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MASSINI C. - La Prudencia Juridica
MASSINI C. - La Prudencia Juridica
CAPITULO 1
LO JUSTO CONCRETO
1.INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el
JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los ms
notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris
prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de
conocimiento jurdico: el prudencial". Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se
destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar
cual era la solucin justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les
consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situacin singular
- llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivacin
lingstica, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias
de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue
restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el
conocimiento de lo justo concreto conservara el clsico apelativo de prudencial. Lo
que es ms, la misma palabra prudencia fue objeto de un paulatino descrdito, pasando
a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el
lenguaje vulgar, el prudente se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre
dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difcil, por ello, hablar de
prudencia jurdica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del
derecho, por lo que paso al olvido la aceptacin primera del trmino, que designaba al
conocimiento de lo justo en su mxima concrecin.
Pero veinte siglos despus de haberse acuado el vocablo, vemos reaparecer en las
sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurdica y al conocimiento
prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por
otra parte, varias de los ms eminentes filsofos del derecho contemporneos y
numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el
2. - EL CAMINO A SEGUIR
En esa labor, seguiremos al pie de la letra la directiva de TOMS DE AQUINO,
acerca de que el estudio de la filosofa no tiene como finalidad saber lo que dicen los
filsofos, sino saber como son las cosas en s mismas. En nuestro caso, ello significa que
al realizar la investigacin hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos,
piensan y deciden los hombres de derecho. Ms que las doctrinas sobre el
razonamiento jurdico en s mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las
que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo
justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores
nos sern de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye
la percepcin de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido ms aptos
para guiarnos en esta bsqueda son, sin lugar a dudas, Aristteles y Toms de Aquino;
pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas.
Nuestra investigacin seguir los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del
conocer jurdico en su mxima concrecin; 2) determinacin del concepto de prudencia
en general; 3) anlisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurdica;
4) anlisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la
deliberacin en materia jurdica; 6) precisin acerca del silogismo
prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y
prudencia; 8) por ltimo, enunciacin de las conclusiones a que se ha arribado en el
estudio.
3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO
cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las
conductas de sus habitantes son en su gran mayora rectas, sin importar que se sistema
legal sea lgico o tcnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la
anarqua o la injusticia, bastara con copiar los textos legales de alguno de los estados en
que el derecho es una vivencia cotidiana.
4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO
Establecido ya el carcter concreto del derecho, debemos plantear ahora la
cuestin del paso de la normatividad jurdica, necesariamente general y, en un cierto
sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente
que la conducta jurdica no puede extraer su normatividad de s misma, en un total
situacionismo jurdico, al estilo del sostenido en nuestro pas por Carlos Cossio, en tal
caso no puede hablarse propiamente de norma, ya que esta constituye una regla,
estndar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual puede calibrarse o medirse
su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se
admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el
cumplimiento de una conducta jurdica si no hubiera modo de distinguirla de una
conducta antijurdica. Tambin es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y
en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medicin necesariamente habr de
ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y mltiples; de lo
contrario, cada situacin singular tendra una norma tambin singular o, en otras
palabras, cada uno de los sujetos demolicin seria su propia medida, con lo que no habra
ya medida de ninguna especie, pues faltara un trmino de referencia comn que
permitiera establecer la relacin de medida entre los susodichos sujetos.
Ya en el pensamiento griego se haba planteado el inevitable problema de la
distancia existente entre la generalidad (producto de una cierta abstraccin) propia de
la norma y la concrecin de los actos regulados por ella. Una ley -escribe Platn- no
podr nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y ms justo para todos y luego
dictar la ms til de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el
hecho de que nada goza jams, por as decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no
permiten que ningn principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo
tiempo, preguntndose despus: "a cuenta de qu es preciso dictar leyes, si la ley no es
la norma ms justa?. Por su parte Aristteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea,
precisaba que toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de
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tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometra; b) soluciones
voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del
preconizado por Kelsen; para ellas, la determinacin de la norma concreta es el producto
de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c)
soluciones realistas, entendido el trmino realismo en el sentido clsico de la palabra;
Aqu, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la
razn, pero de la razn en su uso prctico, lo que conlleva una serie de notas
diferenciales respecto de su uso terico, en especial del que se realiza en el mbito de las
llamadas ciencias exactas.
La crtica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con
solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios
aos. Por ello no vamos a reiterarlas aqu, pasando directamente al desarrollo de la
tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la
prudencia en el proceso de concrecin del derecho.
CAPITULO 2
LA NOCION DE PRUDENCIA
1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA
Es tal la degradacin sufrida en nuestros das por el trmino prudencia en el lenguaje
vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitucin por algunos vocablos ms
respetados; en realidad, para el " hombre de la calle prudente es el que sabe cuidarse
de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso
de los que quisieron llegar tarde siempre a los momentos de peligro. En otras palabras,
prudente, no sera sino un sinnimo de temeroso, pacato o pusilnime, acepciones que
hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecera
constituir un defecto moral, muy prximo a la cobarda o a la simple astucia. Lo que es
ms, esta concepcin distorsionada de la prudencia, no slo ha tenido lugar en el mbito
del conocimiento vulgar, sino que algunos filsofos de nota han intentado exponerla con
visos de verdad; As, O. F. Bolnow ha escrito que es prudente, en general, quien al
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obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificultades que puedan
salirle ms tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone
innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple
habilidad tcnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobarda.
Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el
primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis,
en el siglo V a.c., fue Demcrito, reconocindole una triple funcin: deliberar bien,
hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demcrito, para quien la
phronesis era un conocer de tipo prctico, para Scrates la prudencia es la
inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y
conocimiento se identifican en la tica intelectualista de Scrates. Podemos decir que,
para l, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el
hombre, ciencia que es tambin virtud, ya que es necesario saber que es el bien para
ponerlo en obra. Platn, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de
sus comentadores sobre el tema, tambin conoci la nocin de phronesis como sabidura
prctica, ordenada a la direccin de la vida moral y politicona; as, en la Repblica,
afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que
se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabidura que es conocimiento
de las ideas y la que es conocimiento prctico, puramente humano e impuesto por las
necesidades de la vida.
2. -EL APORTE ARISTOTELICO
Llegados a Aristteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de
modo tal que, aun hoy, la referencia al filsofo del Liceo se hace obligada cada vez que
es preciso referirse a ese tpico. Es l quien establece definitivamente a esa virtud como
propia del intelecto prctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios.
