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y la interpretacin judicial
Helena Alviar Garca1
El 30 de Agosto del 2009, el peridico El Tiempo public una noticia cuyo ttulo era:
Los Aroca, una familia que vive con 400 mil pesos2. El artculo describe las
dificultades que enfrenta diariamente esta familia de 5 (John Aroca, su esposa y tres
hijos) para lograr pagar una habitacin, comida y servicios. De los 400 mil pesos que
se ganan al mes, ms de la mitad la deben destinar al pago del arriendo y los servicios,
lo que le deja una suma de ms o menos 100 mil pesos para todo lo dems (comida,
paales, remedios, recreacin). El artculo seala que los Aroca forman parte de los
ms de 8 millones de colombianos que viven en situacin de indigencia segn los datos
del DANE y el DNP.
De acuerdo con la Constitucin Colombiana, Se le estn violando derechos
fundamentales a la familia Aroca? Algunos3 contestaran con un no rotundo. Ninguna
institucin pblica o privada le est limitando a los Aroca los derechos consagrados
como fundamentales y determinados en el primer captulo del ttulo primero en la
Constitucin Poltica Colombiana de 1991. Y aunque es cierto que los Aroca no tienen
una vivienda digna, no pueden alimentarse adecuadamente, tienen un acceso errtico
y marginal a la salud y a la recreacin, no tendrn como pensionarse en la vejez ni sus
hijos podrn asistir a instituciones de educacin superior, ninguna de estas situaciones
constituye una violacin a un derecho fundamental consagrado en la Constitucin. El
hecho de no tener acceso a la vivienda digna, la educacin, la seguridad social, la salud,
la recreacin, constituyen un incumplimiento de los derechos econmicos y sociales
consagrados en la Constitucin, pero tales derechos no son justiciables, es decir, no
pueden someterse a la accin de tribunales de justicia para ser conferidos por un juez.
Estos derechos son metas4 hacia los cuales debe dirigirse el Estado, pero en ningn
1
Muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas la colombiana, incluan derechos sociales dentro de
su legislacin desde mediados del siglo XX. Para ms informacin ver: Mary Ann Glendon, Rights in
Twentieth-Century Constitutions, 59 U. CHI. L. REV. 519 (1992).
los jueces fue una caracterstica importante de las discusiones que rodearon su
elaboracin. Sin embargo, desde su nacimiento estos tratados tienen una diferencia
fundamental en cuanto al alcance de las obligaciones que imponen a los Estados
firmantes producto de la profunda divisin ideolgica en cuanto a la jerarqua entre los
derechos (diferencia entre derechos adjudicables y los que deberan ser poltica de
estado) y como consecuencia, la justiciabilidad o no de los derechos sociales.
A grandes rasgos, durante la discusin de los tratados existan dos concepciones del
contenido de los derechos que venan de influencias muy diferentes. De acuerdo con
Mary Ann Glendon, quien estudi la evolucin de estas discusiones:
el lenguaje moderno de los derechos, desde un principio tom dos rutas
diferentes. Las diferencias eran apenas de grado, pero su espritu haba
penetrado cada rincn de las sociedades afectadas. Una rama, influenciada por
la retrica de la revolucin Americana y por los primeros pensadores
Angloamericanos modernos, puso un mayor nfasis en la libertad y la
propiedad individual que en igualdad y fraternidad (o, como diramos hoy en
da, solidaridad). Esta dialctica fue imbuida por la rama Europea Continental
de la Iluminacin, donde la ruptura con el pensamiento clsico, bblico, feudal y
de derecho romano sobre el hombre y el gobierno haba sido incompleta. Los
documentos que contenan derechos en Europa Continental abran ms
espacios para la fraternidad en condiciones de igualdad junto con la libertad;
estos documentos a menudo atemperaban los derechos sealando deberes
correlativos y lmites a los mismos; y generalmente presentaban al gobierno de
