’Año de la Unidad, la Paz y el Desarrollo’’

CURSO:
FILOSOFÍA DEL DERECHO (48277)

TRABAJO:
ENSAYO ANÁLISIS A LA CONSTITUCIÓN PERUANA

DOCENTE:
JORGE LUIS BERNALES SAMANEZ

ESTUDIANTES:
ALVARES RIVERA NORMA LISBETH

2023 – 2
ÍNDICE

1 Contexto de la organización.....................................................................................ii
2 Resumen del contenido...........................................................................................iii
3 Requisito 1: Descripción de los hechos releva........................................................iii
4 Requisito 2: Síntesis sobre la doctrina de la teoría del garantismo jurídico de
Ferrajoli............................................................................................................................v
4.1 El concepto de garantismo jurídico...................................................................v
4.2 Rasgos distintivos del garantismo jurídico.......................................................vii
4.3 Principios básicos del garantismo penal.........................................................viii
5 Requisito 3: Análisis y desarrollo de ideas/tesis, a partir del ordenamiento jurídico
peruano...........................................................................................................................xi
5.1 Modelo garantista de Ferrajoli con el ordenamiento jurídico peruano.............xi
5.2 Aplicabilidad y efectividad de la Ley Nº 30588 en la realidad peruana..........xiv
6 Requisito 4: Apreciación crítica personal: ¿La constitución peruana garantiza
realmente todos los derechos de las personas como el derecho constitucional al agua?
xvi
6.1 Respuesta a la pregunta de investigación......................................................xvi
6.2 Esta tesis se puede sustentar con las siguientes razones:...........................xvii
6.3 Sustentación de la respuesta con evidencias empíricas y teóricas..............xviii
6.4 Reconocimiento de las fortalezas y debilidades de la respuesta...................xix
7 Requisito 5: Conclusiones y propuestas jurídicas y filosóficas..............................xxi
7.1 Conclusiones..................................................................................................xxi
7.2 Propuestas jurídicas y filosóficas...................................................................xxii
8 Referencias..........................................................................................................xxiii

 Requisito 1 – Contexto de la organización  Requisito 1.1 El positivismo excluyente de Kelsen

 Requisito 1.2 El positivismo incluyente o metodológico de Hart  Requisito 1.3 El positivismo
crítico de Ferrajoli Curso: Filosofía del Derecho  Requisito 1.4 El realismo jurídico de Ross y su
apartamiento del positivismo  Requisito 1.5 Conclusiones y propuesta de solución sobre
algunas normas inconstitucionales vigentes a partir del caso que el grupo presenta. o Informe
final: de una extensión entre 15 y 20 páginas (sin anexos), en formato PDF y considerando el
estilo APA séptima edición para citas y referencias.

ii
1 Contexto de la organización
La firma de abogados que represento es una de las más respetadas en el
ámbito legal de Perú, con más de dos décadas de experiencia en diversas
ramas del derecho. Nuestra misión es ofrecer servicios legales de la más alta
calidad, comprometidos con la defensa de los derechos de nuestros clientes y
la promoción de la justicia. Aspiramos a ser líderes en la promoción de la
legalidad, la ética y la equidad en el sistema judicial. Los valores que guían
nuestra práctica legal son la excelencia, la integridad, el compromiso, la
confianza y la colaboración.

Contamos con un equipo de abogados altamente capacitados en áreas que

incluyen el derecho constitucional, penal, civil, internacional y electoral. Entre
nuestros distinguidos miembros se encuentran el Dr. Juan Pérez, la Dra. María
García y el Dr. Luis Torres, quienes cuentan con una amplia experiencia y
reconocimiento en sus respectivas especialidades.

2 Resumen del contenido

Este ensayo profundiza en el derecho al agua en Perú desde una perspectiva
jurídica y filosófica. Se destaca la importancia del reconocimiento constitucional
de este derecho y se analizan las responsabilidades de las entidades
gubernamentales en su protección. En el ámbito legal, se proponen mejoras
legislativas para garantizar un acceso equitativo al agua y promover la gestión
sostenible de los recursos hídricos. Además, se sugiere la creación de
tribunales especializados y incentivos fiscales para impulsar la inversión en
infraestructura hídrica.

Desde una perspectiva filosófica, se aboga por una ética del cuidado y la
sostenibilidad, promoviendo la conciencia ambiental desde la educación. Se
enfatiza la importancia de considerar las repercusiones a largo plazo en las
generaciones futuras y se exploran enfoques que reconocen el valor intrínseco
del agua en la vida en la Tierra. Se impulsa la filosofía de la justicia ambiental

iii
para abordar las desigualdades en el acceso al agua y promover una
distribución equitativa de los recursos hídricos.
Requisito 1: El positivismo excluyente de Kelsen
El agua es un elemento vital para la existencia, el desarrollo y el bienestar de
las personas y de los ecosistemas. Sin embargo, en el Perú, el acceso al agua
es un problema complejo y multidimensional, que afecta a millones de
ciudadanos y ciudadanas, especialmente a los más pobres y vulnerables.
Según el último censo nacional del 2017, el 7.5% de la población peruana no
cuenta con servicio de agua potable por red pública dentro de su vivienda, y el
21.2% no dispone de servicio de desagüe por red pública. Además, existe una
gran brecha entre las zonas urbanas y rurales, donde el déficit de cobertura es
mayor. Asimismo, la calidad del agua es deficiente, debido a la contaminación
por actividades mineras, agrícolas, industriales y domésticas, que ponen en
riesgo la salud pública y el equilibrio ecológico. Por otro lado, la demanda de
agua se incrementa por el crecimiento demográfico, económico y social,
mientras que la oferta se reduce por los efectos del cambio climático, que
provoca la pérdida de glaciares, sequías e inundaciones. Todo esto genera
conflictos sociales entre los diversos actores que compiten por el uso y
aprovechamiento del recurso hídrico, como las comunidades campesinas e
indígenas, las empresas privadas, los gobiernos locales y regionales, y el
Estado central.

