interna o
548. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N06712-2005-HC, Fundamento Jurdico 10.
269
As, es de concluir que el debido proceso no es un derecho exclusivo de sede judicial, sino
que irradia a todo mbito incluso al administrativo. Ningn rgano debe configurarse
como poder autrquico. Por ms autnomos que sean no significa ni debe significar
que sean autrquicos. Si los rganos del Estado se apartan de cnones democrticos,
ello determinara regresar al esquema similar al de los poderes monrquicos.
Siendo que el nombramiento de magistrados nace por un acto evaluativo, se tiene
que el nombramiento de un juez o fiscal no es un acto discrecional, de ah que slo
mediante una resolucin motivada es que se puede o no ratificar a un juez o fiscal.
As, en la sentencia analizada se tiene que, ante los hechos no controvertidos de que
la seora Arenas no fue citada a audiencia previa en su proceso de ratificacin, y
que los actos y resoluciones administrativas del CNM carecan de motivacin alguna,
entonces es de colegir que en virtud a un argumento pro homine que cautela los procesos
constitucionales en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se debe
concluir que se afect el debido proceso en su aspecto formal y material, ya que la
decisin de no ratificarla fue un acto arbitrario, carente de motivacin y racionalidad.
Adems, conforme al argumento teleolgico, se tiene que la norma constitucional del
debido proceso contenida en el artculo 139, numeral 3 como regla-principio tiene por
finalidad la optimizacin de los derechos fundamentales, entonces la primera premisa
se encuentra justificada con estas argumentaciones.
271
273
274
proceso, que es una regla que tiene el respaldo, en principio, del ordenamiento
jurdico peruano.
El argumento de correccin. ATIENZA nos propone la evaluacin de la racionalidad
formal de la fundamentacin de las decisiones judiciales. Una decisin jurdica
est racionalmente justificada si y slo si: i) respeta los principios de consistencia
(en el sentido de que no comete errores de tipo lgico), de universalidad y de
coherencia; ii) no elude la utilizacin como premisa de alguna fuente del Derecho
de carcter vinculante; iii) no desconoce la existencia de hechos probados en
la forma debida, y iv) no utiliza como elemento decisivos de la fundamentacin
criterios ticos, polticos, etc., no previstos especficamente (aunque pudieran
estarlo genricamente) por el ordenamiento jurdico561.
Entiende SNCHEZ que mediante la racionalidad formal se evala que la decisin
se haya dado respetando los criterios de forma y contenidos reconocibles en el
ordenamiento jurdico pre-constituido, o explcitamente aceptado como tal562.
Asimismo, diferencia ATIENZA que entre la racionalidad formal y la arbitrariedad
o irracionalidad, hay un terreno intermedio que lo denomina razonabilidad, esto
es, una decisin jurdica es razonable si y solo si: i) se toma en situaciones en que
no se podra o no sera aceptable adoptar una decisin que respete los criterios de
la racionalidad formal; ii) logra un equilibrio ptimo entre las distintas exigencias
que se plantean en la decisin, y iii) obtiene un mximo de consenso563.
El paso a este tipo de control slo sera exigible si la decisin no satisface los
criterios de evaluacin de racionalidad formal y se impone algn tipo de creacin
normativa por el juez564.
Aqu viene a colacin la distincin que plantea en sus textos ATIENZA entre casos
fciles y difciles. Un caso es fcil cuando, aplicando los criterios de la racionalidad
formal, el resultado es una decisin no controvertida; y un caso difcil es, cuando
al menos en principio, puede recibir ms de una respuesta correcta ya que el
caso plantea la necesidad de armonizar entre s valores o principios que estn en
conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en
cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial
de los principios o valores ltimos del ordenamiento565.
La sentencia analizada del proceso de amparo interpuesto por la seora Arenas
es un caso fcil segn hemos visto de la evaluacin realizada precedentemente,
que puede ser consolidada aqu con el control de la racionalidad formal. Por un
lado, se ha observado el principio de consistencia (no contraviene el ordenamiento;
brinda una respuesta universal y coherente con los principios y valores de nuestro
ordenamiento); por otro lado, utiliza como premisa el derecho fundamental al
debido proceso que es una norma de derecho vinculante; asimismo, tiene en cuenta
561. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 174.
562. SANCHEZ FERNNDEZ, Luis Manuel. (2004). Argumentacin Jurdica. Un modelo y varias discusiones
sobre los problemas del razonamiento judicial. Lima, Jurista Editores EIRL., p. 255.
563. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 175.
564. SANCHEZ FERNNDEZ, Luis Manuel. (2004). Op. cit., p. 255.
565. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 177.
V.2.d) El caso del juez o fiscal no ratificado y que tenga sentencia judicial
firme y definitiva conforme al precedente N03361-2004-PA/TC
Un tema que no queda claramente fundamentado, y que surge a raz de esta sentencia
es la modificacin del precedente Lara Contreras. La razn de ser de los precedentes
(prospective overrulling) es que rigen a futuro y, tal como lo cuestionan en su voto
los magistrados Landa y Beaumont, pues no queda claro por qu razones se hace la
modificacin del primer precedente N3361-2004-PA/TC, luego al precedente establecido
en el Exp. N01412-2007-PA/TC, y ahora en esta sentencia Exp. N01460-2009-PA/TC.
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional regula respecto
al precedente que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando
el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia
y las razones por las cuales se aparta del precedente. Del texto del voto en mayora de la
Sentencia N01460-2009-PA/TC no se aprecia que se hayan expresado los fundamentos
que sustentan la modificacin del precedente N01412-2007-PA/TC, caso Lara Contreras.
Hay evidente omisin argumentativa, si bien podramos estar conforme con la decisin
en cuanto a que es evidente la vulneracin al derecho fundamental al debido proceso
que se produjo en las ratificaciones inmotivadas que realiz el CNM a partir del ao 2001
al 2005, resultan injustos los alcances del precedente N3361-2004-PA/TC. Tambin nos
parece que el Tribunal no fue consecuente al momento de adoptar dicho precedente,
y que es la fuente de las dos modificaciones posteriores a l.
En efecto, el Tribunal ya haba desestimado consistentemente las demandas de amparo
de jueces y fiscales no ratificados por el CNM y en el ao 2005, cuando adopta el
precedente N3361-2004-PA/TC, debi evaluar detenidamente los alcances de su
decisin y los problemas que se podran generar con respecto a los fenecidos procesos
de amparo seguidos por jueces y fiscales no ratificados sin motivacin alguna.
El respeto a la cosa juzgada forma parte del derecho fundamental al debido
proceso, derecho que comprende el respeto a la cosa juzgada. Est consagrado en
el artculo 139 numeral 3 de la Constitucin Poltica del Per, derecho fundamental
que tambin se haya reconocido en tratados internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966566, la Declaracin Americana
566. Artculo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr
derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico
podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
275
276
() impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior,
aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la
legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta fuera
de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carcter de firme,
cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo esencial del derecho.
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores ().
567. Artculo XXVI. Derecho a proceso regular.- Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe
que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga
penas crueles, infamantes o inusitadas.
568. Artculo 8. Garantas Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al
inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal
debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
VI.
CRTICAS A LA ARGUMENTACIN EXPUESTA EN LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N14602009-PA/TC
Respecto a la argumentacin jurdica de la sentencia analizada, planteamos las
siguientes crticas:
277
VII. CONCLUSIONES
278
VIII. BIBLIOGRAFA
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GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Motivacin. Conceptos Fundamentales. En: GASCN
ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentacin en el
derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra Editores.
GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentacin en el derecho.
Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra Editores.
GASCN ABELLN, Marina. (2003). Los Argumentos de la Interpretacin. En: GASCN ABELLN,
Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentacin en el derecho.
Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra Editores.
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JURISPRUDENCIA
NACIONAL:
REPORTE DE CASOS EN
MATERIA AMBIENTAL Y
DE COMUNIDADES
PODER JUDICIAL:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA
Sumario:
Introduccin. I. Las obligaciones del Estado de preservar y gestionar la biodiversidad y
las tierras. II. Las obligaciones del Estado de proteger y gestionar el uso de los recursos
hdricos. III. Las obligaciones del Estado de prohibir y sancionar actos que afecten el
ambiente. IV. Conclusiones.
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INTRODUCCIN
La preocupacin por el ambiente y su preservacin aumenta progresivamente. Aunque
se percibe un aumento de los conflictos sociales vinculados a la explotacin de recursos
naturales, los casos en esta materia no se han judicializado masivamente.
El Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) del Poder Judicial del Per nos ha
proporcionado las sentencias sobre la materia de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de las que hemos seleccionado nueve, en las que si bien en su mayora no
se emiten con ocasin de un caso ambiental, en ellas se recurren a los principios y
a la legislacin ambiental para emitir el fallo respectivo en ltima instancia judicial.
Para contextualizar la importancia de estas sentencias en el marco del Derecho
ambiental, revisaremos brevemente los casos cuyo texto completo se proporciona
seguidamente.
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Por ltimo tenemos un caso que a simple vista no parece tener algo en comn con los
dos anteriores. Se trata de la Municipalidad de Lauricocha que mediante una resolucin
gerencial mult a la Minera Raura por el mal manejo de los residuos de producto de
su labor empresarial (Corte Suprema. Casacin. Exp. N1970-2008). Sin embargo, la
Corte seala que la Ley sobre Residuos Slidos los clasifica en varios tipos, pudiendo
dividirlos en dos clases (los residuos industriales y los residuos slidos residenciales),
e indica que la municipalidad no podra imponer sancin alguna a la minera pues esta
se encarga de los residuos provenientes de actividades residenciales y, de otra forma,
se estara irrogando funciones de otras instituciones como el Ministerio de Energa y
Minas (MEM) o el Ministerio del Ambiente (MINAM). Una vez ms vemos que si bien la
corte aplica la ley, el Estado ha demostrado a travs de ella su labor como administrador
en temas ambientales.
