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Santiago de Chile
Febrero de 2008
Equipo de Trabajo
Francisco Maffioletti Celedn
Coordinador y Editor del Documento
Psiclogo Forense
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico
Mara Elena Santibez Torres
Abogado Exdirectora
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico
Francisco Soto Donoso
Abogado
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico
Mara Alicia Espinoza Abarza
Psiquiatra Legista Forense
Unidad de Psiquiatra y Psicologa Infanto Juvenil
Servicio Mdico Legal
Ximena Navarro Coydn
Psicloga Forense
Unidad de Psiquiatra y Psicologa Infanto Juvenil
Servicio Mdico Legal
Ada Leiva Chacana
Psicloga Forense
Equipo Pericial Vctimas
Instituto de Criminologa
Polica de Investigaciones de Chile
Paula Vergara Corts
Psicloga
Coordinadora CAVAS Metropolitano
Instituto de Criminologa
Polica de Investigaciones de Chile
Colaboradores
Mara de los ngeles Aliste, Psicloga.
Christian Anker Ullrich, Psiclogo.
Lorena Contreras Taibo, Psicloga.
Catalina Duque Gonzlez, Abogado.
Jennifer Miranda Miranda, Psicloga.
Carolina Navarro Medel, Psicloga.
Mara Paz Rutte Barrera, Psicloga.
PRESENTACIN
La radical reforma al proceso penal que esta operando en
nuestro pas desde hace algunos aos atrs, implic un cambio cultural
de enormes proporciones en nuestra tradicin jurdica. Una de las ms
grandes se relaciona directamente con el papel que cada uno de los
operadores e intervinientes ocupa en el proceso, as, para los fiscales
del Ministerio Pblico su rol implica realizar un esfuerzo de conviccin
y convencimiento antes los nuevos tribunales. Por su parte, para los
magistrados de nuestro pas, el desafo de emitir un juicio de valor
debiendo pronunciarse y explicitar circunstanciadamente cada uno
de los supuestos fcticos y argumentaciones jurdicas esgrimidos en
estrados por las partes.
Esta imposicin legal de emitir un juicio de valor adquiere
particular importancia en los juicios orales de delitos sexuales que, por
sus propias caractersticas, impone la tarea de efectuar un detenido
anlisis del testimonio de nios, nias y adolescentes vctimas de
agresiones sexuales, razonamiento que debe quedar debidamente
fundamentado en la sentencia. As, la Justicia se enfrenta a la delicada
tarea de emitir un juicio de credibilidad respecto del testimonio de
una vctima agredida sexualmente. Para nadie es un secreto que las
investigaciones por delitos sexuales, particularmente los denominados
abusos sexuales, enfrentan dificultades objetivas propias de la forma de
comisin de estos delitos, el abusador normalmente busca aprovecharse
del contexto familiar, cultural y social de los menores afectados,
espera que la vctima se encuentre sola, sin testigos y sin posibilidad
de defensa, busca que la vctima guarde silencio y no denuncie la
agresin valindose de su relacin de confianza y/o dependencia, de
la amenaza, o bien ofreciendo recompensas, lo que es particularmente
frecuente cuando los hechos ocurren dentro del contexto relacional
de la familia; a lo anterior se suma que, habitualmente, en los casos
de abusos sexual, estas agresiones no dejan en la vctima signos o
lesiones visibles.
NDICE
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IV.- BIBLIOGRAFA
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V.- ANEXOS
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i.- Artculos del Cdigo Penal que tipifican los delitos sexuales
ii.- Artculos el Cdigo Procesal Penal que contienen las normas
sobre peritajes
iii.- Derechos de la vctima en el Cdigo Procesal Penal
iv.- Oficio del Fiscal Nacional Nun. 007 (ene. 2004)
v.- Oficio del Fiscal Nacional Nun. 148 (oct. 2003)
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Captulo 1
Marco Legal de la Evaluacin Pericial Psicolgica
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Editorial
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197 y 198).
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J. yy Maza,
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J.M.Manual
ManualdedePsiquiatra
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Legal
y Forense.
Editorial
La Ley.
Madrid,
Carrasco, J.
J. J.
Legal
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La Ley.
Madrid,
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Vrij, A.
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Policy, and
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Law, Vol.
Vol. 11,
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1, pp.
pp. 3-41,
3-41, 2005
2005 (pgina
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3).
Psychology,
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Lindblad, 1999), Alemania (Khnken, 2002), y en Holanda (LamersWinkelman & Buffing, 1996).
Blanca Vzquez11 (2005),Es el sistema que ms se utiliza
en nuestro pas. Tiene la indudable ventaja de ser un mtodo
formulado para y por el mbito forense [...] Al margen de todas
estas crticas,lo cierto es que el SVA es el sistema ms eficaz para
asesorar en la credibilidad de un testimonio infantil hoy por hoy.
Steller y Bhm (2006)12 , El anlisis de la calidad de una declaracin
concreta, mediante criterios especficos, esta considerado en la
actualidad por los Tribunales penales alemanes como el nico
mtodo evaluativo de credibilidad con suficiente base cientfica
para el dictamen.
Gnter Khnken (2006)13, Este mtodo ha sido comprobado
sobradamente de forma emprica (por ejemplo Niehaus, 2001; Vrij,
2004) y ratificado por el Tribunal Federal Supremo de Alemania en la
sentencia del 30 de julio de 1999 que sent jurisprudencia (Tribunal
Federal Supremo alemn, sala de lo penal, Art. 45, Prr. 164) como
mtodo elegido para la evaluacin de credibilidad.
11 Vzquez,
Psicologa Forense.
Forense.Editorial
EditorialSintesis,
Sintesis,Madrid,
Madrid,2005.
2005.Prestigiosa
Prestigiosapsicloga
psicloga
forense
Vzquez, B.
B. Manual de Psicologa
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Madrid,
Madrid,2005
2005(pginas
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124).
12 En Fabian, T., Bhm,
Bhm, C.
C. yy Romero,
Romero, J.J. (eds.)
(eds.)Nuevos
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caminosyyconceptos
conceptosen
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Editorial
Lit Verlag, Berlin (pgina 55).
13 Khnken, Gnter
Gnter (2006).
(2006). _Anomalas
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Romero, J.J. (eds.)
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puntual?. En Fabian, T., Bhm, C.
Editorial Lit
Lit Verlag,
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Berlin.
Editorial
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y sentido de sus propias conclusiones, dado que forma parte integral del
procedimiento el que el relato proporcionado acerca de los hechos constitutitos
de delito sea proporcionado de la forma ms libre y espontnea posible, sin
que las preguntas del evaluador introduzcan ni sugieran los contenidos de
las respuestas, y habiendo considerado todas las variables contextuales,
motivacionales, etreas y actitudinales del evaluado con relacin a los hechos
investigados.
ii.- Marco Legal que determina el Sistema Procesal Penal
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Captulo 2
La Evaluacin de la Credibilidad de Testimonio
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b.
Por otra parte, debemos considerar que es posible que un evaluado por
variables ajenas a su voluntad, pudiese tergiversar involuntariamente
algunos aspectos de la realidad. En este sentido la hiptesis de la
Sugestin se refiere a modificaciones en los registros mnmicos
del sujeto a partir de factores individuales o contextuales que inciden
alterando su testimonio. Dicha inexactitud puede responder a diferentes
motivos, como a los efectos en la memoria ligados al paso del tiempo,
el haber contado los hechos en innumerables oportunidades a distintas
personas, el haber recibido comentarios y preguntas que implicaban la
visin de otros respecto del hecho, el haber sido influenciado por los
prejuicios sociales o la vergenza inconsciente, la culpa o cualquier
otro mecanismo psquico que no implique dolo en el actuar. En este
sentido, los procesos ligados a dicho fenmeno, no permiten distinguir
con claridad los contenidos del relato que responden a una fuente de
origen externo o vivencial, de aquella de carcter interno o producto del
pensamiento o fantasa.
c.
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Para mayor abundamiento en la descripcin de las hiptesis recurrir a: Offe, Heinz (2000). Anuario de
Psicologa Jurdica. Colegio Oficial de Psiclogos de Madrid. Espaa.
no han sido asumidos por el nuestro, por tanto no son obligatorios en Chile como norma.
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24 Izquierdo, Javier (2004). Lo falso autntico: cosas en personas. Contribucin preliminar al Seminario Los
3.
4.
independiente y fiable en una situacin de campo; ya que estas no permitiran un control absoluto de las
variables que inciden en la valoracin de la credibilidad. En este sentido, Arntzen (1983) afirm que las
simulaciones experimentales nunca podrn producir la significativa vivencia personal y emocional que es
particularmente relevante en los casos de abuso sexual.
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26 Se han excluido las investigaciones de pregrado para optar al ttulo de Psiclogo, y las investigaciones de
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29 Tomado de Rutte, M.P. y Maffioletti, F. (2006). Anlisis Criminolgico de los Antecedentes de la Investigacin
conocer el contexto en que han tenido lugar los hechos, los medios de prueba
que acreditaran la ocurrencia del mismo, as como los elementos propios del
tipo de ofensa.
La lectura del expediente judicial o de la carpeta fiscal es un paso
necesario e imprescindible en una evaluacin pericial psicolgica. Es nuestra
opinin que debe ser ledo previa a la realizacin de la pericia, siendo
obligatorio cuando se cuenta slo con una sesin. Cuando la evaluacin se
lleva a efecto en ms sesiones, es posible que la lectura del expediente o
compulsas se realice despus de la primera sesin, para que sta se realice a
ciegas, vale decir con la mnima contaminacin de antecedentes del proceso.
Hay que aclarar que ste es un punto que tiene su propio control, toda vez que
parte del trabajo y la especializacin del perito consiste en dejar de lado los
prejuicios y convenciones sociales respecto de hechos constitutitos de delito,
posible personalidad del autor del mismo, circunstancias en que habitualmente
ocurren, entre otros. En este sentido, el perito intenta observar la realidad del
caso de la forma ms objetiva, desprejuiciada, imparcial, libre de intereses y
opiniones preconcebidas, incluso intentando dejar de lado la experticia en el
tema en la medida en que sta pueda llevarlo a confirmar las propias hiptesis
de trabajo.
Por ltimo, de acuerdo a lo planteado es posible sostener que la
carpeta de investigacin constituye una importante fuente de informacin,
desde la cual los peritos pueden obtener antecedentes sociales, mdicos,
educacionales y psicolgicos. Sin perjuicio de lo cual es necesario contemplar
la naturaleza de stos antecedentes, en el sentido de no constituir prueba,
su valor probatorio ser determinado por quien juzga, existiendo libertad en su
valoracin, es decir, no tiene un valor determinado a priori, cobrando relevancia
sus caractersticas tcnicas y capacidad del perito de crear conviccin frente al
Tribunal.
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30 Jurez, J. La Credibilidad del Testimonio Infantil Ante Supuestos de Abuso Sexual: Indicadores Psicosociales.
Tesis para optar al grado acadmico de Doctor en Psicologa. Universitat de Girona. Espaa, 2002.
31 Salgado, R; Cha, E; Fernndez, H; Navarro, J; y Valds, A. Protocolo para la Evaluacin Psicolgica Pericial
en Delitos Sexuales Contra Nios, Nias y Adolescentes. Programa de Educacin para la No-Violencia, PUC,
Servicio Nacional de Menores. Santiago, Chile: LOM Ediciones. 2005.
Protocolo de Entrevista
(Para recoger la informacin)
Criteria-Based Content
Analysis (CBCA)
(Anlisis del Contenido Basado
en Criterios) (Para analizar la
informacin recogida en la entrevista)
Lista de Validez
(Para calificar los resultados del
anlisis y tomar la decisin final)
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La entrevista forense
Su objetivo principal se centra en responder la pregunta psicolegal,
enmarcndose dentro del mbito jurdico. Este consiste en obtener la mayor
cantidad de informacin posible de la situacin referida al motivo de evaluacin
(por ejemplo: qu ocurri; a quin seala la vctima como agresor, y si
pudiesen existir otros agresores; cundo habra ocurrido, dnde y cmo; si
hubo utilizacin de fuerza, intimidacin, amenazas, coaccin o coercin; si se
fue incrementando o variando el contacto sexual, entre otros.). Lo anterior, sin
sesgar o influir en las respuestas del nio(a) mediante preguntas sugestivas.
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sentido bsico de confianza lo cual permite el flujo de informacin desde el informante a su interlocutor.
Podra decirse que es un espacio que hay entre la indiferencia y la intimidad
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2. Fase sustantiva.
La idea es que a travs de la generacin de rapport se produzcan
informes espontneos sobre el abuso. Esto ha sido llamado Narracin
Libre la que ha demostrado ser la forma ms exacta y vlida de obtener la
informacin.
Cuando es necesario precisar en los hechos las preguntas deben
ir de las ms generales a las ms especficas. Las preguntas generales
generalmente no cuestionan el relato pero puede generar pocos detalles, a
su vez las preguntas cerradas o dirigidas pueden generar ms detalles, pero
existe mayor probabilidad de sugestionar el relato.
Puede ser necesario ir concentrndose poco a poco en ciertos aspectos
de la situacin central relatada. Esto se llama focalizacin progresiva donde
se centra la atencin de la vctima en personas, sucesos, espacios que realzan
o complementan el relato sustancial de la agresin. En general se puede
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Contenidos Especficos
Adecuacin Contextual: Este criterio se cumple cuando el evento que
describe el nio(a) en su relato, contiene informacin atingente a las
coordenadas espacio-temporales en las que ocurri el evento, de acuerdo a
la capacidad cognitiva del nio(a). De esta manera, el suceso abusivo no es
un evento aislado en la vida del nio(a), sino que se debe ajustar dentro de su
cotidianeidad en cuanto a horarios, actividades, espacios, hbitos y relaciones
con su entorno, entre otros.
Descripcin de Interacciones: Este criterio est presente cuando en la
narracin se hace referencia a las acciones y reacciones entre la vctima y el
victimario, o bien con terceras personas, las cuales constituyen una cadena
mutuamente dependiente que pueden ser reproducidas por el nio(a). Cabe
mencionar que este criterio debe poseer la siguiente caracterstica: debe darse
una accin, reaccin y otra reaccin en respuesta a esta ltima.