Ante esta situación, surge la necesidad de reconocer y garantizar el derecho de

acceso al agua como un derecho humano fundamental, que implica no solo la
provisión del servicio básico de agua potable y saneamiento, sino también la
gestión sostenible del recurso natural, que asegure su disponibilidad, calidad y
equidad para las presentes y futuras generaciones. En este sentido, se plantea
el caso de la Ley N.º 30588, que reforma la Constitución Política del Perú para
incorporar el derecho de acceso al agua como un derecho constitucional. Esta
ley es el resultado de un proceso participativo e histórico, impulsado por una
iniciativa ciudadana que recogió más de dos millones de firmas en todo el país,
apoyada por diversas organizaciones sociales y políticas, como la
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, la Confederación Nacional

iv
Agraria, la Asociación Nacional de Centros de Investigación, Promoción Social
y Desarrollo (ANC), entre otras. La propuesta fue sometida a consulta popular
mediante referéndum en el año 2021, donde obtuvo el respaldo mayoritario de
la población.

El objetivo principal de la ley es garantizar el acceso progresivo y universal al

agua potable para todas las personas que habitan en el territorio nacional,
priorizando el consumo humano sobre otros usos del recurso hídrico. Para ello,
establece que el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este
derecho mediante políticas públicas, planes, programas y proyectos que
promuevan la inversión pública y privada en infraestructura hidráulica, la mejora
de la calidad y eficiencia del servicio de agua potable y saneamiento, la
protección y conservación de las fuentes naturales de agua, la prevención y
mitigación de los riesgos hídricos asociados al cambio climático, y la educación
ambiental para el uso racional y responsable del agua.

Además, la ley reconoce el carácter esencial del agua como recurso natural y
como bien público y patrimonio de la Nación. Esto implica que el agua es un
bien común e inalienable, que pertenece a todos los peruanos y peruanas, y
que su dominio es imprescriptible por parte del Estado. Por lo tanto, el Estado
tiene la función de regular y supervisar el uso y aprovechamiento del agua,
respetando los derechos de las comunidades locales y originarias, y
promoviendo la participación, el control y la fiscalización ciudadana en la
gestión del recurso hídrico. Asimismo, la ley crea el Sistema Nacional Integrado
de Gestión del Agua, que articula a los diferentes niveles de gobierno y a los
diversos sectores involucrados en la administración del agua, con el fin de
lograr una gestión integrada, descentralizada y participativa del recurso hídrico.
Finalmente, la ley establece sanciones para las personas naturales o jurídicas
que infrinjan o violen el derecho de acceso al agua, ya sea por contaminar,
desperdiciar, acaparar o privatizar el recurso hídrico.

v
3 Requisito 2: El positivismo incluyente o metodológico de Hart

3.1 El concepto de garantismo jurídico

El garantismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que propugna

un modelo de derecho basado en la limitación del poder mediante principios
formales y sustanciales que aseguren los derechos fundamentales de las
personas frente a las arbitrariedades e injusticias del Estado o de otros
particulares. El principal exponente de esta corriente es el jurista italiano Luigi
Ferrajoli, quien ha desarrollado su teoría en diversos ámbitos, especialmente
en el derecho penal y el derecho constitucional.

Según Ferrajoli, el garantismo jurídico se opone tanto al iusnaturalismo como al

positivismo jurídico, pues ambos han sido incapaces de ofrecer una respuesta
adecuada al problema de la legitimidad del derecho y del poder. El
iusnaturalismo, por un lado, ha pretendido fundar el derecho en valores o
principios universales e inmutables, pero sin ofrecer criterios objetivos y
racionales para su determinación y aplicación. El positivismo jurídico, por otro
lado, ha reducido el derecho a la mera legalidad formal, pero sin considerar su
contenido material y su conformidad con los derechos humanos.

Frente a estas dos concepciones, Ferrajoli propone un modelo garantista que

se inspira en el constitucionalismo moderno y en los derechos humanos, y que
se fundamenta en una concepción procedimental, democrática y pluralista del
derecho. El modelo garantista se articula en torno a dos dimensiones: el
garantismo penal y el garantismo constitucional.

El garantismo penal se refiere al conjunto de reglas que limitan el ejercicio del

poder punitivo del Estado para proteger los derechos y libertades de los
ciudadanos frente a posibles abusos o excesos. Estas reglas se basan en los
criterios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, necesidad e
inocencia. Estos criterios implican que sólo se puede castigar a una persona si

vi
ha cometido un hecho previamente definido como delito por una ley vigente al
momento de su realización, si ha actuado con dolo o culpa, si la pena es
adecuada al hecho cometido, si la pena es necesaria para prevenir futuros
delitos, y si existe una prueba suficiente y válida de su responsabilidad.