Sin embargo es necesario sealar respecto a este ltimo caso que, a pesar de que la
sentencia de la Corte Suprema se apegue a la ley, la ordenanza municipal que origin
el conflicto podra tener su origen en malas prcticas anteriores realizadas por la
Minera Raura o en que se ha percibido la inexistencia o poca fiscalizacin por parte del
Estado de la actividad de la minera. Esto se hace ms probable en especial si tomamos
en cuenta que segn informacin de la Defensora del Pueblo, en su pgina web, existe
un conflicto activo entre la comunidad de Lauricocha y la Minera Raura por los males
que sufre la poblacin a causa de la contaminacin por plomo causada por la minera.
Por lo que tendramos que aadir que si bien es necesario e importante el revisar estas
sentencias, es tambin igual de importante ver los conflictos ambientales con amplitud
y en su total extensin para una mejor utilizacin de la jurisprudencia.
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La Corte razona que no existe en el caso ningn supuesto que d sustento a la casacin,
menos an argumentos que indiquen el uso de normas de forma retroactiva, lo que est
prohibida en nuestra legislacin salvo en casos penales, precisando que la mencin a
normas anteriores por parte de la Sala Superior es tan solo un comentario ms, una
aadidura a la relacin existente entre causa y dao, y no constituan la razn del
fallo, por lo que respalda el fallo que encontr responsabilidad solidaria que existe
entre Ransa, Yanacocha y el conductor del vehculo de transporte en los hechos que
causaron el derrame.
IV. CONCLUSIONES
Como hemos podido observar en este breve resumen el Estado, a travs de su funcin
jurisdiccional, nos demuestra el importante rol que tiene como mximo administrador
del ambiente. Pues esto no solo significa indicar que uso se le dar a cierto recurso o qu
cantidad del mismo se utilizar; sino que tambin incluye el sancionar a aquellos que
incumplen las reglas impuestas por l en estas materias. En ese sentido, la fiscalizacin
por parte del Estado mediante las instituciones correspondientes sobre los proyectos
mineros y otras actividades que influyan sobre el ambiente es otra funcin de gran
importancia si lo que se busca es la prevencin de conflictos sociales.
Con todo esto no queda ms que resaltar lo vital de la funcin jurisdiccional para poder
servir como balance entre los intereses nacionales, los actores econmicos en el pas y
la poblacin en general; y este rol solo puede ser reforzado con jueces independientes,
que no se dejen influenciar por el poder poltico y econmico, y que den cabida a los
argumentos de las partes ms dbiles, las escuchen con mesura y los hagan valer si
estn en lo correcto.
A continuacin se transcribe el texto de las sentencias materia del presente reporte.
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propiedad y sus atributos se deben interpretar y en el caso particular con aquellos reconocidos
en el artculo 68 de la Constitucin, sin que pueda estimarse como lo hace la demandante de
que la declaracin de zona reservada sea transgresora de la Carta Magna y de la Ley, ya que
por el contrario existe todo un marco normativo para la proteccin de las reas naturales bajo
cuyo amparo se ha emitido el mentado Decreto Supremo.
Dcimo Primero: Tampoco se encuentran afectados el derecho a la educacin ni el derecho
a la libertad de trabajo, puesto que, de acuerdo a los artculos 4 y 6 del Decreto Supremo
N 003-2006-AG el objetivo general de la zona reservada es el de conservar la diversidad
biolgica del rea mediante el uso sostenible de los recursos de flora y fauna silvestre, lo que
implica que el uso no conlleve al agotamiento del recurso, en tanto que, entre los objetivos
especficos se encuentra el de contribuir al desarrollo socio econmico de la poblacin que
radica en la zona reservada a travs del aprovechamiento racional de los recursos renovables,
prohibindose ms bien el establecimiento de nuevos asentamientos humanos que puedan
afectar el aprovechamiento que corresponda a aquellos. En igual lnea su artculo 7 permite
el desarrollo de actividades que hayan sido aprobados por la autoridad competente.
Dcimo Segundo: Alega asimismo la demandante que la Constitucin reconoce el derecho
fundamental a la identidad tnica y cultural, a la educacin bilinge intercultural y a la
seguridad de la base territorial, por ser factores que permiten la reproduccin social de tales
colectividades, y que la norma materia de demanda violenta dichos derechos. No obstante,
cuando la norma cuestionada establece la zona reservada va redimensionamiento no
transgrede dichos derechos, porque tal calificacin, que no es una definitiva, est orientada
a evitar que se alteren las condiciones del rea reservada como ha ocurrido por ejemplo con
el rea inicial que comprenda la reserva y que ha sido desbordada. En ese sentido es oportuno
resear que la proteccin que otorga la Constitucin a las comunidades campesinas en relacin
a sus tierras se circunscribe a prohibir que terceros puedan adquirirlas va la prescripcin
adquisitiva, lo que revela el inters en aquella conservacin que permita precisamente la
reproduccin social de las colectividad y el aprovechamiento de las tierras por los miembros
que pertenezcan a ellas y no por terceros que puedan desplazarlos y agotar los recursos que
los proveen y han de proveer a los futuras generaciones, todo lo que da paso a una mejor
comprensin de su derecho de libre disponibilidad en el marco que la Ley establece, que en
caso de las zonas reservadas otorga la posibilidad a que el Estado pueda ejercer el retracto en
caso de transferencia de acuerdo a lo que dispone el artculo 5 de la Ley N 26834.
Dcimo Tercero: Por ltimo debe reiterarse que la calificacin de zona reservada no es
una definitiva sino una provisional para que luego pueda conformar un rea natural en la
categora correspondiente permitida por Ley, siendo en la determinacin de tal categora
en la que corresponde participar a la poblacin local conforme a los artculos 19, 20 y 21 de
la Ley N 26834, pues en la Ley se contemplan una gradualidad de opciones, independientes
de las cuales tambin existen zonificaciones de acuerdo a los lineamientos y objetivos que
se puedan establecer, todo lo que garantiza su participacin acorde con las disposiciones
contenidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo.
Por tales consideraciones CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas mil quinientos setenta y siete, de fecha diez de abril del dos mil ocho que declara INFUNDADA la demanda
de accin popular interpuesta por la Municipalidad Provincial del Collao Ilave contra el
Ministro de Agricultura; MANDARON publicar la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano conforme a ley; Seor Vocal Ponente: VINATEA MEDINA; y los devolvieron.S.S.
ACEVEDO MENA
FERREIRA VILDOZOLA
VINATEA MEDINA
SALAS VILLALOBOS
MORALES GONZLES
SENTENCIA DE APELACIN
IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE N 5192-2007
Lima, veintisiete de enero del ao 2009.VISTOS: con el expediente administrativo acompaado, de conformidad con lo opinado en
el dictamen de la Fiscal Supremo en lo civil; Y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme
lo establece el primer prrafo del artculo sesenta y seis de la Constitucin Poltica del Estado,
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es
soberano en su aprovechamiento; Segundo.- Que, slo a travs del otorgamiento del ttulo
de concesin minera (metlica o no metlica), el beneficiario puede explorar y explotar los
recursos minerales que se encuentren dentro de un slido delimitado, entendindose que la
concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada,
segn lo informan los artculos VII del Ttulo Preliminar, stimo, octavo segundo prrafo, y
noveno del Decreto Supremo cero catorce- noventa y dos-EM, Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera; Tercero.- Que, el hecho de ser propietario del terreno superficial no
faculta ni habilita para extraer y procesar los minerales que en l encuentren, pues stos
pertenecen al Estado, conforme lo dispone la Carta Magna, y para su extraccin se requiere
de la correspondiente autorizacin (concesin); en tal sentido, carece de relevancia
pronunciarse sobre el respeto al derecho constitucional de propiedad que alega el Proyecto
Especial Regional Pasto Grande sobre la fraccin en que aparece superpuesta la concesin
minera Playa cincuenta y cuatro, pues no es objeto del proceso administrativo determinar
la titularidad del inmueble, ya que ello nunca fue objetado por la autoridad minera, sino
establecer si era factible o no admitir un petitorio minero y otorgar la correspondiente
autorizacin para explotar los minerales (de propiedad del Estado) que se encuentra dentro
de las cien hectreas solicitadas por Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Per;
Cuarto.- Que, como se tiene dicho, la concesin minera es un inmueble distinto y separado
del predio donde se encuentra ubicada, y otorga el derecho de explorar y explotar los recursos
minerales concedidos por el Estado. Cabe admitir, entonces que tratndose del otorgamiento
de un derecho para explorar y explotar recursos del Estado, ste puede ejercerse en cualquier
lugar dentro del territorio de la Repblica en el que hubiere sido concedida. Pero no obstante,
esta regla general puede admitir excepciones. As tenemos que el primer prrafo del artculo
treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Agrario, publicada el primero de agosto de mil novecientos noventa
y uno, establece que las tierras reservadas a los Proyectos Nacionales de Irrigacin en ejecucin
con fondos pblicos son intangibles para fines de denuncio; Quinto.- Que, es cierto que con
posterioridad a esta norma se expidi la Ley veintisis mil quinientos cinco, publicada el
dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, en cuyo artculo stimo (sustituido por
el artculo primero de la Ley veintisis mil quinientos setenta, publicada el cuatro de enero
de mil novecientos noventa y seis) en la que se da conocer que pueden ejercerse actividades
mineras sobre tierras agrcolas siempre que se obtenga la autorizacin del propietario o se
culmine el proceso de servidumbre; sin embargo, tal autorizacin, de carcter genrico, no
alcanza a la norma de excepcin que por ser especial y regir expresa y taxativamente a los
Proyectos Nacionales de Irrigacin, prima sobre la ley general, estableciendo la intangibilidad
de sus tierras para fines de denuncio, ms an si a travs de la Tercera Disposicin Final de
la Ley veintisis mil doscientos ochenta y uno, publicada el veintisis de junio de mil
novecientos noventa y siete (es decir, con posterioridad a la Ley veintisis mil quinientos
cinco y su modificatoria, Ley veintisis mil quinientos setenta) se ratific la vigencia entre
otros del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, incluyendo sus normas modificatorias
o complementarias; Sexto.- Que, en conclusin, si bien puede peticionarse el otorgamiento
de una concesin minera inclusive sobre tierras agrcolas, sin embargo, en el caso que dichas
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estaba a cargo del Ministerio de Energa y Minas, ente facultado para la proteccin y
conservacin del medio ambiente, circunstancia que es corroborada con el Decreto Supremo
nmero 016-93-EM, que aprueba el Reglamento del Ttulo Dcimo Quinto del Texto Unico
Ordenado de la Ley General de Minera. Aaden, que las polticas de proteccin del medio
ambiente para las actividades mineras, como la Aprobacin de los Estudios de Impacto
Ambiental y los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental y autorizar la ejecucin de
los mismos, corresponden al sector del Ministerio antes referido, por lo que, conforme a
las citadas normas concluyen que, las municipalidades provinciales no tienen competencia
para fiscalizar e imponer sanciones (por desechos slidos, lquidos, gaseosos, derivados de
la actividad minera).
