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puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn
medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo por escrito del editor. Gonzalo Garca Pino y Pablo Contreras, septiembre 2014 Avda. Apoquindo 4.700, Las Condes, Santiago, Chile Primera edicin Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 241.647 ISBN: 978-956-358-138-6 Santiago de Chile Diseo e impresin: versin | producciones grcas Ltda. IMPRESO EN CHILE | PRINTED IN CHILE Las opiniones y conclusiones vertidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no representan la opinin del Tribunal Constitucional de Chile. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILE DICCIONARIO Constitucional C H I L E N O Gonzalo Garca Pino y Pablo Contreras Vsquez Victoria Martnez Placencia COORDINADORA ACADMICA COLABORADORES Joaqun Gonzlez Vctor Gonzlez Toms Mackenney Carolina Meza Viviana Villalobos 7 PRESENTACIN Un Diccionario debe cumplir algunos objetivos esenciales en el mbito conceptual, pedaggico e interpretativo. En su dimensin conceptual, todos asociamos un texto de esta naturaleza a una denicin o a la des- cripcin alfabtica y aislada de un trmino. La belleza conceptual est dada por el poder de sntesis explicativo como reejo simultneo de pro- fundidad y simpleza. En cuanto pedagoga, el Diccionario permite apro- ximaciones que median entre el conocimiento vulgar y el conocimiento cientco, siendo la puerta de entrada a una profundizacin que es su- gerida por el texto pero que no la desarrolla el mismo. Por ltimo, en la dimensin interpretativa, un libro de este tipo orienta, ampla, reduce o decanta discusiones y deliberaciones que se sostienen dentro de una so- ciedad otorgndole autoridad a determinadas conceptualizaciones Pues bien, ninguna de estas caractersticas se maniesta de ma- nera natural en este Diccionario Constitucional Chileno. Primero, porque en el plano terminolgico estrictamente tal, este texto no pretende hacer un ejercicio atemporal ni exclusivamente alfabtico de sus explicaciones. All es donde los apellidos que lo acompaan le dan un sentido adicional a este trabajo: es Constitucional en cuanto debe reejar una norma que construye un sistema y donde la suma de las partes no reeja el todo. Y, por otra parte, es Chileno en cuanto reeja discusiones histricas y con- temporneas que se han dado dentro de nuestro pas, y que importa una renuncia a extender su alcance ms all de nuestras fronteras, por ms que puedan resultar tiles algunas de sus ideaciones. En segundo lugar, no es un mero ejercicio pedaggico de media- cin entre lo prosaico y lo tcnico. Si la norma constitucional tiene por destinatario a todos los chilenos y extranjeros que habitan nuestro pas, sin DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 8 importar ninguna diferenciacin identitaria, pues bien, se trata aqu de un intento por hacer un ejercicio superior. No se pretende resolver una duda recurriendo al Diccionario, sino que aspiramos a que ste refresque la me- moria respecto del ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes ciudadanos y sociales. La permanente constatacin de generacio- nes de chilenos que no han tenido procesos de educacin cvica en nuestro pas y la ausencia de civismo que se maniesta en mltiples actividades, no nos permiten ser ingenuos como para creer que un Diccionario resolver vacos de ese calibre. Sin embargo, s puede constituir el primer paso de una tarea ms amplia de formacin de ciudadanos. Y esta pedagoga parte con los estudiantes de Derecho, segn lo sealamos ms adelante. En tercer orden, un Diccionario tiene un sentido interpretativo, esto es, parafraseando el lema del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola que busca limpiar, jar y dar esplendor, cuestin que ofrece amplias dicultades en el mbito del Derecho constitucional. La interpretacin en el plano legal ha tenido siempre por pretensin dar el alcance y signicado correcto de las cosas. Incluso, ese ejercicio impor- taba una frmula mecanicista de subsuncin de los hechos en el marco normativo para dar la aplicacin de la voluntad que el soberano legislador haba determinado. Pues bien, si ya es completamente discutible esta ex- plicacin en las teoras de interpretacin jurdica, ms lo es en el mbito constitucional cuyo propsito es exactamente el inverso. Una norma cons- titucional determina un amplio marco de un universo de posibilidades. Su interpretacin da cuenta de contrastaciones jurdicas que se dan dentro de ese marco buscando aqullas compatibles con el orden constitucional. Por tanto, no hay una solucin correcta sino que tantas cuntas admi- ta el orden fundamental. Quiz esto podra desestimar la necesidad de avanzar en un Diccionario de trminos esencialmente mviles o ajustables. Pues bien, este texto parte de la consideracin de que toda interpretacin constitucional de un texto normativo parte desde el signicado de sus trminos. Un Diccionario no es el eptome de los originalistas ni la fosi- lizacin de la que reniega un nalista interpretativo. Por lo mismo, este trabajo pretende no solo conceptualizar sino que explicar la trayectoria institucional de los trminos, en los casos ms relevantes, dando cuenta del carcter evolutivo del Derecho constitucional y, a la vez, como un ejercicio de decantacin de la doctrina dominante, cuando la exista. Contrastado este Diccionario desde sus objetivos, podemos ahora explicar mejor en qu consiste su contenido y a quines va dirigido. El Diccionario Constitucional Chileno es un texto que est orientado a los estu- 9 diantes de Derecho de todo Chile y, en general, a todos los ciudadanos y ciudadanas. Su objetivo es acercar los conceptos jurdicos fundamentales a personas que nunca han estudiado Derecho pero que cuentan con ins- truccin secundaria suciente para comprenderlos. El nivel de compleji- dad, por tanto, se sita entre el lego y el experto. Para el primero, el texto es comprensible, aunque puedan existir alcances, renaciones o matices que se le escapen; para el segundo, el texto es un resumen abreviado de ciertas cuestiones fundamentales para el Derecho constitucional chileno. El Diccionario intenta acercar a los ciudadanos al lenguaje jurdico del Derecho y, en particular, al Derecho constitucional. En este sentido, enfrenta uno de los desafos que Javier Prez Royo identica en la forma- cin de abogados (1966: 43). El autor sostiene: El castellano jurdico es castellano, pero jurdico. Importante es el sustan- tivo, pero tambin el adjetivo. Quien no sepa bien castellano, no puede ser buen jurista. Y el que lo sabe, tiene mucho adelantado para serlo. Pero saber bien caste- llano no basta. Es condicin necesaria pero no suciente. El jurista tiene adems que dominar el lenguaje jurdico. Tiene que acabar movindose con comodidad y uidez en dicho lenguaje, si quiere ejercer su ocio con solvencia. Hacer uso del vocabulario jurdico con precisin es lo que denota la presencia de un buen jurista, lo que diferencia ante todo al buen jurista del que no lo es. El lenguaje del Derecho genera un desafo de socializacin para todo aquel que no interacta cotidianamente bajo sus cdigos y prcticas. Palabras como Ley, Persona, Renta o Veto tienen signicados acotados, den- tro del Derecho constitucional, que pueden o no coincidir con el lenguaje ordinario. El Diccionario pretende contribuir a acortar esa brecha, espe- cialmente para los estudiantes. La distancia entre los signicados del Derecho y el lenguaje ordi- nario plantea un reto no slo semntico sino tambin poltico. El Derecho constitucional no es cualquier disciplina. En l se estudia el poder de los principales rganos del Estado y los derechos fundamentales de las perso- nas. Por ello, el grado de (des)conocimiento de los principios y reglas del Derecho constitucional repercute en la agencia poltica de los ciudadanos y ciudadanas dentro de la comunidad. El conocimiento del lenguaje del derecho y, especialmente, del Derecho constitucional constituye una herramienta central para los ciudadanos en una democracia. La ciudada- na debe reapropiarse del lenguaje del Derecho constitucional y la acade- mia debe transitar hacia un dilogo con la ciudadana. En este circuito, la democracia se ver fortalecida. Esto es particularmente relevante en un PRESENTACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 10 momento de altsima reexin constitucional como el que hoy vive Chile. Nuestro pas es un ejemplo de constitucionalismo sedimentado por las deliberaciones histricas de sus lites. Slo episdicamente la Constitu- cin ha sido objeto de debate amplio y popular como se est perlando hoy. A veces, la raz de algunos dilemas vienen desde el siglo XIX y el conocimiento de las categoras del Derecho constitucional es una de las condiciones de posibilidad para una deliberacin poltica amplia sobre el pacto social que queremos para nuestro pas. El Diccionario llega, enton- ces, para asistir a todo aqul que se interesa por este debate ms amplio, alejado de dogmatismos y soluciones fciles, de discursos que resultan imposibles de implementar. Existen tambin razones polticas que nos han persuadido a pu- blicar el Diccionario en este formato. La socializacin masiva del Derecho constitucional permite una ciudadana formada y preparada para enfren- tar los debates pblicos fundamentales. Por ello, el texto estar disponible gratuitamente en versin digital. Podr ser descargado en la pgina web del Tribunal Constitucional chileno (www.tribunalconstitucional.cl). Ade- ms, y con miras a un proceso ms complejo, el Diccionario cuenta con su propio sitio: www.diccionarioconstitucional.cl. Hemos preferido este formato frente a otras alternativas de edicin, que pudieren haber signi- cado ejemplares de un valor inaccesible para un importante nmero de personas. Nuestra intencin es que la condicin econmica no sea una barrera importante para el conocimiento. En consecuencia, el Diccionario es un texto que nace con una vocacin igualitaria en la difusin del Dere- cho constitucional y la va digital es la herramienta que hemos privilegia- do para ello. De lo que se trata es que cualquier ciudadano pueda acceder a este texto sin costo alguno. Cualquiera podr tenerlo en su computador, en su telfono mvil, en cualquier dispositivo de lectura de documentos electrnicos o, simplemente, acceder a l, mediante Internet, para todo tipo de nes. El formato tambin tiene vocacin de apertura. En el futuro, el sitio www.diccionarioconstitucional.cl no ser slo una plataforma para descargar el libro. En el marco de un proyecto ms amplio, constituir un repositorio de normas, sentencias y artculos de libre acceso. El Diccionario tendr la ductibilidad para adaptarse rpidamente a cambios normativos y mantendr un acceso fcil y gratuito a sus contenidos. La universali- zacin del conocimiento del Derecho constitucional chileno es parte de nuestras aspiraciones polticas y acadmicas. Internet ser el medio que operativice este objetivo. 11 Este es el primer diccionario de Derecho constitucional que se pu- blica en Chile. Si bien han existido otros diccionarios, ninguno ha abor- dado directamente la temtica constitucional. Sin nimo de hacer una revisin exhaustiva de los diccionarios jurdicos, se pueden mencionar algunos de ellos. En el siglo XIX, los primeros diccionarios jurdicos se rerieron a materias civiles o generales [DONOSO, 1855; GONZLEZ, 1862; LPEZ, 1874; RISOPATRN, 1883; RAVEST, 1892]. Durante el siglo XX, las temticas, en su mayora, se repiten [FUEYO, 1945; CAFFARENA Y VERDUGO, 1986; QUIJADA, 1994]. Dos excepciones deben considerarse. A mediados del siglo XX, aparece un Ensayo de un Diccionario de la Constitucin Pol- tica de la Repblica de Chile, escrito por Vicente Poblete [POBLETE, 1958]. Casi veinte aos despus, se edita un diccionario poltico institucional, escrito por Germn Urza que, brevemente, expona conceptos sobre partidos polticos y sistemas electorales y, slo marginalmente, alcanzaba algunos trminos constitucionales [URZA, 1979; URZA, 1984]. Reciente- mente, nuevos diccionarios han aparecido, pero ninguno aborda el De- recho constitucional. Algunos de ellos estn enfocados al Derecho proce- sal y al Derecho civil [CORNEJO, 2003; CASTELLN, 2004; MEDALLA, 2006]. Tambin ha aparecido un diccionario jurdico chileno genrico, es decir, que dene selectivamente trminos de todo el ordenamiento jurdico na- cional [DIMER y VALDS, 2006]. Finalmente, el ltimo diccionario jurdico publicado en Chile, contiene conceptos econmicos [YRARRZAVAL, 2012]. Por lo tanto, el Diccionario Constitucional Chileno pretende llenar un vaco en la doctrina de Derecho pblico nacional. A continuacin, explicaremos brevemente algunos aspectos del contenido del Diccionario. Primero, las entradas han sido escritas en con- junto por los autores. Los estilos de redaccin y escrituracin podran diferir en ciertos casos, pero las deniciones han sido elaboradas por am- bos, con la asistencia de la coordinadora acadmica y los colaboradores. En materia de uso de fuentes, el texto se encuentra actualizado al 31 de julio de 2014. Los conceptos del Diccionario estn recogidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de disciplinas anes. Su punto de partida es la literalidad del texto constitucional y, adicionalmente, recurre a conceptos que suelen ser usados para explicar las reglas constitucionales. Por ejem- plo, algunos conceptos dependen del texto mismo de la Constitucin, como Consejo de Seguridad Nacional o Jurado, mientras que otros respon- den al desarrollo doctrinal o jurisprudencial en base a la Constitucin, PRESENTACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 12 tales como Supremaca constitucional o Derecho internacional de los derechos humanos. El texto no tiene pretensin de exhaustividad en los trminos, es decir, no busca integrar todos los conceptos constitucionales que pue- den existir o crearse. Lo que se busca es un desarrollo primordial de cuestiones bsicas que contribuyan a la comprensin de la Constitucin y las cuestiones fundamentales del Estado. Esperamos suplir en el futuro las omisiones que el texto actual pueda presentar. En general, cada trmino sigue una estructura bsica que per- mite ordenar los contenidos. Primero, se expone una denicin ms o menos sinttica; luego, en los casos que estimamos procedente, se efecta una breve resea histrica; en tercer lugar, se desarrolla la regulacin o normacin constitucional del concepto; y, nalmente, se incorporan re- ferencias legales o reglamentarias que permiten una mejor comprensin de los alcances del trmino. No todos los trminos siguen esta estructura, porque hemos buscado concentrar, en un acotado espacio, las cuestiones fundamentales de cada concepto. Por lo tanto, no todos los trminos tie- nen referencias histricas o detalles de la regulacin legal. Hemos hecho un esfuerzo en sintetizar, en pocas palabras, las cuestiones capitales de cada concepto, lo que signica sacricar contenidos y referencias que el experto pudiese echar de menos pero que bastan para una lectura esen- cial del trmino. Respecto de las deniciones, el Diccionario adopta la siguiente postura: en el evento que existiere, se adopta la denicin que la ley u otra norma efecte del concepto. As, por ejemplo, se pueden revisar los trminos Vctimas o Concesin minera. Se entiende que, sin perjuicio de otras consideraciones, tal denicin es autoritativa y debe ser tomada como el punto de partida para la inteleccin del concepto. Ello no impide que, dentro del concepto, se sealen posturas crticas frente a determina- das deniciones legales, como ocurre con Derecho a la negociacin colectiva. Adems de la ley, hemos recurrido a los conceptos que la doctrina o la jurisprudencia han ido aquilatando en el tiempo. El ejemplo ms claro al respecto es Jurisdiccin. Fuera de estas hiptesis, el Diccionario opta por deniciones autnomas creadas por los autores. Hemos intentado desarrollar cada trmino en base a sus caracte- res y dilemas centrales. No busca agotar cada concepto. El Diccionario no tiene un n enciclopdico de clausurar los contenidos de cada concepto sino, ms bien, de permitir una lectura de introduccin a los mismos. Por ello, debe tenerse en cuenta tres prevenciones. Primero, en general no 13 se cita la totalidad de la doctrina en cada materia sino que las referencias son espordicas para fundamentar determinados puntos o posiciones. El Diccionario no busca compilar el estado del arte doctrinal sobre cada concepto sino desarrollar ciertos contenidos mnimos necesarios para la comprensin del mismo. Segundo, la jurisprudencia es resumida para efectos de dar una idea general del estado de la cuestin. Por lo tanto, se citan los votos de mayora de los tribunales y no suelen citarse opiniones minoritarias o prevenciones de jueces. Tercero, la extensin de un trmi- no no prejuzga su importancia. En algunos trminos, hemos privilegiado la sntesis y la claricacin de elementos centrales, tales como Democracia y Bien comn. En otros, hemos desarrollado materias que usualmente son preteridas en los manuales de Derecho constitucional, por ejemplo los conceptos de Extranjero, Crcel o Emprstitos al Estado, organismos o Munici- palidades, entre otros. Respecto a las referencias histricas, debe tenerse presente que el Diccionario no adopta una posicin dogmtica respecto del alcance e importancia del originalismo en la interpretacin de las normas de la Constitucin. Las reseas histricas han sido incorporadas para dar un contexto a lectores que no necesariamente conocen de Derecho constitu- cional y de cmo la Constitucin se ha fraguado. En algunos trminos, se rastrea el origen del concepto en el constitucionalismo chileno. En otros casos, las innovaciones y rupturas que ocasion la Constitucin de 1980 requieren de antecedentes histricos. Esto ltimo sucede con conceptos como Defensa de la Constitucin, donde se explican los antecedentes de la expresin garantes de la institucionalidad que, originalmente, fue una funcin de las Fuerzas Armadas. Las citas a la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin se hacen tambin con nes de contexto histrico. Por ello, todas estas referencias no deben leerse como propuestas doctri- nales o de denicin autoritativa del sentido y alcance de la normas de la Constitucin. Para la gnesis de la Constitucin actual, puede revisarse el concepto Constitucin de 1980. El Diccionario se reere reiteradamente a dos leyes de reforma constitucional. La primera, la Ley 18.825, es denominada en el texto como reforma constitucional de 1989. La segunda, la Ley 20.050, es denominada en el texto como reforma constitucional de 2005. Hemos empleado estas expresiones genricas para resaltar el impacto que tuvie- ron estas modicaciones a la Constitucin, en relacin con su arquitectu- ra original. Estas leyes de reforma materializaron cambios que se estiman claves en la transicin a la democracia. El contexto de dichos cambios es PRESENTACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 14 especialmente relevante en varios de los conceptos tratados, como Plu- ralismo poltico, Generales, o Probidad, por nombrar slo algunos. Aparte de lo anterior, el Diccionario designa los textos constitucionales previos a la Constitucin de 1980, de manera simplicada. As, se nombran como Constitucin de 1828 o Constitucin de 1925. Este Diccionario Constitucional Chileno es el resultado de siete aos de esfuerzos intelectuales de los autores. No es el cierre de un proceso sino, ms bien, el comienzo de una nueva atadura que para eso estn las libertades en la bsqueda de la precisin conceptual, la jurisprudencia que faltar, la nueva legislacin de desarrollo constitucional, la sucesivas reformas a las cuales ya estamos acostumbrados con la Constitucin ms reformada de toda la historia de Chile y, quin sabe, sino tambin un nuevo texto constitucional. Su publicacin por el Tribunal Constitucional se funda en el de- recho de cada Ministro de este Tribunal a poder publicar obras de su au- tora con referencias a la jurisprudencia de la propia Magistratura. Por lo mismo, se hace en la lnea de publicaciones que se denomina Cuadernos del Tribunal Constitucional que se dispone abierta y gratuitamente a la comunidad. Es evidente que no se trata de un texto que comprometa la voluntad, opinin y responsabilidad de los dems Ministras y Ministros del Tribunal Constitucional ni corresponde a una posicin institucional de esta Magistratura. Agradecemos al Tribunal Constitucional esta edi- cin y su voluntad de disponer de herramientas que permitan la difusin de una disciplina esencial para los chilenos. No queda ms que agradecer a quienes han colaborado con noso- tros. En primer trmino, a Victoria Martnez que ha jugado un rol esencial en la construccin del texto, desde la resolucin de detalles hasta cuestio- nes conceptuales de difcil tratamiento. Su ejercicio de coordinacin, tan persuasivo como ecaz, se reeja en la posibilidad cierta de que este texto haya llegado a salvo a puerto. Segundo, a los ayudantes de investigacin: Joaqun Gonzlez, Vctor Gonzlez, Toms Mackenney, Carolina Meza y Viviana Villalobos. Casi todos ellos son parte del excelente semillero de profesionales que se est formando en la Universidad Alberto Hurtado. En tercer lugar, queremos agradecer especialmente a los comentaristas que revisaron borradores previos de este texto. Vaya nuestra gratitud a Carlos Carmona, Ral Campusano, Miriam Henrquez, Manuel Nez, Rodrigo Pineda, Eduardo Safrio y lvaro Villanueva. Asimismo, a todos los profesores de la Universidad Alberto Hurtado que nos acompaaron 15 en el Seminario 3 en julio de 2014 y que tuvieron la oportunidad de re- visar un borrador de este trabajo. Por supuesto, los defectos y omisiones subsistentes son de exclusiva responsabilidad de los autores. Asimismo, resulta justo reconocer el trabajo de Jessica Cerda en las correcciones y revisiones de este texto a lo largo de su dilatada elaboracin. Por ltimo, un especial reconocimiento a nuestras familias que nos han acompaado en este esfuerzo, privndolos naturalmente de nuestra compaa, en la certeza de que se trataba de algo importante. El libro que presentamos es el comienzo de un proyecto pedag- gico ms amplio que buscamos concretar hacia el futuro. Hemos pensado primero en nuestros estudiantes. Tenemos conciencia que la tarea no ter- mina ah. Esperamos que el Diccionario sea un pequeo primer aporte a la discusin poltica y a la formacin de ciudadanos. Los autores. PRESENTACIN 17 Art(s). Artculo(s) AA Auto Acordado AACA Auto Acordado de Corte de Apelaciones AACS Auto Acordado de Corte Suprema AFP Administradora de Fondos de Pensiones BC Banco Central Carta ONU Carta de Naciones Unidas C. Aguas Cdigo de Aguas CC Cdigo Civil CCo Cdigo de Comercio CJM Cdigo de Justicia Militar CPC Cdigo de Procedimiento Civil CpP Cdigo de Procedimiento Penal CT Cdigo del Trabajo CTb Cdigo Tributario COT Cdigo Orgnico de Tribunales CP Cdigo Penal CPP Cdigo Procesal Penal CENC Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin CORFO Corporacin de Fomento de la Produccin COSENA Consejo de Seguridad Nacional CNTV Consejo Nacional de Televisin c. considerando Constitucin Constitucin Poltica de la Repblica Constitucin de 1833 Constitucin Poltica de la Repblica de 1833 Constitucin de 1925 Constitucin Poltica de la Repblica de 1925 Constitucin de 1980 Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 CGR Contralora General de la Repblica CADH Convencin Americana de Derechos Humanos CCTTPCID Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la ONU CIPST Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ABREVIATURAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 18 Com. IDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CIJ Corte Internacional de Justicia D. Decreto DESC Derechos Econmicos, Sociales y Culturales DL Decreto Ley DDHH Derechos Humanos DFL Decreto con Fuerza de Ley DS Decreto Supremo DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos EA Estatuto Administrativo FFAA Fuerzas Armadas FONASA Fondo Nacional de Salud inc. inciso ISAPRE Institucin de Salud Previsional L. Ley LIC Ley Interpretativa de la Constitucin LOC Ley Orgnica Constitucional LOC BGAE Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado LOC BC Ley Orgnica Constitucional del Banco Central LOC CAR Ley Orgnica Constitucional de Carabineros de Chile LOC CGR Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica LOC CM Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras LOC CN Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional LOC EEX Ley Orgnica Constitucional de los Estados de Excep- cin LOC FFAA Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas LGE Ley General de Educacin LOC GAR Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Admi- nistracin Regional LOC MUN Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades LOC MP Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico LOC PP Ley Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos LOC SERVEL Ley Orgnica Constitucional sobre sistemas de inscrip- ciones electorales y Servicio Electoral LOC TC Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucio- nal LOC TRICEL Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Calicador de Elecciones LOC VPE Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Popula- res y Escrutinios 19 LQC Ley de Qurum Calicado LBPA Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos LBGMA Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente L. TER Ley de los Tribunales Electorales Regionales MP Ministerio Pblico OIT Organizacin Internacional del Trabajo ONU Organizacin de Naciones Unidas Pr. Pargrafo PDI Polica de Investigaciones PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos RAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espao- la RCD Reglamento de la Cmara de Diputados R. Rol S. Sesin (CENC) SERVEL Servicio Electoral de Chile SCA Sentencia de Corte de Apelaciones SCIDH Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos SCS Sentencia de la Corte Suprema STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma- nos ss. Siguientes TRICEL Tribunal Calicador de Elecciones TC Tribunal Constitucional TCE Tribunal Constitucional Espaol TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos ABREVIATURAS A 1. ACCIN DE AMPARO ........................................................................... 43 2. ACCIN DE AMPARO ECONMICO ................................................. 45 3. ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD ....................................................... 47 4. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD ........................................ 51 5. ACCIN DE PROTECCIN ................................................................. 53 6. ACCIN DE RECLAMACIN POR PRIVACIN O DESCONOCIMIENTO DE LA NACIONALIDAD ........................... 59 7. ACCIN PENAL ..................................................................................... 61 8. ACCIONES CONSTITUCIONALES (Vase Garantas constitucionales) ........................................................ 62 9. ACCIONES DE SALUD .......................................................................... 62 10. ACCIONES JUDICIALES CONTRA MINISTROS DE ESTADO ........ 63 11. ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................... 65 12. ACUERDOS [Banco Central] .................................................................. 67 13. ACUERDOS PARLAMENTARIOS ......................................................... 67 14. ACUSACIN CONSTITUCIONAL ...................................................... 68 15. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (Vase Poder Judicial) ............... 73 16. ADMINISTRACIN DEL ESTADO ...................................................... 73 17. ADMINISTRACIN FINANCIERA DEL ESTADO (Vase Constitucin econmica, Sistema presupuestario) ................ 76 18. ADMINISTRACIN LOCAL ................................................................. 76 19. ADMINISTRACIN PROVINCIAL ...................................................... 77 20. ADMINISTRACIN PBLICA ............................................................. 77 21. ADMINISTRACIN REGIONAL ......................................................... 79 22. AFECTACIN TRIBUTARIA ................................................................ 79 23. AGRESIN .............................................................................................. 80 24. ALCALDE ................................................................................................ 81 25. ALLANAMIENTO .................................................................................. 82 26. AMNISTA .............................................................................................. 83 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 22 27. APTRIDA .............................................................................................. 85 28. APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN ............................ 86 29. APREMIO ILEGTIMO ......................................................................... 87 30. ARBITRAJE OBLIGATORIO ................................................................ 88 31. REAS METROPOLITANAS ................................................................. 90 32. ARMAS .................................................................................................... 92 33. ARRESTO ................................................................................................ 93 34. ASCENSOS .............................................................................................. 94 35. ASOCIACIN DE MUNICIPALIDADES .............................................. 94 36. ASOCIACIN ILCITA ......................................................................... 96 37. ATRIBUTOS DEL DOMINIO (Vase Derecho de propiedad) .......... 96 38. AUTO ACORDADO ................................................................................ 96 39. AUTOINCRIMINACIN ...................................................................... 97 40. AUTONOMA ......................................................................................... 98 Autonoma como agencia moral Autonoma de los grupos intermedios Autonoma como libertad negocial Autonoma de rganos constitucionales 41. AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA ................................................. 101 B 42. BALOTAJE (Vase Segunda vuelta) ..................................................... 105 43. BANCADAS PARLAMENTARIAS .......................................................... 105 44. BANCO CENTRAL ................................................................................. 105 45. BANDERA (Vase Emblemas nacionales) ............................................. 108 46. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD ................................................ 108 47. BASES DE PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN LA ADMINISTRACIN ......................................................................... 110 Silencio Administrativo 48. BASES ESENCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO (Vase Ley) ............................................................................................ 112 49. BIEN COMN ........................................................................................ 112 50. BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES ................................ 113 51. BIENES CORPORALES E INCORPORALES (Vase Derecho de propiedad) .............................................................. 114 52. BIENES DE IDENTIFICACIN LOCAL/REGIONAL ........................ 114 53. BIENES DEL ESTADO ........................................................................... 114 Propiedad Minera 23 54. BIENES NACIONALES DE USO PBLICO ........................................ 116 55. BIENES QUE PERTENECEN A LA NACIN TODA (Vase Bienes nacionales de uso pblico .............................................. 117 56. BUEN COMPORTAMIENTO ................................................................ 117 57. BUENA FE .............................................................................................. 119 58. BUENAS COSTUMBRES ....................................................................... 121 C 59. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA ............................................... 123 60. CMARA DE DIPUTADOS .................................................................... 123 61. CMARA DE ORIGEN ........................................................................... 126 62. CMARA REVISORA ............................................................................. 127 63. CAMPAA ELECTORAL (Vase Organizacin electoral) ................... 127 64. CARABINEROS DE CHILE (Vase Fuerzas de Orden y Seguridad) ................................................ 127 65. CRCEL .................................................................................................. 127 66. CARGAS PBLICAS .............................................................................. 129 67. CARGOS DE ELECCIN POPULAR (Vase Votaciones populares; Cargos pblicos) ............................... 130 68. CARGOS PBLICOS ............................................................................. 130 Sistema de Alta Direccin Pblica 69. CARRERA FUNCIONARIA (Vase Funcionarios pblicos) ................ 133 70. CARRERA PROFESIONAL .................................................................... 133 71. CARTA DE NACIONALIZACIN ......................................................... 133 72. CESACIN PARLAMENTARIA ............................................................. 134 73. CHILENOS ............................................................................................. 136 74. CIRCULAR .............................................................................................. 136 75. CIRCUNSCRIPCIN SENATORIAL ................................................... 137 76. CITACIN A MINISTRO DE ESTADO (Vase Interpelacin) .......... 138 77. CIUDADANA ......................................................................................... 138 78. CLUSULA DE CONCIENCIA ............................................................. 139 79. CODIFICACIN (Vase Cdigo) ......................................................... 140 80. CDIGO .................................................................................................. 140 81. COHECHO (Vase Responsabilidad personal de los jueces) .............. 142 82. COLEGIO PROFESIONAL .................................................................... 142 83. COLEGISLADOR (Vase Poder Legislativo) ....................................... 144 84. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ........ 144 85. COMISIN INVESTIGADORA ............................................................ 145 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 24 86. COMISIN MIXTA ................................................................................ 146 87. COMISIN PARLAMENTARIA ............................................................ 147 88. COMISIONES ESPECIALES (Vase Debido proceso) ........................ 148 89. COMISO .................................................................................................. 148 90. COMUNA ................................................................................................ 148 91. CONCEJALES (Vase Concejo municipal) ........................................... 149 92. CONCEJO MUNICIPAL ........................................................................ 149 93. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS ................................................. 150 94. CONCESIONES MINERAS ................................................................... 151 95. CONCUSIN .......................................................................................... 153 96. CONDUCTA MINISTERIAL DE LOS JUECES ................................... 154 97. CONFIANZA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA ............................................................................... 155 Sistema de Alta Direccin Pblica 98. CONFLICTOS DE INTERS ................................................................ 157 99. CONFLICTOS POLTICOS-CONSTITUCIONALES ......................... 159 100. CONGRESO NACIONAL ...................................................................... 164 101. CONGRESO PLENO (Vase Sesiones parlamentarias, Congreso Nacional) ....................... 168 102. CONSEJO DE ALTA DIRECCIN PBLICA (Vase Cargos pblicos) ......................................................................... 168 103. CONSEJO DE GABINETE (Vase Ministro coordinador) .................. 168 104. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL ............................................. 168 105. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL PROVINCIAL .......................... 170 106. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION ........................................... 171 107. CONSEJO REGIONAL .......................................................................... 172 108. CONSTITUCIN ................................................................................... 174 109. CONSTITUCIN DE 1980 ................................................................... 176 110. CONSTITUCIN ECONMICA .......................................................... 180 Principio de Subsidiariedad Orden Pblico Econmico 111. CONSTITUCIONALISMO .................................................................... 185 112. CONSULTA INDGENA ........................................................................ 186 113. CONSULTA NO VINCULANTE ........................................................... 187 114. CONTABILIDAD GENERAL DE LA NACIN .................................... 188 115. CONTAMINACIN ............................................................................... 189 116. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS ................................. 191 117. CONTIENDAS DE COMPETENCIA 25 (Vase Conictos polticos-constitucionales, Senado, Tribunal Constitucional) ...................................................................... 194 118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA ............................... 194 119. CONTRATO ............................................................................................ 200 120. CONTRIBUCIONES .............................................................................. 200 121. CONTROL DE ARMAS .......................................................................... 201 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD .......................................... 201 Bloque de Constitucionalidad Objeto de control Control concreto y difuso Control preventivo y represivo Control abstracto y concreto 123. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ............................................. 217 124. CONTROL DE LEGALIDAD (Vase Toma de razn) ......................... 220 125. CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos) .................. 220 126. CONVENCIN CONSTITUCIONAL .................................................. 220 127. CONVENIOS REGIONALES DE PROGRAMACIN ......................... 221 128. CORPORACIN AUTNOMA DE DERECHO PBLICO ................ 222 129. CORTE DE APELACIONES .................................................................. 223 130. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ............... 225 131. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA .......................................... 226 132. CORTE PENAL INTERNACIONAL ..................................................... 229 133. CORTE SUPREMA ................................................................................. 230 134. COSTUMBRE CONSTITUCIONAL .................................................... 233 135. COTIZACIN PREVISIONAL .............................................................. 234 136. CUENTA DEL ESTADO ADMINISTRATIVO Y POLTICO DE LA NACIN ...................................................................................... 235 137. CUESTIONES DE COMPETENCIA ..................................................... 236 D 138. DEBERES CONSTITUCIONALES ....................................................... 239 139. DEBERES DEL ESTADO ....................................................................... 243 140. DEBIDA INTERVENCIN DEL LETRADO ....................................... 244 141. DEBIDO PROCESO ............................................................................... 245 Derecho al juez predeterminado por la ley Derecho del imputado a ser gratuitamente asesorado por un traductor o intrprete Derecho a la bilateralidad de la audiencia Derecho al debido emplazamiento NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 26 Derecho a la igualdad entre las partes Derecho a presentar e impugnar pruebas Derecho de revisin judicial por un tribunal superior Principio de congruencia en materia penal 142. DECLARACIN DE GUERRA ............................................................... 253 143. DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ..... 254 144. DECRETO (Vase Decreto supremo) ................................................... 257 145. DECRETO CON FUERZA DE LEY ....................................................... 257 146. DECRETO DE GASTOS DE EMERGENCIA ........................................ 260 147. DECRETO DE INSISTENCIA ............................................................... 261 148. DECRETO LEY ...................................................................................... 262 149. DECRETO PROMULGATORIO (Vase Promulgacin de la ley) ............................................................. 264 150. DECRETO SUPREMO ........................................................................... 265 151. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN .................................................... 267 152. DEFENSA NACIONAL ........................................................................... 269 153. DELEGACIN LEGISLATIVA (Vase Decreto con fuerza de ley) ..... 270 154. DEMOCRACIA ........................................................................................ 270 155. DEMOCRACIA INTERNA DE LOS PARTIDOS POLTICOS (Vase Partidos polticos) ....................................................................... 276 156. DENEGACIN DE JUSTICIA (Vase Responsabilidad personal de los jueces) ................................... 276 157. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONMICA ................................................................... 276 158. DERECHO A LA DEFENSA JURDICA Y A LA ASISTENCIA LETRADA ........................................................... 278 159. DERECHO A LA EDUCACIN ............................................................. 283 Educacin 160. DERECHO A LA HONRA ...................................................................... 290 161. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA ....................... 293 162. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL ......................................................... 296 163. DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA ................................. 298 164. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD ................................. 299 165. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ............................................... 303 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL .................................................. 305 Derecho a la accin Derecho de acceso a la jurisdiccin Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales Derecho a la cosa juzgada 27 Derecho a la tutela cautelar Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Derecho a la publicidad de los actos jurisdiccionales Derecho a sentencias motivadas 167. DERECHO A LA VIDA .......................................................................... 316 Aborto Derechos y deberes de los pacientes 168. DERECHO A UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL .... 320 169. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN ......................................................................... 322 170. DERECHO AL AGUA ............................................................................. 324 171. DERECHO AL RESPETO Y LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA .......................................................................... 326 172. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA ................ 330 173. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS ............................ 332 174. DERECHO DE ASILO ............................................................................ 333 175. DERECHO DE ASOCIACIN ............................................................... 334 176. DERECHO DE AUTOR (Vase Propiedad intelectual) ....................... 337 177. DERECHO DE HUELGA ....................................................................... 337 178. DERECHO DE PETICIN .................................................................... 339 Silencio Administrativo 179. DERECHO DE PROPIEDAD ................................................................. 344 Atributos del dominio Propiedad minera Propiedad sobre las aguas 180. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL ........................................ 351 181. DERECHO DE RECTIFICACIN ........................................................ 354 182. DERECHO DE REUNIN ..................................................................... 357 183. DERECHO DE SUFRAGIO ................................................................... 361 184. DERECHO ELECTORAL ...................................................................... 363 185. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ... 365 186. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ............................... 366 187. DERECHOS CIVILES Y POLTICOS .................................................. 367 188. DERECHOS CONSTITUCIONALES ................................................... 369 189. DERECHOS DE CONFIGURACIN LEGAL ...................................... 370 190. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIN ................................................................. 371 191. DERECHOS DEL CONSUMIDOR ........................................................ 373 192. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES .............. 375 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 28 193. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA .......................................................... 378 194. DERECHOS FUNDAMENTALES ......................................................... 379 195. DERECHOS HUMANOS ....................................................................... 381 196. DERECHOS POLTICOS ...................................................................... 382 Suspensin del derecho de sufragio Prdida de la ciudadana Rehabilitacin de la ciudadana 197. DERECHOS PREVISIONALES (Vase Derecho a la libertad personal y seguridad individual, Incautacin de bienes) ......................................................................... 388 198. DEROGACIN ....................................................................................... 388 199. DESAFUERO ........................................................................................... 389 200. DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO DE LAS REGIONES (Vase Solidaridad regional) .............................. 390 201. DESCENTRALIZACIN ........................................................................ 390 202. DESCONCENTRACIN ........................................................................ 392 203. DETENCIN .......................................................................................... 393 204. DICTAMEN DEL SENADO ................................................................... 394 205. DIETA PARLAMENTARIA ..................................................................... 395 206. DIGNIDAD HUMANA ........................................................................... 395 207. DIPUTADO ............................................................................................. 398 208. DISCRIMINACIN (Vase Igualdad) ................................................. 398 209. DISCRIMINACIN ARBITRARIA (Vase Igualdad) ........................ 399 210. DISPOSICIONES GENERALES DE POLICA (Vase Derecho de reunin) .................................................................. 399 211. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ...................................................... 399 212. DISTRITO ELECTORAL ....................................................................... 401 213. DIVISIN DE PODERES ...................................................................... 402 214. DOBLE NACIONALIDAD ..................................................................... 406 E 215. EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS ........................................ 407 216. EJECUCIN PRESUPUESTARIA (Vase Sistema presupuestario) ............................................................. 409 217. EJRCITO (Vase Fuerzas Armadas) ................................................... 409 218. ELECCIONES (Vase Votaciones populares) ...................................... 409 219. ELECCIONES PRIMARIAS (Vase Votaciones populares) ................ 409 220. EMBAJADOR .......................................................................................... 409 29 221. EMBLEMAS NACIONALES .................................................................. 410 222. EMPLEOS CIVILES (Vase Funcionarios pblicos, Conanza exclusiva del Presidente) ... 411 223. EMPRESA ................................................................................................ 411 224. EMPRESAS PBLICAS/EMPRESAS DEL ESTADO ............................. 412 225. EMPRSTITOS AL ESTADO, ORGANISMOS Y MUNICIPALIDADES .......................................................................... 414 226. EMPRSTITOS DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO O RELACIONADAS ................................................................................ 416 227. ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS ....................................................... 417 228. ESCLAVITUD ......................................................................................... 418 229. ESCUDO NACIONAL DE CHILE (Vase Emblemas nacionales) ...... 419 230. ESTABLECIMIENTO EDUCACIONAL ............................................... 419 231. ESTADO .................................................................................................. 420 232. ESTADO DE ASAMBLEA (Vase Estados de excepcin constitucional) ........................................ 425 233. ESTADO DE CATSTROFE (Vase Estados de excepcin constitucional) ........................................ 425 234. ESTADO DE DERECHO ........................................................................ 425 235. ESTADO DE EMERGENCIA (Vase Estados de excepcin constitucional) ........................................ 430 236. ESTADO DE SITIO (Vase Estados de excepcin constitucional) ...... 430 237. ESTADO EMPRESARIO ......................................................................... 430 238. ESTADO UNITARIO .............................................................................. 433 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL .............................. 436 240. ESTATUTO PARLAMENTARIO ........................................................... 446 241. TICA PROFESIONAL .......................................................................... 447 242. ETNIAS INDGENAS/PUEBLOS INDGENAS ................................... 447 243. EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA ................................................ 449 244. EXCEPTIO VERITATIS ........................................................................ 450 245. EXENCIONES TRIBUTARIAS ............................................................. 452 246. EXPROPIACIN .................................................................................... 452 247. EXTRADICIN ...................................................................................... 455 248. EXTRANJEROS ...................................................................................... 455 F 249. FALTA DE OBSERVANCIA EN MATERIA SUSTANCIAL DE LAS LEYES QUE REGLAN EL PROCEDIMIENTO (Vase Responsabilidad personal de los jueces) ................................... 459 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 30 250. FAMILIA .................................................................................................. 459 251. FIDEICOMISO CIEGO .......................................................................... 461 252. FISCAL .................................................................................................... 462 Fiscal Nacional Fiscal Regional Fiscal adjunto 253. FISCAL JUDICIAL ................................................................................. 465 254. FISCALIZACIN DE LOS ACTOS DE GOBIERNO ........................... 465 255. FISCO ...................................................................................................... 468 256. FLAGRANCIA ......................................................................................... 469 257. FONDO COMN MUNICIPAL ............................................................ 470 258. FONDO NACIONAL DE DESARROLLO REGIONAL ........................ 471 259. FORMACIN DE LA LEY ..................................................................... 472 260. FRANQUICIAS ....................................................................................... 473 261. FUERO PARLAMENTARIO .................................................................. 474 262. FUERZA AREA (Vase Fuerzas Armadas) ......................................... 475 263. FUERZAS ARMADAS ............................................................................. 475 264. FUERZAS DE ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA .............................. 480 265. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD (Vase Derecho de propiedad) .............................................................. 484 266. FUNCIONARIOS PBLICOS ............................................................... 484 G 267. GARANTES DE LA INSTITUCIONALIDAD (Vase Defensa de la Constitucin) ....................................................... 489 268. GARANTAS CONSTITUCIONALES .................................................. 489 269. GASTO ELECTORAL ............................................................................ 491 270. GASTO PBLICO (Vase Sistema presupuestario) ............................ 494 271. GENERALES ........................................................................................... 494 272. GESTIN PENDIENTE ........................................................................ 495 273. GOBERNACIN PROVINCIAL ........................................................... 497 274. GOBERNADOR ...................................................................................... 497 275. GOBIERNO ............................................................................................ 497 276. GOBIERNO REGIONAL ....................................................................... 499 277. GRAN MINERA DEL COBRE .............................................................. 501 278. GRAVAMEN (Vase Igualdad) ............................................................. 503 279. GRUPOS INTERMEDIOS ..................................................................... 503 Principio de subsidiariedad 31 280. GUERRA .................................................................................................. 505 H 281. HOGAR (Vase Inviolabilidad de las comunicaciones y del domicilio) .............. 509 282. HONOR DE LA NACIN ...................................................................... 509 I 283. IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES DE UN PROYECTO DE LEY ................................................................. 513 284. IGUALDAD ............................................................................................. 514 Igualdad ante la ley Igualdad de oportunidades Igualdad de oportunidades en el ingreso a la Administracin Pblica Igualdad como prohibicin de discriminacin Igual reparticin de los tributos Igualdad laboral Igualdades econmicas 285. IMPEDIMENTOS DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA (Vase Presidente de la Repblica) ....................................................... 532 286. IMPUESTOS ........................................................................................... 532 287. IMPUESTOS REGIONALES O LOCALES ........................................... 533 288. INAMOVILIDAD DE JUECES .............................................................. 534 289. INAPLICABILIDAD (Vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y Control de constitucionalidad) .......................................................... 536 290. INCAPACIDAD PARLAMENTARIA ...................................................... 536 291. INCAUTACIN DE BIENES ................................................................. 537 292. INCOMPATIBILIDAD PARLAMENTARIA .......................................... 539 293. INCOMUNICACIN ............................................................................. 539 294. INCONSTITUCIONALIDAD (Vase Control de constitucionalidad) .................................................. 541 295. INCONSTITUCIONALIDAD DE PARTIDOS POLTICOS (Vase Control de constitucionalidad) .................................................. 541 296. INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL ....................................... 541 297. INDEPENDENCIA DE LA NACIN (Vase Juramento o promesa) ............................................................... 543 298. INDEPENDIENTES ............................................................................... 544 299. INDICACIN LEGISLATIVA ............................................................... 545 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 32 300. INDULTO ............................................................................................... 546 301. INEXCUSABILIDAD DE LOS TRIBUNALES [PRINCIPIO DE] ....... 548 302. INFRACCIN A LA CONSTITUCIN O LAS LEYES ....................... 549 303. INHABILIDAD PARLAMENTARIA ...................................................... 550 304. INICIATIVA DE LEY ............................................................................. 551 305. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA ... 552 306. INMUNIDADES ..................................................................................... 556 307. INSISTENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA (Vase Veto) ........................................................................................... 557 308. INTEGRACIN DE MINISTROS TITULARES .................................. 