Reproduccin de Conversaciones: Este criterio dice relacin con la
incorporacin de una interaccin verbal especfica, en la que el nio(a) utiliza el
mismo lenguaje y modo empleado por los hablantes, configurando un dilogo
en el cual se expliciten los interlocutores. Lo anterior, independiente de la
extensin de la misma, la cual podra estar determinada por el tipo de relacin
o abuso reseado.
Complicaciones Inesperadas Durante el Incidente: Este criterio dice
relacin con la mencin espontnea por parte de la presunta vctima, de
situaciones imprevistas que complican o detienen el curso o finalizacin de la
agresin descrita. En este sentido, en el transcurso del evento abusivo existe
la posibilidad que se presenten ciertas situaciones que compliquen o detengan
el curso o finalizacin del suceso mediante situaciones imprevistas, tales como
una distraccin del agresor, una llamada telefnica, entre otros. Por tanto, este
criterio se cumple si en la declaracin aparecen detalles relativos a situaciones
imprevistas que surgieron en el momento del evento descrito.
Peculiaridades del Contenido
Detalles Inusuales: Este criterio se refiere a la presencia de detalles poco comunes
de consignar, salvo en una situacin de agresin sexual, al considerrsela muy
por sobre la capacidad de invencin del nio(a), particularmente en el caso de
nios muy pequeos. Es decir, se refiere a la mencin de aspectos concretos
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Caractersticas de la Entrevista
Preguntas Sugestivas o Coercitivas: Este punto se refiere si durante
la entrevista se realizaron preguntas sugestivas o que inciten o guen al
nio respecto a las respuestas que debe o no debe decir. De ah radica la
importancia del tipo de preguntas que se realizan durante la entrevista,
dando preponderancia a las preguntas abiertas que inciten al relato libre y
espontneo.
Adecuacin Global de la Entrevista: Este punto se relaciona con el anterior
respecto a si la entrevista ha seguido las directrices del Sistema de la Validez
de las declaraciones. De la misma manera, se deben considerar las posibles
hiptesis y si es que durante la entrevista no ha quedado informacin sin
ser consultada, si se ha considerado tambin la capacidad testimonial del
entrevistado, su estado mental, y el ambiente fsico en el cual se desarrolla la
entrevista.
Motivacin para Informar en Falso
Motivos para declarar: Este punto busca valorar si con la informacin que se
tiene del caso pueda pensarse que hay razones que justifiquen una acusacin
legal.
Contexto de la Revelacin: Este punto se considera importante, por cuanto
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Categoras conclusivas
En cuanto a las posibilidades de categorizacin de los resultados
obtenidos, diversos autores proponen la asignacin de rangos vinculados a
puntajes obtenidos en la tabulacin de los criterios del CBCA. Una de estas
clasificaciones es la que hacen Alonso-Quecuty (1999) o Blanca Vzquez
(2005), entre otros, quienes intentan generar tramos graduales de credibilidad
en la cual se ubica una valoracin particular.
Una limitacion habitual para los profesionales que realizan valoraciones
de credibilidad es considerar que la categora cuantitativa obtenida segn el
anlisis de los criterios de realidad del CBCA constituye o es equivalente a
la conclusin final de la pericia, desvirtuandose con esto la metodologa del
SVA.
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Sin perjuicio de las clasificaciones anteriormente referidas, y de los
resultados especificos obtenidos en el CBCA, los participantes de la Mesa de
Credibilidad, proponen para llegar a una conclusin la utilizacin del SVA (con
sus tres elementos, es decir, entrevista semiestructurada, CBCA y listado de
validez), llegando en definitiva a una conviccin pericial que se expresa en una
de las categoras aqu propuestas.
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existir una escasa oferta de evaluaciones periciales, que hacen que stas se
realicen varios meses despus de denunciado el hecho delictivo.
En este sentido, nos referiremos a aquellos casos en los cuales se
solicita la evaluacin pericial en circunstancias en que el nio/a ya se encuentra
en un proceso reparatorio o ste ya ha finalizado. En estos casos, la realizacin
paralela de ambas intervenciones exige al perito el desarrollo de habilidades
especiales en la comprensin de la elaboracin que el nio(a) hace del suceso,
o resignificacin del evento y la expresin de los afectos involucrados.
Estas condiciones especiales las tomar en cuenta el perito al
momento de valorar el relato y estado psicolgico del evaluado. En ese
sentido, hemos enfatizado que quien lleve a cabo este tipo de evaluaciones
no slo debe poseer slidos conocimientos en psicologa evolutiva (memoria,
capacidades, lenguaje, etc.), sino que tambin debe estar atento a las
especiales circunstancias en que se produce la develacin de los hechos, el
contexto en el que el nio(a) declara, la existencia de un proceso reparatorio,
todo lo cual le permitir arribar a conclusiones objetivas e imparciales.
Por tanto, desde la perspectiva pericial, el profesional debiere
considerar que los tratamientos mdicos, psiquitricos, psiclogicos o similares,
tendientes a favorecer la recuperacin del nio(a) son condiciones a valorar en
la metodologa empleada.
Si bien la evaluacin psicolgica puede estimarse por s misma como
teraputica, en el mbito forense, a diferencia del mbito clnico, el sentido
de la evaluacin es dar respuesta a la demanda psicolegal. De este modo
cabe destacar que, dado el elevado estndar de cuidado y consideracin por
el discurso del nio(a) en la evaluacin pericial de credibilidad del testimonio,
las intervenciones profesionales no deben ser invasivas o coercitivas, con el
fin de preservar la calidad de la informacin que se recaba, resguardando la
elaboracin natural que el nio(a) logra de lo experimentado en su proceso
teraputico. Si el nio(a) no quiere, o no puede, proporcionar un relato acerca
de lo vivenciado, no debe forzarse dicho relato, an cuando fuese de forma
indirecta o no amenazante.
A fin de mantener la objetividad requerida, es recomendable que los
profesionales que tengan a cargo la evaluacin pericial no sean los mismos
que lleven a cabo la reparacin, y que cada equipo evale y trabaje con los
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En la ltima dcada, se ha podido constatar un progresivo incremento
de la confianza en los testimonios infantiles por parte de tribunales, sobre
la base de la validacin de dicha informacin por parte de especialistas.
Sin embargo, en este ltimo tiempo hemos sido testigos de casos, en los
cuales el cuestionamiento de la verdad de lo dicho por el menor tiende a
teir la consideracin, por parte del mundo adulto, de todos los testimonios
infantiles, emergiendo de este modo una suerte de suspicacia hacia la
capacidad de entregar informacin confiable por parte de menores de edad.
Estos cuestionamientos, estn siendo abordados desde un nuevo escenario
judicial, en que el valor del testimonio infantil cobra mayor relevancia, dado que
el nio(a) como testigo presencial o testigo vctima puede constituir la nica
fuente de informacin en la causa.
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Aparece un pensamiento ms dinmico, con mayor capacidad para
clasificar, trabajar con nmeros, manejar conceptos de tiempo y espacio y
distinguir la realidad de la fantasa. En esta etapa disminuye el realismo y
egocentrismo propio de la etapa preoperacional, comenzando la necesidad
de conexin entre las ideas y la justificacin lgica en el discurso. As tambin,
aparece la capacidad de descentrar, por lo que el nio(a)/a puede considerar
ms de un aspecto relevante de la realidad, pudiendo coordinar puntos de vista
entre s.
A pesar de los grandes avances el razonamiento lgico en esta etapa
an es limitado, ya que todava se encuentra ligado a la accin sobre los
objetos, anclado en el aqu y el ahora, no siendo los nio(a)s an capaces
de pensar hipotticamente y en abstracto con elementos verbales como en
la etapa de las operaciones formales, que aparece en la adolescencia. El
razonamiento del nio(a) es concreto, en tanto se relaciona estrechamente con
situaciones particulares, no pudiendo aplicar con facilidad la misma operacin
mental bsica ante una situacin diferente.
En esta etapa, los nio(a)s poseen la habilidad de conservacin, la
cual se va adquiriendo progresivamente, logrando a los 6 7 aos conservar
la sustancia, a los 9 10 aos el peso y a los 11 12 aos el volumen. Junto
con las nociones de conservacin, los nio(a)s adquieren las nociones de
seriacin, las nociones de igualdad, y las nociones de clasificacin, lo cual se
logra aproximadamente a los 8 aos.
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En relacin al lenguaje, el adolescente logra generar depuraciones
adicionales en comparacin al nio en edad escolar, el vocabulario crece
conforme la lectura se vuelve ms compleja. Con la aparicin del pensamiento
formal, los adolescentes definen y comentan abstracciones (amor, justicia,
libertad), empleando con mayor frecuencia expresiones de relaciones lgicas
entre oraciones o enunciados (sin embargo, por lo tanto, probablemente, entre
otras). Asimismo, toman mayor conciencia de las palabras como smbolos que
pueden tener diversos significados.
Adquieren adems mayor habilidad para adoptar un planteamiento
social, junto con la capacidad para entender el punto de vista y el nivel de
conocimiento de otros, adecuando su lenguaje en consecuencia.
B. Atencin y Concentracin
Para que un acontecimiento pueda ser reproducido con exactitud, es
necesario como punto de partida que el nio(a) haya prestado atencin a este
suceso, de ese modo podr ser registrado en la memoria de mejor manera y,
por lo tanto, evocado con mayor fidelidad.
Para Berwart y Zegers (1980), en virtud del desarrollo madurativo
del sistema nervioso central, as como por las transformaciones psicolgicas
producidas, durante la edad escolar es posible mantener los procesos
de atencin-concentracin activados durante un lapso de tiempo ms
prolongado.
70
Kagan y Leichtman, 1995 en Cantn y Corts, 2000). Por otro lado, en la etapa
escolar ya se lograra la capacidad de distinguir adecuadamente realidad de
fantasa (Piaget, 1973). Por ende, cuando un perito se enfrenta a un relato
respecto de un hecho posible de ser constitutivo de delito, tiene especial
conciencia de la posible presencia de este tipo de fenmenos, teniendo la
capacidad para reconocerlo y discriminar su manifestacin en el testimonio.
71
E. Lenguaje
Este es un aspecto central en la capacidad testifical de los nio(a)s,
pues constituye la herramienta fundamental con la cual establecer una
comunicacin efectiva con los agentes involucrados en la administracin
de justicia. Debemos desglosar la comunicacin en dos aspectos: lenguaje
comprensivo y lenguaje expresivo.
E. 1- Lenguaje comprensivo
Tener en cuenta el nivel evolutivo del menor es esencial para saber
qu podemos esperar de l de acuerdo a su edad y nivel de desarrollo, dado
que la utilizacin de un lenguaje no apropiado puede interferir seriamente con la
comprensin que el nio(a) tiene de las preguntas formuladas. Por este motivo,
para que el nio(a) pueda comprender preguntas, es necesario emplear un
lenguaje simplificado, que se compadezca con el desarrollo sintctico infantil.
72
A este respecto, las indagaciones que contienen negacin (no
te fuiste?) o doble negacin (no dejaste de ir?), resultan terreno frtil para
la confusin y el error. Asimismo, las preguntas que contienen ms de una
interrogante resultan ms difciles de comprender (lleg ese da tu mam y te
dijo que fueras con l?), as como las frases extremadamente largas.
El uso del pronombre de personas (l te pidi que fueras?), favorece
la confusin, dado que el nio(a) podra no identificar correctamente el sujeto de
la oracin. Esta capacidad de referirse a sujetos ya mencionados, se instaura
hacia los diez aos de edad de adecuada manera, siendo especialmente poco
aconsejable usarlo con preescolares (Poole y Lamb, 1998 en Cantn y Corts,
2000).
Para los nio(a)s es ms fcil referirse al sujeto (quin), objeto o al
lugar de los acontecimientos, que responder preguntas acerca de la ubicacin
temporal de los hechos, del cmo sucedieron las cosas o acerca de las causas
de los eventos, capacidades que resultan adquisiciones posteriores en el curso
del desarrollo.
Los autores (Poole y Lamb, 1998; Walker, 1994 citados en Cantn
y Corts, 2000), con respecto a la simplificacin del lenguaje, aconsejan
estructurar las oraciones de modo de respetar el orden sujeto-verbo-predicado,
que es el ms efectivo para la comprensin del menor.
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F. Memoria
La memoria se constituye en una funcin central para la evocacin
de las experiencias que se busca obtener en el medio judicial, ya que el sujeto
realiza una declaracin de un acontecimiento ocurrido en el pasado y del cual
ha sido testigo o protagonista. Es por esto, que en el siguiente apartado se hace
necesario exponer en primer lugar, aspectos generales acerca de los procesos
mnmicos, para proceder a centrarnos en las caractersticas que adopta la
memoria en la poblacin infantil. Finalmente, se realiza una caracterizacin de
una forma particular de memoria, que frecuentemente se asocia a eventos de
ndole traumtica, como pueden ser hechos delictivos, describiendo tanto los
elementos generales de la memoria traumtica como sus manifestaciones en
los nio(a)s.
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F.1. Aspectos generales
La memoria es un sistema de procesamiento de la informacin que
tiene lugar en funcin de cuatro procesos bsicos: la percepcin, la codificacin
(proceso de clasificacin de la informacin, con el fin de organizarla de una
manera significativa), el almacenamiento (retencin de la informacin) y la
recuperacin de la informacin (evocar la informacin almacenada con el fin
de que pueda ser utilizada) (Papalia y Wendkos, 1987).
Cuando se recuerda, se construye y reconstruye la realidad
experimentada a travs del conocimiento previo sobre el tema, las expectativas
y prejuicios. De esta manera, los recuerdos sufren con frecuencia alteraciones
y transformaciones, siendo la memoria vulnerable a variables internas y
externas, responsables de que en ocasiones se alteren o distorsionen los
recuerdos (Ruz-Vargas, 1995; Loftus, s.f.).