Aristteles comienza por incluir a la prudencia en el gnero prximo de las virtudes
intelectuales, estableciendo luego su diferencia especfica en razn de su objeto peculiar,
la praxis, el obrar tico del hombre, lo que supone una compenetracin, en la prudencia,
entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; el objeto de la accin - escribe
Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para
obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con
rectitud. Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definicin de la
prudencia dada por el filsofo de Estagira.
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Y como se trata de una materia referida intrnsecamente al bien del hombre, el prudente
no solo hace bien la obra, sino que se hace bien a s mismo, se perfecciona en su
dimensin ms especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- adems-- en el cuadro de
las virtudes morales.
CAPITULO 3
LA JURIS PRUDENTIA
familia)
Deliberativa (del magistrado)
POLTICA
Judicial (del Juez)
Por su parte, Santo Toms, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea haba
reiterado la citada clasificacin aristotlica, en la Suma Teolgica propone otra, de las
que llama partes subjetivas de la prudencia, que contiene leves diferencias respecto de
aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en
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Social
Gubernativa
(del gobernador)
Poltica
Poltica
Civil
(del sbdito)
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La importancia que tiene por sobre las dems modalidades de la prudencia jurdica
aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinacin de lo justo
lo es con carcter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable.
El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual
habra debido ser o deber ser la conducta jurdica, la medida exacta de su contenido;
pero esta determinacin por el establecida no esta ya sujeta a revisin o interpretacin
sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que
habr de ponerse en la existencia. La realidad jurdica, que es esencialmente judicial -escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales,
las tiene siempre como ltimo trmino de referencia, Todo cuanto constituye realidad
jurdica va orientando al juez, pues es jurdico precisamente porque puede dar lugar,
eventualmente a una declaracin judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede
reducirse la prudencia jurdica a la que se refiere a la aplicacin judicial de las normas de
derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurdica y una prudencia de los
particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar ms
claramente las notas y particularidades de la prudencia jurdica. La prudencia judicial es,
entonces, la prudencia jurdica por excelencia y, por esa razn, en lo sucesivo haremos
referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su
respecto digamos a las dems modalidades de conocimiento del derecho en concreto.
3. -LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA
Como en casi todo conocimiento humano, el propio de la prudencia no se obtiene
en un solo acto, a travs de una visin directa y sin necesidad de un proceso
cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino
intelectual conformado por varios pasos a travs de los que se va arribando
paulatinamente a la verdad de las cosas prcticas. No de otro modo ocurren las cosas en
el conocimiento intelectual terico, ya sea este obtenido por induccin, por deduccin,
por sntesis o por anlisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un
proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensin intencional de la realidad.
En el caso del conocimiento prctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente
de tres etapas: la deliberacin, el juicio y el mandato. La enumeracin la realiza Santo
Toms con una precisin envidiable: En ella-- escribe refirindose a la prudencia -debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invencin, puesto
que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados;
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pero la razn prctica, ordenadora de la accin, procede ulteriormente con el tercer acto,
que es el imperio, consistente en aplicar a la operacin esos consejos y juicios. Estos tres
actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfeccin,
ya que, de faltar solo uno, su dinmica resultara incomprensible; lo que es ms, no
podra darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han
registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Toms ha estudiado
detenidamente cuales son los vicios del razonamiento prctico que se derivan de la
ausencia de cada uno de los momentos: la precipitacin es el resultado de la falta de
deliberacin; la inconsideracin, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y
la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento
prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos,
convierte al conocimiento en intrnsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente
errneo.
Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si
mismos, para la perfeccin de la prudencia, sino de que, adems, existe entre ellos una
intima trabazn, una ordenacin del uno hacia el otro, una vinculacin lgica y
psicolgica que los encadena en una sucesin que resulta ineludible para que la prudencia
gobierne las acciones. En razn de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser
divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberacin y
juicio--, que forman la llamada dimensin cognoscitiva de la prudencia y el acto
tpicamente preceptivo, que configura la dimensin imperativa de esa virtud. Dentro de
la dimensin cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca
del medio ms conveniente para un fin prctico, y, en la dimensin imperativa, el
precepto no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio prctico anterior. A
dems existe entre las tres dimensiones una jerarqua que se deriva del carcter
eminentemente prctico del conocer prudencial; de los tres actos mencionados -escribe Leopoldo Eulogio Palacios, el principal de la razn prctica y de la prudencia que
reside en ella, es el imperio. Este es el acto ms cercano a la finalidad de la razn
prctica. Finalidad que es la contemplacin sino la accin.
En el campo de lo jurdico esto significa, ni ms ni menos, que todo el razonamiento que
jueces, abogados o sujetos jurdicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinacin
concreta de lo que es derecho, alcanza su culminacin en el imperativo que mueve
espiritualmente al propio sujeto o a los dems a dar a cada uno su derecho. Sin esa
mocin del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el
razonamiento prudencial quedara incompleto, resultara ineficaz a los efectos de
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CAPITULO 4
LA deliberacin
1. - LA deliberacin Y SU OBJETO
Nos toca tratar ahora el primero de los actos propios de la prudencia: la deliberacin,
consejo o consilium. Este ltimo trmino el que con mayor propiedad designa al acto
que tratamos, hace referencia -- segn la etimologa aceptada por Santo Toms -- a una
conferencia o intercambio de opiniones entre quienes se han sentado juntos. En otras
palabras, hace mencin a una actividad que consiste en un dialogo, en un cambio de
pareceres, en un anlisis conjunto y compartido de una cierta realidad prctica.
Fue Aristteles quien puso en evidencia cual era el mbito propio, el objeto
especifico de la accin de deliberar: sobre el cosmos o sobre la inconmensurabilidad de
la diagonal y el lado; Tampoco sobre lo que esta en movimiento, pero acontece siempre
de la misma manera, o por necesidad o por naturaleza, o por cualquier otra causa, por
ejemplo sobre los solsticios o la salida de los astros.