557 309. INTENDENTE ....................................................................................... 558 310. INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PBLICOS (vase Estado de Derecho) ............... 558 311. INTERS NACIONAL ........................................................................... 558 312. INTERESES GENERALES DE LA NACIN (Vase Inters nacional) ........................................................................ 560 313. INTERPELACIN ................................................................................. 560 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL .......................................... 561 315. INTIMACIN DE RDENES ............................................................... 569 316. INVERSIONES SECTORIALES DE ASIGNACIN REGIONAL ....... 571 317. INVESTIDURA REGULAR Y PREVIA (Vase Estado de Derecho) .. 572 318. INVESTIGACIN PENAL .................................................................... 572 319. INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS Y DEL DOMICILIO ............................................................ 572 320. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA ............................................... 577 321. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL (Vase Principio de legalidad penal) ..................................................... 577 J 322. JEFATURA SUPREMA DE LAS FUERZAS ARMADAS ........................ 579 323. JEFE DE ESTADO (Vase Presidente de la Repblica) ....................... 581 324. JEFE DE GOBIERNO (Vase Presidente de la Repblica) ................. 581 325. JEFE DE LA DEFENSA NACIONAL ..................................................... 581 326. JUEZ (Vase Tribunal) .......................................................................... 582 327. JUICIO DE CUENTAS ........................................................................... 582 328. JUICIO POLTICO ................................................................................ 584 329. JUNTAS ELECTORALES (Vase Organizacin electoral) .................. 585 330. JURADO .................................................................................................. 585 33 331. JURAMENTO O PROMESA .................................................................. 587 332. JURISDICCIN ..................................................................................... 588 333. JUSTA RETRIBUCIN (Vase Salario mnimo) ................................. 590 334. JUSTICIA ELECTORAL ........................................................................ 590 L 335. LEGISLADOR (Vase Poder Legislativo) ............................................. 593 336. LEGISLATURA ....................................................................................... 593 337. LEGTIMA DEFENSA COLECTIVA ..................................................... 593 338. LEY .......................................................................................................... 594 Leyes interpretativas de la Constitucin Leyes de qurum calicado Leyes comunes 339. LEY DE PRESUPUESTOS ..................................................................... 597 340. LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL ................................................ 602 341. LEY PENAL EN BLANCO (Vase Principio de legalidad penal) ..................................................... 605 342. LIBERTAD (Vase Libre desarrollo de la personalidad) ..................... 605 343. LIBERTAD ARTSTICA ......................................................................... 605 344. LIBERTAD DE ADQUISICIN DEL DOMINIO ................................ 606 345. LIBERTAD DE CTEDRA ..................................................................... 608 346. LIBERTAD DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA ............................... 609 347. LIBERTAD DE CONCIENCIA .............................................................. 613 Libertad de creencias Libertad religiosa Libertad de culto 348. LIBERTAD DE CONTRATACIN Y DE ELECCIN DEL TRABAJO ....................................................................................... 617 349. LIBERTAD DE ENSEANZA ................................................................ 618 350. LIBERTAD DE EXPRESIN ................................................................. 620 351. LIBERTAD DE TRABAJO ...................................................................... 625 352. LIBERTAD PROFESIONAL .................................................................. 626 353. LIBERTAD RELIGIOSA (Vase Libertad de conciencia) .................... 627 354. LIBERTAD SINDICAL ........................................................................... 627 355. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD ................................ 630 356. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ............................. 632 357. LMITES AL DOMINIO (Vase Derecho de propiedad) ................... 637 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 34 M 358. MAGISTRADO (Vase Tribunal) .......................................................... 639 359. MAGISTRATURA ................................................................................... 639 360. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS ................................... 639 361. MAR TERRITORIAL (Vase Territorio) ............................................. 640 362. MATERIAS DE LEY ............................................................................... 640 363. MEDIDAS CAUTELARES ...................................................................... 641 364. MEDIDAS DE VIGILANCIA ................................................................. 641 365. MEDIO AMBIENTE ............................................................................... 643 366. MENSAJE (Vase Iniciativa de ley; Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica) ..................................................................................... 644 367. MTODO DE ESCRUTINIO (Vase Modelos electorales, Sistemas electorales) ............................. 644 368. MINISTERIO PBLICO ....................................................................... 644 369. MINISTERIOS ....................................................................................... 645 370. MINISTRO COORDINADOR ............................................................... 648 371. MINISTROS DE ESTADO ..................................................................... 650 372. MINISTROS DIPLOMTICOS ............................................................. 654 373. MOCIN (Vase Iniciativa de ley) ....................................................... 655 374. MODELOS ELECTORALES .................................................................. 655 375. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO (Vase Derecho de propiedad) .............................................................. 656 376. MONOPOLIO ......................................................................................... 656 377. MONTEPOS .......................................................................................... 658 378. MORAL .................................................................................................... 659 379. MUNICIPALIDAD .................................................................................. 662 380. MUTACIN CONSTITUCIONAL ....................................................... 664 N 381. NACIN .................................................................................................. 667 382. NACIONALIDAD ................................................................................... 669 Fuentes de la nacionalidad Prdida de la nacionalidad 383. NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL ........................................ 671 384. NOTABLE ABANDONO DE DEBERES ............................................... 672 385. NULIDAD DE DERECHO PBLICO ................................................... 674 386. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE (Vase Principio de legalidad penal) ..................................................... 676 35 O 387. OBJECIN DE CONCIENCIA ............................................................. 677 388. OFENDIDO (Vase Vctimas) ............................................................... 679 389. OPERACIONES CREDITICIAS Y FINANCIERAS DEL ESTADO ..... 679 390. ORDEN INSTITUCIONAL DE LA REPBLICA (Vase Defensa de la Constitucin) ......................................................... 680 391. ORDEN PBLICO ................................................................................. 680 392. ORDENANZAS ....................................................................................... 683 393. ORGANIZACIN ELECTORAL ........................................................... 686 394. ORGANIZACIONES GREMIALES ........................................................ 690 395. ORGANIZACIONES SINDICALES ....................................................... 691 P 396. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS (Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos) .................. 693 397. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos) .................. 693 398. PARTIDOS POLTICOS ........................................................................ 693 Democracia interna de los partidos polticos 399. PATRIA .................................................................................................... 699 400. PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN ...................................... 700 401. PENA ....................................................................................................... 701 402. PENA AFLICTIVA .................................................................................. 704 403. PENA DE MUERTE ................................................................................ 705 404. PENSIONES ............................................................................................ 708 405. PERJUICIO DE TERCEROS (Vase Libre desarrollo de la personalidad) ......................................... 710 406. PERSONA ................................................................................................ 710 Persona natural Persona jurdica 407. PLAN DE DESARROLLO COMUNAL .................................................. 713 408. PLAN DE DESARROLLO REGIONAL ................................................. 713 409. PLEBISCITO .......................................................................................... 714 Plebiscito comunal Plebiscito de reforma constitucional 410. PLURALISMO POLTICO .................................................................... 716 411. PODER CONSTITUYENTE .................................................................. 720 412. PODER EJECUTIVO ............................................................................. 722 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 36 413. PODER JUDICIAL ................................................................................. 724 414. PODER LEGISLATIVO .......................................................................... 725 415. POTENCIAS EXTRANJERAS ............................................................... 726 416. POTESTAD REGLAMENTARIA ............................................................ 727 417. POTESTAD SANCIONATORIA ............................................................ 731 418. PRECEPTO LEGAL ................................................................................ 733 419. PRESERVACIN DE LA NATURALEZA .............................................. 734 420. PRESIDENCIALISMO ........................................................................... 736 421. PRESIDENTE DE LA REPBLICA ...................................................... 738 422. PRESIDENTE DEL CONSEJO REGIONAL ......................................... 743 423. PRESIDIO PERPETUO .......................................................................... 744 424. PRESTACIONES PERSONALES DE CARCTER PBLICO (Vase Deberes constitucionales; Cargas pblicas) ............................ 745 425. PRESUNCIN DE INOCENCIA .......................................................... 745 426. PRESUPUESTO (Vase Sistema presupuestario, Ley de presupuestos) ...................... 748 427. PREVARICACIN (Vase Responsabilidad personal de los jueces) ................................... 748 428. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL .................................................. 748 429. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ............................................. 752 430. PRINCIPIOS ........................................................................................... 754 431. PRISIN (Vase Crcel) ....................................................................... 757 432. PRISIN PREVENTIVA ........................................................................ 757 433. PRIVILEGIO DELIBERATIVO ............................................................ 761 434. PROBIDAD ............................................................................................. 761 435. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN ARBITRARIA EN MATERIA ECONMICA (Vase Igualdad) .................................. 764 436. PROMULGACIN DE LEY ................................................................... 765 437. PROPIEDAD (Vase Derecho de propiedad) ...................................... 766 438. PROPIEDAD INDUSTRIAL (Vase Derecho de propiedad industrial) ............................................. 766 439. PROPIEDAD INTELECTUAL ............................................................... 766 440. PROVIDENCIAS NECESARIAS (Vase Accin de proteccin) .......... 770 441. PROVINCIA ............................................................................................ 770 442. PROYECTO DE LEY .............................................................................. 771 443. PUBLICACIN DE LEY ........................................................................ 772 444. PUBLICIDAD ......................................................................................... 773 37 Q 445. QURUM ............................................................................................... 777 R 446. RECLAMOS DE CONSTITUCIONALIDAD (Vase Control de constitucionalidad) ................................................... 779 447. RECLUTAMIENTO (Vase Servicio militar) ....................................... 779 448. RECURSOS CONSTITUCIONALES .................................................... 779 449. REFERNDUM (Vase Plebiscito) ....................................................... 779 450. REFORMA DE LA CONSTITUCIN ................................................... 779 451. REFRENDACIN PRESUPUESTARIA (Vase Sistema presupuestario) ............................................................. 782 452. REGIN .................................................................................................. 782 453. REGIONALIZACIN ............................................................................. 782 454. REGLAMENTOS DE LAS CMARAS ................................................... 784 455. REHABILITACIN DE LA CIUDADANA (Vase Derechos polticos) ..................................................................... 785 456. RELACIONES EXTERIORES ................................................................ 785 457. REMUNERACIN MNIMA DEL SECTOR PRIVADO (Vase Salario mnimo) .......................................................................... 786 458. RENTA ..................................................................................................... 786 459. RENTAS PBLICAS (Vase Sistema presupuestario) ......................... 787 460. RENUNCIA DE PARLAMENTARIO ..................................................... 787 461. REPRESENTACIN DE LA CONTRALORA ..................................... 788 462. REPRESENTANTES ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES (Vase Embajador) ................................................................................ 788 463. REPBLICA ............................................................................................ 788 464. REQUERIMIENTO POR INCONSTITUCIONALIDAD (Vase Accin de inaplicabilidad y Control de constitucionalidad) ..... 789 465. REQUISICIONES ................................................................................... 789 466. RESERVA (Vase Publicidad) ................................................................ 791 467. RESERVA DE LEY (Vase Reservas normativas) ................................. 791 468. RESERVAS NORMATIVAS .................................................................... 791 469. RESIDENCIA .......................................................................................... 799 470. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ..................................................... 799 471. RESPONSABILIDAD PENAL ................................................................ 803 472. RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS JUECES ........................... 804 Cohecho Falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 38 Denegacin y torcida administracin de justicia Prevaricacin 473. RETROACTIVIDAD .............................................................................. 806 S 474. SALA (CONGRESO NACIONAL) (Vase Congreso Nacional) ........... 807 475. SALARIO MNIMO ................................................................................ 807 476. SANCIN DE LEY ................................................................................. 809 477. SECRETARA DE ESTADO (Vase Ministerio) ................................... 809 478. SECRETO (Vase Publicidad) ............................................................... 810 479. SECRETO PROFESIONAL .................................................................... 810 480. SEDICIN .............................................................................................. 811 481. SEGUNDA VUELTA ............................................................................... 811 482. SEGURIDAD DE LA INVESTIGACIN, DE LA SOCIEDAD Y DEL OFENDIDO ................................................ 812 483. SEGURIDAD DE LA NACIN (Vase Seguridad nacional) ............... 814 484. SEGURIDAD DEL ESTADO (Vase Seguridad nacional) ................... 814 485. SEGURIDAD EXTERNA DE LA REPBLICA (Vase Seguridad nacional) ................................................................... 814 486. SEGURIDAD NACIONAL ..................................................................... 814 487. SEGURIDAD SOCIAL ............................................................................ 817 488. SENADO .................................................................................................. 821 489. SENTENCIAS ......................................................................................... 825 490. SERVICIO DE UTILIDAD PBLICA ................................................... 827 491. SERVICIO MILITAR ............................................................................. 829 Reclutamiento 492. SERVICIOS PBLICOS ........................................................................ 831 493. SESIONES PARLAMENTARIAS ............................................................ 833 Congreso pleno 494. SISTEMA ELECTORAL ......................................................................... 835 Sistema binominal 495. SISTEMA PRESUPUESTARIO .............................................................. 838 Balance estructural Flexibilidad presupuestaria Gasto pblico Refrendacin presupuestaria 496. SOBERANA ........................................................................................... 843 497. SOBORNO .............................................................................................. 847 39 498. SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO ...................................................... 848 499. SOLICITUD DE INFORMACIONES .................................................... 849 500. SOLIDARIDAD REGIONAL .................................................................. 850 501. SUBROGANCIA ..................................................................................... 850 502. SUBSECRETARIOS ................................................................................ 851 503. SUFRAGIO (Vase Derecho de sufragio; Derechos polticos, Ciudadana) ...... 852 504. SUPERINTENDENCIA DIRECTIVA, CORRECCIONAL Y ECONMICA DE LA CORTE SUPREMA ........................................ 852 505. SUPLENCIA ............................................................................................ 853 506. SUPREMACA CONSTITUCIONAL .................................................... 854 T 507. TEMPLO ................................................................................................. 857 508. TERRITORIO ......................................................................................... 858 Territorio terrestre Territorio areo Territorio martimo 509. TERRITORIOS ESPECIALES ............................................................... 860 510. TERRORISMO ....................................................................................... 862 511. TESORERA GENERAL DE LA REPBLICA ...................................... 867 512. TEXTO REFUNDIDO, SISTEMATIZADO Y COORDINADO DE LEYES (Vase Decreto con fuerza de ley) ...................................... 868 513. TIEMPO DE GUERRA ........................................................................... 868 514. TITULARIDAD ...................................................................................... 869 515. TOMA DE RAZN ................................................................................. 873 Representacin Insistencia del Presidente 516. TORCIDA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (Vase Responsabilidad personal de los jueces) ................................... 875 517. TORTURA .............................................................................................. 875 518. TOTALITARISMO ................................................................................. 877 519. TRABAJADORES .................................................................................... 879 520. TRFICO DE ESTUPEFACIENTES ..................................................... 880 521. TRAICIN (Vase Patria) .................................................................... 881 522. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ............................................ 881 523. TRATADOS INTERNACIONALES ....................................................... 883 524. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................................................. 887 NDICE GENERAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 40 525. TRIBUNAL ............................................................................................. 888 526. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES .................................. 889 527. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ........................................................ 892 528. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES ................................... 894 529. TRIBUNALES MILITARES ................................................................... 896 530. TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA ....................................... 900 531. TRIBUTO ............................................................................................... 901 Principio de legalidad tributaria U 532. UNIDADES VECINALES ....................................................................... 905 533. UNIVERSIDADES .................................................................................. 906 534. URGENCIA ............................................................................................. 908 V 535. VACANCIA LEGAL ................................................................................ 911 536. VACANCIA PARLAMENTARIA ............................................................. 912 537. VETO ....................................................................................................... 913 538. VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA ............................................. 914 539. VCTIMAS .............................................................................................. 916 540. VOTACIN DE PROYECTOS DE LEY ................................................ 917 541. VOTACIONES POPULARES ................................................................. 919 Z 542. ZONA CONTIGUA (Vase Territorio) ................................................. 923 543. ZONA ECONMICA EXCLUSIVA (Vase Territorio) ....................... 923 43 WXYZ A BCDE 1. ACCIN DE AMPARO: Accin constitucional establecida para tutelar la libertad personal y seguridad individual frente a todo acto ilegal o contrario a la Constitucin que represente una amenaza, perturbacin o privacin para el legtimo ejercicio de la misma. La accin de amparo se conoce tambin como habeas corpus, expre- sin latina que signica que tengas tu cuerpo [para exponer] (RAE). Es una garanta constitucional del derecho a la libertad personal y seguridad individual establecido en el art. 19 N 7 y se le llama tambin equivocada- mente recurso de amparo (vase Garantas constitucionales, Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). Los antecedentes de la accin de amparo se remontan a la Carta Magna inglesa de 1215. Se trata del primer texto positivo que estipula como necesario justicar la detencin de un sbdito. El primer registro de la utilizacin de este recurso contra una autoridad establecida, se llev a cabo en el reinado de Eduardo I de Inglaterra, en virtud del cual se le exigi al rey que rindiera cuentas acerca de los motivos por los cuales la libertad de un individuo era restringida. En nuestro ordenamiento constitucional, la accin de amparo tiene antecedentes en el art. 104 de la Constitucin de 1828, en cuanto habili- taba la declaracin de culpabilidad del juez por atentado a la seguridad personal y la ausencia de explicacin acerca de la causa de una detencin. Sin embargo, ser el art. 143 de la Constitucin de 1833 y el art. 16 de la Constitucin de 1925 los que estructuren los lineamientos generales de la accin de amparo. De esta manera, todo individuo que se hallase preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y 139 [de la Constitucin], podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamando que se guar- den las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por los encarga- dos de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos legales y pondr al reo a disposicin del juez competente, procediendo en todo, breve y sumariamente, corrigien- do por s, o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos (art. DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 44 143 Constitucin de 1833). La Constitucin de 1925 prcticamente no innova en la manera en que adopta esta institucin. La accin de amparo se encuentra regulada en el art. 21 de la Cons- titucin y comprende bsicamente dos requisitos: la persona debe ha- ber sido arrestada, detenida o presa y la privacin de libertad debe ser producto de una infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes. El estudio de la jurisprudencia reciente reeja que [el habeas corpus] se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una resolucin judicial o que la resolucin judicial no es pronunciada en sede penal, por ejemplo: a) el de las personas, ya nacionales o extranjeras, que ven afectada, por la autoridad administrativa, su facultad constitucionalmen- te conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento jurdico vigente, o la de entrar y salir del mismo; b) el de las personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, por razn de las condiciones carcelarias; y c) el de las personas perturba- das en su libertad personal. [HENRQUEZ, 2013: 25]. La legitimacin activa es amplia: pueden interponer esta accin el propio interesado o cualquiera a su nombre capaz de parecer en juicio y sin necesidad de mandato especial. Adicionalmente, no requiere pa- trocinio de abogado ni la designacin de apoderado. La amplitud de la legitimacin activa y el carcter desformalizado del escrito tienen por ob- jeto congurar una accin expedita y ecaz para tutelar prontamente el derecho amenazado o afectado. El tribunal tiene amplias potestades para velar por la libertad perso- nal y la seguridad individual del sujeto, pudiendo ordenar que se adop- ten las providencias necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la proteccin del afectado (vase Medidas cautelares). Regulacin de la accin de amparo La accin de amparo est regulada por un AACS de 19 de diciem- bre de 1932 y en normas del CpP, del COT (arts. 63 N 2, 69 y 97), y del CJM (arts. 60 N 3, 67 y 139). Esta es una accin constitucional distinta del amparo legal ante el juez de garanta, establecida en el art. 95 del CPP. El tribunal competente para conocer de una accin de amparo es la Corte de Apelaciones respectiva (art. 307 del CpP vase Corte de Apela- ciones). En principio, no hay un plazo determinado para interponer esta accin, por lo tanto, es procedente siempre que se congure la amenaza, perturbacin o privacin de la libertad personal del individuo. Una de las limitaciones formales a la garanta se encuentra a propsito del art. 306 del CpP: la accin se encuentra subordinada a que no se hayan deducido otros recursos legales. 45 De acuerdo al art. 315 del CpP, no podr deducirse la accin de am- paro cuando la privacin de la libertad hubiere sido impuesta como pena por autoridad competente, ni contra la orden de detencin o de prisin preventiva (vase Prisin preventiva) que dicha autoridad expidiere en la secuela de una causa criminal, siempre que hubiere sido conrmada por el tribunal correspondiente. Respecto a su tramitacin ante las Cortes de Apelaciones, la ley ha conferido para su vista y fallo preferencia sobre las causas ordinarias, de- biendo ser resuelta en 24 horas. Una vez ingresada la accin y con la cuenta del relator, el ministro de la sala debe solicitar de forma urgente un informe de la detencin o prisin que motiv la accin. Evacuado di- cho informe, o vencido el plazo razonable que el tribunal haya sealado para su emisin, se traern los autos en relacin (decreto que no nece- sita ser noticado). Luego de la vista de la causa, se cierra el debate y la accin debe fallarse en un plazo de 24 horas, el cual puede ser ampliado en determinadas circunstancias. El tribunal, antes de dictar sentencia, puede adoptar las siguientes medidas: (i) ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decre- to ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin (art. 21); (ii) comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados (art. 309 CpP) y; (iii) solicitar el envo inmediato de los autos originales en que se dict la resolucin recurrida. La sentencia que resuelve la accin de amparo puede dictaminar, dependiendo de la situacin, alguna de las siguientes cuestiones: (i) or- denar la inmediata libertad del arrestado, detenido o preso; (ii) dejar sin efecto la resolucin impugnada; (iii) ordenar corregir los defectos o irregularidades, y en general; (iii) adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. La decisin de la Corte de Apelaciones puede ser apelada ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas, contados desde su noticacin. 2. ACCIN DE AMPARO ECONMICO: Accin popular de rango legal, que procede en contra de infracciones al art. 19 N 21, relativo al derecho a realizar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen (art. nico, L. 18.971). La accin puede ser interpuesta por la infraccin tanto del derecho en s, establecido en el inc. 1 del art. 19 N 21, como del estatuto del Estado empresario, regula- do en el inc. 2 del mismo precepto constitucional (vase Estado empre- 2. ACCIN DE AMPARO ECONMICO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 46 sario, Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Si bien la jurisprudencia ha sido contradictoria, fallos recientes limitan esta accin slo respecto del inciso segundo del art. 19 N 2 (SCS R. 10-461-14). La accin de amparo econmico es una garanta legal del derecho establecido en el art. 19 N 21 y se le llama tambin recurso de amparo econmico (vase Garantas constitucionales). La infraccin al derecho protegido puede consistir, segn la ju- risprudencia, en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o cualquier forma de vulneracin de cualquier elemento constitutivo del precepto [constitucional] (SCA de Santiago, R. 3899-94). Sin embargo, esta infraccin debe ser de tal gravedad, que impida efectivamente el li- bre ejercicio de las actividades econmicas que constituyen el giro de la empresa. Se ha sealado tambin que los recurridos deben infringir real y concretamente la libertad econmica que este derecho asegura a las personas, por lo que resulta conveniente para el xito de la accin justi- car el entorpecimiento al ejercicio legtimo de la actividad econmica de que se trata (SCS R. 911-99). Regulacin de la accin de amparo econmico La accin est regulada en el art. nico de la L. 18.971. Se trata de una accin popular, puesto que cualquier persona puede interponer- la y la ley no exige inters en ella. El plazo para su interposicin es de seis meses contados desde que se produce la infraccin, ante la Corte de Apelaciones respectiva (vase Corte de Apelaciones), segn el lugar donde se han producido los hechos que motivan la denuncia. La Corte de Apelaciones conoce en primera instancia, aplicando las disposiciones relativas a la accin de amparo (vase Accin de amparo). Este tribunal debe investigar la infraccin y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo, el cual puede ser apelado en el plazo de cinco das ante la Corte Suprema. Si no fuere apelada, la decisin se eleva igualmente ante la Corte Suprema mediante el trmite de la consulta. Finalmente, si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. Su interposicin no impide el ejercicio de la accin de proteccin. La Corte Suprema ha resuelto que no obstante que la garanta constitu- cional en comento se encuentra amparada por el recurso de proteccin, nada obsta a que tambin se halla resguardada por el recurso de amparo econmico, puesto que ambas acciones son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o simultneamente. Ambos cautelan la libertad econmica; pero ellas pueden tener actores diferentes, ya que la accin contemplada en la L. N 18.971 es una accin popular y en la accin de proteccin, en cambio, slo acta el que sufre privacin, per- turbacin o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que 47 no exige la ley ya mencionada. (SCS R. 1717-06). Asimismo, hay autores y jurisprudencia que sostienen que la accin de amparo econmico, al contrario que la accin de proteccin, tiene naturaleza meramente decla- rativa [NAVARRRO, 2007: 110-11]. 3. ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITU- CIONALIDAD: El TC lo ha denido de la siguiente forma: [e]l reque- rimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es la accin que el ordenamiento supremo franquea para evitar que la aplicacin de uno o ms preceptos legales, invocados en una gestin judicial pendiente, pro- duzca efectos, formal o sustantivamente, contrarios al Cdigo Poltico. Trtase, por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la ley, centrado en el caso sub lite y cuya resolucin se limita a qu disposicio- nes legales determinadas, en s mismas, resulten, en su sentido y alcance intrnseco, inconciliables con el texto y el espritu de la Carta Fundamen- tal (STC R. 1390-09, vase Control de constitucionalidad). Referencia histrica Esta accin fue incorporada como competencia del TC en las refor- mas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, el control de cons- titucionalidad de las leyes fue atribuido a la Corte Suprema, mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El art. 86 de la Constitucin de 1925 dispuso que la Corte Suprema, en los casos parti- culares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Ese recurso podr deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitacin. La Constitucin de 1980 mantuvo este recurso en los siguientes tr- minos: La Corte Suprema, de ocio o a peticin de parte, en las ma- terias de que conozca, o que le fueren sometidos en recurso interpues- to en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento. Para que prosperara el recurso era necesario: a) la existencia de un vicio de fondo y no de forma de la ley que se pretende declarar inaplicable; b) la existencia de una gestin pendiente que se siga ante otro tribunal o ante la propia Corte Suprema; c) que el precepto legal que se pretende aplicar sea contrario a la Constitucin; d) que el precepto legal cuya cons- titucionalidad se impugna haya entrado en vigencia con posterioridad al texto constitucional. [NOGUEIRA, 1992a: 321]. Su limitada interpretacin referida slo a vicios de fondo, sus efectos vinculantes inter partes y no ge- 3. ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 48 nerales, y una jurisprudencia excesivamente deferente con el legislador devinieron en su traslado al TC transformando radicalmente esta accin. rganos o personas legitimados Existen dos tipos de requerimiento: el particular y el judicial. Slo las partes en una gestin judicial pendiente pueden presentar un requeri- miento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entendidos como to- dos aquellos respecto de los cuales hay un juicio o gestin pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial de la Repblica. Y como rgano legitimado, el juez de la causa ante la cual exista una gestin pendiente en que deba aplicarse un precepto legal impugnado de inconstitucional (art. 93 N 6). La determinacin de impulsar el requerimiento judicial es resorte exclusivo del juez de la causa (vase Gestin pendiente). Admisin a trmite Es una etapa procesal preliminar en donde se examina, en lnea de principio, los elementos formales del requerimiento. Sin embargo, del an- lisis de los requisitos s existen aspectos sustanciales que pueden derivar en el rechazo del requerimiento. Es as como el escrito: (i) debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitucional (art. 80 LOC TC); (ii) tratndose de un escrito de una parte se deber acompaar un certicado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (art. 79 inc. 2 LOC TC); (iii) en el caso de un requerimiento judicial, ste deber formularse por ocio y acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (art. 79 inc. 3 LOC TC). Al cumplir con las exigencias de los arts. 79 y 80 LOC TC se deriva su admisin a trmite; en caso contrario, se tendr por no presentado, sin perjuicio del derecho de subsanar defectos formales u omisin de antece- dentes, dentro de tercero da de la resolucin de una de las salas del TC. Hay casos en donde el TC ha precisado que el requerimiento ado- lece de vicios o defectos tales que hacen imposible que pueda prosperar, siendo as impertinente que la sala respectiva efecte un examen previo de admisin a trmite y procediendo que la misma declare derechamente la inadmisibilidad de la accin (por ejemplo, STC R. 1727-10, 1749-10, 1753-10, 1883-10, 1890-11 1935-11). Admisibilidad de la accin Es el trmite procesal ms signicativo que adopta la sala del TC. Admitido a trmite un requerimiento, la sala del TC tiene un plazo de 49 cinco das para pronunciarse sobre la admisibilidad, una vez realizadas las respectivas noticaciones a las partes de la gestin judicial o al juez para que deje constancia en el proceso de la admisin a trmite. Las causales para que la sala declare la inadmisibilidad del requerimiento son las siguientes: 1.- Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado; 2.- Cuando la cuestin se promue- va respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3.- Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada; 4.- Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5.- Cuando de los antecedentes de la gestin pen- diente en que se promueva la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y 6.- Cuando carezca de fundamento plausible (art. 84 LOC TC). Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal noticar a las partes o al juez y conferir un plazo de veinte das para formular obser- vaciones y presentar antecedentes. Excepcionalmente, este trmite se da en un marco de bilateralidad de la audiencia cuando una de las partes solicita alegatos para la admisibilidad del requerimiento. Asimismo, se noticar a los rganos constitucionales interesados a objeto de que esti- men si se hacen parte o no en el proceso constitucional de inaplicabilidad. Realizadas estas gestiones y vencidos los plazos legales, el Presidente del TC incluir el asunto en la tabla de pleno para su decisin. Existe abundante jurisprudencia para vericar casos en donde no se cumplen los requisitos de admisibilidad. En tal sentido, es fundamen- tal vericar qu se entiende por gestin judicial, siendo aquella que est referida al negocio jurisdiccional a que da origen una controversia jurdica entre partes (dos o ms personas con intereses contrapuestos), sometida al conocimiento y decisin de un tribunal (STC R. 1963-11, vase Gestin pendiente). As, a ttulo meramente ejemplar, se ha de- clarado inadmisible requerimientos por ser improcedente respecto de actuaciones administrativas (STC R. 514-06 1477-09), por no ser un medio idneo para impugnar resoluciones judiciales (STC R. 777-07 817-07), tampoco es la va para aclarar el sentido interpretativo de un precepto legal (STC R. 1172-08), que debe dirigirse contra precepto legal determinado y no contra un cuerpo normativo general (STC R. 1512-09) o que el requerimiento est fundado razonablemente, esto es, que satisfa- ga los criterios de razonabilidad bsicos. Finalmente, cabe entender que el escrito debe impugnar un precepto legal entendido como una unidad de lenguaje que se baste a s mismo (STC R. 1254-08). 3. ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 50 Medida cautelar de suspensin del procedimiento El debido proceso incluye el derecho a la efectividad de las resolucio- nes judiciales. Un proceso constitucional debe contemplar, por los bienes jurdicos involucrados, una tutela cautelar que asegure provisionalmen- te los efectos de la decisin jurisdiccional denitiva as como neutralizar los perjuicios irreparables que podra ocasionar la duracin del proceso, especialmente, si lo invocado son efectos contrarios a la Constitucin re- sultantes de la aplicacin de una ley. Para aquello la Constitucin dispo- ne que a esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 N 6). Se solicita por la parte en el reque- rimiento o con posterioridad a la Sala o sta puede declararla de ocio. La ley dispone que [u]na vez decretada, se mantendr hasta que el Tri- bunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestin pendiente. Pero la sala respectiva, por resolucin fundada, podr dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso (art. 85 LOC TC). Iura novit curia o derecho del TC a suplir insuciencias del requerimiento Una de las grandes diferencias de un proceso legal comn y un pro- ceso constitucional es la presencia de esta institucin excepcional. En los primeros, las alegaciones identican el horizonte de la causa, en cambio, en el proceso constitucional son tan relevantes los bienes jurdicos en jue- go, que el propio TC puede identicar nuevos fundamentos. La iura novit curia es el derecho a calicar correctamente el requerimiento presentado, invocando la o las normas constitucionales que pueden estimarse infrin- gidas. Se trata de una convocatoria excepcional a las partes para que se pronuncien sobre una nueva apreciacin jurdica de otros posibles vicios de inconstitucionalidad. La ley regula que [e]xcepcionalmente y por ra- zones fundadas, el Tribunal podr declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constituciona- les distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto cons- titucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver (art. 88 LOC TC, nfasis agregado). Efecto de inaplicabilidad La sentencia estimatoria de inaplicabilidad es aquella que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad acogida por la mayora simple de los miembros del TC que concurrieron a la vista de la causa. Sus efectos 51 son inter partes, generan cosa juzgada respecto del vicio resuelto y no im- piden, del todo, que pueda presentarse un nuevo requerimiento en una misma gestin judicial pero por vicios necesariamente diferentes. Final- mente, hay un efecto externo de una sentencia de inaplicabilidad pues- to que al pronunciarse se cumple con el presupuesto procesal necesario para invocar una cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable. Esta alternativa es vlida en todos los casos salvo que se trate de un tratado internacional, respecto del cual est vedado declarar su inconstitucionalidad (STC R. 1288-08). 4. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Es la accin p- blica que da inicio al proceso tendiente a la declaracin de inconstitucio- nalidad de un precepto legal determinado, bajo el presupuesto procesal que se haya declarado previamente inaplicable exactamente el mismo precepto por sentencia del TC, y cuyo objeto es obtener tal declaracin por la mayora de cuatro quintos de los Ministros del TC, resolvindose as su expulsin y derogacin del ordenamiento jurdico sin efecto re- troactivo. Proceso constitucional de declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal Los arts. 93 N 7, su inc. 12 y el art. 94; junto al prrafo 7 de la LOC TC establecen esta facultad del TC y su procedimiento, segn se indicar. (i) Inicio del procedimiento. El proceso ante el TC puede ser iniciado de ocio o por accin pblica. De ocio lo declarar en una resolucin fun- dada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas (art. 94 LOC TC). Por el contrario, si se promueve mediante accin pblica la o las personas naturales o jurdicas que la ejerzan debern fundar razonable- mente la peticin, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo (art. 95 LOC TC). (ii) Algunos aspectos de su tramitacin. En el entendido que se cumplen los requisitos bsicos, o salvados los defectos formales que permitan ad- mitir a trmite el requerimiento, el TC, actuando en sesin de pleno, de- ber declarar la admisibilidad del mismo. La inadmisibilidad slo puede fundarse en la inexistencia de una sentencia previa referida exactamente al mismo precepto legal declarado inaplicable con anterioridad, en el en- tendido que sus trminos representan una unidad normativa coherente (STC R. 2478-13). Asimismo, tambin podr declararse la inadmisibi- lidad cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto im- pugnado (art. 97 LOC TC). Denida su admisibilidad se noticar a los 4. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 52 rganos constitucionales interesados para sus observaciones y el envo de los antecedentes que estimen convenientes. Terminadas estas diligencias se produce la vista de la causa en las que se forman audiencias pblicas [PEA TORRES, 2011: 72 y ss.]. Luego se produce la denicin del acuerdo y la dictacin de la sentencia dentro de 30 das prorrogables por otros 15 das ms desde que se concluya la tramitacin de la causa. (iii) Qurum. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley es estimada como un acto normativo profundamente excepcional dentro del ordenamiento constitucional, especialmente, por ser un acto autnti- camente contrario a la deliberacin democrtica de la ley. Por lo mismo, para su resolucin se exige el mximo qurum que determina la Consti- tucin para la adopcin de una decisin, esto es, por los cuatro quintos de los Ministros del TC. (iv) Efectos. El precepto legal declarado inconstitucional se enten- der derogado desde la publicacin en el Diario Ocial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inc. 3). La naturaleza sui generis de la derogacin y de su efecto importa diferenciarla de una derogacin comn de la ley. La derogacin consti- tucional tiene por fundamento un vicio insalvable de contrariedad con la Constitucin. En cambio, el legislador dene el cambio derogatorio por criterios de mrito y oportunidad poltica. En tal sentido, es posible hacer un paralelo entre la derogacin por inconstitucionalidad efectuada por el Tribunal Constitucional y la derogacin efectuada por el legislador, con la invalidacin y la revocacin de un acto administrativo que efecta la Administracin. Unas situaciones se basan en un vicio y las otras, en cambio, en una valoracin de mrito (STC R. 1710-10, c. 171). La in- constitucionalidad es un pronunciamiento sobre la validez de la norma, mientras que la derogacin dice relacin con el cese de la vigencia de la misma, que generalmente es ex nunc (vase Derogacin). En este sen- tido, el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad es la invalidez, pero para expresar que aquel tendr efectos slo hacia el futuro la Cons- titucin establece que se entender derogado. El efecto derogatorio de la declaracin de inconstitucionalidad entrega al TC una facultad que implica, siguiendo a Kelsen, entender su funcin como un legislador negativo, pues importa la revocacin de la validez de una norma vlida por otra norma [LETELIER, 2011: 216]. El efecto de expurgacin es total: La inconstitucionalidad declarada por sentencia de este Tribunal deriva en que el precepto legal viciado quede total, completa y denitivamente erradicado del ordenamiento jurdico en vigor, como si no existiese erga omnes desde la referida publicacin (STC R. 1552-09, c. 5). Este efecto sui generis abarca las relaciones contractuales que se denieran de buena fe con anterioridad a la declaracin de inconstitucionalidad puesto que si se admitiera el efecto ultractivo del precepto declarado inconstitucio- 53 nal, sera, entonces, un mandato legal el que limitara y condicionara los efectos de la exclusin dispuesta en la Constitucin (STC R. 1552-09, c. 9). Ahora bien, las relaciones jurdicas iniciadas y concluidas bajo un rgimen legal declarado posteriormente inconstitucional debe satisfacer los principios de supremaca constitucional y de seguridad jurdica, si bien la supremaca constitucional exigira la expulsin de todas las nor- mas que pugnen con la Constitucin, la seguridad jurdica exige limitar dichos efectos para no afectar a quienes actuaron bajo la expectativa de que el marco legal vigente era regular (STC R. 1710-10, c. 169). (v) Normas declaradas inconstitucionales. El Tribunal Constitucional ha declarado en cuatro oportunidades la inconstitucionalidad de determi- nados preceptos legales. El primer caso es el art. 116 del CTb (STC R. 681-06). Otros preceptos derogados son el art. 171 del Cdigo Sanitario relativo al solve et repete (STC R. 1345-09), la expresin gratuitamente del art. 595 del COT relativo a la carga personal de los abogados del turno (STC R. 1254-08) y, nalmente, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inc. tercero del art. 38 ter de la L.18.933 sobre la determinacin del precio de los planes de salud privados basados en factores de riesgo de naturaleza discriminatoria (STC R. 1710-10). 5. ACCIN DE PROTECCIN: Accin constitucional establecida para tutelar los derechos taxativamente enumerados en el art. 20 de la Constitucin, frente a toda accin u omisin ilegal o arbitraria que repre- sente una amenaza, perturbacin o privacin para el legtimo ejercicio de los mismos. La accin de proteccin es una garanta constitucional establecida para proteger los derechos listados en el art. 20 y se le conoce tambin como recurso de proteccin (vase Garantas constitucionales). El TC ha estimado que la accin de proteccin es una accin de carcter cautelar, cuyo objeto es constituir una garanta rpida y ecaz para restablecer el im- perio del derecho y asegurar la proteccin del afectado (STC R. 1557-09). Antecedentes histricos de la accin de proteccin La accin de proteccin fue introducida en nuestro ordenamiento jurdico a travs del Acta Constitucional N 3, de 1976 (art. 2 DL N 1552 de 1976). Dicho instrumento legal constituye uno de los antecedentes normativos de la Constitucin de 1980. La regulacin procedimental de la accin era de competencia de la Corte Suprema, facultada para dictar un Auto Acordado que jara materias como el plazo de interposicin de la accin, sus requisitos de admisibilidad y la forma de tramitacin ante las Cortes de Apelaciones del pas. La norma del Acta Constitucional N 3 fue luego incorporada al tex- to constitucional. Sin embargo, se elimin el inciso por el cual se habilita- 5. ACCIN DE PROTECCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 54 ba a la CS a dictar el Auto Acordado mencionado. Ello gener un cierto debate doctrinal respecto de quin tena la competencia para regular la tramitacin de la accin de proteccin: si la CS o el legislador [por todos, SOTO KLOSS, 1982: 229]. Hasta hoy, la accin est regulada por un AA que ha sufrido diversas modicaciones, sin perjuicio que se discute en el Congreso Nacional un proyecto de ley que busca regular las acciones constitucionales (Boletn N 2050-07). Regulacin constitucional y requisitos de la accin de proteccin La accin de proteccin se encuentra establecida en el art. 20 y su procedimiento est reglado por el AACS de 24 de junio de 1992, mo- dicado el 8 de junio de 2007. La legitimacin activa es amplia, pues la accin puede ser interpuesta por una persona natural o jurdica, o por cualquiera a su nombre. Sin embargo, no constituye una accin po- pular. En principio, quien interpone una accin de proteccin, en nom- bre de otro no puede proceder en contra de la voluntad del titular. Sin embargo, la jurisprudencia de las Cortes ha sido contradictoria, pues se han acogido recursos de proteccin interpuestos por terceros a favor de personas en huelga de hambre (entre otras, SCA de Temuco R.1101-14, SCA de Puerto Montt R. 215-11, SCS R. 4167-11). La accin se dirige en contra de una conducta antijurdica que puede ser activa o pasiva, es decir, de actos u omisiones ilegales o arbitrarios (art. 20). Tal conducta puede haber sido ejecutada o no ejecutada, en el caso de la omisin por parte de autoridad administrativa o funcionarios dependientes de ella o, incluso, de algn particular. La accin de protec- cin no puede impugnar la constitucionalidad de un precepto legal (STC R. 1266-08). El carcter de la antijuridicidad de la conducta puede ser de dos tipos: ilegal y/o arbitraria. No son incompatibles o excluyentes entre s. La accin u omisin ilegal se ha entendido en un sentido amplio, esto es, como contrario al derecho en sentido estricto o positivo. En cambio, la arbitrariedad se ha entendido como aquello contrario a la justicia, algo irracional o desproporcionado para el n querido. Se trata de conductas caprichosas y carentes de fundamento (STC R. 1341-09). Esta variante de antijuridicidad se aplica especialmente ante el ejercicio de potestades discrecionales de los rganos pblicos (SCS R. 887-08). La Constitucin establece una excepcin a estos requisitos de la ac- cin de proteccin cuando se trata del derecho a vivir en un medio am- biente libre de contaminacin (vase Derecho a vivir en un medio am- biente libre de contaminacin). El art. 20, inc. 2 dispone que la accin procede cuando existe un acto u omisin ilegal imputable a persona o autoridad determinada. Existen dos diferencias, por tanto, con las reglas generales de la accin de proteccin. En primer lugar, las causales de an- 55 tijuridicidad han sido limitadas a la ilegalidad, excluyendo las acciones u omisiones arbitrarias. En segundo lugar, la accin debe acreditar un pre- supuesto de imputacin a un sujeto determinado. La imputacin exige que se determine un nexo entre la accin u omisin ilegal de la persona o autoridad recurrida, por un lado, y la privacin, perturbacin o amenaza del derecho consagrado en el art. 19 N 8, por otro. La conducta recurrida debe generar un efecto determinado sobre el ejercicio legtimo del derecho afectado, ya sea privndolo, perturbndolo o amenazndolo. La privacin de un derecho es la imposibilidad de ejer- cicio de cualquiera de las dimensiones o facultades que ste admite, es decir, de un desconocimiento del contenido esencial que asegura la Cons- titucin a tal derecho. Es una de las formas ms intensas de afectacin de un derecho por parte de una conducta antijurdica. La perturbacin es una gura con una intensidad menor a la privacin y genera el efecto de obstaculizar o dicultar el ejercicio y goce de las conductas protegidas por el derecho en cuestin. La amenaza, en cambio, supone una situacin distinta: la afectacin del derecho, por parte de la accin u omisin ilegal o arbitraria, es potencial, es decir, existe un riesgo cierto e inminente del acaecimiento de un mal grave para el ejercicio legtimo del derecho del afectado. Derechos constitucionales protegidos por la accin de proteccin La accin de proteccin tutela nicamente los derechos taxativamen- te establecidos en el art. 20. Quedan comprendidos dentro de la accin de proteccin el art. 19, nmeros 1 (derecho a la vida e integridad fsica y psquica), 2 (igualdad ante la ley), 3 inc. quinto (prohibicin de juz- gamiento por comisiones especiales), 4 (respeto a la vida privada y la honra), 5 (inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas), 6 (libertad de conciencia y de creencia), 9 inc. nal (libertad de eleccin del sistema de salud), 11 (libertad de enseanza), 12 (libertad de opinin e informacin), 13 (derecho de reunin), 15 (derecho de asociacin), 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inc. cuarto (limitacin a la prohibi- cin de trabajo), 19 (derecho de sindicacin), 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad econmica), 22 (prohibicin de discriminacin arbi- traria en materia econmica), 23 (libertad de adquisicin del dominio de bienes), 24 (derecho de propiedad), y 25 (libertad de creacin artstica). El inc. 2 del art. 20 agrega a la enumeracin, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 18). Pese a que la Constitucin ja con especial celo los derechos que busca tutelar a travs de la accin de proteccin, la interpretacin de la jurisprudencia ha ido ampliando el radio de intereses que se encuentran protegidos a travs de esta garanta. Una de las formas usuales para re- 5. ACCIN DE PROTECCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 56 cabar proteccin de derechos no expresamente enumerados ha sido por la va de lo que se ha denominado propietarizacin de los derechos (vase Derecho de propiedad. La expresin es de VERGARA, 1991-1992). Bsicamente, se trata de una interpretacin que alega la proteccin de un derecho no enumerado en el listado del art. 20, al armar que se tra- tara de un derecho incorporal protegido por el art. 19 N 24 que s es parte del catlogo de la accin de proteccin. Hay diversos ejemplos de esta forma indirecta de tutela, como alegar la propiedad sobre la calidad de estudiante, la propiedad sobre el empleo o sobre una concesin [VERGARA, 1991-1992: 289-91]. El caso de mayor frecuencia corresponde a la tutela del derecho a la proteccin de la salud, especialmente recursos en contra del alza de planes de ISAPRE (vase Derecho a la proteccin de la salud). As lo seal el ex presidente de la Corte Suprema, en la inauguracin del ao judicial 2013: En las 17 Cortes de Apelaciones del pas en el ao 2012 ingresaron 126.219 asuntos de distinta naturaleza, cifra superior al ingreso del ao anterior en un 20,5%. Se mantiene el incremento de los recursos de proteccin, que a nivel nacional alcanzaron 54.966, cifra que constituye un 71,5% ms que la del perodo pasado y que, en su mayora, corresponde a acciones en contra de ISAPRE por las alzas en los precios de los planes de salud. Providencias necesarias Son las medidas judiciales que adopta el tribunal competente para restablecer el imperio del derecho, en el evento de vericarse una ame- naza, perturbacin o privacin del legtimo ejercicio de uno de los dere- chos protegidos por accin de proteccin. En este sentido, restablecer el imperio del derecho debe entenderse como el propsito principal de esta accin, que consiste en revisar el apego al derecho de un acto o una omi- sin administrativa, al que se le imputa lesionar un derecho fundamental. Siendo as, la accin de proteccin es una accin de emergencia, que re- quiere que el derecho que se dice conculcado sea legtimo, y que tiene por objeto solucionar prontamente situaciones de hecho [PFEFFER, 2006: 97]. En trminos generales, la sentencia que acoge la accin de protec- cin tiene amplias facultades para ordenar de inmediato las providencias necesarias con el objeto de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Sin embargo, pueden quedar sin resol- ver otras pretensiones del recurrente que son propias de un juicio de lato conocimiento o sumario. Procedimiento de la accin de proteccin La regulacin del procedimiento de la accin se encuentra en el AACS de 24 de junio de 1992, modicado el 8 de junio de 2007. Dicha normativa fue dictada en funcin de las facultades econmicas de la Corte 57 Suprema en relacin a la tramitacin del recurso de proteccin, confor- me a lo dispuesto por el Acta Constitucional N 3 antes citada. En vista de lograr una mayor expedicin de las causas sobre proteccin, el AACS se dirige principalmente a simplicar la tramitacin del recurso de ape- lacin deducido en contra de sentencias de primera instancia, de manera que la CS pudiera conocer y resolver con mayor premura dicho recurso, adems que el alto ingreso de causas retardaban su conocimiento y fallo y producan al mismo tiempo postergacin y demora en la vista y resolu- cin de los dems recursos y causas de la tabla ordinaria. El tribunal competente para conocer en primera instancia es la Corte de Apelaciones respectiva (art. 20, vase Corte de Apelaciones). El AA especica este aspecto: ser aquella Corte en cuya jurisdiccin se hu- biere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas (art. 1, AACS). Al tratarse de una garanta constitucional que busca ser un mecanis- mo de proteccin rpido y ecaz, la accin no se tramita por las reglas procesales generales. En efecto, el principal objetivo de esta accin es ser un procedimiento breve, para que la Corte de Apelaciones restablezca el imperio del derecho y asegure la debida proteccin del afectado, con urgencia y sin demora. El AA establece que la accin debe interponerse en el plazo de 30 das, contados desde la ejecucin del acto o la concurrencia de la omi- sin, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos (art. 1, AACS). La accin se interpone por el afectado o por cualquiera a su nombre y no se requiere mandato especial. Materialmente, puede ser presentada por escrito en papel simple y an por telgrafo o telex (art. 2, AACS). La Corte examina en cuenta la admisibilidad de la accin. Dicho trmite ha sido regulado con mayor detalle a partir del ao 2007. La accin debe ser declarada admisible si fue interpuesta en tiempo y si se mencionan hechos que pueden constituir la vulneracin de los derechos enumera- dos en el art. 20. Por el contrario, la inadmisibilidad procede por reso- lucin fundada en el caso que la interposicin de la accin sea fuera de plazo o no se sealen hechos que puedan constituir vulneracin a los derechos protegidos por esta garanta constitucional. La resolucin que declara inadmisible la accin es susceptible nicamente de recurso de re- posicin, dentro de tercero da. Acogido el recurso por la Corte a tramitacin, sta pedir un infor- me al recurrido, jndole un plazo breve y perentorio para evacuarlo. Recibido este informe y los antecedentes requeridos o incluso sin ellos, el tribunal dispondr traer los autos en relacin, adems el juez cuando lo estime conveniente, podr decretar orden de no innovar como tam- 5. ACCIN DE PROTECCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 58 bin podr decretar todas las diligencias que estime necesarias para el cumplimiento de los nes de la accin de proteccin (art. 3, AACS; vase Medidas cautelares). Por su parte, el art. 15 del AACS que regula la accin de proteccin, prescribe que si el funcionario o representante del jefe del rgano del Estado, no evacuare informes o no cumpliera las diligencias, resoluciones y sentencias dictadas por los tribunales superiores dentro de los plazos que estos ordenaren se podrn interponer luego de or al renuente las siguientes sanciones: (i) amonestacin privada; (ii) censurar por escrito; (iii) multa a benecio scal no menor a 1 UTM ni superior a 5 UTM, y; (iv) la suspensin de funciones hasta por cuatro meses. La sentencia que se dicte tendr el carcter de denitiva. Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de apelacin ante la Corte Su- prema dentro del plazo de cinco das desde su noticacin. Recibidos los autos por la Corte Suprema se ordenar dar cuenta preferente de la ac- cin en alguna de las salas, la cual si lo estima conveniente podr ordenar traer los autos en relacin para or a los abogados de las partes o solicitar los antecedentes que considere necesarios para resolver el asunto. Este procedimiento de urgencia de la accin de proteccin produ- ce cosa juzgada formal en cuanto a que debe cumplirse lo resuelto, sin embargo, el mismo art. 20 establece que este fallo es sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribuna- les correspondientes. La ejecucin de la sentencia, dado su carcter de urgente, debe ser rpida y ecaz ya que de nada servira tener un juicio expedito si la ejecucin no lo es. Por esta razn, respecto de la accin de proteccin existen reglas generales que establece el ordenamiento jur- dico; si se trata de actos de particulares podr acudirse a una ejecucin incidental de los arts. 233 y ss. del CPC, y si se trata de una decisin que obliga a un organismo del Estado, la autoridad respectiva debe disponer lo necesario para acatar lo resuelto. Constitucionalidad del Auto Acordado que regula la Accin de Proteccin Durante un buen tiempo la doctrina discuta sobre la constitucio- nalidad del AACS que regula el procedimiento aplicable a la accin de proteccin. Dentro de los principales argumentos, se cuestionaba que tal procedimiento estuviese en una norma cuyo rango no es de ley y que estableciere elementos que no estaban contemplados en la Constitucin, como el plazo para la interposicin de la accin o el examen de admisi- bilidad. Con la reforma del 2005, el TC adquiri una nueva potestad: el con- trol de constitucionalidad de un AA cuando la persona sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo 59 auto acordado (art. 93, inc. 3). El TC se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad del AACS en algunas circunstancias, respecto de los artculos 7 y 15 del mismo (STC R. 1812-10, 1816-10, 1817-10 y 2243-12; vase Auto Acordado). 6. ACCIN DE RECLAMACIN POR PRIVACIN O DES- CONOCIMIENTO DE LA NACIONALIDAD: Accin constitucional establecida para tutelar el derecho a la nacionalidad frente a todo acto o resolucin administrativa que prive o desconozca la nacionalidad chilena de una persona. Historia constitucional Esta norma tiene algunos antecedentes legales y constitucionales previos. Ser la L. 3.446 de 1918 la que dispuso en su art. 4 la existencia de una accin de reclamacin al extranjero que fuere expulsado del terri- torio nacional. Era reclamable esta decisin ante la CS, por s o por medio de cualquier persona, basado en el decreto que determine esta expulsin, teniendo un plazo de cinco das para interponerlo desde su publicacin en el Diario Ocial. Una norma de similar naturaleza se replic en el art. 89 del DL N 1.094 de 1975, conocida como la actual Ley de Extranjera. No obstante, el antecedente ms relevante est en la L. 12.548 de 1957, que reform la Constitucin de 1925, incorporando en el art. 6 N 2, la accin de reclamacin por cancelacin de la carta de nacionalizacin. De esta cancelacin podr reclamarse dentro del plazo de diez das ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado. La interposicin de este recurso suspender los efectos de la cancelacin de la carta de nacionali- zacin. Caractersticas de esta accin Es una garanta constitucional del derecho a la nacionalidad que se encuentra regulada en el art. 12 (vase Garantas constitucionales, Na- cionalidad). Esta accin es novedosa en el Derecho Constitucional chile- no y latinoamericano. La accin se dirige contra todo acto o resolucin administrativa que prive o desconozca la nacionalidad chilena de un individuo. La Consti- tucin establece un plazo de 30 das para recurrir ante la Corte Supre- ma (vase Corte Suprema) por la vulneracin del derecho (art. 12). La Corte conoce de la accin en pleno y acta como jurado, apreciando los hechos y resolviendo en conciencia (vase Jurado). Esta accin tiene dos grandes fuentes que motivan su interposicin. Por un lado, estn los actos de privacin de la nacionalidad. El propio art. 11 de la Constitucin dispone algunas posibilidades en que aconte- cen estas privaciones. Est la propia cancelacin de la carta de naciona- 6. ACCIN DE RECLAMACIN POR PRIVACIN O DESCONOCIMIENTO DE LA NACIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 60 lizacin (art. 11 N 3) por acto administrativo. Y por otro lado, est la prdida de la nacionalidad fundada en el decreto supremo, en casos de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2). Son los dos actos que se fundan en decisiones administrativas y que, pese a la perentoria expresin nal del art. 11 de la Constitucin, en el sentido que los que hubieren per- dido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley no impide la in- terposicin de la accin del art.12 de la Constitucin. La ambigua con- guracin en que est fundada esta ltima causal, as como la historia que la precede en relacin a privaciones arbitrarias de la nacionalidad de chilenos que tuvieron cargos de relevancia durante el Gobierno de la Unidad Popular, habilita plenamente la libertad para accionar ante la Corte Suprema. La otra gran causal tiene que ver con el desconocimiento de la na- cionalidad. A partir de la reforma constitucional del 2005 que ampli los criterios de doble nacionalidad y que redujo las modalidades de apatri- dia (vase Nacionalidad, Aptrida), se redujeron las hiptesis de des- conocimiento. Estas son y, por orden de relevancia, las decisiones de la autoridad administrativa que desconoce la adquisicin de la nacionalidad chilena de una persona por ius soli, considerndola hijo de extranje- ro transente. Tambin, el desconocimiento del derecho de opcin a la nacionalidad chilena de un extranjero como el no otorgamiento de la carta de nacionalizacin a quin cumple todos los requisitos. Finalmente, queda el desconocimiento de la adquisicin de la nacionalidad chilena de una persona por ius soli considerando la autoridad administrativa que es un hijo de un extranjero que se encuentra al servicio de su gobierno. [GAETE MONTIEL, 2012: 109]. Regulacin de la accin de reclamacin privacin o desconocimiento de la nacionalidad La interposicin de la accin suspende los efectos del acto o resolu- cin recurrida, por lo que el afectado conserva la nacionalidad chilena hasta que la CS se pronuncie en contrario o rechace el recurso (art. 12). Interpuesta la reclamacin, la CS debe asegurar el expedito ejercicio de la accin pidiendo, en primer trmino, un informe al Ministerio de Relaciones Exteriores que debe ser evacuado en un plazo de diez das. Una vez obtenido el informe o ante la expiracin del plazo, la Corte re- cibe las observaciones y pruebas pertinentes que aporten cada una de las partes. Adicionalmente, y siempre funcionando en pleno, la Corte puede dictar medidas para mejor resolver, o resolver el asunto inmediatamen- te. La interposicin de esta accin no impide el ejercicio de la accin de proteccin. 61 Esta accin se rige por un AA dictado el 26 de octubre de 1976 en un contexto diferente al actual. En tal sentido, la naturaleza de esta accin ha tendido a dirigirse ms a casos de desconocimiento que de privacin, siendo mucho ms relevante el Informe del Ministerio del Interior y del Registro Civil que el Informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, procediendo bajo estas reglas la Corte Suprema. En los ltimos 24 aos se presentaron 37 acciones de reclamacin por nacionalidad, las cuales han tendido a acogerse los ltimos cinco aos (11 casos). Normalmente se trata del desconocimiento o privacin de la nacionalidad de hijos de extranjeros que son inscritos en el Registro Civil como hijos de extranjeros transentes, en circunstancias que sus pa- dres, o uno de ellos, se encuentran plenamente integrados en la vida nacional por un buen lapso de tiempo, con el nimo de residir en el pas y sin la dimensin transitoria y eventual que se asocia a la condicin de transente (SSCS R. 14.657-13 y 10.897-13, entre otras). 7. ACCIN PENAL: Se puede entender que la accin penal es aquella que nace a partir de un delito para su persecucin judicial y que da inicio a un proceso penal. El concepto de accin penal no est denido por el legislador. El CpP seala que el n de la accin penal es impetrar la averiguacin de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado (art. 10 CpP). La actual legislacin procesal penal clasica las acciones penales en pblicas y privadas (art. 53 CPP) y accin pblica previa instancia particular (art. 54 CPP), que constituye una ac- cin mixta. Segn lo dispuesto por el legislador, por regla general la accin penal se puede entablar nicamente contra las personas naturales res- ponsables del delito y nunca en contra personas jurdicas (art. 58 CPP). Excepcionalmente, la L. 20.393 establece un rgimen de responsabi- lidad penal para las personas jurdicas, en relacin a delitos de lava- do de activos, nanciamiento del terrorismo y cohecho a funcionario pblico. La Constitucin emplea el concepto de accin penal para circuns- cribir las potestades del Ministerio Pblico y para establecer un derecho a la accin para las vctimas de un delito. En consecuencia, no existe un monopolio estatal en el ejercicio de la accin penal. En el primer caso, el MP puede ejercer la accin penal pblica en la forma establecida por la ley por hechos que revisten los caracteres de delito (art. 83, vase Ministerio Pblico). En el segundo caso, el ofendido por el delito y las dems personas que establece la ley pueden ejercer la accin penal pblica (art. 83, inc. 2, vase Vctimas). El TC ha estimado que la Constitucin asegura un derecho constitucional a la accin para las vctimas de delitos (STC R. 815-08). 7. ACCIN PENAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 62 Finalmente, en el caso de las causas cuya competencia corresponde a los tribunales militares, la accin penal pblica se ejerce en conformidad a lo dispuesto en el CJM (art. 83, inc. nal). Clasicacin de la accin penal La accin penal puede ser pblica o privada. La accin penal pblica es la regla general puesto que est dispuesta para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla especial la cual deber ser ejercida de ocio por el Ministerio Pblico (art. 53, inc. 2 CPP). Sin embargo, esta accin puede ser ejercida adems por las personas que determine la ley, como es el caso de la vctima. Se concede siempre accin penal pblica para la persecucin de los delitos cometidos contra menores de edad. La accin penal privada, por otro lado, slo podr ser ejercida por la vcti- ma (art. 53, inc. 3 CPP). La accin penal pblica, previa instancia particular requiere que el hecho constitutivo de delito haya sido, al menos, denunciado por el ofen- dido (art. 54 CPP). 8. ACCIONES CONSTITUCIONALES: Vase Garantas consti- tucionales. 9. ACCIONES DE SALUD: Son los mbitos de proteccin del de- recho a la salud que el legislador garantiza mediante prestaciones pro- mocionales, protectoras, recuperativas y rehabilitadoras de la misma, que constituyen el objeto del derecho constitucional contemplado en el art. 19 N 9. Las acciones de salud constitucionalmente reguladas son cuatro: acciones de promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin del in- dividuo (vase, Derecho a la proteccin de la salud). Las acciones de promocin son las iniciativas de impulso o fomento a las atenciones y cuidados respectivos de salud, como son las campaas educativas sobre prevencin, higiene y salubridad dirigidas a la poblacin fomentando el autocuidado (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Sa- lud). Las acciones de proteccin de la salud son prestaciones de atencin o cuidado como procedimientos masivos de vacunacin, exterminio de fuentes de enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate a la drogadiccin, etc. (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Las acciones de recuperacin son aquellas prestaciones mdicas destinadas a curar a una persona y superar su urgencia (art. 131 DFL N 1/2005 Mi- nisterio de Salud). Finalmente, las acciones de rehabilitacin de la salud son las prestaciones posteriores a la recuperacin y que tienen por objeto restablecer la funcionalidad del cuerpo o de partes de ste, como la accin kinesioteraputica post intervencin quirrgica de una cadera, etc. (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). 63 Sin perjuicio de lo anterior, existen otras deniciones y clasicaciones de acciones de salud relevantes. Las acciones de prevencin son prestaciones que tienen por objeto reducir las morbimortalidades o sufrimientos, debi- do a aquellas enfermedades o condiciones prevenibles o controlables que formen parte de las prioridades sanitarias como el examen de medicina preventiva, etc. (art. 138 letra a) DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Asimismo, las acciones paliativas son cuidados que mejoran la calidad de vida de pacientes y familias que enfrentan el tratamiento de enfermeda- des con riesgo vital, a travs de la prevencin y alivio del dolor, y de otros problemas fsicos, psicosociales o espirituales [OMS, 1998]. El deber del Estado, en relacin a estas acciones, es de proteger su libre e igualitario acceso y de coordinar y controlarlas. La Constitucin es- tablece en el art. 19 N 9, adems, un deber preferente de garantizar la eje- cucin de las acciones de salud (vase Derecho a la proteccin de la salud). 10. ACCIONES JUDICIALES CONTRA MINISTROS DE ES- TADO: Es el antejuicio del Senado para habilitar el ejercicio de acciones que persigan la responsabilidad civil de los Ministros de Estado, por actos personales e injustos de stos en el ejercicio de su cargo y siempre que se deriven perjuicios en contra del particular demandante. Dentro de las atribuciones exclusivas del Senado se encuentra la facultad de decidir si ha o no lugar la admisin de acciones judiciales civiles que cualquier persona natural o jurdica, pretenda iniciar en con- tra de un Ministro, con motivo de perjuicios que pueda haber sufrido injustamente, por acto de ste en el desempeo de su cargo (art. 53 N 2, vase Senado). Esta facultad guraba ya en las Constituciones de 1833 (art. 99) y 1925 (art. 42, N 2) y tiene por nalidad evitar que los Ministros de Es- tado vean entorpecida su funcin por demandas infundadas o que no se sustenten en antecedentes razonables. Esta autorizacin previa es exigida ante acciones u omisiones comprendidas en un acto personal del Ministro en el ejercicio de sus funciones, no se trata, pues, de un privilegio. Por tanto, las acciones u omisiones referentes a su vida privada se rigen por el Derecho comn sin requerir de la autorizacin del Senado. Si la accin impetrada no es admitida, el solicitante queda privado de toda accin jurisdiccional. El examen que efecta el Senado consiste en una apreciacin exter- na del asunto, sin pronunciarse sobre el fondo del mismo. Sin embargo, debe vericar lo siguiente: (i) que se trate de un acto personal del Minis- tro; (ii) que haya sido efectuado en el desempeo de su cargo; (iii) y que existan fundamentos plausibles para un litigio. Durante la Constitucin de 1980 se han entablado en cuatro oportu- nidades estas acciones. Contra todos los Ministros de Estado en 1991, por 10. ACCIONES JUDICIALES CONTRA MINISTROS DE ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 64 haber destituido a la rectora de la Universidad de Playa Ancha mediante un decreto de insistencia del Presidente Aylwin. En el ao 2005 contra los Ministros del Interior y de Obras Pblicas, Jos Miguel Insulza y Carlos Cruz, respectivamente, por el proceso de transformacin de los puer- tos. En el ao 2008 contra el Ministro Ren Cortzar, por el dao a los usuarios en la implementacin del Plan Transantiago de reformulacin del sistema de transporte pblico capitalino. Y en el ao 2012 contra la Ministra Carolina Schmidt por armaciones en contra de un particular por violencia intrafamiliar. Todas fueron desestimadas. En cambio, du- rante la vigencia de la Constitucin de 1925 s hay casos de autorizacin, por ejemplo, contra el Ministro de Tierras y Colonizacin, seor Rolando Merino en 1941, as como decenas de rechazos. Cabe constatar un inte- resante informe de la Comisin de Constitucin del Senado en 1961, en una acusacin en contra del Ministro de Defensa Nacional seor Carlos Vial. En ste, la mayora de la Comisin estim que el Senado no puede decidir que ha lugar a la admisin de la acusacin sin entrar al fondo de la misma, ya que el ejercicio de la facultad conferida por el N 2 del artculo 42 de la Carta Fundamental no slo representa un pase o autorizacin para que el particular ocurra ante la justicia ordinaria, sino que importa la calicacin de los actos del Ministro y su aceptacin, aparte de repre- sentarle a ste una responsabilidad denitiva, que no puede desconocer el Poder Judicial, cuya rbita queda circunscrita a determinar la especie y monto de los perjuicios sufridos por el recurrente [] Por lo dems, as qued establecido en resolucin de la Corte Suprema de 24 de septiem- bre de 1943, la cual estim que el acuerdo del Senado tena carcter de sentencia rme sobre la responsabilidad del Ministerio, limitndose los tribunales a jar la especie y el monto de los perjuicios, pero sin que pue- da volver a juzgar lo que el Senado ya juzg [ACUA, 1971: 389]. Procedimiento El Reglamento del Senado (arts. 198 a 204) regula el procedimiento para el ejercicio de esta atribucin. Una vez impetrada una accin judicial contra un Ministro de Estado, se remiten los antecedentes a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara Alta para que informe dentro de 15 das a la Sala. Una vez transcurrido el plazo, la Comisin sealar el da en que conocer del asunto, y cundo se citar al Ministro en cuestin. El Senado toma conocimiento por me- dio de la relacin del Secretario, y tambin por la versin que entregue en la Sala el Ministro o su abogado. El Presidente ja y anuncia el da de votacin, o bien, cuando lo amerite puede enviar nuevamente los antece- dentes a la Comisin para que sta presente un informe. En la votacin, el Senado se pronuncia por separado y por mayora respecto de cada uno de los cargos. Si se acoge la solicitud, se procede al desafuero del 65 Ministro y se da copia autorizada de la resolucin y de los antecedentes al peticionario. 11. ACTO ADMINISTRATIVO: El concepto de acto administrati- vo es uno de los elementos fundacionales del Derecho Administrativo y, por ello, no est exento de discusin. En la legislacin vigente, la LBPA dene acto administrativo circuns- crito a su mbito de aplicacin. En virtud de lo dispuesto en tal ley, acto administrativo corresponde a las decisiones formales que emitan los r- ganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declara- ciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resolucio- nes. (Art. 3 LBPA). Si bien esta denicin tiene una aplicacin restringida, para efectos de la Administracin del Estado, tiene un carcter lo sucientemente ge- neral. Las deniciones doctrinales de acto administrativo, por otra parte, comparten o amplan los elementos de esta denicin legal. Se estima que el acto administrativo est compuesto por los siguientes elementos constitutivos, a saber: (i) titular: autor dotado de potestad jurdica reglada o discrecional; (ii) motivacin: fundamentacin del acto; (iii) objeto: efecto material o jurdico que produce; (iv) n: resultado que se aspira con el acto, y; (v) manifestacin de voluntad: decisin que consiste en querer la realizacin del objeto con consideracin al motivo y al n. Regulacin constitucional El concepto de acto administrativo es relevante para entender el al- cance de las potestades del Presidente de la Repblica, por un lado, y los mecanismos de control y de responsabilidad que establece la Constitu- cin. En primer lugar, el art. 32 N 6 establece que es atribucin especial del Presidente de la Repblica ejercer la potestad reglamentaria en to- das aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. A lo anterior, es preciso agregar que una de las atribuciones exclusi- vas de la Cmara de Diputados es declarar si han o no lugar las acusa- ciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra, entre otros, del Presidente de la Repblica, por actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la segu- ridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. (Art. 52, N 2, letra a). Por su parte, el artculo 63 N 18 dispone que slo la ley puede re- gular las materias que jen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica. La propia Constitucin regula 11. ACTO ADMINISTRATIVO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 66 algunos actos administrativos (decretos supremos, reglamentos, decretos por orden del Presidente de la Repblica e instrucciones) as como las formalidades y efectos de su suscripcin (arts. 35 y 36 de la Constitucin). A su vez, el TC debe resolver la constitucionalidad de un decreto o re- solucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99. (Art. 93, N 9). Adicionalmente, el TC debe resolver la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria aut- noma del Presidente de la Repblica cuando se reeran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63. (Art. 93, N 16). Jurisprudencia del TC En STC R. 2153-11 el TC estableci, entre otras cosas, que la Ley de Procedimiento Administrativo reconoce, en lo que aqu interesa, tres tipos de actos administrativos. En primer lugar, estn aquellos que deci- den. En este sentido, esta ley regula la resolucin que pone trmino a un procedimiento (artculo 41). En segundo lugar, se encuentran los actos de constancia. Estos no resuelven nada, sino que se limitan a certicar la existencia de un hecho o de un acto (artculo 3, inc. sexto). Finalmente, se encuentran los actos de juicio o de dictamen. Estos son aquellos en que un rgano administrativo expresa el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas (artculo 38). Estos dictmenes pueden ser fa- cultativos y, por tanto, pueden o no requerirse por el rgano llamado a resolver; o pueden ser obligatorios. En este caso, el rgano que resuelve debe solicitarlo, generndose un vicio en el procedimiento si se omite requerirlo (artculos 37 y 38). Ahora, estos informes deben ser analizados al momento que la Administracin resuelva, aprecindose en conciencia (artculo 35). (STC R. 2153-11, c. 26). Por su parte, sobre la necesidad de juzgar la naturaleza del acto ad- ministrativo, para as determinar si el TC tiene competencia para conocer sobre determinado acto, la Magistratura constitucional ha manifestado que la calicacin jurdica de un acto administrativo determinado, cuya adecuacin a la Carta Fundamental ha sido planteada a esta Magistratura para que ejerza el control de supremaca correspondiente, es, sin duda, un elemento intrnseco de la competencia que la Carta Fundamental le ha conferido para velar por el imperio, formal y sustantivo, de sus valores, principios y normas. Sostener la tesis contraria resulta absurdo, desde que presupone excluir del examen constitucional aludido cualquier nor- ma que, sobre la base de la propia nomenclatura utilizada, decida sus- traer el propio rgano sometido al control referido cualquiera sea ste, 67 la circunstancia o el motivo invocado aun cuando dicha norma abarque materias que, precisamente, el Constituyente ha querido someter al con- trol de esta Magistratura. (STC R. 591-08, c. 14). 12. ACUERDOS [Banco Central]: Decisiones adoptadas por el Consejo del BC, las cuales debern tener presente la orientacin general de la poltica econmica del Gobierno y que se ejecutan mediante reso- luciones del Presidente del Banco (art. 6 inc. 2 LOC BC). Esta denicin se corresponde con lo que la LBPA determina: las decisiones de los rganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente (art. 3, inc. 7 LBPA). Su nico lmite material es la constatacin, pese a la autonoma del BC, que estos acuerdos se adoptan en el marco de las nalidades que persigue la polti- ca econmica contingente del Gobierno. Estos acuerdos se entendern adoptados cuando cuenten con el voto favorable de la mayora de los asistentes, salvo que la LOC BC exija una mayora especial (art. 11 LOC BC), como jar las tasas de encaje (art. 34 N 2 LOC BC). Los empates en la votacin son dirimidos por quien preside el Consejo. 13. ACUERDOS PARLAMENTARIOS: Son las decisiones camara- les que adopta el Senado o la Cmara de Diputados sobre el mrito de distintas cuestiones polticas relativas al gobierno y la administracin del Estado, tanto de orden nacional como internacional. Dentro de este gnero, se encuentra una atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados que forma parte de las potestades de dicho rgano para scalizar los actos del Gobierno (art. 52 N 1, letra a). Acuerdos y observaciones de la Cmara de Diputados La Constitucin no prescribe ni limita el contenido que pueden te- ner los acuerdos parlamentarios, por lo que se trata de una potestad am- plia de la Cmara. Los acuerdos y observaciones se adoptan por el voto favorable de la mayora de los diputados presentes, y se transmiten por escrito al Presi- dente de la Repblica, quien debe dar respuesta fundada dentro de 30 das siguientes, por medio del Ministro que corresponda (art. 295 RCD). El acuerdo en ningn caso afecta la responsabilidad poltica de los Minis- tros de Estado y tampoco queda vinculado por el contenido del mismo, habida cuenta de la separacin de poderes y de que la conanza debida es al Presidente de la Repblica. No obstante, la Constitucin s precisa un acuerdo parlamentario de la Cmara que es completamente vinculante. Se trata del asentimiento o negativa para salir del pas al Presidente de la 13. ACUERDOS PARLAMENTARIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 68 Repblica en los seis meses siguientes al trmino de su mandato (art. 52, N 2 letra a). El acuerdo, como potestad, institucionaliza un mecanismo de dilogo e informacin entre la Cmara y el Ejecutivo. La respuesta del Ejecutivo puede servir de base para el ejercicio de otras potestades de la Cmara, como citar a Ministros de Estado o iniciar una acusacin constitucional (vase Acusacin constitucional, Ministros de Estado). Acuerdos del Senado Si bien la Constitucin no regula los acuerdos del Senado como una de sus atribuciones, conforme prescribe el art. 53 inc. nal, el Senado, sus comisiones y dems rganos no pueden adoptar acuerdos que impliquen scalizacin (vase Senado). Por lo dems, la propia Constitucin dene la competencia exclusiva del Senado para prestar o negar su consenti- miento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos que la Cons- titucin o la ley lo requieran (art. 53, N 5). Entre los primeros actos de consentimiento est la autorizacin al Presidente de la Repblica para sa- lir del pas (art. 26 y 53 N 6) y entre los segundos, est la entrada o salida de tropas (L. 19.067 en relacin con el art. 63 N 13 de la Constitucin). Por ltimo, si el Presidente hace presente la urgencia de una decisin y han transcurrido ms de 30 das sin existir un acuerdo, se tendr por otorgado su asentimiento (art. 53 N 5). 14. ACUSACIN CONSTITUCIONAL: Atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados, con la cual se inicia el procedimiento que tiene por objeto hacer responsable jurdica y polticamente a autoridades o al- tos funcionarios del Estado, por actos propios del cargo que desempean, en razn de los ilcitos establecidos taxativamente en la Constitucin (va- se Cmara de Diputados). La acusacin constitucional es la etapa inicial de lo que se ha denomi- nado juicio poltico que, en conjunto, efectan las cmaras del Congreso Nacional (vase Juicio Poltico). La acusacin constitucional se encuentra establecida en el art. 52 N 2, en referencia a las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados. Esta acusacin puede denirse en dos sentidos; uno amplio, englo- bando todas las etapas del proceso que establece el art. 52 N 2 y 53 N 1, y uno restringido, que se limita a la imputacin de cargos que efecta la Cmara de Diputados (vase Juicio Poltico). Requisitos de la acusacin constitucional La acusacin constitucional debe ser presentada por un mnimo de 10 y un mximo de 20 diputados en contra de alguna de las autoridades y por al menos una de las causales que la Constitucin establece. Las per- 69 sonas que pueden ser objeto de la acusacin constitucional son: el Presi- dente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica), los Ministros de Estado (vase Ministros de Estado), los magistrados de los tribuna- les superiores de justicia (vase Responsabilidad personal de los jueces, Tribunales superiores de Justicia), el Contralor General de la Repblica (vase Contralora General de la Repblica), los generales y almirantes de las FFAA (vase Fuerzas Armadas), los Intendentes (vase Intenden- te), los Gobernadores (vase Gobernador) y las autoridades que ejercen el Gobierno en los territorios especiales que establece el art. 126 bis (vase Territorios especiales). En cada caso, la Constitucin establece distintas causales que pueden o no coincidir. Causales para acusar constitucionalmente (i) Presidente de la Repblica: la acusacin constitucional procede por actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el ho- nor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitu- cin o las leyes (art. 52 N 2, letra a), vase Seguridad nacional, Honor de la nacin). (ii) Ministros de Estado: son acusables constitucionalmente por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por in- fringir la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, por malversacin de fondos pblicos y soborno (art. 52 N 2, letra b), vase Seguridad nacional, Malversacin de caudales pblicos, Soborno, Honor de la nacin, Infraccin a la Constitucin o las leyes). (iii) Magistrados de los tribunales superiores de justicia y el Contralor General de la Repblica: son acusables constitucionalmente por notable abandono de deberes (art. 52 N 2, letra c), vase Notable abandono de deberes). (iv) Generales y almirantes de las FFAA: son acusables constitucional- mente por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin (art. 52 N 2, letra d), vase Seguridad nacional, Honor de la nacin). (v) Intendentes, Gobernadores y las autoridades que ejercen el Gobierno en los territorios especiales que establece el art. 126 bis: pueden ser acusados por infraccin de la Constitucin y por los delitos de traicin, sedicin, mal- versacin de fondos pblicos y concusin (art. 52 N 2, letra e), vase Patria, Sedicin, Malversacin de caudales pblicos, Concusin). Procedimiento de la acusacin constitucional La regla general es que las autoridades son acusables constitucional- mente durante el ejercicio de su cargo o hasta tres meses despus de dejar sus funciones, salvo en el caso del Presidente de la Repblica, en cuyo caso el plazo se ampla a seis meses y ste no puede ausentarse del pas sin acuerdo de la Cmara de Diputados (art. 52 N 2, letra a). 14. ACUSACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 70 La acusacin constitucional, luego de ser presentada con todas sus formalidades, debe darse cuenta de sta a la Cmara en la prxima sesin que corresponda. En esta misma sesin se procede a elegir, mediante sorteo y con exclusin de los diputados acusadores, una comisin de cin- co diputados que examinan la procedencia o no de la acusacin y debe informar a la Sala. El acusado es noticado dentro de tercero da contado desde que se d cuenta de la acusacin, y en el plazo de diez das desde la noticacin puede concurrir a la comisin a hacer su defensa personalmente o pre- sentarla por escrito (art. 39 LOC CN). Si el afectado no concurre ante la comisin, continuar el procedimiento sin su defensa (art. 40 LOC CN). La comisin tiene un plazo de seis das desde la comparecencia del acusa- do o desde que se acuerda proceder sin su defensa, para estudiar la acu- sacin y pronunciarse sobre ella. Desde la interposicin de la acusacin constitucional, el funcionario se encuentra impedido de salir del pas sin autorizacin de la Cmara de Diputados (art. 52 N 2, inc. 3). Asimismo, el funcionario tiene derecho a preparar su defensa y asistir a todas las sesiones de la Comisin. La principal atribucin que tiene es la interposi- cin de la llamada cuestin previa, que consiste en la impugnacin de la acusacin por carecer de los requisitos que la Constitucin seala. La Comisin informante de la acusacin deber hacerla presente al pleno de la Cmara de Diputados y stos debern pronunciarse por acoger o desechar la cuestin previa por la mayora de los diputados presentes (art. 43 LOC CN). En ausencia de presentacin de esta cuestin o des- echada que fuese, nuevamente la Comisin informante dar cuenta de su informe recomendando acoger o rechazar la acusacin. Si la Comisin propone la aceptacin de la acusacin, dar la palabra al diputado que la mayora de la comisin haya designado para sostenerla, y despus se oir al afectado, si estuviere presente, o se leer la defensa escrita que haya enviado (art. 44 LOC CN). Por el contrario, si el informe de la comisin recomendare rechazar la acusacin, se dar la palabra a un diputado que la sostenga y despus podr contestar el afectado o, si ste no lo hiciere, un diputado partidario de que se deseche (art. 44 LOC CN). Para declarar ha lugar la acusacin constitucional, debe reunirse el voto de la mayora de los diputados presentes. Si la acusacin se dirige en contra del Presidente de la Repblica, la acusacin debe ser aprobada por la mayora de los diputados en ejercicio (art. 52 N 2, inc. 3). Declarada ha lugar la acusacin constitucional, la autoridad queda suspendida en el ejercicio de sus funciones hasta la deliberacin que efec- te el Senado. La Cmara deber comunicar esta situacin al Senado y al afectado dentro de las 24 horas siguientes de concluida la sesin. Acepta- da la acusacin se nombrar una comisin de tres diputados para que la formalice y prosiga ante el Senado (art. 46 inc. 2 LOC CN). 71 La acusacin constitucional frente al Senado Aprobada la formulacin de la acusacin por parte de la Cmara de Diputados se inicia su tramitacin ante el Senado para lo cual identica- remos tres fases: los actos anteriores a la votacin, el juicio ante el Senado y sus consecuencias. (i) Actos previos a la votacin de la acusacin constitucional: (a) Notica- cin. La Cmara de Diputados debe poner en conocimiento del Senado el hecho de que formalmente se ha entablado una acusacin constitucional y ello acontecer en la sesin inmediatamente siguiente en donde se da cuenta de su aprobacin por parte de la Cmara o en que la haya recibido el Presidente del Senado (arts. 47 y 48 LOC CN); (b) Fecha de la delibe- racin. Es responsabilidad del Senado o de su Presidente jar el inicio formal de la tramitacin y sostenimiento de la acusacin en el Senado. Tal discusin e inicio del conocimiento como jurado por parte del Senado, comenzar a producirse dentro del cuarto al sexto da de noticada la acusacin. La determinacin precisa de la fecha implicar hacerlo en la sesin en que se d cuenta de la acusacin o si existiere receso del Con- greso, ser responsabilidad del Presidente del Senado jar tal fecha; (c) Naturaleza de la convocatoria. La jacin en tabla de la acusacin implica que el Senado conocer en sesiones especiales diarias que se citan por el solo ministerio de la ley y hasta que exista un pronunciamiento denitivo sobre la acusacin constitucional (art. 48 LOC CN). (ii) El juicio ante el Senado: (a) Formalizacin de la acusacin. Citados los diputados representantes del sostenimiento de la acusacin y el acusa- do, comenzar formalmente el juicio de jurado. La ausencia de los dipu- tados acusadores puede ser suplida por la lectura del ocio de la Cmara de Diputados (arts. 49 y 50 LOC CN); (b) Defensa del acusado. Puede personalmente hacer su defensa el acusado o recurrir a un abogado que lo represente. Tambin se admite la lectura de su defensa escrita; (c) R- plica y dplica. Los diputados miembros de la Comisin Especial acusa- dora tendrn derecho a rplica de la defensa. Asimismo, el funcionario acusado o quin lo represente podr hacer uso de su derecho a dplica; (d) Fin del debate. Concluida la argumentacin y contra argumentacin respectiva en todas sus fases el Presidente del Senado jar para el da siguiente el inicio de la deliberacin; (e) Deliberacin. La cuestin sobre la cual se delibera es lo que se denomina el captulo de la acusacin los cuales se votarn por separado. Cada captulo es el conjunto de los hechos especcos que, a juicio de la Cmara de Diputados, constituyan cada uno de los delitos, infracciones o abusos de poder que, segn la Constitucin Poltica, autorizan para interponerla (art. 51 LC CN); (f) Actuacin como jurado. Cada uno de los senadores acta en su votacin como jurado, esto es, apreciando los hechos conforme a reglas valorativas libres, de acuerdo a las cuales simplemente debe limitarse a declarar si 14. ACUSACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 72 el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa (art. 53 N 1, vase Jurado); (g) Qurum. La aprobacin de la acusacin constitucional contra cualquier funcionario se alcanza por la mayora en ejercicio de los senadores, con la salvedad de la acusacin contra el Presidente de la Repblica, la que debe ser aprobada por los dos tercios de los senadores en ejercicio; (h) Noticacin. El resultado de la votacin se comunicar al acusado, a la Cmara de Diputados y, se- gn corresponda, al Presidente de la Repblica, a la Corte Suprema o al Contralor General de la Repblica. Sin perjuicio de lo anterior, y para los efectos del proceso a que haya lugar, se remitirn todos los antecedentes al tribunal ordinario competente (art. 52 LOC CN). (iii) Consecuencias: (a) Destitucin. El primer efecto buscado por la acusacin que es aprobada por el Senado es producir la destitucin in- mediata del cargo que tiene el funcionario acusado; (b) Responsabilidad constitucional e inhabilidad. Adicionalmente se produce un efecto nuevo, esto es, no podr desempear ninguna funcin pblica, sea o no de eleccin popular, por el trmino de cinco aos (art. 53 N 1). Esta inha- bilidad ha sido cuestionada ante la Com. IDH por parte de la ex Ministra de Educacin Yasna Provoste por estimar que vulnera diversos artculos de la CADH, no obstante, no ha sido resuelta aun en esa instancia; (c) Otras responsabilidades. Este juicio poltico se funda en la descripcin de delitos, infracciones o abusos de poder. Por lo mismo, el funcionario declarado culpable ser juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicacin de la pena sealada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos y perjuicios causados al Estado o a particulares (art. 53 N 1). Acusaciones constitucionales bajo la Constitucin de 1980 Se han interpuesto 21 acusaciones constitucionales bajo la Constitu- cin de 1980, partiendo por la acusacin en contra del Ministro de Trans- portes seor Germn Correa en 1991 hasta la acusacin en contra del Ministro de Educacin seor Harald Beyer. En 17 oportunidades fue re- chazada la acusacin, sea porque la desestim en plenitud la Cmara de Diputados (ocho veces) o porque se acogi la cuestin previa (nueve veces). Asimismo, una acusacin en contra de la Intendenta de la Regin del Bo- Bo, seora Jacqueline Van Rysselberghe fue retirada por la renuncia de sta al cargo. En tres oportunidades, la acusacin fue aprobada por la C- mara y sostenida por el Senado plenamente (en contra de los ex Ministros de Educacin seora Yasna Provoste y seor Harald Beyer) y parcialmente (en contra del Ministro de la Corte Suprema seor Hernn Cereceda y desestimada respecto de los ex Ministros de la Corte Suprema seores Lionel Raud y Germn Valenzuela, as como del Auditor General de Ejr- cito seor Fernando Torres, en cuanto integrante accidental de la Corte). 73 Las acusaciones han sido interpuestas en contra de diez Ministros de Estado, 17 Ministros de la Corte Suprema, un General de Ejrcito, cuatro Intendentes y un Gobernador. 15. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA: Vase Poder Judicial. 16. ADMINISTRACIN DEL ESTADO: Es el conjunto de todos los rganos del Estado con autonoma constitucional o legal, creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, que se relacionan entre s, sea a travs de vnculos jerrquicos o de coordinacin, con el deber de colaborar con el Presidente de la Repblica en el n de atender las nece- sidades pblicas de forma continua y permanente. Tales rganos han sido creados para el impulso, ejercicio, desarrollo y scalizacin de todas las funciones administrativas del Estado mediante la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. Regulacin constitucional La Constitucin de 1925 no contena preceptos que permitieran identicar el concepto de Administracin del Estado, cuestin que llev a la propia Contralora y a la doctrina a especicar el mbito de su ac- cin [AYLWIN y AZCAR, 1996: 219]. Bajo la interpretacin administrativa y doctrinaria de la poca, se concibi la distincin entre el concepto de Administracin del Estado y Administracin Pblica sobre la base de vericar un mbito de accin diverso (rganos descentralizados versus centralizados), con personeras jurdicas distintas (las propias o solo con la del Fisco) y con estatutos funcionarios diferenciados (estatutos laborales propios versus funcionarios o empleados pblicos). Por el contrario, actualmente, la Constitucin radica la funcin ad- ministrativa en la primera magistratura puesto que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quin es el Jefe de Estado (art. 24, inc. primero, vase Presidente de la Repblica). Por lo mismo, sus Ministros de Estado son los colaborado- res directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado (art. 33, inc. primero, vase Ministro de Estado). El Estado distribuye todas sus competencias para que la admi- nistracin del Estado [sea] funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley (art. 3, inc. 1, vase Descentralizacin, Desconcentracin). Para ello, establece las Bases Generales de la Administracin del Estado (prrafo especial del Captulo IV) y el Presidente de la Repblica cuenta con un conjunto de atribu- ciones especiales, esto es, no exclusivas para el ejercicio de la funcin pblica. 16. ADMINISTRACIN DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 74 Ahora bien, la Administracin del Estado es un concepto que puede ser ubicado entre los rganos del Estado y la Administracin Pblica (vase Administracin Pblica) siendo todos parte de un cierto continuo. La Administracin Pblica est englobada plenamente dentro de Admi- nistracin del Estado. Pero no toda la Administracin del Estado es, a la vez, Administracin Pblica, como sera el ejemplo de las Municipalida- des o de la Contralora General de la Repblica (vase Municipalidad, Contralora General de la Repblica). Finalmente, no todo rgano del Estado (arts. 6 y 7) es parte de la Administracin del Estado, como es el caso de los rganos constitucionales autnomos tales como el Congreso Nacional (vase Congreso Nacional), el Poder Judicial (vase Poder Ju- dicial), el Ministerio Pblico (vase Ministerio Pblico) o el Tribunal Constitucional (vase Tribunal Constitucional), entre otros. Por lo tanto, los tres conceptos se encuentran consecutivamente en una relacin de gnero a especie. Regulacin legal La voz Administracin del Estado no se ha utilizado de manera uniforme ni clara como se manifest anteriormente. Por de pronto, la propia Constitucin reduce la expresin Administracin del Estado a Administracin Pblica cuando dispone que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus orga- nismos o de las municipalidades [] (art. 38 inc. 1) asociando nica- mente este concepto a los rganos que forman parte del Poder Ejecutivo. El TC, conociendo del control de constitucionalidad de la LOC BGAE, sostuvo que el artculo 38 de la Carta Fundamental emplea am- bas expresiones como sinnimas y en su sentido ms amplio y genrico, porque no resulta justicado pensar que el Constituyente encargara a una ley orgnica constitucional la regulacin de la organizacin bsica de slo una parte o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra, ya que la razn para entregar esta materia a una ley de este rango es la misma en uno y otro caso, no resultando lgico, entonces, en trminos generales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida con- sideracin que donde existe la misma razn debe existir la misma dispo- sicin. A igual conclusin conlleva, adems, el espritu del constituyente al consagrar en nuestra normativa jurdica las leyes orgnicas constitu- cionales como un todo armnico y sistemtico cuyo objeto es desarrollar los preceptos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales caractersticas se pierden si se resolviera que la organizacin b- sica de la Administracin Pblica, stricto sensu, queda entregada a una ley de esta naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Administracin del Estado fuera propia de una ley ordinaria o comn (STC R. 39-1986, c. 5). 75 Sin embargo, este concepto amplio de Administracin del Estado no implica que no pueda establecerse una diferencia conceptual entre Ad- ministracin Pblica y Administracin del Estado, puesto determinadas instituciones u organismos queden excluidos, en cuanto a su regulacin espe- cca, del mbito de esta ley orgnica constitucional, ya que en tales casos, por su naturaleza especial, la Carta Fundamental regula por si misma su organizacin bsica como ocurre con las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, encarga su reglamentacin a leyes orgni- cas constitucionales especiales como acontece con la Contralora General de la Repblica, el Banco Central y las Municipalidades o, por ltimo, se la entrega a una ley de qurum calicado como debe ser la que legisle sobre las empresas pblicas que desarrollen actividades empresariales (STC R. 39-1986 c. 6). Esta consideracin preserva que el Presidente de la Repblica no pueda, so pretexto de ser Jefe de la Administracin del Estado, inmiscuirse en las atribuciones de los rganos constitucionales dotados de autonoma de mximo nivel. Asimismo, esta autonoma no exime a estos rganos del cumplimiento de las formas administrativas esenciales de la funcin pblica. Adicionalmente, existen dos deniciones legales de Administracin del Estado que tienen diferente alcance porque su mbito de aplicacin es dis- tinto. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos crea- dos para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contra- lora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Mu- nicipalidades y las empresas pblicas creadas por ley (art. 1 inc. 2 LOC BGAE). Sin embargo, la LBPA establece que esta ley es aplicable a los mi- nisterios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las FF.AA. y a las Fuerzas de Or- den y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Las referencias que esta ley haga a la Administracin o a la Administracin del Estado, se entendern efectuadas a los rganos y organismos sealados en el inciso precedente (art. 2 LBPA). Esta diferencia ha generado cierto debate doctrinal, puesto que se estima que se altera el concepto legal de Administracin del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la nor- ma del inc. 2 artculo 1 de la LOC BGAE. Es claro que la exclusin de estos dos rganos de la aplicacin de la LBPA (Banco Central y empresas creadas por ley) supone una modicacin de lo que se entenda con carc- ter general como Administracin del Estado; sin embargo, sus alcances son slo limitados al mbito de la LBPA [BERMDEZ, 2011: 148]. Estas diferencias de tratamiento normativo vuelven a manifestarse en la consideracin de las reglas sobre acceso a la informacin pblica. La 16. ADMINISTRACIN DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 76 L. 20.285 dispone en su artculo primero que es la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la Administracin del Estado. Para ello adopta la denicin de rganos o servicios de la Administracin del Estado: los sealados en el inciso segundo del art. 1 de la LOC BGAE (art. 1 inc. 5 L. 20.285). En cambio, destina los artcu- los cuarto (Municipalidades), quinto (CGR), sexto (Congreso Nacional), sptimo (Banco Central), octavo (tribunales integrantes del Poder Judi- cial), noveno (Ministerio Pblico, Justicia Electoral y Tribunal Constitu- cional) y dcimo (empresas estatales). Estas distinciones se fundan en el deber constitucional de denir que todos los actos y resoluciones de los rganos del Estado son pblicos. No obstante, el punto se resuelve atendiendo a cul mbito de la de- nicin se aplica. Respecto de la voz amplia de Administracin del Estado (art. 1 LOC BGAE) o de la nocin restringida de la misma, que seala que la organizacin bsica de los Ministerios, las Intendencias, las Goberna- ciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, ser la establecida en este Ttulo [normas especiales]. Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Municipalida- des, al Consejo Nacional de Televisin, al Consejo para la Transparencia y a las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgni- cas constitucionales o de qurum calicado, segn corresponda (art. 21 LOC BGAE). 17. ADMINISTRACIN FINANCIERA DEL ESTADO: Vase Constitucin econmica, Sistema presupuestario. 18. ADMINISTRACIN LOCAL: Es la divisin del territorio para la organizacin de la administracin del Estado descentralizada en el nivel zonal ms reducido del pas, correspondiente a las comunas o agrupacin de comunas que segn la ley reside en una municipalidad. La ejecuta el Alcalde (vase Alcalde), como mxima autoridad, y el Concejo Municipal (vase Concejo Municipal), quienes deben satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar la participacin de ella en su desarrollo econmico, social y cultural (vase Comuna, Municipalidad). La Constitucin dispone dos normas sobre la administracin local. La primera para indicar que para efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas (art. 110, inc. 1). La segunda es- tablece que la administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estar constituida por el alcalde, que es su mxima autoridad, y por el concejo. 77 [] Los alcaldes, en los casos y formas que determine la ley orgnica constitucional respectiva, podrn designar delegados para el ejercicio de sus facultades en una o ms localidades (art. 118, inc. 1 y 3 respectiva- mente; vase Alcalde). En las municipalidades est radicada la administracin de la comu- na o agrupacin de comunas (art. 1 LOC MUN). En Chile existen 345 municipalidades correspondientes al mismo nmero de comunas, con la salvedad de la Municipalidad de Cabo de Hornos que comprende tam- bin a la comuna de Antrtica Chilena. La ltima comuna que se cre fue la de Alto Bo Bo a travs de la L. 19.959. 19. ADMINISTRACIN PROVINCIAL: Es la divisin del territo- rio para la organizacin del gobierno y administracin regional del Esta- do desconcentrada en el nivel zonal intermedio del pas correspondiente a las provincias y que reside en las gobernaciones. La Constitucin dispone en el Captulo XIV un ttulo relativo al Gobierno y Administracin provincial. La creacin, supresin, denomi- nacin, delimitacin territorial y jacin de la capital de las provincias constituyen materias propias de ley orgnica constitucional (art. 110). El gobierno y administracin de las provincias reside en la gobernacin (vase Gobernador, Gobernacin Provincial). Las regiones se dividen en provincias y en cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente desconcentrado del intendente (art. 116). Cada regin, a lo menos, debe disponer de dos provincias. En Chile existen 54 provincias bajo el marco de 15 regiones. La ltima provincia que se cre fue la de Marga-Marga a travs de la L. 20.368. 20. ADMINISTRACIN PBLICA: La doctrina lo dene como el conjunto de entes que cuentan con personalidad jurdica de Derecho Pblico, sea sta propia o compartida, y que forman parte del Poder Eje- cutivo [BERMDEZ, 2011: 8]. Regulacin constitucional La Constitucin dispone de dos conceptos claves: Administracin del Estado y Administracin Pblica (vase Administracin del Estado). La Administracin Pblica, siendo parte de la administracin del Estado, est acotada al ejercicio de las competencias atribuidas al Poder Ejecutivo, sea centralizada como descentralizada. El art. 38 mandata que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes. Toman- 20. ADMINISTRACIN PBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 78 do como base este precepto, la Constitucin regula una serie de materias en las que el concepto de administracin pblica es clave: primero, que para ser nombrado Ministro de Estado (vase Ministros de Estado) se debe cumplir con los requisitos generales de ingreso a la Administracin Pblica (art. 34); segundo, que es materia de la ley la determinacin de las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administracin Pblica (art. 63 N 18); tercero, que la Ley de Presupuestos de la Admi- nistracin Pblica es iniciativa del Presidente de la Repblica y que debe comenzar su tramitacin obligatoriamente por la Cmara de Diputados (art. 65, vase Cmara de Diputados); y cuarto, que la determinacin, concesin o modicacin de benecios laborales y de seguridad social propios de la administracin pblica son materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 N 4; vase Presidente de la Rep- blica, Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Regulacin legal La Administracin Pblica comparte naturalmente un conjunto de caractersticas propias de la Administracin del Estado, cuestin que se desprende de lo preceptuado por la LOC BGAE y la LBPA. La LOC BGAE destina el Ttulo II de dicha ley para regular propiamente la Ad- ministracin Pblica, con reglas especiales que determinan la organiza- cin y funcionamiento bsico de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa (art. 21 LOC BGAE) y la carrera funcionaria regulada en el EA, considerando, especialmente, el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones, de conformidad con las bases que se establecen en los artculos siguientes y en el Ttulo III de esta ley (art. 43). Este ltimo ttulo est referido al principio de probidad administrativa, en un alcance propio de la Ad- ministracin del Estado pero que es esencial en la determinacin de la permanencia y cese de la funcin de un integrante de la Administracin Pblica (vase Probidad). Asimismo, la LBPA realiza la misma distin- cin entre Administracin del Estado y Administracin Pblica al indicar que las disposiciones de la presente ley sern aplicables a los ministe- rios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Las referencias que esta ley haga a la Administracin o a la Administracin del estado, se entendern efectuadas a los rganos y organismos sealados en el inc. precedente (art. 2 LBPA). A diferencia de la Administracin del Estado, el concepto en comen- to establece un vnculo o nexo ms intenso y cotidiano con el ciudadano, 79 puesto que se trata normalmente de rganos y servicios de ejecucin de polticas pblicas, mientras que los rganos de la Administracin del Es- tado son principalmente de direccin. La Administracin Pblica con- lleva necesariamente el ejercicio de potestades pblicas regidas por ley, normadas exclusivamente por el Derecho Administrativo, sin auxilio de normas de derecho comn y por una actuacin propia de la personalidad jurdica del Estado. 