MODULO 2.

Lectura 5
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

UNIDAD 11: El tipo doloso de omisin

11.1 Criterios distintivos entre accin y omisin.
El concepto de accin desarrollado en la Unidad 9, hacia referencia a la accin en sentido
amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con las que puede manifestarse:
Accin en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.
Omisin se manifiesta negativamente como un no hacer

11.1.1. Concepto natural y normativo de omisin (11.1.2).

La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio, ha dado
lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin.
Concepto normativo de omisin.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la accin es en si misma, ajena a toda valoracin, es
congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el
positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a una y otra
modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Este criterio naturalista, tambin fue impulsado por la vinculacin que se hizo de esta
cuestin con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en
el autor, lo que llev a rechazar la idea de que la omisin pudiera constituir una simple
creacin del derecho.
Kaufmann El acento valorativo no hace un Algo de una Nada.
1

nicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.

La accin es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente

por su voluntad, lo que no ocurre siempre con la omisin, pues en un caso de olvido, una
inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario.
Coincidimos en que la omisin supone necesariamente un comportamiento humano
voluntario, respondiendo a una voluntad semejante a la que se expresa en la accin
comisiva.

Esta visin naturalista, que prescinde de toda valoracin, no parece contundente, toda
vez que, segn este concepto, tanto en la accin como en la omisin existe una
manifestacin de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a
partir de ello.
Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho esperaba y
exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no pueden captarse
sino a travs de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra
mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse
como comisiones o como omisiones.
La forma en que se puede concebir la omisin consiste en la confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado realmente y
- una conducta posible.
Y en cuanto a omisin jurdicamente relevante, confrontacin entre:
- comportamiento desarrollado y
- conducta debida.

Ello solo puede hacerse excediendo el mbito de lo natural, siendo imprescindible

acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor deba
hacer y que, pese a que poda, no lo hizo.

A partir de esta premisa, La distincin entre accin y omisin habr de extraerse de la

norma que se trate.
Atento a que la voluntad de la norma slo puede expresarse ordenando no hacer esto, o
hacer aquello, necesariamente habr de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones.
La norma siempre tendr un sentido inverso al del texto legal:
si la ley sanciona un hacer algo es porque la norma es prohibitiva.
Ejemplo: Matar a otro no matars a otro.
Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos.
Ejemplo: omitir auxilio prestars auxilio

Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisin de los de comisin.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distincin normativa.
En los tipos de omisin la norma ordena algo.
En los tipos de comisin la norma lo prohbe.
La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga desarrollar,
por lo que, refiere pasividad fsica del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma prohba desarrollar
determinada conducta (comisin) o que ordene cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.

Clases de Omisin
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el
desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurdico protegido.

11.2.1 La omisin propia

Los delitos de omisin cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de omisin,
habitualmente se hace preciso:
Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia de ciertas
obligaciones a su cargo, o bien definir la situacin tpica en que se impone cumplir una
determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto haya podido
realizarla.
11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisin:
La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver desarrollo pgina
310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina 310 a 318
del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3. ver
desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
.
Ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal omisin de auxilio.
Aspecto Subjetivo:
Mir Puig rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase
de delitos, argumentando:
Tampoco los delitos de accin requieren invariablemente el dolo directo, atento a que
el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado.
Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir realizar
una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteracin.

11.2.2 La omisin impropia o comisin por omisin.

El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesin al bien jurdico protegido
provenga de la omisin del autor de hacer lo conducente para preservarlo.
Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Cdigo Penal.
En todos estos casos la atribucin del resultado a la omisin de impedirlo proviene de la
propia ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo

Se trata de tipos de comisin por omisin.

En todos los delitos de comisin y de resultado se genera igualmente la posibilidad de
que alguien afectado por la obligacin de resguardar el bien jurdico, haya omitido,
pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva.
La omisin impropia esta considerada como una modalidad o subespecie de la omisin
propia o simple, debiendo reunir las mismas condiciones del gnero al que pertenece,
que son:
La situacin tpica generadora del deber de obrar.
La no realizacin de la accin ordenada.
Pode fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar.
Adems, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de
comisin y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa
a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien
omiti evitarlo.
Tales exigencias consisten en lo que se denomina POSICION DE GARANTE y
LA CAPACIDAD PARA EVITAR

11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula de

equivalencia (11.2.2.2).
La omisin impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo
aparejado reparos de la doctrina, argumentndose que, mientras los delitos de omisin
propia han encontrado su regulacin en la ley, los delitos de comisin por va de la
omisin de evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y
doctrina, para sustituir la causalidad real del hacer positivo
por la causalidad hipottica de la omisin con
compromiso del principio de legalidad de la
Lo que implicara el uso de
represin.
la analoga, prohibido en
materia penal

La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la

omisin impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad,
no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron clusulas de equivalencia.
Estas clusulas establecen cuando una comisin por omisin equivale a una accin,
determinando las condiciones necesarias a tales efectos.
En nuestra legislacin no hay una disposicin genrica de equivalencia, sin perjuicio que
existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.

11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante

A lo largo de la historia, la jurisprudencia admiti en algunos casos la imputacin del
resultado a quien deba evitarlo. Sin embargo era necesario precisar los criterios para
definir:
bajo qu condiciones y
respecto de quienes

Se patentizaba el deber de evitacin

Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de garante o
tambin llamada la obligacin de resguardo, las cuales siguen la orientacin de la
llamada teora formal del deber jurdico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o situacin que
vincula a una persona con el bien jurdico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente.
Constituyen vnculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y dems relaciones
de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan cargos pblicos
para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente asuma ciertas
obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicacin vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado
la situacin de riesgo para el bien jurdico.
Se diferencia de la omisin simple porque el agente ha sido creador del peligro que
deber conjurar actuando en salvaguarda
La teora formal del deber jurdico, luego fue considerada insuficiente atento a atender
solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propici su sustitucin por la
teora de las funciones de Kaufmann, que procur determinar los requisitos
substanciales que hacen a la posicin de garante.
Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig, propuso
dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia
personal del bien jurdico respecto de su causante.
Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn medie un
deber de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente haya
contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificacin del
hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).

Bacigalupo estima que la omisin de impedir un resultado es tpica en la forma de un

delito impropio de omisin si el omitente era garante, ostentando esta posicin quien se
encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la
generalidad de los bienes jurdicos.
Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurdicos frente a peligros
que puedan amenazarlo.

11.2.3 La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

Aqu se presenta el problema de la relacin que debe existir entre:

Omisin del
Garante

Resultado

La omisin impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisin propia, no se

contentan solamente en la omisin de desarrollar una conducta en particular, sino que,
exige al agente que efectivamente impida el resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aqu una especial relevancia, pues requerir:
Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y adems,
Que deber afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitacin no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera
evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisin una certeza
absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino
meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigi que la proyeccin imaginaria de la accin debida permitiera
concluir, con una probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea se vale de la imputacin objetiva, aplicando un
mecanismo inverso al que aplica en los delitos de comisin, tras admitir que se trata de
un juicio hipottico expuesto a un inevitable margen de error.

En los delitos de comisin por omisin se repara en el impacto derivado del

incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de dao.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminucin del riego,
mientras que otros requieren que se compruebe al menos con prctica seguridad que el
resultado se habra evitado mediante la intervencin omitida.
La posibilidad de evitacin se excluir cuando las demandas del caso excedan lo que el
garante pudo hacer materialmente.
7