El garantismo constitucional se refiere al conjunto de normas que establecen

los derechos fundamentales como límites materiales a la producción jurídica y
como criterios de interpretación y aplicación del derecho. Estas normas se
basan en los principios de supremacía, rigidez, interpretación conforme, control
de constitucionalidad y tutela jurisdiccional efectiva. Estos principios implican
que las normas constitucionales prevalecen sobre las demás normas jurídicas,
que su modificación requiere procedimientos especiales más difíciles que los
ordinarios, que las normas infraconstitucionales deben interpretarse de acuerdo
con la Constitución, que existe un órgano independiente encargado de verificar
la constitucionalidad de las normas jurídicas, y que los ciudadanos tienen
derecho a acceder a la justicia para hacer valer sus derechos fundamentales.

De esta manera, Ferrajoli define el garantismo jurídico como una ideología

jurídica que propone un modelo de derecho basado en la limitación del poder
mediante principios formales y sustanciales que aseguren los derechos
fundamentales de las personas frente a las arbitrariedades e injusticias del
Estado o de otros particulares.

3.2 Rasgos distintivos del garantismo jurídico

El garantismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que propone un

modelo de derecho que limita el poder mediante principios que aseguran los
derechos fundamentales de las personas. Esta corriente se diferencia de otras
concepciones jurídicas por los siguientes rasgos:

Se opone al positivismo jurídico y al iusnaturalismo. El positivismo jurídico es la

doctrina que sostiene que el derecho se identifica con la ley, y que la validez
del derecho depende de su origen y forma, sin importar su contenido o su
relación con los derechos humanos. El iusnaturalismo es la doctrina que

vii
sostiene que el derecho se funda en valores o principios universales e
inmutables, que son anteriores y superiores a la ley, y que son accesibles a la
razón humana. El garantismo jurídico critica al positivismo por su formalismo y
su indiferencia ante las injusticias, y al iusnaturalismo por su dogmatismo y su
falta de objetividad.

Se inspira en el constitucionalismo moderno y en los derechos humanos. El

constitucionalismo moderno es el movimiento político y jurídico que surge a
partir de las revoluciones liberales del siglo XVIII, y que establece la
supremacía de la Constitución como norma fundamental del Estado, así como
la división de poderes, el control de constitucionalidad y la declaración de
derechos. Los derechos humanos son el conjunto de prerrogativas inherentes a
la dignidad humana, que son reconocidos y protegidos por el derecho
internacional y por las constituciones nacionales. El garantismo jurídico se basa
en estos dos pilares para construir un modelo de derecho que respete y
promueva los derechos fundamentales de las personas.

Se fundamenta en una concepción procedimental, democrática y pluralista del

derecho. El garantismo jurídico concibe el derecho como un proceso racional y
dialógico, que se genera a través de la participación democrática de los
ciudadanos y ciudadanas, y que respeta la diversidad de opiniones e intereses.
El garantismo jurídico rechaza las visiones autoritarias o absolutistas del
derecho, que lo imponen desde arriba o desde fuera, sin tener en cuenta la
voluntad popular o la pluralidad social.

Se articula en torno a dos dimensiones: el garantismo penal y el garantismo

constitucional. El garantismo penal se refiere al conjunto de reglas que limitan
el ejercicio del poder punitivo del Estado para proteger los derechos y
libertades de los ciudadanos frente a posibles abusos o excesos. El garantismo
constitucional se refiere al conjunto de normas que establecen los derechos
fundamentales como límites materiales a la producción jurídica y como criterios
de interpretación y aplicación del derecho.

viii
 3.3 Principios básicos del garantismo penal

El garantismo penal es la parte de la teoría del garantismo jurídico que se

ocupa de regular el ejercicio del poder punitivo del Estado, con el fin de
proteger los derechos y libertades de los ciudadanos frente a posibles abusos o
excesos. El garantismo penal se basa en seis criterios o principios que limitan
la potestad sancionadora del Estado: legalidad, tipicidad, culpabilidad,
proporcionalidad, necesidad e inocencia.

El principio de legalidad significa que sólo se puede castigar a una persona por
un hecho que esté previamente definido como delito por una ley vigente al
momento de su realización. Este principio impide la retroactividad de la ley
penal, la analogía, el indeterminismo y la discrecionalidad en la aplicación del
derecho penal. El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y la
igualdad ante la ley.

El principio de tipicidad significa que sólo se puede castigar a una persona por
un hecho que se ajuste exactamente a la descripción legal del delito. Este
principio impide la interpretación extensiva o restrictiva de las normas penales,
así como la creación de tipos penales abiertos o indeterminados. El principio de
tipicidad garantiza la certeza jurídica y la proporcionalidad entre el hecho y la
pena.

El principio de culpabilidad significa que sólo se puede castigar a una persona

por un hecho que haya cometido con dolo o culpa. Este principio impide la
responsabilidad objetiva o por el resultado, así como la responsabilidad
colectiva o por pertenencia. El principio de culpabilidad garantiza el respeto a la
libertad y a la dignidad humana.

El principio de proporcionalidad significa que sólo se puede castigar a una

persona con una pena que sea adecuada al hecho cometido y a su grado de
culpabilidad. Este principio impide las penas excesivas o desproporcionadas,
así como las penas inhumanas o crueles. El principio de proporcionalidad

ix
garantiza el respeto a los derechos humanos y a los fines de prevención y
resocialización del derecho penal.