21. ADMINISTRACIN REGIONAL: Es la divisin del territorio dispuesta para satisfacer las necesidades de la comunidad en el nivel zo- nal mayor del pas correspondiente a las regiones. Reside en el gobierno regional el cual, pese a su denominacin, no ejerce funcin de gobierno o poltica, la cual en cada regin est radicada en el intendente (vase Go- bierno Regional). La Constitucin dispone en el Captulo XIV un ttulo relativo al Go- bierno y Administracin regional. La creacin, supresin, denominacin, delimitacin territorial y jacin de la capital de las regiones constituyen materias propias de ley orgnica constitucional (art. 110). La administra- cin superior de las regiones reside en el gobierno regional. Las regiones se dividen en provincias y la administracin superior de cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo so- cial, cultural y econmico de la regin (art. 111). En Chile existen 15 regiones. 22. AFECTACIN TRIBUTARIA: Destinacin directa, a nes y actividades estatales especcas, de los montos recaudados a travs de un tributo que constituye una excepcin al ingreso a las rentas generales de la Nacin. La Constitucin establece el principio de no afectacin tributaria o neutralidad impositiva (art. 19 N 20, inc. 3), que consiste en que todo lo recaudado a travs de tributos de cualquier naturaleza, ingresan al patrimonio de la Nacin y no son afectos a un destino determinado. Este principio tiene como objeto evitar un vnculo directo y subordinado de un tributo a un determinado gasto scal (STC R. 219-95), bajo el funda- mento de que las necesidades sociales son variables ao a ao y, en conse- cuencia, el compromiso previo de una de las fuentes de recursos del Es- tado generara dicultades en la administracin de las nanzas pblicas. La prohibicin constitucional radica en evitar condicionar un gasto a una recaudacin tributaria especca, directa y jurdicamente afectada a un destino vinculado a ese gasto [ASTE, 2006: 101]. A juicio de algu- nos autores, este principio protege al contribuyente de la imposicin in- discriminada de tributos para nes demaggicos y/o populistas [NEZ, 2010: 176], y permite a su vez, cierta exibilidad a la autoridad estatal 22. AFECTACIN TRIBUTARIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 80 para cesar de destinar recursos a determinado n cuando deja de ser ne- cesario, o aumentar los montos frente a situaciones de emergencia. El art. 19 N 20 de la Constitucin seala dos excepciones a este principio, las cuales deben ser establecidas por ley: primero, la afectacin de tributos a nes propios de la defensa nacional y, segundo, la autoriza- cin para que las autoridades regionales o comunales apliquen tributos a actividades o bienes con clara identicacin regional o local, para el nanciamiento de obras de desarrollo. Esta ltima excepcin fue mo- dicada en 1991 por la L. 19.097, de reforma constitucional en materia de Gobiernos Regionales (vase Gobierno Regional) y Administracin Comunal (vase Municipalidades). Del mismo modo, la Sexta Disposicin Transitoria de la Constitucin establece que las normas legales que hayan establecido tributos afectos a un destino determinado, mantienen su vigencia hasta que no sean expre- samente derogadas. Ejemplos de leyes afectas a un destino determinado son la L. 13.196, sobre fondos reservados del cobre que garantizan al sector defensa el 10% de las ventas de CODELCO. En materias locales, existe el DL N 3.063 de 1979 sobre rentas municipales. 23. AGRESIN: Ataque, generalmente armado, de una nacin ex- tranjera contra otro Estado soberanamente independiente, sin declara- cin previa, que compromete la integridad total o parcial de su territorio, afectando su seguridad exterior. La Constitucin establece que una agresin exterior que afecte al Estado chileno puede, eventualmente, congurar una situacin o esta- do de guerra exterior habilitando la declaracin del Estado de Asamblea (vase Estados de excepcin constitucional). Sin embargo, no se hace cargo del desarrollo del Derecho internacional en la materia, que son aplicables al caso chileno. Agresin ante el Derecho internacional El uso de la fuerza se encuentra proscrito en el Derecho interna- cional por la Carta de las Naciones Unidas (art. 2.4, Carta ONU vase Guerra). Bajo ese marco jurdico, la agresin constituye un ilcito y su rgimen de responsabilidad diere segn las reglas aplicables que distinguen en- tre acto de agresin y crimen de agresin. En primer lugar, el acto de agresin constituye una infraccin a la Carta ONU e irroga responsa- bilidad internacional del Estado. En este caso, el acto se dene como el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas []. (Art. 1, Resolucin de la Asamblea General ONU N 3.314/1974). 81 Por otro lado, el crimen de agresin es un delito internacional que irroga responsabilidad penal individual para ciertos sujetos. El crimen de agresin est tipicado en el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional (art. 8 bis, Estatuto de Roma). Si bien Chile es un Es- tado parte del Estatuto de Roma, la reciente modicacin que incluye la denicin del crimen de agresin debe ser adoptada y raticada para que tenga efectos en nuestro pas. El art. 8 bis del Estatuto fue incluido en la Conferencia de Kampala y tiene un rgimen de entrada en vigencia dife- rida, por lo que no ser operativo al menos hasta el ao 2017. Finalmen- te, cabe sealar que el acto de agresin forma parte del tipo objetivo del crimen de agresin [art. 8 bis (2), Estatuto de Roma]. 24. ALCALDE: Es la mxima autoridad del nivel local, electa demo- crticamente mediante sufragio directo de la poblacin de su comuna, co- rrespondindole la direccin y administracin superior de la Municipali- dad, y la supervigilancia de su funcionamiento (vase Municipalidad). Para ser elegido alcalde se debe acreditar haber cursado la ensean- za media o su equivalente, ser ciudadano con derecho a sufragio, saber leer y escribir, tener residencia en la regin a que pertenezca la comuna o conjunto de comunas, al menos durante los dos ltimos aos antes de la eleccin y tener su situacin militar al da, no estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece la ley. Es elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y cdula se- parada de la de concejales y su mandato dura cuatro aos con posibilida- des de reeleccin indenida (art. 57 LOC MUN). Dentro de las atribucio- nes del alcalde se encuentra representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad, proponer al concejo la organizacin interna de la misma, nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatuarias que los rijan, entre otras (art. 63 LOC MUN). En virtud del art. 108 del texto original de la Constitucin de 1980, los alcaldes no eran elegidos democrticamente, existiendo dos modali- dades de designacin. La regla general era que fueran designados por el Consejo Regional de Desarrollo (COREDE) a partir de una terna pro- puesta por el Consejo Comunal. El COREDE era presidido por el In- tendente (vase Intendente) e integrado por los gobernadores de las provincias respectivas (vase Gobernador), por un representante de cada una de las instituciones de las FFAA (vase Fuerzas Armadas) y de Carabineros con asiento en la regin, y por miembros designados por los principales organismos pblicos y privados que ejercan actividades en el rea territorial de la regin. Sin embargo, haba una modalidad excep- cional para las grandes comunas, en que corresponda al Presidente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica) designar a los alcaldes de las comunas sealadas por la ley, atendida su poblacin o ubicacin 24. ALCALDE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 82 geogrca. Algunas de estas comunas, segn el art. 48 del texto original de la LOC MUN, eran: Arica, Valparaso, Santiago, Concepcin, Puerto Montt, Punta Arenas, entre otras. En 1991 se modic la Constitucin y en 1992 la LOC MUN, logran- do su democratizacin y, deniendo a las Municipalidades como corpora- ciones de derecho pblico, dotadas de autonoma, personalidad jurdica y patrimonio propio. Por medio de la L. 19.130 se crean los Concejos Municipales (vase Concejo Municipal), sealando que los concejales seran elegidos por sufragio universal, cada cuatro aos, siendo procla- mado alcalde aquel que obtuviera individualmente el mayor nmero de preferencias, contando a lo menos con el 35% de los votos vlidamente emitidos. De no cumplirse esta condicin, el alcalde era elegido por ma- yora absoluta de los concejales, si no poda llegarse a un resultado, se sometan a una nueva votacin entre las dos ms altas mayoras relativas. En caso de empate, el cargo de alcalde se ejerca por cada uno de los con- cejales empatados, en dos subperodos de igual duracin. En 1996 se introdujo una nueva modicacin, por medio de la L. 19.452, de manera que el candidato a concejal que hubiera obtenido la primera mayora en la comuna y que adems perteneciera a una lista o pacto que contara, a lo menos, con el 30% de los votos vlidamente emi- tidos, sera elegido alcalde. De no cumplirse esto, el candidato a concejal con la primera mayora comunal, cuyo pacto haya alcanzado la mayor votacin en la comuna asumira como alcalde. Luego de sucesivas hip- tesis de empate, nalmente resolva el Tribunal Electoral, derogndose la posibilidad de que dos alcaldes ejercieran en respectivos subperodos. Finalmente, el ao 2001 por medio de la L. 19.737, alcaldes y con- cejales son electos en votacin conjunta y cdula separada, los candida- tos a alcaldes no pueden ser simultneamente candidatos a concejales, y mientras los alcaldes son electos por el principio de mayora relativa, los concejales lo son por la frmula proporcional DHondt. 25. ALLANAMIENTO: En conformidad a lo dispuesto por el art. 156 del CPP, se entiende por allanamiento la entrada y registro en cual- quier edicio o lugar cerrado, sea pblico o particular, por medio de una orden judicial y en caso de que hubiere indicio de encontrarse all el in- culpado o procesado, o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles o cualesquiera otros objetos que puedan servir para descubrir un delito o comprobarlo. La Constitucin establece en su art. 19 N 5, el derecho constitucio- nal a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada (vase Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del domicilio) y, agrega, que la ley debe regular las hiptesis en virtud de las cuales se autoriza el allanamiento del domicilio. La regla general es que el allana- 83 miento requiere de una autorizacin judicial previa, otorgada por juez competente. Sin perjuicio de ello, el CPP distingue tres situaciones: (i) la entrada y registro en lugares de libre acceso pblico, en cuya situacin, las policas pueden efectuar el registro del lugar sin autorizacin judi- cial previa (art. 204 CPP); (ii) en lugares cerrados con consentimiento expreso del propietario, cuando se presumiere que el imputado o los medios de comprobacin del hecho que se investiga se encuentra en tal recinto (art. 205 CPP); (iii) y en lugares cerrados sin autorizacin del dueo u orden judicial, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito (art. 206 CPP). Se trata de una situacin excepcional que limita el derecho establecido en el art. 19 N 5 y que debe ser examinada en virtud de las circunstancias concretas del caso por el juez de garanta. 26. AMNISTA: Ley favorable y dispensatoria de la aplicacin de la ley penal, para los beneciarios que identica, dejando subsistente los mandatos generales de sta. Se considera que los amnistiados no han co- metido delito alguno, ni son culpables, no obstante haber realizado los hechos catalogados como delictuosos segn el ordenamiento jurdico normal, general y subsistente [SILVA BASCUN, 2000 T. VII: 247-8]. Debe distingursela del indulto pues este ltimo concepto no dispen- sa a la persona de toda la aplicabilidad de la ley penal, sino solo de la pena, dejando intacto el hecho de la comisin del delito (vase Indulto). La amnista, en cambio, desconoce la existencia misma del delito y la culpabilidad del actor. Se supone que el amnistiado nunca ha sido delin- cuente [SILVA BASCUN, 2000, T. VII: 248].
Regulacin constitucional La Constitucin dispone que la potestad de amnistiar corresponde al Poder Legislativo. El art. 63 N 16 establece que son materias de ley las que concedan indultos generales y amnistas y las que jen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presiden- te de la Repblica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que conceden amnistas requieren de aprobacin por qu- rum calicado, con excepcin de delitos terroristas donde exige el voto favorable de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (art. 63 N 16; vase Qurum, Terrorismo). Jurisprudencia del TC A propsito del requerimiento de inconstitucionalidad sobre el Esta- tuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el TC declar, en relacin 26. AMNISTA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 84 a las reglas de indulto y amnista, que son incompatibles con las normas constitucionales anteriormente citadas, toda vez que, de una comparacin de los textos transcritos resulta que el Estatuto infringe claras normas constitucionales, pues, en esencia, coarta las atribuciones del Presidente de la Repblica para dictar indultos particulares, e igualmente priva al rgano legislativo de su facultad de dictar leyes sobre indultos generales y amnistas, en relacin con los ilcitos contemplados en el artculo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Este quebrantamiento constitu- cional se produce en razn que la Corte Penal Internacional podra des- conocer en sus sentencias indultos o amnistas previamente concedidas por las autoridades nacionales competentes (STC R. 346-02). Regulacin legal El art. 93 N 3 del CP dispone que la responsabilidad penal se ex- tingue por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. Asimismo, en el caso de condena a presidio perpetuo calicado, no se favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables (vase Presidio perpetuo). La ltima ley de amnista que conoce Chile fue adoptada en dicta- dura y se trata del DL 2.191 de 1978, que en sntesis, concede amnista a todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente some- tidas a proceso o condenadas (art. 1) y a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribu- nales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973 (art. 2). El art. 3 del DL descarta aplicar la amnista a las personas respecto de las cuales hubiere accin penal vigente en su contra por los delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia o intimidacin en las personas, elaboracin o trco de estupefacientes, sustraccin de menores de edad, corrupcin de menores, incendios y otros estragos; violacin, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversacin de caudales o efectos pblicos, fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros engaos, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley nmero 280, de 1974, y sus posteriores modicaciones; co- hecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Cdigo Tributario. Desde el punto de vista de las normas internacionales que establecen la obligacin de juzgar graves crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, no son legtimas las medidas de clemencia que imponen un 85 mero manto de impunidad sobre tales conductas (los crmenes que en Chile tienen ese carcter son las desapariciones sistemticas de personas cometidas por la DINA entre nes de 1973 y 1977). [ZALAQUETT, 1999: 394]. La Corte IDH conden al Estado chileno en el caso Almonacid Arella- no y otros v. Chile. En virtud de tal decisin, Chile se encuentra obligado internacionalmente a derogar el DL 2.191 de 1978 y adoptar las medi- das necesarias para evitar que tal regulacin legal impida la investiga- cin judicial y la posible sancin de los responsables por violaciones a los derechos humanos cometidas en dictadura. La Corte de Apelaciones de Rancagua en su fallo respecto del Caso Almonacid expres, dentro de sus argumentos, que Chile no poda ignorar que la Corte IDH tena la doctrina de la cosa juzgada aparente o fraudulenta, puesto que tales decisiones, aunque estn rmes conforme a normas de derecho interno, no producen realmente cosa juzgada, ni tampoco generan (las del primer grupo) el efecto protector de la llamada regla del ne bis in dem, porque son precisamente ellas las que conguran la infraccin a la Convencin Americana, y un acto infractor, vulnerador de garantas fundamentales, no puede tener efecto jurdico, so pena de desbaratarse todo el sistema de proteccin que la Convencin de que se trata prev (SCA de Rancagua 103/2011 conrmada por la SCS 1260/2013). 27. APTRIDA: Persona natural que carece de nacionalidad, indivi- duo al que el Derecho de ningn Estado le otorga nacionalidad. La refor- ma constitucional del 2005 impide la posibilidad hipottica de la apatri- dia y elimin un caso real de la misma que contemplaba originalmente la Constitucin. En el primer caso, la Constitucin permite la renuncia vo- luntaria de la nacionalidad chilena manifestada ante autoridad nacional competente. Sin embargo, para que sea voluntaria y no genere la prdida de toda nacionalidad, esta renuncia solo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero (art. 11 N 1). En el segundo caso, elimin una posibilidad real de apatridia que consista en el reconocimiento de la nacionalidad chilena a los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile (art. 10 N 3 Constitucin de 1980, ahora derogado). Esta norma impeda la obtencin automtica de la nacionalidad chilena exigiendo el avecindamiento por un perodo su- perior a un ao. Lo anterior, conectado al impedimento de adquirir la nacionalidad en el extranjero conguraba una hiptesis real de apatridia que se suprimi en el ao 2005. Con ello, se satisfacen las exigencias del art. 20 N os 1, 2 y 3 CADH y art. 24.3 PIDCP que reconoce el derecho de toda persona a una naciona- lidad y el derecho a adquirir la nacionalidad en el territorio que naci si 27. APTRIDA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 86 es que no tiene otra, impidiendo su privacin o negacin arbitraria o el derecho a cambiarla. Finalmente, respecto de personas nacidas en el ex- tranjero y que se encuentren en nuestro pas, no necesitan demostrar que son aptridas, sino que basta la imposibilidad de obtener documentacin ocial de algn pas. Respecto de ellos rige el Estatuto de los Aptridas de la Convencin de Nueva York de 28 de septiembre de 1954. 28. APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN: Es el efecto vinculante, mediato o inmediato, de las normas constitucionales sobre toda persona, institucin o grupo. Se suele argumentar que la aplicabilidad directa de la Constitucin es una consecuencia del hecho de tratarse de una norma jurdica superior. sta puede ser concebida integralmente como una norma que manda, prohbe, permite o congura los principios para que aquello acontezca. La aplicacin directa de la Constitucin es uno de los efectos de su fuerza normativa, por ello, su fuente se establece en las bases de la instituciona- lidad, al indicar que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo (art. 6, inc. 2). Una de las evoluciones ms importantes del constitucionalismo es consolidar la idea que la Constitucin es una norma y que el grado de indeterminacin de sus enunciados no le resta ecacia jurdica. Efectiva- mente, los principios se aplican como un mandato de optimizacin y, por ende, tienen un grado variable de aplicabilidad, dependiendo de condi- ciones fcticas y jurdicas (vase Principios). La variabilidad no restringe una posibilidad ltima de aplicacin directa. Normalmente se har impe- lido por otra norma constitucional que obliga igualmente en trminos di- rectos; el principio de inexcusabilidad de los jueces en cuya virtud deben fallar y no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin (art. 76, inc. 2; vase Inexcusabilidad de los tribunales). La propia Constitucin contiene reglas relativas a derechos funda- mentales y la organizacin del poder que se expresan en categoras di- ferentes. Las primeras vinculadas a los derechos, son entendidas como normas de primer rango, cuyos destinatarios naturales es toda la ciuda- dana y que, requieren una concretizacin de sus mandatos por el legis- lador o por el administrador o ambos. No obstante, ni an la aplicacin del principio interpositio legislatoris (regulacin del legislador) elimina el rango de aplicabilidad directa de la Constitucin. Es as como ciertos de- rechos fundamentales cuyo contenido y conguracin es de corte legal (vase Derechos de conguracin legal), igualmente se les debe respe- tar un ncleo, como la propia existencia de los mismos. As por ejemplo, no pueden existir contingencias sociales que carezcan de un derecho de 87 seguridad social (vase Seguridad social). La extensin del derecho es de resorte del legislador pero su existencia ya la deni el constituyen- te directamente. Adicionalmente, la accin de proteccin habilita a los jueces de los tribunales superiores de justicia a adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (art. 20, vase Accin de proteccin). En este nivel, el respeto de las normas constitucionales debe conciliar la aplicabilidad directa de la Constitucin con el reparto de competencias estatales que la misma Constitucin ja. En cambio, en las reglas que articulan los poderes estatales, habitual- mente operan las denominadas reglas de segundo grado que estn diri- gidas a otros poderes pblicos o las calicadas como normas jurdicas se- cundarias de competencia, segn la terminologa de Hart [HART, 1998: 101]. Ellas mismas denen cmo se aplican e interpretan sin mediacin de ninguna otra autoridad, salvo que la propia Constitucin remita a cuestiones de detalle a otros cuerpos normativos. As por ejemplo, el pro- cedimiento legislativo cuyo destinatario es el Congreso Nacional tiene un prrafo que ordena las reglas fundamentales del proceso de creacin de la ley (vase Formacin de la ley). De esta manera, esta regla secunda- ria conere competencia para estructurar los poderes que disciplinan la creacin, modicacin y derogacin de las normas jurdicas. En sntesis, la aplicacin directa de las normas constitucionales de- pende de su clase y objeto. Adems, toda interpretacin jurdica que tien- da a anular el efecto de una norma de este rango, genera responsabilidad por dejar sin aplicacin la mxima vinculatoriedad que existe en el orde- namiento jurdico. 29. APREMIO ILEGTIMO: La Constitucin prohbe, en su art. 19 N 1 inc. 4, la aplicacin de todo apremio ilegtimo. En un sentido amplio, se ha entendido que apremio es una orden o mandato, emanada de la autoridad o de particulares y que cumple u obliga ejecutar una con- ducta [CEA, 2004: 113]. Se trata de una expresin ms amplia que su an- tecedente de la Constitucin 1925 que, en el art. 18 inc. 2 estableca que no podr aplicarse tormento. La CENC, precisamente, busc ampliar el contenido constitucionalmente protegido de la integridad corporal y psquica, procurando abarcar los tratos crueles, inhumanos y degradan- tes (CENC, S. 194). Se debe distinguir entre apremios legtimos e ilegtimos. Los prime- ros seran aquellos que estn autorizados por el ordenamiento jurdico, en virtud de una disposicin legal, una norma administrativa o una sen- tencia judicial. El ejemplo clsico de un apremio legtimo es la detencin 29. APREMIO ILEGTIMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 88 por orden judicial. El TC ha estimado que existen actuaciones legtimas de la autoridad jurisdiccional que pueden traducirse en apremios y que se encuentran plenamente amparadas en el artculo 19 N 1 de la Cons- titucin Poltica, con el propsito de obtener una conducta determinada, tratndose de situaciones en donde se encuentra comprometido el bien comn y el inters social (STC R. 519-06, c. 36; R. 576-06, c. 16). Los apremios ilegtimos son aquellos que no estn autorizados por el ordenamiento jurdico, ya sea por falta de previsin legal o constitu- cional o por carecer uno o ms de los requisitos formales para su proce- dencia. Dentro de los apremios ilegtimos prohibidos, se consideran la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes (vase Tortura). Cabe considerar, sin embargo, que el apremio ilegtimo es un concepto jurdico que goza de un alto nivel de indeterminacin y se estima que es ms amplio que la tortura y los tratos crueles. Por lo tanto, podra comprender otras acciones, tales como la incomunicacin dentro de un proceso penal. El criterio de distincin, como se observa, es negativo: si la medida cumple las formalidades establecidas por la Constitucin o la ley ajustn- dose a Derecho no constituye un apremio ilegtimo. El TC ha sealado, por ejemplo, que la aplicacin de la medida de arresto a n de asegurar la ejecucin de una sentencia que ordena a una Municipalidad el pago de una deuda no constituye un apremio ilegtimo (STC R. 1145-08, c. 34). Lo mismo ha acontecido a propsito de los arrestos por el incumplimien- to del pago de las cotizaciones previsionales, por parte del empleador (STC R. 576-06). En nuestro ordenamiento jurdico, algunos apremios ilegtimos se encuentran penalizados, como en los arts. 150 A, 150 B y 255 del CP. 30. ARBITRAJE OBLIGATORIO: Intervencin estatal imperativa en un proceso de negociacin colectiva que por regla general se encuen- tra sometido a la resolucin voluntaria de las partes con el objeto de cesar el conicto (vase Derecho a la negociacin colectiva). La Constitucin establece que [l]a ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que co- rresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atri- buciones se establecern en ella. (Art. 19 N 16 inc. 5). El CT dispone que el arbitraje es obligatorio en materia de negociacin colectiva cuando la huelga est prohibida (vase Huelga) y cuando el Presidente de la Re- pblica ordene la reanudacin de las faenas en orden a las caractersticas de la huelga: oportunidad o duracin causare grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional, (arts. 355, inc. 2, 385 inc. 1 CT, vase Seguridad nacional). 89 La OIT ha sealado que este mecanismo slo es aceptable cuando lo han pedido las dos partes implicadas en el conicto o en los casos en que la huelga puede ser limitada, e incluso prohibida, es decir, en los casos de conicto dentro de la funcin pblica respecto de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino, o sea los servicios cuya inte- rrupcin podra poner en peligro la vida o la seguridad de la persona en toda o parte de la poblacin. [OIT, 2006: prrafo 564]. Asimismo, [e]n la medida en que el arbitraje obligatorio impide el ejercicio de la huelga, dicho arbitraje atenta contra el derecho de las organizaciones sindica- les a organizar libremente sus actividades, y slo podra justicarse en el marco de la funcin pblica o de los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino. [OIT, 2006: prrafo 565]. Si bien el TC no se ha pronunciado sobre la gura del arbitraje forzoso en materia laboral, s ha declarado que es materia de ley orgnica constitucional la norma que establece arbitraje forzoso sobre un asunto, pues reere a la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia (STC R. 314-00 c. 19, 195-04 c. 6, 457-05 c. 6). Regulacin legal En los casos de arbitraje obligatorio, una vez que se ha vencido el contrato colectivo o fallo arbitral anterior, o bien, una vez en que se han vencido los plazos de negociacin, la Inspeccin del Trabajo cita a las par- tes para designar al rbitro laboral (art. 357 CT). En cuanto a la constitu- cin del tribunal arbitral, al procedimiento que debe seguirse y al cum- plimiento de sus resoluciones se rige por lo dispuesto en el CT y en lo establecido para los rbitros arbitradores en el Libro III del CPC (art. 358 CT). Las negociaciones sometidas a arbitrajes obligatorios sern resuel- tas en primera instancia por un tribunal arbitral unipersonal (art. 359 CT). Las partes pueden elegir un rbitro laboral de la nmina de comn acuerdo. Si no llegan a acuerdo deben enumerar de acuerdo a sus prefe- rencias a los rbitros de la nmina, y la Inspeccin del Trabajo designar a aqul que ms se aproxime a las preferencias de ambas partes (art. 359 CT). El procedimiento arbitral ser jado por las partes o, en caso de desacuerdo, por el tribunal. El tribunal deber fallar dentro de los trein- ta das hbiles siguientes a su constitucin, plazo que podr prorrogar fundadamente por otros diez das hbiles. (Art. 360 CT). Tratndose de arbitrajes obligatorios, el rbitro estar obligado a fallar a favor de una de las partes, acogiendo totalmente su ltima proposicin vigente. Al rbitro le est vedado establecer un acuerdo alternativo o acoger proposiciones de ambas partes (art. 363 CT). El fallo arbitral es apelable ante una Corte Arbitral integrada por tres miembros designados en cada caso por sorteo por la Inspeccin del Trabajo (art. 364 CT). 30. ARBITRAJE OBLIGATORIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 90 31. REAS METROPOLITANAS: La ley las dene como exten- sin territorial formada por dos o ms centros de poblacin unidos entre s por espacios construidos y que comparten la utilizacin de diversos elementos de infraestructura y servicios urbanos. Constituye un espacio territorial que se congura por la agrupacin de varias comunas bajo una autoridad coordinadora, con el n de planicar y coordinar acciones conjuntas de los municipios sobre los problemas de una gran ciudad y cu- yos efectos sobrepasan los lmites administrativos menores o municipales (art.109 inc. 2 de la LOC GAR). La Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL N 458/1975) precisa como rea metropolitana un rea urbana continua, comunal o in- tercomunal, con una poblacin estable igual o mayor a 500.000 habitan- tes (art. 34 DFL N 458/1975). En Chile existen tres reas metropolitanas: Gran Santiago, Intercomuna de Concepcin, e Intercomuna Valparaso- Via del Mar. Breve resea histrica El concepto fue incorporado a nuestra Constitucin por la L. 20.390, en materia de Gobierno y Administracin Regional, publicada en octubre del ao 2009. La reforma incorpor un nuevo inciso segundo al art. 113, estableciendo as, a nivel constitucional [u]na administracin especial para las reas metropolitanas, encargada de la prevencin y solucin de la problemtica comn que afecta a las comunas comprendidas en dichos mbitos territoriales (Historia de la L. 20.390, p. 12). La justicacin de tal reconocimiento se encuentra en el Mensaje Presidencial N 47-350 del 11 de noviembre del ao 2003, el cual seala que [l]a prctica ha demostrado que la concurrencia de ciertos proble- mas muy tpicos de estos territorios, supera con creces las competencias municipales, obligando a una coordinacin entre ellas que normalmen- te es muy difcil o, incluso, imposible de conseguir. Al mismo tiempo, se advierte que an para los gobiernos regionales con asiento en estas reas metropolitanas, la prevencin y solucin de tal problemtica co- mn sobrepasa sus propias capacidades competenciales y nancieras. En sntesis, la ausencia de una poltica y autoridad metropolitanas, ha ge- nerado un conjunto de soluciones incompletas o inapropiadas para la eciente administracin de estos mbitos territoriales. En este contexto, la presente reforma pretende consagrar una disposicin que recoja la especicidad en el tratamiento de las reas metropolitanas, componente hasta ahora inexistente en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional, el cual, adems, constituye un ingrediente que no puede estar ausente en el desarrollo de un proceso de descentralizacin. Para ello, la disposi- cin constitucional propuesta se aboca a recoger esta realidad territorial, caracterizarla y determinar los alcances generales de su regulacin, en- 91 comendndose al legislador orgnico constitucional la determinacin de la administracin especial que regir en estas reas [](Historia de la L. 20.390, pp. 12 y 13). Regulacin constitucional La Constitucin utiliza la expresin reas metropolitanas en el art. 123 inc. 2, a propsito de las frmulas de coordinacin para la adminis- tracin de todos o algunos municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, as como entre los municipios y los dems servicios pblicos; bajo reserva de ley (vase Reservas normativas). Dicho pre- cepto, establece que la ley orgnica constitucional respectiva regular la administracin de las reas metropolitanas, y establecer las condiciones y formalidades que permitan conferir dicha calidad a determinados terri- torios. De ah que sea la LOC GAR el texto legal que se encarga de regu- lar la administracin de estas reas y el establecimiento de las condiciones y formalidades que permitan conferir dicha calidad a esos territorios. Regulacin legal pertinente Corresponde a la LOC GAR, por mandato constitucional, adems de desarrollar la regulacin legal para el nuevo sistema de gobierno y administracin regional previsto por la Constitucin (incorporado a esta mediante la L. 19.097 de 1991); reglamentar la administracin, condicio- nes y formalidades de estas agrupaciones metropolitanas. Necesitando el cumplimiento de los siguientes requisitos para que sea procedente su declaracin: (i) Contigidad fsica. Exigencia extrada de su denicin legal [s]e entender por rea metropolitana la extensin territorial formada por dos o ms centros de poblacin unidos entre s por espacios construidos y que comparten la utilizacin de diversos elementos de infraestructura y servicios urbanos. (art. 109, inc. 2 LOC GAR); (ii) Autoridad coordinadora. Para estos efectos se constituir un consejo coordinador regional de accin municipal del rea metropolitana, pre- sidido por el alcalde de la municipalidad en cuyo territorio se ubique la cabecera regional o provincial, en su caso; (iii) Finalidad. sta debe ser entendida en trminos amplios, pues abarca [...] planicar y coordinar acciones municipales conjuntas desti- nadas a la prevencin y solucin de problemas que afecten a las comunas comprendidas en el rea metropolitana respectiva y que requieran de tratamiento conjunto (art. 110 LOC GAR). Sin perjuicio, del deber de coordinacin mayor que tienen [] los ministerios, los servicios pbli- cos, los gobiernos regionales y las municipalidades [que] debern actuar coordinadamente en la formulacin de los planes y en la ejecucin de 31. REAS METROPOLITANAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 92 los programas vinculados a la dotacin de la infraestructura social bsica y al equipamiento urbano de las reas metropolitanas. Para lo cual pro- porcionarn la informacin necesaria, realizarn los estudios en conjunto cuando proceda y adoptarn las medidas pertinentes para lograr el mejor aprovechamiento de los recursos pblicos y la debida congruencia de las acciones que realicen. (art. 109 LOC GAR); (iv) Instrumentos de accin. El consejo actuar realizando proposiciones o recomendaciones para que sean adoptadas por los municipios, propi- ciar estudios conjuntos y permitir la adopcin de convenios con servi- cios pblicos. Por otra parte, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, esta- blece que [s]e entender por Planicacin Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo fsico de las reas urbanas y rurales de diver- sas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana. Cuando esta unidad sobrepase los 500.000 habitantes, le corresponder la categora de rea metropolitana para los efectos de su planicacin. La Planicacin Urbana Intercomunal se realizar por medio del Plan Re- gulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo fsico del rea correspondiente [] (art. 34 DFL N 458/1975). 32. ARMAS: La legislacin penal dene arma como toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya he- cho uso de l. (Art. 132 CP). Sin embargo, tal denicin debe tener una aplicacin restringida. El concepto de arma tiene relevancia en distintas disciplinas jurdicas, desde el Derecho Penal hasta el Derecho Internacio- nal Humanitario. Su denicin, por tanto, depender de la autonoma conceptual de cada disciplina jurdica para sus propios nes. La Constitucin hace mencin al concepto de armas en tres oportu- nidades. En primer lugar, se establece como uno de los lmites al derecho a reunin, establecido en el art. 19 N 13 (vase Derecho de reunin). En segundo lugar, dentro de los deberes constitucionales del Cap. III de la Constitucin, se establece que los chilenos en estado de cargar ar- mas debern hallarse inscritos en los Registros Militares, si no estn le- galmente exceptuados (art. 22, inc. 4). En tercer lugar, se menciona a propsito del rgimen constitucional de adquisicin y tenencia de armas sujeta a control de la autoridad pblica. En el art. 103, la Constitucin dispone que [n]inguna persona, grupo u organizacin podr poseer o tener armas u otros elementos similares que seale una ley aprobada con qurum calicado, sin autorizacin otorgada en conformidad a sta (art. 103). Se trata de una restriccin constitucional de la libertad de adqui- 93 rir el dominio de armas y debe ser interpretado como una excepcin a lo dispuesto en el art. 19 N 23 (vase Libertad de adquisicin del do- minio). Actualmente, la L. 17.798 sobre Control de Armas regula tal rgimen. Adicionalmente, la Constitucin establece que la ley debe de- terminar el Ministerio que debe ejercer la supervigilancia y el control de armas y los rganos pblicos que deben scalizar el cumplimiento de tal rgimen (art. 103, inc. 2). Hasta antes de la reforma de abril del 2011, los rganos competentes eran el Ministerio de Defensa Nacional, a travs de la Direccin General de Movilizacin Nacional (art. 1, L. 17.798). La ley de reforma constitucional L. 20.503 desconstitucionaliz el control y scalizacin de las armas, habilitando al legislador para determinar con- troles diferenciados propios del mbito de defensa y otros relativos a la dimensin de la seguridad pblica, con Ministerios diferentes y servicios pblicos scalizadores distintos. 33. ARRESTO: Es una medida de apremio, en sentido amplio, con- sistente en la privacin temporal de libertad ambulatoria de una persona con el objeto de ponerla a disposicin de la respectiva autoridad compe- tente. A diferencia de la detencin, que se ubica en la rbita de la perse- cucin penal, el arresto puede ser una medida de apremio en un proceso de naturaleza civil, una sancin disciplinaria al interior de las FFAA o una medida de seguridad preventiva dentro de los Estados de excepcin constitucional. Desde el punto de vista de los derechos, es una restriccin legalmente autorizada de la libertad personal y seguridad individual (art. 19 N 7, vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual, Estados de excepcin constitucional). El arresto es una forma de privacin de libertad de locomocin, similar a la detencin. La diferencia radica en su nalidad de apremio civil, sancin disciplinaria o seguridad preventiva. El arresto como me- dida de apremio, es un mandato del juez que busca ejecutar una orden judicial incumplida por el requerido. As, por ejemplo, en el caso de la declaracin jurada para comparecer en juicio, como medida prejudi- cial, si se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categri- ca, en conformidad a lo mandado, podrn imponerse al desobediente [] arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 274 CPC). El arresto tambin es una sancin disciplinaria. Conforme a lo dis- puesto en el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, el arres- to es la prohibicin de salir del recinto que se determine como lugar de arresto (art. 49, A., letra c). Excepcionalmente, en el contexto del Poder Judicial, el arresto es una medida disciplinaria contemplada en los arts. 530 N 3 y 542 N 4 COT. 33. ARRESTO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 94 Finalmente, en el caso del Estado de Sitio, el Presidente de la Rep- blica puede ordenar, como medida de seguridad preventiva, el arresto de personas. Se busca, con ello, evitar aquellos actos que vayan en contra del orden pblico o la seguridad del Estado (vase Estados de excepcin constitucional). Regulacin constitucional La Constitucin emplea la expresin arresto con distintos signi- cados, dependiendo del contexto. Por ejemplo, en el art. 19 N 7, letras c) y d), el arresto aparece en su sentido de privacin temporal de libertad, equivalente a la detencin. En el art. 43 inc. 2, el arresto es una forma extraordinaria de detencin, dentro del contexto del Estado de Sitio. En relacin a la accin de amparo, arresto aparece como una de las modali- dades de privacin de libertad personal en virtud de las cuales se habilita para interponer la referida accin, sea que se haya decretado un Estado de Excepcin Constitucional o no (art. 21, vase Accin de amparo). Fi- nalmente, en el art. 61, inc. 3 y el art. 124, inc. 4, se utiliza la expresin arresto como sinnimo de detencin. 34. ASCENSOS: La ley dene el ascenso como la promocin del personal de planta a un grado superior vacante en la lnea jerrquica, sujetndose estrictamente al orden de su escalafn y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes, y sin perjuicio de las dems exigencias y de las excepciones que se establecen en la Ley Orgnica Constitucional de las Fuerzas Armadas y en este Estatuto. (Art. 40, DFL N 1/1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas). La Constitucin establece como atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica el disponer [de] los nombramientos, ascensos y retiros de los Ociales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que seala el artculo 105 (art. 32 N 16). A su vez, el art. 105 establece las reglas constitucionales mnimas para determinar el ascenso de dichos o- ciales. Especcamente, dicho artculo seala que se trata de una materia que debe ser regulada por ley aprobada con qurum orgnico constitu- cional. Los ascensos, nombramientos y retiro de estos ociales se efectan administrativamente por DS en conformidad con la ley orgnica consti- tucional respectiva (art. 105). De conformidad con estas reglas se puede sostener que el criterio fundamental es que la propuesta de ascensos pro- viene de la Institucin respectiva, por sus conductos regulares, y la dispo- sicin decisiva es del Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo, mediante el DS (vase Fuerzas Armadas, Presidente de la Repblica). 35. ASOCIACIN DE MUNICIPALIDADES: Agrupacin deriva- da de la facultad municipal que permite que dos o ms municipalidades, 95 que pertenecen o no a una misma provincia o regin, puedan constituir asociaciones con el n de solucionar problemas comunes o lograr un me- jor aprovechamiento de los recursos disponibles. Este tipo de asociacin es original de la reforma constitucional del 2005, y su regulacin se encuentra en la LOC MUN, por mandato expre- so del art. 118 inc. 6 de la Constitucin. El mencionado artculo establece que las municipalidades podrn asociarse entre ellas en conformidad a la ley orgnica constitucional respectiva, pudiendo dichas asociaciones gozar de personalidad jurdica de derecho privado. Se trata de una ex- presin del derecho de asociacin para personas jurdicas. En cuanto a su regulacin legal, la LOC MUN seala que las aso- ciaciones de municipios pueden tener por objeto: (i) atender servicios comunes; (ii) ejecutar obras de desarrollo local; (iii) fortalecer los ins- trumentos de gestin; (iv) realizar programas relacionados con la pro- teccin del medio ambiente, el turismo, la salud, etc.; (v) capacitacin del personal municipal, entre otros (art. 137, LOC MUN). El TC ha sealado que cualquier asociacin que no tenga por objeto los nes que la Constitucin y la ley han establecido es inconstitucional (STC R. 333-01). En la formacin de una asociacin de municipalidades deben in- tervenir los alcaldes y los concejos municipales respectivos, en asamblea celebrada ante un ministro de fe. Adems, las asociaciones as confor- madas, si desean obtener personalidad jurdica, deben inscribir el acta constitutiva en el Registro que para estos efectos lleva el Ministerio del Interior, a travs de la Subsecretara de Desarrollo Regional y Adminis- trativo (art. 141 LOC MUN). Estas asociaciones cuentan con directorio y estatutos propios, en los cuales debe regularse detalladamente sus ac- tividades, funcionamiento, derechos y obligaciones de las partes, entre otros. Las normas de la LOC MUN deben complementarse con las esta- tuidas en el DS N 1.161/2011 Ministerio del Interior, que establece el reglamento para la aplicacin de las normas de la LOC MUN referidas a las asociaciones municipales con personalidad jurdica. El personal de las asociaciones de municipalidades se rige por las normas laborales del derecho privado. Estas asociaciones deben diferenciarse de las corporaciones o funda- ciones de derecho privado que pueden constituir, o en las cuales pueden participar las municipalidades (art. 118, inc. 6). En stas, las adminis- traciones locales se vinculan con personas naturales o jurdicas de dere- cho privado. Las corporaciones o fundaciones de derecho privado en las cuales participan las municipalidades solamente pueden tener por objeto la promocin y difusin del arte, la cultura, el deporte o las obras de de- sarrollo. 35. ASOCIACIN DE MUNICIPALIDADES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 96 36. ASOCIACIN ILCITA: El legislador dene asociacin ilcita como aquellas formadas con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, el cual constituye delito por el solo hecho de organizarse (art. 292 CP). En materia constitucional, la Constitucin prohbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado (art. 19 N 15, inc. 3; vase Derecho de asociacin). Esta es la base constitu- cional para el tipo penal antes citado, sin perjuicio que el CP ha ampliado las causales para considerar ilcita una asociacin y someterlas al rgimen punitivo. Adicionalmente, la Constitucin autoriza a imponer la pena de con- scacin de bienes sobre estas asociaciones (art. 19 N 7, letra g). 37. ATRIBUTOS DEL DOMINIO: Vase Derecho de propiedad. 38. AUTO ACORDADO: Normas infra legales dictadas por los tri- bunales superiores de justicia con el objeto de regular ciertas materias procesales en cuestiones propias del funcionamiento interno de estos r- ganos jurisdiccionales (vase Corte de Apelaciones, Corte Suprema, Tribunales superiores de justicia). El TC los ha denido como cuerpo de normas generales y abstrac- tas, dictado generalmente por tribunales colegiados (Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calicador de Elecciones), con el objeto de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el ms expedito y ecaz funcionamiento del servicio judicial (STC R. 1557-09). En el ordenamiento jurdico chileno se ha entendido que dicha po- testad normativa se sustenta en la superintendencia directiva, correccio- nal y econmica con que cuentan los tribunales (art. 82). Sin embargo, slo con la reforma constitucional del 2005, el concepto de Auto Acor- dado ingresa a la Constitucin como uno de los objetos de control de constitucionalidad por parte del TC (art. 93 N 2). El TC ha sostenido, sin embargo, que la potestad de los tribunales superiores de justicia data de 1828, donde por primera vez se atribuye tal superintendencia (STC R. 1557-09). Sus principales caractersticas son: (i) se trata de normas de carcter general; (ii) dictadas por los tribunales superiores de justicia; (iii) de ca- rcter obligatorio; (iv) permanente; (v) y que poseen distinto mbito de aplicacin dependiendo del tribunal que las haya dictado. Los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema son fuente di- recta del derecho procesal, los cuales deben ser publicados en el Diario Ocial (art. 96 COT). El TC tiene la competencia para declarar la inconstitucionalidad de los Auto Acordados, a peticin del Presidente de la Repblica, de cual- 97 quiera de las cmaras del Congreso o de 10 de sus miembros, o de cual- quier persona que haya sido afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales (art. 93 N 2 inc. 2). En el caso del AACS que regula la accin de proteccin, el TC estim que tal normativa no vulneraba la Constitucin (vase Accin de proteccin). Lo anterior, tanto en la facultad de determinar si la apelacin en el proceso de proteccin debe ser resuelta en cuenta o previa vista de la causa (STC R. 1812-10, 1816- 10 y 1817-10); como en el caso del N 15 del AACS sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin en orden a considerar que constituye un apremio legtimo destinado a asegurar el cumplimiento de las resolucio- nes que expidan los tribunales que conocen del aludido recurso y que no vulnera la prohibicin contenida en el artculo 19 N 1 de la Ley Supre- ma. Por la misma razn, no reviste el carcter de una pena a la que quepa exigir el cumplimiento del principio de legalidad previsto en el inciso octavo del artculo 19 N 3 de la misma (STC R. 2243-12).
39. AUTOINCRIMINACIN: Dentro de las garantas del debido proceso, la Constitucin establece la prohibicin de autoincriminacin (art. 19 N 7, letra f). Dispone que en las causas criminales no se podr, obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. Se trata de una garanta que especi- ca el contenido normativo de la presuncin de inocencia, coherente con la obligacin que tiene el ente persecutor de probar la culpabilidad de un individuo en un proceso penal. As, por ejemplo, la CADH establece que [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: [] g) derecho a no ser obligado a de- clarar contra s mismo ni a declararse culpable (art. 8 letra g) CADH). La norma constitucional, sin embargo, es ms amplia en relacin a los sujetos favorecidos por la prohibicin de autoincriminacin y debe ser preferida en caso de duda interpretativa. El TC ha fallado que [] el primer elemento que exige la aplicacin de la letra f) del numeral 7 del artculo 19 es la existencia de un tipo es- pecial de procedimiento: las causas criminales, esto es, aquellas que per- siguen la responsabilidad penal generada por la posible comisin de un crimen o simple delito. El constituyente, sin duda, ha querido reconocer esta garanta en un procedimiento en particular y no como una garanta general de todo procedimiento, pues stas se encuentran en el numeral 3 del artculo 19 [] Como ha quedado dicho, en procedimientos ju- risdiccionales no criminales no es procedente la aplicacin directa de la letra f) del numeral 7 del artculo 19, pues ella de modo explcito y con un propsito claro se reere slo a las causas criminales. Con todo, la ley 39. AUTOINCRIMINACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 98 podra de acuerdo con el propio contenido de la citada letra f), extender el derecho a guardar silencio a otras personas en otros procedimientos de acuerdo a los casos y circunstancias. Dicha garanta adquirira en tal supuesto, con rango legal, plena vigencia en otros procedimientos. (STC R. 2381-12, c. 10 y 11). El CPP desarrolla tal prohibicin constitucional. En su art. 305 con- sagra el principio de no autoincriminacin del testigo al establecer que todo testigo tendr el derecho de negarse a responder aquellas pregun- tas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito. El testigo tendr de igual modo el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguno de los parientes menciona- dos en el art. 302, inc. 1. stos son el cnyuge o el conviviente del impu- tado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o anidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Por ltimo el CPP en su art. 93, letra g) consa- gra la garanta del imputado de guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento. 40. AUTONOMA: En el Derecho constitucional, el concepto de au- tonoma tiene diversos signicados. Por ello, no es posible dar una deni- cin general de autonoma. Sin embargo, se pueden identicar al menos cuatro concepciones de autonoma: como equivalente de agencia moral, como elemento central de los grupos intermedios, como libertad negocial y como elemento funcional de proteccin de competencias de rganos constitucionales. Autonoma como agencia moral Un primer signicado constitucional de autonoma corresponde al reconocimiento de la agencia moral de los individuos, en cuanto perso- nas libres e iguales en dignidad y derechos. Dicha agencia moral es uno de los fundamentos del principio de dignidad, establecido en el art. 1, inc. 1 de la Constitucin (vase Dignidad humana). Esta idea de au- tonoma presupone que los individuos son entes capaces de tomar sus propias decisiones para desarrollar un plan de vida, de acuerdo a sus concepciones de lo bueno. Por ello, se conecta directamente con el libre desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personali- dad). Al reconocer el carcter autnomo de los individuos, el ordena- miento constitucional mandata la tutela de los presupuestos fundantes que permiten a las personas el desarrollo de su plan de vida. Los dere- chos fundamentales son parte de los presupuestos de dicha autonoma, es decir, a travs del ejercicio legtimo de tales derechos, los individuos pueden desarrollarse en una comunidad. Por ello, la comunidad polti- ca no puede suprimir dicha agencia moral, ya que estara tratando a un 99 individuo como medio y no como un n en s mismo. En tal sentido, la Constitucin prohbe la instrumentalizacin del individuo. Tal conside- racin sera el fundamento del denominado principio de inviolabilidad de la persona humana. Autonoma de los grupos intermedios La voz autonoma es utilizada en dos oportunidades al referirse a los grupos intermedios. El art. 1, inc. 3 establece que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios nes especcos. En este caso, la concepcin de autonoma permitira la asociacin y autorregulacin de grupos de naturaleza pri- vada, vinculada al ejercicio del derecho de asociacin en su dimensin colectiva, esto es, la autodenicin de nes, de medios, de reglas internas y de mecanismos de resolucin de las diferencias que surjan al interior del grupo (vase Derecho de asociacin). La adecuada autonoma, por otro lado, impone deberes constitucionales a los individuos. En razn de lo anterior, el art. 23 dispone que se sancionar el mal uso de la autono- ma cuando los grupos intermedios, o sus dirigentes, intervengan in- debidamente en actividades ajenas a sus nes especcos (vase Grupos intermedios, Deberes constitucionales). Autonoma como libertad negocial Una tercera concepcin de autonoma es entendida en el sentido civilista de libertad negocial. El principio de autonoma de la voluntad, como fundamento para las reglas de contratacin en el derecho privado, tiene sustento constitucional en el principio general de libertad y en al- gunas reglas especcas de libertad negocial. Esta autonoma se entiende como libertad de contratacin, en el sentido de libre conguracin de clusulas convencionales y libre conclusin de convenciones o contratos. Se trata de una libertad ampliamente reconocida en el derecho civil patri- monial y, en general, en las reglas del CC. En la Constitucin se reconoce expresamente la libertad de contratacin, a propsito de la libertad de trabajo y su proteccin (art. 19 N 16; vase Libertad de contratacin y de eleccin del trabajo, Libertad de trabajo), y en relacin con el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (art. 19 N 21; vase Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Autonoma de rganos constitucionales Esta es una de las concepciones ms relevantes para el derecho cons- titucional. La idea de autonoma de los rganos constitucionales es una concepcin funcional de independencia de un rgano frente a otros. En base a ello, es una manifestacin de las reglas de competencia que estable- 40. AUTONOMA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 100 ce la Constitucin y, a su vez, el corolario del principio de separacin de poderes (vase Estado de Derecho, Divisin de poderes). En este caso, la concepcin de autonoma se ubica dentro del marco de la distribucin territorial y funcional del poder, relativa a las denicio- nes jurdicas sobre la forma jurdica y forma poltica del Estado [ZIGA, 2001: 227]. En nuestro pas, el concepto de autonoma en la administra- cin del Estado se encuentra estrechamente vinculado con la idea de au- tarqua o autogobierno, atribucin de administrar por s mismo, dndose sus propias normas y propio gobierno. Su origen est asociado a la crea- cin de entidades dotadas de personalidad jurdica y patrimonio propio, distintas e independientes del Estado/Fisco [CORDERO VEGA, 2012: 11]. Se suele distinguir entre autonoma poltica y autonoma adminis- trativa. (i) Autonoma poltica: corresponde a las hiptesis de descentralizacin poltica utilizada en Estados compuestos donde el poder poltico adems de estar distribuido a nivel horizontal (Poder Legislativo, Judicial y Eje- cutivo) tambin lo est en nivel vertical entre Estado Federal y Estados Federados, Estado central y regiones. Existe ms de un centro de impul- sin del poder, donde se comparte el poder legislativo y gobierno a nivel central o federal y a nivel de estados miembros o regiones. [CORDERO VEGA 2012: 5; vase Estado unitario]. (ii) Autonoma administrativa: supone la existencia de rganos que for- man parte de la Administracin del Estado cuya relacin con el poder central o mximas autoridades gubernativas es mnima, lo cual les per- mite actuar con un cierto grado de independencia en la adopcin de sus propias decisiones. No por ello supone la existencia de descentralizacin poltica. Es comn que en estos casos el organismo autnomo goce de personalidad jurdica y patrimonio propio, caractersticas que no resultan determinantes en su conceptualizacin [CORDERO VEGA, 2012: 5]. En Chile no existe la gura de la autonoma poltica en razn del carcter unitario del Estado, el cual resulta contrario a la descentraliza- cin poltica (art. 3; vase Estado unitario). Sin embargo, existen rga- nos autnomos de naturaleza administrativa. Por ejemplo, la CGR, el BC, las Municipalidades y el CNTV. En la regulacin constitucional de estas instituciones se prev explcitamente su carcter autnomo (arts. 19 N 12, inc. 5, 83, 84, 98, 109, 118 inc. 3 y 122). Adems, tambin se permite al legislador crear rganos de la misma naturaleza (art. 65 inc. 4 N 2). Por otro lado, el rango jerrquico de la fuente de la autonoma puede ser constitucional o legal. (a) Autonoma constitucional: es un garanta institucional mediante la cual la propia Constitucin ha asignado una independencia organizati- va, institucional y normativa a ciertos rganos del Estado que presentan especiales caracteres de independencia frente a los tradicionales poderes 101 del Estado. Tales mbitos de accin no pueden estar supeditados, en su ejercicio, a rganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y administracin, propias de la funcin ejecutiva (STC R. 80-1989). Adems, supone una remisin al legislador para que regule y desarrolle normativamente la institucin, pero le impone al mis- mo tiempo un lmite, pues no le est permitido desgurar o alterar las caractersticas esenciales que esta institucin posee, privndola de todo sentido y ecacia. [PANTOJA, 1996: 312-3]. Los organismos constitucionalmente autnomos son organismo acen- tralizados, es decir, organizaciones pblicas no dependientes del Gobierno, y que no poseen relaciones de tutela o supervigilancia, gozando de inde- pendencia jurdica, posean o no personalidad jurdica y patrimonio pro- pio [PANTOJA, 1996: 103-4], hallndose sometidos slo a la Constitucin y a la ley que conforme a ella regula su organizacin, funcionamiento y atribuciones [CORDERO Vega, 2001]. La Constitucin, de forma explcita o implcita y con densidad nor- mativa variable, dota de autonoma constitucional al CNTV (art. 19 N 12, inc. 6), al Congreso Nacional, al MP (art. 83), a la CGR (art. 98), al BC (art. 108), al TC y a las Municipalidades (art. 118 inc. 4) [SILVA CIMMA, 1995: 170-171]. (b) Autonoma legal: es un grado de autarqua destinado a ciertos r- ganos creados en virtud de lo dispuesto en el art. 65, inc. 4 N 2, por ini- ciativa del Presidente de la Repblica, de variable intensidad, pudiendo llegar a los niveles de la autonoma constitucional. Tal como se evidencia en la creacin de rganos que no slo tienen personalidad jurdica pro- pia, sino que cuentan con una amplia independencia de gestin: Servicio Electoral (art. 87 L. 18.556), el Consejo de Defensa del Estado (art. 1, DFL N 1/1993 Ministerio de Hacienda), el Consejo para la Transparen- cia (art. 31, L. 20.285) y el Instituto Nacional de Derechos Humanos (art. 1, L. 20.405), entre otros organismos. 41. AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA: Garanta genrica del proceso penal consistente en que cualquier actuacin que prive al im- putado o un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin le asegura, o los restrinja o perturbe, requiere previamente ser autorizada por el juez. Regulacin constitucional El captulo VII de la Constitucin regula el rgano autnomo encar- gado de la persecucin penal: el Ministerio Pblico (vase Ministerio P- blico). Ya que la investigacin penal interere en la vida ms ntima del imputado, en la de sus cercanos y terceros y porque en un proceso penal se priva a una persona de sus derechos sin que an sea declarado culpa- 41. AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 102 ble (por ejemplo, la interceptacin de comunicaciones telefnicas), es que la Constitucin obliga al MP a que sus actuaciones y las que encargue a las Fuerzas de Orden y Seguridad que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirn de aprobacin judicial previa. La autoridad reque- rida deber cumplir sin ms trmite dichas rdenes y no podr calicar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhi- bicin de la autorizacin judicial previa, en su caso (art. 83). Regulacin legal El art. 9 del CPP establece el principio general, disponiendo que toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de ta- les efectos, el scal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta. Sin embargo, en los casos urgentes en que la inmediata auto- rizacin u orden judicial sea indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constan- cia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. (Art. 9 CPP). Algunos casos en los que el sistema jurdico requiere expresamente autorizacin judicial previa son: prctica de exmenes corporales o ex- menes caligrcos cuando el sujeto examinado no consiente en que se los realicen, exhumacin de un cadver, registro de lugares cerrados sin el consentimiento del propietario (salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley), entre otros. Sin perjuicio de que esta garanta constituye una regla general, exis- ten ciertas actuaciones de funcionarios de Carabineros y de la Polica de Investigaciones que no requieren autorizacin judicial previa, como las que dispone el art. 83 del CPP, entre las que destacan el prestar auxilio a la vctima, detener personas en situacin de agrancia, resguardar el sitio del suceso, identicar testigos y recibir denuncias. Del mismo modo, una de las facultades policiales sin autorizacin judicial previa ms utili- zada es el control de identidad, regulado en los arts. 85 y 86 del CPP. En efecto, la polica puede solicitar la identicacin de cualquier persona en casos fundados, cuando existen indicios de que: (i) ha cometido o inten- tado cometer un crimen, simple delito o falta; (ii) se dispone a cometerlo; (iii) puede suministrar informacin til para la indagacin de un crimen, 103 simple delito o falta; (iv) si se encapucha o emboza para ocultar, dicultar o disimular su identidad (art. 85 CPP). Sin necesidad de nuevos indi- cios, los funcionarios pueden registrar vestimentas, equipaje o vehculo del sujeto controlado. La identicacin se realiza en el mismo lugar en que se encuentra la persona, a travs de documentos ociales. En caso de negativa o de imposibilidad de constatar la identidad, la polica est facultada para conducir al sujeto a la unidad policial ms cercana, donde puede tomar sus huellas digitales con el nico n de identicacin. Estos procedimientos no pueden extenderse ms all de ocho horas, transcu- rridas las cuales la persona debe ser puesta en libertad. Sin perjuicio de lo anterior, durante el control de identidad puede vericarse una situacin de agrancia o la persona objeto del control puede negarse a acreditar su identidad, en tales casos procede su detencin hasta que se informe al scal o sea conducido ante el juez competente dentro de un plazo mxi- mo de 24 horas. Jurisprudencia del TC A propsito de la sentencia que control el proyecto de ley que san- ciona el trco ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, STC R. 198-95, el TC sostuvo que una de sus disposiciones vulneraba la Consti- tucin al no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio pblico, [el] Consejo de Defensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos o anteceden- tes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigacin de dicho servicio, o para requerir a terceros la en- trega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depsitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva pertenecientes tambin a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobacin judi- cial previa alguna, pues no se prevn [sic] recursos especiales u ordinarios que permitan una revisin de lo actuado o decretado por una instan- cia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensin a las personas naturales o jurdicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigacin como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen. (STC R. 198-95, c. 10, nfasis aadido). Se trata esta sentencia de un caso anterior a la norma constitucional que exige, como regla general, la autorizacin judicial previa y respecto de instituciones jurdicas que han cambiado puesto que estaba referida a la L. 19.366, modicada integralmente por la L. 20.000 sobre control de drogas y estupefacientes. 41. AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA 105 42. BALOTAJE: Vase Segunda vuelta. 43. BANCADAS PARLAMENTARIAS: Conjunto de parlamenta- rios pertenecientes a uno o ms partidos polticos, con representacin en la Cmara de Diputados (vase Cmara de Diputados) o el Senado (vase Senado), constituidos en uno o ms Comits Parlamentarios en conformidad con el Reglamento respectivo. El Jefe de Bancada, vocero y representante, permite la relacin de la Mesa de la Cmara con la Corpo- racin (art. 1 N 5 y 10 RCD). 44. BANCO CENTRAL: Es un organismo autnomo, de rango constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio propio y duracin indenida, que tiene por objeto velar por la estabi- lidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos, especialmente a travs de la emisin del dinero, la regulacin del crdito y del circulante, la regulacin del sistema nanciero y el mer- cado de capitales, de las operaciones de cambio internacionales y de la estabilidad nanciera en general (art. 108, art. 1 y 3 LOC BC). Regulacin constitucional El BC se encuentra regulado en el Captulo XIII de la Constitucin. Se trata de una de las novedades de la Constitucin de 1980, al insertar esta institucin en el texto y dotarlo de autonoma constitucional (vase Autonoma). Segn lo manifestado por la CENC, se buscaba evitar la injerencia e intervencin del Presidente de la Repblica en la jacin de la poltica cambiaria del pas y, con ello, brindar estabilidad de la moneda nacional y velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y externos (CENC S. 409; STC R. 78-89). La Constitucin establece que la composicin, organizacin, funcio- nes y atribuciones del BC son materia de ley orgnica constitucional (vase Ley orgnica constitucional). Esta es una garanta que refuerza la auto- noma constitucional del rgano pero que, a juicio del TC, el legislador orgnico constitucional debe compatibilizar la adecuada independencia XYZA B CDEF DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 106 del BC con la relacin que deben mantener con la autoridad de Gobierno (STC R. 216-95). La Constitucin establece las bases de operacin del BC. En primer lugar, seala que slo puede efectuar operaciones con instituciones - nancieras, ya sea pblicas o privadas (art. 109, inc. 1). En segundo tr- mino, establece ciertas prohibiciones a su actuar. As, al BC le est veda- do garantizar las operaciones de las instituciones nancieras y adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o sus empresas. De igual forma, la Constitucin prohbe que el gasto pblico sea nanciado con crditos del BC, sean directos o indirectos. Con ello, se pretende resguardar la autonoma del Banco evitando una utilizacin poltica que permita costear gastos corrientes o extraordinarios que son materia del presupuesto de la Nacin. Excepcionalmente, los crditos del BC son ad- mitidos constitucionalmente en caso de guerra exterior o peligro de ella, que calicar el Consejo de Seguridad Nacional (art. 109, inc. 3, vase Guerra, Consejo de Seguridad Nacional). En tercer lugar, la Constitucin establece que los acuerdos del BC en ningn caso pueden establecer normas o requisitos diferentes o discri- minatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza. (Art. 109, inc. nal). Se trata de una especicacin del derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia econmica (art. 19 N 22) y, en trminos ms generales, del prin- cipio de igualdad (art. 19 N 2; vase Igualdad). Composicin La direccin y administracin superior del BC est a cargo del Con- sejo del Banco Central, el cual ejerce las atribuciones establecidas en su LOC, debiendo tener presente la orientacin general de la poltica eco- nmica del Gobierno (art. 6 LOC BC). El Consejo est conformado por cinco consejeros, designados por el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Senado (art. 7 LOC BC). La ley no establece ningn qurum especial para tal aprobacin, por lo que debe entenderse que se exige el voto conforme de la mayora de los senadores presentes (vase Qurum). Asimismo, el Presidente de le Re- pblica designa de entre los consejeros del BC al Presidente del Consejo, quien se despea como Presidente del BC (art. 8, inc. 2 LOC BC). Los miembros del Consejo duran 10 aos en sus cargos, pudiendo ser desig- nados para un nuevo perodo. La renovacin se efecta por parcialida- des, cada dos aos (art. 8 inc. 1 LOC BC). Los consejeros cesan en sus cargos una vez cumplido el perodo para el que fueron designados, por acusacin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por destitucin o remocin resuelta por el Presidente de la Repblica. La acusacin procede por infraccin del art. 13 LOC BC, esto 107 es, intervenir en acuerdos que incidan en operaciones en que el conse- jero, su cnyuge o parientes hasta el tercer grado de consanguineidad o segundo de anidad tengan inters patrimonial, o por realizar conductas que impliquen un abuso de su calidad de consejero, con el objeto de obtener para s o para terceros benecios directos o indirectos (arts. 13 y 15 LOC BC). Asimismo, procede en contra de los miembros del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente informacin re- levante en la declaracin jurada de patrimonio (art. 15 inc. 2 LOC BC). Esta acusacin puede ser interpuesta por el Presidente de la Repblica, por el Presidente del BC o por a lo menos dos consejeros (art. 15 inc. 3 LOC BC). Una vez ejecutoriado el fallo que declara que se ha incurrido en infraccin o abuso, el consejero afectado cesa inmediatamente en sus funciones (art. 15 inc. nal LOC BC). La destitucin procede slo en contra del consejero que desempee el cargo de Presidente del BC, y puede ejecutarse a peticin fundada de a lo menos tres miembros, en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo (art. 16 inc. 1 LOC BC). El Presidente de la Repblica destituye al Presidente del BC con el consentimiento del Senado, en cuyo caso debe efectuar un nuevo nom- bramiento. La persona destituida con este procedimiento no puede ser designada nuevamente en el cargo durante los prximos diez aos (art. 16 inc. nal LOC BC). La remocin procede, con causa justicada, por decisin del Pre- sidente de la Repblica y el consentimiento del Senado. El Presidente puede remover a alguno o la totalidad de los miembros, y slo podr fun- darse en que l o los afectados hubieren votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y maniesto incumplimiento de su objeto, y siempre que dicho acuerdo haya sido causa principal y directa de un dao signicativo a la economa del pas (art. 17 inc. 1 LOC BC). Los consejeros afectados pueden solicitar ser odos por el Senado, y en caso de su remocin, no pueden ser designados nuevamente consejeros en los prximos diez aos (art. 17 inc. nal LOC BC). Funciones y atribuciones El BC es el encargado de la poltica monetaria y, en este sentido, tie- ne la potestad exclusiva de emitir billetes y acuar moneda (art. 28 LOC BC). Asimismo, regula la cantidad de dinero en circulacin y de crdito a travs de la apertura de lneas de crdito para entidades bancarias y sociedades nancieras (art. 34 N 1 LOC BC), jando tasas de encaje que deban mantener las empresas bancarias (art. 34 N 2 LOC BC), cediendo documentos de su cartera de colocaciones o inversiones a empresas ban- carias y sociedades nancieras, y adquirir documentos de stas (art. 34 N 3 LOC BC), entre otras. El BC tambin regula el sistema nanciero y el 44. BANCO CENTRAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 108 mercado de capitales dictando normas y condiciones a los que se sujetan las empresas bancarias, sociedades nancieras y cooperativas de ahorro y crdito en la captacin de fondos del pblico (art. 35 N 1 LOC BC), jando los intereses mximos que pueden pagar estas empresas sobre depsitos a la vista (art. 35 N 4 LOC BC), dictando normas y limitaciones respecto a la relacin que debe existir entre las operaciones activas y pasi- vas de estas empresas (art. 35 N 6 LOC BC). Tambin es competencia del BC cautelar la estabilidad del sistema nanciero, para lo cual est faculta- do para conceder a las empresas bancarias y sociedades nancieras crdi- tos en caso de urgencia por un plazo no superior a 90 das, cuando stas presentaren problemas derivados de una falta transitoria de liquidez (art. 36 N 1 LOC BC). Asimismo, a solicitud del Ministro de Hacienda, el Banco puede actuar como agente scal en la contratacin de crditos ex- ternos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las nalidades del Banco, podr representar al Estado en la conversin y re- negociacin de la deuda pblica externa, directa e indirecta, entre otras facultades (art. 37 LOC BC). En materia internacional, el Banco Central puede participar, en representacin del Gobierno de Chile o por s, segn corresponda, en organismos nancieros extranjeros o internacionales y operar con ellos (art. 38 N 1 LOC BC), contratar en el exterior toda clase de crditos, mediante lneas de crdito, prstamos o cualquier otro ttulo (art. 38 N 3 LOC BC). 45. BANDERA: Vase Emblemas nacionales. 46. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD: Ttulo del Captulo I de la Constitucin, denido como un marco de carcter valrico y con- ceptual en donde se establecen los principios y valores bsicos del orde- namiento jurdico chileno (STC R. 167-93, c. 10 y R. 280-98, c. 12). Breve resea histrica La introduccin del Captulo I como Bases de la Institucionalidad fue una de las materias que se discuti al interior de la CENC. Dos cues- tiones fueron particularmente relevantes. La primera, la idea de con- templar los principios bsicos o fundamentales que orienten el orde- namiento constitucional (CENC S. 37). La segunda, la intencin explcita de darle contenido a la Constitucin [de] un carcter estrictamente nor- mativo, preceptivo, no programtico (CENC S. 40). Los miembros de la CENC estuvieron de acuerdo de conformar en un captulo especial los principios y valores bsicos del ordenamiento jurdico. Con ello, se buscaba evitar la ambigedad sobre la relevancia normativa de estos preceptos en el propio texto constitucional, en directo contraste con los prembulos de ciertas cartas constitucionales. 109 Regulacin constitucional Las Bases de la Institucionalidad estn conformadas por nueve art- culos que conguran algunas de las reglas centrales para el ordenamiento jurdico, en general, y para el sistema constitucional, en particular. Sin perjuicio de ello, se discute sobre la relevancia y la magnitud de otras reglas. Dentro de las clusulas fundamentales, encontramos los principios generales de dignidad, libertad e igualdad (art. 1, inc. 1); la referencia a la familia y los grupos intermedios (art. 1, inc. 2 y 3); el bien comn como n del Estado (art. 1, inc. 4); los deberes generales del Estado (art. 1, inc. 5); la forma de Estado (art. 3); la clusula de gobierno republi- cano y democrtico (art. 4); la soberana del Estado y sus lmites (art. 5); la bases del Estado de Derecho (arts. 6 y 7); y los principios de probidad y publicidad (art. 8). Todos estos trminos son desarrollados autnoma- mente en este diccionario. Pese a lo anterior, y en trminos de lege ferenda, se objeta la relevan- cia de dos preceptos de este captulo: el art. 2, que enuncia los emblemas nacionales, y el art. 9, que declara al terrorismo como contrario a los de- rechos humanos. Se sostiene, por una parte, que no sera necesario con- sagrar a nivel constitucional los emblemas nacionales y que esto es propio de materia de ley (vase Emblemas nacionales). Respecto del terroris- mo, se cuestiona la forma de articulacin del verdadero principio detrs del enunciado: la defensa de los derechos humanos. El terrorismo es una de las amenazas a estos derechos, pero no puede constituir el principio en s mismo, sino que una consecuencia de ste. La importancia del Captulo I se demuestra en las mismas reglas de reforma constitucional, puesto que la Constitucin ordena que, para mo- dicar cualquiera de los nueve artculos en comento, se requiere el voto conforme de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (vase Reforma de la Constitucin, Qurum). Relevancia constitucional La doctrina y la jurisprudencia han ido deniendo la relevancia constitucional de las Bases de la Institucionalidad, en tanto Captulo de la Constitucin. Un primer aspecto dice relacin con la funcin sistmica de los principios y valores rectores, en virtud del cual las Bases permiten entender de manera coherente y sistemtica el sentido y alcance del resto de las disposiciones constitucionales [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 18-9]. Un segundo aspecto se relaciona con su carcter interpretativo. La jurisprudencia constitucional estima que las Bases tienen un carcter normativo siguiendo el criterio de la CENC y no constituyen normas programticas (STC R. 46-87, c. 21). Asimismo, el TC ha sealado que la Constitucin debe ser interpretada en conformidad con lo que establecen 46. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 110 las Bases de la Institucionalidad, especialmente cuando se aplican tcni- cas de interpretacin sistemtica y teleolgica (STC R. 19-83, c. 9 y R. 53-88, c. 12; vase Interpretacin constitucional). As, por ejemplo, en relacin a la interpretacin de los derechos fundamentales, el TC ha sos- tenido que deben desecharse las interpretaciones constitucionales que resulten contradictorias con los principios y valores rectores. As frente a diversas interpretaciones posibles del alcance de la proteccin constitu- cional de un derecho fundamental, debe excluirse la que admita al legis- lador regular su ejercicio hasta extremos que en la prctica imposibiliten la plenitud de su vigencia efectiva o compriman su contenido a trminos inconciliables con su sonoma (STC R. 1185-08, c. 13). 47. BASES DE PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN LA ADMI- NISTRACIN: Legislacin general que establece y regula la normativi- dad esencial que orienta plenamente el procedimiento de los actos de la Administracin del Estado y, de forma supletoria, para los casos en que la ley contemple procedimientos especiales. Regulacin constitucional y legal La Constitucin dispone que solo son materias de ley: [] 18) Las que jen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la admi- nistracin pblica (art. 63 N 18; vase Materias de ley). Con ello ma- terializa un requisito propio del Estado de Derecho en cuanto dene la modalidad de actuacin vlida en la forma que prescriba la ley (art. 7). Es as como en cumplimiento de este mandato, por primera vez en Chile, existe una ley de esta naturaleza que regula exhaustivamente, en 69 artculos, algo ms que las bases de un procedimiento. La LBPA seala que sta establece y regula las bases del procedimiento adminis- trativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicar como supletoria (art. 1 LBPA). El mbito de aplicacin de esta ley abarca a todos los rganos integrantes de una versin restringida de la Administracin del Estado (vase Administracin del Estado) puesto que excluye al BC y a las empresas pblicas creadas por ley. Es as como alude directamente a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servi- cios Pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, CGR, FFAA, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Gobiernos Regio- nales y Municipalidades. La supletoriedad de su alcance est referida a todos los procedimientos especiales que no conguran un procedimiento integral. Asimismo, establece un conjunto de principios que orientan el procedimiento administrativo, estando ste sometido a los principios de escrituracin, gratuidad, celeridad, conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcu- 111 sabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad (art. 4 LBPA). Asi- mismo, incluye un catlogo de los derechos de las personas en su relacin con los actos de la Administracin. La ley congura un concepto de acto administrativo (vase Acto administrativo) y de procedimiento administrativo, entendiendo por tal, a la sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por nalidad producir un acto administrativo formal (art. 18 LBPA). Ade- ms desarrolla las etapas de este procedimiento (iniciacin, instruccin y nalizacin). Contempla un captulo de publicidad y ejecutividad de los actos administrativos, incluyendo la noticacin, publicacin y ejecucin del mismo. Establece la eventual etapa de un rgimen recursivo (reposi- cin, jerrquico, extraordinario de revisin y de revisin de ocio). En sntesis, igualmente puede decirse que se trata de un procedimiento de bases, pues all se contemplan los requisitos de validez de los procedi- mientos administrativos, aunque se trata de procedimientos que no estn regulados exhaustivamente, porque no se establecen todos los trmites. Un acto administrativo, normalmente, tiene tres etapas, siendo reguladas dos de ellas por esta ley. La primera es la referida desde la iniciacin hasta su nalizacin. Existe una segunda etapa intermedia que se realiza ante la CGR para los trmites propios de la toma de razn del acto (vase Toma de razn). Para volver luego al interior de la Administracin a los procedimientos de publicidad. Por ltimo, es una ley de bases porque es una autntica ley marco que, junto a su supletoriedad, describe indife- renciadamente un procedimiento sin especicar a trmites precisos sino ms bien lgicos. Silencio Administrativo La Administracin del Estado se maniesta expresamente en la ma- yora de los casos en que es requerido de conformidad a la ley. Qu pasa cuando un rgano de la Administracin simplemente no responde? Para ello, la LBPA incorpora la institucin del silencio administrativo, tanto en su fase de silencio positivo como negativo, como una modalidad de mani- festacin tcita de la voluntad de la Administracin. Esta institucin mani- esta una extraordinaria importancia terica que, lamentablemente, no se ha podido llevar a la prctica con los alcances denitivos que congur el legislador. En este punto debe tenerse en cuenta la doctrina de la Contralora General de la Repblica, en que respecto de procedimien- tos administrativos que no contienen reglas de silencio administrativo, slo hace procedente la aplicacin del silencio positivo si la naturaleza del procedimiento administrativo lo permite [BERMDEZ, 2011: 173]. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico el silencio administrativo opera como una presuncin en virtud de la cual, transcurrido el plazo legal sin que el 47. BASES DE PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN LA ADMINISTRACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 112 rgano competente de la Administracin se haya pronunciado sobre una solicitud, sta se considerar aprobada o rechazada segn el caso. El art. 64 LBPA establece el silencio positivo sealando que [s]i la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada. El silencio negativo, en cambio, prescribe que [s]e entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio scal. Lo mismo se aplicar en los casos en que la Administracin acte de ocio, cuando deba pronunciarse sobre im- pugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. (Art. 65 LBPA). Uno de los efectos prcticos del silencio negativo es que transcurrido el plazo sin res- puesta origina el agravio sobre el cual se puede reclamar. 48. BASES ESENCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO: Vase Ley. 49. BIEN COMN: Es el n del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitucin. En el art. 1, inc. 4 se establece que el Estado est al servicio de la persona humana y su nalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece (nfasis agregado). La Constitucin ja un determinado concepto de bien comn que se encuentra, a su vez, inspirado en la doctrina social de la Iglesia Catlica Apostlica Romana. Entre sus antecedentes directos estn las encclicas papales Mater et Magistra y Pacem in Terris (1963) y otros cuerpos doctri- narios de la Iglesia Catlica, como la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes del Concilio Vaticano II (1967). La Encclica Mater et Magistra del Papa Juan XXIII de 1961 seala que bien comn es el conjunto de con- diciones sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin (65), mientras que en la Enciclca Pacem in Terris se dice que el bien comn es el conjunto de condiciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de la persona (58). La discusin sobre el concepto de bien comn excede el mbito jurdico e incluye al losco y teolgico. Regulacin constitucional La literatura nacional entiende que este precepto encierra el deno- minado principio de servicialidad del Estado y, a la vez, establece el n del Estado. El concepto de bien comn de la Constitucin posee dis- 113 tintos elementos. En primer lugar, emplea la expresin contribuir con el objeto de disponer que el Estado no es el nico ente que debe crear las condiciones para el bien comn, sino que lo hace en conjunto con la sociedad civil (vase Grupos intermedios). En segundo lugar, el bien comn persigue la creacin de condiciones sociales de diversas carac- tersticas, que deben permitir la mayor realizacin espiritual y material posible. Se busca un objetivo de desarrollo humano integral que, no obstante, es una tarea continua y que no acaba. Tercero, la realizacin a la cual debe propender el Estado alcanza a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, lo que excluira posiciones ideo- lgicas colectivistas, utilitaristas y/o atomistas. Cuarto, la labor del Estado tiene como lmite los derechos y garantas que la Constitucin establece. Esta ltima condicin refuerza el rechazo a concepciones utilitaristas y colectivistas que, en pos de un inters general, pueden llegar a sacricar los derechos de una minora. Jurisprudencia del TC El TC reconoce la doctrina del principio de servicialidad del Estado. En STC R. 634-06 arma que la proteccin del individuo abarca no slo sus derechos en sentido estricto, sino tambin sus intereses legtimos. Tal razonamiento sera una consecuencia de la servicialidad del Estado a fa- vor de la persona. Otra decisin fundamental en materia de bien comn es el denomi- nado caso Catalticos. El TC estim que la restriccin de un derecho como la libertad de circulacin estaba autorizada constitucionalmente, en el entendido que su objetivo legtimo era la consecucin del bien comn, validando la norma impugnada (STC R. 325-01). 50. BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES: Son aque- llos bienes no susceptibles de apropiacin y cuyo uso es comn a todos los seres humanos (res comunes omnium). El CC los trata a propsito de su clasicacin de los bienes: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. (Art. 585 CC). En materia constitucional, la libertad de adquisicin del dominio est limitada en relacin con los bienes comunes a todos los hombres (art. 19 N 23). Adems, se trata de bienes incomerciables, es decir, estn fue- ra del comercio humano. Por consiguiente, no obstante considerrseles inapropiables en su totalidad, pueden aprovecharse exclusivamente en forma parcial e inocua por todos. 50. BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 114 51. BIENES CORPORALES E INCORPORALES: Vase Derecho de propiedad. 52. BIENES DE IDENTIFICACIN LOCAL/REGIONAL: Bie- nes muebles o inmuebles que presenten una clara identicacin local o regional y que son susceptibles de ser gravados por tributos que se desti- nen al nanciamiento de obras de desarrollo regional. La aplicacin de este gravamen es de atribucin de las municipalidades y del gobierno regional (art. 5 letra h) LOC MUN; art. 20, letra i) LOC GAR). En materia constitucional, los bienes de identicacin local o regio- nal constituyen una excepcin al principio de no afectacin en materia tributaria, conforme a lo dispuesto por el art. 19 N 20 (vase Afectacin tributaria). El TC ha sealado que deben concurrir dos requisitos copu- lativos para que opere la excepcin: primero, que la actividad o bienes gravados presenten una clara identicacin local o regional y, segundo, que los tributos estn destinados a obras de desarrollo comunal o regio- nal (STC R. 50-87; R. 212-95). Un ejemplo de esto es la creacin del Fondo de Inversin y Recon- versin Regional, creado por la L. 20.469 que modic la tributacin mi- nera. Este fondo tiene por objeto el nanciamiento de obras de desarrollo de los Gobiernos Regionales y Municipalidades del pas, y su distribucin depende de la calicacin de algunas regiones del pas como regiones mineras. De este modo, un tercio del total del fondo es destinado a las regiones mineras, y los dos tercios restantes son distribuidos entre la tota- lidad de las regiones del pas (art. 6 transitorio, L. 20.469). Son conside- radas regiones mineras aquellas cuyo indicador de importancia de la ac- tividad minera sea superior a 2,5%. Dicho indicador equivale al cociente entre el producto interno bruto minero regional, incluyendo la minera del petrleo y gas natural, y el producto interno bruto regional, ambas cifras de acuerdo a la ltima estadstica reportada por el Banco Central de Chile. (Art. 1 transitorio D. N 746/2011 Ministerio de Hacienda, aprueba reglamento que regula la administracin, operacin, condicio- nes, destino y distribucin de los recursos del Fondo de Inversin y Re- conversin Regional creado por la L. 20.469). 53. BIENES DEL ESTADO: La ley dene a los bienes del Estado o bienes scales como aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes (art. 589, inc. nal CC; vase Bienes na- cionales de uso pblico). Se trata de una especie de bienes nacionales en los cuales su uso y goce no pertenece a todos los habitantes de la Nacin, sino slo a los organismos que forman parte del Estado y sus funcionarios. Parte de la doctrina seala que estos bienes son efectivamente privados, que se rigen 115 por el derecho comn, aunque su propiedad est radicada en las Munici- palidades o el Fisco [VERGARA, 1999: 75-6]. Regulacin constitucional La Constitucin establece que las normas sobre enajenacin, arren- damiento o concesin de bienes del Estado son materia exclusiva de ley (art. 63 N 10; vase Materias de ley). El art. 19 N 23 inc. 1 asegura la libertad para adquirir toda clase de bienes (vase Libertad de adqui- sicin del dominio), exceptuando aquellos que deban pertenecer a la nacin toda. Estos ltimos, si bien no son enumerados taxativamente por la Constitucin, uno de ellos s recibe un tratamiento especial. En efec- to, el art. 19 N 24 inc. 6 y ss. establece que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas [] no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Adems, la Constitucin establece que los predios superciales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que determine la ley en orden a facilitar la exploracin, explotacin y el benecio de dichas minas. Se congura de este modo un dominio pleno para el Estado que le permite reservar para s la ex- plotacin de determinadas sustancias, o explotar esta riqueza por medio de terceros a travs de concesiones y, en suma, celebrar cualquier acto o contrato respecto de la riqueza minera [ZIGA, 2005]. La propiedad minera del Estado es absoluta, es decir, se trata de un derecho ejercido sobre la totalidad de las minas sealadas en la Constitucin, sin sujecin ni dependencia de ninguna especie. Es un dominio exclusivo, que le co- rresponde slo al Estado, incluso cuando un tercero es dueo del predio supercial. Es un dominio inalienable, en cuanto el Estado lo conserva de forma permanente y no puede enajenarlo, y es un dominio imprescripti- ble, porque el Estado no pierde el derecho ni terceros lo adquieren por el paso del tiempo [ZIGA, 2005; vase Derecho de propiedad]. Al respecto el TC ha sealado que si bien la Constitucin Poltica ha consagrado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre las minas, al mismo tiempo ha establecido el sistema de concesiones sujetas a la obligacin impuesta al dueo de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justica su otor- gamiento y bajo un rgimen de amparo con la consiguiente caducidad, todo lo cual indica claramente que la duracin indenida no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas (STC R. 5-81). La Constitucin regul detalladamente la propiedad minera, sea- lando especcamente las minas sobre las que el Estado tiene el dominio: las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las ar- 53. BIENES DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 116 cillas superciales (art. 19 N 24, inc. 6). Asimismo, una reserva de ley orgnica constitucional para la determinacin de las sustancias sobre las cuales se pueden establecer concesiones (vase Concesiones mineras) y los derechos y obligaciones de los titulares de las mismas. En el mismo sentido, la constitucin de las concesiones se realiza a travs de resolucin judicial, y se otorg competencia exclusiva a los tribunales ordinarios de justicia para declarar su extincin. Regulacin legal El CC establece que son bienes del Estado todas las tierras que, es- tando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (art. 590). Adems, tambin tienen este carcter todas las minas que com- prenden las covaderas, arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos navegables (art. 591 y ss.). El DL N 1.939 de 1977 regula la adquisicin, administracin y disposi- cin de los bienes del Estado, sealando por ejemplo, que la adquisicin del dominio de bienes por el Estado se someter a las normas del dere- cho comn, a las especiales de este ttulo y a las dems que contemplen normas especiales (art. 26 DL N 1.939). Asimismo, establece que en su administracin, los bienes del Estado pueden ser objeto de destinaciones, concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos (art. 55 DL N 1.939), y que slo pueden enajenarse a ttulo oneroso y excepcionalmente pue- den transferirse a ttulo gratuito (art. 83 DL N 1.939). 54. BIENES NACIONALES DE USO PBLICO: Aquellos cuyo dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin, como calles, plazas, puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas (art. 589 CC). Estn destinados al disfrute, amplio y annimo, de grupos e individuos, y constituyen bienes exceptuados de la libre adquisicin del dominio ga- rantizada constitucionalmente (vase Libertad de adquisicin del domi- nio). En doctrina se discute si es posible que el Estado ejerza un efectivo derecho de dominio sobre este tipo de bienes; para algunos iuspublicis- tas ellos solamente son administrados por el Estado, a travs de los dis- tintos organismos encargados de esta funcin, que comprende su tuicin, cuidado y la facultad de otorgar las concesiones y permisos de que pue- den ser objeto estos bienes, a despecho que su uso corresponda general- mente a todos los habitantes y que se rigen por disposiciones propias del Derecho Pblico, aun cuando los concesionarios adquieran un derecho de ndole pecuniaria en su explotacin [ZIGA, 2005]. Tambin se han descrito una serie de caractersticas de estos bienes: (i) nadie puede disponer de ellos, ni gravarlos, a menos que hayan sido 117 desafectados de su n pblico; (ii) su uso corresponde en forma general y continua a todos los habitantes de la Repblica, sin que alguien pueda atribuirse su benecio particular; (iii) estn fuera del comercio humano; (iv) permiten su utilizacin privada, por ejemplo, el art. 599 CC admite la construccin sobre calles, plazas, puentes, entre otros, por permiso espe- cial de la autoridad competente [ZIGA, 2005]. Regulacin constitucional El art. 19 N 23 inc. 1 asegura la libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes, exceptuando los que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. A este respecto, el CC establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico (art. 595). En este sentido, el art. 19 N 24 inc. nal de la Constitucin seala que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos, por tanto, si bien las aguas son de dominio pblico, existe un rgimen concesional que permite su uso y goce por parte de particulares. 55. BIENES QUE PERTENECEN A LA NACIN TODA: Expre- sin que utiliza la Constitucin para los bienes nacionales de uso pblico. Vase Bienes nacionales de uso pblico. 56. BUEN COMPORTAMIENTO: Requisito de permanencia en el cargo judicial cuyo incumplimiento constituye una causal especial de remocin de los jueces (art. 80, inc. 1 y 3). El contenido normativo del concepto se desprende de un anlisis a contrario sensu del art. 337 COT, el cual dispone cuatro presunciones de derecho respecto al mal comportamiento de un juez: (i) haber sido suspendido dos veces dentro de un perodo de tres aos o tres veces en cualquier perodo de tiempo; (ii) haberse dictado en su contra medidas disciplinarias ms de tres veces en un perodo de tres aos; (iii) haber sido corregido disciplinariamente ms de dos veces, por conducta viciosa, por comportamiento poco honroso o por negligencia habitual en el desem- peo de su ocio; y (iv) haber sido mal calicado por la Corte Suprema. Remocin del cargo judicial por mal comportamiento El procedimiento de remocin del cargo judicial responde al modelo napolenico de responsabilidad disciplinaria, el cual tiene como objetivo san- cionar a los jueces que no han tenido buen comportamiento en el marco de sus competencias y atribuciones, lo que se traduce en velar por las nor- mas de tica y moralidad que contribuyen a una adecuada administracin de justicia. La causa de la creacin de este instituto jurdico, originario de la Constitucin de 1925, es impedir que la situacin excepcional y espe- 56. BUEN COMPORTAMIENTO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 118 cial de la que gozan los magistrados les permita abusar de sus facultades impunemente. El rgano competente para declarar la falta es la Corte Suprema, en razn de la independencia de la que gozan sus miembros, el espritu del rgano y la solidaridad profesional en el marco del siste- ma de responsabilidad disciplinaria (Actas de la subcomisin redactora de la Constitucin de 1925, p. 263-264). La Corte puede proceder de ocio, por requerimiento del Presidente de la Repblica o a solicitud de parte interesada, se entiende por parte interesada cualquier persona que alegue ser afectada por la norma y tal circunstancia exista aun cuando el interesado no haya formalizado previamente una gestin judicial. De la norma constitucional se derivan tres trmites, dos previos y uno pos- terior. Los trmites previos a la declaracin y remocin respectiva son: (i) requerir informes al inculpado y (ii) requerir informes de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso. La utilizacin de esta frase (en su caso) deriva del supuesto en que la Corte Suprema acuerde la remocin incluso de alguno de sus ministros para lo cual, lgicamente, no requie- re informe de la Corte de Apelaciones. A su vez, el trmite posterior lo constituye la comunicacin del acuerdo al Presidente de la Repblica, su intervencin deriva de la atribucin especial contemplada en el art. 32 N 13, esto es, velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial (vase Conducta ministerial de los jueces). El qurum exigido a la Corte Suprema para el acuerdo de remocin del cargo judicial corresponde a la mayora del total de sus integrantes, el cual fue determinado a similitud de la calicacin anual de los miembros del Poder Judicial, de esta forma, el qurum mnimo ser de once magis- trados, independiente del nmero de funcionarios en ejercicio al tiempo de la decisin (CENC S. 251). Determinacin del mal comportamiento por la Corte Suprema En el marco de la acusacin constitucional contra el ministro de la Corte Suprema Luis Correa Bulo, 29 de agosto de 2000, la Corte Supre- ma tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la determinacin del mal comportamiento alegado en la acusacin. En los hechos de dicha acusa- cin, se sostena que el Ministro habra intercedido en favor de una de sus hermanas involucradas en un proceso criminal por narcotrco, as tam- bin ante una jueza de polica local, para que sta acelerara los trmites de un asunto a favor de un empresario francs, y que habra intercedido en el alzamiento de la clausura de un local de comercio sexual y asistido a una reunin de inversionistas para negociar la venta del Mercado de Concepcin, encontrndose ste en pleito pendiente. Evacuado el trmite, la Corte Suprema por sentencia de 20 de abril de 2001, expres: que el mrito de los antecedentes que dieron lugar a la formacin de este cuaderno, los que no han sido desvirtuados por los 119 descargos expuestos por el ministro Luis Correa Bulo, en su informe [] y teniendo en consideracin la gravedad de las conductas establecidas que dieron lugar a la medida disciplinaria de suspensin por cuatro me- ses, dejan de maniesto que el ministro de la Corte Suprema no ha tenido el buen comportamiento que la Constitucin Poltica exige a todo juez en el ejercicio de sus funciones, comportamiento que sin duda debe ser ms rigurosamente observado por los jueces de mayor jerarqua. Final- mente, la CS acord la remocin del cargo, formalizada mediante el DS N 449/2001 Ministerio de Justicia [SILVA BASCUN, 2002 T. VIII: 56-60; BORDAL, 2013: 609-34]. 57. BUENA FE: En el mbito del Derecho constitucional, es el prin- cipio que protege la honesta conducta en el legtimo ejercicio de los dere- chos fundamentales y en el respeto y recto ejercicio de las competencias institucionales. El concepto de buena fe proviene del Derecho civil pero tiene una aplicacin general en otras disciplinas y, en trminos amplios, en todo el ordenamiento jurdico. Por tanto, se le considera un principio general del Derecho cuyo contenido se ve expresado en distintas reglas jurdicas. Deniciones civilistas La denicin de la buena fe ha sido desarrollada profundamente por la doctrina civilista. Se sostiene que la buena fe posee dos dimen- siones: subjetiva y objetiva. En la primera, buena fe se entiende como la conviccin ntima o psicolgica de encontrarse en una situacin ajustada a derecho, aunque objetivamente no sea as. El CC reconoce esta variante de la buena fe en relacin con la posesin (arts. 706 y 906 a 908 CC). La segunda dimensin se conecta con los principios de la contratacin pri- vada y las obligaciones; aqu, se suele denir como la conducta correcta y leal en las relaciones contractuales y en el cumplimiento de las obliga- ciones, en todas las etapas de negociacin, celebracin, cumplimiento y terminacin del contrato (art. 1546 CC). En trminos genricos, se puede entender que la buena fe es la per- suasin subjetiva interna, con carcter eminentemente tico, de estar ac- tuando o de haber actuado con rectitud, correccin y lealtad [LPEZ SANTA MARA, 2005: 397]. Funciones genricas del principio de buena fe Como principio general del Derecho, la buena fe cumple distintas funciones: (i) funcin informadora, que fundamenta la construccin de de- terminadas normas en sus postulados de correccin normativa; (ii) fun- cin explicativa, que permite a los operadores jurdicos reconstruir y sis- tematizar las reglas en funcin al contenido de la buena fe; (iii) funcin 57. BUENA FE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 120 interpretativa, que permite determinar el sentido y alcance de las normas jurdicas; y (iv) funcin integradora, que permite colmar lagunas en el dere- cho legislado [SQUELLA, 2001: 286-7; NARANJO DE LA CRUZ, 2000: 257-314]. Relevancia constitucional de la buena fe El concepto de buena fe no aparece en la Constitucin, pero ello no ha obstado su utilizacin en el mbito del Derecho Pblico. Existen al menos dos casos en que la buena fe se muestra particularmente relevante a la hora de la interpretacin constitucional. En primer trmino, en relacin al ejercicio de los derechos funda- mentales y su proteccin por parte del ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, la accin de proteccin es una garanta que protege los derechos que la Constitucin individualiza, cuando su ejercicio legtimo se vea priva- do, perturbado o amenazado por una accin u omisin ilegal o arbitraria (vase Accin de proteccin). El ejercicio legtimo supone una conducta de buena fe. Por otra parte, se suele argumentar que el legislador no puede lesionar los derechos adquiridos de buena fe por un particular, en base a lo dispuesto en los arts. 19 N os 21 y 24 de la Constitucin (va- se Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, Derecho de propiedad). En segundo trmino, la buena fe es relevante a la hora de ejecutar las potestades pblicas de los rganos del Estado. Esto se relaciona con la idea de la defensa de la Constitucin y la obligacin de garantizar la institucionalidad pblica (art. 7, vase Estado de Derecho, Defensa de la Constitucin). En este nivel, la buena fe opera como un parmetro dentico que corrige normativamente la discrecionalidad de los rganos estatales en el ejercicio de sus funciones. Al respecto el TC ha fallado que [] la adicin al nombre del producto legislativo, efectuada por la va de la promulgacin por el rgano competente, si bien no podra originar una antinomia constitucional, porque la ley ha permanecido inalterable en el tenor que le dio el rgano parlamentario que es lo nico que le incumbe controlar a esta Magistratura Constitucional se aleja de los trminos en que se veric el debate legislativo y de la explcita denicin consen- suada en el Senado en orden a excluir del nombre de la ley la expresin aadida en la denominacin empleada por el promulgador. Tal compor- tamiento, lejos de ser caprichoso, revela una intencionalidad enderezada a provocar en los destinatarios de la norma una percepcin de su alcance y sentido ms all de la realidad de su verdico y ms acotado contenido. En ese escenario, este Tribunal Constitucional no podra sino representar la persistente actitud de preservar, en el imaginario colectivo, una deno- minacin que, sin sustituir la ideada por el legislador parlamentario, est llamada a erigirse en signo de identidad de la ley. Se arriesga as crear en los destinatarios de la norma un sentimiento de incertidumbre que, 121 de perseverarse en la lnea denunciada en el reclamo conocido en autos, podra generar efectos no deseables en el proceso de identicacin de las normas legales, con consecuencias inconvenientes en la perspectiva de la tcnica legislativa. La reseada consecuencia, no relevante en clave cons- titucional, amerita empero un claro y denido llamado de atencin hacia la frmula promulgatoria aplicada en el caso de la especie, que no debera repetirse en lo sucesivo, a n de resguardar la pureza, transparencia y ra- cionalidad del proceso legislativo en su conjunto, as como los principios de buena fe y deferencia razonada, que deben presidir las relaciones entre los rganos del Estado. (STC R. 2253-12, c. 27). 58. BUENAS COSTUMBRES: El concepto de buenas costumbres es un concepto jurdico indeterminado que emplea la Constitucin en relacin a los lmites de ciertos derechos. Por buenas costumbres se entiende un mbito de la moralidad pbli- ca que dice relacin con los modos y formas de convivencia social impe- rantes en un momento histrico determinado. Adems, se suele circuns- cribir a la dimensin de la conducta sexual de las personas, aunque tal signicado es restrictivo y no abarca las otras dimensiones de las activida- des humanas. El concepto de buenas costumbres posee ciertos elementos. En pri- mer lugar, tiene un carcter espacio-temporal, esto es, se trata de las bue- nas costumbres de la sociedad chilena y en la actualidad. En segundo lugar, se tratara de modos o formas de convivencia social que se conside- ran valiosas o correctas por parte de la comunidad. En tercer lugar, las costumbres que se estiman buenas se han desarrollado por un nmero considerable de miembros de la comunidad y no responden a aquellas generadas por individuos aislados o grupos minoritarios. Dicultades interpretativas Las buenas costumbres es un concepto que presenta varios desafos interpretativos. En primer lugar, es vago y, junto a ello, permite una am- plia discrecionalidad de los operadores para denir su contenido concre- to. Tal condicin se ve reforzado por su carcter de geometra variable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un con- tenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. Por ello, pese a que existen deniciones generales de buenas costumbres, su desarrollo depende de su concrecin en grupos de casos y en hiptesis que sean delimitadas por la jurisprudencia. Restriccin de derechos fundamentales La Constitucin emplea el concepto de buenas costumbres en dos oportunidades: en relacin a la libertad de religin y culto, por un lado, 58. BUENAS COSTUMBRES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 122 y la libertad de enseanza, por el otro (art. 19 N os 6 y 11, inc. 2; vase Libertad de conciencia y Libertad de enseanza). En el primer caso, la Constitucin establece las buenas costumbres como un lmite a la ma- nifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, mientras que en el segundo caso, se prescribe que la libertad de ensean- za no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. A nivel infraconstitucional, el legislador ha empleado el concepto de buenas costumbres para limitar otros derechos. Esto puede ser ejempli- cado con una somera descripcin a ttulo ejemplar de casos del CC y el CP. En relacin a la legislacin civil, las buenas costumbres se emplea como un concepto que limita la autonoma negocial de las partes, en re- lacin al objeto y la causa del contrato, entre otras materias (arts. 1461, 1467, 1475, 1717 CC). En la legislacin penal, por otra parte, se emplea a propsito de la tipicacin del delito de asociacin ilcita (art. 292 CP; vase Asociacin ilcita) pero, fundamentalmente en la regulacin de los ultrajes pblicos a las buenas costumbres (Prrafo 8, Ttulo VII, Libro II CP). En estos casos, se tipican distintas conductas como ultraje al pudor y las buenas costumbres (art. 373 CP) o la venta, distribucin o exhibicin de deter- minados objetos contrarios a las buenas costumbres (art. 374 CP). 123 59. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA: Es el sistema que clasica por edades las producciones cinematogrcas propendiendo siempre a la proteccin de la infancia y la adolescencia y a su desarrollo psicolgico y social (art. 1, L. 19.846). En la Constitucin de 1980 no haba mencin a la calicacin cine- matogrca. El art. 19 N 12, donde se recoge la libertad de opinin e informacin, dispona en su inc. nal, que la ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinemato- grca. El sistema de censura era incompatible con las obligaciones in- ternacionales en materia de derechos humanos y el Estado de Chile fue condenado por la Corte IDH en el caso denominado La ltima Tentacin de Cristo (SCIDH Olmedo Bustos et al. v. Chile, 2001) por violar el derecho a la libre expresin establecido en el art. 13 de la CADH. En reaccin a la decisin del tribunal internacional, se reform la Constitucin en el ao 2001, reemplazndose el sistema de censura por un sistema de calica- cin para la exhibicin de la produccin cinematogrca (art. 19 N 12). En conformidad con la ley, el sistema es administrado por el Consejo de Calicacin Cinematogrca, que es un rgano centralizado, depen- diente del Ministerio de Educacin, encargado de calicar las produc- ciones cinematogrcas destinadas a la comercializacin, distribucin y exhibicin pblica. El Consejo llevar un registro pblico de las produc- ciones calicadas, donde se indicar la categora de cada una, as como las expresiones orientadoras que agregue a la respectiva calicacin. (art. 3, L. 19.846). 