No se recuerda toda la informacin percibida, se recuerda mejor la
informacin significativa y bien organizada, la informacin distintiva y la que
se relaciona con sucesos emocionalmente significativos (Papalia y Wedkos,
1987; Ruz-Vargas, 1995).
En cuanto al proceso de codificacin y almacenamiento, cabe sealar
que para poder almacenar algo en la memoria, los estmulos deben ser
codificados de una manera que sean asimilables en el sistema de la memoria
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detalles innecesarios. Por otra parte, el olvido tambin se puede deber a fallos
en la recuperacin, en tanto no es posible recordar debido a que no estn
presentes las claves apropiadas.
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F. 2. Memoria infantil
En general los sujetos recuerdan muy pocos hechos ocurridos durante
los primeros 5 o 6 aos de vida. Sin embargo, diferentes autores proponen que
los nio(a)s preescolares ya tendran una buena capacidad de memoria. As,
Bauer y Mandler (1996) plantean que los nio(a)s de 3 aos de edad recuerdan
sucesos de manera parecida a como los recuerdan nio(a)s mayores y adultos,
sin embargo, prestan atencin a diferentes detalles por lo cual el recuerdo ser
diferente (Mandler, 1996). En concordancia con esto, Eisen y Goodman (1998;
en Cantn y Corts, 2000), Hudson y Fivush (1988; en Farrar y Goodman,1996)
y Fivush (1993; en Cantn y Corts, 2000) proponen que la memoria de los
nio(a)s de 3 aos suele encontrase ya bien organizada al menos cuando se
trata de sucesos comprensibles y que han sido directamente experimentados,
pudiendo proporcionar informes exactos sobre sucesos concretos y nuevos
de su vida, mantenindose su memoria durante largos perodos de tiempo.
Nio(a)s de tres aos de edad tendran relatos de sucesos rutinarios (Nelson,
1986; en Fivush y Hamond, 1996), y relatos detallados y precisos de sucesos
novedosos (Fivush, Hudson y Nelson, 1984 y otros; en Fivush y Hamond,
1996).
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Por otro lado, hay autores que han planteado elementos que influyen
en una mayor exactitud o distorsin del recuerdo. Dentro de estos se incluye el
tiempo, en tanto los nio(a)s pequeos son ms susceptibles que los nio(a)s
mayores y los adultos a diversas distorsiones de la memoria, un problema que
se va acrecentando conforme aumenta el tiempo transcurrido entre el suceso
experimentado y su recuerdo, ya que cuanto ms tiempo haya transcurrido
entre el suceso y su recuerdo es ms probable que se aada nueva informacin
post suceso al recuerdo (Cantn y Corts, 2000; Loftus, s.f.).
En esta lnea un aspecto complejo, es que la retencin del suceso
almacenado ser mejor al repetirlo, mentalmente o comentndolo a otros, pero
con esto se corre el peligro de que durante la comunicacin o repaso de la
informacin se incluya informacin falsa, que luego llegue a formar parte del
recuerdo del suceso original (Cantn y Corts, 2000).
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Un aspecto relevante son los resultados de Bauer y Mandler (1996),
quienes observaron que las representaciones de sucesos en nio(a)s
pequeos podran no estar ordenadas temporalmente, sino que podran ser
colecciones desorganizadas de componentes individuales, siendo necesaria
una familiaridad con el suceso para que ste se ordene temporalmente,
capacidad que puede ser utilizada desde muy temprana edad. Con relacin a
esto, Cantn y Corts (2000) plantean que la memoria de los nio(a)s pequeos
puede ser muy exacta incluso despus de haber transcurrido mucho tiempo,
sobre todo si se trata de situaciones con las que el nio(a) est familiarizado.
As, en relacin a los sucesos familiares y novedosos, los autores
(Mandler, 1996; Farrar y Goodman, 1996; Cantn y Corts, 2000; Fivush y
Hamond, 1996) plantean que los nio(a)s ms pequeos recuerdan mejor
hechos rutinarios y familiares que se transforman en una memoria de guin, que
los sucesos novedosos que constituyen una memoria episdica. Los nio(a)s
pequeos suelen ser ms dependientes que los nio(a)s mayores de un guin
cuando rememoran recuerdos autobiogrficos especficos, es decir, tienden a
recordar ms elementos rutinarios o tpicos de los sucesos, aun cuando estos
son novedosos. Sin embargo, tambin eran capaces de recordar informacin
distintiva o nica sobre sucesos pasados. Los resultados del estudio de Farrar
y Goodman (1996) confirman este aspecto, observando que los nio(a)s
preescolares tenan dificultades para formar recuerdos episdicos, en cambio
los nio(a)s de 7 aos distinguan los casos atpicos del recuerdo general del
suceso.
De todas formas, en las distintas etapas del desarrollo, incluso en la adultez,
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Conclusiones
La revisin de los estudios empricos actualizados con relacin a
la temtica de las capacidades testificales infantiles, permite concluir que es
posible obtener testimonios por parte de los nio(a)s que sean concordantes
con los hechos vivenciados. Para ello, se debe tener en consideracin el nivel
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evolutivo de cada nio(a) y por tanto lo que podemos esperar de ellos con
respecto a sus narrativas, de acuerdo a las potencialidades y limitaciones que
cada etapa confiere.
As, podemos plantear que en nio(a)s hasta 2 aos, si bien han
desarrollado capacidades mnmicas, presentando la facultad de recordar
sucesos experimentados con anterioridad, pueden manifestar dificultades en la
verbalizacin de sus vivencias, lo cual se asocia al desarrollo del lenguaje propio
de esta etapa, caracterizado por ser escueto, telegrfico y poco consensual.
Este es un aspecto relevante a tomar en cuenta a la hora de basar la evidencia
de los hechos constitutivos de delitos en la comunicacin verbal del nio(a) con
escasas habilidades lingsticas, pudiendo resultar ms apropiado emplear la
utilizacin de tcnicas no verbales con nio(a)s de estas edades.
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que deber decidir si ste lo es o no. En el primero de los casos, se alude a las
claves del engao (fisiolgicas, comportamentales, entre otras) que pueden
estar presentes en la persona que miente. En el segundo, se atiende a los
problemas de la deteccin, tales como los falsos positivos y/o falsos negativos,
errores por idiosincrasia, error de Otelo , entre otros. Un perito suficientemente
capacitado podr evitar estos errores siguiendo la metodologa de anlisis de
credibilidad y validez del testimonio. Por ltimo, cabe incluir un tercer factor
importante: las caractersticas propias de una declaracin creble, que la
diferencian de una engaosa.
El procedimiento de anlisis del testimonio sustentado en la hiptesis
de Undeutsch, considera dos materias igualmente importantes: la entrevista y
el anlisis de la declaracin obtenida en el marco de una evaluacin forense.
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39 El error de Otelo toma su nombre de la tragedia de Shakespeare. Otelo acusa injustamente a su esposa
Desdmona de adulterio. El miedo de Desdmona a no ser creda por Otelo la lleva a un arrebato emocional
que el celoso Otelo identifica errneamente con el comportamiento de una persona que miente. La confusin
de Otelo le lleva a estrangular a Desdmona para, minutos ms tarde, conocer su inocencia. Se comete un
error de Otelo al considerar que una persona est mintiendo, cuando realmente est diciendo la verdad,
slo porque su comportamiento es muy alterado: identificando estrs con culpabilidad. (Alonso-Quecuty,
Campos, Hernndez; 2000).
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En este sentido, el anlisis de credibilidad de una declaracin se realiza
segn criterios aplicados al contenido, los llamados criterios de realidad. El
anlisis de la calidad de una declaracin mediante criterios de realidad se hace
en funcin de la personalidad, habilidades cognitivas y verbales del individuo.
Por tanto, complementando el anlisis de la declaracin del sujeto periciado,
se incluye la valoracin del desarrollo de su personalidad (caractersticas
particulares del emisor), como un elemento a considerar en el de abordaje de
la validez de su relato.
Alonso Quecuty (1997), plantea que el examen psicolgico de la
declaracin de un testigo y/o vctima, debe incluir:
- Las condiciones fsicas del testigo
- Sus condiciones psicolgicas (las generales y las propias del
momento de la percepcin)
- Sus (caractersticas) personalidad
- Su moralidad (antecedentes, condiciones sociales, educacin)
- Contenido del testimonio: forma de respuestas, estado de
nimo, uniformidad, precisin, lenguaje utilizado.
Respecto de lo anterior, la importancia de evaluar a la persona en su
totalidad y, en especial, su funcionamiento psicolgico, radica en que su modo
particular de ver el mundo ser importante a la hora de comprender la forma
en que habra apreciado y significado los hechos de los que da cuenta a travs
de sus dichos.
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Ambos aspectos informan y justifican el por qu resulta pertinente el
considerar aspectos del desarrollo de la personalidad de quienes relatan un
hecho determinado, en el sentido que rescatan elementos propios del sujeto
que se ponen en juego a la hora de emitir una declaracin.
En la valoracin de los aspectos cognitivos de la persona -asociados
a la precisin y la exactitud con la que son vertidos los relatos- surge la
necesidad de considerar la existencia de psicopatologa, que por su cualidad,
inhabilite o dificulte al sujeto de emitir una declaracin ajustada a la realidad
y al consenso. La inhabilitacin desde un punto de vista psicolgico estara
dada por una alteracin del juicio de realidad (enmarcado dentro de un
espectro psicopatolgico definido por las clasificaciones internacionales de
enfermedades mentales).
vi.- Las llamadas falsas denuncias: origen, contexto, indicadores
Histricamente, los diferentes grupos sociales han debido dilucidar
situaciones ligadas a la transgresin de sus normas, que ha obligado al sistema
de justicia imperante a recurrir a diferentes formas de probanza. El testimonio
de un sujeto que deba dar cuenta de lo que observ o escuch fue siempre
considerada, y por lo tanto, el dilema de quien dice la verdad o quien la altera,
ha sido abordado en diferentes pocas, utilizndose diferentes metodologas,
desde las basadas en principios mgico-animistas, hasta a mediados del
siglo pasado, las que se sustentaban en criterios ms cientficos (lvarez y
Sarmiento, 2004).
La relevancia del testimonio en las decisiones judiciales sigue
desempeando un rol sustancial, que se incrementa en los casos asociados
a delitos sexuales, donde la prueba material, muchas veces es inexistente
(Mojardn, 1999), o en su presencia, sta no permite aclarar el conjunto de
materias que deber resolver el tribunal competente. Los estudios de Undustsch
(1982,1994; en Steller, 1994), apuntan en ese sentido, dando a conocer que
del conjunto de declaraciones que fueron evaluadas como crebles, en el 95%
de los casos, sobre la base de dichas evaluaciones, los tribunales condenaron
al acusado. Los hallazgos de Arntzen (1983, dem), describen un 90%. En
la misma direccin, apuntan los estudios de Hans y Vidmar (1986) quienes
estimaron que en torno al 85% de los casos, las sentencias judiciales se
habran basado en testimonios que habran sido significativos como parte del
proceso de investigacin.
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En ese contexto, y dado, el principio de infalibilidad que busca lograr
el sistema de administracin de justicia, se han realizado esfuerzos para
diferenciar los testimonios verdicos de los falsos, en cuyo proceso, se han
realizado esfuerzos sustanciales desde la Psicologa, especialmente en los
ltimos aos. En este sentido, la Psicologa del Testimonio ha contribuido a una
mayor caracterizacin de las variables que inciden en el grado de sinceridad41
y veracidad42 de las declaraciones que se brindan, aspectos a los que se
aboc inicialmente esta disciplina. Desde sta lnea de investigacin, se han
hecho alcances respecto de discrepancias en las declaraciones de testigos,
que indicaban situaciones parcial o totalmente alejadas de la verdad de los
hechos, sin intencionalidad, dando cuenta de la presencia de otros fenmenos
que no dicen relacin solamente con la mentira, sino con el error (Mira y Lpez,
1986).
Asimismo, se han considerado las hiptesis asociadas al engao
desde la existencia de una declaracin falsa en forma intencional, o aquellas
asumidas a partir de la instruccin de un tercero (Aliste, M. A.; Escala, C.;
Rutte, M. P., 2004), las que se constituiran en denuncias falsas propiamente
tal. En este sentido, dada la diversidad de variables asociadas a la discrepancia
que se
41 Entendida como la actitud psicolgica a decir lo que se sabe y lo que se piensa (lvarez y Sarmiento, 2004)
42 Entendida como la correspondencia exacta entre el estado subjetivo y la realidad objetiva (lvarez y
Sarmiento, 2004)
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MEMORIA
44 Se entiende como falsas memorias todo reporte memorstico de informacin en el que hay parcial o total
diferencia con los hechos de inters (Mojardn, 1999).
45 Dicha corriente tuvo su sustento terico original en los planteamientos de Jonson y Raye (1981) y su modelo
de Control de Realidad.
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TIPOS DE FALSOS
RECUERDOS
ESPONTNEOS (Endgenos)
Autosugeridos
IMPLANTADOS (Exgenos)
Sugeridos. Falsa Informacin
ACCIDENTAL
DELIBERADA
Diagrama 2.- Tipos de Falsos Recuerdos
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(Diges, 1997 y Alonso, 1994). En esa misma lnea, a partir de los estudios de
Bussey y Grimbeek (2000), los autores sostienen que los nio(a)s desde los 4
aos de edad poseen capacidad para participar efectivamente en el sistema
legal, dando cuenta que stos tienen una comprensin suficiente de la mentira
y de la verdad (en Tapias, A.; Aguirre O.; Mondaca, A.; Torres, A.; 2001; Sanz y
Molina, 1999).
Con relacin a la legitimidad del testimonio de los nio(a)s, una de
las ms amplias discusiones que se ha establecido est vinculada con la
implantacin de falsos recuerdos, que en forma voluntaria o no, se genera a partir
de la participacin de terceras personas. Vale decir, los adultos promoveran
que los nio(a)s voluntariamente y conscientemente proporcionaran una
declaracin irreal, esto es, brindar un testimonio intencionalmente engaoso.