Ni sobre lo que depende del azar, por ejemplo, el hallazgo de un tesoro. Tampoco sobre
todas las cosas humanas; pero deliberamos sobre lo que esta a nuestro alcance y es
realizable y eso es lo que quedaba por mencionar; sobre todo lo que se hace por
mediacin nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos. Pero no
deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos fines; la
deliberacin tiene por objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que
se hacen en vista de otras cosas.
transcripto parcialmente, esta contenido todo lo que de fundamental puede decirse sobre
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el tema: a) la deliberacin recae sobre las realidades prcticas, realizables por el hombre,
sobre todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir del querer y la
obra humanas; fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce con su
tcnica o su arte y sobre el uso que realiza de su libre actividad en el orden tico. Desde
el punto de vista de nuestro estudio, tendr por objeto al derecho, realidad prctica por
antonomasia, obra del hombre en ejercicio de su dinamismo ticosocial; b) la
deliberacin lo es acerca de los medios, de los instrumentos que han de ponerse en obra
para el logro de un fin, sobre el que, por principio, existe certeza y, por consiguiente, no
es preciso deliberar; c) lo que hace de las realidades prcticas, en el nivel de los medios,
objeto propio del acto deliberativo, es su contingencia, variabilidad e indeterminacin;
estos caracteres sustraen la consideracin de los medios prcticos del mbito de la
ciencia, de la demostracin rigurosa, y hacen necesario otro mtodo de conocimiento
distinto, que sea capaz de adecuarse a las exigencias de ese tipo de objetos; en lo
particular y contingente -- escribe Santo Toms-- se deben tener en cuenta, para conocer
una cosa con certeza, muchas condiciones o circunstancias, difcilmente observables por
uno solo y que pueden ser percibidas con ms seguridad por varios, pues lo que uno no
advierte, puede considerarlo el otro. En cambio, en objetos necesarios y universales, la
consideracin es ms absoluta y cierta, para lo cual basta de suyo uno solo. De all que la
investigacin del consejo o deliberacin verse propiamente sobre cosas particulares y
contingentes.
Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige de los
juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y nico y debe contarse con
circunstancias distintas y posibilidades de solucin diversas. Pretender la misma solucin
para dos controversias, aunque sea entre las mismas partes y sobre el mismo objeto,
puede resultar un absurdo jurdico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que
haga variar el sentido integro de la solucin jurdica. Por ello, no puede ponerse en duda
que el mbito del derecho es uno de aquellos en que la deliberacin tiene su lugar
propio; que el discurso deliberativo es la parte fundamental de todo conocimiento de lo
justo en concreto.
2. -LA INQUISICION DELIBERATIVA
Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos pasar a considerar
ahora en que consiste la deliberacin, en otras palabras, cual es su naturaleza en cuanto
acto del conocimiento prctico. Una vez ms Toms de Aquino nos da la respuesta
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precisa, al decir que nos encontramos frente a una investigacin o inquisicin que se
lleva a cabo sobre una materia prctica. En materias dudosas e inciertas -- escribe el
Aquinante-- la razn no da su juicio sin una deliberacin e investigacin precedente. Por
eso es necesaria una indagacin de la razn antes del juicio sobre lo que se ha de elegir, y
concluye afirmando que en este aspecto, es preciso que el proceso deliberativo del
consejo sea analtico, que partiendo de lo que ha de alcanzarse en el futuro (el fin), llegue
a saber lo que ha de hacerse en el momento. Esto significa que de lo que se trata, en el
proceso deliberativo, es de investigar, a travs del anlisis, cuales sean los medios ms
adecuados para alcanzar un fin prctico; que la deliberacin consiste en una bsqueda,
examen o encuesta, encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de hacerse en la
actividad humana singular.
Sistematizando lo dicho hasta ahora, podemos sostener, acerca de la naturaleza del
acto deliberativo, las siguientes afirmaciones:
a) La deliberacin consiste en una indagacin o investigacin; es decir, en una bsqueda
que se realiza de modo analtico o resolutivo, con el fin de alcanzar un cierto
conocimiento.
b) El objeto de la deliberacin radica en lo operable por el hombre, en tanto que
operable, o sea, en la mltiple y circunstanciada actividad humana, en su mxima
concrecin, considerada en sus posibilidades de realizacin efectiva.
c) El fin de la deliberacin es prctico, o, en otras palabras, se trata de conocer lo que ha
de hacerse en unas circunstancias concretas, con el fin de dirigir la accin humana.
Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento jurdico es deliberativo.
En efecto, en el se renen las tres notas especificatorias de la deliberacin como proceso
cognoscitivo:
a) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra del hombre, singular,
contingentes y circunstanciada; b) el conocimiento jurdico consiste en una investigacin
acerca de los medios conducentes a una justa solucin de las cosas en examen; c) por
ltimo, el fin del conocimiento jurdico estriba en la direccin del obrar humano social; se
trata de un proceso eminentemente prctico, ordenado todo el a la racionalizacin de la
praxis humana en materia jurdica.
3. -LOS MODELOS DIVERSOS
Pero, a dems, consideramos que su determinacin como deliberativo es ms
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constitucin del derecho, que ella toma desde sus orgenes hasta sus efectos, desde la
invencin al uso de los textos. La dialctica tiene para nosotros un valor de sntesis; de
medio entre los excesos del formalismo jurdico y el nihilismo de sus adversarios. Este
modelo lgico tiene el mrito de reunir y de ordenar en un solo concepto el total de las
operaciones intelectuales del jurista..Pero sucede que el modelo dialctico es propio del conocimiento terico, no del
prctico, y si se asemeja a la deliberacin es solo en el carcter no necesario de sus
premisas y, por consiguiente, de sus conclusiones. Pero su objeto y su fin son tericos;
por el contrario, el intelecto prctico no busca resolver, hablando formalmente, su
conocimiento en la causa; esta vertido hacia la existencia del objeto, es decir, la
realizacin concreta de la accin, mientras que la dialctica no tiene por fin ms que el
puro conocimiento de su objeto. Es por ello que Villey, a los efectos de no incurrir en
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especial el del juez es el logro de la verdad jurdica, de aquel juicio verdadero que
permita hacer justicia en una situacin concreta. La mejor prueba de lo afirmado es que
Perelman no habla jamas de verdad en el campo de la praxis, yendo a parar a una actitud
relativista respecto a las posibilidades del conocimiento prctico, concordante con su
relativismo en materia axiolgica: para el
acerca de los problemas prcticos que nos toca resolver; en el caso del juez, sobre las
circunstancias de un caso que debe juzgar, el juez impersonal se encuentra en la
necesidad de suplir la ausencia de consejeros con quienes intercambiar opiniones acerca
del caso en debate y acerca de su solucin correcta.
Pero como bien lo han puesto de relieve Villey y Perelman en esa tarea deliberativa el
juez no esta solo; cuenta con los abogados de las partes, que a travs de sus alegatos,
ponen de manifiesto los diferentes puntos de vista y proponen las posibles, y disimiles,
soluciones del caso.