TERCERO: La Ley nmero 27314 (Ley General de Residuos Slidos) en su artculo 1, precisa
que dicha norma establece los derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la
sociedad en su conjunto, para asegurar una gestin y manejo de los residuos slidos, sanitaria
y ambientalmente adecuada, con sujecin a los principios de minimizacin, prevencin de
riesgos ambientales y proteccin de la salud y el bienestar de la persona humana.
CUARTO: La citada Ley en la Dcima Disposicin Complementaria, Transitoria y Final,
establece las definiciones aplicables en el mbito de dicha Ley, entre otros, que: 18.
Residuos comerciales: Son aquellos generados en los establecimientos comerciales de bienes
y servicios, tales como: centros de abastos de alimentos, restaurantes, supermercados,
tiendas, bares, bancos, centros de convenciones o espectculos, oficinas de trabajo en
general, entre otras actividades comerciales y laborales anlogas. Estos residuos estn
constituidos mayormente por papel, plsticos, embalajes diversos, restos de aseo personal,
latas, entre otros similares; 19. Residuos domiciliarios: Son aquellos residuos generados en
las actividades domsticas realizadas en los domicilios, constituidos por restos de alimentos,
peridicos, revistas, botellas, embalajes en general, latas, cartn, paales descartables,
restos de aseo personal y otros similares; y 24. Residuos industriales: Son aquellos residuos
generados en las actividades de las diversas ramas industriales, tales como: manufacturera,
minera, qumica, energtica, pesquera y otras similares. Estos residuos se presentan como:
lodos, cenizas, escorias metlicas, vidrios, plsticos, papel, cartn, madera, fibras, que
generalmente se encuentran mezclados con sustancias alcalinas o cidas, aceites pesados,
entre otros, incluyendo en general los residuos considerados peligrosos.
QUINTO: El Decreto Supremo nmero 057-2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley
nmero 27314, en relacin a las normas denunciadas establece que:
a.- Artculo 1: El presente dispositivo reglamenta la Ley nmero 27314 (Ley General de
Residuos Slidos), a fin de asegurar que la gestin y el manejo de los residuos slidos sean
apropiados para prevenir riesgos sanitarios, proteger y promover la calidad ambiental, la
salud y el bienestar de la persona humana.
b.- Artculo 4: La gestin y manejo de los residuos corresponde a las siguientes autoridades
de conformidad a sus respectivas competencias establecidas por Ley: Consejo Nacional del
Ambiente; Ministerio de Salud; Ministerio de Transportes y Comunicaciones; Ministerio
de Vivienda, Construccin y Saneamiento; Ministerios u organismos reguladores o de
fiscalizacin contemplados en el artculo 6 de la Ley; Direccin General de Capitanas y
Guardacostas del Ministerio de Defensa; y Municipalidades provinciales y distritales.
c.- Artculo 8: La municipalidad, tanto provincial como distrital, es responsable por la
gestin y manejo de los residuos de origen domiciliario, comercial y de aquellos similares
a stos originados por otras actividades. Corresponde a estas municipalidades, lo siguiente:
Provincial: k) Sancionar a los generadores de residuos del mbito municipal en el distrito
de cercado respectivo, as como los transportistas de residuos peligrosos y no municipales
que circulen en vas locales, por el incumplimiento de la Ley, el Reglamento y las normas
que se emitan al amparo de sta.
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N 26821, Ley N 17752 y la Ley N 2338. Esto se explica debido a la especial esencia de los
recursos naturales, cuya explotacin no puede ser regulada con los elementos tradicionales
de la Tasa-Derecho.
Dcimo: En el presente caso, la norma que genera o que impone la obligacin de pago era
la Ley General de Aguas (Decreto Ley N 17752, del veinticinco de julio de mil novecientos
sesenta y nueve). Esta norma ha sido derogada por la Ley de Recursos Hdricos Ley N 29338,
de fecha treinta de Marzo de dos mil nueve, norma vigente a la fecha de interposicin de
esta demanda
Undcimo: La Ley General de Aguas estableci en su artculo 12 que: Los usuarios de cada
Distrito de Riego abonarn tarifas que sern fijadas por unidad y volumen para cada uso.
Dichas tarifas servirn de base para cubrir los costos de explotacin y distribucin de los
recursos de agua, incluyendo el subsuelo, as como para la financiacin de estudios y obras
hidrulicas necesarios para el desarrollo de la zona. Con ello, queda claramente establecido
el hecho que genera la obligacin de pago as como los sujetos de la obligacin. As, todo
sujeto que utilice el recurso hdrico debe abonar la retribucin respectiva.
Por su parte la Ley de Recursos Hdricos vigente, establece la retribucin econmica como
contraprestacin por el uso del agua: Artculo 91.- Retribucin por el uso,de agua.- La
retribucin econmica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar
al Estado todos los usuarios de agua como contraprestacin por el uso del recurso, sea
cual fuere su origen. Se fija por metro cbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del
derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en funcin de criterios
sociales, ambientales y econmicos. Asimismo, en relacin al uso de las aguas subterrneas,
dicha norma en su artculo 94 establece La tarifa por el servicio de monitoreo y gestin de
las aguas subterrneas es el pago que hacen los usuarios de aguas subterrneas con fines
productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel fretico,
as como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su disponibilidad. Con
ello, queda claramente establecido en las citadas leyes el hecho que genera la obligacin
de pago as como los sujetos de la obligacin. As, todo sujeto que utilice el recurso hdrico
debe abonar la retribucin respectiva
Duodcimo: Si bien el Reglamento de la Ley de Recursos Hdricos aprobado por Decreto
Supremo N 001-2010-AG publicado en el diario oficial El Peruano el veinticuatro de marzo
de dos mil diez, en el artculo 176.1 establece La retribucin econmica por el uso del agua,
es la contraprestacin econmica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no
consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nacin. No constituye
tributo. Sin embargo, cabe destacar que esta denominada retribucin econmica tiene
elementos comunes a los que tiene una tasa-derecho
Dcimo Tercero: En el caso de autos, el Decreto Supremo N 033-86-VI, establece el monto
a pagar en las referidas circunscripciones, siendo el veinte por ciento de las tarifas de agua
que para estos servicios SEDAPAT tenga establecidas para los servicios de agua conectados
al sistema que administra, empero, no se advierte que, va reglamento, se haya creado o
variado la determinacin del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos de los tributos
determinados, establecidos previamente por la Ley N 17752.
Dcimo Cuarto: En lo referente a la alcuota, en el Decreto Ley N 17752, en esta se
establecieron criterios generales para establecer la determinacin del monto de dicha
tributo, como por ejemplo cubrir los costos de explotacin y distribucin de los recursos
del agua (artculo 12) o en el artculo 20 de la Ley N 26821, se indica que deba adoptarse
criterios econmicos, sociales y ambientales. Ello resulta necesario debido a la propia
naturaleza del recurso hdrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la poca o el lugar.
Dcimo Quinto: En este caso, se est haciendo uso del agua subterrnea, y se pretende no
cancelar monto alguno por su explotacin, siendo ste el efecto que generara aprobar la
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sentencia; esto es un acto contrario a los contenidos mnimos de justicia. Debe tenerse en
cuenta la relevancia de los recursos hdricos los cuales son escasos y no renovables o los
problemas de su escasez que se plantean en la actualidad. Las aguas subterrneas son el
depsito natural de reservas de este recurso y en pocas de escasez es utilizada para suplir
la demanda de la sociedad de agua potable.