Por otro lado, a partir de una situacin inexistente, el nio(a) habra incorporado
una informacin externa como si de verdad la hubiese vivenciado, esto implica
que se habra producido una alteracin del recuerdo a causa de variables
ambientales, donde el sujeto en forma involuntaria habra incorporado
informacin sugerida, asimilando dichos datos como parte de su experiencia
real (Cantn y Corts, 2000).
Cabe sealar, que si bien experimentalmente, se ha avanzado en
dilucidar interrogantes respecto de las memorias sugeridas como se ha descrito
inicialmente, existe menor informacin respecto de las memorias falsas que se
crean sin sugestin explcita y aquellas que surgen fruto de la imaginacin o de
la invencin deliberada (Diges, 1997). No obstante, este ltimo aspecto ha sido
motor de diversas discusiones, en el plano judicial, social y cientfico.
La relevancia del contexto de la denuncia
Un factor de riesgo preponderante en estos casos ha sido el contexto
de disputa legal entre progenitores. Se ha considerado que este grupo se
constituira de alto riesgo para establecer la fiabilidad de sus relatos y con
alta probabilidad de constituirse en protagonistas de falsos alegatos, toda vez
que se veran expuestos a otras variables que incidiran en la imparcialidad de
los procesos judiciales, especficamente, cuando coinciden con el conflicto de
intereses de los progenitores en sus disputas por el ejercicio de algn derecho
y/u obligacin parental.
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otros mecanismos que han intentado aislar al nio(a) y destruir el vnculo que
sostiene con el otro progenitor. Por otra parte, muchos agresores sexuales han
negado la acusacin del nio(a) sealando que ste acta por influencia del
otro progenitor y que el nio(a) presentara este sndrome.
Este mismo autor, propone un diagnstico diferencial entre el sndrome
de alineacin parental y abuso sexual, que se grafica a seguir:
mismo Un progenitor programador slo denuncia el dao ejercido hacia sus
hijos.
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Ante la observancia de dicho fenmeno se propone la evaluacin
de ciertas variables que permitan dilucidar el origen de los contenidos de las
versiones evaluadas, que contemple la indagacin de aspectos motivacionales
del testigo para una u otra versin; el contexto de develacin (directa,
espontnea, a partir de un tercero, etc.); fuente u origen de los contenidos
entregados en sus declaraciones previas (principalmente relevante en
testimonios de nio(a)s); ganancias secundarias (para una u otra versin);
valoracin de los costos personales y familiares asociados a la develacin;
posible instrumentalizacin de terceras personas; adems de los indicadores
propios utilizados en la metodologa para anlisis de relatos.
En suma, en trminos generales cabe sealar que, para discriminar
el origen de ciertos testimonios que se alejan de la realidad, se ha propuesto
evaluar las circunstancias tanto subjetivas como externas que pudiesen haber
configurado el error. Asimismo, establecer el grado de conciencia y participacin
del testigo en dicha creacin, lo que en conjunto podra mostrar la existencia
de una declaracin falsa en contraposicin a una asumida como verdadera
(Seller, Vilbert y Wellershaus, 1993, en Navarro, 2004).
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Santiago, ocho de febrero de dos mil seis.
SEGUNDO TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO
RUC N 0500308099-6
DECIMO: Valoracin de los medios de prueba. Que se ha dado crdito a lo
afirmado por la menor afectada, ya que pese a haber entregado un relato
breve de lo ocurrido ha impresionado a este Tribunal como veraz, creble en
lo esencial, concordante en sus declaraciones con otras piezas fundamentales
del proceso...
La ofendida, a pesar de sus 7 aos de edad, entreg un relato preciso, que
aparece como absolutamente vivencial ya que no se observaron antecedentes
que indicaran una memorizacin de su parte y lo nico evidente era un cierto
nerviosismo de su parte y algo de ansiedad por concluir rpido un trmite que
debe resultarle fastidioso.
La credibilidad del relato de la menor ofendida se vio fortalecido por lo declarado,
en torno a dicho preciso asunto, por el perito psiclogo C.G.P.C., quien en
los resultados de su pericia de credibilidad de la menor sostuvo enftico
que el relato de la menor presenta indicadores de credibilidad, en trminos
generales es un relato bien estructurado, con un orden lgico, con detalles
sensoperceptuales, de memoria y recuerdo visual, con memoria auditiva,
detalles superfluos e inusuales, descripcin de estado mentales subjetivos de
la nia en el momento, con correcciones espontneas de detalles y otros, que
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Como se seal, sus dichos fueron ratificados a travs del relato que entreg
su madre respecto de lo que el propio menor le cont, que fue similar a lo odo
en la audiencia de l mismo, testimonio que a la vez explic el contexto en el
que se develaron los hechos. El relato del menor se vio adems corroborado
con la declaracin de su hermano Enzo C.G., a quien le haba contado la
situacin abusiva de que fue objeto.
El Ministerio Pblico aport asimismo la declaracin de C.O.V., quien seal
ser sicloga de la Unidad de Atencin a Vctimas y Testigos de la Fiscala
Regional...
Respecto al relato propiamente tal, existan indicadores que le entregaban
credibilidad, tales como una estructura lgica en la narracin que entrega, exista
una produccin inestructurada en todo su relato, entregaba detalles, describa
interacciones, reproduca conversaciones, aluda a su estado emocional y
tambin al estado mental subjetivo de la persona imputada, entre otros criterios
que le entregaban realidad. Se sealaba tambin el estado emocional del
nio(a), el cual l refiere como reactivo a los hechos, en trminos de presencia
de un aumento de la ansiedad, de la angustia, de miedo, de vergenza, de
ideacin suicida, de flash back respecto a la situacin vivenciada, los cuales
tambin fueron corroborados por su madre. Se indicaba que identificaba al
autor de los hechos como Chamelo, que era una persona con la cual el no
habra tenido mayor contacto.
Lo expuesto por la perito ciertamente permite dar credibilidad a lo expuesto por
el menor, tanto porque ella particip en su entrevista y obtuvo un relato de los
hechos similar al que estos sentenciadores pudimos presenciar en la audiencia,
como porque desde su opinin profesional pudo encontrar elementos tcnicos
que en sicologa son indicativos de la autenticidad de la versin entregada
por el menor, como la presencia de una estructura lgica en la narracin,
una produccin inestructurada, entregaba detalles, describa interacciones,
reproduca conversaciones, aluda a su estado emocional y tambin al estado
mental subjetivo de la persona imputada, entre otros criterios.
El Ministerio Pblico present a continuacin la pericia practicada por la
sicloga C.T.S. ... La metodologa de trabajo fue realizar una entrevista clnico
pericial con la finalidad de estudiar el desarrollo evolutivo del adolescente
adems de ver indicadores de credibilidad del relato en cuanto a su forma
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emitido por C. O., quien realiz un peritaje a la vctima en este caso. Explic
que un peritaje es un peritaje a un peritaje, y que como siclogo jurdico ella
utiliza para evaluar la credibilidad o la validez del relato de una vctima un
instrumento denominado SVA, cuya traduccin al espaol es evaluacin de la
realidad de las afirmaciones, y que est compuesto de tres partes.
La primera tiene que ver con cmo se obtiene el relato de la vctima, con
condiciones ambientales y situacionales adecuadas para que sea vlido. En
este sentido una entrevista forense se realiza slo con la vctima y el evaluador,
sin terceros, siendo esto lo que diferencia una entrevista forense de cualquier
otra toma de declaracin que dentro del mbito de la justicia se estila hacer.
Y en esta entrevista el psiclogo perito le permite hacer una narracin libre
de los hechos a la vctima, sin interferencias del evaluador, y al final de todo
realiza preguntas tanto directivas como focalizadas frente algunos aspectos
de la narracin que no hayan quedado claras. El segundo tiene que ver con
la credibilidad del relato o narracin de la vctima, y est compuesta de 19
indicadores, que fueron diseados por un autor en los aos 50, y que tienen
como base la hiptesis de que las declaraciones de las vctimas de abuso
sexual que vivenciaron un evento traumtico relacionado con abuso sexual se
diferencian de relatos de vctimas que no lo vivenciaron, o sea, hay una serie
de indicadores que por lo general suelen estar presentes en victimas de abuso
sexual y no en otras vctimas. Estos 19 indicadores constituyen el CBCA, que
es la segunda parte del SVA que seal anteriormente. Y como tercer elemento
est la lista de validez, que son indicadores que hacen mencin al contexto en
el cual surgi esta declaracin de la vctima, y que tiene que ver con ganancias
secundarias de la vctima, esto es, posibles sugestiones que puede haber
tenido la vctima para informar en falso, para confundir realidad con fantasa por
ejemplo, o que afecta la lgica o coherencia entre la declaracin de la vctima
en Fiscala y la que realiza al perito evaluador. Son una serie de elementos
externos que rodean la declaracin.
Teniendo ello presente y respecto del informe al que tuvo acceso de la seorita
C.O. y que analiz, pudo concluir que observ una serie de falencias o falta de
rigurosidad en el procedimiento...
...Entonces hay un motivo muy importante que podra ser presuntamente si se
investigase un motivo que le lleva a la vctima a declarar en falso, que podra
ser sealado dentro de la lista de validez en el item ganancias secundarias,
o la motivacin para informar en falso, que no necesariamente tiene que ver
115
con el deseo conciente de culpabilizar a un autor equis, sino que tiene que ver
con necesidades de poder cerrar todo este ciclo, esta experiencia traumtica
que la vctima vivi, tiene que ver con esta necesidad de encontrar un otro
culpable que le permita lograr esa tranquilidad y esa estabilidad emocional. En
ningn momento en el informe que analiz se hace mencin a este elemento
que cree que es fundamental, que puede incluso condicionar la objetividad
de un relato. Por ello en su conclusin del informe determin que adolece de
cierta rigurosidad tanto en la obtencin del relato de la vctima, de elementos
del item lista de validez, que permitira tener mayor certeza para sealar si el
relato es o no creble, ya que en esas circunstancias con los elementos que
la sicloga en cuestin reuni es bastante riesgoso sealar como creble o no
creble o vlido un relato.
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por lo que sirvi de base al establecimiento del hecho de que fue vctima, pese
a que slo su relato era la fuente de informacin de las conductas desplegadas
por el hechor y de otros detalles sustanciales, no habiendo justificado la
defensa una tesis alternativa que diera razones slidas de por qu no deba
creerse a la vctima, que permitieren al Tribunal articular una duda razonable
que obstara a la condena.
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Comentario
La verdad es que respecto de este sentencia no habra mucho que
comentar, toda vez que la misma se hace cargo y explica muchos de los puntos
abordados por el presente Manual, a saber:
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Captulo 3
La Evaluacin Pericial Psicolgica
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Moral y tica
La moral se refiere a la rama filosfica que se ocupa de la justificacin
racional de los actos humanos, orientado a la praxis o experimentado por los
individuos dentro de las tradiciones especficas de cada grupo social, mediante
una reflexin sistemtica y metdica sobre el sentido, validez y licitud de los
actos humanos segn cada cultura particular.
La tica trasciende este enfoque sociolgico o antropolgico de
la moral, abocndose a encontrar los valores y principios universales que
eliminen la arbitrariedad, y llevando finalmente al individuo a ser cada da ms
ser humano. En ese sentido, la tica se aboca a encontrar las convergencias
axiolgicas racionalmente justificables para cada ser humano, aun cuando
estas convergencias sean muy reducidas.
Marco Conceptual de la tica: definiciones bsicas
Es frecuente la denominacin confusa de diversos niveles de
anlisis de la tica y de la moral, por lo que, a fin de evitar esta dificultad, los
distinguiremos de acuerdo a lo que plantea Beauchamp y Childrees.
UN VALOR TICO se refiere a aquella forma que aspira el ser humano, su
objeto ms deseado: aquel valor tico irrenunciable (pese a la variedad de
teoras existentes) que se estimar para esta reflexin, lo constituye el hecho
de tomar a la persona humana como fin y nunca como medio. Esto es, la
dignidad humana.
UN PRINCIPIO MORAL es una gua para concretizar el valor tico, la cual
no indica el comportamiento especfico que se espera. Fundamentalmente
definen tres principios fundamentales inseparables y a veces, indiferenciables
(segn la moral del grupo social), y estos corresponden a: la autonoma, la
beneficencia y la justicia, de las cuales nos referiremos ms adelante. Cabe
sealar que el cdigo de tica de la APA y del Colegio de psiclogos de Chile,
mencionan otros principios asignados exclusivamente para esta profesin.
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LAS NORMAS MORALES nos permiten comprender que actos nos orientan a
cumplir con los principios, y por ende, con el valor tico. Son prescripciones,
que para nuestro caso profesional, se referirn principalmente a la veracidad,
la fidelidad de acuerdos y promesas, y la (cuestionada) confidencialidad. La
comparacin de lo que sucede en la realidad, se denominar juicio tico.
JUICIO TICO: es la valoracin concreta que realiza un sujeto, o grupo o
sociedad respecto de los deberes ticos que estn llamados a cumplir. Esto
se traduce en un juicio valorativo respecto de si se aplican o no los principios
antes mencionados, el cual es ejercido mediante la prudencia, de quienes
poseen vasta experiencia y conocimiento al respecto.
Es as, como a fin de ir en pro de la dignidad humana, trazamos
caminos que orientaran nuestro actuar; lo traducimos en comportamientos
donde quienes posean la experiencia y conocimiento de las implicancias,
metodologa, reglas y objeto de nuestro actuar, poseern la atribucin de
efectuar un juicio tico.
Este camino requiere que, al enfrentarnos a situaciones complejas
que aparenten ser un dilema al poner a prueba la claridad de nuestras normas
morales, podamos establecer la prevalencia del principio moral a la base. Para
ello, abordaremos ahora los principios morales bsicos:
PRINCIPIO DE LA BENEFICENCIA: Simplemente (aparentemente)
corresponde al deber de hacer el bien a otros y/o beneficiar, con la implicancia
del principio de no hacer el mal o evitar perjudicar. Se puede observar este
principio en tres niveles:
49 Expresin utilizada por Manuel Kant para referirse a aquel mandato universal y necesario que la voluntad
racional se da a s misma y que determina el carcter moral de nuestras acciones. Se trata de un principio a priori,
que obliga a actuar por puro respeto al deber y no para alcanzar unos fines. El imperativo categrico es formal,
esto es, nada nos dice sobre qu debemos hacer ante una situacin concreta, sino que expresa cmo debemos
obrar para que nuestras acciones puedan ser calificadas de morales. Kant formul las siguientes versiones de este
principio moral:
Obra slo segn aquella mxima que puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley universal.