Pero adems del dialogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a
los magistrados que fallaron antes que el, en casos similares; el recurso a la
jurisprudencia permite un dialogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus
manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza y virtualidades de
este dialogo son enormes, ya que a raz de la variabilidad y contingencia de las cosas
humanas, el nico modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al
pasado, extrayendo pautas y parmetros de decisin de la experiencia que solo l puede
darnos. Ha escrito a este respecto Santo Toms, que la prudencia, como se ha dicho,
trata de las acciones contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad
absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comnmente. Ms la experiencia ensea
cual es la verdad en los hechos contingentes.
En el caso del juez -- y de sus interlocutores, los abogados -- la experiencia se ampla
en gran forma, gracias a la posibilidad de conocer el modo como fallaron antes otros
jueces; merced a este conocimiento de las soluciones pasadas -- y, en general, de la
historia del derecho -- le es factible al juez determinar, en cierta medida, las mltiples
soluciones que es posible dar a un caso de derecho.
No es deduciendo, sino
prctico. Siguiendo sus pasos, Dante escribi, en El Convite, que para ser prudente
se requiere una buena memoria de las cosas vistas, un buen conocimiento de las cosas
presentes y una buena previsin de las futuras.
Lo primero, entonces, que debe considerarse en el proceso deliberativo es aquello que
nos ensea el pasado acerca de situaciones como la que debemos resolver. Por ello, no
habr ningn buen juez, ni abogado, que no tenga un trato cotidiano con los repertorios
de jurisprudencia: solo de all podrn salir las determinaciones, las pautas particulares,
que circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la
indeterminacin y la generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador poltico
francs, el pasado solo vale cuando sus xitos son modelos y sus fracasos, lecciones.
5. - LA INTELIGENCIA DE LAS COSAS PRESENTES
Pero tal como lo expresa la citada frase de Dante, no es suficiente con saber como
sucedieron las cosas para que la deliberacin sea correcta; es preciso tambin conocer
todas las circunstancias particulares y concretas de la situacin jurdica que reclama
solucin. El conocimiento de esta proposicin singular en que se formula el caso
concreto -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios-- y que maridandose con la proposicin
universal de la sinceraseis, da lugar a la conclusin particular que ya es nuestra accin
humana, es llamada por los tomistas intelecto.
deliberativa, quedara uno de los extremos del razonamiento judicial preparado para que
este pueda ser puesto en marcha; debemos, por lo tanto, analizar ahora el otro extremo.
CAPITULO 5
INTERPRETACION Y PREVISIN
deliberacin que se lleva a cabo sobre el principio universal -- o simplemente general -de la conducta jurdica; principio que -- en el mbito del derecho -- recibe el nombre de
norma jurdica o ley jurdica.
Al tratar de la esencia de la ley, Santo Toms escribe que ella consiste formalmente en
una proposicin universal de la razn prctica en orden a la operacin, en otras
palabras, en una proposicin normativa general, que cumple la funcin de causa ejemplar
del obrar humano jurdico.
Pero es necesario interpretar esta norma del obrar jurdico al aplicarla a un caso
singular?, No basta con aplicarla?. El Aquinate responde que aquel que juzga, en algn
modo interpreta el texto de la ley aplicndolo a un asunto particular, poniendo de relieve
la necesidad ineludible de interpretar el texto legal al juzgar acerca de una situacin
concreta. Pero si la interpretacin es necesaria para aplicar la norma y estructurar el
cuasi silogismo que concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar
establecido en que consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto, que
interpretar consiste en atribuir un sentido determinado a un signo lingstico y que es
esencial que este signo provenga de otros, pues no se interpreta, en el sentido propio de
la palabra, las propias expresiones, pues de conoce su sentido. Es por ello que, al
consistir la norma en una proposicin expresada a travs de signos lingsticos, es
necesario llevar a cabo una cierta interpretacin de ellos, con el fin de desentraar su
sentido.
2. - TIPOS DE INTERPRETACION
Pero la interpretacin puede ser de muy diversos tipos, fundamentalmente de dos
principales: terica o prctica.
Interpretacin
particular el juez, a quien la abstencin de hacer justicia le esta prohibida, no puede dejar
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interpretacin de sentido opuesto o divergente. Por ello, el orden jurdico concreto solo
surge cuando entre los sujetos jurdicos aparece un tercero que no tiene inters personal
en las pretensiones reciprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solucin
racional, fruto de una adecuada interpretacin de los textos de derecho. Por esto la
retrica no agota el discurso jurdico; ms all de los argumentos de las partes en uno u
otro sentido, se encuentra la decisin del juez que supera la controversia y produce un
juicio prctico con pretensiones de verdad; tan cierto es esto, que Legaz y Lacambra
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seguirse, para la opinin publica, la seguridad general y el reo de la fijacin de una u otra
medida de la pena y as sucesivamente.
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Pero, reiteramos las consecuencias que se seguirn de una u otra decisin, no son
susceptibles de conocimiento cierto. Del futuro solo puede tenerse una cierta nocin a
partir del presente y del pasado, iluminados con la experiencia de lo que sucede
habitualmente. Por ello, en el juicio que culmina el razonamiento prctico hay siempre
una cuota de pura decisin, de salto en el vaco, de riego asumido, de aceptacin de la
falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras. Baste con tener en cuenta que
la mera mutacin de una sola de las variables consideradas al decidir, puede llevar a
consecuencias totalmente opuestas a las que se tuvieron en mira. Por ello escribi Julio
Irazusta que el mayor obstculo que la poltica opone a la inteligencia es que el futuro,
en cuyo manejo esta su misin, no es susceptible de conocimiento cierto. La mejor
educacin del prncipe, el mejor acopio de antecedentes por las oficinas de cada rama de
la administracin, el ms sabio asesoramiento de las minoras selectas reunidas en los
consejos de gobierno, jams eliminaron la parte aleatoria, como de salto en el vaco, que
hay en toda decisin prctica. Tomar un rumbo del porvenir es siempre difcil e incierto.
La deliberacin, el intercambio de pareceres y puntos de vista acerca de las
consecuencias futuras, tiende a disminuir este carcter aleatorio; una deliberacin bien
llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles,
conducir, probablemente a consecuencias felices. Pero jamas se lograra esa certeza
absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de
su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su
intento de eliminar la contingencia del mundo del derecho; lo que corresponde, por lo
tanto, es asumirla, con la conviccion de que el unico camino para reducirla y delimitarla
consiste en la correcta deliberacin sobre las cosas humanas.