Decimo Sexto: El uso de estos recursos debe ser asumido por quien lo utiliza y tienen
un costo, mediante el pago de estos se brindan los fondos necesarios para su proteccin;
con la sentencia materia de consulta se dejara desprotegida a la sociedad frente a la
extraccin de recursos naturales, que son patrimonio de la Nacin, de acuerdo al artculo
66 de la Constitucin. Si bien puede plantearse un cuestionamiento a la forma en que se ha
determinado el monto a cobrar por su utilizacin, no es posible aceptar que no se cobre nada
por la utilizacin de recursos naturales, cuya propiedad recae en la Nacin. El no cobro de
la contraprestacin por el uso de agua subterrnea es un contrasentido dentro de la lgica
de la explotacin responsable de los recursos naturales y con la poltica de preservacin
de las reservas de estos recursos no se ha ponderado estos elementos y envindose una
seal inaceptable a la nacin, que sus recursos pueden ser explotados industrialmente sin
mediar contraprestacin alguna, poniendo en peligro los fondos que sirven para mantener
este servicio de agua potable.
Dcimo Stimo: Sobre la base de lo estipulado en normas de rango legal, que., determinaban
las conductas gravadas y los sujetos de sta, la Administracin determina la alcuota de
la tasa, en base tambin a parmetros establecidos en la normas de rango de ley. Por
consiguiente, el principio de reserva de ley en este caso no ha sido vulnerado por cuanto,
la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y
cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango
de Ley.
Por tales fundamentos: DESAPROBARON la sentencia obrante a fojas ochenta, su fecha
primero de julio de dos mil diez, en el extremo que INAPLICA las Leyes N 23521, y N 24516
en cuanto se refieren al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterrnea,
as como el Decreto Supremo N 033-86-VC y dems normas relacionadas a este tributo,
respecto de la amparista; en los seguidos por CASA GRANDE Sociedad Annima Abierta
contra SEDALIB Sociedad Annima sobre Proceso de Amparo; y los devolvieron.- Vocal
Ponente Mac Rae Thays.S.S.
VASQUEZ CORT
TAVARA CORDOVA
ACEVEDO MENA
YRIVARREN FALLAQUE
MAC RAE THAYS
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Administrativa del Agua que fuera aprobado Decreto Supremo N 057-2000-AG, toda vez
que acta dentro de sus facultades constitucionales, legales, tcnico y normativas, como
propietario y distribuidor del recurso natural, y como organizador de los grupos asociativos
de usuarios del agua, ejerciendo en el caso de autos sus facultades reglamentarias que le
son otorgadas por el artculo 118 inciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado.
OCTAVO.- Que, en cuanto a la determinacin de votos por nmero de hectreas artculos 49
del Decreto Supremo N 067-2006-AG -, cabe indicar que esta Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema mediante sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil
siete recada en el expediente N 731-2007 ha sealado que: () b) esta ponderacin la hace
dicha norma sobre la base de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que contiene el
artculo 18 de la Ley de Aguas ya glosado. En tal sentido, el artculo 50 establece una escala que precisa
el modo y peso de participacin del usuario en las Comisiones de Regantes, precisando criterios y
ponderaciones tcnicas en relacin con el uso del agua, segn el volumen utilizado (metro cbico por
hectrea). c) es pertinente en este punto, diferenciar objetiva y jurdicamente, dos situaciones que
se dan en este asunto, a saber: una referente a la condicin de propietarios de tierras, como tal; y la
otra, la de usuario de aguas. La primera, implica un inters privado, y la segunda, un inters pblico.
(). En ese orden de ideas, corresponde desestimar ste extremo de la demanda en base
a los argumentos expuestos en la citada sentencia recada en el expediente N 731-2007.
Por lo que, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento veintitrs, su
fecha diez de setiembre de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda de Accin
Popular interpuesta por don Julio Manuel Miyamoto Saito y otros; en los seguidos contra
el Ministerio de Agricultura y otros; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae
Thays.S.S.
VASQUEZ CORTEZ
TAVARA CORDOVA
RODRIGUEZ MENDOZA
ACEVEDO MENA
MAC RAE THAYS
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informes favorables para ello, con lo cual haba adquirido el derecho para la autorizacin del
traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, cumpliendo los requisitos del Decreto
Supremo N 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de
Pesquera, por lo que la modificacin de la ley que prohbe el traslado de instalaciones a
dicho puerto no le es aplicable, pues conforme a los artculos 103 y 109 de la Constitucin
ya se haba establecido una situacin jurdica favorable para el demandante, esto es, ya haba
adquirido el derecho de traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, siendo adems
que la prohibicin establecida en la norma, Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE,
rige desde el da siguiente de su publicacin, de lo que se colige que la sentencia de vista ha
optado por la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos.
CUARTO: En consecuencia, la controversia gira en torno a determinar si la presentacin
de la solicitud de traslado de las instalaciones al Puerto de Malabrigo y presentacin del
certificado de impacto ambiental, le confieren a la demandante el derecho adquirido de
ser aceptada su solicitud por parte de la administracin, con lo cual se habra generado
una situacin jurdica bajo la Resolucin Ministerial N 449-2003-PRODUCE, que debe
continuar surtiendo sus efectos a pesar de la modificacin de esta norma; o, si por el
contrario la presentacin de los referidos documentos slo genera una mera expectativa
en el administrado, que no produce una situacin jurdica concreta, por lo que al dictarse
la nueva norma, Resolucin Ministerial N 047-2004-PRODUCE, que prohbe el traslado de
instalaciones al Puerto de Malabrigo, su aplicacin es de manera inmediata a la solicitud del
administrado en trmite, conforme a la teora de los hechos cumplidos. Por consiguiente,
se debe determinar si la solicitud de traslado de instalaciones industriales presentado por
el administrado es un procedimiento de aprobacin automtica, que genera un derecho
adquirido en el administrado, o si por el contrario se trata de un procedimiento de
evaluacin previa, que slo produce una expectativa en el administrado.
QUINTO: Conforme aparece de fojas veintiocho, el administrado solicit el once de
diciembre de dos mil tres a la Direccin Nacional de Extraccin y Procesamiento de
Pesquero la autorizacin para el traslado fsico parcial de 40 TM de su establecimiento
industrial pesquero ubicado en el Puerto de Casma, distrito de Comandante Noel, provincia
de Casma, departamento de Ancash al establecimiento industrial pesquero de su propiedad
ubicado en el Puerto de Malabrigo del distrito de Rzuri, provincia de Ascope, departamento
de La Libertad; sin embargo, no se anexa a la misma el certificado de impacto ambiental.
SEXTO: A la fecha de la presentacin de la solicitud se encontraba vigente la Resolucin
Ministerial N 449-2003-PRODUCE del catorce de noviembre de dos mil tres, que no incluye
al Puerto de Malabrigo dentro de la prohibicin de traslado fsico o cambio de ubicacin
de establecimientos industriales pesqueros. Asimismo, se encontraba vigente el Decreto
Supremo N 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio
de Pesquera, de fecha nueve de mayo de dos mil dos, que estableca el procedimiento 24
para la tramitacin de la autorizacin para la instalacin, traslado fsico o incremento de
capacidad de establecimiento industrial pesquero que cuente con certificado ambiental.
Este procedimiento es uno de aprobacin automtica conforme al artculo 31.4 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444; no obstante ello en el caso de autos, el
administrado al momento de la presentacin de la solicitud, once de diciembre de dos mil
tres, no contaba con el certificado de impacto ambiental, por tanto no inici vlidamente
este procedimiento.