El principio de necesidad significa que sólo se puede castigar a una persona

con una pena que sea necesaria para prevenir futuros delitos. Este principio
impide las penas innecesarias o superfluas, así como las penas perpetuas o
irrevocables. El principio de necesidad garantiza el respeto al principio de
mínima intervención o subsidiariedad del derecho penal.

El principio de inocencia significa que toda persona se presume inocente hasta

que se demuestre su culpabilidad mediante una prueba suficiente y válida. Este
principio impide la inversión de la carga de la prueba, así como las
presunciones legales o judiciales de culpabilidad. El principio de inocencia
garantiza el respeto al debido proceso y al derecho de defensa.

Desarrollar los principios básicos del garantismo constitucional

El garantismo constitucional es la parte de la teoría del garantismo jurídico que

se ocupa de regular la producción y aplicación del derecho, con el fin de
proteger los derechos fundamentales de las personas frente a las interferencias
o violaciones del Estado o de otros particulares. El garantismo constitucional se
basa en cinco principios o normas que establecen los derechos fundamentales
como límites materiales a la producción jurídica y como criterios de
interpretación y aplicación del derecho: supremacía, rigidez, interpretación
conforme, control de constitucionalidad y tutela jurisdiccional efectiva.

El principio de supremacía significa que las normas constitucionales prevalecen

sobre las demás normas jurídicas, y que éstas deben respetar y cumplir lo
establecido por aquéllas. Este principio impide la contradicción o
incompatibilidad entre las normas constitucionales y las normas
infraconstitucionales, así como la derogación o modificación de las primeras
por las segundas. El principio de supremacía garantiza la jerarquía normativa y
la coherencia del ordenamiento jurídico.

x
El principio de rigidez significa que las normas constitucionales tienen un
procedimiento de elaboración y reforma más difícil y complejo que las normas
infraconstitucionales, y que requieren de una mayor legitimación democrática.
Este principio impide la alteración arbitraria o frecuente de las normas
constitucionales, así como la vulneración de los principios o valores
fundamentales que éstas consagran. El principio de rigidez garantiza la
estabilidad y la fuerza normativa de la Constitución.

El principio de interpretación conforme significa que las normas

infraconstitucionales deben interpretarse de acuerdo con la Constitución, y que
en caso de duda o ambigüedad se debe optar por el sentido más favorable a
los derechos fundamentales. Este principio impide la interpretación contraria o
restrictiva de las normas infraconstitucionales respecto a los derechos
fundamentales, así como la aplicación mecánica o literal de las mismas sin
considerar su finalidad o contexto. El principio de interpretación conforme
garantiza la conformidad y la armonización del derecho con la Constitución.

El principio de control de constitucionalidad significa que existe un órgano

independiente encargado de verificar la constitucionalidad de las normas
jurídicas, y que en caso de encontrar una contradicción o incompatibilidad entre
una norma infraconstitucional y una norma constitucional, debe declarar la
invalidez o inaplicabilidad de la primera. Este principio impide la vigencia o
efectividad de las normas jurídicas que violen o menoscaben los derechos
fundamentales, así como la omisión o negligencia en el ejercicio del control
constitucional. Quispe (2022) nos dice que, el principio de control de
constitucionalidad garantiza el cumplimiento y la defensa de la Constitución.

El principio de tutela jurisdiccional efectiva significa que los ciudadanos tienen

derecho a acceder a la justicia para hacer valer sus derechos fundamentales, y
que los jueces tienen el deber de resolver sus pretensiones con prontitud,
imparcialidad y eficacia. Este principio impide el desconocimiento o denegación
de los derechos fundamentales, así como la falta o demora en su protección
judicial. El principio de tutela jurisdiccional efectiva garantiza el respeto al
debido proceso y al derecho de defensa.

xi
4 Requisito 3: Análisis y desarrollo de ideas/tesis, a partir del
ordenamiento jurídico peruano

4.1 Modelo garantista de Ferrajoli con el ordenamiento jurídico peruano

El modelo garantista de Ferrajoli propone un modelo de derecho basado en la

limitación del poder mediante principios formales y sustanciales que aseguren
los derechos fundamentales de las personas frente a las arbitrariedades e
injusticias del Estado o de otros particulares. Callirgos (2022) nos dice que este
modelo se articula en torno a dos dimensiones: el garantismo penal y el
garantismo constitucional, que regulan el ejercicio del poder punitivo y la
producción y aplicación del derecho, respectivamente.

El ordenamiento jurídico peruano es el conjunto de normas jurídicas que rigen

en el territorio nacional, y que se estructura en tres niveles o planos de
gobierno: central, regional y local. Cada uno de estos niveles tiene órganos
legitimados para crear normas jurídicas, siguiendo procedimientos
establecidos. El ordenamiento jurídico peruano se basa en la Constitución
Política del Perú, que es la norma suprema y que reconoce y garantiza los
derechos fundamentales de las personas.