CAPITULO 6
EL SILOGISMO JUDICIAL
1. - EL JUICIO Y LA DECISION
Nos corresponde tratar ahora uno de los tpicos ms controvertidos de la metodologa y
gnoseologa jurdicas: el del silogismo judicial.
Es bien conocida la dura crtica que ha surgido, a lo largo del presente siglo, contra la
concepcin silogstica del razonamiento judicial; una larga serie de autores se han
30
circunstancias de hecho a que debe aplicarse ese principio, el de premisa menor; Otro
tanto ocurre en Aristteles, aunque no de modo tan explcito.
En otras palabras, tambin en el orden prctico y en especial en el jurdico, tiene lugar
la forma silogstica, fundamentalmente en el modo tradicionalmente denominado
Barbara. Lo que sucede es que en dicho orden existe una especial dificultad en la
bsqueda y establecimiento de las premisas del mencionado silogismo y es casualmente
en el especial modo de esta bsqueda y establecimiento, donde radica la especificidad
del razonamiento judicial.
deciden la aplicacin de tal o cual norma. All surgen las controversias que oponen entre
s al ministerio pblico, a los jueces, abogados, partes, testigos, peritos, etc. Si se
analizan desde el punto de vista lgico los expedientes jurdicos, cualquiera sea su
carcter: civil, penal , administrativo, comercial, social u otro se comprueba que los
debates que ocupan a tantas personas y cuestan tanto tiempo y esfuerzos, tiene
precisamente como finalidad esos dos objetivos: a) establecer los hechos que unos
afirman y que otros niegan, a los que unos otorgan tal o cual carcter, mientras que los
otros los ven bajo un ngulo totalmente diferente, y b) encontrar la norma jurdica que se
debe aplicar.
2. - DOS PRECISIONES NECESARIAS
Ahora bien, una vez deliberado acerca de la norma aplicable y de su correcta
interpretacin; una vez que se ha debatido acabadamente sobre la verdad de los hechos y
acerca del sentido que debe atribursele, no queda sino elaborar el silogismo prctico,
cuya conclusin contendr la sentencia que resuelve el caso controvertido. Pero sobre
este punto es necesario realizar dos precesiones fundamentales:
a) La primera se refiere al elemento axiomtico o valorativo que siempre aparece en todo
raciocinio referente al derecho, en razn de pertenecer este al orden de la praxis humana.
Pareciera, a primera vista, que la forma silogstica excluira toda valoracin, reduciendo
el pensamiento jurdico a algo fijo y descarnado como el razonamiento matemtico. Pero
en rigor, la forma silogstica no excluye necesariamente a las valoraciones, ya que, estas
pueden aparecer al momento de establecer las premisas. Tanto en el acto de seleccin de
la norma como en el de su interpretacin, el jurista o el juez realizan una estimacin
acerca de cual sea el precepto, o la hermenutica de ese precepto, que en mayor medida
haga posible una solucin justa. Otro tanto ocurre con los hechos, que el magistrado
considera valorando el alcance que debe darse a cada uno, realizando juicios de valor al
seleccionar aquellos que considera pertinentes y al dejar de lado a los que estima
irrelevantes para la superacin de la controversia planteada. Pero, adems, el juez no
slo valora aisladamente normas y hechos, sino que lo hace vinculndolos y
considerando, deliberativamente, su conveniencia o disconveniencia;
analiza si
Solo despus de llevada a cabo toda esta serie de estimaciones, que se refieren a ambos
los extremos del raciocinio jurdico, entra a jugar el silogismo prctico, aportando la
cuota de lgica necesaria para que estemos en presencia de un razonamiento correcto y
no de un despropsito. Por lo tanto, la decisin a que hacen referencia los autores como
siempre presente en la concrecin del derecho, se refiere al momento de establecer las
premisas; es al fijarlas definitivamente cuando el juez debe decidirse por una o por otra,
decisin que acarreara, por el imperio de las reglas lgicas, una determinada solucin del
caso, distinta de la que hubiera correspondido de haber optado el juez por otras
premisas. Esto es de la mayor importancia, ya que significa establecer claramente cual es
el papel y el lugar de la decisin en el razonamiento jurdico, resguardando los necesarios
fueros de la lgica formal.
b) Pero es preciso destacar tambin que el silogismo de concrecin jurdica no es un
silogismo terico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias fsicas o matemticas.
Por el contrario, se trata en este caso de un silogismo dentico o normativo, el que, para
constituirse, requiere que al menos una de sus premisas sea normativa, ya que de dos
premisas tericas no puede seguirse nunca una conclusin normativa. As, por ejemplo,
la conclusin A debe pagar la suma C, supone una norma por la que todos los que se
encuentren en la situacin X deben pagar una suma C y la constatacin de hecho de
que A se encuentra en la situacin X; de lo contrario la conclusin no podra ser nunca
un precepto, ya que esta no puede ser nunca ms fuerte que las premisas.
Esta
conclusin es un precepto, es decir, una norma particular, destinada a regir una situacin
determinada; este precepto, al que Santo
33
al mximo el abanico de
34
considerar al orden jurdico como obra de la sola razn, entendida esta al modo
matemtico, es preciso reivindicar los fueros de la inteligencia en la tarea de dirigir la
accin humana. Lo contrario, el irracionalismo sociologista, empirista o de cualquier otra
ndole, no slo contraria la experiencia indubitable de que el hombre intenta
incansablemente sujetar a pautas racionales su vida social, escapando al desorden, la
inseguridad y lo arbitrario, sino que adems cae en el absurdo contradictorio de afirmar
la existencia de un sujeto racional que, por definicin,
no puede conducirse
35
En las pginas
37
encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situacin que exige una
solucin justa.
De este modo munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseado
brevemente, puede la prudencia convertirse en ese ojo del alma de que habla
Aristteles
De este modo, munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseado
brevemente, puede la prudencia convertirse
exterioridad y objetividad del acto justo, es posible que un sujeto habitualmente injusto
realice un acto de prudencia jurdica, ello no ser lo habitual; por el contrario, existen las
mayores posibilidades de que su voluntad injusta desve su juicio y este resulte
imprudente. La teora clsica cristiana de la vida -- escribe Pieper -- sostiene que slo
es prudente el hombre que al mismo tiempo sea bueno; la prudencia forma parte de la
definicin del bien. No hay justicia ni fortaleza que puedan considerarse opuestas a la
virtud de la prudencia; todo aquel que sea injusto es de antemano y a la par imprudente.