Obra como si la mxima de tu accin debiera convertirse, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza.
Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un
fin, y nunca slo como un medio.
Obra como si por medio de tus mximas fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de fines.
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126
127
A continuacin se desarrollan breves aproximaciones acerca de las
variables ms sensibles de los informes periciales psicolgicos, que bajo
una perspectiva tica podran aportar en la eficiencia y eficacia profesional.
Es preciso recordar que estas sugerencias aluden principalmente al contexto
de evaluacin pericial en vctimas y testigos menores de 18 aos de edad,
sin perjuicio que existan muchos criterios que son aplicables por extensin,
a la evaluacin pericial psicolgica propiamente tal. Con esta aclaracin, se
pretende establecer que podran existir algunos elementos diferenciales en la
evaluacin pericial con un imputado, dado el paradigma que ste ocupa.
Estas inquietudes han sido escogidas por la Mesa de Credibilidad,
valorando la importancia, dificultad y frecuencia de cada uno de los siguientes
cuestionamientos:
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Cualquier elemento que vincule como testigo al menos, a figuras de
autoridad o de responsabilidad social, como seala el cdigo penal.
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En torno al tercer punto referido al consentimiento informado, ste
corresponde a la explicacin a una persona con sus facultades mentales
conservadas, acerca de la naturaleza del procedimiento pericial al que se
somete, para solicitarle su aprobacin al respecto. La presentacin de la
informacin debe ser comprensible y sin sesgo, invitando a la colaboracin,
sin coercin.
El concepto del Consentimiento Informado dice relacin al proceso de
entrega de informacin, por parte del profesional a quien se somete a la persona
para que sta pueda tomar una decisin responsable. Se trata de un derecho
humano de cualquier persona que se somete a una evaluacin, (tratamiento
mdico) o procedimiento judicial. Pertenece a un sistema de resguardo de la
informacin que la vctima, testigo (o imputado) nos confieren en un marco de
respeto y exposicin. El consentimiento informado en este sentido, no es un
documento que resguarde los intereses del psiclogo forense respecto de la
autenticidad de la informacin o del mtodo en que se obtuvieron antecedentes,
sino un elemento que aporta un respeto a la autonoma del peritado, en torno al
ejercicio de la libre voluntad de aportar antecedentes al perito.
Desde el anlisis tico que corresponde, consideramos que dichos
comportamientos encontraran sustento en los principios ticos de fidelidad,
responsabilidad y justicia.
La fidelidad y responsabilidad dicen relacin con el deber moral
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Qu implicancias presenta el declarar acerca de una causa no periciada por
uno, o del peritaje de otro profesional de la psicologa?
Uno de los objetivos de la reforma procesal penal ha sido trasparentar
los procesos y mejorar los estndares de aplicacin de la ley, para lo cual
todo el sistema judicial se ha movilizado a fin de colaborar en una justicia mas
equitativa y que represente los derechos de las vctimas, testigos e imputados.
En este movimiento, la psicologa, as como todas las otras disciplinas que
contribuyen al esclarecimiento de los hechos mediante informes periciales, han
debido aumentar la exigencia en sus procedimientos al ser una experiencia de
ms exposicin y de responsabilidad social compartida.
El rol del psiclogo, especficamente en el mbito forense, se
constituye como examinador, a travs de una pericia psicolgica cuyo
objeto es la valoracin de la conducta, estado emocional o caractersticas
intelectuales en una vctima, testigo o imputado; vale decir, del funcionamiento
psicolgico de dicha persona en relacin a los aspectos del delito investigado,
y su metodologa, como es ya sabido, corresponde a la entrevista psicolgica
forense junto a la aplicacin de tcnicas y metodologas que permitan valorar
lo solicitado. Finalmente, las conclusiones deben dar cuenta de los aspectos
psicolgicos encontrados, segn los objetivos de la pericia y la metodologa
sealada.
Una vez establecido el objetivo central de nuestro trabajo, (el cual,
136
Si bien, quienes estamos de acuerdo con el avance del conocimiento
y el desarrollo de nuevas tcnicas de investigacin, podemos reconocer el valor
que podra llegar a tener la prctica de dichos informes bajo ciertos parmetros
de forma y fondo, consideramos el riesgo de perder el sentido final del trabajo
pericial. Es as, como sugerimos intentar comprender cual es la pregunta que
fundamenta la solicitud actual.
En ese sentido, ante la pregunta psicojurdica de la credibilidad
del testimonio, la cuestionada metapericia presentara (por definicin),
imposibilidad de arribar a conclusiones que respondan a dicho requerimiento,
en tanto su valoracin se refiere a la metodologa aplicada. Luego, surge a
ese nivel de anlisis una yuxtaposicin de roles con los magistrados: son ellos
los llamados a valorar el rigor tcnico y de credibilidad de una pericia ya sea
durante la audiencia de preparacin de juicio oral para apreciar la pertinencia
de una pericia, o durante el juicio oral, y no entre profesionales que llevaran
a un contexto judicial y referido a una causa especfica, materia de debate
tcnico y ajeno al conocimiento del derecho.
Un segundo elemento de confusin en la metapericia (y como veremos
mas adelante, en la pericia ciega tambin), se refiere a la distincin entre el
elemento ofrecido que corresponde a la carpeta de investigacin, o informe
pericial del profesional que habra tenido contacto directo con el menor, frente
al objeto de la pericia, que se circunscribe en este caso al anlisis psicolgico
137
de antecedentes a la judicatura.
Ms all del posible cuestionamiento acerca de la competencia de un
nio(a) en la entrega de testimonios fidedignos, y del vacio legal que pudiese
interferir en su respaldo antes de cumplidos los 18 aos de edad, existen algunas
propuestas con base cientfica, con desarrollo actual en diversos pases del
mundo que apuntan a que es posible expresarse en torno al testimonio infantil
en los aspectos de:
Credibilidad del testimonio.
Exactitud del testimonio (validez testimonial).
Abordaje al impacto del abuso sexual en el desarrollo evolutivo (medida
del dao).
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En manejo administrativo debe considerar las prcticas de resguardo
de la informacin conocidas en la institucin.
debe ser uno solo el que tenga contacto directo con el nio(a), con el fin de
que ste no perciba que su testimonio est en duda. Estudios avalan que este
modo aporta mayor informacin correcta por parte del nio(a) periciado.
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Entrevista al nio(a)
Se entrevista al nio(a) durante una o dos horas segn sea necesario,
con distintos modos de abordaje (verbal, juego, dibujo, etc.)
La secuencia de actividades se basar en una entrevista cognitiva, se sugiere
la de de Fisher y Geiselman (USA, 1992), en 5 etapas.
Introduccin a la entrevista
Etapa centrada en el establecimiento de vnculo de confianza o rapport
(ver nota al pie N 35) entre entrevistador y nio. Un mayor rapport podr
ayudar a que el nio supere la renuencia a ser entrevistado provocada por el
miedo, la vergenza o la desconfianza. Un buen vnculo entre perito y el nio o
nia tambin podra facilitar la revelacin de algn intento de aleccionamiento
por parte de un adulto.
El modo de iniciar el vnculo con el nio tendr que ver con un
contacto no amenazante con l a travs de actividades o conversacin de
su inters.
En este perodo el profesional se identificar y explicar su funcin,
adems expondr las bases de la entrevista. Debe decrsele al nio, de un modo
adecuado a su etapa evolutiva, que estar durante un tiempo determinado en
este espacio realizando diversas actividades que sern videadas o grabadas
en registro de audio. Del mismo modo, mencionarle en los casos que as sea,
que habr otro profesional detrs del espejo unidireccional.
En esta etapa, en forma frecuente se ha incorporado la evaluacin
verdad-mentira, aspecto que ya ha sido abordado en este documento. Dicho
procedimiento se ha enmarcado en la necesidad de obtener informacin vlida
que facilite el proceso investigativo y la toma de decisin en ste. Al respecto,
en el mbito forense se ha tendido a incorporar diferentes estrategias y tcnicas
que permitan evaluar la capacidad que los nios presenten para discernir entre
los conceptos verdad-mentira (Garrido y Martn, 2006), privilegindose el uso
de diferentes protocolos que han sido diseados con el objetivo de elicitar
reportes certeros (Huffman, 1999).
Una tcnica frecuentemente sugerida consiste en preguntar al nio si
distingue entre mentir y decir la verdad (N.E Walter & Hunt, 1997, en Huffman,
1999) a fin de, por un lado, permitir demostrar la competencia del nio o su
fiabilidad como testigo y, por otro, para aumentar la probabilidad de decir la
verdad durante la entrevista. En general, estas propuestas consisten en la
emisin de sentencias en las cuales el nio/a nos responda si el contenido es
verdad o mentira, justificando la razn; tambin se considera la diferenciacin
a partir de las consecuencias que cada una de ellas tienen en la vida cotidiana
del nio/a.
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Narracin libre
En esta etapa se le pide al nio(a) que haga un relato de algn
acontecimiento no amenazante que lo motive, ejemplo, su ltimo cumpleaos,
un captulo de su programa favorito de T.V., un cuento infantil etc. Esto da al
perito una nocin de su capacidad espontnea de narrar un evento, permitiendo
valorar en parte su desarrollo cognitivo (fluidez del lenguaje, semntica,
sintaxis y contenidos del lenguaje como parte de su desarrollo evolutivo global)
al mismo tiempo que permite entregar instruccin de cmo sera esperable que
haga una narracin (indicar que no omita detalles aunque le puedan parecer
poco relevantes, que se refiere a situaciones ambientales, que el desarrollo del
relato sea de principio a fin etc.).
Una tcnica posible para aumentar el recuerdo, es a travs de la
RECONSTRUCCIN de circunstancias a travs de imgenes mentales, por
ejemplo pedirle que cierre los ojos y que describa un suceso no amenazante
del mismo modo que lo descrito anteriormente.
Estadio Probatorio
En sta etapa se harn preguntas especficas, dirigidas o clarificadoras
de la informacin entregada anteriormente.
En este momento indagar acerca de los conceptos utilizados por el
nio(a) acerca de partes del cuerpo, genitales, o situaciones explicadas en
jerga o de modo informal.
Clarificar quienes son las personas a las que alude el nio(a), a veces
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Etapa de revisin
Esta etapa de la entrevista es especialmente crtica tanto para el
nio(a) o nia, como para la elaboracin del peritaje.
Debe hacerse una cuidadosa devolucin al nio(a) de sus dichos
intentando solo utilizar sus mismas palabras y conceptos, con el fin de que
149
Es as, como el recuerdo libre puede verse distorsionado por
comentarios y/o preguntas conteniendo informacin no entregada por el nio(a)
que lleve a elaborar un informe con informacin falsa.
Este perodo tiene por funcin permitir al entrevistador organizar
la informacin que deber plasmar en el informe pericial. Es la oportunidad
para tomar conciencia de las falencias posibles de la entrevista principalmente
en el cuestionamiento del vivenciar del nio(a) o nia. Debe recordarse
aqu que lo central es recoger los elementos que permitan orientar al
juez acerca de la veracidad de los dichos del nio(a) y la constatacin de un
posible compromiso (dao, impacto, perturbacin) en su desarrollo psicolgico
o desencadenamiento de psicopatologa. Es as como la mera recopilacin
de informacin sin la estricta observacin de los otros elementos periciales,
resulta inoficioso como peritaje especializado.
Cierre de la entrevista
Esta etapa tiene por finalidad que el nio(a) o nia, no deje la
situacin de entrevista en estado emocional de excesiva angustia. Los ltimos
minutos deben dedicarse a la preparacin del nio(a) para retomar su vida
cotidiana, tomando al mismo tiempo distancia progresiva con lo recientemente
expuesto.
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Dentro de los hallazgos clnico-forenses que permiten orientar hacia
perturbacin psicolgica por abuso sexual, algunos autores proponen los
llamados indicadores psicolgicos de abuso sexual infantil. Asimismo otros
autores sealan que no existiran indicadores patognomnicos (exclusivos)
de abuso sexual en nio(a)s y nias. Desde la mirada clinico-forense, los
indicadores ms especficos en torno al abuso sexual, son aquellos que afectan
el desarrollo psicosexual tanto en la inhibicin de la sexualidad normal (respecto
a etapa evolutiva) como en la exacerbacin de ella. Las conductas sexualizadas
son de naturaleza variadas (erotizacin o acercamiento inapropiado a otros
pares, masturbacin excesiva, preocupacin sexual, exhibicionismo y agresin
sexual u otros), pero por lo general se trata de conductas que no corresponden
a las habituales o normales para la edad del menor, o bien derechamente por
sus caractersticas se las puede presuponer como necesariamente aprendidas
por un episodio que implique contacto sexual con un mayor de edad.
Evidentemente, lo anterior ser valorado con el contexto de la denuncia o del
relato del menor, y con los dems antecedentes con que cuente el perito.
Otros indicadores secundarios e inespecficos seran: humor
depresivo, ansiedad estado, conductas o ideas suicidas o de riesgo psicosocial,
deterioro en la autoestima, autoimagen desvalorizada (sensacin de desmedro
fsico, de estigma, perturbacin en la corporalidad) y cambio en la expresin de
competencias sociales (agresividad, retraimiento).