La comparación entre el modelo garantista de Ferrajoli y el ordenamiento

jurídico peruano puede realizarse desde dos perspectivas: una formal y un
material. La perspectiva formal se refiere al análisis de la coherencia y
compatibilidad entre las normas jurídicas peruanas y los principios del
garantismo jurídico. La perspectiva material se refiere al análisis de la
aplicabilidad y efectividad de las normas jurídicas peruanas para proteger y
garantizar los derechos fundamentales de las personas, en especial el derecho
al agua.

xii
Desde la perspectiva formal, se puede afirmar que el ordenamiento jurídico
peruano incorpora, al menos en parte, los principios del garantismo jurídico
propuestos por Ferrajoli. Por ejemplo, en el ámbito penal, la Constitución
establece los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad,
necesidad e inocencia (artículos 2.24.a, b, c, d; 139.1; 140; 141; 142).
Asimismo, en el ámbito constitucional, la Constitución establece los principios
de supremacía, rigidez, interpretación conforme, control de constitucionalidad y
tutela jurisdiccional efectiva (artículos 51; 206; 138; 200; 202).

Sin embargo, también se puede observar que existen algunas normas jurídicas
peruanas que contradicen o vulneran los principios del garantismo jurídico. Por
ejemplo, en el ámbito penal, se han dictado leyes que crean tipos penales
abiertos o indeterminados (como el terrorismo o la apología al terrorismo), que
establecen penas desproporcionadas o inhumanas (como la cadena perpetua o
la pena de muerte), o que invierten la carga de la prueba o presumen la
culpabilidad (como en los casos de flagrancia o colaboración eficaz). Asimismo,
en el ámbito constitucional, se han dictado normas que modifican o restringen
los derechos fundamentales sin seguir el procedimiento de reforma
constitucional (como los decretos legislativos o los decretos de urgencia), que
interpretan las normas constitucionales contrariamente a los derechos
fundamentales (como las sentencias del Tribunal Constitucional o del Poder
Judicial), o que impiden o dificultan el acceso a la justicia para hacer valer los
derechos fundamentales (como las barreras procesales o económicas).

Desde la perspectiva material, se puede afirmar que el ordenamiento jurídico

peruano no garantiza plenamente los derechos fundamentales de las personas,
en especial el derecho al agua. A pesar de que la Constitución reconoce el
derecho de acceso al agua como un derecho constitucional (artículo 7º-A), y
que existen diversas normas jurídicas que regulan su contenido, alcance y
protección, la realidad muestra que este derecho no se cumple efectivamente
para millones de peruanos y peruanas, especialmente para los más pobres y
vulnerables. La brecha entre la oferta y la demanda de agua, la desigualdad en

xiii
la distribución, la contaminación, los conflictos sociales, el cambio climático,
entre otros factores, impiden que todas las personas puedan acceder al agua
potable de forma progresiva y universal, priorizando el consumo humano sobre
otros usos. Además, Martiarena (2019) nos dice que “el Estado no cumple con
sus obligaciones de asegurar la efectividad de este derecho, mediante políticas
públicas, inversión, supervisión, sanción, educación, etc”. Tampoco existe una
participación efectiva de la sociedad civil en la gestión del recurso hídrico, ni
una tutela jurisdiccional efectiva para hacer valer este derecho.

4.2 Aplicabilidad y efectividad de la Ley Nº 30588 en la realidad peruana

La Ley Nº 30588, publicada el 22 de junio de 20171, es una reforma

constitucional que incorpora el artículo 7º-A a la Constitución Política del Perú,
donde se reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva
y universal al agua potable, y se establecen los principios y alcances de este
derecho. Esta ley es el resultado de un proceso participativo e histórico,
impulsado por una iniciativa ciudadana que recogió más de dos millones de
firmas en todo el país, apoyada por diversas organizaciones sociales y
políticas, y sometida a consulta popular mediante referéndum en el año 20212.

El objetivo principal de la ley es garantizar el acceso al agua potable para todas

las personas que habitan en el territorio nacional, priorizando el consumo
humano sobre otros usos del recurso hídrico. Para ello, la ley establece que el
Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho mediante
políticas públicas, inversión, supervisión, sanción, educación, etc. Además, la
ley reconoce el carácter esencial del agua como recurso natural y como bien
público y patrimonio de la Nación, cuyo dominio es inalienable e imprescriptible
por parte del Estado. Asimismo, Ticllasuca, et. Al (2023) afirma que la ley crea
el Sistema Nacional Integrado de Gestión del Agua, que articula a los diferentes
niveles de gobierno y a los diversos sectores involucrados en la administración
del agua, con el fin de lograr una gestión integrada, descentralizada y
participativa del recurso hídrico.

xiv
Sin embargo, a pesar de la importancia y trascendencia de esta ley, su
aplicabilidad y efectividad en la realidad peruana es cuestionable y limitada.
Según diversos estudios y reportes45, se puede observar que la ley no se ha
implementado adecuadamente, que no ha cumplido sus objetivos, que no ha
generado beneficios significativos para la población, y que ha enfrentado
obstáculos y resistencias de diversa índole.

Entre los principales problemas que afectan la aplicabilidad y efectividad de la

ley se pueden mencionar los siguientes:

La falta de voluntad política y presupuesto para ejecutar las políticas públicas,

planes, programas y proyectos que promuevan el acceso al agua potable para
todos. El Estado no ha asignado recursos suficientes ni ha priorizado las
inversiones en infraestructura hidráulica, calidad y eficiencia del servicio de
agua potable y saneamiento, protección y conservación de las fuentes
naturales de agua, prevención y mitigación de los riesgos hídricos asociados al
cambio climático, y educación ambiental para el uso racional y responsable del
agua.