Y ello en razn de que slo quien es justo, o quien, sin serlo habitualmente, se propone
38
Santo
moral que consiste en dar a cada uno lo suyo que se debe dar a cada uno. Este
conocimiento es el objeto de la virtud de la prudencia (...); por la primera se inclina el
juez a juzgar bien y por la segunda averigua que debe juzgar en cada caso para juzgar
bien. Por ello, resulta evidente que quien no conoce que cosa es lo suyo de cada cual,
esta imposibilitado de ser justo; la prudencia es, entonces, condicin de posibilidad de la
justicia, es la que le otorga su medida, su medio, la que proporciona un objeto
concreto y determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido
a otro.
CONCLUSION
39
Llegado el momento de concluir a estas breves reflexiones, no nos queda sino poner de
relieve la capital importancia que reviste el conocer prudencial en el mbito del derecho.
En efecto, si el derecho, es lo justo, la obra o accin adecuada a otro, el obrar debido en
justicia con estricta necesidad dentica y las acciones son siempre singulares, es evidente
que para aprehender al derecho en su sentido ms estricto, es preciso un modo especial
de conocimiento que tenga por objeto el obrar humano en su mxima concrecin; en el
caso del derecho, el obrar humano singular en materia de justicia.
Este especial modo de conocer, el prudencial, es un conocer de tipo prctico, con
causalidad ejemplar y eficiente moral sobre el obrar humano y es el objeto propio de una
virtud intelectual, la prudencia, que posibilita la determinacin concreta de lo justo y la
direccin del obrar humano que de esa determinacin se desprende. En el proceso del
conocer prudencia, quien debe realizar la accin justa delibera, juzga e impera;
interpreta, valora y razona; conoce normas y hechos; concreta las exigencias de los
principios universales o generales, en una circunstancia singular e irrepetible. En otras
palabras, el permite al hombre y en especial al hombre de leyes, aprehender lo justo
concreto y dirigir su obrar, o el de otros, a la realizacin del derecho. Por ello este
conocimiento merece ser llamado jurdico, ms que ningn otro, ya que lo es por su
objeto, por su fin y por mtodo. Podemos decir, por todo ello, que el deliberativo prudencial es el modo ms propio de conocimiento jurdico; y no solo desde una
perspectiva noetica o gnoseolgica, sino tambin, y con mayor razn aun, desde un
punto de vista estrictamente prctico, ya que sin prudencia no puede haber justicia, ni
por ende convivencia, sociedad, ni bien humano. De all el gran acierto de Marcel de
Corte, cuando llam a la prudencia la ms humana de las virtudes. Ante la multiplicidad de doctrinas, irracionalistas o voluntaristas algunas,
racionalistas a ultranza otras, que se disputan la explicacin
ordenacin del
En esta tarea no debe inhibirnos el hecho de que los fundamentos de esta doctrina
hayan sido sentados hace ms de dos mil aos. Por supuesto que si participamos de la
idolatra cronoltrica de que hablaba Maritain y estamos siempre dispuestos a
rendirnos ante la ultima de las modas intelectuales, no vale la pena que intentemos
siquiera el internarnos por la vivificante corriente de la doctrina realista de la prudencia.
Pero si por el contrario creemos que, como afirma Villey, lo valioso es aquello que
merece ser retenido en la historia y que las conquistas permanentes del espritu humano
no deben necesariamente ser tiradas por la borda en cada generacin, vale la pena el
intento de hacer carne en la realidad jurdica de nuestros das, las exigencias de la
primera de las virtudes, como la llamaron los clsicos. De todos modos, siempre
podremos responder, a quienes nos acusen de antiguos, que, como escribi bien Andr
Frossard, las cosas ms nuevas son aquellas que se han olvidado. -
LA CIENCIA JURIDICA
QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO
1. - El problema de la ciencia moderna del derecho
1. Desde que Descartes expuso, en pleno siglo XVII, su proyecto de edificar una
MATHESIM UNIVERSALEM, es decir, de aplicar el mtodo de las matemticas a
todos los campos del saber humano, la historia del pensamiento jurdico registra una
larga serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una
ciencia terica. A partir de un despreciativo repudio del modo como, en la prctica,
trabajaban y estudiaban los hombres de derecho, los mentores de la filosofa moderna
intentaron la sustitucin del modo a- cientfico, vulgar o irracional conque
pensaban de hecho los juristas, por uno autnticamente cientfico, adaptado a los
procedimientos y pautas de la ciencia moderna. El intento no se circunscribi al
campo del derecho, pero en lo que a l respecta, lo ms seguro es que el precursor haya
sido Leibniz.
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esencialmente experimental; Otro tanto puede afirmarse de Kelsen, para quien la ciencia
del derecho es solo descriptiva de las normas que de hecho (es decir, segn los datos de
la experiencia sensible) resultan vigentes en una comunidad determinada. Al igual que la
fsica o la biologa, la ciencia del derecho, para hacerse acreedora a ese calificativo,
deba comprobar los hechos jurdicos, describirlos, establecer sus relaciones de sucesin
o semejanzas y alcanzar el principio genrico que hara las veces de ley cientfico natural. La nica diferencia accidental que puede notarse entre las diversas corrientes del
positivismo, radica en el distinto tipo de hechos que se considera que deben estudiarse:
las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista;
los hechos
En su versin ms extrema, el
porque se tiene al carcter terico del conocimiento como uno de los trazos esenciales
de la ciencia normativa, compuesta de estimaciones y de normas. Pero aquello que los
hombres de derecho reclaman del saber jurdico son directivas del obrar, criterios a la luz
de los cuales evaluar las conductas jurdicas y juicios normativos acerca del cual es la
conducta jurdicamente debida en un cierto tipo de situaciones; En otras palabras, lo que
los juristas realizan en la prctica, a exigencia de jueces, abogados, administradores o
legisladores, es un estudio de tipo prctico, intrnsecamente ordenado a la direccin del
obrar humano jurdico. Por otro parte, es preciso que as sea, toda vez que el objeto del
saber jurdico es una realidad prctica, operable, realizable por el hombre a travs de su
obrar libre. Un conocimiento que se produzca a la descripcin al modo terico, de la
conducta jurdica y sus determinaciones (lo que, por otra parte, es puesto en tela de
juicio en cuanto a su cientificidad por varios autores), no ser jurdico; podr ser un
conocimiento acerca del derecho, tal como la sociologa del derecho pero no, ciencia
jurdica, en el sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el rigor de la
ciencia. Todo saber jurdico, en tanto que jurdico, ha de ser prctico, pues su objeto lo
es, ya que se trata de una praxis humana social en materia de justicia.