Considerando la individualidad de cada vctima, existen sin duda
Consideraciones especiales
La Ley de Delitos Sexuales, con sus modificaciones del ao 1999
y del 2004, contempla adems aspectos que deben ser considerados en la
conceptualizacin de las conclusiones del peritaje psicolgico o psiquitrico,
esto es, el tipo legal (violacin, estupro, etc.) y las condiciones del posible delito
sexual (presencia de trastorno mental en la vctima, ya sea de mayor entidad,
menor entidad, privacin de sentido ,etc.) que tengan relevancia forense a la
luz de la legislacin vigente. Esto es de relevancia procesal en la investigacin
judicial para determinar el grado de participacin de la vctima. Si bien al
perito solo le competen las acciones propias de su ciencia o arte, el lenguaje
apropiado y el conocimiento de conceptos jurdicos bsicos en delitos sexuales
favorecen el dilogo entre lo pericial y lo judicial.
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54
1. Datos de identificacin
Nombre Completo
Fecha Nacimiento
Fecha(s) entrevista(s)
Lugar de entrevista
53 La presente pauta se basa en el modelo elaborado por Anker y Maffioletti (2005), y pretende tener un carcter
meramente orientativo respecto de los principales apartados que debiera contener el informe pericial de
acuerdo a lo establecido por el artculo 315 del CPP.
54 Tratar de evitar nombres como Informe Clnico o Informe Integrado o Informe Psicosocial, ya que se
han prestado para confusiones, y para que se cuestione el mbito que dio origen a la evaluacin, que en estos
casos es pericial.
155
156
_________________________
Nombre y Firma del Profesional
157
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170
Anexos
171
172
ANEXO N 1
CODIGO PENAL
Libro II, Ttulo VII
Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra
56
la moralidad publica y contra la integridad sexual
5. De la violacin
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su
grado mnimo a medio (5 aos y un da a 15 aos).
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal
o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos
siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha
su incapacidad para oponer resistencia.
57
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima .
Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados (5 aos y un da a 20 aos), aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.58
6. Del estupro y otros delitos sexuales
Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo (3 aos y un da a 10 aos), el que accediere
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad
56 Epgrafe modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004. Ntese que esta ley altera la
terminologa consagrada en el Cdigo para referirse a los simples delitos, al hablar de delitos a secas, por
influjo de la ley espaola.
57 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004.
58 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004.
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Art. 366 quater. El que, sin realizar una accin sexual en los trminos
anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro,
realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce
aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos
del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a
mximo (541 das a 5 aos).
Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de
otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de
significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio menor en su
grado mximo (3 aos y un da a 5 aos).
Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor
de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando
64
1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 .
Art. 366 quinquies65. El que participare en la produccin de material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido
utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en
su grado mximo (3 aos y un da a 5 aos).
61
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64
65
Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por
material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de
dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales
con fines primordialmente sexuales.
Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para
satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado
mximo (3 aos y un da a 5 aos).
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se
impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 aos y
un da a 20 aos) y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias
mensuales 66
.
176
Art. 367 ter .El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de
catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las
66 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004.
67 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004.
68 Artculo agregado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004
177
178
Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana
crtica.
Art. 369 ter . Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o
una organizacin delictiva hubiere cometido o preparado la comisin de alguno
de los delitos previstos en los artculos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter,
374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigacin lo hiciere imprescindible,
el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o
grabacin de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren
dicha organizacin, la fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de
imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabacin de
comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los
artculos 222 a 225 del Cdigo Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso
precedente, podr el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, autorizar la
intervencin de agentes encubiertos. Mediando igual autorizacin y con el
objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales
pertinentes podrn mantener un registro reservado de producciones del carcter
investigado. Asimismo, podrn tener lugar entregas vigiladas de material
respecto de la investigacin de hechos que se instigaren o materializaren a
travs del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuacin de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas sern
plenamente aplicables al caso en que la actuacin de los agentes o el
traslado o circulacin de producciones se desarrolle a travs de un sistema de
telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos
179
180
Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el
juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por razones
fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y su familia que
estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de
una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente
al tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el
establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que
compartiere con aqul.
8. De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio (61 das a 3 aos).
Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros
escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres,
ser condenado a las penas de reclusin menor en su grado mnimo (61 das a
540 das) o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas (61 das a 540 das) incurrir el autor del manuscrito, de
la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento
cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial,
segn proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales
de cualquier tipo que sean objeto de comiso .
73 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004
74 Artculo modificado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004..
Art. 374 bis .El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan
sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de
presidio menor en su grado medio a mximo (541 das a 5 aos).
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera
sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de
dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su grado medio (541
das a 3 aos).
Art. 374 ter .Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin
sealadas en el artculo anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se
realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso
desde territorio nacional.
9. Del incesto
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto
con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano
consanguneo, ser castigado con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio (61 das a 3 aos).
181
182
ANEXO N 2
CDIGO PROCESAL PENAL
(publicado en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2000,
actualizado al 14 de noviembre de 2005).
Prrafo 4
Disposiciones generales sobre la prueba
Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes
para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser
probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la
ley.
183
Art. 297. Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con
libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de
la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba
producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso
las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los
medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin
deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia.
Prrafo 5
Testigos
Art. 298. Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare
legalmente exceptuada tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial
practicado con el fin de prestar declaracin testimonial; de declarar la verdad
sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos
acerca del contenido de su declaracin.
Para la citacin de los testigos regirn las normas previstas en el Prrafo 4 del
Ttulo II del Libro Primero.
En casos urgentes, los testigos podrn ser citados por cualquier medio,
hacindose constar el motivo de la urgencia. Con todo, en estos casos no
184
185
186
187
188
Prrafo 6
Informe de peritos
Art. 314. Procedencia del informe de peritos. El ministerio pblico y los
dems intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su
confianza y solicitar en la audiencia de preparacin del juicio oral que stos
fueren citados a declarar a dicho juicio, acompaando los comprobantes que
acreditaren la idoneidad profesional del perito .
Proceder el informe de peritos en los casos determinados por la ley y siempre
que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa fueren
necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u
oficio.
Los informes debern emitirse con imparcialidad, atenindose a los principios
de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.
Art. 315. Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los
peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de su informe, ste
deber entregarse por escrito y contener:
a) La descripcin de la persona o cosa que fuere objeto de l, del estado y
modo en que se hallare;
b) La relacin circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su
resultado, y
c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme
a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.
No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en anlisis de
alcoholemia, de ADN y aqullas que recayeren sobre sustancias estupefacientes
o psicotrpicas, podrn ser incorporadas al juicio oral mediante la sola
presentacin del informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo
solicitare fundadamente, la comparecencia del perito no podr ser substituida
por la presentacin del informe .
Art. 316. Admisibilidad del informe y remuneracin de los peritos. El
juez de garanta admitir los informes y citar a los peritos cuando, adems
de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba,
considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantas de
seriedad y profesionalismo. Con todo, el juez de garanta podr limitar el
78 Inciso modificado por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
79 Inciso agregado por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
189
190
Art. 317. Incapacidad para ser perito. No podrn desempear las funciones
de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse
de prestar declaracin testimonial.
Art. 318. Improcedencia de inhabilitacin de los peritos. Los peritos no
podrn ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral podrn
dirigrseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad,
as como el rigor tcnico o cientfico de sus conclusiones. Las partes o el
tribunal podrn requerir al perito informacin acerca de su remuneracin y la
adecuacin de sta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.
Art. 319. Declaracin de peritos. La declaracin de los peritos en la
audiencia del juicio oral se regir por las normas previstas en el artculo 329 y,
supletoriamente, por las establecidas para los testigos.
Si el perito se negare a prestar declaracin, se le aplicar lo dispuesto para los
testigos en el artculo 299, inciso segundo.
Art. 320. Instrucciones necesarias para el trabajo de los peritos. Durante
la etapa de investigacin o en la audiencia de preparacin del juicio oral, los
intervinientes podrn solicitar del juez de garanta que dicte las instrucciones
necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos,
documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin
pertinente. El juez de garanta acceder a la solicitud, a menos que, presentada
durante la etapa de investigacin, considerare necesario postergarla para
proteger el xito de sta.
ANEXO N 3
191
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ANEXO N 4
193
194
OFICIO FN N ___007 /
ANT.: Instructivo General N 25 de 24.11.00; Of. N
80 de 05.02.03 que modifica, refunde y sistematiza
instructivo general N 25 y Of. N 404 de 21.08.03 sobre
criterios de actuacin en suspensiones condicionales
de procedimientos en delitos sexuales.
MAT.: Ampla criterios de actuacin en investigacin
de delitos sexuales.
SANTIAGO, enero 12 de 2004
DE
:
FISCAL
MINISTERIO PBLICO
A
NACIONAL
DEL
195
196
d) En situaciones de extrema gravedad como muerte de la vctima, de alta
conmocin pblica o que se tengan sospechas que el victimario cuenta
con redes de proteccin o acta en el seno de una organizacin delictual,
se debe poner en conocimiento de la noticia criminal de inmediato al fiscal
especializado.
e) En las situaciones de ordinaria ocurrencia, en el menor lapso posible se
har el traspaso de la investigacin con todos sus antecedentes al fiscal
especializado, quien asumir la causa en definitiva.
f) Si en la respectiva fiscala no se cuenta con un fiscal de la especialidad, o
por motivos justificados se hace inviable la prescripcin anterior, se recabar
el apoyo para la investigacin del hecho de algn fiscal especializado en la
investigacin de delitos sexuales de la regin, del abogado asesor del rea y
la unidad especializada, de tal manera que el fiscal a cargo de la investigacin
cuente con todas las herramientas necesarias en su labor. Ello sin perjuicio
de la asesora permanente que pueda solicitar a la Unidad el propio fiscal
especializado.
g) En todo caso, se tender en la medida de lo posible, a que el fiscal
especializado no asignado, acompae al fiscal en la sustanciacin del
respectivo juicio oral, si ste se realiza.
II. De los exmenes corporales.
197
198
Mediante Oficio N 80 de 05.02.03 que modifica, sistematiza y refunde
Instruccin General N 25, la prctica de exmenes psicolgicos o psiquitricos
ha dejado de ser imperativa.
En este sentido se ha estimado pertinente sealar algunos criterios que puedan
orientar a los fiscales sobre la conveniencia de su solicitud:
a) En general, se puede afirmar que en esta clase de delitos lo deseable
sera contar con informe psicolgico sobre extensin del dao causado a
las vctimas.
b) En los casos de delitos sexuales cometidos en el seno de la familia,
la necesidad de recurrir a exmenes de veracidad del relato y de dao
a la vctima es ms frecuente que en los atentados cometidos fuera de
este contexto. Asimismo, se requieren con frecuencia intervencin de
profesionales especializados que permitan prevenir el fenmeno de la
retractacin.
c) En los casos de delitos sexuales cuyas vctimas son menores de edad,
especialmente si no se cuentan con elementos adems de su testimonio
para la acreditacin del hecho punible, se hace tambin necesario contar
con un informe psicolgico sobre extensin del dao causado a las
vctimas.
d) En los casos de delitos en los que el hecho punible no ha dejado
199
200
Se debe recordar que en materia de delito continuado la pena para
ste, segn doctrina y jurisprudencia dominante, es la asignada al delito
como si se tratase de uno solo.
g) En caso de abusos sexuales de mayores de edad, en que el sujeto
activo obre de sbito, provocando perplejidad en el sujeto pasivo, si no
es posible invocar la incapacidad para oponer resistencia o la relevancia
del hecho, el fiscal de la causa puede recurrir a la falta Art. 495 N 5 del
C. Penal y proceder de acuerdo a la reglas establecidas para stas.
************************************
GPR/MEST/crz
201
202
ANEXO N 5
OFICIO FN. N
148 /
ANT. : No hay.
MAT.: Instruye sobre situacin de Nio(a)s, Nias
y Adolescentes Vctimas de Delitos en la Reforma
Procesal Penal.
SANTIAGO, marzo 27 de 2003
DE
Introduccin
La Reforma Procesal Penal incorpora a la vctima de delito como un sujeto
interviniente en el proceso penal, encontrndose legitimada por su propia
condicin para participar en el proceso en que se ventila el hecho que la ha
perjudicado. Junto con ello, asigna al Ministerio Pblico el deber de proteccin
de la vctima, y al Juez de Garanta el rol de garante de los derechos de la
vctima durante el proceso penal.
Este cambio fundamental del lugar de la vctima en relacin con el proceso
penal opera en una poca de transformacin del paradigma jurdico de la
niez y la adolescencia. Con la Convencin sobre los Derechos del Nio(a)
(en adelante, CDN), aprobada por los Estados parte en 1989 y promulgada
en Chile, como ley de la Repblica, en 1990 , se establece un nuevo modelo
que consiste en reconocer al nio(a), nia y adolescente la condicin de sujeto
pleno de derechos , esto es, los nio(a)s son sujetos de derechos en el sentido
de que como seres individuales tienen la titularidad de ellos. Los derechos del
nio(a) no son derechos de colectividades o grupos, sino derechos subjetivos
imputados a ellos como personas humanas. .
81 Modificado por los oficios FN 404/2003 y FN 776/2005.
82 Decreto Supremo N. 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
83 Emilio Garca Mndez, La Convencin Internacional sobre Derechos del Nio: del menor como objeto de la compasinrepresin a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos en Infancia. De los derechos y de la justicia, Editores del Puerto,
p. 65: Del menor como objeto de la compasin-represin, a la infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la
expresin que mejor podra sintetizar sus transformaciones.
83 Miguel Cillero, Los Derechos del Nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva en Justicia y Derechos del Nio, N. 3,
UNICEF, p. 55.
203
Por su parte, la ley 19.806 introduce una serie de modificaciones a la antigua ley
16.618, que se inspiran en la CDN. Bsicamente, dicha ley separa el estatuto
aplicable a los menores imputados de haber cometido un delito (arts. 16, 28
y 29) del que rige a los menores amenazados o vulnerados en sus derechos
(arts. 16 bis y 30).
Es en este contexto de transformacin del paradigma de la niez y la
adolescencia donde se sitan las siguientes orientaciones e instrucciones
generales para la aplicacin de las normas del CPP que establecen y regulan
la participacin de la vctima en el proceso penal y las disposiciones de la ley
16.618, cuando se trate de nio(a)s, nias y adolescentes vctimas de delitos.