manera positiva como un garante de derechos y acciones para los necesitados.6
Estas diferencias se tradujeron en una lucha de poder al interior las Naciones Unidas
para adopcin de un tratado vinculante sobre derechos humanos. Finalmente, los
Estados Unidos lograron que la discusin fuera dividida entre derechos civiles y
polticos por un lado, y derechos sociales, econmicos y culturales por otro. Esta
divisin tuvo el efecto de crear, efectivamente, una jerarqua entre derechos:
Aunque exista un mandato que exiga tratar los dos conjuntos de derecho de
manera igual, el grupo de trabajo se movi rpidamente en dos ejes separados,
formulando los derechos civiles y polticos como derechos inmediatamente
realizables que imponen obligaciones absolutas al Estado, y los derechos
econmicos y sociales como objetivos amplios de poltica pblica que seran
alcanzados progresivamente de acuerdo con las limitaciones de recursos de
cada Estado particular. Los Estados Occidentales estaban cmodos con el
diseo de derechos civiles y polticos como derechos constitucionales
6
Mary Ann Glendon, The Forgotten Crucible: The Latin American Influence on the Universal Human
Rights Idea, 16 HARV. HUM. RTS. J. 27, 32 (2003) (traduccin libre).
justiciables, pero los pases soviticos y del tercer mundo, que haban liderado
la idea de un tratado unificado, fueron renuentes en lograr que se reconociera
la responsabilidad de los gobiernos en la garanta de los derechos econmicos y
sociales.7
A la vez que algunos Estados promovan la idea de una carta unificada de derechos, los
Estados Unidos, apoyados por otros pases occidentales, lograron que la discusin se
dividiera para debatir estas dos clases de derechos por separado. Los Estados Unidos
se apoyaron en el paradigma segn el cual los derechos civiles y polticos exigiran
apenas la abstencin del Estado, mientras que los derechos sociales, econmicos y
culturales requeriran una intervencin positiva por parte del mismo8. As mismo, los
derechos civiles y polticos seran justiciables, pues podran ser aplicados fcilmente
por los jueces, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales tendran
una naturaleza ms poltica que jurdica9. Esta premisa fue rechazada por varios otros
Estados. Por ejemplo, el delegado de Israel sostuvo que incluso la implementacin de
los derechos civiles y polticos requera una organizacin judicial altamente
desarrollada, que no poda ser lograda de manera inmediata10.
La divisin de dos categoras jerarquizadas de derecho, y la visin de los derechos
econmicos, sociales y culturales como no justiciables que termin prevaleciendo en el
Pacto no obedeci a un consenso sobre estas categoras, sino por el contrario, a la
presin de los Estados Unidos que amenazaron con hundir el proceso de aprobacin
de ambos tratados si las dems delegaciones no accedan a sus exigencias11.
Desarrollos posteriores como la Declaracin de Viena de 1993, reconocen la
interdependencia entre los derechos, rechazando la separacin rgida y artificial
entre derechos de primera y de segunda generacin12.
Esta jerarqua entre los derechos, se ve reflejada claramente en los dos documentos.
De esta forma, el pacto que consagra derechos civiles y polticos est centrado en
empoderar al individuo frente al Estado, dentro de la clara tradicin angloamericana
que se describi arriba. Por ejemplo, el artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos exige a los Estados respetar y garantizar los derechos civiles y polticos, y
cada uno de sus artculos sustantivos contiene lenguaje afirmativo y centrado en el
individuo. Por ejemplo, [e]l derecho a la vida es inherente a la persona humana (art.
6), [n]adie ser sometido a torturas (art. 7) o [t]odo individuo tiene derecho a la
7
ROGER NORMAND & SARAH ZAIDI, HUMAN RIGHTS AT THE UN. THE POLITICAL HISTORY OF UNIVERSAL JUSTICE 206-207
(2008).
8
Ibd., p. 209.