SETIMO: Paralelamente el cinco de diciembre de dos mil tres, el administrado peticion
a la Direccin Nacional de Medio Ambiente la expedicin de certificado ambiental
para solicitar el aumento de capacidad de sus instalaciones en el Puerto de Malabrigo;
sujetndose al procedimiento 51 establecido en el Decreto Supremo N 004-2002-PE, Texto
Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Pesquera (fojas veinticuatro),
procedimiento que por su naturaleza es uno de calificacin previa, pues la autoridad
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SENTENCIA DE APELACION
IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA
EXPEDIENTE N 1176-2008
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administrativos que el citado informe fue observado por el Ministerio de Energa y Minas,
por lo que con fecha nueve de diciembre del dos mil tres, la empresa fiscalizadora suscribi
el acta de compromiso de fojas ciento veintiuno, con la Direccin de Fiscalizacin Minera
del citado Ministerio, a fin de subsanar las observaciones anotadas, las mismas que fueron
levantadas con el informe adicional de fojas ciento veinticinco; SEXTO.-Que, conforme se
ha sealado precedentemente, el Informe nmero trece guin dos mil tres/MA guin
PASSAC/FC fue puesto en conocimiento del demandante, sin embargo sta no formul
observacin alguna al referido informe, de lo que se colige, que asumi los trminos del
mismo. Asimismo, cuando se suscribi el acta de fiscalizacin, obrante a fojas cincuenta y
cinco del expediente administrativo, contndose con la presencia del representante de la
demandante, siendo que ste tampoco realiz ninguna observacin, habiendo suscrito la
misma en seal de conformidad, junto con los dems intervinientes; STIMO.-Que, la
resolucin administrativa impugnada en el presente caso, tiene como antecedente el
Informe nmero trece guin dos mil tres/MA guin PASSAC/FC, el mismo que fue aprobado
por la Resolucin Directoral nmero trescientos sesenta y tres guin dos mil cuatro MEM/
DGM, y en el que se estableci que la demandante haba incumplido con el cien por ciento
del avance fsico en diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de
Adecuacin y Manejo Ambiental PAMA, y asimismo que se haba verificado que algunos
parmetros de uno de sus efluentes lquidos estaban por encima de los niveles mximos
permisibles, especficamente en el punto EF guin cero nueve en Fierro; siendo que
posteriormente, la demandante no cumpli con presentar en el plazo concedido mediante
Resolucin Directoral nmero cero veinticinco guin dos mil cuatro guin EM/DGM, esto
es de treinta das calendario; el cronograma dentro del cual se deban ejecutar los proyectos
del PAMA, que se encontraban pendientes; por lo que fue sancionada por la autoridad
administrativa; OCTAVO.- Que, conforme se verifica a fojas cincuenta y nueve, la propia
demandante ha reconocido haber incumplido con el cien por ciento del avance fsico en
diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de Adecuacin y Manejo
Ambiental PAMA; habiendo precisado que a la fecha, los proyectos del PAMA ya han sido
completados, agregando que ello consta en el informe de auditora de cumplimiento PAMA,
elaborado por M&S Especialistas Ambientales, de agosto del dos mil seis; y, que de acuerdo
al informe de auditora correspondiente, el muestreo realizado EF guin cero nueve registr
un resultado de fierro superior al valor mximo de emisin sugerido, por lo que la empresa
auditora recomend que resultaba necesario reubicar la estacin de monitoreo de calidad
del agua EF guin cero nueve a un lugar de fcil acceso y seguridad, para lo cual deba
solicitar la autorizacin de la reubicacin a la autoridad competente; refiriendo la
demandante que cumpli con dicha recomendacin, conforme se verific durante la tercera
fiscalizacin ambiental del dieciocho de diciembre del dos mil tres; sin embargo, tales
alegaciones no la eximen de responsabilidad, por el incumplimiento de las recomendaciones
que se le efectuaron en la primera fiscalizacin dos mil tres; NOVENO.- Que, respecto a que
debi tomarse en cuenta que, la recurrente a travs de la Resolucin Directoral nmero
doscientos veinte guin dos mil cinco guin MEM/AAM de fojas veintiocho, obtuvo
ampliacin y aprobacin del cronograma de reajuste del programa de adecuacin y manejo
ambiental (PAMA) de la Unidad de produccin de Quiruvilca, habindosele otorgado un
plazo adicional de siete meses para ejecutar los proyectos contenidos en el cronograma de
reajuste del PAMA, que compromete un monto de inversin de cuatrocientos veintinueve
mil trescientos treinta y cinco con cuarenta centavos de dlares americanos; cabe
mencionarse en principio, que la citada resolucin fue emitida el treinta de mayo del dos
mil cinco, y notificada a la demandante el primero de junio del dos mil cinco, mientras que
la resolucin impugnada nmero ciento dos guin dos mil cinco guin MEM/CM, su fecha
once de abril del dos mil cinco, fue notificada a la demandante el dieciocho de abril del
317
mismo ao; asimismo, que ambas resoluciones son autnomas, es decir no dependen la una
de la otra; ya que el hecho de haberse aprobado a favor de la demandante un cronograma
de reajuste de PAMA, no implica en lo absoluto que la sancin impuesta a la demandante
por incumplir las recomendaciones de la primera fiscalizacin, queden sin efecto; por tanto,
dicha alegacin debe rechazarse; por las razones expuestas, CONFIRMARON la sentencia
que declara infundada la demanda interpuesta por Pan America Silver S. A. C. - Mina
Quiruvilca obrante en fojas ciento cinco su fecha seiete de setiembre del dos mil siete; en
los seguidos por Pan America Silver S. A. C. - Mina Quiruvilca contra el Consejo Nacional
de Minera; sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los devolvieron;
interviniendo como Vocal ponente el seor Ticona Postigo.SS.
TICONA POSTIGO
MIRANDA MOLINA
MAC RAE THAYS
ARANDA RODRGUEZ
IDROGO DELGADO
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SENTENCIA DE CASACIN
INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
EXPEDIENTE N 2158 2011
Lima, seis de octubre del 2011.VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por RANSA
Sociedad Annima representada por su abogada Rosario Cabrera lvarez, cumple con los
requisitos para su admisibilidad, conforme lo exige el artculo trescientos ochenta y siete
del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley nmero veintinueve mil trescientos sesenta
y cuatro, toda vez que se ha interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que pone
fin al proceso, ante el rgano Jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada, dentro
del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la referida sentencia de
revisin y adjuntando el recibo por el pago del arancel judicial por el presente recurso.
Segundo.- Que, la empresa recurrente sustenta su recurso en la primera causal previstas
en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, a cuyo efecto, alega: a)
Infraccin normativa del artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado,
al aplicar de manera retroactiva los artculos setenta y cuatro y ciento cuarenta y cuatro
de la Ley nmero veintiocho mil seiscientos once - Ley General del Ambiente y el artculo
dos de la Resolucin Directoral nmero ciento treinta y cuatro dos mil EM-DGM, que no
son aplicables al caso concreto porque fueron publicados en el Diario Oficial El Peruano
el da quince de octubre del ao dos mil cinco y veintisis de agosto del ao dos mil,
respectivamente, es decir, ms de cinco aos y a ms de dos meses, despus de ocurrido
el derrame de mercurio en Choropampa -que tuvo lugar el dos de junio del ao dos mil-.
As, para resolver el proceso, la impugnada debi aplicar las normas ambientales sobre
responsabilidad vigentes a la fecha en que ocurri el evento que supuestamente da la
salud de la demandante. b) Infraccin normativa del inciso cinco del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, por indebida, aparente y ausente
motivacin, ya que la Sala Superior ampara la demanda en funcin de un dao no probado,
sino que considera verosmil porque no ha sido descartado a lo largo del proceso. Se
infringe; pues, los Principios de No Contradiccin y de razn suficiente, por cuanto, segn
la resolucin impugnada, la responsabilidad objetiva se fundamenta en la simple tenencia
del mercurio, mineral que no representa un potencial riesgo para la salud. No se han
expresado, entonces, razones suficientes para declarar que la responsabilidad recaiga en
personas distintas del propietario del mineral derramado. Adems que su defensa consisti
en negar la existencia de nexo causal entre la conducta del recurrente y el supuesto dao.
En efecto, sostuvo que la demandante no ha acreditado en qu circunstancias se vio
expuesta al mercurio derramado, y que su imprudencia determin que se vean expuestas
al mineral, ya que el derrame de mercurio se produjo nicamente en algunos tramos de la
carretera, no as en las viviendas de los pobladores. c) Infraccin normativa del artculo
ciento noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, pues la resolucin impugnada confirm
la sentencia apelada porque no se descart la existencia de dao y, expresan que no les
corresponde a los recurrente demandados acreditar la ausencia de dao, sino que
corresponde a la parte demandante acreditar que dicho dao efectivamente ocurri, cul
fue su magnitud y sus alcances. d) Infraccin normativa del inciso tres del artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, porque la resolucin impugnada infringe la
formalidad esencial para la validez de las resoluciones judiciales. Dicha norma sanciona
con nulidad el incumplimiento de los requisitos de motivacin, la expresin de los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las decisiones judiciales, y la expresin
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320
de las normas aplicables al caso concreto. La resolucin impugnada ha resuelto sin motivar
adecuadamente su decisin. Tercero.- Que, se debe tener presente que el recurso
extraordinario de casacin es eminentemente formal y excepcional, por lo que tiene que
estar estructurado con precisin y estricta sujecin a los requisitos que exige la norma
procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad; esto es, se debe puntualizar en cul
de las causales se sustenta, si en la infraccin normativa o en el apartamiento inmotivado del
precedente judicial. Tener una fundamentacin clara y pertinente respecto de cada una de
las referidas causales, demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la decisin
impugnada. Siendo as, es carga procesal de los justiciables recurrentes saber adecuar los
agravios que denuncian a las causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran
determinadas en la norma procesal, pues el Tribunal de Casacin no est facultado para
interpretar el recurso de casacin, ni de integrar o remediar las carencias del mismo o dar
por supuesto y explcita la falta de causal, tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos
por el recurrente en la formulacin del recurso. Cuarto.- Que, en ese sentido, al evaluar
los requisitos de procedencia previstos en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo
Procesal Civil, se advierte que el recurrente satisface el primer requisito previsto en el
inciso primero del referido artculo, toda vez que no consinti la sentencia de primera
instancia, pues al serle adversa, la impugn; pero, por otra parte, si bien precisa que su
recurso se sustenta en la causal de infraccin normativa, y as observan la segunda condicin