204
I. NIO(A)S Y ADOLESCENTES
INTERVINIENTES
COMO
SUJETOS
PROCESALES
1.- Los nio(a)s, nias y adolescentes son sujetos titulares de todos y cada
uno de los derechos y garantas reconocidos por la CPR y los tratados
internacionales sobre derechos humanos -Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, Convencin Americana de Derechos Humanos y la CDN-. El
nio(a) o nia vctima de un delito tiene, adems de tales derechos, reconocidos
por el ordenamiento jurdico nacional e internacional a toda persona y, en
especial, a todo nio(a) o nia, los derechos que reconoce el CPP a la vctima
de un delito.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado:
Que de conformidad con la normativa contempornea del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en el cual se enmarca el art. 19 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los nio(a)s son titulares de
derechos y no slo objeto de proteccin...
...En los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven
derechos de los nio(a)s se deben observar los principios y las normas del
debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural
competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presuncin de
inocencia, contradiccin y audiencia y defensa, atendiendo a las particularidades
que se derivan de la situacin especfica en que se encuentran los nio(a)s y
205
De este modo, al existir dos posibles interpretaciones del art. 108 del CPP:
una primera que entiende incluido el nio(a) o nia, por su condicin de tal, en
el supuesto del inciso 2 del art. 108, y una segunda que considera al nio(a)
o nia comprendido en el inciso 1 del mismo artculo, el principio de inters
superior del nio(a) obliga a optar por la segunda interpretacin, toda vez que
sta permite una mayor realizacin del principio de autonoma progresiva y del
derecho a ser odo, en tanto que la primera interpretacin anula completamente
la posibilidad de que aqul ejerza por s mismo sus derechos. En consecuencia,
no resulta aplicable el art. 108 inc. 2 por la sola condicin de nio(a) o nia que
puede tener una vctima de delito.
El Informe del Comit de los Derechos del Nio(a) de Ginebra, en su ltimo
examen sobre el informe emitido por el Estado de Chile en cumplimiento de lo
establecido por el art. 44 de la CDN, seala:
206
30. Teniendo presentes los arts. 12 y 17 de la Convencin, el Comit
recomienda al Estado Parte que adopte medidas para que se tengan en cuenta
las opiniones de los nio(a)s, de conformidad con el concepto de evolucin
de sus facultades, en todos los asuntos que les ataan, en particular en los
procedimientos judiciales y administrativos, e integre este principio en la nueva
legislacin y en las polticas y programas que afectan a los nio(a)s, incluida la
poltica nacional. El Comit alienta al Estado Parte a que solicite la cooperacin
89
tcnica del UNICEF, entre otros organismos.
Respecto de este punto, Delia del Gatto Reyes, Directora Nacional del Servicio
Nacional de Menores ha apuntado que:
En relacin a la materia que nos ocupa, cabe sealar que este principio
(autonoma progresiva) encuentra aplicacin en el contexto de la Reforma
Procesal Penal, pues obliga a reconocer al nio(a), nia y adolescente vctima
de delito su calidad de sujeto procesal. Ello obliga a buscar los mecanismos
y ajustar las prcticas para que estos sujetos de derecho puedan ejercer,
conforme a su autonoma progresiva, los derechos que la ley confiere a toda
vctima.
de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas
y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la
existencia de una supervisin adecuada.
89Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del art. 44 de la Convencin. Informe del Comit
Sobre los Derechos del Nio de Ginebra. 29 perodo de sesiones, 3 de abril de 2002, prrafo
Ahora bien, es menester tener presente que el art. 1 de la CDN entiende por
90
nio(a) todo ser humano menor de dieciocho aos de edad . Por su parte, el
art. 12 de la CDN obliga a garantizar al nio(a) o nia que est en condiciones
de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que le afectan. La evaluacin en orden a determinar si un
nio(a) o nia se encuentra o no en condiciones de formarse un juicio propio,
no puede quedar entregada al caso particular, puesto que, por la influencia de
la antigua doctrina de la situacin irregular, an imperante en nuestro pas,
ello probablemente implicara que en la mayora de los casos las autoridades
estimaran que no se encuentran en dichas condiciones.
De ah entonces que sea necesario fijar un criterio general al respecto. En este
sentido, es dable tener en cuenta la distincin que se hace, tanto en doctrina
91
como en derecho comparado , entre nio(a) o nia y adolescente, para efectos
del ejercicio autnomo de los derechos procesales de los cuales son titulares.
Esta distincin tiene un claro sentido garantista, pues impide que los
adolescentes sean privados de la facultad de ejercer personalmente sus
derechos en el proceso penal, pero no obsta a que se escuche la opinin de
los nio(a)s o nias que puedan formarse un juicio propio.
Criterio de Actuacin:
Para estos efectos, esta Fiscala Nacional, como criterio general, estima
como edad lmite entre niez y adolescencia los 14 aos y, por tanto, deber
considerarse nio(a) o nia a la persona que tiene menos de 14 aos de edad
90 Art. 1. Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
91 El art. 2 del Estatuto del Nio y del Adolescente (ley 8.069), del Brasil, establece: Se considera nio, para los
efectos de esta ley, a la persona hasta doce aos de edad incompletos, y adolescente a aquella entre doce y dieciocho
aos de edad.
207
208
Criterio de Actuacin:
Los fiscales, ayudantes de fiscal y dems funcionarios del Ministerio Pblico,
cumplirn sus obligaciones para con las vctimas de delito, con la participacin
personal de stas, en el caso de tratarse de adolescentes, y con la participacin
de sus padres o cuidadores, en el caso de nio(a)s o nias.
Al respecto, el profesor Miguel Cillero nos seala: Ser nio(a) no es ser menos
adulto, la niez no es una etapa de preparacin para la vida adulta. La infancia
y la adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier
otra etapa de la vida. Tampoco la infancia es conceptualizada como una fase
de la vida definida a partir de las ideas de dependencia o subordinacin a los
padres u otros adultos. La infancia es concebida como una poca de desarrollo
efectivo y progresivo de la autonoma, personal, social y jurdica...
92 Ver, al respecto, Nios y adolescentes vctimas de delitos en el nuevo proceso penal, Documento conjunto
MINISTERIO PBLICO-SENAME, Captulo II.
93 En este sentido, cabe aclarar que se trata de una distincin fundada. La diferencia entre nio o nia y adolescente
es constatable desde la perspectiva de la psicologa evolutiva. Por otra parte, este lmite se propone para efectos de
establecer un sistema de responsabilidad penal de adolescentes, en el proyecto de ley enviado al Parlamento de la
Repblica.
94 Art. 5. Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin
y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.
209
210
Penal. Tales organismos no son otros que el Juez de Garanta y el Fiscal (art.
6 inc. 1 CPP; art. 14 letra a) COT) cuya regulacin, por aplicacin del principio
de especialidad, debe regir con preferencia a las normas generales sobre la
labor de los defensores pblicos.
Junto con ello, existen razones de texto referidas a que la remisin que nuestro
legislador procesal penal efecta en el art. 52 CPP al Cdigo de Procedimiento
Civil es slo referida al Libro I de dicho cuerpo normativo y no al Libro IV,
en que se efecta la regulacin de este requisito, y que el defensor pblico
auxiliar de la administracin de justicia no es contemplado como interviniente ni
como tercero que deba participar en el proceso penal. Adems, en la Reforma
Procesal Penal no existen los procedimientos escriturados por medio de los
cuales el defensor pblico auxiliar de la administracin de justicia, que al
parecer sera el defensor respectivo para efectos de la norma precitada del
Cdigo de Procedimiento Civil, cumple sus funciones.
Ahora bien, s sera a nuestro juicio aplicable, esta vez por analoga, la
exclusin del deber de reducir a escritura pblica un inventario de los bienes
y la resolucin que autoriza la designacin del curador, como requisito para
discernir la guarda (art. 854 inc. 2 CPC; 495 CC).
II. ETAPA DE INVESTIGACIN
Inicio del proceso penal: denuncia
7.- Todo nio(a), nia o adolescente puede presentar por s mismo denuncia de
un hecho que revista caracteres de delito, ante el Ministerio Pblico, la Polica
o los tribunales con competencia en lo criminal (art. 173 CPP). Los nio(a)s,
nias y adolescentes deben ser atendidos con preferencia por la Polica y el
97
Ministerio Pblico (Instructivo 19 N. I.7.b) ).
Criterio de Actuacin:
Siempre deber recibirse la denuncia presentada por un nio(a), nia o
adolescente, debiendo ser atendido con preferencia, esto sin perjuicio del
97 Reforma Procesal Penal, Instrucciones Generales, Ministerio Pblico, N os 1 a 25, septiembre noviembre 2000, y
N. s 26 a 50, noviembre 2000 febrero 2001, Editorial Jurdica de Chile. En adelante, las citas de los instructivos
corresponden a esta publicacin.
211
212
213
214
Criterio de Actuacin:
En caso de nio(a)s, nias o adolescentes que sean vctimas de delitos contra
la vida, salud e integridad corporal, indemnidad sexual, libertad ambulatoria o
de delitos complejos que lesionaren o pusieren en peligro concreto alguno de
estos bienes jurdicos, el fiscal adjunto a cargo de la investigacin contactar
a la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos, para definir una
estrategia de intervencin que evite o disminuya al mnimo la victimizacin
secundaria que pudieren sufrir por la intervencin en el proceso penal, as
como para evaluar el riesgo de sufrir una nueva agresin. Esta actividad la
efectuar mediante la grabacin de la actividad Derivacin U R en el SAF,
sin perjuicio de ello, el fiscal podr, a travs de cualquier medio idneo,
poner en conocimiento de la Unidad la circunstancia de la derivacin. En los
dems casos, est derivacin podr ser efectuada si el fiscal lo considerare
necesario.
Declaracin de nio(a)s, nias y adolescentes ante el fiscal
11.- Iniciada la investigacin, el fiscal podr tomar declaracin al nio(a), nia
o adolescente, el que siempre ser acompaado por sus padres o cuidadores,
salvo que stos estuvieran implicados en el delito (arts. 5 y 18.1 CDN).
El Comit de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado: 25. Un
testigo vulnerable deber, en lo posible, ser interrogado en la fase inicial del
procedimiento penal, lo ms temprano posible despus que los hechos hayan
sido informados. Este interrogatorio deber ser conducido especialmente de
manera atenta, respetuosa y profunda (Recomendacin N. R (97) 13, sobre la
intimidacin de los testigos y los derechos de la defensa, de 10 de septiembre
de 1997). Asimismo: 8. En todas las fases del procedimiento, el interrogatorio
de la vctima deber hacerse con respeto de su situacin personal, de
sus derechos y de su dignidad. En la medida de lo posible y en los casos
apropiados, los nio(a)s y los enfermos o incapacitados mentales debern ser
interrogados en presencia de sus parientes, de su tutor o de cualquier otra
persona calificada para asistirlos; (Recomendacin N. R (85) 11, sobre la
posicin de la vctima en el marco del derecho penal y del proceso penal, de 28
215
216
Criterio de Actuacin:
En el evento excepcional de practicar el careo, el fiscal deber utilizar la grabacin
de la declaracin previamente tomada al nio(a), nia o adolescente, la cual
ser reproducida ante el imputado o testigo, o usar un mecanismo audiovisual
que permita al nio(a), nia o adolescente estar en una sala separada de la
Fiscala, o cualquier medio que disminuya al mnimo las perturbaciones que
ste pudiere sufrir durante la diligencia (art. 78 inc. 1 CPP)
El Comit de Ministros de Europa ha sealado: 6. Respetando los derechos de
la defensa, los testigos debern tener la posibilidad de declarar con la utilizacin
de otros mtodos, de manera que sean protegidos contra todo riesgo de
intimidacin que pudiere resultar de una confrontacin directa con el acusado,
por ejemplo declarando en una sala separada de aquella donde comparece el
acusado (Comit de Ministros del Consejo de Europa, Recomendacin N. R
(97) 13, antes citada).
14.- En la prctica de la diligencia, el nio(a), nia o adolescente ser
acompaado por sus padres o cuidadores, salvo que stos estuvieran
implicados en el delito (arts. 5 y 18.1 CDN) .
15.- La diligencia de reconocimiento en rueda de imputados deber hacerse
mediante un mecanismo que impida la identificacin fsica del nio(a), nia o
adolescente (Instructivo 25) . En la prctica de la diligencia, el nio(a), nia o
adolescente ser acompaado por sus padres o cuidadores, salvo que stos
estuvieran implicados en el delito (arts. 5 y 18.1 CDN) .
El Comit de Ministros del Consejo de Europa seal al respecto: 16. prever
las medidas necesarias para que la deposicin de miembros de la familia en
los casos de violencia en el seno de la familia sea puesta al abrigo frente a
toda presin exterior. Tratndose especialmente de menores, ellos debern
ser asistidos por un consejero apropiado (...) (, Recomendacin R (85) 4, N.
16, antes citada).
Criterio de Actuacin:
Previo a la realizacin de las diligencias de careo y reconocimiento en rueda de
imputados, el fiscal solicitar la intervencin de la Unidad.
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218
Criterio de Actuacin:
Para la prctica de exmenes corporales, mdicos, psiquitricos o psicolgicos,
el fiscal solicitar la intervencin de la Unidad, la cual se coordinar con el
perito correspondiente a fin de evitar o disminuir al mnimo las perturbaciones
que pudiere sufrir el nio(a), nia o adolescente con motivo de la diligencia.
Asimismo, el fiscal sealar en la orden, que copia de la grabacin de la
declaracin tomada al nio(a), nia o adolescente se encuentra a disposicin
del perito, recordndole que en caso de acceder a ella se encontrar sujeto al
deber de secreto establecido en la ley (art. 182 inc. final CPP).
En la prctica de la diligencia, el nio(a), nia o adolescente ser acompaado
por sus padres o cuidadores, salvo que stos estuvieran implicados en el delito
(arts. 5 y 18.1 CDN) .