9
Asbjrn Eide, Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights, en ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL
RIGHTS 1, 10 (Asbjrn Eide et al., eds., 2001). (traduccin libre)
10
NORMAND & ZAIDI, Op. Cit, p. 211 (traduccin libre).
11
Ibd., p. 210.
12
Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin y Programa de Accin de Viena, 12 de julio
de 1993, UN Doc. A/CONF.157/23, prr. 5.
Los hechos del caso son los siguientes. La Ley 788 de 2002, contena una serie de
normas en materia tributaria y penal. En ejercicio de la accin pblica de
inconstitucionalidad fueron demandados, entre otros, el artculo 116 de dicha ley, que
ampli la base gravable del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a un conjunto de bienes y
servicios que hasta entonces se encontraba excluido. De esta forma, se gravaron con
una tarifa de 2% productos de primera necesidad (leche, carne, huevos,
medicamentos) y servicios esenciales (salud, agua, luz, gas, educacin).
ACNUR, Consideraciones sobre la proteccin internacional de los solicitantes de asilo y los refugiados
colombianos, disponible en: http://www.acnur.org/pais/docs/964.pdf
una ley que ordenaba medidas a favor de sta y estableca un Sistema Nacional de
Atencin a la Poblacin Desplazada16-, y la falta de respuesta efectiva a sus solicitudes
en materia de vivienda y acceso a proyectos productivos, atencin de salud, educacin
y ayuda humanitaria.
El fallo de la Corte declar la existencia de un estado de cosas inconstitucional
respecto de la poblacin en situacin de desplazamiento forzado, al considerar que
exista una violacin simultnea e integral de los derechos civiles y polticos, de los
derechos econmicos, sociales y culturales y de las normas de derecho internacional
humanitario de tal magnitud, que constituan un problema estructural producto de la
ineficiencia en la actuacin de las autoridades que conforman el Sistema de Nacional
de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada (SNAIPD).
De esta forma, en la sentencia se establece que como consecuencia de: la incapacidad
institucional para proteger a la poblacin desplazada; de los obstculos burocrticos
injustificados que interponen, por accin o por omisin, las autoridades encargadas de
otorgar las ayudas previstas en la ley; efectivamente se vulneran los derechos de la
poblacin desplazada al mnimo vital, a la igualdad, al trabajo, a la vivienda digna, a la
salud y al acceso a la educacin, entre otros. La Corte concluy que el Estado haba
actuado de una manera inadecuada tanto en el diseo, implementacin y seguimiento
de las polticas pblicas para hacer frente a la situacin de desplazamiento forzado y
como consecuencia haba contribuido significativamente al desconocimiento de los
derechos fundamentales de los desplazados.
Como consecuencia, la Corte Constitucional profiri dos tipos de mandatos para la
Rama Ejecutiva. En primer lugar, las rdenes simples, destinadas a resolver las
peticiones concretas de los actores de las acciones de tutela revisadas. En segundo
lugar, unas rdenes de ejecucin compleja, dirigidas a garantizar los derechos de toda
la poblacin en situacin de desplazamiento forzado, y que tienen por finalidad que las
autoridades encargadas de atender a esta poblacin tomen las medidas correctivas
necesarias para solucionar los problemas de insuficiencia de recursos destinados y de
incapacidad institucional para implementar la poltica estatal de atencin a la
poblacin desplazada.
Segn la Corte, debido a que la proteccin a la poblacin desplazada no es una
facultad del Estado sino una obligacin de carcter legal y constitucional, las rdenes
impartidas al Ejecutivo no constituyen una extralimitacin de sus funciones, sino el
ejercicio legtimo del deber de garantizar el cumplimiento de los derechos:
16
Ley 387 de 1997 Por la cual se adoptan medidas para la prevencin del desplazamiento forzado; la
atencin, la proteccin y consolidacin y estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos en
la Repblica de Colombia
Defensora del Pueblo, La tutela y el derecho a la salud. Periodo 2006-2008, disponible en:
http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/salud_08.pdf
18
Frente a esta crisis del sistema de salud colombiano, en julio de 2008 la Corte
Constitucional profiri la sentencia T-760, mediante la cual acumul y examin
veintids acciones de tutela encaminadas a exigir la proteccin del derecho a la salud.