establecida en el inciso segundo del artculo aludido; sin embargo, esta causal exige que tal
infraccin incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada,
conforme lo requiere de forma patente el inciso tercero del referido artculo, lo que no
cumplen el recurrente, porque se verifica, respecto a las letras b), c) y d), que las instancias
de mrito han observado y respetado el derecho al debido proceso en su manifestacin de
la motivacin de las resoluciones judiciales, Principios de Congruencia y valoracin de los
medios probatorios, toda vez que se debe tener presente que respecto al supuesto de
motivacin inexistente o aparente, el Tribunal Constitucional ha sealado en el Fundamento
Jurdico Stimo de la sentencia recada en el expediente nmero cero cero setecientos
veintiocho dos mil ocho - HC, de fecha trece de octubre del ao dos mil ocho -Publicada
en el Diario Oficial El Peruano el veintitrs de octubre de dos mil ocho) que: () est
fuera de toda duda que se vulnera el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la
motivacin es inexistente o cuando la misma es slo aparente, en el sentido de que no da cuenta de
las razones mnimas que sustenten la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque slo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases
sin ningn sustento fctico o jurdico.. Asimismo, la motivacin de las resoluciones judiciales
constituye un elemento del debido proceso y, adems, se ha considerado como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional, consagrado en el inciso quinto del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, norma constitucional que ha sido
recogida en el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el inciso sexto del
artculo cincuenta, e incisos tercero y cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, y, cuya contravencin origina la nulidad de la resolucin, conforme lo
disponen las dos ltimas normas procesales sealadas; asimismo, la motivacin de las
resoluciones cumple esencialmente dos funciones: Endoprocesal y extraprocesal. La primera,
tiene lugar al interior del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los
propios rganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes dimensiones: i) Tiene por
funcin especfica convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los argumentos
y la justicia de la decisin adoptada, tratando de eliminar la sensacin que pudieran tener
las partes sobre la presunta arbitrariedad o irracionabilidad de la decisin judicial; ii)
Permite la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su
anlisis crtico y expresin de errores de hecho y de derecho, as como agravios, va
apelacin o casacin; y, iii) Permite el control del rgano Jurisdiccional Superior, quien
deber establecer si se han cumplido las normas imperativas que garantizan el derecho a
un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la motivacin adecuada
y suficiente, verificando la razonabilidad de los argumentos fcticos y jurdicos que
sustentan su decisin. La segunda funcin -extraprocesal-, tiene lugar en el mbito externo
del proceso y est dirigida al control del comportamiento funcional de los rganos
jurisdiccionales, y se expresa de las siguientes formas: i) Haciendo accesible el control de
la opinin pblica sobre la funcin jurisdiccional, a travs del Principio de Publicidad de
los Procesos, conforme al postulado contenido en el inciso veinte del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, el cual prescribe que toda persona tiene
derecho a formular anlisis y crticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las
limitaciones de ley; y, ii) Expresa la vinculacin del Juez independiente a la Constitucin
Poltica del Estado y a la Ley, derivndose responsabilidades de carcter administrativo,
civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su funcin. Entonces, de forma
concreta, se tiene que la Sala Superior cumple con exponer las razones que determinaron
el fallo, pues se percibe, que han expedido la resolucin impugnada con la debida valoracin
de los medios probatorios en conjunto, ya que en la resolucin impugnada se aprecia que
los fundamentos de hecho y de derecho son coherentes, congruentes y conforme a la
valoracin de las pruebas en conjunto, y de esa forma cumplen con exponer las valoraciones
y razones fcticas y jurdicas fundamentos- que determinaron la decisin; es decir, la
resolucin impugnada se encuentra debidamente motivada, mediante el razonamiento
judicial expuesto por la instancia de mrito, y ello posibilita, de forma puntual, que pueda
ser impugnada y cuestionada por los recurrentes, quienes han ejercido su derecho de
defensa, respecto de los medios probatorios y de los fundamentos de la impugnada, al
refutar las pruebas y cuestionar los fundamentos de la sentencia impugnada; es as que, la
motivacin vertida, les permiti un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien,
por otra parte el sentido positivo o negativo de la valoracin en conjunto de los medios
probatorios que realizaron las instancias de mrito, no es objeto de cuestionamiento; por
consiguiente, no hay infraccin normativa de las normas que indica. Ms bien se aprecia
que los fundamentos del recurso interpuesto se dirigen a cuestionar las conclusiones
fcticas de las instancias de mrito, al pretender que en sede casatoria se vuelvan a valorar
pruebas que consideran los impugnantes, acreditaran que no tienen responsabilidad en
los daos ocasionados, no obstante que los medios probatorios ya han sido objeto y materia
de evaluacin, valoracin conjunta y de pronunciamiento por parte de las instancias
Juzgadora y Revisora, que han resuelto la controversia plantada ante el rgano Jurisdiccional
al establecer con claridad y precisin que el mercurio es un elemento de riesgo potencial
para la salud o el ambiente, por lo que la responsabilidad civil es objetiva. Ahora,
especficamente el evento daoso ocurri por el derrame accidental de mercurio lquido
con lo cual se ha probado que la menor demandante -representada por sus padres- s ha
sufrido contaminacin por mercurio, con evidentes repercusiones en su salud, encontrndose
dentro de las cuatrocientos sesenta y un personas afectadas por dicha contaminacin,
conforme al informe de salud Ambiental, elaborado por el Ministerio de Salud en agosto
del ao dos mil. Asimismo, conforme a la constancia, de fecha dieciocho de mayo del ao
dos mil cuatro, expedida por el Comit Local de Administracin en Salud de Choropampa
del Ministerio de Salud y las copias legalizadas de la historia clnica de la menor nombrada,
se acredit que aqulla ha sido atendida mdicamente en veintiocho oportunidades en el
Puesto de Salud de Choropampa, siendo la primera atencin el veintitrs de junio del ao
dos mil, esto es, a los pocos das del derrame de mercurio y la ltima el veintisis de
diciembre del ao dos mil tres -un lapso de tres aos y medio-, periodo en el que present
diversos diagnsticos y enfermedades: dermatitis alrgica, resfro comn, bronquitis aguda,
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cefalea, dolor abdominal, acarosis, alergia, rinitis alrgica, faringitis aguda, sndrome febril,
dermatitis atpica, amigdalitis aguda, entre otros, la mayora de ellas en reiteradas
ocasiones. Por lo que el evento daoso; es decir, el derrame de mercurio, se origin por
una sola conducta que es la de transportes Ransa. A lo que se ana que la actividad de
transporte, es peligrosa, ms an con la circulacin o transporte de mercurio, es un riesgo
adicional al ordinario pues expuesto a la demandante con los niveles de mercurio en la
sangre, existe riesgo de daos concretos como en el presente caso, y el riesgo creado lo
tenemos en la empresa Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
propietaria del mercurio, la empresa Ransa Comercial Sociedad Annima, transportista del
mercurio que ocasion el derrame y consecuentemente la exposicin del referido mineral
a la demandante y en la responsabilidad del chofer de dicho vehculo de transporte, Esteban
Arturo Blanco Bar, al ser responsables del dao, respondern solidariamente. Por lo que
no se configura la infraccin normativa de las normas sealadas. Quinto.- Que, por otra
parte, en relacin al acpite a), se verifica que la empresa recurrente no demuestra la
infraccin normativa de la norma que seala respecto a la relacin fctica establecida en
las instancias de mrito; pues se tiene que los Jueces Superiores no han desconocido o
soslayado la norma pertinente, toda vez que han comprobado las circunstancias fcticas
para la aplicacin de las normas que determinaron la decisin; empero los fundamentos
de la resolucin recurrida queda claro que el razonamiento expresado por la Sala Superior
respecto a las normas posteriores, no constituye la ratio decidendi, de la resolucin judicial,
sino por el contrario se trata de un obiter dicta o un comentario adicional que est orientado
a mejor fundamentar la resolucin superior. Por lo que tampoco se configura la infraccin
normativa. Sexto.- Que, siendo as, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
trescientos noventa y dos del Cdigo Procesal Civil, reformado por la mencionada Ley,
corresponde desestimar el recurso de casacin en todos sus extremos. Por estos fundamentos;
declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por Ransa Sociedad
Annima representada por su abogada Rosario Cabrera lvarez, a travs de su escrito a
fojas dos mil doscientos nueve del expediente principal, contra la sentencia de vista obrante
a fojas dos mil ciento setenta y tres del mismo expediente, de fecha diecisis de marzo de
dos mil once; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Miguel Martnez Mendoza y
otros contra la Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otros,
sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona
Postigo, Juez Supremo.S.S.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCA
VALCRCEL SALDAA
CASTAEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
VOLVER
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Sumario:
Introduccin. I. Actividad empresarial e impacto ambiental. II. Generacin de riqueza
y proteccin del ambiente un dilema? III. La extraccin de recursos naturales y el
respeto del derecho a la consulta. IV. Las comunidades en su posicin de ciudadanos:
siempre se les da un trato diferenciado?
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INTRODUCCIN
El derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida ha
sido materia de tutela en diversos contextos. Desde las molestias por el impacto
ambiental que generan determinadas actividades empresariales, hasta la invasin
desproporcionada en la vida de las comunidades campesinas y nativas, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Per (TC) muestra una compleja gama de posibilidades
en los grados de realizacin de los derechos de las partes involucradas.
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El caso Mass Lpez (Exp. N4223-2006-PA/TC) es similar al primer caso, Cortez Gmez
de Nano (Exp. N0964-2002-AA/TC), pues en ambos se exige el desmantelamiento de
la antena de telecomunicaciones de la empresa Nextel. Sin embargo, mientras que
en el caso del 2002 no se cumpli con la normativa urbanstica, en el del ao 2006 se
observ que la empresa cumpli la normativa para la instalacin de las antenas, aunque
en va de regularizacin. Esa demora en adecuarse a la normatividad motiv al TC a
sugerir que se inicie un procedimiento administrativo sancionador (fundamento 18).