1.3 No ha logrado un aceptable criterio de verificabilidad en la ciencia jurdica.
Pero este criterio es imprescindible, toda vez que, de lo contrario y segn los postulados
de la doctrina, las proposiciones jurdicas se transformaran en sinsentidos.
Por no
resultar verificables empricamente. Los criterios propuestos por los neopositivistas son
varios y disimiles y los mismos autores reconocen algunas veces ciertos reparos a las
soluciones propuestas. Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable que puedan
verificarse empricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la
ciencia jurdica.
proposiciones sea objeto de verificacin, ella no ser emprica sino racional, tal como lo
ha demostrado Kalinowski. El problema se plantea a los neopositivistas a raz de que, en
forma dogmtica y a priori, han reducido el lenguaje cientfico al que se expresa hechos o
fenmenos empricos, con lo que quedan fuera del discurso cientfico, injustificadamente
y sinrazn explcita, todas las proposiciones de carcter valorativo o normativo, las que,
indudablemente, integran el conocimiento jurdico.
47
50
Este criterio es la
referencia a un valor.
De modo que, con un fundamento u otro, se termina admitiendo que ciencia en el
sentido ms propio, solo puede tenerse de lo universal o de aquello que de universal hay
en los entes particulares.
1. Luego de haber pasado revista a las notas del concepto de ciencia en el aristotelismo,
debemos referirnos a una de sus aplicaciones analgicas: la que lo refiere a los saberes
prcticos. En la forma de analoga que llamamos de proporcionalidad, el concepto
anlogo se realiza propiamente en todos los analogadas, pero en distinta medida o con
distingo alcance, de modo que la relacin que existe entre ellos es una relacin de
proporcin, tal como la que se da entre el concepto de conocimiento y el conocimiento
sensible y entre ese mismo concepto y el conocimiento intelectual; esta proporcin
podra expresarse as:
conocimiento
-------------------------------------------------------------------------------aprehensin de la imagen
52
a) Versan sobre un objeto prctico, operable, es decir sobre el obrar humano y lo que de
l depende en cuanto a su existencia y modo de ser; por supuesto que al hablar de obrar
humano nos referimos a la actividad libre y consciente del hombre.
b) Consideran a ese objeto en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposicin
por parte del querer humano y sujeto, por lo tanto, a la direccin de la razn.
c) El fin del conocer es, principalmente, la recta direccin de ese obrar a un fin debido;
en otras palabras, se trata de un saber normativo.
2. Es un dato de evidencia que existen diversos tipos de conocimiento acerca del
derecho, a varios de los cuales se aplica el apelativo de ciencias: historia del derecho,
sociologa del derecho, etnologa del derecho, teora del derecho (en el sentido de
anlisis puramente lingstico del lenguaje jurdico), etc. Lo que interesa destacar es que
ninguno de ellos constituye una ciencia jurdica en sentido estricto; en rigor, son solo
una parte de la sociologa, la historia, la etnologa o la lingstica y su estudio acerca del
derecho es realizado en cuanto fenmeno social, hecho histrico, caracterstica de un
pueblo o conjunto de smbolos lingsticos. Pero ninguno lo estudia en cuanto derecho,
considerndolo como conducta humana social, como obra humana colectiva sujeta a un
orden de justicia; en otras palabras no son saberes jurdicos, sino acerca del derecho
lo estudian en una perspectiva determinada, que no apunta a la esencia del fenmeno
jurdico.
Por el contrario, en conocimiento que se dirija al derecho en cuento tal, no puede dejar
de ser prctico, ya que no puede especurlarse sobre el obrar humano, considerado en
cuanto tal.
53
enmarcar a este tipo de saber en las coordenadas que hemos expuesto en los puntos
anteriores.
V. LA CIENCIA jurdica.
1. Ya hemos visto que resulta insostenible la pretensin de aplicar ala ciencia jurdica los
criterios y procedimientos de la ciencia fsico matematica, en una perspectiva monista del
concepto de ciencia. Del mismo modo, hemos apuntado que tampoco puede sostenerse
el intento de incluir a la ciencia jurdica en la categora de las ciencias culturales o
idiogrficas, que serian totalmente distintas y de caracteres opuestos a las ciencias
naturales; ello implicara aceptar una nocin equivoca de la ciencia, segn la cual algunos
vendran a ser ciencias y las otras no, ya que un mismo concepto no puede convenir a
dos realidades distintas y en diverso sentido. Llamar ciencia a dos tipos de saber de
caracteres contrarios, significa algo similar a la aplicacin del trmino gato al animal
domestico y al artefacto para levantar automvil: en realidad gato es solo el animal; el
artefacto es llamado as de modo totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en
el lenguaje vulgar, pero no en el de la ciencia.
Nos queda, por lo tanto, la concepcin analgica de la ciencia, que tiene de ella un
concepto unitario, pero aplicable en distintas medida, proporcin o modalidad a las
distintas realidades que resultan ser su objeto. La pregunta a la que debe dar respuesta
adecuada esta concepcin es la siguiente: en que medida es susceptible de un
conocimiento cientfico la realidad jurdica, que por su propia naturaleza es cambiante,
mudable y contingente? ; en otros trminos: cmo es posible que sobre un objeto de
estas caractersticas pueda darse en conocimiento explicativo, universal y necesario como
debe serlo el de la ciencia?.
En un reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubon, partiendo de las premisas
epistemolgicas del realismo intelectualista, niega la posibilidad de un saber cientfico
sobre la realidad jurdica, distinto de la filosofa del derecho.- Para este autor, fuera de la
filosofa y de la prudencia jurdicas, no existira ningn conocimiento jurdico de otro
nivel y, menos aun, calificable de cientfico.
direccin de la llamada versin dogmtica de la ciencia del derecho. Para ella, la nica
fuente de normas jurdicas es la ley estatal y la actitud del jurista debe ser de aceptacin
ciega de sus contenidos, explicitando y aclarando el alcance de sus preceptos, sin
apartarse nunca de la referencia al texto legal. Para Kalinowski, la dogmtica explicita
y sistematiza el contenido de las normas jurdicas que constituyen un sistema jurdico en
vigor en un tal momento sobre un territorio dado o para una poblacin determinada y
afirma que el origen del trmino, aplicado al derecho, puede encontrarse en Ihering y se
justifica por el hecho de que las normas jurdicas son tratadas en la ciencia dogmtica
del mismo modo que los dogmas del cristianismo son estudiados por su teologa
dogmtica. Es evidente que un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos
defendido ms arriba, ya que su estudio se refiere a las normas en cuanto inmanentes a
un sistema positivo dado y como tal mudable y contingente. No hay es este tipo de
conocimiento ni el menor asomo de universalidad, ni necesidad en las conclusiones;
tampoco es explicativo, ya que su estudio no es causal sino descriptivo de una realidad
histrica y mudable, sin referencia alguna a principios de carcter transhistoricos. En
este caso puede hablarse de una disciplina, til a las prcticas del derecho, pero nunca
de ciencia.