El fallo introdujo dos grandes aportes: por una parte, estableci que el derecho a la
salud era un derecho fundamental y como consecuencia exigible al Estado; por otra,
expidi rdenes especficas, encaminadas a asegurar la proteccin efectiva de este
derecho.
En primer lugar, superando la visin tradicional de la salud como un derecho
econmico y social y, por ende, no justiciable, la Corte Constitucional lo define como
un derecho fundamental autnomo con elementos prestacionales 19. Como
consecuencia, los colombianos tienen derecho a obtener consultas, procedimientos,
tratamientos y medicamente, de manera oportuna y eficaz. De esta forma, el Estado se
encuentra en la obligacin de garantizarlo, especialmente cuando se trata de menores,
cuando la prestacin de los servicios es obstaculizada mediante la exigencia de cuotas
moderadoras, cuando el usuario sufra de enfermedades catastrficas o de alto costo,
cuando los servicios hacen parte integral de un tratamiento o cuando, sin estar
contemplado dentro del POS, el servicio sea necesario para garantizar la vida digna20.
En segundo lugar, la Corte imparti un conjunto de mandatos perentorios,
encaminados a garantizar la proteccin efectiva del derecho a la salud. Por una parte,
la sentencia ordena a la Comisin Nacional de Regulacin en Salud la redefinicin,
actualizacin y unificacin de los Planes Obligatorios de Salud del rgimen subsidiado y
del rgimen contributivo. Lo anterior con el fin de ampliar los servicios mdicos de los
sectores ms vulnerables de la poblacin y as desvincular la calidad en el servicio de
salud de la capacidad de pago del usuario. Por otra parte, la Corte ordena tomar las
medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y disear un
nuevo esquema de recobros y compensaciones de las Entidades Promotoras de Salud
(EPS) ante el Fondo de Solidaridad y Garanta-Fosyga y las entidades territoriales.
Finalmente, para la Corte Constitucional, la necesidad de impartir directrices concretas
al Gobierno encuentra justificacin en la ausencia de medidas estatales tendientes a
hacer frente a la crisis del sistema de salud, con lo cual se desconocen los derechos y
19
los menores, esto es, la familia y la sociedad. No obstante, cuando la familia no cuenta
con los medios necesarios para satisfacer las necesidades bsicas de los nios, el
Estado tiene la obligacin subsidiaria de asumir el cuidado de los menores.
En relacin con lo anterior, el artculo 13 de la Constitucin Poltica impone al
legislador la obligacin de establecer las polticas necesarias para la erradicacin de las
injusticias presentes, de forma tal que se garantice a los grupos discriminados o
marginados los medios necesarios para su existencia. En este sentido,
dado que en esta materia cabe concluir que la abstencin culpable del Estado,
en otras palabras, su pasividad ante la marginacin y la discriminacin que
sufren algunos miembros de la sociedad, no se compagina con el orden justo
efectivo que procura legitimidad al Estado social de derecho y, menos todava,
con el cumplimiento de la clusula que proscribe la marginacin y la
discriminacin, la funcin del juez ser no la de remplazar a los rganos del
poder pblico incursos en la abstencin, sino la ordenar el cumplimiento de los
deberes del Estado, desde luego siempre que se verifique que la inhibicin viola
un derecho constitucional fundamental.
Con base en estas consideraciones, la Corte Constitucional consider que los menores
de Puente Aranda constituyen un grupo social marginado y discriminado, dadas las
precarias condiciones socio econmicas de sus familias y la falta de cobertura en
servicios pblicos. La deficiente cobertura del sistema de vacunacin vulnera los
derechos fundamentales de los menores, y evidencia una malversacin o abuso de la
competencia por parte de los rganos responsables, que justifica la intervencin del
juez constitucional. Como consecuencia, se ordena a la Secretaria de Salud de Bogot y
al entonces Ministerio de Salud suministrar gratuitamente a los menores accionantes
los tratamientos de vacunacin necesarios para prevenir la meningitis.