60. CMARA DE DIPUTADOS: Corporacin integrada por miem- bros elegidos en votacin directa, que forma parte del Congreso Nacional (vase Congreso Nacional), concurre a la formacin de las leyes, y par- ticularmente, lleva a cabo la funcin scalizadora de los actos del Gobier- no. La Constitucin mandata a la ley orgnica respectiva determinar el nmero de diputados, los distritos electorales y la forma de su eleccin (art. 47). La denominacin Cmara de Diputados ha regido en nuestro YZAB C DEFG DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 124 pas desde la Constitucin de 1822 (art. 17), 1828 (art. 23), 1833 (art. 13) y 1925 (art. 24). Regulacin La Constitucin de 1980 sigui la tradicin bicameralista e instituy el Congreso Nacional con dos ramas: Senado y Cmara de Diputados, re- gulado en el captulo V de la misma, en la LOC CN, y en los reglamentos de cada Cmara. Atribuciones exclusivas Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: (i) scalizar los actos del Gobierno, pudiendo para ello adoptar acuerdos o sugerir ob- servaciones al Presidente de la Repblica (vase Acuerdos/observaciones parlamentarias), citar a Ministros de Estado para formular preguntas acerca del ejercicio de su cargo (vase Interpelacin), crear comisiones especiales investigadoras con el objeto de reunir informacin relativa a determinados actos del Gobierno (vase Comisin investigadora); y (ii) declarar si ha o no a lugar las acusaciones que un grupo de sus miem- bros formulen en contra del Presidente de la Repblica, de los Minis- tros de Estado, de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, del Contralor General, de los generales y almirantes de las Fuerzas de la Defensa Nacional, del Presidente del Consejo Regional, de Intendentes, Gobernadores y de la autoridad que ejerza el gobierno en los territorios especiales, por los motivos sealados en la Constitucin (vase Acusacin constitucional) [arts. 46 y 52; VERDUGO et al., 2002: 125-7]. Funcionamiento La Cmara es regulada por las normas constitucionales y legales correspondientes, adems del RCD, cuyas disposiciones son obligatorias para sus miembros y todos los empleados y autoridades que intervengan en su funcionamiento interno. La Cmara se rene en la Sala destinada para sus sesiones, y su qurum mnimo para sesionar y adoptar acuerdos es la concurrencia de al menos la tercera parte de sus miembros en ejer- cicio (art. 8 RCD), salvo la ltima semana de cada mes, la cual se destina al trabajo distrital, no habiendo sesiones de Sala ni de Comisiones (art. 38 bis RCD). Es deber de los diputados asistir a las sesiones correspon- dientes, y ante el incumplimiento injusticado se aplicar multa determi- nada en la primera sesin del perodo legislativo (art. 41 bis y 77 RCD). La Mesa de la Cmara de Diputados se constituye por un presidente, un primer vicepresidente y un segundo vicepresidente. Entre las faculta- des de la Mesa se encuentra resguardar la independencia parlamentaria, nombrar a los miembros de las comisiones con acuerdo de la Cmara, adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los medios de 125 comunicacin social a la informacin relativa a las actividades de la C- mara, entre otras. Funcionamiento por comisiones Las comisiones son grupos de trabajo integrados por un nmero de- terminado de miembros de la Cmara de Diputados y, excepcionalmente por diputados y senadores, quienes conocern de los proyectos de ley y materias que les sean enviados al darse curso a la Cuenta. Se tendr en consideracin para esto la especialidad de cada una de las comisiones existentes (art.1 N 2 RCD). Las comisiones se reunen en las salas des- tinadas para ese efecto, excepcionalmente y por acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros, podrn constituirse como tales en cualquier punto del territorio nacional (art. 203 inc. nal RCD). La Cmara de Diputados funciona a travs de cinco tipos comisiones (permanentes, uni- das, especiales, mixtas e investigadoras) reguladas por los arts. 213 y ss. de su reglamento. (i) Comisiones permanentes: Su creacin, modicacin y supresin re- quiere del voto armativo de los cuatro sptimos de los diputados en ejercicio (art. 213 inc. nal RCD). Adems las comisiones permanentes no podrn constituirse como Comisiones Investigadoras (art. 213 bis RCD). Actualmente, existen las siguientes comisiones permanentes, compuestas por 13 miembros cada una. Comisin: (i) De Gobierno Interior y Regio- nalizacin; (ii) De Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integracin Latinoamericana; (iii) De Constitucin, Legislacin y Justicia; (iv) De Educacin, Deportes y Recreacin; (v) De Hacienda; (vi) De De- fensa Nacional; (vii) De Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicacio- nes; (viii) De Agricultura, Silvicultura y Desarrollo Rural; (ix) De Medio Ambiente y Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente; (x) De Salud; (xi) De Trabajo y Seguridad Social; (xii) De Minera y Energa; (xiii) De Economa, Fomento, Micro, Pequea y Mediana Empresa, Pro- teccin de los Consumidores y Turismo; (xiv) De la Vivienda y Desarro- llo Urbano; (xv) De Derechos Humanos y Pueblos Originarios; (xvi) De Familia y Adulto Mayor; (xvii) De Ciencias y Tecnologa; (xviii) De Pesca, Acuicultura e Intereses Martimos; (xix) De Deportes y Recreacin; (xx) De Zonas Extremas y Antrtica Chilena; (xxi) De Seguridad Ciudadana; (xxii) De la Cultura, Artes y Telecomunicaciones; (xxiii) De Desarrollo Social, Superacin de la Pobreza y Planicacin; (xxiv) De Recursos H- dricos y Deserticacin; (xxv) De Rgimen Interno, Administracin y Re- glamento (art. 213 RCD). Los partidos polticos que formen parte de la Cmara estarn repre- sentados en cada Comisin por un nmero proporcional al de Diputados con que cuenten, su determinacin est regulada en el art. 213, inc. nal RCD. 60. CMARA DE DIPUTADOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 126 (ii) Comisiones unidas: Unin de dos o ms comisiones permanentes encargadas del examen de un determinado asunto, cuando la Cmara as lo acuerde (art. 228 del RCD). (iii) Comisiones especiales: Comisiones constituidas para el motivo que las convoca a peticin de un tercio de los Diputados, contando con el voto favorable de la mayora de los diputados en ejercicio. Estas Comisiones tendrn la composicin, plazo y competencia que les je la Cmara al momento de acordar su generacin (art. 229 del RCD). (iv) Comisiones mixtas de senadores y diputados: Comisiones bicamerales de diputados y senadores reunidos para el estudio de materias de inte- rs comn o cuya complejidad o importancia haga necesario un sistema excepcional de discusin y aprobacin. La comisin mixta se genera por desacuerdos parlamentarios en el primer o segundo trmite cons- titucional (vase Formacin de la ley). Estas comisiones bicamerales dispondrn sus propias normas de procedimiento y tendrn la compe- tencia y plazo que les acuerden ambas corporaciones (art. 229 bis RCD). Las comisiones mixtas de Diputados y Senadores derivadas de los arts. 67 y 68 de la Constitucin, funcionarn, sesionarn y adoptarn acuer- dos con arreglo al art. 20 LOC CN (art. 229 ter RCD; vase Comisin mixta). (v) Comisiones investigadoras: Agrupacin de diputados con competen- cia determinada y jada por los acuerdos de la Cmara que decidan al momento de su constitucin. No se admite la extensin de competen- cias y/o materias, aun existiendo acuerdo unnime entre sus integrantes. La competencia para desarrollar la investigacin se extinguir al ven- cimiento del plazo que les haya jado la Cmara para el cumplimiento de su cometido, el que podr ser ampliado o renovado por la Sala. Las Comisiones Investigadoras podrn citar a los Ministros de Estado, si sus exposiciones se estiman necesarias para esclarecer irregularidades en el funcionamiento de los Servicios de su dependencia y para responder a las observaciones que los diputados les formulen al respecto. Tambin podrn citar a los funcionarios de los Servicios de la Administracin del Estado, de las personas jurdicas creadas por ley o de las empresas en que el Estado tenga representacin o aportes de capital, a que concurran a sus sesiones a proporcionar los antecedentes que se estimen necesarios para el cumplimiento del cometido de la Comisin. Asimismo, podrn invitar a particulares para que declaren sobre determinados hechos, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los integrantes de la Comisin (arts. 297, 298 y 299 RCD). Su funcionamiento se rige por las normas del Ttu- lo III del Libro Tercero del RCD. 61. CMARA DE ORIGEN: Corresponde a la Cmara del Congre- so Nacional por la cual se comienza la indistinta y obligatoria tramitacin 127 de un proyecto de ley dependiendo de su materia y de quin adopta la iniciativa (vase Formacin de la ley). La Constitucin establece que las leyes pueden tener origen en la Cmara de Diputados o en el Senado (art. 65). Si el proyecto es presen- tado por mocin parlamentaria, la Cmara de origen es aquella a la que pertenezca su autor (art. 12 LOC CN); si el proyecto es presentado por Mensaje del Presidente, ste ser quien determine la Cmara de origen (vase Iniciativa de ley). La Constitucin establece excepcionalmente una Cmara de origen predeterminada para ciertas leyes. Cuando que se trate de leyes sobre tributos de cualquier naturaleza, leyes de presupuestos de la Adminis- tracin Pblica y las de reclutamiento, la Cmara de origen obligada es la Cmara de Diputados. En el caso de amnistas e indultos generales, el proyecto de ley debe tener origen en el Senado (art. 65, inc. 2, vase Amnista, Indulto, Ley de presupuestos). 62. CMARA REVISORA: Corresponde a la Cmara en la cual se contina la discusin de la ley, luego de ser aprobado el proyecto en la cmara de origen y una vez concluido el primer trmite constitucional de la formacin de la ley (art. 69, inc. 2; art. 70; vase Formacin de la ley). De esta manera, si la cmara de origen fue la Cmara de Diputados, la Cmara revisora ser el Senado y viceversa. Si la Cmara revisora realiza adiciones o enmiendas al proyecto, s- tas se entienden aprobadas por la Cmara de origen al contar con el voto conforme de la mayora de los miembros presentes (art. 71). Si el proyecto es desechado en su totalidad por la Cmara revisora, o bien, las adiciones o enmiendas son rechazadas por la Cmara de origen, el proyecto puede ser considerado por una Comisin Mixta de igual nmero de Diputados y Senadores (art. 70, vase Comisin mixta, Indicacin legislativa). 63. CAMPAA ELECTORAL: Vase Organizacin electoral. 64. CARABINEROS DE CHILE: Vase Fuerzas de Orden y Segu- ridad. 65. CRCEL: Es un lugar pblico de reclusin donde se hace efecti- va la privacin de libertad ambulatoria de un individuo, normalmente en virtud de una decisin judicial. La Constitucin emplea distintos trminos para individualizar recin- tos en donde se hace efectiva la privacin de libertad. As, utiliza indistin- tamente el concepto de crcel, prisin o lugares de detencin. A nivel infraconstitucional, la ley dispone que [l]os condenados a penas privativas de libertad cumplirn sus condenas en la clase de esta- 65. CRCEL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 128 blecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al Reglamento respectivo (art. 86 CP). Sin embargo, el legislador no ha denido estos conceptos y slo existe una normativa reglamentaria. Denicin de establecimiento penitenciario Por establecimientos penitenciarios se entiende aquellos recintos donde deban permanecer custodiadas las personas privadas de libertad en razn de detencin y mientras estn puestas a disposicin del Tribunal pertinente; las personas sometidas a prisin preventiva y las personas con- denadas al cumplimiento de penas privativas de libertad. (Art. 11, D. N 518/1998 Ministerio de Justicia). Este concepto es amplio, comprendiendo incluso las dependencias destinadas al seguimiento, asistencia y control de los condenados que, por un benecio legal o reglamentario, se encuentren en el medio libre (art. 11, inc. 2, D. N 518/1998 Ministerio de Justicia). Genricamente se reere a los lugares donde se encuentran dete- nidas las personas, donde se cumplen medidas cautelares como la pri- sin preventiva, y en donde se ejecutan las sentencias que imponen una pena privativa de libertad. En base a esta disposicin infra legal, se podra sostener que, para efectos de la privacin de libertad ambulatoria, los conceptos de crcel, prisin o lugares de detencin son sinnimos y estn comprendidos en el concepto amplio de establecimientos peni- tenciarios. Los establecimientos penitenciarios se clasican en dos: centros de detencin preventiva, donde se atiende a detenidos e individuos sujetos a la prisin preventiva, y centros de cumplimiento penitenciario, donde se ejecutan las penas privativas de libertad (art. 15, D. N 518/1998 Mi- nisterio de Justicia). Esta clasicacin busca asegurar institucionalmente la segregacin carcelaria que debe existir entre quienes se encuentran privados de libertad pero sujetos a un proceso penal en el que debe ve- ricarse su responsabilidad, por un lado, y quienes han sido declarados culpables y condenados a una pena privativa de libertad. Los primeros se encuentran detenidos o sujetos a la prisin preventiva y, por tanto, gozan de la proteccin de la presuncin de inocencia (vase Presuncin de ino- cencia). Los segundos, son reos que deben cumplir con la pena que se les ha impuesto, habindose acreditado su responsabilidad penal. La crcel ante la Constitucin En el caso especco de la crcel, la Constitucin se reere a ella a propsito de la accin de amparo, como garanta de la libertad personal y seguridad individual (vase Accin de amparo). Interpuesta la accin, los jueces pueden ordenar la comparecencia del individuo privado de libertad y tal orden debe ser obedecida por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin (art. 21, inc. 2). 129 Por otro lado, y en materia de Estado de Sitio, se faculta al Presidente de la Repblica alterar el rgimen ordinario de reclusin y privacin de libertad. As, se puede ordenar el arresto de personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes (art. 43, inc. 2, vase Estados de excepcin constitucional). Por otro lado, la expresin prisin es empleada a propsito de las garantas que la Constitucin establece respecto de la libertad personal y la seguridad individual. Una de las ms importantes dice relacin con el lugar donde puede practicarse un arresto, detencin o prisin preventi- va. La Constitucin dispone que [n]adie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto (art. 19 N 7, letra d); vase Derecho a la liber- tad personal y la seguridad individual). Respecto de las obligaciones m- nimas que le caben al Estado, la Constitucin precisa que encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspon- diente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. (Art. 19 N 7, letra d) inc. 2). Estas disposiciones regulan slo ciertos mnimos obligacionales res- pecto de la crcel. La Constitucin se reere a la crcel o la prisin como un espacio en donde se practican medidas restrictivas de derechos. Sin embargo, las garantas de la persona en dicho lugar y frente al poder estatal han quedado conadas a la regulacin infraconstitucional, en este caso, legal pero mayoritariamente reglamentaria. 66. CARGAS PBLICAS: Conjunto de obligaciones o gravmenes impuestos por la Constitucin o la ley a determinadas personas. Algunas cargas pblicas slo son exigibles a personas de nacionalidad chilena. La Constitucin asegura la igual reparticin de los tributos y de las dems cargas pblicas (art. 19 N 20, vase Igualdad). El TC ha inter- pretado el concepto de cargas pblicas y ha sealado que se trata de pres- taciones de carcter personal y obligaciones patrimoniales que no son jurdicamente tributos impuestos por la ley para el cumplimiento de de- terminados nes, tica y jurdicamente lcitos, debiendo ser soportados de manera igualitaria (STC R. 790-07). De la denicin se desprende la exi- gencia de legalidad de las cargas pblicas (vase Reservas normativas) y la exigencia de igualdad en la distribucin de las mismas (vase Igualdad). Clasicacin de las cargas pblicas Las cargas pblicas se clasican en personales y reales. Las primeras cuando importan el ejercicio obligatorio de una actividad que se impone a la persona por el ordenamiento jurdico, mientras que las segundas 66. CARGAS PBLICAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 130 suponen una afectacin patrimonial que tambin debe ser soportada obligatoriamente por la persona, como las multas o sanciones en dinero que imponen las autoridades dotadas de potestades scalizadoras. (STC R. 755-07; R. 790-07; R. 1254-08). La Constitucin regula ciertas cargas personales. As, por ejemplo, se establece que el servicio militar y las dems cargas personales que im- ponga la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determi- ne. (Art. 23, inc. 3, vase Deberes constitucionales, Servicio militar). Otras cargas personales estn establecidas en la ley, como los deberes de los ciudadanos en el cargo de vocal de mesas receptoras de sufragios (art. 39, L. 18.700). Segn algunos autores, el fundamento de las cargas perso- nales radica en la contribucin que debemos dar para la consecucin del bien comn, en cumplimiento del principio de solidaridad [CEA, 2004: 674]. Sin embargo, las cargas personales no son necesariamente gratuitas por lo que, en ciertos casos, la imposicin legal de su gratuidad puede es- tar viciada de inconstitucionalidad (STC R. 755-07; R. 1138-08; R. 1140- 08). Una de ellas fue estimada inconstitucional por el TC en el caso de la gratuidad del turno de abogados (STC R. 124-54-08). Las cargas reales, por otro lado, suponen una afectacin patrimo- nial que debe ser soportada por la persona, sin perjuicio de su derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios. Las requisiciones de bienes, en el marco de los Estados de excepcin constitucional, constituyen un ejem- plo de carga real (art. 43, inc. 1 y 3, vase Requisiciones, Estados de excepcin constitucional). 67. CARGOS DE ELECCIN POPULAR: Vase Votaciones po- pulares, Cargos pblicos. 68. CARGOS PBLICOS: Es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en [los Ministerios, Intendencias, Gobernacio- nes y servicios pblicos centralizados y descentralizados], a travs del cual se realiza una funcin administrativa (art. 3 letra a) EA). Sobre esta deni- cin podramos decir que hay una tan sinttica como amplia: cargo pblico es el ejercicio de las funciones pblicas (art. 8 inc. 1 de la Constitucin). Este concepto alude a un conjunto heterogneo de empleos y digni- dades pblicas, por lo que sus caractersticas y contornos slo se pueden conceptualizar en trminos muy generales. Las personas naturales que ejercen un cargo pblico son, en general, funcionarios pblicos, y por tan- to, estn sometidos a un estatuto especial (vase Funcionarios pblicos). Regulacin constitucional La Constitucin no establece un rgimen general de cargos pbli- cos pero el punto de partida de esta condicin es que stos alcanzan tal 131 denominacin previa investidura regular de sus integrantes (art. 7 inc. 1). Slo a partir de ah existe validez en la actuacin de los rganos del Estado, sin perjuicio de las relaciones intersubjetivas creadas de buena fe para los administrados. Asimismo, el art. 8 prescribe que el ejercicio de funciones pblicas obliga a los titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Los efectos constitucionales del uso de este concepto son variados. En algunas de stas alude a cargos pblicos, como un empleo que se des- empea luego de un nombramiento o promocin, en otras, rerindose a cargos pblicos de eleccin popular. De este modo, el art. 9 prescribe que las personas condenadas por delitos terroristas quedarn inhabilita- dos por el plazo de quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular (vase Terrorismo). El art. 13 seala que la calidad de ciudadano otorga derecho de sufragio y de optar a cargos de eleccin popular (vase Ciudadana, Derecho de sufragio). El art. 19 N 15, a su vez, establece que una LOC regular un sistema de elec- ciones primarias que puede ser utilizado por los partidos polticos para la nominacin a cargos de eleccin popular. El mismo artculo prescribe que las personas que han tenido participacin en hechos que motivan la de- claracin de inconstitucionalidad de un partido poltico no podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempearse como Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores, Alcaldes y ninguno de los cargos mencionados por el art. 57 N 1 a 6, por el trmino de cinco aos desde la resolucin del Tribunal Constitucional (vase Tribunal Constitucional). La Constitucin tambin seala que desempean cargos pblicos los di- putados y senadores (art. 58), el Presidente de la Repblica (art. 59), los jueces (art. 80), los miembros del Tribunal Constitucional (art. 92), los Comandantes en Jefe de las FFAA (art. 104) y los concejales (art. 119), entre otros. Regulacin legal A partir de la investidura regular hay tres modalidades de provisin de cargos: nombramiento, eleccin popular y sorteo. Primero, mediante nombramiento o promocin. El nombramiento o promocin se resolver por los Ministros, Intendentes o Gobernadores, respecto de los empleos de su dependencia, y por los jefes superiores en los servicios pblicos regidos por este Estatuto [Administrativo], con ex- cepcin del nombramiento en los cargos de exclusiva conanza del Pre- sidente de la Repblica. Cuando no sea posible aplicar la promocin en los cargos de carrera, proceder aplicar las normas sobre nombramiento. En los casos en que se origine la creacin de nuevos cargos de carrera, se jen nuevas plantas de personal que los incluyan o se autoricen reestruc- turaciones o fusiones que den lugar a nuevos cargos de esa naturaleza, 68. CARG0S PBLIC0S DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 132 la primera provisin de dichos empleos se harn siempre por concurso pblico (art. 14 EA). La L. 19.882 del ao 2003 cre el Sistema de Alta Direccin Pbli- ca al que estn sujetos algunos funcionarios de exclusiva conanza, que desempean cargos de jefatura en la direccin de rganos o servicios pblicos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecucin de polticas pblicas y de provisin directa de servicios a la comunidad (art. 35 L. 19.882). Este sistema se aplica a algunos de los servicios pblicos regidos por el Ttulo II de la LOC BGAE, con excepcin de aquellos sealados por el art. 36 de la L. 19.882. El art. 40 de esta ley prescribe que [p]ara ejercer un cargo de alta direccin pblica se requerir estar en posesin de un ttulo de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duracin, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocidos por ste y acreditar una experiencia profesional no inferior a 5 aos, sin perjuicio de otros requisitos que pueda exigir la ley para cargos determinados. La misma ley cre el Consejo de Alta Direccin Pblica que tiene como principal funcin conducir y regular los procesos de seleccin de candidatos a cargos de jefes superiores y proponer al Presidente de la Repblica, Ministro o jefe del Servicio co- rrespondiente una nmina de entre tres y cinco candidatos selecciona- dos para la provisin de un cargo. El proceso de seleccin comienza por un concurso pblico, luego una empresa especializada en seleccin de personal analiza los antecedentes de los candidatos y presenta al Consejo de Alta Direccin Pblica o al Comit de Seleccin una nmina de pre- seleccionados. Estos organismos proceden a entrevistar a los candidatos y luego elaborar la nmina nal. La segunda frmula de provisin de cargos es la eleccin popular, la cual se rige por diferentes leyes. La eleccin de parlamentarios y el Presidente de la Repblica es regulada por la LOC VPE, mientras que la eleccin de alcaldes y concejales se regula por la LOC MUN. La eleccin popular de los consejeros regionales fue introducida por la L. 20.678 de 2013, que modic la LOC GAR. La tercera va, y excepcional, para acceder a un cargo pblico es el sorteo. As, por ejemplo, se escoge la presidencia del Consejo Regional cuando todos los consejeros regionales repostulen al cargo (art. 84 LOC GAR) y para vericar el consejero regional electo en casos de igualdad (art. 96 LOC GAR). Asimismo, el empate entre candidatos al Congreso Nacional se resuelve por este mtodo (art. 109 LOC VPE), el de conceja- les (art. 123 LOC MUN) y de alcalde (art. 127 LOC MUN). Finalmente, la inhabilitacin para desempear cargos pblicos es una pena establecida por el art. 21 CP, la cual puede ser perpetua o tem- poral. Asimismo, los empleados pblicos son sujetos activos de algunos tipos penales de sujeto especial, por ejemplo aqullos descritos en los arts. 133 220 y ss. CP, entre los cuales se incluye la prevaricacin, la usurpacin de atribuciones y la malversacin de caudales pblicos. 69. CARRERA FUNCIONARIA: Vase Funcionarios pblicos. 70. CARRERA PROFESIONAL: Es el estatuto que regula las ma- terias que van desde el ingreso hasta la cesacin de funciones de los in- tegrantes de las instituciones militares, especialmente su jerarqua, el rango, la antigedad, el grado, el mando y su sucesin, as como otros derechos, obligaciones y prohibiciones que afectan a las distintas catego- ras del personal de las FFAA. Dicha carrera impone un ethos militar por su exigencia de garanti- zar la seguridad nacional, la defensa de la patria, el cumplimiento del juramento del servicio a ella, y la defensa de sus valores fundamentales. Conforme a la LOC respectiva y al Estatuto del Personal de las FFAA apli- cable al personal del Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area (art. 2 DFL N 1/1997 Ministerio de Defensa Nacional), all se contienen los derechos y deberes de sus miembros. La Constitucin utiliza la expresin carrera profesional para esta- blecer las bases de la carrera militar, en trminos administrativos, al inte- rior de las FFAA. El constituyente reconoci la carrera profesional en su art. 105 inc. 1 y su regulacin es materia de ley orgnica constitucional. 71. CARTA DE NACIONALIZACIN: Acto administrativo en vir- tud del cual un extranjero, cumpliendo con los requisitos que establece la Constitucin y la ley, puede adquirir la nacionalidad chilena. Constituye una fuente derivada de la nacionalidad, otorgada por un decreto supre- mo que reemplaza la nacionalidad anterior, o la conere, en el caso de los aptridas (vase Nacionalidad, Doble nacionalidad, Extranjeros, Aptrida). Regulacin constitucional La Constitucin de 1833 autorizaba la nacionalizacin bajo hipte- sis restrictivas exigiendo cierta cualicacin profesional, capital o aos de residencia cuestin que fue reformada el ao 1874, reducindose los requisitos para que los extranjeros pudieran nacionalizarse a una residencia de un ao y una declaracin expresa al respecto. [RIBERA, 2004: 14]. Actualmente, la Constitucin establece en el art. 19 N 3 que son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en con- formidad a la ley. La norma que regula y establece los requisitos para obtener la nacionalizacin es el D. N 5.142/1960 Ministerio del Interior, cuya ltima versin es de 1981. 71. CARTA DE NACIONALIZACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 134 Requisitos para obtener carta de nacionalizacin (i) Edad: Haber cumplido 21 aos de edad. No obstante, podr otor- garse a quienes hayan cumplido 18 aos, si son hijos de padre o madre chilenos nacionalizados. (ii) Residencia: Deben tener ms de cinco aos de residencia continua- da en el territorio de la Repblica. Este requisito es el que fundamenta la presuncin de que el extranjero ha creado vnculos con el Estado lo su- cientemente rmes como para que se le otorgue. Si el interesado hubiese hecho viajes accidentales al extranjero, la ley encomienda al Ministro del Interior para que, atendidas las circunstancias de dichos viajes, calique si se cumple o no el requisito legal, de residencia continuada. (iii) Ser titular del permiso de permanencia denitiva: El permiso de permanencia denitiva es concedido a los extranjeros para radicarse indenidamente en el pas y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorga por resolucin del Ministerio del Interior. (iv) Renunciar a la nacionalidad anterior: La reforma constitucional de 2005 derog la exigencia establecida en el texto primitivo de renunciar expresamente a su nacionalidad anterior, exigencia que repite el D. N 5.142/1960 Ministerio del Interior. Sin embargo, el decreto contina indi- cando que esta renuncia debe formalizarse ante el Ministerio del Interior, debiendo ser por escrito y con la rma del solicitante. Extranjeros inhbiles para nacionalizarse (i) Los que han sido condenados o estn actualmente procesados por simples delitos o crmenes, hasta que se sobresea denitivamente. (ii) Los que no estn capacitados para ganarse la vida. (iii) Los que difundan o practiquen doctrinas que puedan producir la alteracin revolucionaria del rgimen social o poltico o que puedan afectar a la integridad nacional. (iv) Los que se dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las bue- nas costumbres, la moral y el orden pblico y, en general, aquellos ex- tranjeros cuya nacionalizacin no se estime conveniente por razones de seguridad nacional. 72. CESACIN PARLAMENTARIA: Causales en virtud de las cuales un diputado o senador naliza en el ejercicio de su cargo. La ma- yora de ellas, importan inhabilidades sobrevinientes, derivadas de di- versos motivos, ya sea, resultante de su propia actividad o de decisiones voluntarias de los parlamentarios, mientras que otras son derivadas de circunstancias ajenas. 135 Un diputado (vase Diputado) o senador (vase Senado) cesa en su cargo: (i) Por trmino del periodo de cuatro y ocho aos, respectivamente. (ii) Por muerte del diputado o senador. (iii) Por ausentarse del pas por ms de 30 das sin permiso de la Cmara respectiva o, en receso de ella, de su Presidente (art. 60 inc. 1). (iv) Por celebrar o caucionar contratos con el Estado, durante el ejer- cicio de su cargo. (v) Por actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de jui- cio contra el Fisco. (vi) Por actuar como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, conseje- ras, funciones o comisiones de similar naturaleza. (vii) Por aceptar ser director de Banco o de alguna sociedad anni- ma, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades. El art. 60 dispone que estas inhabilidades tienen lugar aunque el diputado o sena- dor acte por s o por interpsita persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte. (viii) Por ejercer cualquier inuencia ante las autoridades adminis- trativas o judiciales en favor o representacin del empleador o de los tra- bajadores en negociaciones o conictos laborales, sean del sector pblico o privado, o que intervengan en ellos ante cualquiera de las partes (art. 60 inc. 4). (ix) Por actuar o intervenir en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseanza, con el objeto de atentar contra su nor- mal desenvolvimiento. (x) Por incitar de palabra o por escrito a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del orden jurdico institucional por medios distintos de los establece la Constitucin, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nacin y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 19 N 15, inc. 7 (art. 60, inc. 5). De esta forma, quien perdiere el cargo de diputado o senador por cualquiera de las causales sealadas precedentemente no podr optar a ninguna funcin o empleo pblico, sea o no de eleccin popular por el trmino de dos aos, salvo los casos del art. 19 N 15, inc. 7, en los cuales se aplicaran las sanciones all con- templadas. (xi) Por perder, durante su ejercicio, algn requisito general de elegi- bilidad o incurrir en alguna de las causales de inhabilidad del art. 57, sin perjuicio de la excepcin contemplada en el inc. 2 del art. 59 respecto de los Ministros de Estado (vase Ministros de Estado). (xii) Por renuncia a sus cargos de diputados o senadores cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as lo cali- que el TC. 72. CESACIN PARLAMENTARIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 136 Declaracin de la cesacin El TC es el rgano competente para pronunciarse sobre las prohibi- ciones parlamentarias y causales de cesacin en el cargo, conforme al art. 93 N 14 de la Constitucin. 73. CHILENOS: Personas con nacionalidad chilena. La Constitu- cin seala que son chilenos las personas nacidas en Chile, los extranjeros que obtienen carta de nacionalizacin conforme a la ley, las personas que obtienen especial gracia de nacionalizacin por ley y los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, requiriendo adems que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado haya adquirido nacionalidad chilena por haber nacido en Chile, por obte- ner carta de nacionalizacin, o por gracia (art. 10). Adems, pueden optar a ser chilenos los hijos de extranjeros al servicio de su Gobierno que se encuentren en Chile, y los hijos de extranjeros transentes. Los chilenos tiene derecho a la nacionalidad (vase Nacionalidad) y ste se encuentra protegido por la accin de prdida o desconocimiento de la nacionalidad (vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de la na- cionalidad). 74. CIRCULAR: La ley establece las bases para una denicin de circular. Las circulares o instrucciones son las directrices que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios pblicos subalternos, dentro del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la buena marcha y funcionamiento de la entidad pblica y [o]stenta la naturaleza normativa particular de carcter interno, pues est dirigida a la propia Administracin, no a los administrados frente a los cuales no se pueden hacer valer. (Art. 12 inc. 5 LOC MUN) [CORDERO, 2010: 32]. Regulacin Constitucional A diferencia de los reglamentos, las circulares no emanan de una potestad que la Constitucin haya prescrito expresamente, son ms bien una manifestacin de la potestad jerrquica que tiene todo jefe de ser- vicio [CORDERO, 2010: 33]. Sin embargo, nuestra Constitucin menciona las instrucciones (la cuales pueden adoptar el nombre de circulares) en dos oportunidades: en primer lugar, como instrumento normativo para ejecutar las leyes (art. 32 N 6) y en segundo lugar, como norma que po- dr ser expedida con la sola rma del Ministro respectivo por orden del Presidente de la Repblica (art. 35 inc. 2). Clasicacin Santamara Pastor distingue tres tipos de circulares o instrucciones, de acuerdo al carcter prescriptivo de su contenido: 137 (i) Circulares informativas: aquellas que dan cuenta a los funcionarios subalternos datos de hechos relevantes para el ejercicio de su actividad, opiniones o tomas de posicin en asuntos de importancia poltica, o re- comendaciones no vinculantes acerca del modo de actuacin, con una tcnica sutil de direccin. (ii) Circulares directivas: aquellas que imponen objetivos concretos o estndar de ecacia sin indicar los medios a utilizar. (iii) Circulares prescriptivas: las cuales se dividen, a su vez, en circulares constitutivas de rdenes de servicio y circulares normativas, siendo las primeras de alcance singular (por ejemplo, orden de inspeccin urgente), mientras que las segundas imponen determinadas opciones interpretati- vas de preceptos legales o reglamentarios, desarrollan algn extremo de una ley o reglamento, establecen un marco de actuacin. Estas ltimas son las ms cercanas a los reglamentos y se dividen, a su vez, en circula- res normativas internas y externas, ya sea que se reeran a cuestiones domsticas de la Administracin o que afecten la situacin jurdica de terceros como, por ejemplo, aquellas que establecen los criterios a seguir para determinar un impuesto o arancel [SANTAMARA PASTOR, 1991: 729; CORDERO, 2010: 35]. 75. CIRCUNSCRIPCIN SENATORIAL: Unidad territorial y poblacional utilizada para la eleccin de Senadores. La Constitucin es- tablece que es materia de ley orgnica constitucional la regulacin de las circunscripciones (art. 49). Segn la LOC VPE, cada regin constituye una circunscripcin donde se eligen dos senadores, a excepcin de la Regin de Valparaso, Regin Metropolitana, Regin del Maule, Regin del Bio- bo, Regin de la Araucana y Regin de Los Lagos, que se dividen en dos circunscripciones, por lo que eligen cuatro senadores. De esta manera, las regiones con mayor poblacin quedan con mayor representacin en el Senado, aunque el criterio demogrco de corte resulte arbitrario y no se encuentre racionalmente fundamentado [VERDUGO et al., 2002: 173]. Adicionalmente, la creacin de nuevas regiones ha reordenado la re- presentacin poltica dividindose la Regin de Los Lagos con la creacin de la Regin de Los Ros y distribuyndose los cuatro senadores en estas dos regiones. Un caso inverso es la Regin de Arica Parinacota cuya crea- cin no ha implicado un reordenamiento de su representacin poltica siendo sus senadores los electos por la Regin de Tarapac. Cabe sealar, adems, que la reforma constitucional del 2005 alter la regla original del art. 49. Segn seala la nueva Decimotercera Dispo- sicin Transitoria, la modicacin del nmero de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema electoral vigente, requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
75. CIRCUNSCRIPCIN SENATORIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 138 76. CITACIN A MINISTRO DE ESTADO: Vase Interpela- cin. 77. CIUDADANA: Cualidad poltica que ja un nexo entre el indi- viduo y el orden poltico-jurdico de un Estado, la relacin poltica funda- mental que rene las expectativas y exigencias, los derechos y deberes, las modalidades de pertenencia y los criterios de diferenciacin o exclusin [COSTA, 2006: 35]. En su acepcin ms comn y utilizada, dene la condicin de ciuda- dano o ciudadana como sujeto de derechos polticos en un Estado deter- minado. Desde una perspectiva amplia, la ciudadana es el reconocimien- to poltico de un alter que pertenece y est habilitado para participar en la comunidad deliberante que, a su vez, le reconoce derechos fundamenta- les y le exige obligaciones bsicas de membresa. El origen del trmino se sita en la antigua Grecia, en que la ciuda- dana dena la relacin del individuo con la ciudad, la polis. Para Arist- teles las dos formas ms importantes de la comunidad son la familia y la ciudad, y es en sta donde los ciudadanos pueden alcanzar la virtud. El ciudadano es parte de la comunidad y slo una bestia o un dios puede es- tar fuera de ella [ARISTTELES, 1983: 6]. Sin embargo, en la Grecia clsica, la ciudadana era una categora excluyente de un enorme grupo de seres humanos y slo alcanzaba a varones adultos y libres, con propiedad a su cargo. Como se ha sealado, [n]o bastaba con estar vivo, haca falta una cierta calidad de vida; y esa vida de calidad se encontraba en la poltica, por tanto, ms all de las necesidades y productos de la economa. [FARRS, 2010: 40]. Asimismo, la participacin en la ciudad era concebida como una prerrogativa y una carga, en ningn caso como una participacin entre iguales, sino que en un orden intrnsecamente diferenciado. En el medioevo, la metfora del cuerpo y la idea de jerarqua per- miten denir la ciudadana como el vnculo de obediencia entre el sb- dito y el soberano (vase Soberana), en donde la comunidad poltica es desigual y estructurada jerrquicamente. El estamento era la categora poltica de divisin social que tena por fundamento su adscripcin a una funcin social, dentro de la comunidad, en razn de la circunstancia del nacimiento. Con el advenimiento de la modernidad y el desarrollo del iusnatu- ralismo, la fundacin de la sociedad civil se atribuye a la decisin con- tractual de los seres humanos que salieron del estado de naturaleza hacia una relacin de mandato-obediencia. Las teoras contractualistas se basan en esta idea de pacto entre individuos libres (vase Estado). Dentro de dichas teoras, la inuencia de Rousseau es crucial para la evolucin del concepto de ciudadana y en la concepcin del ciudadano como un sujeto de derechos; con este nuevo contrato los sujetos no confan el poder su- 139 premo a un tercero, sino que crean un yo comn, un cuerpo soberano del que ellos son partes indivisibles [COSTA, 2006: 66]. De esta forma, el individuo pierde su libertad natural pero adquiere su libertad civil. En este mismo sentido, la ideologa revolucionaria que desencaden la revolu- cin francesa y la norteamericana, cada una con sus particularidades, esti- pul que no slo los derechos naturales se realizan porque, a travs de la ley, se convierten en derechos civiles, sino tambin porque la libertad del sujeto encuentra su cumplimiento a travs de la participacin activa en la polis [COSTA, 2006: 77]. Asimismo, los procesos revolucionarios erigieron a la nacin como soberana, lo que tendi a vincularse con el concepto de ciudadana (vase Nacin, Nacionalidad). Ya en el siglo XX, T.H. Marshall sealaba que la ciudadana es la forma de pertenencia de los individuos a una determinada comunidad poltica, esencialmente igualitaria y universalista. Asimismo, la condicin de ciudadana abarcara una serie de derechos civiles, polticos, econ- micos y sociales que los individuos han obtenido al ser reconocidos por el Estado, el que regula legalmente estos derechos [HORRACH, 2009: 14]. 78. CLUSULA DE CONCIENCIA: Corresponde a la facultad que tiene todo periodista, o quien ejerza una actividad periodstica, a negarse fundadamente a realizar determinadas y especcas actividades profesionales o informativas, contrarias a la deontologa periodstica o a sus convicciones valricas, religiosas o loscas. Esta institucin, [e]ncuentra su origen en la jurisprudencia italiana de principios del siglo XX y su reconocimiento legal en la ley francesa de 1935. En ambos casos se trata de un mecanismo de extincin indemnizada de la relacin laboral del periodista, cuando la conciencia de ste entra en conicto con la modicacin de la lnea editorial de la publicacin para la que trabaja. La clusula es, pues, tradicionalmente, una clusula extintiva. Desde los aos 60 la clusula de conciencia se convirti en referencia y reivindicacin obligada del movimiento profesional [] [DAZ, 2003: 327]. La doctrina reconoce dos modalidades o variantes de la clusula de conciencia: la clusula extintiva y la clusula resistente. En la primera, el periodista decide rescindir su relacin laboral ante el cambio sustancial de las condiciones ideolgicas o profesionales, mientras que en la segun- da, el profesional resiste una orden que, en el marco de la institucin a la que pertenece, puede ser calicada de ilegtima y tambin ilcita desde la perspectiva de la tica profesional sin que por ello se le pueda deparar perjuicio en la relacin laboral. [SEGALS, 2000: 270]. Regulacin constitucional La Constitucin no regula la clusula de conciencia en ninguno de sus artculos. Sin embargo, sta se vincula con el contenido y ejercicio de tres 78. CLUSULA DE CONCIENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 140 derechos constitucionalmente garantizados, a saber: la libertad de con- ciencia (art. 19 N 6, vase Libertad de conciencia), la libertad de expre- sin (19 N 12, vase Libertad de expresin) y el derecho de asociacin (art. 19 N 15, vase Derecho de asociacin). La clusula de conciencia es una manifestacin especca de la libertad de conciencia en el mbito de la profesin periodstica (vase Libertad de conciencia). Dentro de la actividad periodstica, y en el ejercicio de las libertades de opinin e infor- macin, se requiere cumplir con deberes de veracidad (art. 19 N 12, inc. 3; vase Libertad de expresin). As, el periodista no puede ser obliga- do a infringir la lex artis o el cdigo tico profesional de dicha actividad. De esta forma, se encuentra ntimamente relacionada con la labor de los colegios profesionales en el control tico de la profesin (vase Colegios profesionales, tica profesional). Regulacin legal La L. 19.733 regula esta facultad de quienes ejercen labores perio- dsticas. En su art. 8 establece que stos no pueden ser obligados a actuar en contravencin a las normas ticas generalmente aceptadas para el ejer- cicio de su profesin. En el evento de una infraccin de esta obligacin, respecto de aquellos que han sido contratados en un medio de comu- nicacin social para ejercer actividades periodsticas, se entender que constituye un incumplimiento grave del empleador a las obligaciones que impone el contrato de trabajo. (Art. 8, inc. nal, L. 19.733). 79. CODIFICACIN: Vase Cdigo. 80. CDIGO: Es una ley que corresponde al resultado del proceso de codicacin en donde se compilan, en un cuerpo nico, los principios y reglas sistematizadas que ordenan una disciplina jurdica. La palabra cdigo proviene del latn codex que evoca etimolgicamente la idea de estructura. El cdigo es un texto que posee estructura y que aspira a la plenitud y se caracteriza por su funcin unicadora [CARONI, 2013: 28-9]. En este sentido, constituye una [] coleccin escrita de reglas jurdicas que aspira a ser completa y por esta razn unica en diferentes niveles aunque sin separarlos. Y se mueve en esta direccin, no tanto por corresponder a una tendencia atvica del espritu humano o a un placer vagamente esttico, sino porque solo as adquiere una naturaleza capaz de responder a las expectativas y a las reivindicaciones del grupo social que sali victorioso de las revoluciones liberales. [CARONI, 2013: 29]. Codicacin Proceso mediante el cual se organiz y sistematiz una serie de textos normativos dispersos, compilndolos en cdigos, con el objeto de otorgar 141 certeza y seguridad sobre la legislacin vigente y brindar mayor raciona- lidad en la estructura de las reglas legales. Segn lo sealado por la doctrina, la codicacin es una especie de jacin del Derecho que se caracteriza por innovar respecto de la presen- tacin del material normativo y su organizacin, por establecer un dere- cho nuevo que se distancia del anterior, y por determinar la prdida de vigencia de todas las disposiciones jurdicas anteriores, aunque puedan ser compatibles con la legislacin codicada [CORRAL, 2007: 2]. La codicacin es un proceso cultural que fue inuenciado por la Ilustracin, el Racionalismo y la Revolucin Francesa. Constituye la tras- lacin del ideario enciclopdico al mbito del Derecho. Por ello, los codi- cadores pretendan encerrar todo el derecho vigente de la nacin de que se tratase, con exclusin de todo otro derecho de la misma naturaleza, porque, en efecto, uno de los principales objetivos del moderno movi- miento por la codicacin estribaba en la derogacin de la pluralidad de derechos preexistentes, de guisa de quedar sustituida por los nuevos cuerpos [GUZMN, 1993]. El proceso de codicacin, empleado en un sentido tcnico designa un fenmeno histrico moderno, que se inici a nes del siglo XVII, no bien haya sido preparado desde dos siglos anteriores. Antes pues, no hubo codicaciones. Porque esta palabra, hay que insistir que usada en sentido tcnico, no debe mentar a la operacin de hacer cdigos, sino en aquella consistente en hacerlos de determinada manera. Correlativamen- te, los cdigos resultantes de la codicacin han sido tambin especies nicas en la historia y antes de su poca no los hubo iguales en ninguna parte. [GUZMN, 2000: 15]. La jacin de las palabras (normas) que vinculan a las personas que viven en determinado territorio en un solo texto, es una conquista de la Ilustracin y del hombre moderno. Regulacin Constitucional La palabra cdigo aparece varias veces en la Constitucin, sin em- bargo, cobra efectiva importancia como materia de ley. Conforme al art. 63 N 3 de la Constitucin, slo son materias de ley, encargadas, en con- secuencia, slo a los rganos colegisladores, las que son objeto de codi- cacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra. En este sentido, el TC ha sealado que un cdigo es aquella produccin impresa de ejemplares del mismo (as como el conjunto de los ejemplares impresos de una sola vez y sus reimpresiones), que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado, y no es particular o privada (STC R. 1144-08). En Chile se encuentran vigentes los siguientes cdigos: Aeronutico, Civil, de Aguas, de Comercio, de Derecho Internacional Privado, de Jus- ticia Militar, de Minera, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Penal, 80. CDIGO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 142 del Trabajo, Orgnico de Tribunales, Penal, Procesal Penal, Sanitario y Tributario. Mensaje del Cdigo Civil El movimiento codicador del derecho lleg a Chile durante el siglo XIX. Expresin de su importancia lo constituye el mensaje del Cdigo Civil que maniesta: Muchos de los pueblos modernos ms civilizados han sentido la necesidad de codicar sus leyes. Se puede decir que sta es una necesidad peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislacin, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos cientcos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones le- gales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpretndolas, adicionndolas, modicndolas, derogndolas, hasta que por n se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social. 81. COHECHO: Vase Responsabilidad personal de los jueces. 82. COLEGIO PROFESIONAL: Institucin de carcter corporati- vo, de adhesin voluntaria, dotado de personalidad jurdica, que agrupa a los individuos que ejercen una misma profesin y cuyo objeto es velar por la conducta tica y el desarrollo de sus miembros. Breve referencia histrica Los Colegios Profesionales, durante la vigencia de la Constitucin de 1925, fueron concebidos como personas jurdicas de derecho pblico creadas por ley, que perseguan nes de inters general. En tal sentido, ejercan una funcin pblica lo cual explicara que se les otorgaran pri- vilegios y derechos respaldados por disposiciones legales, e incluso, que el mismo Estado les delegara determinadas responsabilidades de decisin y control as como la inclusin de una partida especca dentro del presu- puesto scal. Una de las principales potestades reconocidas a los colegios profesionales sera el control disciplinario sobre sus asociados, los cuales, segn las leyes relativas a cada entidad, estaban obligados a aliarse o asociarse a ellos para poder ejercer su profesin respectiva [FUENZALIDA, 2007: 133]. La regulacin de estas instituciones fue drsticamente modicada a partir de la entrada en vigencia del DL N 3.621 de 1981, que en sus consi- derandos preliminares establece expresamente que la libertad de trabajo 143 conlleva necesariamente la libertad de aliacin o desaliacin a cualquier clase de asociaciones, de modo que ellas no pueden establecerse como requisito para ejercer una actividad laboral y agregaba [q]ue los Cole- gios Profesionales, cuya inscripcin se impone con carcter de obligatoria para el ejercicio de la profesin respectiva, constituyen la nica excepcin a la norma anteriormente citada, lo que ha signicado favorecer condi- ciones proclives a la mantencin de sistemas monoplicos en amplios e importantes sectores laborales del pas. Finalmente, dicho texto legal consignaba que las facultades jurisdiccionales que detentan los Colegios Profesionales pueden ser idneamente ejercidas por los Tribunales de Justicia, lo que evitar el contrasentido que la misma entidad encargada de la defensa y desarrollo de los intereses profesionales de sus miembros, conozca y resuelva sobre las faltas a la tica profesional cometidas por stos en el ejercicio de su profesin. En consonancia con lo anterior, el DL estableci que los Colegios Profesionales tendran el carcter de asociaciones gremiales, y que por tanto seran regidos por el DL N 2.757 de 1979. Adems, prescribi que no poda exigirse como requisito para ejercer una profesin la per- tenencia al Colegio respectivo, y que tampoco poda discriminarse posi- tivamente a aqullos que fueran miembros de la entidad. Asimismo, se derogaron todas las disposiciones legales que permitan a los Colegios ejercer facultades jurisdiccionales y establecer aranceles de honorarios para sus aliados. El DL fue la base para la regulacin que estableci la Constitucin de 1980 respecto a la libertad de asociacin y la libertad de trabajo. De acuerdo a la prevencin hecha por algunos miembros de la CENC, de- bera tenerse mucho cuidado de establecer en forma perentoria la obli- gacin de pertenecer a un colegio profesional o a una organizacin de este carcter para poder ejercer una actividad determinada, porque eso podra ser absolutamente contrario a la libertad de trabajo (CENC, S. 126 y 127). Regulacin actual Desde el retorno a la democracia, la tica profesional fue una inquie- tud constante de algunos congresistas, generando sendos proyectos de ley al respecto (Boletines N 1755-2004, 1969-2007, 1494-2007, 1770-2007). Esta preocupacin se vio plasmada en la reforma constitucional del 2005, donde se modic el actual inc. 4 del art. 19 N 16 de la Constitucin, sealando que los Colegios Profesionales constituidos conforme a la ley estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la 82. COLEGIO PROFESIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 144 ley. Sin embargo, hasta la fecha de la presente edicin, estos tribunales especiales no han sido establecidos, por lo que rige la Vigsima Disposi- cin Transitoria de la Constitucin, que dispone que las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios. 83. COLEGISLADOR: Vase Poder Legislativo. 84. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA- NOS: Es un rgano autnomo de la Organizacin de los Estados Ame- ricanos, que representa a los Estados de la organizacin cuya funcin principal es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y de servir como rgano consultivo de la organizacin en esta materia (art. 106, Carta de la Organizacin de Estados Americanos). Jun- to a la Corte IDH, integra el sistema de proteccin y promocin de los derechos humanos en el continente americano (vase Corte Interameri- cana de Derechos Humanos). La Com. IDH fue creada al alero de la Carta de la Organizacin de Estados Americanos y sus funciones fueron ampliadas con la celebracin de la CADH [art. 53, letra e), Carta de la Organizacin de Estados Ameri- canos; art. 33 y ss., CADH]. La Comisin se compone de siete miembros independientes de los Estados parte de la Organizacin, quienes, a su vez, deben ser personas de alta autoridad moral y de reconocida versacin en materia de dere- chos humanos (art. 34 CADH). Son elegidos por la Asamblea General de la Organizacin. Funciones Las principales funciones de la Com. IDH son promover la observan- cia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consul- tivo de la Organizacin en esta materia. En relacin a los Estados que son parte de la CADH y que han raticado la competencia de los rganos del sistema interamericano, la Comisin puede comparecer y someter pro- cesos en contra de ellos ante la Corte IDH (art. 45 CADH). A diferencia de otros sistemas regionales de proteccin de derechos humanos, en el caso interamericano las peticiones o comunicaciones por violaciones a de- rechos se efectan primero ante la Com. IDH. Los individuos no tienen legitimidad activa para accionar directamente ante la Corte IDH sino solo mediante la representacin de la Com. IDH. En caso de comunicaciones por violaciones a los derechos reconocidos en la CADH, la Com. IDH puede solicitar a la Corte IDH medidas pro- visionales en asuntos de extrema gravedad y urgencia cuando se haga necesario para evitar daos irreparables a las personas (art. 63.2 CADH). 145 La Com. IDH revisa las peticiones o comunicaciones y emite un in- forme al respecto. La Comisin puede disponer el caso a disposicin de las partes para que arriben a una solucin amistosa (art. 48.1, letra f) CADH). De no llegarse a acuerdo, la Com. IDH puede someter el asunto al conocimiento de la Corte IDH (art. 52 CADH). 85. COMISIN INVESTIGADORA: Organismo colegiado creado por acuerdo de la Cmara de Diputados, a peticin de, al menos, dos quintos de los diputados en ejercicio, a travs del cual se ejercen las fa- cultades scalizadoras exclusivas de la Cmara, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del gobierno (art. 52, N 1, letra c). Las comisiones investigadoras se crearon y desarrollaron como una prctica parlamentaria de scalizacin de los actos de gobierno. Ser la reforma constitucional del 2005 que positivizar esta prctica dentro de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados. Las comisiones investigadoras tienen por objeto reunir informacio- nes relativas a determinados actos del Gobierno (art. 53 LOC CN). En trminos ms amplios, es un mecanismo de control poltico y de rendi- cin de cuentas por los actos del gobierno frente a los representantes de la cmara baja. La competencia de esta comisin se extingue al vencimiento del pla- zo que haya jado la Cmara para su cometido, aunque puede ser am- pliado al pedir su prrroga antes del vencimiento, con los votos favora- bles de la mayora absoluta de los diputados presentes en Sala. Citaciones de personas Estas comisiones pueden citar a Ministros de Estado, a peticin de un tercio de sus miembros, si sus exposiciones se estiman necesarias para esclarecer irregularidades en el funcionamiento de los Servicios de su dependencia y para responder a las observaciones que los Diputados les formulen al respecto (art. 54 LOC CN). No obstante, los Ministros no pueden ser citados ms de tres veces a una misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros. Del mismo modo, pueden citar a los funcionarios de los Servicios de la Administra- cin del Estado, de las personas jurdicas creadas por ley o de las em- presas en que el Estado tenga representacin o aportes de capital, a que concurran a sus sesiones a proporcionar los antecedentes que se estimen necesarios para el cumplimiento del cometido de la Comisin. Asimismo, con el voto favorable de mayora de los miembros de la Comisin podr invitarse a particulares para que declaren sobre determinados hechos y proporcionen los antecedentes que tengan en relacin con los mismos (art. 56 LOC CN). La citacin podr ser extendida directamente al fun- 85. COMISIN INVESTIGADORA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 146 cionario o por intermedio del jefe superior del respectivo servicio. En el caso de personas jurdicas creadas por ley o empresas en que el Estado tenga representacin o aportes de capital, la citacin podr efectuarse a travs de sus representantes legales. El informe de las comisiones investigadoras debe consignar las men- ciones establecidas en el RCD y una copia del informe aprobado por la Cmara debe remitirse al Presidente de la Repblica (art. 58 LOC CN). Ni la Constitucin ni la LOC CN regulan los efectos polticos de las comisiones investigadores, pues carece de stos. Los antecedentes recopi- lados pueden servir de base para formular una acusacin constitucional o establecer las responsabilidades administrativas, civiles o penales corres- pondientes (vase Acusacin constitucional). 86. COMISIN MIXTA: Comisin parlamentaria compuesta por igual nmero de diputados y senadores y presidida por el senador ele- gido por la mayora de sus miembros, cuyo objeto es proponer la forma y el modo de resolver las dicultades cuando un proyecto de ley ha sido rechazado en su totalidad por la Cmara revisora, o las modicaciones o enmiendas que sta hiciere fueran rechazadas en la Cmara de origen (vase Cmara de origen, Cmara revisora, Indicacin legislativa). La Constitucin establece un trmite eventual en la formacin de la ley para resolver los desacuerdos que se generen entre la cmara revisora y la cmara de origen. La comisin mixta surge en una de dos hiptesis: (i) cuando la cmara revisora rechaza en su totalidad el proyecto apro- bado por la cmara de origen (art. 70) o (ii) cuando la cmara de origen rechaza las modicaciones efectuadas al proyecto de ley por parte de la cmara revisora (art. 71). La comisin mixta debe proponer la forma y modo de resolver las dicultades de ambas cmaras (art. 70). El proyecto que emita la comi- sin mixta volver a la Cmara de origen y para ser aprobado tanto en sta como en la Cmara revisora, se requerir de la mayora de los miem- bros presentes en cada una de ellas. Situaciones que pueden surgir con la Comisin Mixta Existen tres escenarios que pueden producirse en el evento que se forme una comisin mixta. El primero de ellos es que la comisin mixta llegue a acuerdo, despache el proyecto y ste sea aprobado por ambas Cmaras. En este caso, el impasse legislativo ha sido resuelto y el proyecto se remite al Presidente de la Repblica para los trmites de sancin, pro- mulgacin y publicacin de la ley. El segundo escenario se presenta cuando la comisin mixta no llega a acuerdo o cuando la Cmara de origen rechaza el proyecto de la comi- sin mixta, en relacin a la hiptesis (i) de creacin de comisin mixta. 147 En este caso, el Presidente de la Repblica podr pedir que esa Cmara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presen- tes en el proyecto que aprob en el primer trmite. (Art. 70). Si no se logra aprobar la insistencia, el proyecto aprobado por la Cmara revisora pasa a sus trmites de sancin, promulgacin y publicacin de la ley. En el evento que se logre la insistencia de la Cmara de origen, el proyecto pasa a la Cmara revisora la que debe reprobar nuevamente el proyecto insistido, con un qurum de dos tercios de los presentes. De lograrse la reprobacin del proyecto insistido, el proyecto aprobado por la Cmara revisora pasa al Presidente de la Repblica para sus trmites nales. De lo contrario, el proyecto insistido por la Cmara de origen es el que se enva a su sancin, promulgacin y publicacin. El tercer escenario surge cuando la comisin mixta no llega a acuer- do o el proyecto de la comisin mixta es rechazado por alguna de las dos Cmaras, en relacin a la hiptesis (ii) de creacin de comisin mixta. En esta situacin, el Presidente de la Repblica podr solicitar a la Cmara de origen que considere nuevamente el proyecto aprobado en segundo trmite por la revisora y slo podr rechazarlo por dos tercios de los miembros presentes (art. 71, inc. 2). Si lograre el qurum exigido, no habr ley en esa parte o en su totalidad. De lo contrario, el proyecto pasa a la Cmara revisora y se entender aprobado con el voto conforme de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta ltima. (Art. 71, inc. 2). Comisin mixta y reforma constitucional En la Constitucin de 1980, la tramitacin legislativa de reformas constitucionales no inclua reglas de comisin mixta, lo que dicultaba la resolucin del impasse legislativo. Esto fue modicado por la reforma constitucional del 2005, que hace una remisin a las reglas de la forma- cin de la ley. As, en todo lo que no regula especcamente el captulo de reforma constitucional, es aplicable las normas sobre formacin de la ley (art. 127, inc. nal). De esta forma, se permite la creacin de comi- siones mixtas en la tramitacin de reformas constitucionales. La propia reforma constitucional del 2005 utiliz el mecanismo de los vetos del Presidente como medio de resolucin de diferencias de opinin inter- camerales. 