Sin embargo, el funcionamiento de la antena, al momento de presentada la demanda,
contaba con la opinin tcnica favorable de las dependencias estatales competentes
en la materia (fundamento 33). Esto no impidi que se advirtiera que, en caso de falta
de certeza cientfica sobre los efectos de la actividad empresarial en la vida, la salud
y el ambiente, estos derechos prevalecern en aplicacin del principio precautorio
(fundamento 34). Nuevamente, el TC utiliza la frmula por la cual declara infundada
la demanda, presumiendo la correccin de las opiniones tcnicas, y dispone una
supervisin y medicin permanente de los efectos de la actividad empresarial. En
similar sentido se resolvi el caso Llop Ruiz y otros (Exp. N2268-2007-PA/TC).
Otra forma en la que se ha expresado el descontento de los vecinos de determinado
municipio es con la modificacin de la zonificacin de predios en el caso Trujillo Alcal
(Exp. N5387-2008-PA). La medida cuestionada permiti que la empresa Caliza Cementos
Inca SA. pudiera construir su fbrica muy cerca de las viviendas del demandante y sus
vecinos. La demanda se declar infundada porque, a juicio del Colegiado, los estudios
no expresaban la existencia de indicios razonables y suficientes (fundamento 17). Es
de notarse que en esta sentencia se hacen expresas las dudas del Colegiado sobre los
alcances del principio precautorio.
Pese a estas dificultades sobre la tutela constitucional en aplicacin del principio
precautorio, la consolidacin de una lnea jurisprudencial se puede notar en el caso
Julca Ramrez (Exp. N5680-2008-PA/TC) contra la empresa Telefnica del Per. En
la sentencia, el TC reconoce el recorrido trazado en un caso similar a los anteriores
(fundamento 2). Adems, articula esto con las observaciones generales del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dela ONU, referidas a las obligaciones
del Estado de respeto, proteccin, satisfaccin, facilitacin y promocin del derecho
a la salud, en conexin con el derecho al ambiente adecuado (fundamento 6), con
lo cual se cubren todos los flancos de mxima realizacin de los derechos, desde la
abstencin de generar afectaciones, pasando por la adopcin de medidas para impedir
la afectacin para asegurar el ejercicio del derecho, hasta el compromiso activo y
permanente del Estado en mejorar estas condiciones. Esto permiti hacer explcito
un criterio subyacente a la idea de confiar con reservas en las opiniones tcnicas de
las dependencias del Estado:
Fundamento 12. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, regido no solo
por el principio de sujecin estricta a los procedimientos preestablecidos en la ley, sino
por la supremaca normativa dela Constituciny la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, la convalidacin de un obrar a todas luces contrario a la ley y al orden de
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valores que encarna nuestra Constitucin; por lo que, en ningn caso, puede mantenerse
dicha construccin, mxime si puede representar un riesgo para la salud, y si la autoridad
competente, en este caso,la Municipalidademplazada ha ordenado el desmantelamiento
de la antena materia de la presente controversia571.
Con lo cual, en el caso Julca Ramrez, la empresa Telefnica no contaba con la
autorizacin de funcionamiento (fundamento 11), por lo que se declara fundada la
demanda.
330
331
Con similar talante tuitivo, esta vez tratndose daos inminentes, el TC opt por la
prevencin. En el caso Cordillera Escalera (Exp. N3343-2007-AA/TC), el demandante
solicit el cese de las actividades de exploracin minera en el rea de Conservacin
Natural (ACR) Cordillera Escalera, de donde nacen tres cuencas hidrogrficas. Este
espacio se declar como ACR por la autoridad competente con la finalidad de Conservar
y proteger los recursos naturales y la diversidad biolgica de los ecosistemas frgiles y para
Asegurar la continuidad de los procesos biolgicos en los ecosistemas del rea propuesta.
La importancia de este espacio no fue bice para que el TC admitiera recogiendo
lo sealado en la LeyN26834, de reas Protegidas- la posibilidad de uso directo de
los recursos naturales; sin embargo, esto es aceptable si la exploracin, y ms an la
explotacin de stos, es sostenible.
Fundamento 13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilizacin de
componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la
disminucin a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades
de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales
y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los
hidrocarburferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biolgica573.
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Esa sostenibilidad est en riesgo cuando el Estado no adopta medidas para prevenir el
dao al ambiente (principio de prevencin, fundamento 19). Esas medidas se concretan
en los instrumentos de gestin ambiental (fundamento 64). Dada la ausencia de uno de
esos instrumentos, el Plan Maestro del Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental
(PAMA), el TC declara fundada la demanda, prohibiendo la realizacin de actividades
de exploracin sin el respectivo PAMA aprobado por la autoridad competente.
333
infundada la demanda por no haber indicios de una afectacin cierta e inminente a los
derechos invocados, pues el proyecto minero cuenta con la aprobacin de la evaluacin
ambiental, del estudio de impacto ambiental, as como con la autorizacin sanitaria de
tratamiento de aguas residuales (fundamento 15), adems de otros medios probatorios
que confirman la ausencia de contaminacin o peligro en la zona.
Respecto a la propia actividad minera, el TC ya se haba pronunciado a favor de
su realizacin con responsabilidad social. En la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por Morales Dasso en representacin de 5,000 ciudadanos (Exp. N00482004-PI/TC) contra la Ley de Regala Minera (Ley N28258), se aleg la afectacin a la
libertad contractual, al derecho de propiedad, y a la igualdad de trato. Como se sabe,
por esta Ley se ordena la contraprestacin econmica que las concesionarias mineras
deben entregar al Estado por la explotacin de recursos minerales, ingreso que se
destina para los proyectos de inversin productiva que articule la minera al desarrollo
econmico de cada regin. El TC enmarc los derechos invocados en el Estado social
y democrtico de Derecho:
334
alcanzar el desarrollo integral del pas (fundamento 70), siendo una medida razonable
frente al grado de intervencin en el ambiente como a la cantidad de beneficios
econmicos de los agentes inversionistas.
Fundamento 111. Para este Tribunal, es incuestionable que la retribucin a la Nacin por
los beneficios y ventajas obtenidos por la explotacin de los recursos que le son originarios
-dado su carcter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde
se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-,
resulta un tema de evidente inters general. Y adquiere mayor dimensin cuando, en
pleno proceso de descentralizacin, resulta necesario que la poblacin de las regiones
y municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversin578.
(El subrayado es nuestro).
Por estas razones, con la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Morales Dasso
en representacin de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regala Minera, el TC confirma
la constitucionalidad de la regala minera y, para asegurar que estos ingresos tengan el
destino previsto, exhorta al Congreso que disponga de los mecanismos necesarios para
que la ciudadana supervise la distribucin, el manejo y el destino de los ingresos que
obtienen los gobiernos regionales y locales por aceptar la actividad minera.
Estas sentencias demuestran que la actividad minera no necesariamente est reida
con la proteccin del ambiente. Sin embargo, cuando hay una falta de previsiones
para minimizar el impacto ambiental, es clara la respuesta a favor del ambiente, sin
ser esto contrario a la inversin.
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336
gestin de dichos recursos (fundamento 29) porque fomenta la valoracin del agua y
la gestin ambiental, procurando satisfacer tanto las necesidades actuales como las
de las futuras generaciones. Pese a que el TC considera que Resulta loable por tanto
toda intencin de proteger [las cabeceras de cuenca] y procurar, de esta manera, el cuidado,
recoleccin y reserva del agua (fundamento 31), se decanta, en teora, por una proteccin
orgnica y sostenida, con lo que el TC identifica que la justificacin del reparto de
competencias dispuesto en el bloque de constitucionalidad (en la materia) se encuentra
en la obligacin de contar con medidas articuladas y sostenidas en el tiempo.
Estas consideraciones no incidieron en alertar sobre el peligro de la prdida o deterioro
irreparable de las cabeceras de cuenca referidas. Por el contrario, el TC se niega a
cuestionar un estudio de impacto ambiental aprobado por la Direccin de Asuntos
Ambientales Mineros del Ministerio Energa y Minas. Esto, lejos de dictar la interdiccin
de la arbitrariedad, la incentiva, en tanto las razones para declarar inconstitucional la
Ordenanza Municipal se centran en el plano de distribucin del poder y no en el de las
razones medio ambientales que son lo medular del problema. Aunque exista la normativa
de proteccin del agua, la explosin de conflictos sociales puede ser un indicativo de las
deficiencias en el plano de la toma de decisiones de gobierno. La poltica nacional del
ambiente que ordena el artculo 67 de la Constitucin no slo se compone de disposiciones
legales, sino tambin de acciones, cuya deficiencia pudo haber considerado el TC. Tal vez
esta omisin sea la razn por la que lo jurdico-constitucional no ha podido resolver el
conflicto, que se ha trasladado al mbito de lo poltico.
Lo que cabe notar es que no son aisladas las ordenanzas avocadas a la proteccin de
los recursos naturales. Sobre la misma zona, en el ao 2000 se emiti la Ordenanza
Municipal N012-2000-CMPC, mediante la cual se declara el cerro Quilish y las
microcuencas de los ros Quilish, Porcn y Grande como Zona Reservada Protegida
Municipal Provincial. Contra esta Ordenanza Municipal, Minas Conga SRL. y otros
(Exp. Acumulados N0300-2002-PA/TC y otros) interpusieron demanda de amparo por
considerar que al declararse dicho espacio geogrfico como Zona Reservada Protegida
se estaran violando sus derechos de exploracin y explotacin de recursos minerales,
en su condicin de concesionarias. En esta sentencia, el TC seal que:
Fundamento 5. () el Tribunal Constitucional considera que si bien es cierto que
las municipalidades carecen de facultades para crear una Zona Reservada Protegida
Provincial, tambin lo es que s pueden establecer la creacin de reas de Conservacin
Municipal contemplada en el artculo 78 y siguientes del Decreto Supremo N038-2001AG, siempre que tal decisin sea complementada con las acciones administrativas582.