III.
Conclusiones
Quienes critican a la Corte Constitucional Colombiana por haber hecho justiciables los
derechos econmicos y sociales tienen una interpretacin especfica de lo que deben
ser los derechos, sus alcances y el papel que debe cumplir el estado en su garanta.
Esta visin de los derechos corresponde a la tradicin angloamericana y comprende
una visin del mundo especfica. La Corte, debido a que se lo exige la Constitucin, se
ha situado dentro de la tradicin continental, estableciendo la conexin entre
derechos fundamentales y los DESC, exigiendo del Estado actuaciones especficas para
garantizarlos y brindando especial proteccin a determinados grupos de personas.
La visin defendida por estos crticos adems supone una clara lnea divisoria entre
derechos civiles y polticos como derechos cuya garanta solo requiere la abstencin
del Estado, y los derechos sociales como derechos prestacionales. Esta distincin,
como se vio arriba con la discusin sobre el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, desde un principio fue fuertemente objetada por muchos Estados. Hoy en
da se ha dejado atrs esa nocin, pues es claro que incluso los derechos civiles y
polticos tienen cierto contenido prestacional. Por ejemplo, para garantizar el derecho
a la propiedad, el Estado debe hacer un gasto para establecer la burocracia e
infraestructura administrativa que organice el reconocimiento de los derechos de
propiedad, los cuerpos de seguridad que impidan el irrespeto a ese derecho por parte
de personas particulares, y el sistema judicial que se encargue de dirimir disputas con
respecto a la propiedad. Ejemplos similares podran darse con cualquier otro derecho
de aquellos que se encuentran en el Captulo 1 del Ttulo II de la Constitucin.
De esta forma, quienes critican a la Corte pues se ha extralimitado en sus funciones
aumentando la lista de derechos fundamentales, asignando recursos y dando rdenes
a la Rama Ejecutiva, en realidad estn defendiendo un proyecto poltico especfico: lo
que en los ltimos 20 aos hemos llamado neoliberalismo. La Corte no ha ampliado
los derechos, simplemente ha demostrado que es imposible tener un derecho a la vida
digna sin un mnimo de condiciones, que el Estado Social de Derecho exige solidaridad
y que las diferentes Ramas del Poder deben tener como norte consolidar las
condiciones necesarias para lograr una sociedad ms solidaria e igualitaria. La escasez
de recursos, argumento preferido por los crticos de la Corte, se ha tomado como una
verdad absoluta, evitando una discusin concreta acerca de la distribucin del gasto
pblico (por ejemplo los aumentos extraordinarios en los gastos en armamento y
seguridad de los ltimos aos frente a la disminucin en la inversin social). En
conclusin, si no fuera por las decisiones de la Corte que se resumieron en este
captulo (entre muchas otras), para los 9 millones de personas que viven como los
Aroca, los derechos econmicos y sociales incluidos en la Constitucin seran
simplemente promesas incumplidas.
IV.
Glosario
Derecho justiciable: un derecho sobre el cual los jueces pueden decidir, y ordenar a las
autoridades tomar medidas para que ste sea garantizado
Derecho subjetivo: un derecho que una persona puede exigir como propio
Mnimo Vital: el conjunto de condiciones mnimas para la subsistencia de una persona, que la
Constitucin garantiza, y que puede ser exigido por medio de la accin de tutela
Estado de cosas inconstitucional: una situacin en que los derechos de las personas son
vulnerados de manera generalizada, en un patrn similar, que lleva a la Corte Constitucional a
tomar medidas globales y no caso por caso
Progresividad: la obligacin segn la cual el Estado no puede retroceder en las polticas
pblicas que ya ha implementado con respecto a los DESC