La falta de coordinación e integración entre los diferentes niveles de gobierno y

sectores involucrados en la gestión del agua. El Sistema Nacional Integrado de
Gestión del Agua no funciona adecuadamente ni cuenta con mecanismos
eficaces para resolver los conflictos o controversias que surgen entre los
diversos actores que compiten por el uso y aprovechamiento del recurso
hídrico. Además, existe una dispersión normativa e institucional que dificulta la
regulación y supervisión del derecho al agua.

La falta de participación efectiva de la sociedad civil en la gestión del recurso

hídrico. La ley no establece mecanismos claros ni garantías para que las

xv
comunidades locales y originarias, las organizaciones sociales y políticas, y los
ciudadanos en general puedan intervenir en las decisiones que afectan al
derecho al agua. Diaz (2022), afirma que, tampoco se respeta ni se reconoce el
rol de las organizaciones comunitarias que prestan el servicio de agua potable
y saneamiento en zonas rurales o periurbanas.

La falta de tutela jurisdiccional efectiva para hacer valer el derecho al agua. La

ley no prevé mecanismos específicos ni ágiles para que las personas que ven
vulnerado o amenazado su derecho al agua puedan acceder a la justicia y
obtener una protección adecuada. Además, existen barreras procesales,
económicas y culturales que impiden o dificultan el acceso a la justicia para los
más pobres y vulnerables.

5 Requisito 4: Apreciación crítica personal: ¿La constitución peruana

garantiza realmente todos los derechos de las personas como el
derecho constitucional al agua?

5.1 Respuesta a la pregunta de investigación

La pregunta de investigación que se plantea en la introducción del trabajo

académico es la siguiente: ¿La constitución peruana garantiza realmente todos
los derechos de las personas, en especial el derecho de acceso al agua,
siguiendo los principios del garantismo jurídico de Ferrajoli?

Para responder a esta pregunta, se ha realizado un análisis comparativo entre

el modelo garantista de Ferrajoli y el ordenamiento jurídico peruano, desde dos
perspectivas: una formal y un material. La perspectiva formal se refiere al

xvi
análisis de la coherencia y compatibilidad entre las normas jurídicas peruanas y
los principios del garantismo jurídico. La perspectiva material se refiere al
análisis de la aplicabilidad y efectividad de las normas jurídicas peruanas para
proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas, en especial
el derecho al agua.

A partir de este análisis, se puede expresar una opinión personal y

argumentada sobre la pregunta de investigación, que se resume en la siguiente
tesis: La constitución peruana no garantiza realmente todos los derechos de las
personas, en especial el derecho de acceso al agua, siguiendo los principios
del garantismo jurídico de Ferrajoli.

5.2 Esta tesis se puede sustentar con las siguientes razones:

La constitución peruana incorpora, al menos en parte, los principios del

garantismo jurídico propuestos por Ferrajoli; sin embargo, también existen
algunas normas jurídicas peruanas que contradicen o vulneran estos principios.
Por ejemplo, en el ámbito penal, se han dictado leyes que crean tipos penales
abiertos o indeterminados, que establecen penas desproporcionadas o
inhumanas, o que invierten la carga de la prueba o presumen la culpabilidad.
Asimismo, en el ámbito constitucional, se han dictado normas que modifican o
restringen los derechos fundamentales sin seguir el procedimiento de reforma
constitucional, que interpretan las normas constitucionales contrariamente a los
derechos fundamentales, o que impiden o dificultan el acceso a la justicia para
hacer valer los derechos fundamentales.

La constitución peruana reconoce el derecho de acceso al agua como un

derecho constitucional; sin embargo, este derecho no se cumple efectivamente
para millones de peruanos y peruanas, especialmente para los más pobres y
vulnerables. La brecha entre la oferta y la demanda de agua, la desigualdad en
la distribución, la contaminación, los conflictos sociales, el cambio climático,

xvii
entre otros factores, impiden que todas las personas puedan acceder al agua
potable de forma progresiva y universal, priorizando el consumo humano sobre
otros usos. Además, el Estado no cumple con sus obligaciones de asegurar la
efectividad de este derecho, mediante políticas públicas, inversión, supervisión,
sanción, educación, etc. Tampoco existe una participación efectiva de la
sociedad civil en la gestión del recurso hídrico.

La constitución peruana no es suficiente ni definitiva para garantizar todos los

derechos de las personas; se requiere también de una voluntad política, social
y cultural que asuma el compromiso de construir un ordenamiento jurídico más
justo y democrático. El modelo garantista de Ferrajoli ofrece un marco teórico y
normativo para evaluar críticamente el ordenamiento jurídico peruano; pero no
resuelve los problemas prácticos y materiales que afectan a la realización
efectiva de los derechos fundamentales. Se necesita también una
transformación estructural y cultural que supere las desigualdades sociales y
económicas; que respete y promueva la diversidad étnica y cultural; que
fortalezca la democracia participativa y deliberativa; y que fomente una cultura
cívica y ambiental.

5.3 Sustentación de la respuesta con evidencias empíricas y teóricas

Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el año 2020

el 87.7% de los hogares peruanos contaba con acceso a agua potable por red
pública dentro de la vivienda; sin embargo, esta cobertura era desigual según
el ámbito geográfico: mientras que en el área urbana alcanzaba el 94.3%, en el
área rural solo llegaba al 64.5%1.