Proteccin de los derechos de los nio(a)s, nias y adolescentes
17.- Conforme al art. 26 N. 7 de la ley 16.618, el Juez de Menores es el
rgano competente para decretar medidas de proteccin de los derechos
de los nio(a)s, nias o adolescentes vctimas de delitos. No obstante, esta
competencia no es incompatible con el deber de proteccin asignado por la
CPR y la ley al Ministerio Pblico, ni con la potestad garantizadora de los
derechos de los nio(a)s, nias y adolescentes vctimas de delitos, otorgada
por la ley al Juez de Garanta, en el marco del proceso penal.
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Criterios de Actuacin:
Si el peligro concreto fuere provocado por un miembro de la familia del
nio(a), nia o adolescente, o por su cuidador, que se encontrare actualmente
cometiendo un delito o que presumiblemente pueda cometerlo o volver a
perpetrarlo, el fiscal ordenar a Carabineros de Chile que lleve al nio(a), nia
o adolescente a la casa de parientes consanguneos o de otras personas con
las que ste tenga una relacin de confianza, o, en ltimo trmino, a un Centro
de Trnsito y Distribucin, y le informe de ello al Juez de Menores, cuando
el peligro existente para la vida, la integridad fsica o psquica, la seguridad
o libertad del nio(a), nia o adolescente, fuere de mayor gravedad que la
afeccin que la medida provoca en sus derechos a la libertad y la convivencia
familiar (arts. 1, 19 N. 7 y 80 A inc. 1 CPR; art. 78 inc. 2 letra b) CPP; art.
16 bis ley 16.618; arts. 5, 9.1 y 12 CDN; Instructivo 11). En este caso, no se
requerir la aceptacin del nio(a), nia o adolescente. Esta medida tendr un
carcter provisorio y ser revisada por el Juez de Menores. Asimismo, slo se
adoptar esta medida de proteccin cuando el Juez de Garanta no hubiere
impuesto todava una medida cautelar personal sobre la persona que provoca
el peligro, o cuando, de haberse decretado, fuere insuficiente para evitar o
disminuir el peligro.
103 Recomendacin N. R (85) 11, N. 8, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, antes citada.
220
de proteccin por parte del Juez de Menores, de ser ello necesario para la
proteccin del nio(a), nia o adolescente y de resultar ms oportunas que las
medidas que el fiscal o el juez de garanta pudieren adoptar al respecto. Lo
anterior, habida consideracin de lo extensas de las facultades concedidas al
Juez de Menores por la ley N 16.618 (arts. 30 y 31).
21.- Cuando se tratare de delitos menores cometidos por los padres o
cuidadores en perjuicio de los derechos del nio(a), nia o adolescente, el
fiscal o la Unidad podrn solicitar al Juez de Menores que decrete la medida de
proteccin de concurrencia de los nio(a)s, nias o adolescentes, sus padres
o cuidadores a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin para
enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse (art. 1
CPR; arts. 30 inc. 2 N. 1) y 31 ley 16.618; arts. 18, 20 y 27 CDN). Lo anterior
podr servir como solucin al conflicto penal, si el fiscal lo definiere como
suficiente.
Criterio de Actuacin:
Cuando el Juez de Menores decretare la medida de concurrencia de los padres
o cuidadores a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin para
enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse, el
fiscal evaluar la necesidad de no solicitar la prisin preventiva u otra medida
cautelar personal sobre el imputado, aun cuando fuere procedente legalmente,
a fin de permitir la realizacin de la medida impuesta por el Juez de Menores y
la vigencia del principio de convivencia familiar (art. 1 CPR; arts. 18, 20 y 27
CDN; art. 222 Cdigo Civil, en adelante CC). Lo anterior slo ser aplicable en
caso de delitos menores, sin perjuicio de solicitar la adopcin de una medida
cautelar personal cuando su imposicin pudiera ser necesaria por razones de
persecucin penal y sin perjuicio de que deba existir una evaluacin previa
acerca de si la medida decretada por el Juez de Menores efectivamente
constituye un mecanismo de superacin del conflicto en el nivel familiar.
22.- Cuando se tratare de delitos cometidos por los padres o cuidadores en
perjuicio de los derechos del nio(a), nia o adolescente y la medida reseada
precedentemente fuere insuficiente, el fiscal o la Unidad podrn solicitar al
Juez de Menores que disponga que parientes consanguneos del nio(a),
nia o adolescente u otras personas con las que ste tenga una relacin de
confianza, asuman el cuidado provisional del nio(a), nia o adolescente (arts.
30 inc. 2 N. 2) e inc. 3, 31 y 42 ley 16.618; art. 226 CC; arts. 5 y 9 CDN).
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104 Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad, N. 11.b); Directrices de Riad, N. s 17 y 46;
Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, art. 4; todas
de las Naciones Unidas, antes citadas.
Criterio de Actuacin:
El fiscal o la Unidad no solicitarn las medidas de proteccin reseadas
precedentemente -cuidado provisorio a cargo de parientes consanguneos
o personas de confianza del nio(a), nia o adolescente e internacin en un
establecimiento de proteccin- cuando la prisin preventiva u otras medidas
cautelares personales que se hubieren solicitado y decretado fueren suficientes
para conferir proteccin a los derechos del nio(a), nia o adolescente (arts.
140 y 155 CPP). Esta evaluacin podr ser efectuada por la Unidad, a solicitud
del fiscal.
24.- Debe tenerse presente que las medidas previstas por el art. 29 de la ley
16.618 no son aplicables a los nio(a)s, nias o adolescentes vctimas de
delitos, sino que slo a aquellos menores de 16 aos de edad, o mayores de
esa edad y menores de 18 que hayan obrado sin discernimiento, imputados de
haber cometido un delito, de modo que jams el fiscal o la Unidad solicitarn
la aplicacin de estas medidas a nio(a)s, nias o adolescentes vctimas de
delitos (arts. 26 N. 10) y 29 ley 16.618).
25.- Cuando el delito cometido reuniere los elementos constitutivos de un acto
de violencia intrafamiliar, al tenor del art. 1 de la ley 19.325, el fiscal podr,
despus de la formalizacin de la investigacin, solicitar al Juez de Garanta
cualquier medida precautoria destinada a garantizar la seguridad fsica o
psquica del nio(a), nia o adolescente y la tranquila convivencia, subsistencia
econmica e integridad patrimonial del ncleo familiar (arts. 3 letra h) y 7 ley
19.325, modificada por la ley 19.806], como por ejemplo las siguientes:
Prohibir, restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn.
Ordenar el reintegro al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado
a abandonarlo.
Autorizar al afectado para hacer abandono del hogar comn y disponer la
entrega inmediata de sus efectos personales.
Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de trabajo de la vctima,
a menos que trabajen en un mismo establecimiento, o al establecimiento
educacional del nio(a), nia o adolescente.
Fijar provisoriamente alimentos y establecer un rgimen de cuidado personal,
crianza y educacin de los hijos o menores que integren el ncleo familiar.
Decretar prohibicin de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes
de quienes integren el grupo familiar.
223
Lo anterior, sin perjuicio de que en estos casos el fiscal pueda solicitar alguna
de las medidas cautelares personales sealadas en el nmero siguiente, de
tratarse de alguno de los delitos sealados en l, o alguna de las medidas
cautelares personales reguladas en el Cdigo Procesal Penal, de ser
procedente.
26.- Cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro, sodoma, abusos
sexuales, promocin de la prostitucin o trata de personas, cometidos en
perjuicio de un nio(a), nia o adolescente, el fiscal, despus de la formalizacin
de la investigacin, podr solicitar alguna de las medidas cautelares personales
establecidas en el Cdigo Procesal Penal, adems de medidas cautelares
especiales (art. 372 ter CP; Instructivo 11) como las siguientes:
224
Acuerdos reparatorios
28.- El adolescente vctima de un delito puede convenir directamente un
acuerdo reparatorio, con la orientacin de sus padres o cuidadores. En el
caso de nio(a)s o nias, sern los padres o cuidadores los legitimados para
convenir el acuerdo reparatorio, sin perjuicio de escuchar igualmente la opinin
del nio(a) o nia que pudiere formarse un juicio propio (art. 12 CDN; art. 241
CPP; Instructivo 34).
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226
105 Recomendacin N. R (85) 4, N. 11, del Comit de Ministros del Consejo de Europa; Directrices de Riad, N. 17, de
las Naciones Unidas; Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de
los nios, art. 3, de las Naciones Unidas, todas citadas.
227
228
especialmente en cuenta el inters superior del nio(a), toda vez que aparece
como conveniente para la vctima, y a fin de evitar una doble victimizacin, la
circunstancia de que no se siga adelante con la investigacin y eventual juicio
oral, atendido el estrs y posible dao psicolgico que ello le producira, por lo
que de acuerdo a la norma legal citada y al articulo 238 del Cdigo Procesal
Penal, resuelvo decretar la suspensin condicional de este procedimiento,
fijando la siguientes condiciones que el imputado don NACC deber cumplir por
el perodo de observacin de dos aos: 1.- Prohibicin de acercarse a la vctima
y a su familia compuesta por su padre, madre y hermano, as como tambin
al domicilio de la vctima ubicado en V.A., Pasaje E.A. N..de esta ciudad y
al colegio donde estudia la menor C.P.A.H. 2.- Obligacin del imputado don
N.A.C.C. de someterse a un tratamiento psicolgico, que se verificar a contar
del da 13 de mayo de este ao, en el Hospital Local de Villarrica, a cargo de
la profesional doa L.L., quien deber informar peridicamente a este tribunal
y al Ministerio Pblico sobre el cumplimiento por parte del imputado con el
tratamiento. 3.- Obligacin de concurrir mensualmente el ltimo da sbado de
cada mes, en horario de atencin de pblico, a firmar el registro especialmente
habilitado al efecto en el Ministerio Pblico. 4.-Fijar como domicilio en el radio
urbano de esta ciudad, aquel correspondiente a calle G.U. N... de esta ciudad,
debiendo informar cualquier cambio del mismo al Ministerio Pblico. Lo anterior,
en conformidad a lo dispuesto en las letras b), c), f) y g) del Cdigo Procesal
106
Penal.
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Querella
34.- El nio(a), nia o adolescente es titular del derecho a presentar querella
(art. 80 A inc. 2 CPR; art. 109 letra b) CPP). Para el ejercicio de este derecho,
es menester que los padres del nio(a), nia o adolescente, en su calidad
de representantes legales de ste, confieran patrocinio y poder a un abogado
privado o de los organismos pblicos encargados de la representacin
judicial de las vctimas v.gr.: Programas del Servicio Nacional de Menores,
Corporacin de Asistencia Judicial, Programa de Acceso a la Justicia, etc.- (art.
19 N. 3 incs. 2 y 3 CPR; art. 111 inc. 1 CPP; art. 43 CC).
El fiscal informar de este derecho al adolescente o, en el caso de nio(a)s
o nias, a los padres o cuidadores, especialmente cuando fuere a presentar
acusacin o requerimiento de procedimiento simplificado y fuere muy
Criterio de Actuacin
En los casos en que instituciones pblicas o privadas interpusieren querellas
fundadas en la existencia de un inters social relevante o de la colectividad en
su conjunto, aunque obren sin representacin de la vctima, ser el Tribunal
de Garanta respectivo quien defina si acoge o no dicha presentacin, por
lo que no corresponde a los fiscales hacer alegaciones que signifiquen una
manifestacin a favor o en contra de su acogida, ni interponer recurso alguno
en contra de la resolucin que se pronunciare (Instructivo 1). Lo anteriormente
sealado es especialmente aplicable en caso de querellas interpuestas por el
Sename (Oficio del Fiscal Nacional 529/2002)
Demanda civil
36.- El nio(a), nia o adolescente es titular del derecho a presentar demanda
civil (arts. 59 y 109 letra c) CPP). Para el ejercicio de este derecho, es menester
que los padres del nio(a), nia o adolescente, en su calidad de representantes
legales de ste, confieran patrocinio y poder a un abogado privado o de los
organismos pblicos encargados de la representacin judicial de las vctimas
v. gr.: Corporacin de Asistencia Judicial, Programa de Acceso a la Justicia,
etc.- (art. 19 N. 3 incs. 2 y 3 CPR; arts. 43 y 264 CC).
37.- Cuando la demanda civil debiera dirigirse contra los padres por ser stos
imputados de haber cometido el delito, el Juez de Garanta deber designar
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Criterio de Actuacin:
El fiscal solicitar que el nio(a), nia o adolescente ingrese al programa de
preparacin psicolgica de testigos, desarrollado por la Unidad, tan pronto
como exista certeza acerca de su participacin en juicio oral, lo que en todo
caso deber tener lugar con a lo menos 15 das hbiles de anticipacin a
aquel fijado para la audiencia (Instructivo 11).
40.- En caso que un nio(a), nia o adolescente deba prestar declaracin, se
recomienda el uso de mecanismos que impidan el contacto directo entre la
vctima y el acusado o su familia. Para ello, el Fiscal puede solicitar el apoyo
tcnico de las Unidades en orden al uso de mecanismos como el circuito
cerrado de televisin o un panel, tipo biombo, que impida la confrontacin entre
la vctima y el imputado.
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Criterio de Actuacin:
Si el fiscal necesitare contar con el testimonio de un nio(a), nia o adolescente
vctima de delito, durante la audiencia de juicio oral, solicitar la aplicacin
de alguna de las medidas sobre restriccin a la publicidad de la audiencia
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107 Informe JUAVT 1/03, emitido por la Unidad regional de Atencin a las Vctimas y Testigos de la Fiscala
Regional de la IX Regin de la Araucana, con fecha 30 de octubre de 2002, pgs. 1, 3 y 4. Al texto citado se le
han introducido modificaciones formales, que han tenido por objeto slo la correccin de errores de tipeo y no han
alterado el contenido ni forma del debate.
108 Informe CASOS URAVIT VII REGIN, emitido por la Unidad Regional de Atencin a las Vctimas y Testigos
de la Fiscala Regional de la VII Regin del Maule, con fecha 24 de enero de 2003, pg. 1. Al texto citado se le
han introducido modificaciones formales, que han tenido por objeto slo la correccin de errores de tipeo y no han
alterado el contenido ni forma del debate.
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