Dentro de esta categora de conocimiento jurdico no cientfico, entran la enorme
cantidad de comentarios legislativos puramente exegticos y todas aquellas obras de
derechos que, por principio, acepten limitarse al
particularizada; pueden llegar a constituir estudios de una cierta utilidad, pero lo que es
seguro es que no son cientficos. Es a ellos a los que puede aplicarse la conocidas
sentencia de von Kirchmann acerca de que tres palabras rectificadoras del legislador
convierten a bibliotecas enteras en basura.b) En segundo lugar, el estudio de un sistema o de una institucin jurdicas puede
efectuarse desde la perspectiva de los principios jurdicos naturales, abrindose a la
Filosofa del Derecho en una labor cirlica y reflexiva; en otros trminos, observando una
conexin orgnica con los principios jurdicos verdaderos, lo que supone el tratamiento
de un sistema o una institucin -- de por si histricos y contingentes -- desde el ngulo
de mira de principios universales y necesarios. Poniendo por ejemplo la institucin del
contrato, la actitud dogmtica se limitara a la descripcin de la legalidad que lo regula
dentro de un sistema jurdico determinado, intentando lograr coherencia y claridad; pero
nada ms.. Por el contrario, si el rgimen de las contrataciones establecido en un sistema
jurdico cualquiera, es sometido a un anlisis critico de sus trminos y de sus conceptos,
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aun, en la propuesta por los epgonos del positivismo jurdico; por el contrario, la
autentica ciencia jurdica debe estar constitutivamente abierta a la filosofa, pero sin
confundirse con ella y desaparecer en su seno. La tesis del profesor Casaubon se
justifica en virtud de que el se refiere, al hablar de ciencias jurdicas, a las ciencias
positivas (dogmticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurdico contingente;
ellas si que no son ciencias, tal como lo hemos precisado ms arriba. Si por el contrario,
el estudio de un sistema jurdico histrico se realiza con la visin universal y critica que
hemos detallado en los puntos precedentes, creemos que puede considerrselo, con toda
justicia, como autentica ciencia jurdica, hacindose acreedora a ese calificativo que ha
distinguido, desde el pensamiento griego, a las ms egregias empresas del espritu
humano.
4. Por supuesto que no se tratara de un saber en el sentido de la metafsica o las
matemticas y no alcanzara ese grado de certeza. Pero ser explicativo y su objeto,
universal y necesario; explicativo, pues no se limitara a la descripcin de un
ordenamiento jurdico histrico, sino que buscara las causas, sobre todo final y
ejemplar, que den razn de cada una de las instituciones o normas. Y su objeto formal
ser necesario y universal, en virtud de que el estudio se realizara desde la perspectiva
de principios universales y necesarios, y las conclusiones a que arribe lo sern tambin,
no quedando encerrados en el sistema que fue su objeto material, sino trascendindolo y
constituyndose por lo tanto en un autentico saber.Pero as como la autentica ciencia jurdica prctica se encuentra intrnsecamente
vinculada con la filosofa, tambin debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer -el prudencial -- que es el propio de la praxis en su mxima concretada. Puede decirse,
utilizando un smil espacial, que la ciencia jurdica debe insertarse, por arriba en la
filosofa jurdica y por debajo en la prudencia, esto ltimo como exigencia de su
radical practicada. En efecto, por tratarse de un saber prctico, el de la ciencia jurdica
se encuentra constitutivamente ordenado a dirigir la conducta humana en el mbito del
derecho, direccin que, en ultima instancia, ha de realizarse a travs de un juicio prctico
singular, propio del habito intelectual de la prudencia.
puente entre la filosofa y la prudencia, facilitando el juicio de esta ultima sobre una
problema de derecho singular y concreto. Este tema de la prudencia jurdica merece un
tratamiento ms extenso y prolijo, que ser el objeto de un trabajo que tenemos en
preparacin.
5.- Nos queda por determinar que categora epistemologa debe otorgarse a aquel
conocimiento del derecho que se limita a la descripcin, sistematizacin y anlisis
lingstico de un ordenamiento jurdico determinado. Ya hemos visto que no es ciencia,
pero no por ello debe ser considerado negativamente, como un conocer despropsito de
todo valor potico. Siguiendo las ideas del prof. Soaje Ramos, creemos que el llamado
saber de los juristas puede ver considerado como un arte operativo o prctico,
subordinado, como parte integral, a la prudencia poltica en materia de justicia. En otras
palabras, se tratara de un conocimiento constitutivamente ordenado al juicio jurdico
prudencial en que concluye el proceso del razonamiento jurdico, y que podra ser
denominado disciplina o arte prctico, dejando en claro, en este ltimo caso, que no
se trata de un arte en el sentido propio, por carecer de la universalidad que caracteriza al
arte de modo constitutivo. Lo que importa es que se trata de un conocimiento valioso,
til para el abogado, el juez o el legislador, en cuanto prepara su decisin prudente para
que resulte acertada, pero... no es ciencia, al menos en el sentido propio de ese concepto.
VI. CONCLUSIONES:
1. - LA NOTA DOMINANTE EN LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA
ES SU MONISMO, es decir, su conviccion de que el concepto de ciencia, en general, se
reduce a aquel que resulte aplicable a la ciencia particular que en cada caso y segun los
distintos pensadores... es considerada como paradigma de cientificidad: las matematicas,
la fisica, la biologia, etc.
2. - Dentro de esta concepcin de la ciencia, el conocimiento jurdico puede resultar en
dos situaciones distintas: a) ser considerado como a cientfico y relegado al campo de los
conocimientos inorgnicos y vulgares; b) ser trabajado y adaptado para entrar en los
cnones de alguna de las disciplinas consideradas como paradigmticamente cientficas.
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