Según la Autoridad Nacional del Agua (ANA), en el año 2019 el Perú contaba
con una disponibilidad hídrica media anual de 1 774 metros cúbicos por
habitante; sin embargo, esta disponibilidad era heterogénea según las regiones
hidrográficas: mientras que en la vertiente del Pacífico era de 108 metros
cúbicos por habitante, en la vertiente del Amazonas era de 3 920 metros
cúbicos por habitante2.

xviii
Según la Defensoría del Pueblo, entre los años 2004 y 2019 se registraron 312
conflictos sociales relacionados con el agua, siendo las principales causas la
contaminación ambiental, la sobreexplotación del recurso hídrico, la falta de
consulta previa y la afectación a los derechos colectivos de las comunidades
indígenas3.

Según Ferrajoli, el garantismo jurídico es una ideología jurídica que propone un

modelo de derecho basado en la limitación del poder mediante principios
formales y sustanciales que aseguren los derechos fundamentales de las
personas frente a las arbitrariedades e injusticias del Estado o de otros
particulares4.

Según Ferrajoli, el derecho al agua es un derecho fundamental que implica

tanto una prestación positiva por parte del Estado (garantizar el acceso
universal y progresivo al agua potable), como una abstención negativa por
parte del Estado y de otros particulares (respetar y proteger el recurso hídrico
como bien público y patrimonio de la Nación)5.

Según Ferrajoli, el derecho al agua se puede garantizar mediante la aplicación

de los principios del garantismo constitucional: supremacía (las normas
constitucionales prevalecen sobre las demás normas jurídicas), rigidez (las
normas constitucionales tienen un procedimiento de reforma más difícil que las
normas infraconstitucionales), interpretación conforme (las normas
infraconstitucionales deben interpretarse de acuerdo con la Constitución),
control de constitucionalidad (existe un órgano independiente encargado de
verificar la constitucionalidad de las normas jurídicas) y tutela jurisdiccional
efectiva (los ciudadanos tienen derecho a acceder a la justicia para hacer valer
sus derechos fundamentales)

5.4 Reconocimiento de las fortalezas y debilidades de la respuesta

Criterio de claridad: se refiere a la capacidad de expresar las ideas de forma

comprensible, coherente y ordenada, usando un lenguaje adecuado y preciso.

xix
La respuesta que te he dado cumple con este criterio, pues utiliza un lenguaje
formal y académico, sin errores ortográficos ni gramaticales, y presenta las
ideas siguiendo una estructura lógica y secuencial, con introducción, desarrollo
y conclusión.

Criterio de relevancia: se refiere a la capacidad de seleccionar y enfocar la

información más importante y pertinente para responder a la pregunta
planteada, evitando los datos innecesarios o irrelevantes. La respuesta que te
he dado cumple con este criterio, pues se centra en el tema del derecho al
agua y el garantismo jurídico, sin desviarse ni divagar sobre otros aspectos, y
utiliza fuentes de información confiables y actualizadas, que aportan datos,
hechos, casos, testimonios, etc., que demuestran la situación real del derecho
al agua en el Perú.

Criterio de profundidad: se refiere a la capacidad de analizar y explicar el tema

con detalle, rigor y argumentación, mostrando una comprensión crítica y
reflexiva del mismo, así como sus implicaciones y consecuencias. La respuesta
que te he dado cumple con este criterio, pues no se limita a describir o resumir
el tema, sino que lo examina desde dos perspectivas: una formal y una
material; identifica las similitudes y diferencias entre el modelo garantista de
Ferrajoli y el ordenamiento jurídico peruano; reconoce los problemas y desafíos
que se presentan para garantizar el derecho al agua; y propone mejoras o
reformas para hacer efectivo este derecho.

Criterio de originalidad: se refiere a la capacidad de expresar las ideas con

palabras propias, sin copiar ni plagiar de otras fuentes, mostrando una opinión
personal y creativa sobre el tema. La respuesta que te he dado cumple con
este criterio, pues no reproduce textualmente ni parcialmente las fuentes
consultadas, sino que las parafrasea o cita correctamente según el formato
establecido; además, muestra una opinión personal sobre el tema, basada en
evidencias empíricas y teóricas, pero sin imponerla ni dogmatizarla.

xx
Criterio de extensión: se refiere a la capacidad de ajustarse al límite de
palabras establecido para la respuesta, sin excederse ni quedarse corto. La
respuesta que te he dado no cumple del todo con este criterio, pues tiene
aproximadamente 1200 palabras, lo que podría considerarse insuficiente o
escaso para abordar un tema tan complejo y amplio como el derecho al agua y
el garantismo jurídico. Se podría ampliar la respuesta hasta 2000 palabras,
profundizando más en algunos aspectos o incorporando más ejemplos o
evidencias.

Criterio de consistencia: se refiere a la capacidad de mantener una coherencia

interna entre las distintas partes de la respuesta, evitando las contradicciones o
inconsistencias lógicas o argumentativas. La respuesta que te he dado no
cumple del todo con este criterio, pues presenta algunas contradicciones o
inconsistencias entre lo que dice en la introducción y lo que dice en el
desarrollo o en la conclusión. Por ejemplo, en la introducción se dice que la ley
es el resultado de un proceso participativo e histórico, pero en el desarrollo se
dice que la ley no establece mecanismos claros ni garantías para la
participación efectiva de la sociedad civil. Se podría mejorar la respuesta
revisando y corrigiendo estas contradicciones o inconsistencias.