Lo cual se complementa con que:
Fundamento 11. La autoridad estatal encargada de solicitar y aprobar los estudios
de impacto ambiental vinculados a las labores de explotacin, deber exigir no slo el
cumplimiento de las pautas generales previstas en el Cdigo del Ambiente y los Recursos
Naturales, sino que, adems consignar otras a seguir que sean necesarias para la
582. Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N0300-2002-PA/TC.
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El TC identific que no se haban presentado las condiciones para que los afectados
participen en la toma de decisiones sobre cuestiones de inters pblico, como lo es el
uso de recursos naturales. Por eso, pone en cuestin, con poca conviccin, que Estado
habra, afectado el derecho de participacin previsto en el artculo 2.17 dela Constitucin
(fundamento 26). Sin embargo, s consider determinante la buena fe de las empresas
concesionarias demandadas las mismas que, segn el Colegiado, actuaron basadas en la
seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir las propias autoridades estatales
(fundamento 27).
La decisin del TC de preferir el respeto del contrato-ley -previsto en el artculo 62- en
desmedro de la tutela al derecho a la participacin en la vida pbica -reconocido no
solo en el artculo 2.17 de la Constitucin, sino tambin en el Convenio 169 de la OIT-,
no consider el grado de afectacin que sufran los representados por el demandante.
Por el contrario, estableci que progresivamente se tutelaran los derechos invocados
en contextos similares a ste. El punto de partida fijado con esta sentencia sera negarle
la justicia constitucional a las comunidades nativas: el derecho de consulta debe ser en
este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la
supervisin de las entidades competentes (fundamento 30).
Este caso no mejor con el pedido de aclaracin de los demandantes. En la Resolucin
de Aclaracin del caso AIDESEP (Exp. N6316-2008-PA. Aclaracin), de forma irregular,
583. Ibid.
339
que stos pertenezcan al Estado (fundamento 8), por lo que se declara infundada la
demanda, no sin advertir antes del fallo (fundamento 9) que cualquier conflicto entre
las comunidades y el Estado debe resolverse dentro de los parmetros de la sentencia
recada en el Exp. N0022-2009-PI/TC.
Los dos casos siguientes tienen un punto en comn que no es determinante para
las respectivas demandas: la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. ste
fue aprobado por el Permediante Resolucin Legislativa N26253, ratificado el 17 de
enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02
de febrero de 1994. Conforme con el artculo 38.3 del Convenio, la vigencia comienza
12 meses despus de que se registrara la ratificacin. Sobre este punto, en ambas
sentencias se afirma que:
Tal regla [sobre la fecha desde la que est vigente el Convenio 169 de la OIT] no ha
sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De ella nos servimos paradeclarar que el
trascurso de ms de tres lustros sin que se reglamentase la consulta prevista en el Convenio
169 de la OIT, propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omisin [STC. N54272009-PC/TC]. Tampoco fue abandonada ni puesta en entredicho por la RTC.N6316-2008PA/TC. No podra haberlo hecho, pues como se dej entrever en la STC. N0022-2009-PI/
TC, el diesaquode las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un
tratado internacional, como el Convenio 169, esencialmente se determinan a partir de
las reglas del Derecho Internacional Pblico y no mediante decisiones de los tribunales
internos. Aquella, pues, slo se limit a establecer que desde que se expidi la STC. N00222009-PI/TC existen criterios para resolver casos que involucren al derecho a la consulta.
Y ello pese a la omisin legislativa que la acompaa588.
En el caso sobre la inconstitucionalidad contra la medida que promueve la inversin
privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola (Exp.
N0024.2009-PI/TC), nuevamente se cuestiona la emisin de normativa sin cumplir
con el derecho a la consulta previa. Adems, se pone en cuestin el problema de las
comunidades nativas que no cuentan con ttulo de propiedad, porque ellas seran las
afectadas al no existir ttulo formal que impida entregar la concesin para la ejecucin
de proyectos de irrigacin. El TC reafirma el derecho de las comunidades a mantener el
dominio sobre sus tierras ancestrales, as como la obligacin del Estado de considerar
la posesin tradicional como equivalente al pleno ttulo de dominio (fundamento 20).
Al igual que la primera sentencia Tuanama Tuanama, el TC precisa la interpretacin
que se le debe dar a los artculos del Decreto Legislativo cuestionado, de tal manera
que deja sentado, frente a cualquier duda, que las tierras de las comunidades nativas no
son tierras eriazas (fundamento 24). La demanda se declara improcedente al considerar
que el peligro de una mala interpretacin ha desaparecido puesto que actualmente las
tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto
Legislativo N994 (fundamento 25).
588. Exp. N0025.2009-PI/TC, fundamento 24. En similares trminos en el Exp. N0024.2009-PI/TC,
fundamento 7.
341
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Todos estos casos tienen en comn que las demandas han sido interpuestas por
representaciones de las comunidades, pero no con por los propios miembros de una
de ellas; de ah la ms resaltante novedad de los casos Comunidad Nativa Tres Islas
y Otros (Exp. N1126-2011-PHC/TC) y Comunidad Campesina Arboleda y Otros (Exp.
N1129-2012-PA/TC).
percepciones que observan que otras culturas minoritarias son menos avanzadas, y
como consecuencia de ello estaran irremediablemente destinadas a perder su identidad
en un proceso de superacin cultural.
Desde una perspectiva multicultural, el derecho de propiedad para las comunidades
nativas tiene mayor alcance que el expresado en los atributos tradicionales de la
propiedad, lo cual no niega que el territorio comunal se sujeta a los lmites previstos
en los artculos 66, 67, 70 y 72 de la Constitucin (fundamento 25). Siguiendo lo sealado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs. Paraguay, el
TC reconoce que la tutela del derecho a la propiedad privada, previsto en la Convencin
Americana, alcanza a preservar la estrecha vinculacin entre las comunidades, sus
territorios y los recursos naturales ligados a su cultura (fundamento 21).
Un punto determinante en la sentencia es el referido al reconocimiento del
autogobierno que ejercen las comunidades en su territorio. El TC expresa que si bien
los artculos 88 y 89 de la Constitucin reconocen la proteccin de las tierras de las
comunidades campesinas y nativas, el Convenio 169 de la OIT establece en su artculo
13 que esta nocin debe incluir el concepto de territorio, que tiene un significado
poltico de autogobierno y autonoma (fundamento 22), reconocidas en la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (fundamento 23).
El TC concluye que se viol el derecho de propiedad de la comunidad al ordenar
judicialmente el paso de las empresas de transporte a travs del territorio comunal,
pues no exista ttulo legtimo para hacerlo (fundamento 34). Adems, se determina
que el mbito de su autonoma ha sido vulnerado con la intromisin de las empresas
de transporte.
El enfoque desde el multiculturalismo se manifiesta tambin en la concepcin de
autonoma de las comunidades. El TC reconoce que la autonoma de las comunidades
no slo se manifiesta en el ejercicio de la funcin jurisdiccional como potestad para
resolver conflictos; tambin se expresa en el uso de sus tierras y en la determinacin
de quines pueden transitar por ellas (fundamento 42). Incluso, el TC le otorga a la
autonoma un alcance tal que no debe percibirse como una imposicin de la comunidad
sobre los intereses de una colectividad. Esto se observa en el siguiente fundamento:
Fundamento 43. () en la sentencia materia de la presente demanda se expresa que la
decisin comunal se sobrepone al inters colectivo de quienes transitan por tal camino. Tal
afirmacin es realizada sin tomar en consideracin la propia naturaleza de la autonoma
comunal. En efecto, el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT establece que Los pueblos
interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Ello, desde
luego, puede verse materializado a travs del ejercicio de su autonoma.
Reconocidos as los alcances del derecho de propiedad y la autonoma de la comunidad
nativa demandante, el TC declara fundada la demanda.
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La flexibilidad procesal con la que ha sido llevado este caso (en cuanto a no declararlo
improcedente) tambin se ha aplicado en el caso Comunidad Campesina Arboleda y
Otros. El TC ha concedido un plazo para que se apersonaran los beneficiarios de las
concesiones otorgadas por el Estado las cuales, segn los demandantes, se superponen
sobre sus territorios ancestrales.
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V. BIBLIOGRAFA
Caso Cordillera Escalera. Exp. N3343-2007-AA/TC.
Caso Chalco Huamn y otros. Exp. N0921-2003-AA.
Caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. Exp. N00316-2011-PA/TC.
Caso Fabin Martnez y otros. Exp. N2002-2006-PC/TC.
Caso Fiscal de la Nacin contra la Ordenanza Regional de Cajamarca N036-2011-GR.CAJ-CR, sobre
el Proyecto Minero Conga. Exp. N0001-2012-PI/TC.
Caso Julca Ramrez. Exp. N5680-2008-PA/TC.
Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N0300-2002-PA/TC.
Caso Morales Dasso en representacin de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regala Minera.
Exp. N0048-2004-PI/TC.
Exp. N0022-2009-PI/TC.
Exp. N0023-2009-PI/TC.
Exp. N0024-2009-PI/TC.
Exp. N0025-2009-PI/TC, fundamento 24. En similares trminos en el Exp. N0024.2009-PI/TC,
fundamento 7.
Exp. N0025-2009-PI/TC.
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