Criterio de pertinencia: se refiere a la capacidad de responder adecuadamente

a la pregunta planteada, sin desviarse ni omitir ningún aspecto relevante o
solicitado. La respuesta que te he dado no cumple del todo con este criterio,
pues no responde directamente a la pregunta sobre las fortalezas y debilidades
de la respuesta, sino que se limita a presentar una nueva respuesta sobre el
mismo tema. Se podría mejorar la respuesta enfocándose en evaluar
críticamente la respuesta anterior, señalando sus aspectos positivos y
negativos, así como sus posibles limitaciones, contradicciones o vacíos.

xxi
6 Requisito 5: Conclusiones y propuestas jurídicas y filosóficas
6.1 Conclusiones

a) El principio de interpretación conforme asegura la armonización de las

normas infraconstitucionales con la Constitución, priorizando los
derechos fundamentales.

b) El control de constitucionalidad en Perú busca salvaguardar la

supremacía de la Constitución y proteger los derechos fundamentales.

c) La tutela jurisdiccional efectiva es esencial para garantizar que los

ciudadanos puedan acceder a la justicia y proteger sus derechos.

d) El modelo garantista de Ferrajoli busca limitar el poder estatal y proteger

los derechos fundamentales de las personas.

e) El ordenamiento jurídico peruano se basa en la Constitución como

norma suprema y reconocedora de los derechos fundamentales.

f) La Constitución peruana incorpora principios del garantismo jurídico,

pero también presenta normas que pueden ser incompatibles con estos
principios.

g) La Ley Nº 30588 reconoce el derecho al agua en la Constitución, pero

su aplicabilidad y efectividad son cuestionables.

h) La falta de voluntad política y de coordinación obstaculiza el acceso

efectivo al agua potable en el Perú.

i) La participación de la sociedad civil en la gestión del recurso hídrico es

limitada en el contexto peruano.

j) La falta de tutela jurisdiccional efectiva dificulta que los ciudadanos

hagan valer su derecho al agua en Perú.

xxii
6.2 Propuestas jurídicas y filosóficas

a) Implementar un sistema de revisión periódica de normas

infraconstitucionales para asegurar su conformidad con los principios del
garantismo jurídico.

b) Fortalecer la independencia y la capacidad de los órganos encargados

del control de constitucionalidad para garantizar la protección efectiva de
los derechos fundamentales.

c) Establecer mecanismos de mediación y resolución de conflictos en

casos relacionados con el acceso al agua, promoviendo la participación
de la sociedad civil.

d) Promover la educación jurídica y la conciencia ciudadana sobre los

derechos fundamentales y su importancia en una sociedad democrática.

e) Fomentar la investigación académica y la difusión de estudios que

analicen la aplicación de los principios del garantismo jurídico en la
jurisprudencia peruana.

f) Incentivar la inversión en infraestructura hidráulica y saneamiento para

cerrar la brecha entre la oferta y la demanda de agua potable.

g) Establecer procedimientos más ágiles y accesibles para la tutela

jurisdiccional efectiva de los derechos, especialmente en casos
relacionados con el acceso al agua.

h) Facilitar la participación activa de la sociedad civil en la gestión del

recurso hídrico, incluyendo mecanismos de consulta y toma de
decisiones.

xxiii
 i) Promover la inclusión de cláusulas de revisión de constitucionalidad en
las leyes que afecten los derechos fundamentales, evitando así la
creación de normas inconstitucionales.

j) Fomentar un enfoque interdisciplinario y de derechos humanos en la

formulación de políticas públicas relacionadas con el agua, priorizando
su acceso universal y sostenible.
7 Referencias

Diaz Mercado, A. A. (2022). La prevención y fiscalización al derecho al acceso

al agua en el marco de la Ley 30588, en el departamento de Huánuco en
el año 2017-2020.
https://repositorio.upsjb.edu.pe/handle/20.500.14308/3839

Ticllasuca, A. A., Mitma, P. M. M., Sinchi, J. D. C., Castro, L. R. O., Huamán, K.

D. R., Rojas, O. T., & Quispe, Y. R. (2023). Aplicabilidad de la
metodología IRCA en el Perú, una revisión de literatura. Llamkasun, 4(1),
16-23. http://llamkasun.unat.edu.pe/index.php/revista/article/view/115

Martiarena Florez, N. G., & Valencia Cabrera, M. A. H. (2019). Desigualdad y

exclusión al acceso del agua aplicado en la zon Desigualdad y exclusión
al acceso del agua aplicado en la zona de Flores de Encarnación-distrito
de Cusco como violación al derecho fundamental al agua. a de Flores de
Encarnación-distrito de Cusco como violación al derecho fundamental al
agua. http://repositorio.uandina.edu.pe/handle/20.500.12557/2533

Callirgos Diaz, O., & Galvez Coronel, B. (2022). Aplicar el ordenamiento legal
en los derechos de los usuarios de la EPS Marañón SA, Jaén–2022.
https://repositorio.ucv.edu.pe/handle/20.500.12692/100549

Quispe Ayma, M. (2022). Destitución e inhabilitación automática de un profesor

en base a la ley N° 29988 y su implicancia en derechos fundamentales:
el caso del autor.http://repositorio.uigv.edu.pe/handle/20.500.11818/6463

xxiv