87. COMISIN PARLAMENTARIA: Forma de organizacin cole- giada y pluralista, sea de modo permanente, especial o transitoria, al inte- rior de cada Cmara, y excepcionalmente entre ellas, a objeto de estudiar especialmente un proyecto de ley o un asunto directamente encomen- dado y recabar su opinin para hacerla presente al pleno de la Cmara en la respectiva sala. Las comisiones permanentes se conforman por trece 87. COMISIN PARLAMENTARIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 148 miembros en la Cmara de Diputados y cinco en el Senado. Algunas de las materias que analizan separadamente son Salud, Hacienda, Defensa Nacional, Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, Constitucin, Legislacin y Justicia, entre otras. Cada Cmara debe tener una comi- sin de Hacienda, encargada de informar los proyectos en lo relativo a su incidencia en materia presupuestaria y nanciera del Estado, de sus organismos o empresas. En todo caso, la Comisin de Hacienda deber indicar en su informe la fuente de los recursos reales y efectivos con que se propone atender el gasto que signique el respectivo proyecto, y la incidencia de sus normas sobre la economa del pas (art. 17 LOC CN; vase Cmara de Diputados, Senado). La importancia de las comisiones parlamentarias, en el proceso legis- lativo, radica en que cada proyecto de ley del que se da cuenta a la Sala, se remite a la respectiva comisin para el anlisis de sus aspectos genera- les o ideas matrices. Las comisiones renen los antecedentes necesarios para informar a la Corporacin sobre los proyectos analizados. Para ello pueden solicitar la comparecencia de determinados funcionarios, hacerse asesorar por especialistas, solicitar informes y or a las instituciones y per- sonas que estime conveniente. Las comisiones unidas se constituyen cuando el Senado o la Cmara acuerdan que dos o ms comisiones se ocupen conjuntamente del exa- men e informe de un determinado proyecto de ley. Las comisiones especiales son aquellas que establece temporalmente la Cmara o el Senado, con la nalidad de que se aboque al estudio e infor- me de una legislacin especca o recopile antecedentes sobre una mate- ria determinada. Finalmente, existen otras comisiones parlamentarias como las mixtas y las investigadoras (vase Comisin mixta, Comisin investigadora). 88. COMISIONES ESPECIALES: Vase Debido proceso. 89. COMISO: Sancin penal consistente en la prdida de los efectos que provengan del delito y de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito (art. 31 CP). La Constitucin prohbe la imposicin de la pena de conscacin de bienes pero admite, como excepcin, la del comiso, esta- blecida por ley (art. 19 N 7, letra g). 90. COMUNA: Corresponde a la unidad poltico administrativa b- sica en la distribucin territorial chilena. La administracin local de la comuna o de agrupacin de comunas reside en la Municipalidad (art. 1 LOC MUN, vase Municipalidad); es decir, una municipalidad puede administrar una o ms comunas. 149 La comuna es el territorio y la municipalidad es la institucin del Estado encargada de la administracin local de dicho territorio. En Chile hay 346 comunas administradas por municipalidades. 91. CONCEJALES: Vase Concejo municipal. 92. CONCEJO MUNICIPAL: rgano de la Municipalidad de ca- rcter normativo, resolutivo y scalizador, encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local en conformidad a lo dispuesto por la ley orgnica constitucional respectiva (art. 119 de la Constitucin, art. 71 LOC MUN). La Constitucin menciona el Concejo Municipal a raz de los rganos que componen la municipalidad y que ejercen la ad- ministracin comunal. Los concejos estn conformados por seis, ocho o diez miembros, en consideracin al nmero de electores existentes en la respectiva comuna (art. 72 LOC MUN). Composicin del Concejo Municipal El Concejo se conforma por concejales. Los concejales representan a los ciudadanos de una comuna en la forma establecida en la ley. El nme- ro de integrantes del concejo depender de la cantidad de electores de la comuna o agrupacin de comunas; de esta forma podrn ser seis, ocho o diez miembros, segn lo resuelva el Director del Servicio Electoral. Los concejales son elegidos por votacin directa de representacin proporcional y su cargo dura cuatro aos con posibilidad de reeleccin sin lmite (art. 119; art. 72 LOC MUN). Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano con derecho a su- fragio, haber aprobado enseanza media o equivalente (requisito exigible a contar de la eleccin municipal de 2020; art. 1 transitorio L. 20.742), tener residencia en la regin de la respectiva comuna al menos durante los ltimos dos aos anteriores a la eleccin, tener situacin militar al da, y no estar afecto a ninguna inhabilidad establecida por ley (art. 73 LOC MUN). Atribuciones del Concejo Municipal Las atribuciones del Concejo son las siguientes: (i) elegir alcalde en caso de vacancia, eligiendo entre uno de sus miembros por mayora ab- soluta; (ii) pronunciarse sobre la aprobacin del plan comunal de desa- rrollo, el presupuesto municipal y sus modicaciones, presupuestos de salud y educacin, concesiones, permisos y licitaciones, aprobacin del plan regulador comunal, entre otros; (iii) scalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversin municipal y la ejecucin del presupues- to; (iv) scalizar las actuaciones del alcalde y formularle observaciones; 92. CONCEJO MUNICIPAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 150 (v) aprobar la participacin municipal en asociaciones, corporaciones o fundaciones; entre otras (art. 65 y 79 LOC MUN). 93. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS: En trminos amplios la concesin administrativa es un acto administrativo pblico, por me- dio del cual el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario para que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio pblico [, obras pblicas] o servicios pblicos, en vista de satisfacer un in- ters colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato formulado entre las partes [MELNDEZ, 1964: 54]. Regulacin constitucional El art. 19 N 24 inc. 10 menciona la frase concesiones administrativas al prescribir que [l]a exploracin, la explotacin o el benecio de los ya- cimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica je, para cada caso, por decreto supremo. De este modo, dentro de la regulacin constitucional al derecho de propiedad respecto del dominio absoluto del Estado sobre las minas del territorio nacional, es que se hace referencia a un tipo especco de concesin administrativa el cual corres- ponde a la concesin de un bien de dominio pblico, especcamente a una concesin minera la cual posee tres caractersticas: en primer lugar, la existencia de un dominio pblico respecto de todo un sector de la econo- ma; en segundo lugar, implica la creacin administrativa de un derecho real de aprovechamiento a favor de un tercero particular y, nalmente, la mantencin del poder pblico mediante la intervencin administrati- va que asegure el cumplimento de los nes de inters pblico [VERGARA, 1989: 778]. En detalle, las concesiones mineras se encuentran reguladas en la L. 19.097 (vase Concesiones mineras). Clasicacin En el ordenamiento jurdico, existen tres grandes tipos de concesio- nes administrativas. (i) Concesin de Servicio Pblico: Modo de gestin de un servicio p- blico en el cual la Administracin le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar el servicio pblico de acuerdo a los trminos establecidos por la Administracin [BERMDEZ, 2010: 172]. (ii) Concesin Obra Pblica: Contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Pblicas y un particular concesionario, en virtud 151 del cual ste ltimo asume, a su cuenta y riesgo, la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica scal, a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el De- creto Supremo de adjudicacin (LEPE, 2007: 8). (iii) Concesin de Dominio Pblico: Ttulo jurdico mediante el que la Administracin otorga a un particular un derecho real, consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio pblico en benecio de la actividad del particular y de la colectividad [LAFUENTE, 1988: 29]. Regulacin legal Dependiendo del tipo de concesin administrativa, las principales fuentes normativas se pueden encontrar en las siguientes normas: el tex- to refundido y sistematizado de la ley de concesiones de obras pblicas D. N 900/1996 Ministerio de Obras Pblicas, el reglamento de la ley de concesiones de obras Pblicas, D. N 956/1999 Ministerio de Obras Pbli- cas, art. 36 LOC MUN, DL N 1.939 de 1977 sobre adquisicin, adminis- tracin y disposicin de bienes del Estado, DFL N 340/1960 Ministerio de Hacienda sobre concesiones martimas y su reglamento D. N 2/2006 Ministerio de Defensa Nacional, arts. 66 y ss. de la L. 18.892 general de pesca y agricultura, LOC CM, entre otras. Asimismo, son relevantes las concesiones de servicios pblicos bsicos, como la distribucin de agua potable (DFL N 382/1988 Ministerio de Obras Pblicas, ley general de servicios sanitarios), de gas (L. 18.856 de 1989, ley de servicios de gas) y electricidad (DFL N 4/2007 Ministerio de Economa, ja texto refundido y sistematizado de la ley general de servicios elctricos). 94. CONCESIONES MINERAS: La ley dene concesiones mine- ras como aquellos derechos reales e inmuebles, distintos e independien- tes del dominio del predio supercial, aunque tengan un mismo dueo; oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de esta ley o del C- digo de Minera. (Art. 2 LOC CM). La Constitucin regula con particular detalle las garantas asociadas a las concesiones mineras. El titular de la concesin tiene dominio sobre ella y no sobre el yacimiento. El titular de una concesin minera judi- cialmente constituida tiene sobre ella derecho de propiedad, protegido por la garanta del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica (art. 6 LOC CM). Asimismo, el inc. 7 del art. 19 N 24 establece que el rgimen de amparo de las concesiones mineras ser establecido por la 94. CONCESIONES MINERAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 152 respectiva ley orgnica, y tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. Este rgimen de amparo consiste en el pago anual y anti- cipado de una patente a benecio scal, en la forma y monto determina- do por el Cdigo de Minera (art. 12 LOC CM). Se discute si el inters pblico involucrado en la industria minera se satisface con un amparo reducido a un pago de una patente, cuestin que puede incrementar la expresin especulativa de estos derechos. Adems, es materia de ley orgnica constitucional la determinacin de las sustancias que pueden ser objeto de concesiones, exceptundose los hidrocarburos lquidos o gaseosos, sustancias que se encuentren en aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional, cualquier yacimien- to que se encuentre en una zona declarada por ley como de importancia para la seguridad de la Nacin, y entre otros, los yacimientos de litio. Clases de concesiones mineras Existen dos clases de concesiones mineras: de exploracin y de ex- plotacin. stas deben ser declaradas judicialmente, sin intervencin de- cisoria de alguna otra autoridad (art. 5 LOC CM). La concesin de exploracin tiene por objeto investigar la existencia de sustancias minerales. Se otorgan por un plazo de dos aos, que pue- de ser prorrogado por el mismo perodo. Este tipo de concesin otorga un derecho exclusivo a investigar la existencia de sustancias minerales y hacerse dueo de aquellos minerales que necesite arrancar o extraer con motivo de las labores de exploracin y a ser indemnizado en caso de expropiacin (art. 10 LOC CM). La concesin de explotacin se reere a trabajos y faenas sobre el yacimiento del mineral ya descubierto. Se otorga por plazo indenido. La resolucin judicial que otorga la concesin debe inscribirse en el Con- servador de Minas, y su dueo est obligado a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justica su otorgamiento. Este tipo de concesin otorga un derecho exclusivo a explorar y explo- tar las minas sobre las cuales recae su concesin, a hacerse dueo de las sustancias minerales y a ser indemnizado en caso de expropiacin (art. 11 LOC CM). Trmino de la concesin La concesin termina por caducidad cuando no se paga la patente respectiva y se procede al remate sealado en la ley, o por extincin, cuando la sentencia que constituye la concesin no se ha inscrito opor- tunamente, por haber transformado la exploracin en explotacin o por renuncia del titular. Ambas causales deben ser declaradas por la justicia 153 ordinaria; en el caso de la caducidad el afectado puede requerir al tribu- nal la subsistencia de su derecho. En cualquier caso, las causales de cadu- cidad o extincin deben existir en la ley al momento de otorgarse la con- cesin. Asimismo, las concesiones mineras tambin pueden terminar por expropiacin segn las normas constitucionales aplicables en la materia. Caducidad de la concesin Las concesiones mineras caducan cuando se extingue el dominio de los titulares sobre ellas. La Constitucin se reere a la caducidad de las concesiones mineras a propsito del derecho de propiedad (art. 19 N 24). Segn lo dispuesto por la Constitucin, una ley orgnica constitucio- nal debe regular las causales de caducidad para los casos de incumpli- miento o de simple extincin del dominio sobre la concesin, agregn- dose que tales causales de caducidad junto a sus efectos jurdicos deben haber sido establecidos al momento de otorgarse la concesin (art. 19 N 24, inc. 7). Tal precepto constitucional agrega que la declaracin de la extincin de las concesiones mineras es de competencia de los tribunales ordinarios y se preserva el derecho del titular afectado por la caducidad para requerir ante la justicia y solicitar la subsistencia de su derecho (art. 19 N 24, inc. 8). Finalmente, se establece expresamente que el do- minio del titular sobre la concesin minera est protegido por el derecho de propiedad establecido en el art. 19 N 24 de la Constitucin. Causales de caducidad Las causales de caducidad de concesin minera son las siguientes: (i) por resolucin judicial que declare terreno franco, si no hay postores en el remate pblico del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente; (ii) por no haber requerido el concesionario la inscripcin de su concesin dentro del plazo de 120 das desde la fecha de la sentencia; (iii) por convertir la concesin de exploracin en concesin de explotacin; y (iv) por renuncia del titular por escritura pblica y cancelacin de las inscripciones (art. 18 LOC CM). 95. CONCUSIN: Es un tipo de exaccin ilegal que comete un funcionario pblico y que se encuentra castigada en los arts. 157 y 241 CP. En el primer caso, el CP castiga a todo empleado pblico que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exaccin de una contribucin o de un servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto (art. 157 CP). En el segundo caso, se castiga al em- pleado pblico que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo o un benecio eco- nmico pblico para s o un tercero para ejecutar o haber ejecutado un 95. CONCUSIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 154 acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos (art. 241 CP). En trminos generales, se trata de un abuso de facultades de un fun- cionario pblico en relacin al uso y manejo de fondos pblicos, sin que se trate de una hiptesis de cohecho o de malversacin de caudales p- blicos. De acuerdo con Nogueira, la causal de concusin constituye la accin arbitraria hecha por un funcionario pblico en provecho propio [NOGUEI- RA, 2013: 232]. Sin perjuicio de la denicin amplia que da este autor, la causal se referira a los delitos tipicados en los arts. 157 y 241 CP. El delito de concusin es empleado en la Constitucin a propsito de las causales de procedencia de la acusacin constitucional en contra de Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores y las autoridades que ejerzan el Gobierno en los territorios especiales establecidos en el Art. 126 bis de la Constitucin (vase Acusacin constitucional). 96. CONDUCTA MINISTERIAL DE LOS JUECES: Es el conjun- to de cargas, derechos y obligaciones que se derivan de la asuncin p- blica del cargo de juez y que importa su continuidad en el cargo mientras dure su buen comportamiento. Dentro de las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica), la Constitucin ha dispuesto el velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Ju- dicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin (art. 32 N 13). Esta es una de las reglas constitucionales existentes para hacer efec- tiva la responsabilidad de jueces y funcionarios del Poder Judicial en el ejercicio de sus potestades pblicas. Se trata de una norma considerada anacrnica y que vulnera el principio de separacin de poderes, puesto que faculta al Presidente de la Repblica para ejercer atribuciones de control sobre magistrados de otro poder del Estado (vase Divisin de poderes). Por tratarse de una potestad que refuerza el presidencialismo chileno y que podra afectar la autonoma del Poder Judicial, tiene escasa aplicacin prctica. Dentro del esquema institucional de control y responsabilidad de los jueces, esta atribucin debe ser interpretada en concordancia y armona con las potestades disciplinarias de la Corte Suprema (vase Superinten- dencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema) y el estatuto de responsabilidad personal de estos funcionarios (vase Res- ponsabilidad personal de los jueces). Esta es una norma que se remonta hasta la Constitucin de 1823. El art. 18 N 12 de tal Carta estableca que era atribucin del Director Su- 155 premo el [v]elar sobre la conducta ministerial de los funcionarios de jus- ticia y cumplimiento de las sentencias. El ncleo de la disposicin pas inalterado por las Constituciones de 1828, 1833, 1925 y la Constitucin de 1980. Esta ltima, sin embargo, agreg la atribucin del Presidente para requerir a la Corte Suprema el ejercicio de potestades disciplinarias para sancionar, si correspondiere, al funcionario cuestionado. Alcance de la potestad presidencial La atribucin se encuentra restringida nicamente a la conducta mi- nisterial de jueces y funcionarios del Poder Judicial. Esto signica que puede ejercerse slo respecto del incumplimiento de las obligaciones que poseen los magistrados en su calidad de funcionarios pblicos, de mane- ra que no se afecte la autonoma, independencia e imparcialidad de los tribunales en el ejercicio de la jurisdiccin. Se trata de una interpretacin que busca, por un lado, armonizar los principios bsicos del Derecho P- blico establecidos en los art. 6 y 7 y, por el otro, con la prohibicin del Presidente de la Repblica de ejercer funciones judiciales (art. 76). Los Intendentes (vase Intendente), en calidad de representantes del Presidente en la regin debe dar cuenta, en forma reservada al Pre- sidente de la Repblica [] de las faltas que notare en la conducta minis- terial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial. (art. 2 letra e) LOC GAR). Segn la doctrina, es deber de los magistrados permanecer en el lu- gar de asiento de sus jurisdicciones, expedir prontamente sus sentencias, hallarse en su despacho en las horas prescritas y, principalmente, ejercer un desempeo de sus funciones que evite toda actuacin delictuosa o corrupta [SILVA BASCUN, 2002 T. VIII: 47]. La regulacin del procedi- miento por el cual se ejerce esta potestad se encuentra a propsito de las funciones de los scales judiciales y, especcamente, en el art. 353 N 3 COT (vase Fiscal judicial). 97. CONFIANZA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA RE- PBLICA: Calidad que la Constitucin o la ley otorga a ciertos funciona- rios de la administracin del Estado, cuyos cargos o empleos estn sujetos a la libre designacin y remocin del Presidente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica, Funcionarios pblicos). El Presidente tiene la atribucin de nombrar ciertos funcionarios de manera autnoma y, que por lo dispuesto en la Constitucin o en la ley, responden exclusivamente a su conanza. Al tratarse de una decisin que responde a la mera voluntad del Presidente de la Repblica, su designa- cin no requiere de concurso pblico y su remocin no demanda sumario administrativo. No se le aplican las reglas de inamovilidad en el cargo (STC R. 180-94). Los funcionarios se mantienen en tal cargo mientras 97. CONFIANZA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 156 cuenten con la conanza del Presidente y ejercen sus funciones en razn de las rdenes del mismo, con sujecin a la Constitucin y las leyes. El TC ha sealado que la existencia de cargos de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica no es incompatible con la igualdad de acceso a cargos y funciones pblicas (STC R. 141-92, vase Igualdad). Cargos de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica La Constitucin dispone que ciertos cargos son de exclusiva conan- za del Presidente de la Repblica: ministros de Estado, subsecretarios, los intendentes; gobernadores, embajadores, ministros diplomticos, repre- sentantes ante organismos internacionales, jefes superiores de servicio, con excepcin de los rectores de las instituciones de educacin superior de carcter estatal (art. 32, N os 7 a 10; art. 111). El TC ha estimado que cuando los funcionarios de exclusiva conan- za han sido determinados por la Constitucin, la ley no puede modi- carlos o introducir cambios en el sistema de designacin, nombramiento o remocin (STC R. 375-03). Adicionalmente, la ley podr otorgar a determinados empleos la cali- dad de cargos de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica (art. 32 N 12). As, por ejemplo, el legislador ha conferido dicha calidad a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerrquicos del res- pectivo rgano o servicio. Uno de los niveles jerrquicos corresponde, en el caso de los Ministerios, a los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de Divisin o Jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superio- res a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominacin. En el caso de los servicios pblicos, a los subdirectores y a los directores regionales. Si el respectivo rgano o servicio no contare con dichos cargos, la ley podr otorgar la calidad de cargo de la exclusiva conanza slo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerrquicos. Con todo, la ley podr tambin otorgar la calidad de cargo de exclusiva conanza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la Repblica (art. 49 LOC BGAE, art. 7 EA). En estos casos, el TC ha estimado que el legislador es competente para individualizar estos cargos y conferirle la calidad de exclusiva con- anza del Presidente de la Repblica, por un lado, como tambin de ne- garle tal calidad, por el otro (STC R. 375-03). Sistema de Alta Direccin Pblica (SADP) Es una de las reformas ms importantes del proceso de moderniza- cin del Estado, cuyo objetivo fue dotar a las instituciones del gobierno central de directivos competentes a travs de concursos pblicos y trans- parentes (vase Cargos pblicos). El Ttulo VI de la L. 19.882 regula este sistema al que estarn sujetos los funcionarios de la exclusiva conanza 157 de la autoridad competente que se sealarn, que desempeen cargos de jefaturas en la direccin de rganos o servicios pblicos o en unida- des organizativas de stos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecucin de polticas pblicas y de provisin directa de servicios a la comunidad. (Art. 35 L. 19.882). Estos funcionarios pasan a denominarse altos directivos pblicos, y sus cargos corresponden a jefes superiores de servicio y al segundo nivel jerrquico del servicio respectivo (art. 37 L. 19.882). A travs de este sistema, muchos cargos que eran de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica pasaron a pertenecer al SADP por habilitacin legal. De los 944 cargos adscritos, un total de 110 son de I Nivel Jerrquico, en que la autoridad que nombra es el Presidente de la Repblica, se trata fundamentalmente de jefes de servicios y son cargos de conanza. Otros 834 cargos son de II Nivel Jerrquico, en que la autoridad que nombra es el jefe de servicio y tambin son cargos de conanza. (serviciocivil.gob.cl). Este proceso de desapoderamiento de la exclusiva conanza del Presidente slo es posible tratndose de cargos que se sitan a nivel legal y no constitucional. En efecto, no pueden ser calicados como altos directivos pblicos los embajadores, intendentes y gobernadores (art. 38 L. 19.882). A febrero de 2014, los cargos que se eligen a travs de la ADP llegan a 1.255 (tanto adscritos y no adscritos), lo que implica un aumento de un 300% en el nmero de cargos con que se inici su implementacin. En la actualidad, adems de los cargos de servicios pblicos, le corresponde participar en la seleccin de los directores independientes de CODELCO, jueces y secretarios de tribunales Tributarios y Aduaneros, ministros de Tribunales Ambientales, nuevos organismos de la nueva institucionalidad educacional, y ms recientemente en los concursos de jefes de Departa- mentos de Educacin municipal y de directores de escuelas y liceos mu- nicipales, entre otros. (serviciocivil.gob.cl). 98. CONFLICTOS DE INTERS: Situaciones que afectan a quie- nes ejercen funciones pblicas y que resultan de la contraposicin entre un inters particular del funcionario con un inters pblico. El funciona- rio tiene la obligacin de declarar su patrimonio e intereses, as como de abstenerse cuando su inters personal en un asunto pudiere inuir en su resolucin, al igual que en los dems casos que determine la ley. La Constitucin, a partir de la ley de reforma constitucional N 20.414, estableci la categora de conicto de inters como una mate- ria de la mxima importancia, dentro de las bases de la institucionalidad (vase Bases de la institucionalidad). Sin perjuicio de lo anterior, con anterioridad a la reforma existan determinados conictos de intereses que eran regulados constitucionalmente, como el rgimen de incompati- bilidades de cargos en el mbito parlamentario. 98. CONFLICTOS DE INTERS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 158 En la Constitucin se dispone el principio de probidad como eje ar- ticulador de esta responsabilidad estatal (vase Responsabilidad del Es- tado). En tal sentido, todo funcionario pblico debe dar estricto cum- plimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (art. 8, inc. 1, vase Probidad) y para ello debe observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con pre- eminencia del inters general sobre el particular (art. 52, inc. 2, LOC BGAE). En consecuencia, se trata de un deber que exige cumplimiento sin ambages, sin excepciones y con el objeto de satisfacer siempre el bien comn. La norma constitucional dispone que el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems autorida- des y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses y patrimonio en forma pblica. Dicha ley determi- nar los casos y condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan con- icto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calicadas, disponer de todo o parte de esos bienes (art. 8, inc. 3 y 4). Los intereses pblicos los dene la Constitucin y el legislador, y se concretizan a travs de mltiples instrumentos pblicos, entre ellas, me- diante la ejecucin de polticas pblicas. Por tanto, en cualquier cir- cunstancia son conocidos por todos o susceptibles de serlo. Sin embargo, los intereses privados o particulares son tan dismiles y reservados que su publicidad es excepcional y cuyo nico objeto es cumplir con el ejercicio de las leyes que son una carga pblica, como por ejemplo, las tributarias. En sntesis, se desconocen los intereses particulares y por ello se atribuye un deber a ciertos funcionarios pblicos de constatar sus intereses priva- dos, mediante una Declaracin de Intereses, que permita contrastar adecuadamente la potencialidad de los conictos concretos que puedan manifestarse en un rea especca. Asimismo, esta inmisin sobre el con- junto de libertades personales se justica en la identicacin de un inte- rs especial, el patrimonio del nuevo funcionario pblico, mediante una Declaracin de Patrimonio. Contrastado el baremo de identicacin prctica de los intereses, cabe hacer una aplicacin en todos los casos, tanto en una perspectiva preventiva como represiva. Preventivamente, es un deber de todo fun- cionario de actuar con imparcialidad y cuando surja una contraposicin de intereses que pueda ponerla en riesgo, debe abstenerse de conocer. El principio de abstencin exige dejar de intervenir en un procedimiento y darlo a conocer inmediatamente al superior jerrquico cuando tenga inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera inuir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad in- 159 teresada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado (art. 12, N 1 LBPA). Asimismo, existen otras causales que activan el deber de abstencin, como el parentesco con los interesados en un asunto de que conozca, tener amistad o enemistad maniesta, haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento de que se trate o tener relacin de servicio con la persona natural o jurdica directamente interesada en el asunto, haberle prestado servicios profesionales de cualquier tipo, cir- cunstancia o lugar en los ltimos dos aos. Si no hay abstencin debida, se verica una infraccin a la ley y se puede congurar una hiptesis de responsabilidad. Las Declaraciones de Intereses y Patrimonio no son las nicas medidas preventivas para deslindar la colisin de intereses ex ante. Tam- bin encontramos los ms diversos regmenes de inhabilidades e incom- patibilidades, algunos de los cuales identica el constituyente en los arts. 37 bis, 57, 58, 92, 95, 96 113 de la Constitucin (vase Inhabilidad parlamentarias, Incompatibilidad parlamentaria). La dimensin preventiva que se le exige al Estado en su cumplimien- to del principio de probidad obliga a desarrollar un verdadero Cdigo de conducta, o guas interpretativas de las reglas de tica pblica aplica- ble a un sinfn de casos. El ejercicio tpico recae, en buena medida, en la tarea de interpretacin administrativa de la CGR mediante sus dictme- nes. Uno de los dictmenes ms relevantes es el N 39.453 de 2010, que se aplic al Presidente de la Repblica. En general, se ha propiciado el cumplimiento de criterios extensivos y nalistas que identiquen en ple- nitud un cumplimiento irrestricto del deber de probidad. No obstante, la ausencia de legislacin en las medidas preventivas exigentes como el - deicomiso ciego (vase Fideicomiso ciego) ha llevado a debatir el alcance del involucramiento de los intereses patrimoniales en liza. Finalmente, esta responsabilidad abarca no slo a los funcionarios del Estado, sino que aquellos que han dejado de serlo por un perodo posterior de seis meses. Por ejemplo, el art. 56 de la LOC BGAE, establece ese plazo como una prohibicin para el ejercicio de actividades privadas en el mbito pblico que antes desempeaba. No obstante, se trata ms de un principio que de una regla, puesto que carece de sancin. 99. CONFLICTOS POLTICOS-CONSTITUCIONALES: Son distintos procesos polticosconstitucionales en donde el TC debe pro- nunciarse sobre la inconstitucionalidad de actos polticos, calicar hechos que generan consecuencias polticas o determinar la asignacin correcta de competencias normativas en disputa. A diferencia de lo que este Diccionario ha identicado como control de constitucionalidad, aqu no hay una contraposicin normativa, una dimensin puramente interpretativa de reglas jurdicas o efectos que de- 99. CONFLICTOS POLTICOS-CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 160 riven en un cuerpo legal con determinadas disposiciones o entendidos (vase Control de constitucionalidad). En este trmino se agrupan con- ictos con un nfasis poltico fundamental, con calicacin de hechos ms que de normas y con la delimitacin de determinadas conductas en un padrn de constitucionalidad o inconstitucionalidad en donde la aprecia- cin jurisdiccional de los Ministros del TC es ms libre. En el derecho comparado, los tribunales constitucionales tienen competencias variadas en conictos polticos-constitucionales, siendo la ms relevante aquellas referidas a la constitucionalidad de la distribucin territorial del poder, ms conocidos como contiendas de competencias entre rganos nacionales versus locales o aquellas cuestiones de natura- leza electoral, sea de procesos eleccionarios, cuentas de campaa como control de declaraciones de autoridades. Todos ellos se inscriben dentro de lo que denominaremos conictos polticoconstitucionales bajo la atri- bucin del TC. Actos de los partidos polticos y movimientos que derivan en la declaracin de inconstitucionalidad de stos La dinmica poltica en una sociedad democrtica se da dentro de un marco de alternativas, objetivos y medios disponibles constitucional- mente. Los partidos, movimientos o cualquier forma de organizacin en la vida pblica estn sometidos al cumplimiento de un mnimo de lealtad constitucional, con el objeto de que las reglas comunes de convivencia sigan sirviendo a todos sin excepcin (vase Partidos polticos, Defensa de la Constitucin). Antes, debi superarse la tesis del pluralismo ideolgico limitado del antiguo art. 8 de la Constitucin de 1980 (vase Pluralismo poltico). ste proscriba determinadas ideologas y la profesin de ideas y con- ductas, especcamente el marxismo, en el cual se fundamentaba buena parte de la izquierda chilena, no sin antes llevarse a cabo la nica causa contra Clodomiro Almeyda, dirigente socialista, promovido por la Junta de Gobierno en 1987 y donde el TC declar que ste infringi el art. 8 (STC R. 46-87). Esta disposicin constitucional fue derogada en la refor- ma constitucional de 1989 y regulada por el art. 19 N 15 inc. 6 a 8. En ste se reconoce el principio del pluralismo poltico. La regla constitucional a ser controlada dispone que la Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los parti- dos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad (art. 19 N 15, inc. 6). 161 En correspondencia con esta norma, el TC est autorizado a decla- rar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad []. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio (art. 93 N 10). En estos casos, hay accin pblica salvo contra el Presidente de la Repblica o el Presidente electo en donde los rganos legitimados son la Cmara de Diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Una sala declara la admisibilidad del requerimiento y el TC puede apre- ciar los hechos en conciencia. El requerimiento deber contener: 1) La individualizacin del re- quirente; 2) La individualizacin del partido poltico, organizacin, mo- vimiento, y de su representante legal, cuando corresponda, o persona afectada; 3) La relacin de objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los inc. sexto y sptimo del numeral 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que se imputen a los partidos polticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y 4) La indicacin de las diligencias probatorias con que se pretende acre- ditar los hechos que se invocan (art. 130 LOC TC). Slo existe una causa promovida contra diferentes nominaciones del Movimiento Patria Nueva Sociedad que identica a grupos nazis chilenos que fue desestimada por el TC (STC R. 567-07) porque sta es una me- dida de ultima ratio que debe contemplarse en los casos ms graves frente a amenazas o riesgos reales de peligro para el ordenamiento democrtico y constitucional. Inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesacin en el cargo de parlamentario Existe un conjunto muy amplio de inhabilidades (vase Inhabilidad parlamentaria), incompatibilidades (vase Incompatibilidad parlamenta- ria), incapacidades (vase Incompatibilidad parlamentaria) y causales de cesacin en el cargo de parlamentario que se analizan en conceptos espe- ccos referidos al estatuto personal del parlamentario (vase Diputado, Senado). El TC debe pronunciarse sobre ellas incluida la renuncia del parlamentario cuando les afecte una enfermedad grave que les impida des- empearlos y as lo calique el Tribunal Constitucional (art. 60, inc. nal). Esta materia era una cuestin que era objeto de decisin por par- te de las propias Cmaras legislativas, bajo la Constitucin de 1925. Por supuesto, que ello implicaba un conjunto amplio de conictos que exa- cerban ms all de una dinmica poltica comn los dilemas sobre la per- 99. CONFLICTOS POLTICOS-CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 162 tenencia legtima al Congreso y si se haba incurrido o no en una causal de inhabilidad. Atribuirlo como competencia al TC fue una frmula para sustraerlo de una dinmica poltica negativa. Los rganos legitimados para interponer el requerimiento son limi- tados al Presidente de la Repblica o a diez parlamentarios en ejercicio, no importando que sean de la misma Cmara. La tramitacin legal de estos requerimientos se regula en el Prrafo XII LOC TC en un procedimiento comn al de las inhabilidades e incom- patibilidades de los Ministros de Estado y que veremos a continuacin. Inhabilidades de Ministro de Estado El TC debe resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, per- manecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones (art. 93 N 13, nfasis agregado; vase Ministro de Estado). Estas inhabi- lidades son previas, coetneas o posteriores al nombramiento. Por ende, pueden ser siempre invocadas en caso de incumplimiento. Las inhabili- dades constitucionales estn identicadas con los requisitos para asumir el cargo de Ministro (art. 34) y las expresas incompatibilidades y prohibi- ciones que fueron agregadas por reforma constitucional, L. N 20.414 del 2010 y que aproximan estas normas con el estatuto parlamentario (art. 37 bis). Junto a ellas estn las inhabilidades propiamente legales y que se derivan del requisito para ser nombrado Ministro y que implica reunir los requisitos generales de la Administracin Pblica (art. 34, en relacin con los arts. 12 y 13 EA). En cuanto al procedimiento, existe accin pblica para requerir al TC. Una sala dene la admisibilidad del requerimiento y los hechos los apreciar el Tribunal en conciencia. El requerimiento deber contener: 1) La individualizacin de quin deduzca la accin, si se trata de las personas a que se reere el inc. segun- do del artculo anterior (que ejercen la accin pblica); 2) El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicacin precisa de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesa- cin en el cargo que se invoca y de la norma constitucional o legal que la establece; 3) La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; 4) La enunciacin precisa, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del Tribunal, y 5) La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los he- chos que se invocan, bajo sancin de no admitirse dichas diligencias si as no se hiciere (art. 119 LOC TC) Inhabilidad y dimisin presidencial Se trata del ejercicio de una funcin consultiva del TC en donde ste 163 cumple con la tarea de emitir un informe previo al Senado. La materia del informe corresponde a la apreciacin en conciencia acerca de los casos de declaraciones de inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presi- dente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones o si los motivos que originan su dimisin en el cargo son fundados o no (vase Presidente de la Repblica). En cualquier caso siempre corresponde al Senado declarar la inhabilidad o aceptar o rechazar la renuncia (art. 53 N 7 en relacin con el art. 93 N 11). Contiendas de competencia Las contiendas de competencia son los conictos de competencias o atribuciones que se producen cuando alguno de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehye deliberadamente actuaciones, afec- tando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes cone- ren a otros [ETO CRUZ, 2011: 613] (vase Cuestiones de competencia). La Constitucin dene tres modalidades diferentes de contiendas que podramos denominar contiendas superiores de competencia corres- pondientes al Senado (art. 53 N 3); contiendas inferiores de competencia atribuidas al TC (art. 93 N 12); y las cuestiones de competencia territo- rial que denir la ley (art. 126). Las contiendas correspondientes al TC se denen negativamente como aquellas que no corresponden al Senado, por tanto, debe resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades pol- ticas o administrativas y los tribunales [no superiores] de justicia. Corres- ponder deducir el requerimiento a las propias autoridades o tribunales que promueven el conicto. Los tribunales superiores de justicia son, especcamente, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, la Corte Naval y la Corte Marcial, siendo todos los dems, tribunales de justicia aquellos que no son superiores propiamente tales, siendo susceptibles de promover contiendas que podrn ser conocidas por el TC (vase Tribu- nales superiores de justicia). Plebiscito Al TC le corresponder resolver las cuestiones que se susciten so- bre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calicador de Elecciones (art. 93 N 5; vase Plebiscito). Es competencia del TRICEL conocer de los plebiscitos, calicarlos, proclamar el resultado del plebiscito y comunicar el resultado del ple- biscito nacional al Presidente de la Repblica y del plebiscito comunal al alcalde respectivo (art. 95, en relacin con el art. 9, letra c), LOC TRI- CEL). Por tanto, la competencia del TC est estrictamente referida a la etapa previa de la convocatoria. Especcamente, el requerimiento de- 99. CONFLICTOS POLTICOS-CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 164 ber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de de- recho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredi- das (art. 63 y 78 inc. 1 LOC TC). Acentuando la dimensin formal el requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se reere a la pro- cedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especcos de la impugnacin y su fundamento (art. 78 inc. 2 LOC TC). Este requerimiento slo puede promoverlo el Senado o la Cmara de Diputados y el Tribunal establecer en su resolucin el texto denitivo de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuera procedente (art. 93 N 5). En la prctica, nunca se ha promovido un requerimiento ante el TC respecto de un plebiscito. 100. CONGRESO NACIONAL: rgano constitucional colegiado y bicameral, de carcter poltico, que representa la voluntad popular y des- empea, primordialmente, funciones legisladoras junto al Presidente de la Repblica y de scalizacin de los actos de Gobierno, con base a lo dispuesto por la Constitucin. Aproximacin conceptual El fundamento conceptual de la institucin parlamentaria, puede determinarse a travs cinco elementos diferenciadores: (i) El Congreso es una institucin estructurada a partir de una plura- lidad de miembros que forman un cuerpo, siendo una organizacin hori- zontal integrada por personas iguales derechos, facultades y obligaciones al interior de cada Cmara. (ii) Goza del carcter representativo por el que el Congreso, como rgano, se instituye en autoridad. Como institucin, se conecta con el principio democrtico y la relacin entre la representacin y sufragio uni- versal (vase Democracia). (iii) Su funcionamiento utiliza procesos transparentes de delibera- cin, a travs de los cuales se integran elementos de discusin y vota- cin. (iv) El Congreso, por su conguracin como rgano representativo, plural y deliberante es la institucin ms adecuada para participar en el proceso de elaboracin de la ley y en el ejercicio de la funcin poltica (altas decisiones pblicas de la nacin). (v) Ejerce el control o scalizacin sobre el actuar de los otros pode- res del Estado, la legitimidad representativa le permite asumir el papel de control y balance en la operatividad del principio de separacin de poderes [BRONFMAN et al. 1993: 24-5]. 165 Congreso Nacional como Poder del Estado En trminos de la ciencia poltica, los Congresos o Parlamentos pue- den ser descritos conforme a la estructura que adopten, diferencindo- se claramente dos posturas: el unicameralismo y el bicameralismo. Los partidarios de un parlamento unicameral se niegan a la divisin de la representacin soberana de la nacin en dos cuerpos, destacando la e- cacia y rapidez que una nica asamblea puede introducir al aparato de- cisorio poltico. A su vez, la tesis bicameralista, a travs de la observacin del fenmeno poltico, descubren la necesidad de crear un elemento moderador del debate dentro del aparato decisorio del Estado por me- dio de una segunda Cmara, otorgando un equilibrio entre el Ejecutivo y el Legislativo [BRONFMAN et al. 1993: 27]. La doble cmara fuerza un segundo debate de los mismos asuntos pero por personas distintas. Por otro lado, la cmara alta, en Estados federales, articula una represen- tacin de los intereses de las unidades subnacionales, constituyendo un contrapeso a la cmara alta, en donde se maniestan los intereses na- cionales. En ese contexto, la teora de Lijphart realiza un anlisis de carcter institucional al bicameralismo, en bsqueda de la construccin de una tipologa de sistemas bicamerales (fuertes o dbiles), por medio de dos dimensiones conceptuales: simetra y congruencia. De esta forma, el bica- meralismo ser simtrico si ambas cmaras cuentan con poderes consti- tucionales similares y son electos de forma democrtica. Mientras ms poderes constitucionales compartan y se sustenten en mtodos democr- ticos de seleccin de sus miembros, entonces mayor ser el nivel de sime- tra del bicameralismo en cuestin. Paralelamente, cuando los sistemas bicamerales eligen de forma similar a los miembros de ambas cmaras, y no existe sobrerrepresentacin ni territorial ni poblacional en la cmara alta, hablaremos de un bicameralismo congruente. Por el contrario, cuan- do hay diferentes sistemas electorales para seleccionar a los legisladores que integran la cmara baja y la alta, y cuando en alguna de ellas existe sobrerrepresentacin de minoras o de territorios, un congreso es cali- cado de incongruente [BERTINO 2012: 3]. Breve Resea Histrica El primer Congreso Nacional fue fundado el 4 de julio del ao 1811. Posea naturaleza unicameral, al igual que los Congresos de los aos 1812, 1814 y 1818, donde exista una sola Cmara denominada Senado. Durante la vigencia de la Constitucin de 1822 se estableci la existencia de un Congreso Nacional bicameral. Sin embargo, al entrar en vigencia la Constitucin de 1823 (29 de diciembre de ese ao), hubo un retorno al sistema unicameral, a travs de un Senado conservador y legislador. As, en trminos estrictos, a partir de 1828 el Congreso Na- 100. CONGRESO NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 166 cional ha sido consistentemente bicameral, destacando como uno de los rasgos de continuidad institucional en nuestra historia constitucional [QUINZIO, 2004: 309]. Regulacin constitucional La Constitucin de 1980 sigue la tradicin bicameralista e instituye el Congreso Nacional con dos ramas: Senado y Cmara de Diputados, regulado en su captulo V, la LOC CN y los Reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados, siendo estos ltimos acuerdos de sus respectivas ramas (vase Cmara de Diputados, Senado). Composicin Es un congreso bicameral, es decir, se compone de dos cmaras: la Cmara de Diputados y el Senado. Se integra actualmente por 120 dipu- tados y por 38 senadores, en ambos casos elegidos por votacin directa (art. 49; art. 181 LOC VPE). La Constitucin de 1980 por primera vez es- tableci el nmero de diputados en el texto constitucional, sin embargo, la L. 20.725 del ao 2014 modic estas disposiciones. La Constitucin vigente mandata a la ley orgnica respectiva determinar el nmero de diputados, los distritos electorales y la forma de su eleccin, as como el nmero de senadores, las circunscripciones senatoriales y su forma de eleccin (arts. 47 y 49). Dicha estructura se cie al esquema clsico del bicameralismo estadounidense, en el sentido que ambas partes poseen las mismas facultades legislativas. Funciones del Congreso Nacional Las funciones del Congreso son las distintas tareas que le correspon- de desempear dentro de la estructura poltica de un Estado, concre- tndose en un conjunto de atribuciones constitucionales especcas. Las funciones del Congreso Nacional son: (i) Funcin representativa, al permitir la integracin entre gran parte de las fuerzas polticas existentes en el pas. (ii) Funcin legisladora, donde ambas Cmaras concurren a la for- macin de leyes (vase Formacin de la ley). (iii) Funcin de control, a travs de la cual se scaliza la accin del Gobierno, especialmente en la Cmara de Diputados. (iv) Funcin nanciera, materializada en la votacin anual de la ley de presupuestos, y en la scalizacin y anlisis que se hace en la ejecucin de esta ley (vase Ley de presupuestos). (v) Funcin jurisdiccional, concentrada actualmente en la facultad de acusar constitucionalmente por la comisin de ciertos delitos o abusos (vase Acusacin constitucional). 167 (vi) Funcin de co-gobierno en nombramientos de autoridades p- blicas, en el caso del Senado. (vii) Funciones de contrapeso poltico en situaciones de anormalidad constitucional (vase Estados de excepcin constitucional). Atribuciones del Congreso Nacional Las atribuciones del Congreso pueden ser clasicadas en cinco gru- pos: atribuciones exclusivas del Congreso Nacional, atribuciones exclusi- vas de la Cmara de Diputados, atribuciones exclusivas del Senado, for- macin de la ley y reforma de la Constitucin. Corresponde a la Cmara de Diputados y al Senado participar en el ejercicio de estas funciones, las que pueden realizarse de dos formas: reunindose las dos cmaras en la misma sala y actuando orgnicamente como un solo cuerpo (fusin orgnica Congreso Pleno), o bien, sesionan- do separadas, pero trabajando en un proceso de colaboracin secuencial, evidenciado en sus atribuciones exclusivas y en el proceso de formacin de ley [BRONFMAN et al. 1993: 142]. Las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional se ejercen de modo separado e independiente del resto de los poderes del Estado, aun- que en la prctica tienen relacin estrecha con competencias que ejerce el Poder Ejecutivo. El art. 54 establece las atribuciones exclusivas del Congreso Nacional. Estas son dos: (i) aprobar o rechazar tratados internacionales que presen- ta el Presidente de la Repblica para su raticacin y (ii) pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepcin constitucional (vase Tratados internacionales, Estados de excepcin constitucional). Funcionamiento del Congreso El art. 55, inc. 1 dispone dos circunstancias especcas, ambas regu- ladas por la LOC CN, a saber, la instalacin del Congreso Nacional y el inicio de sesiones. (i) Instalacin del Congreso Nacional: resultado del proceso mediante el cual se conforma la integracin del Congreso Nacional, previa investidu- ra regular de la mayora de los miembros de cada Cmara elegidos entre los integrantes de las respectivas mesas efectuada mediante juramento o promesa. El plazo de instalacin es el da 11 de marzo siguiente a la eleccin de senadores y diputados. Una vez instalado el Congreso se da inicio al cuadrienio, el cual constituye un perodo legislativo (art. 5, inc. 1, 2 3 y 5 LOC CN). El perodo legislativo es el lapso de cuatro aos (cuadrienio) que se inicia con la instalacin la Cmara de Diputados (art. 1 N 15 RCD), despus de cada renovacin total de la Cmara de Diputa- dos y parcial del Senado [BRONFMAN et al. 1993: 136]. 100. CONGRESO NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 168 (ii) Inicio de sesiones: para comprender mejor el inicio de sesiones, debe distinguirse entre legislatura y sesiones (vase Legislatura). La legislatura es el perodo de sesiones del Congreso, que se extiende entre el 11 de marzo de cada ao y el 10 de marzo del ao siguiente (art. 6 LOC CN, art. 1 N 13 RCD), donde los miembros del Congreso Nacional se renen en sesiones para el cumplimiento de sus funciones. Tradicio- nalmente, las sesiones del Congreso se dividan en legislatura ordinaria y extraordinaria. La legislatura ordinaria corresponda a las sesiones comprendidas entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada ao. La legislatura extraordinaria era aquella originada por la convocatoria del Presidente de la Repblica o del mismo Congreso, con el objetivo de tener un perodo de sesiones entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo (art. 52 inc. 3 y 4 Constitucin de 1980). Esta distincin fue eliminada con la Ley de Reforma de 2005. Las sesiones parlamentarias, por otro lado, son las reuniones que celebran cada una las cmaras o el Congreso pleno (vase Sesiones parlamentarias). Las sesiones de las Cmaras pue- den ser en sala o en comisin (vase Comisiones parlamentarias). En las sesiones de sala se rene la totalidad de diputados o de senadores, segn corresponda. 101. CONGRESO PLENO: Vase Congreso Nacional, Sesiones parlamentarias. 102. CONSEJO DE ALTA DIRECCIN PBLICA: Vase Cargos pblicos. 103. CONSEJO DE GABINETE: Vase Ministro coordinador. 104. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL: rgano consultivo del Presidente de la Repblica, de rango constitucional, encargado de asesorarlo en materias vinculadas a la seguridad nacional. La Constitucin regula el COSENA actualmente en su Captulo XII, correspondiendo a una de las novedades institucionales de cara a la histo- ria de las constituciones chilenas. La reforma constitucional del 2005, sin embargo, desmantel una serie de atribuciones claves de este organismo que se encontraban en contradiccin con los fundamentos del rgimen democrtico. Con tales modicaciones, la institucin ha perdido conside- rable relevancia. Historia del COSENA En nuestro derecho positivo, el COSENA tiene su origen en una ins- titucin creada en 1906 durante el gobierno de Pedro Montt, que llevaba por nombre Consejo de Defensa Nacional. Tena rango legal y su labor 169 era, en un principio, estudiar materias relativas a la planicacin estrat- gica de la defensa. El antecedente directo del COSENA est en Consejo Superior de Seguridad Nacional o CONSUSENA, creado por el DFL N 181/1960, cuya misin era asesorar al Presidente de la Repblica en todo lo que se reere a la seguridad de la nacin y al mantenimiento de la integridad territorial del pas. Segn la doctrina, era un rgano eminen- temente tcnico, encabezado por el Presidente de la Repblica e integra- do entonces por el Inspector General del Ejrcito, el Director General de la Armada, el Jefe del Estado Mayor del Ejrcito, el Director de Material de Guerra del Ejrcito, los Comandantes de Divisiones con asiento en Santiago, el Director de Armamentos y el Director de Forticaciones de la Armada. [SILVA BASCUN, 2003 T. IX: 329]. La Constitucin de 1980 cre el COSENA, dotndolo de jerarqua constitucional. Se le conoca como uno de los enclaves autoritarios de la Constitucin original. Para su creacin, la CENC acogi un ocio en- viado por el General Pinochet, en el cual se propona la creacin de un poder de seguridad revisado ms arriba que, integrando las Fuerzas Armadas, asegurara y garantizara la supervivencia del Estado y la insti- tucionalidad chilena [SILVA BASCUN, 2003 T. IX: 331]. En trminos am- plios, se buscaba crear un rgano no representativo que ejerciere control y vigilancia sobre la actividad del Gobierno. Finalmente, la CENC decidi cambiar la expresin Poder de Seguridad por el de Consejo de Segu- ridad Nacional (CENC S. 52, 59, 318 y 357). La reforma del 2005 La reforma constitucional del 2005 modic sustancialmente la sio- noma que la Constitucin 1980 haba dado al COSENA. Las modicacio- nes centrales son las siguientes: (i) Cambio en la composicin: ahora integrado mayoritariamente por miembros civiles, incorporando al presidente de la Cmara de Diputados; (ii) Convocatoria: el COSENA pierde la facultad de auto convocarse, requiere que as lo haga el Presidente de la Repblica; (iii) Funciones: pasa a tener slo funciones asesoras y no vinculantes y se elimina la facultad de hacer presente sus observaciones a rganos pblicos. Sus atribuciones pasan a ser limitadas; (iv) Estados de Excepcin Constitucional: se suprime el requisito del acuerdo del COSENA para decretar el correspondiente estado de excep- cin constitucional; (v) Presencia de Ministros de Estado: se permite la asistencia los minis- tros de Interior, Defensa, Seguridad Pblica, Relaciones Exteriores y Eco- noma, cuando as lo determine el Presidente. En la actualidad, el rgimen jurdico que regula al COSENA se en- cuentra en el captulo XII de la Constitucin, y en un Reglamento Inter- 104. CONSEJO DE SEGURIDAD NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 170 no dictado y aprobado por la unanimidad de sus miembros, en la sesin de fecha 10 de Mayo de 1988. Sin embargo ste ltimo permanece vlido parcialmente, en razn de las modicaciones de la reforma del 2005. Composicin del COSENA El COSENA es presidido por el Presidente de la Repblica e inte- grado por el Presidente del Senado, el Presidente de la Cmara de Di- putados, el Presidente de la Corte Suprema, los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros y el Contralor General de la Repblica (art. 106). Sin embargo en los casos que determi- ne el Presidente, podrn estar presentes en sus sesiones los ministros de Interior, Defensa, Seguridad Pblica, Relaciones Exteriores, Economa y Hacienda (art. 106, inc. 2). Atribuciones y Funcionamiento del COSENA El COSENA tiene la atribucin de asesorar al Jefe de Estado en ma- terias de seguridad nacional (art. 106; vase Seguridad nacional). La Constitucin no detalla esta funcin y, al haberse suprimido las dems atribuciones que anteriormente posea se puede armar que su funcin ha perdido preponderancia. El COSENA tendr su sede en la ciudad donde deba residir el Presi- dente de la Repblica y se reunir nicamente cuando sea convocado por ste, requiriendo como qurum para sesionar el de la mayora absoluta de sus integrantes. Adems, no podr adoptar acuerdos sino para dic- tar el reglamento que regula materias concernientes a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates. Dicho acuerdo requerir la aprobacin de a lo menos la mayora absoluta de los miembros (art. 107, inc. 2). Durante las sesiones, cualquiera de sus integrantes podr expresar su opinin frente a algn hecho, acto o materia que diga relacin con las bases de la institucionalidad o la seguridad nacional. Sus actas sern pblicas, a menos que la mayora de sus miembros determine lo contrario (art. 107, inc. 3). Se trata de una de las reglas constitucionales de excep- cin al principio de publicidad establecido en el art. 8. Finalmente, el art. 109 dispone que el Banco Central puede obtener, otorgar o nanciar crditos al Estado o a privados, en caso de guerra exterior o peligro de ella, situacin que debe ser calicada por el COSENA. 105. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL PROVINCIAL: rga- no consultivo y de participacin de la comunidad provincial socialmente organizada, integrado por el Gobernador, por miembros elegidos en re- presentacin de las organizaciones sociales de la provincia, y por miem- bros integrantes por derecho propio. 171 Este rgano fue derogado mediante reforma constitucional aproba- da por L. 20.390 el ao 2009. No obstante, se mantiene en la LOC GORE, en los arts. 48 y ss. Su regulacin normativa es resorte del legislador, quien debe determinar qu mecanismos harn efectiva la participacin ciudadana para el desarrollo econmico, social y cultural de la regin. 106. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIN: El CNTV es la institucin autnoma de rango constitucional creada por el inciso sexto del numeral 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, cuya misin es velar por el correcto funcionamiento de todos los servicios de televisin que operan, u operen a futuro, en el territorio nacional. Estar dotado de personalidad jurdica y de patrimonio propio, y se rela- cionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio Secretara General de Gobierno. (Art. 1 inc. 1 L. 18.838, reformada en esos trminos por la L. 20.750 que introdujo la televisin digital). A dicho organismo no le sern aplicables las normas generales o especiales que se dicten para regular a la Administracin del Estado, salvo en lo que se reere a su administracin nanciera (DL 1.263 de 1975), transparencia de la funcin pblica y acceso a la informacin de la administracin del Estado. La Constitucin establece este rgano a propsito de la regulacin de las libertades de opinin e informacin (art. 19 N 12, vase Libertad de expresin). Se trata de un rgano constitucionalmente autnomo (vase Autonoma). Composicin del CNTV El CNTV est compuesto por 11 miembros. Diez de ellos son desig- nados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado en un solo acto y un consejero de libre designacin del Presidente de la Rep- blica (art. 2 L. 18.838); la ley exige que la integracin sea pluralista, buscando alcanzar una cierta representacin de las ideas y visiones impe- rantes dentro de la sociedad (art. 2 L. 18.838). Los consejeros designados por el Presidente previo acuerdo del Senado duran ocho aos en el cargo y pueden ser designados por nuevos perodos renovndose por mitades cada cuatro aos; en cambio, el consejero de libre designacin perma- necer en el cargo hasta 30 das despus del cese de funciones del Presi- dente de la Repblica que lo design. Deben ser personas de relevantes mritos personales y profesionales, apreciacin que corresponde tanto al Presidente de la Repblica como al Senado (art. 2 L. 18.838). El Consejo tendr un Vicepresidente, Secretario General y un Secretario Ejecutivo, los cuales son elegidos o removidos con el voto conforme de siete Conse- jeros en ejercicio. El primero subroga al Presidente en caso de ausencia o impedimento de ste y el segundo es el ministro de fe de las actuaciones 106. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 172 del Consejo (art. 3 y 4 N 2 L. 18.838). El Consejo requiere la presencia de la mayora de sus miembros en ejercicio para sesionar, pudiendo adoptar acuerdos por la mayora de sus miembros presentes, no obstante, requiera qurum especiales para determinadas materias (art. 5 L. 18.838). Atribuciones del CNTV Tal como dispone la Constitucin, al CNTV le corresponde velar por el correcto funcionamiento de la televisin. Para ello, segn dispone la ley, tendr la supervigilancia y scalizacin de los servicios de tele- visin, en cuanto al contenido de las emisiones que a travs de ellos se efecten, en conformidad con las normas de esta ley. (Art. 19 N 12, inc. 6; art. 1 inc. 1 y 2 L. 18.838). La ley dene, asimismo, lo que se entiende por correcto funcio- namiento de la televisin, como el permanente respeto a travs de su programacin de la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo regio- nal, el medio ambiente, la familia, la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud, los pueblos originarios, la dignidad humana y su expresin en la igualdad de derecho y trato entre hombres y mujeres, as como tambin, el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental y los Tratados internacionales raticados y vi- gentes en Chile aplicables tanto en la propuesta programtica como en su difusin. Para el cumplimiento de estos objetivos, posee potestades de supervigilancia y scalizacin sobre el contenido de las emisiones, a ex- cepcin, de materia tcnicas supervisadas por la Subsecretara de Teleco- municaciones (arts. 4, 5 y 6 L. 18.838). Se trata de una denicin amplia y general que dota de alta discrecionalidad al CNTV en el ejercicio de sus atribuciones. Para llevar a cabo este n, el CNTV puede entre otras atribuciones promover y subsidiar la produccin o difusin de contenidos de carcter cultural o de inters nacional o regional, otorgar, renovar o modicar las concesiones de servicios de radiodifusin televisiva de libre recepcin y declarar el trmino de estas concesiones, regular, dentro del ejercicio de sus facultades, la transmisin y recepcin de la televisin por satlite, efectuar estudios sobre el funcionamiento de la televisin o aplicar las sanciones que van desde la amonestacin hasta la caducidad de la conce- sin cuando se afecte el correcto funcionamiento de la televisin (arts. 12 y 33, L. 18.838). Antes de aplicar una sancin, el CNTV debe abrir un proceso en el cual se da traslado a la concesionaria de los cargos que se imputan, pudindose abrir un trmino de prueba para efectos de dictar una resolucin al respecto (art. 34, L. 18.838). 107. CONSEJO REGIONAL: rgano del Gobierno Regional que tiene por nalidad hacer efectiva la participacin de la comunidad regio- 173 nal, investido de facultades normativas, resolutivas y scalizadoras en el mbito de su competencia. Este rgano forma parte del texto constitucional desde el ao 1991, a partir de la L. 19.097. Su regulacin constitucional actual se establece en el art. 113, el cual dene y declara sus facultades, as como su composi- cin. El Consejo Regional se integra por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica cons- titucional respectiva. Los consejeros duran cuatro aos en sus cargos y pueden ser reelegidos. Adems la Constitucin mandata a la LOC respec- tiva establecer el nmero de integrantes, su forma de remplazo y de orga- nizacin, cuidando siempre que tanto la poblacin como el territorio de la regin estn equitativamente representados (art. 113, inc. segundo). La Constitucin seala adems que el Consejo Regional es presidido por un miembro elegido por mayora absoluta de sus integrantes en ejercicio. A pesar de que el texto constitucional, vigente desde el ao 2009 (L. 20.390), estableci claramente que los miembros del Consejo Regional son elegidos por sufragio universal, slo a partir de la publicacin de la L. 20.678 en el ao 2013 se regul esta eleccin. La primera eleccin directa de los Consejeros Regionales se llev a cabo el da 17 de noviembre del ao 2013. Consejeros Regionales Para ser elegido consejero se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, mayor de edad, haber cursado la enseanza media o su equiva- lente, tener residencia en la regin al menos los ltimos dos aos antes de la eleccin, y no tener dependencia a drogas estupefacientes o psicotrpi- cas ilegales, a menos que justique su consumo por tratamiento mdico (art. 31 LOC GAR). Antes de la reforma constitucional de la L. 20.390 de 2009, los conse- jeros eran elegidos por los concejales de la regin, que para estos efectos, conformaban colegios electorales provinciales que elegan dos consejeros cada uno. Cada consejo estar integrado por catorce consejeros en las regiones de hasta 400 mil habitantes; por diecisis en las regiones de ms de 400 mil habitantes; por veinte en las regiones de ms de 800 mil habitantes; por veintiocho en las regiones de ms de un milln 500 mil habitantes; y por treinta y cuatro en las regiones de ms de cuatro millones de habi- tantes. Atribuciones del Consejo Regional La Constitucin establece que corresponde al consejo aprobar el proyecto de presupuesto de la respectiva regin considerando, para tal efecto, los recursos asignados a sta en la Ley de Presupuestos, sus recur- 107. CONSEJO REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 174 sos propios, y los que provengan de los convenios de programacin (art. 113 inc. 7). Las funciones del consejo reguladas en la LOC GAR son, entre otras: (i) aprobar planes reguladores urbanos, metropolitanos, e intercomuna- les propuestos por la Secretara Ministerial de Vivienda y Urbanismo; (ii) aprobar, modicar o sustituir el plan de desarrollo regional y el proyecto de presupuesto regional, sobre la base de la proposicin del intendente; (iii) aprobar bajo la proposicin del intendente, la distribucin de los re- cursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, de los recursos de los programas de inversin sectorial de asignacin regional y de los recursos que la regin obtenga en razn de tributos; (iv) scalizar el desempeo del intendente en su calidad de presidente del Consejo. 108. CONSTITUCIN: Es la norma de rango superior del orde- namiento jurdico, que congura la forma y validez de la creacin de derecho en una sociedad, ordena en un solo texto la organizacin y fun- cionamiento de los poderes pblicos y cuya nalidad es limitar el poder poltico de un modo tal que garantice los derechos y libertades de las personas. Al igual que la nocin de constitucionalismo, existen amplias acep- ciones de la idea de Constitucin que requieren explicaciones previas. Si descomponemos la denicin en cuatro elementos contendremos las explicaciones del caso. Primero, la idea de la norma de rango superior del ordenamiento ha estado presente en etapas en donde no exista el constitucionalismo como teora normativa. Es as como en el Derecho Romano y en el De- recho Cannico se utiliza la expresin constitutio para designar las reglas ponticias o sinodales de rango preeminente. Asimismo, la nocin de ley de la tierra, de origen ingls y medieval, daba cuenta de ese conjunto de derechos y privilegios feudales de base estamental y convencional que eran concedidos u otorgados por el rey. De la misma manera, la expre- sin leyes fundamentales designaron en el siglo XVI el conjunto de principios del sistema monrquico que ni los reyes podan alterar. Tal nocin se transmiti al derecho ingls y alemn, siendo el antecedente previo a su utilizacin por las revoluciones liberales [SANTAMARA PASTOR, 1991: 432]. No obstante, ninguna de estas frmulas poda ser concebida bajo lo que entendemos hoy por Constitucin, puesto que stas carecen de mecanismos de defensa de su condicin de supremaca normativa y porque los fundamentos se sostienen en principios incompatibles con la nalidad expresa de garantizar los derechos de las personas desde un pie de igualdad. En segundo lugar, se trata de una norma que establece la forma y validez de la creacin de derecho en una sociedad. Lo anterior implica 175 que la produccin de derecho se efecta a travs de las formas que la Constitucin indica y en virtud de las potestades que ella atribuya. Por ello, se suele decir que la Constitucin es la norma normarum de un orde- namiento jurdico. Adicionalmente, lo que distingue este cuerpo normati- vo de otros es que ste es el que dene la separacin entre la creacin del derecho de su mera aplicacin, determinando rganos diferentes para funciones distintas. En tercer trmino, se trata de un texto que crea y organiza los prin- cipales poderes pblicos. La idea de Constitucin no necesariamente es escrita, como maniesta la tradicin de Inglaterra o los ejemplos de Nue- va Zelanda o Israel. No obstante, hay que recordar que todos los pases organizan sus poderes estatales en instrumentos normativos que no nece- sariamente son denominados Constitucin. Es as como son parte de las leyes fundamentales de Inglaterra, por ejemplo, el Agreement of the People (1647) o el Instrument of Government (1654). El sentido especco que com- parten algunos de estos instrumentos es que el poder poltico se organice para la salvaguardia de las libertades polticas en que se funda. Intere- sante es observar la radiografa del poder que describe una Constitucin. Por una parte, qu poderes aparecen identicados primariamente, el fundamento democrtico directo o indirecto de esos poderes, y la exis- tencia de otros rganos estatales que revisten importancia histrica pero que pueden estar estructuralmente alejados de la necesaria organizacin, distribucin y separacin de funciones que caracteriza la democracia con- tempornea. Nuestra tradicin constitucional identic, regularmente, al Congreso Nacional como la primera institucin en ser referida y orga- nizada (1818, 1822, 1828, 1833 y 1925) demostrando su vnculo directo con la soberana popular que lo legitimaba. Solamente las Constituciones de 1823 y de 1980 contemplan al Poder Ejecutivo antes del Legislativo. En la presente Constitucin, es un rasgo simblico del presidencialismo reforzado (vase Presidencialismo). Adicionalmente, otros rganos bu- rocrticos ajenos a la estructura tridica tradicional de poderes, sumada a la incorporacin de rganos democrticamente elegidos como las muni- cipalidades, pueden aparecer. Tal es el caso de la Fuerza Armada (1828), el Consejo de Estado (1833), el Tribunal Calicador de Elecciones (1925). Hoy en da, se entiende que es estructural a la nocin de Constitucin la incorporacin de rganos de control administrativo, como la Contralora General de la Repblica (1943), o de rganos de control de constituciona- lidad y de resolucin de conictos de poderes, como el Tribunal Consti- tucional (1971, 1981) que se vinculan directamente con los instrumentos normativos que tienen las autoridades democrticamente electas. Por ltimo, el thelos de la Constitucin se justica por el modo en que organizan los rganos pblicos con el objeto de controlar el poder y por la garanta de proteccin de los derechos fundamentales. Tanto el pacto 108. CONSTITUCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 176 poltico como la carta de derechos tienen por objeto reconocer el fun- damento de los derechos (igualdad, libertad y dignidad), su promocin (subjetiva y objetiva), su realizacin (normativa y fctica), su limitacin protectora (del contenido esencial y de regulaciones proporcionales) y su garanta (jurisdiccional y no jurisdiccional, nacional e internacional- mente). 109. CONSTITUCIN DE 1980: Es la Carta Fundamental actual- mente en vigor. En este concepto se explica la gnesis de la Constitucin de 1980. Auto arrogacin del poder constituyente originario El 11 de septiembre de 1973, las tres ramas de las FFAA y Carabi- neros de Chile, a travs del Golpe de Estado, pusieron n a la institucio- nalidad democrtica en Chile, establecida por la Constitucin de 1925. Ello pese a ser instituciones profesionales, jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes (art. 22, Constitucin de 1925). Mediante el DL N 1 de 1973, la Junta de Gobierno, integrada por el Comandante en Jefe del Ejrcito, General Augusto Pinochet Ugarte; el Comandante en Jefe de la Armada, Almirante Jos Toribio Merino Castro; el Comandante en Jefe de la Fuerza Area, Gustavo Leigh Guzmn y el General Director de Carabineros, Csar Mendoza Durn; asume y se arroga el Mando Supremo de la Nacin (DL N 1 de1973, Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno). Tal ttulo ser precisado posteriormente por el DL N 128 de 1973, al sealar que la Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo (art. 1. DL 128 de 1973, aclara sentido y alcance del artculo 1 del decreto ley n 1 de 1973). Entre 1974 y 1975, el efecto y la organizacin de los procedimientos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo quedaron jados en dos etapas: la primera, se refera a quienes detentaban los poderes ejecutivos y cul era su alcance; la segunda, consista en un acuerdo que creaba instituciones y procedimientos para estructurar los procesos legislativos; de esta forma, se ha sostenido que se instaur una separacin parcial de los poderes dentro de la dictadura [BARROS, 2005: 74]. Sin embargo, la separacin de poderes no es un concepto aplicable a la dictadura militar, puesto que no haban frenos y contrapesos que limitaran el poder y slo se podra hablar de una divisin interna de tareas o funciones. Paralelamente, la vigencia del texto constitucional de 1925 estaba sujeta a las disposiciones de los Decretos Leyes dictados por la Junta de Gobierno, tal como lo sealaba expresamente el art. 3, inc. 2 DL N 128 de 1973: las disposiciones de los decretos leyes que modiquen la Cons- titucin Poltica del Estado, formarn parte de su texto y se tendrn por 177 incorporadas en ella. De esta forma, la auto-atribucin del poder cons- tituyente realizada por la Junta de Gobierno, la habilitaba y autorizaba para modicar la Constitucin an vigente [VIERA, 2011: 154; vase Po- der constituyente]. La potestad fue reforzada por el DL N 788 de 1974, al establecer que los decretos leyes dictados hasta la fecha por la Junta de Gobierno, en cuanto sean contrarios o se opongan, o sean distintos, a algn precepto de la Constitucin Poltica del Estado, han tenido y tienen la calidad de normas modicatorias, ya sea de carcter expreso o tcito, parcial o total, del correspondiente precepto de dicha Constitucin (DL N 788 de 1974, dicta normas sobre el ejercicio del Poder Constituyente). A travs de estas normas, se efecta una derogacin tcita, paulatina y sustancial de la Constitucin de 1925. Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin La Junta de Gobierno, respondiendo a la necesidad de reconstruir, renovar y perfeccionar la institucionalidad fundamental de la Repbli- ca, designa una Comisin Constituyente para que estudie, elabore y pro- ponga un Anteproyecto de Nueva Constitucin (DS N 1.064/1973, que crea ocialmente la Comisin Constituyente). Se critica la denominacin y calicativo utilizado para individualizar a la Comisin, toda vez que el Poder Constituyente fue autoarrogado por la Junta Militar y, por tanto, la entidad creada tena como objetivo nal la creacin de un anteproyec- to de Constitucin. En consecuencia, el carcter de Constituyente es inexistente [VIERA, 2011: 155]. La denominacin se mantiene, no obstan- te, hasta 1976 siendo reemplazada por Comisin de Estudios de la nueva Constitucin Poltica de la Repblica. La CENC estuvo inicialmente integrada por Sergio Dez Urza, Jai- me Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz, y Enrique Ortzar Escobar, quien en la sesin constitutiva fue elegido como su Presidente, siendo designado su secretario Rafael Eyzaguirre Echeverra. Por tal razn, se suele conocer popularmente como Comisin Ortzar. Posteriormente, el 9 de octubre de 1973, se incorporaron como miembros permanentes de la Comisin, los seores Enrique Evans de la Cuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascun. No obstante, en marzo de 1977 Alejandro Silva Bascun y Enri- que Evans de la Cuadra, renuncian a esta Comisin motivados por la dictacin del DL N 1.697 de 1977 que disolvi denitivamente los par- tidos polticos en Chile y entre ellos el Partido Demcrata Cristiano al que pertenecan. Silva Bascun alude directamente a que la renuncia fue presentada al seor Ministro de Justicia en atencin a que se funda en lo dispositivo del DL N 1.697 y considerando las razones que en el documento se expresan (toma su decisin el 16 de marzo de 1977 y su renuncia consta en la Sesin 283 de la CENC). Entre los fundamentos 109. CONSTITUCIN DE 1980 DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 178 del mencionado DL se indica que con el n de garantizar efectivamente la vigencia de los valores permanentes de la chilenidad, dispone la diso- lucin de tales partidos o agrupaciones de carcter poltico (c. 4 del DL 1.697 de 1977). El 24 de mayo consta la salida del Comisionado Jorge Ovalle a quien la Ministra de Justicia le haba pedido la renuncia por su cercana con el renunciado miembro de la Junta de Gobierno Gustavo Leigh. En sesin a la cual concurri el General Pinochet y la Ministra de Justicia el 9 de junio de 1977, se incorporaron al CENC la seora Luz Bulnes Aldunate y los seores Ral Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta. Luego de haber realizado 417 sesiones entre los aos 1973 y 1978, la Comisin presenta el 17 de agosto de 1978 un informe con las ideas bsicas y un Anteproyecto articulado de 123 disposiciones permanentes distribuidas en 14 captulos y 11 artculos transitorios [NOGUEIRA, 2008b: 329]. Consejo de Estado El texto es entregado al General Pinochet, quien el 31 de octubre de 1978 lo remite al Consejo de Estado. El Consejo de Estado era un Consejo consultivo de la Junta de Gobierno, integrado por personas de conanza del rgimen militar. Se le poda solicitar su opinin en: (i) proyectos de reforma constitucional; (ii) proyectos de decretos leyes; (iii) celebracin de tratados o convenios internacionales; (iv) contratos o servicios que pu- dieran comprometer los intereses del Estado; y (v) cualquier otro asunto de trascendencia para la Nacin (DL N 1.319 de 1976, Acta Constitucio- nal N 1, art. 4). El Consejo formula un llamado a la ciudadana para presentar ob- servaciones y sugerencias, recibiendo aproximadamente 150 indicaciones [NOGUEIRA, 2008b: 329]. Luego, procede al estudio del Anteproyecto y sesiona 57 veces, entre noviembre de 1978 y julio de 1980. Sin embargo, conserva en lo fundamental el Anteproyecto presentado por la Comisin, introduciendo algunas modicaciones de carcter principalmente formal y aumentando el nmero de disposiciones transitorias [VIERA, 2011: 155]. stas rigen un perodo transitorio de 5 aos, desde el momento de la aprobacin del texto hasta su plena vigencia. El proyecto nal fue entre- gado al Jefe de Estado y a la Junta de Gobierno en audiencia del da 8 de julio de 1980 [NOGUEIRA, 2008b: 329]. Texto nal y plebiscito La Junta de Gobierno sesion en conjunto con el grupo de trabajo designado especialmente para la ocasin, integrado por el Ministro del Interior, Sergio Fernndez; la Ministra de Justicia, Mnica Madariaga; el Auditor General del Ejrcito, General Fernando Lyon; el Auditor Ge- 179 neral de la Armada, Almirante Aldo Montagna; el auditor de la Fuerza Area, General Enrique Montero; el Auditor de Carabineros, Mayor Ha- rry Gruneenwald y el Secretario de Legislacin de la Junta de Gobierno, Mario Duvauchelle. Se opera sobre la base de los dos anteproyectos de Constitucin presentados. Finalmente, se aprueba un proyecto nal de Constitucin, de 120 artculos y 29 disposiciones transitorias, las cuales regulan un perodo de transicin de 8 aos hacia la plena vigencia del texto constitucional, en cuyo trmino se presentara a raticacin popu- lar el nombre del Jefe de Estado con una duracin de 8 aos ms. El texto aprobado por la Junta de Gobierno y rmado por los Ministros de Estado fue promulgado por el DL N 3.464 de 1980. El mismo da se dicta el DL N 3.465 de 1980, que convoca a plebiscito a n de que la ciudadana ratique la nueva Constitucin, a realizar el da 11 de septiembre de 1980, sptimo aniversario del Golpe de Estado [NOGUEIRA, 2008b: 329-30]. En el plebiscito se habilita para sufragar a los chilenos mayores de 18 aos y los extranjeros con residencia legal en Chile. A travs de prefe- rencias de s y no, se votaba respecto de la integridad del texto per- manente de la Constitucin, el perodo de transicin y el mantenimiento del Presidente de la Repblica y la Junta de Gobierno por un perodo de al menos nueve aos. La calicacin de los votos blancos fue regula- da previamente, debiendo ser contabilizados a favor de la alternativa de aprobacin del texto constitucional. Todo esto sumado a la inexistencia de registros electorales y a una serie de irregularidades. Cada autori- dad municipal deba designar apoderados de mesa, eliminando cual- quier posibilidad de que sectores contrarios al gobierno pudiesen estar representados en ellas. El da de la eleccin, ningn ente autnomo ni representantes de la oposicin pudieron vericar que las urnas estuvie- sen vacas. Una vez realizado el conteo de votos, las discrepancias deban ser resueltas en forma privada por el presidente de mesa y el encargado de local. Los militares estaban tan decididos a ganar, que ordenaron a sus agentes de seguridad que fueran a votar varias veces [] No se permiti que la oposicin o la ciudadana en general tuviesen acceso a los medios de comunicacin para dar a conocer la postura contraria al plebiscito. nicamente se autoriz un acto pblico masivo antes de la votacin, pero se prohibi que fuera transmitido por las pantallas de televisin. El acto del plebiscito se realiz bajo declaracin de estado de emergencia, con las libertades pblicas de movimiento, prensa y reunin, entre otras, restrin- gidas. Adems, los partidos polticos se encontraban proscritos, sin posibi- lidad de organizarse para defender la opcin No. Quienes se atrevieron a expresarse en las calles fueron fuertemente reprimidos por Carabineros y la Central Nacional de Investigaciones (CNI). [FUENTES, 2013: 11-2]. Paralelamente, el Grupo de Estudios Constitucionales (conocido como el Grupo de los 24) llamaron a votar no y a generar una nue- 109. CONSTITUCIN DE 1980 DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 180 va Constitucin en base a un procedimiento participativo y democrti- co. Tras la votacin, y pese al reclamo sobre ilegitimidad e ilegalidad del plebiscito presentado por el ex Presidente del Senado, Patricio Aylwin y otras 46 personalidades, la opcin s obtuvo 4.121.067 votos, es decir, el 65,71% de los sufragios emitidos, sumado los 83.812 votos en blan- cos, que contabilizaban el 1,33% de los sufragios. La opcin no obtuvo 1.893.420, equivalente al 30,19% de los sufragios. Los votos nulos con un 2,77%, correspondientes a 173.569 sufragios emitidos. Finalmente, hubo una abstencin estimada del 6% [NOGUEIRA, 2008b: 330]. El texto aproba- do fue promulgado por el Presidente de la Repblica, General Augusto Pinochet, con fecha 21 de octubre de 1980, el cual entrara en vigencia el 11 de marzo de 1981. 110. CONSTITUCIN ECONMICA: Es el plexo normativo cons- titucional que regula los principios orientadores de la economa, los ins- trumentos de poltica econmica, los derechos constitucionales de la esfe- ra econmica y el diseo institucional de la administracin nanciera del Estado. Las materias econmicas tradicionalmente no han sido parte del desarrollo constitucional chileno ni comparado. Slo fragmentariamen- te nuestra historia constitucional haba expresado algunas reglas de la administracin nanciera del Estado, la Ley de Presupuestos o derechos fundamentales, pero difcilmente conguraban un modelo o sistema. Desde el punto de vista comparado, la Constitucin slo contiene una declaracin de derechos y su pacto poltico de organizacin del poder. Justamente, por lo mismo, los factores actuales de poder impiden sos- layar la incorporacin constitucional de reglas econmicas nacionales y supranacionales en el marco de una economa global. Sin embargo, es discutible que exista autonoma de la nocin Constitucin econmica como de cualquiera otra que pretenda entender un espacio del ordena- miento con reglas propias y diversas de las iusfundamentales. La Constitucin econmica slo surge con la Constitucin de 1980. La dimensin econmica de la Constitucin est constituida por cuatro tipos de normas: bases de la institucionalidad que reejan principios orientadores de la economa, derechos econmicos, principios de poltica econmica y atribuciones gubernativas y nancieras en este mbito. Principios orientadores de la economa El complejo normativo es preferible denominarlo Constitucin econmica ms que modelo. Este ltimo remite a valoraciones cuan- ticables del comportamiento de los elementos econmicos que busca mostrarse como un determinado ideal. Detrs de la tentacin modlica hay una pretensin de mostrar una tcnica econmica como un conjunto 181 de paradigmas cientcos (como las leyes de la oferta y la demanda, el ptimo paretiano o la denominada mano invisible del mercado). Sin embargo, ninguna de estas pretendidas leyes cientcas est contenida en la Constitucin ni tampoco los criterios conocidos como los fallos del mercado. Si bien las regularidades del comportamiento son superiores en la economa respecto de lo que se maniesta en la poltica, la psicologa o la sociologa, stas estn lejos de congurarse como leyes [HEILBRONER y MILBERG, 1998: 19]. Por tanto, las pretensiones ideolgicas detrs de la conceptualizacin econmica como modelo trae por riesgo rigidizar las decisiones de poltica econmica y debilitar los fundamentos de direccin plural del rgimen democrtico en el gobierno de lo econmico. Los principios orientadores de la economa los encontramos en las Bases de la Institucionalidad y estos son: el denominado principio de sub- sidiariedad, el principio de bien comn, y la igualdad de oportunidades en la in- tegracin econmica (vase Bases de la Institucionalidad, Bien Comn). Aqu slo trataremos por especialidad el denominado principio de sub- sidiariedad. Principio de subsidiariedad El principio de subsidiariedad no tiene una articulacin constitucio- nal expresa y se sostiene en la regla de reconocimiento de los grupos intermedios y del deber de amparo estatal de su adecuada autonoma (vase Grupos intermedios) que est denido por la Constitucin en el art. 1 inc. 3 en los siguientes trminos: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios nes especcos. No obstante, una perspectiva reduccionista ha tendido a vincular el principio de subsidiariedad exclusivamente con la dimen- sin econmica, restringiendo la naturaleza del alcance de esta disposi- cin constitucional. El TC ha sealado que [d]e acuerdo con el principio de subsidiarie- dad, al Estado no le corresponde absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se debe entender, sin perjuicio, de aquellas que, por su carcter ha de asumir el Estado (STC 352-02, c. 7). Se trata de una denicin negativa de la autonoma de los cuerpos intermedios, que acenta la restriccin de la actividad estatal ms que la dimensin objetiva de las nalidades de los grupos intermedios. Por esta razn, el concepto es problemtico. En los debates ideolgicos se encuentra pendiente la determinacin de las hiptesis de actividades que no pueden ser desarrolladas por el Estado, en un contexto de enormes poderes privados desregulados. La dimensin original de la subsidiariedad reconoce un principio positivo 110. CONSTITUCIN ECONMICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 182 de accin para el Estado, dependientes de una serie de condicionantes econmicas y sociales (monopolios, insularidad, etc.) Esta dimensin positiva permite explicar ciertas aplicaciones del principio de subsidiariedad que han sido declaradas como constitucio- nales. Por ejemplo, los modos de nanciamiento de Bomberos de Chile (STC R. 1295-08) y la organizacin de los abogados del turno, sin per- juicio de declarar, en este ltimo caso, que el Estado puede cumplir sus obligaciones a travs de los particulares, en conformidad al principio de subsidiariedad o supletoriedad, pero sin que ello importe un abusivo detrimento patrimonial, imponiendo as una carga no equitativa (STC 1254-08, c. 77). Asimismo, la Constitucin ha regulado expresas institu- ciones que conguran el principio de subsidiariedad en la esfera de la salud y de la educacin. Orden Pblico Econmico La nocin de orden pblico econmico es de geometra variable. Existe una concepcin originalista y minimalista que extrae de la Consti- tucin y de los antecedentes constitucionales una visin liberal del sistema econmico, con mnima intervencin del Estado. En este sentido se ha denido como el adecuado modo de relacin de todos los diversos ele- mentos de naturaleza econmica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes econmicos, en la mayor medida posible y en un mar- co subsidiario, el disfrute de sus garantas constitucionales de naturaleza econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la plena realiza- cin de la persona humana. [FERMANDOIS, 2006: 72]. Esta dimensin sistmica se ha tendido a catalizar con otras deni- ciones del concepto de Orden Pblico Econmico, entendido como el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los valo- res de la sociedad nacional articulados en la Constitucin. [CEA, 2004: 463]. Asimismo, superando una interpretacin constitucional restringida de las actas de la CENC, se ha ido desarrollando una nueva perspectiva de este concepto, entendiendo que al Estado le corresponde desarrollar ciertas actividades econmicas, especialmente en funcin del respeto y promocin de los derechos sociales y de la superacin de la pobreza [] El Estado no puede desentenderse de ciertas necesidades sociales, hoy protegidas en la forma de derechos fundamentales sociales que, si fueran dejadas al libre arbitrio de la iniciativa privada, no llegaran nunca a satis- facerse. [BASSA y VIERA, 2012: 665-6]. Este concepto da cuenta de la necesidad constitucional de organizar la economa en el mbito pblico y privado de acuerdo a un ncleo de derechos fundamentales que estn en el art. 19, N os 20 al 25 (excluyendo los derechos laborales y previsionales, al menos en su concepcin origi- 183 nalista y mnima) y donde haya potestades regulatorias de la misma. No obstante, no resulta clara la expresin constitucional de reconocimiento de la regla de orden pblico econmico, aun cuando el artculo 19 N 21 dispone como lmite al emprendimiento econmico el orden pblico y respetando las normas legales que la regulen. El TC ha fallado que el Orden Pblico Econmico estar orienta- do y comprender el establecimiento de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonoma de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racio- nal de las iniciativas y actividades en materia econmica, y por su parte, las regulaciones de las actividades econmicas se reeren a las facultades legales conferidas a los rganos pblicos para scalizar, controlar y su- pervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas actividades. (STC 207-95, c. 72). Probablemente es mejor utilizar la nocin de Constitucin econmi- ca ya que Orden Pblico Econmico puede asimilarse a la mantencin de un determinado orden pblico econmico. Pese a ello, el TC ha ido ampliando la nocin de orden pblico eco- nmico sosteniendo, por ejemplo, la constitucionalidad de la inhabilita- cin de contratar con el Estado, por haber sido sancionada una empresa por vulnerar derechos fundamentales o por realizar prcticas antisindica- les. En tal sentido sostuvo, que es necesario tener en cuenta que el con- dicionamiento establecido por la ley para impedir, por un lapso determi- nado de tiempo, la participacin futura de una empresa en una licitacin estatal, en razn de haber sido condenada por infraccin a los derechos fundamentales de sus trabajadores, constituye una regla de orden pbli- co econmico. Desde un punto de vista positivo, estas reglas representan una expresin de todos los derechos constitucionales de naturaleza eco- nmica que los rganos del Estado deben respetar y promover por ex- preso mandato del art. 5, inc. segundo, de la Carta Fundamental. De esta manera, por una parte, el orden pblico econmico reeja valores como la libertad de contratar, actuando preventivamente hacia el futuro y sin afectar relaciones jurdicas ya consolidadas, y, por otra, se constituye en un lmite al ejercicio de determinados derechos, tal y como se desprende del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, que somete el ejercicio de la libre iniciativa en materia econmica al respeto de las normas lega- les que la regulen. (STC R. 1968-11, c. 37). Derechos constitucionales de la esfera econmica Dentro de los derechos constitucionales de la esfera econmica, en- contramos el principio de igualdad en la ley (art. 19 N 2, vase Igual- dad); los derechos laborales en la esfera privada y pblica (art. 19 N os 16 y 19, vase Derecho a la negociacin colectiva, Libertad de contratacin 110. CONSTITUCIN ECONMICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 184 y de eleccin del trabajo); la igual reparticin de los tributos (art. 19 N 20, vase Igualdad) la libre iniciativa econmica o libertad de empren- dimiento (art. 19 N 21, vase Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica); la no discriminacin arbitraria del Estado en materia eco- nmica (art. 19 N 22, vase Igualdad) y los derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 19 N 25, inc. 1 a 3, vase Propiedad in- telectual, Derecho de propiedad industrial). Todos ellos, se vinculan a la estructura del derecho a la propiedad y de propiedad (artculo 19 N os 23 y 24, vase Derecho de propiedad, Libertad de adquisicin del dominio). Reglas del juego y restricciones constitucionales especcas La Constitucin econmica ha reservado determinadas reglas a acti- vidades, industrias o servicios que revelan la importancia que el constitu- yente les presta en su diseo y que se analizan en el derecho respectivo. Dentro de las actividades econmicas especiales de regulacin de ciertas empresas o sectores econmicos, nos encontramos el estatuto de la actividad privada y pblica de realizar prestaciones de salud (art. 19 N 9, inc. 4); la libertad de enseanza y el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 N 11); el derecho a crear medios de comunicacin social, diferencindose el estatuto de la televisin respecto de los diarios, revistas y peridicos (art. 19 N 12, inc. 4 y 5) y el estatuto de la actividad minera (art. 19 N 24, inc. 6 a 10). Adicionalmente, la Constitucin tambin establece bienes jurdicos que habilitan la limitacin de actividades econmicas especcas. Es as como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de conta- minacin (art. 19 N 8), particularmente, en su inc. 2, establece que la ley podr establecer restricciones especcas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (vase Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). Otro tanto se encuentra en el sistema de calicacin para la industria de exhibicin cinematogrca (art. 19 N 12, inc. nal; vase Calicacin cinemato- grca), como mecanismo de proteccin de la juventud. Asimismo, se puede citar los lmites e impedimento de desarrollo de las actividades mineras, sea de exploracin como de explotacin, en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional (art. 19 N 24 inc. 10, vase Derecho de propiedad). Constitucin econmica y presupuesto pblico Parte importante de las reglas fundamentales que regulan la pre- paracin, aprobacin, ejecucin y control del presupuesto de la Nacin forman parte de la Constitucin econmica. Para ello, vase Sistema pre- supuestario. 185 111. CONSTITUCIONALISMO: Es la teora normativa, surgida al amparo de diversos movimientos y tradiciones polticas y constitucionales del siglo XVII y XVIII, que organiza el Estado limitando el poder polti- co, con la nalidad de garantizar los derechos de las personas y la libertad de la sociedad. No hay un constitucionalismo sino que diversos constitucionalismos, dependiendo los criterios que adoptemos. Por de pronto, la denicin dada es una de las opciones histricas de mayor arraigo en la doctrina con- tempornea pero est lejos de ser universalmente aceptada. Este concepto se inclina por una distincin doctrinaria y normativa en torno a un de- ber ser del constitucionalismo, alejndose de la dimensin descriptiva que unira constitucionalismo a todo Estado que cuente con una Constitucin. La descripcin formal de un movimiento constitucional identicara, por ejemplo, en la Grecia clsica el origen del constitucionalismo y excluira a Inglaterra del mismo por carecer de un texto constitucional. Tal nocin formalista se diferencia radicalmente cuando compartimos la distincin entre el constitucionalismo de los antiguos versus el constitucionalismo de los modernos sostenida por la doctrina [MC ILWAIN, 1991]. La nocin de constitucionalismo tiene races en un contexto diacrnico determinado y no es un continuo conceptual que permanece por siglos bajo una misma identidad. Este fundamento conceptual del constitucionalismo moderno result en los principios de soberana popular, el anclaje de la Constitucin en principios universales, una declaracin de derechos, gobierno limitado y la consideracin de la Constitucin como la ley suprema [DIPPEL, 2005]. El eje moderno est profundamente marcado por la ruptura con el derecho estamental y absolutista. La intensidad de la ruptura explicar diversas tradiciones constitucionalistas, pero todas ellas constituyen el ordenamiento desde principios fundacionales que tiene un nuevo actor: el soberano, sea en su dimensin popular sea en cuanto representante. Por tanto, el constitucionalismo moderno es normativo puesto que funda el orden estatal en criterios nuevos, universales y abstractos con el preciso objeto de construir nuevas reglas de dominio poltico. Por tanto, podemos hablar de movimientos o tradiciones constitu- cionales. Los movimientos son las experiencias histricas concretas desde la Revolucin Gloriosa inglesa de 1688 y con la construccin de un de- recho de la tierra que viene desde la Carta Magna, pero que se fortalece desde el Bill of Rigths de 1689 en adelante. Las otras expresiones de los movimientos constitucionalistas son la Revolucin Americana que devino en la Constitucin de Estados Unidos de 1787 y sus Enmiendas de 1791, y la Revolucin Francesa de 1789. Todos estos movimientos dan cuen- ta de tradiciones: el historicismo, el individualismo y el estatalismo que conguran la modalidad tendencial de los procesos constituyentes en un sinnmero de pases occidentales [FIORAVANTI, 1999]. 111. CONSTITUCIONALISMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 186 Estas tradiciones, por la evidente naturaleza contempornea, estu- vieron presentes en las revoluciones latinoamericanas que concluyeron con el dominio real espaol. Tal situacin no poda excluir a Chile, cuyos padres fundadores bebieron de las fuentes constitucionales en los tres movimientos histricos que le dieron origen. El constitucionalismo chile- no se emparenta directamente con estas tradiciones [COLLIER, 1977] espe- cialmente, con la liberal. Algunas veces, poniendo nfasis en la inuencia estadounidense directa (Reglamento Constitucional de 1812). En otras, constituyendo reglas de una ruptura liberal de inuencia francesa (Cons- titucin de 1828). Tambin mediante el reconocimiento de una perspec- tiva de derechos de races inglesas, como la temprana proteccin de los derechos de propiedad, de los derechos de autor y patentes de invencin as como la proteccin de la libertad de imprenta por jurados. Finalmente, esta nocin de constitucionalismo est directamente aso- ciada a la idea de Constitucin, pero ni ste ni aqul pueden ser objeto de una reconstruccin retroactiva desde categoras actuales (vase Cons- titucin). En cualquier circunstancia, sigue siendo una pieza sinttica del constitucionalismo moderno la denicin que da el art. 16 de la Declara- cin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes denida, no tiene Constitucin. 112. CONSULTA INDGENA: Es un deber de los rganos del Es- tado y constituye el derecho convencional, colectivo y procedimental de los pueblos indgenas a ser consultados de forma previa, de buena fe, apropiadamente y con la nalidad de llegar a un acuerdo respecto de medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos directa- mente en su desarrollo, vida, creencias, instituciones, tierras y bienestar espiritual. Los arts. 6 y 7 del Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de la OIT, promulgado por DS N 236/2008 Ministerio de Relaciones Exteriores, regulan este derecho. El primero de dichos preceptos obliga a los Estados a consultar a los pue- blos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medi- das legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Dichas consultas debern efectuarse de buena fe y de una manera apro- piada a las circunstancias, con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El art. 7 de dicho Convenio, por su parte, establece que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, y a las tierras que ocupan o utilicen 187 de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Segn el TC, la naturaleza jurdica de la consulta consiste en que este procedimiento participativo no constituye un ejercicio de soberana, tampoco es un plebiscito o consulta popular vinculante y es una forma de recabar una opinin pero no un veto (STC R. 1050-08). El art. 34 de la L. 19.253, estableci que los servicios de la administra- cin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reco- noce esta ley. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin indgena, stos a travs de sus organizaciones y cuando as lo permita la legislacin vigente, debern estar representados en las instancias de participacin que se reconozca a otros grupos interme- dios. El derogado DS N 124/2009 Ministerio de Planicacin, reglament el art. 34 de la L. 19.253, que obliga a los rganos de la Administracin del Estado a la realizacin de consultas. El DS N 66/2014 Ministerio de Desarrollo Social, recongur el procedimiento de consultas. Este es un procedimiento obligatorio en su realizacin, no vinculante en sus resultados y materializa el principio participativo que la Constitucin consagra. Para la Corte IDH el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas es una concrecin del derecho de participacin poltica (art. 23 CADH; SCIDH Yatama v. Nicaragua, 2005). Asimismo, es fundamental para el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas y tribales (SCIDH Awas Tingni v. Nicaragua, 2001) y para el derecho a su autodeterminacin (SCIDH Pueblo Saramaka v. Surinam, 2007). 113. CONSULTA NO VINCULANTE: Mecanismo de participacin ciudadana a nivel municipal, de carcter consultivo, llevado a cabo por el Alcalde, con acuerdo del Concejo o a requerimiento de los dos ter- cios de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de ciudadanos que establezca la ley, consistente en someter a votacin popular materias de competencia municipal establecidas en la LOC MUN y cuyo resultado mayoritario no tiene un efecto vinculante u obligatorio respecto de la materia consultada. Regulacin Constitucional La consulta no vinculante es mencionada expresamente en el art. 118 inc. 5 como mecanismo de participacin local (junto con los plebis- citos comunales) que debe contener la LOC MUN para la consulta por medio del voto popular de ciertas materias de competencia municipal, ley que adems contemplar la oportunidad, forma de la convocatoria y los efectos que tendr dicha consulta. 113. CONSULTA NO VINCULANTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 188 Actualmente, la LOC MUN no regula la gura de las consultas no vinculantes y slo lo hace respecto de los plebiscitos comunales. En su oportunidad, el TC declar inconstitucional el nuevo art. 91 de la LOC MUN, contemplado en la L. 19.602 de 1999 que regulara las consul- tas no vinculantes. ste prescriba que sin perjuicio de los plebiscitos comunales establecidos en el presente ttulo, el alcalde con acuerdo del concejo, podr convocar a la poblacin mayor de 18 aos de la comuna a participar en consultas no vinculantes, sobre materias de inters comunal que sean propias de la esfera de competencia municipal (nfasis agre- gado). El TC declar inconstitucional dicho precepto por solo aludir a la facultad del Alcalde para convocar a dichas consultas, sin considerar que es una atribucin que igualmente tienen los dos tercios de los concejales y un derecho de los ciudadanos, por ende no se estableci en el precepto la proporcin de ciudadanos que estn facultados a requerirla. Adems se declar inconstitucional porque se alude a la poblacin mayor de 18 aos y no a aquellos que la Constitucin les otorga el derecho a partici- par en una votacin de esta naturaleza (STC R. 284-99). Finalmente, y pese a la supresin del art. 91 recin comentado, la L. 19.602 que reform la LOC MUN mantuvo la denominacin del prrafo 3 del Ttulo III LOC MUN de los plebiscitos comunales y las consultas no vinculantes, ttulo que solo fue modicado por el DFL N 1/2001 Mi- nisterio del Interior, que j el texto refundido, coordinado y sistemati- zado de la LOC MUN (por mandato de la L. 19.704) jando el prrafo 3 del ttulo IV de la LOC MUN bajo la denominacin De los plebiscitos comunales. 114. CONTABILIDAD GENERAL DE LA NACIN: Proceso del Sistema de Administracin Financiera del Estado realizado por la Contra- lora General de la Repblica, de carcter integral, uniforme y aplicable a todos los organismos de la Administracin Pblica, consistente en el con- junto de normas, principios y procedimientos tcnicos, dispuestos para recopilar, medir, elaborar, controlar e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del Estado (arts. 1, 63 y 64 DL 1.263 de 1975; vase Contralora General de la Repblica). El art. 98 de la Constitucin atribuye expresamente, entre las fun- ciones de la Contralora General de la Repblica, llevar la contabilidad general de la Nacin. Regulacin legal Orgnicamente, el Departamento de Contabilidad de la CGR efec- ta la funcin de contabilidad del sector pblico (art. 34 a) LOC CGR). Dicha funcin contempla dos aspectos: normativo y operativo. El aspecto normativo consiste en la facultad que posee la CGR para proponer al 189 Presidente de la Repblica las disposiciones supremas que crea necesarias para establecer y uniformar los mtodos de contabilidad como los proce- dimientos para el manejo de fondos y bienes del Estado o de los Servicios sometidos a su scalizacin, para presentar sus cuentas, formar y con- frontar sus inventarios, as como para todo lo que se reera a la inversin o enajenacin de esos fondos o bienes (art. 20 LOC CGR). El aspecto operativo consiste en el examen e inspeccin de los libros, registros y documentos relativos a la contabilidad scal, municipal y de la Benecencia Pblica; as como la revisin de cuentas de todos los emplea- dos que administren fondos o bienes scales o de toda persona o entidad que deba rendir sus cuentas a la Contralora o que est sometida a su sca- lizacin (art. 21 y 7 LOC CGR). Dichas actuaciones son parte del informe anual que se debe presentar al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional (el cual se debe realizar antes del 30 de abril de cada ao) de acuerdo a los arts. 142 y 143 de la LOC CGR [BERMDEZ (2010), p. 244]. Dentro del Sistema de Administracin Financiera del Estado, a la CGR le corresponden dos funciones: llevar la contabilidad de la Nacin y controlar la legalidad del gasto. La primera de ellas, consiste en estable- cer los principios y normas contables bsicas y los procedimientos por los que se regir el sistema de contabilidad gubernamental, para recopilar, medir, elaborar, controlar e informar todos los ingresos, gastos, costos y otras operaciones del Estado (art. 63 y ss., DL 1.263 de 1975). La segunda de las funciones controlar la legalidad del gasto consis- te en scalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamenta- rias que digan relacin con la administracin de los recursos del Estado, pudiendo efectuar auditoras para vericar la recaudacin, percepcin e inversin de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios pbli- cos (art. 52 DL 1.263 de 1975) [CORDERO, 2007: pp. 86-7]. 115. CONTAMINACIN: La ley la dene como presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn correspon- da, a las establecidas en la legislacin vigente (art. 2, letra c), LBGMA). El TC ha precisado que corresponde hablar de contaminacin slo en la medida en que estn aprobadas las normas de calidad ambiental respectivas que determinen objetivamente los parmetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia o elemento, a menos que se acredite inequvocamente la presencia en el ambiente de un con- taminante, en trminos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la poblacin, a la conservacin del ambiente o la preservacin de la naturaleza, o bien que exista una situacin de pblica e indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un con- taminante (STC R. 577-06). 115. CONTAMINACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 190 A su vez, se entiende por contaminante todo elemento, compues- to, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio am- biental (art. 2, letra d), LBGMA). Jurisprudencia El examen jurisprudencial permite delimitar en concreto el signi- cado de contaminacin a partir de los grupos de casos que se han dado. Uno de esos mbitos corresponde al tratamiento de aguas. La CS ha sealado que [s]i consideramos que las plantas de tratamiento de aguas o de residuos slidos de origen domiciliario y los rellenos sanitarios cons- tituyen proyectos de saneamiento ambiental que deben someterse a siste- mas de evaluacin de impacto ambiental, y que de conformidad con las normas dictadas por la autoridad sanitaria ningn basural puede funcio- nar sin autorizacin del Servicio Nacional de Salud, y que deben ubicarse fuera del lmite urbano a ms de 300 metros de cualquier vivienda o local habitable y a ms de 600 metros de toda poblacin o grupo de viviendas, se debe concluir que cualquier sitio de almacenamiento de basura que no cumpla con estos requisitos y condiciones constituye una fuente de con- taminantes que altera el medio ambiente, esto es, que pone en riesgo la salud de las personas, la calidad de vida de la poblacin, la preservacin de la naturaleza o la conservacin del patrimonio ambiental (SCS R. 29.317-10). Este criterio parece reiterarse. Segn la Corte de Apelaciones de La Serena, [] tales actos constituyen una vulneracin, en primer lugar, a la garanta contemplada en el nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, el derecho a vivir en un me- dio ambiente libre de contaminacin, porque existe un inminente riesgo de que se produzcan derrames de aguas servidas que no slo afectarn a quienes evacuan las aguas a travs de dicha tubera, sino tambin a todos aqullos que resulten expuestos a su pestilencia o contenido bacterial (SCA de La Serena R. 16.898-08). Otros casos se reeren a aspectos de ruidos y olores molestos cerca de edicios habitacionales. La misma magistratura ha sostenido que es claro que el actuar de la recurrida [], en atencin a las circunstancias y caractersticas descritas, en especial la ubicacin y dimensiones del pasaje, la permanente emisin de ruidos y olores molestos durante el da, la cer- cana del edicio con destino habitacional en que se emplaza la Comuni- dad recurrente, sin que por otra parte conste que se haya adoptado por la mencionada recurrida medida alguna para evitar o mitigar tal situacin pese al pronunciamiento de dos sentencias que la han sancionado por 191 producir ruidos molestos, perturba la facultad de los afectados de de- sarrollar su existencia en un entorno libre de contaminacin prohibida (SCS R. 28.506-10). Finalmente, se ha armado que [] probado con la inspeccin del Servicio de Salud y con las medidas que ese mismo ente pblico recomen- d, tanto que hay zanjas ubicadas fuera del rea autorizada como que esas zanjas mantienen acopios de desechos que causan un riesgo para el de- recho del municipio y sus habitantes de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el recurso no puede sino ser acogido, disponindose la clausura inmediata de tales zanjas y el cese de todo acopio en zonas ajenas al proyecto autorizado (SCA de Rancagua R. 12.894-08). 116. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS: Es la garan- ta general prevista en la Constitucin, que protege todos los derechos fundamentales, limitando sustantivamente la actividad reguladora del legislador al impedir que su intervencin desconozca, restrinja severa- mente o desnaturalice el mbito constitucionalmente cautelado de un de- recho. Regulacin constitucional La Constitucin, en su art. 19 N 26 prescribe la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o com- plementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni im- poner condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Como bien apunta la doctrina, la voz garantas est utilizada de manera impropia [VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, 2002: 328; VIVANCO, 2006: 486 y CEA, 2004: 614; vase Garantas constitucionales). El alcance de la dis- posicin se reere a los derechos y no a los mecanismos de proteccin de los mismos que establece la Constitucin. En consecuencia, el art. 19, N 26 es aplicable a todos los derechos que establece la Constitucin, estn o no incorporados en su captulo III sobre los Derechos y Deberes Constitucionales. Dicho precepto tom como referencia el art. 19 de la Constitucin alemana de 1949, recibiendo as el modelo alemn sobre el respeto del contenido esencial de los derechos (Wesensgehaltgarantie), cual garanta abstracta o normativa dirigida hacia la salvaguarda del ncleo duro del derecho como tal. No obstante lo anterior, [...] la Constitucin de 1980 claramente adapt la garanta del [...] modelo alemn. Dicho de otra ma- nera, fue un antecedente que se tuvo a la vista pero no fue copiado [...] [GARCA, 2004: 112]. Su incorporacin en la Constitucin es una consecuencia de las re- exiones en el marco de las restricciones al derecho de propiedad, y su 116. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 192 introduccin se debe a una propuesta de Julio Philippi (integrante de la Subcomisin sobre Derecho de Propiedad dentro de la CENC). Sin embargo, ser el comisionado Evans quien propondr hacer aplicable a todos los derechos fundamentales una garanta de su contenido esencial, tal como lo dispone el art. 19 de la Constitucin alemana y el art. 53 de la Constitucin espaola de 1978. Finalmente, la garanta del contenido esencial es expresin y tutela del lmite a la soberana. El art. 5 de la Constitucin dispone que el ejer- cicio de la soberana reconoce como lmite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de manera que la facultad de autode- terminacin no puede afectar la garanta normativa de la consagracin de los derechos en la Constitucin y del reconocimiento de la existencia de una esencialidad de stos. La determinacin jurisprudencial del contenido esencial de un derecho El problema del alcance protector de la garanta se traslada a la de- nicin de lo que debe entenderse por contenido esencial. Esta es una tarea de la dogmtica pero, especialmente, del juez constitucional que va estableciendo ese mnimo indisponible al legislador. El Tribunal Constitucional Espaol ha denido lo que debe enten- derse por el contenido esencial de los derechos fundamentales. La cono- cida STCE 11/1981, en un asunto relativo al derecho a huelga, indic que para la determinacin del contenido esencial de un derecho existen dos vas. La primera, que busca el contenido esencial en la naturaleza jurdica o en el modo de concebir cada derecho. Se debe efectuar relaciones en- tre los enunciados normativos que describe la constitucin con las ideas generalizadas y convicciones generalmente aceptadas entre los juristas, jueces y, en general, los especialistas del derecho. La conceptualizacin abstracta del derecho precede a su concrecin legislativa, pudiendo reco- nocerse ese tipo abstracto en una normativa legal concreta, constituyendo el contenido esencial del derecho aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizndose. El segundo camino para la denicin de este lmite al legislador, es recurriendo al inters jurdicamente protegido, como ncleo o mdula de los derechos subjetivos, siendo el contenido esencial de un derecho aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los inte- reses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.. A partir de esta sentencia que ja una metodologa abstracta para la determinacin del contenido concreto, el TC espaol ha prescrito el 193 contenido esencial de los derechos en cada caso particular bajo el amparo de tales conceptualizaciones, adoptando un mtodo hbrido de deter- minacin. El TC chileno, tempranamente dict la STC R. 43-87 siguiendo la primera va espaola: la esencia del derecho debemos conceptuarla des- de el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este mbito precisar el alcance de la norma constitucional en los trminos ms sen- cillos, para que sea entendido por todos y no solo por los estudiosos de la ciencia jurdica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un de- recho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exi- gencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica (c. 21). Estas armaciones tienen la dicultad de evitar criterios que permi- ten arribar a la identicacin de reconocimiento del derecho, por un lado, y de las exigencias que lo hacen irrealizable, por el otro. Reseando estas dos concepciones sobre el contenido esencial de los derechos se suele armar que existe una tesis absoluta y otra relativa sobre el alcance de la garanta [BRAGE, 2004: 232-239 y 296-409 y para el caso chileno, ALDUNATE, 2008: 261-264]. Segn la concepcin absoluta, el contenido esencial de los de- rechos constituye un lmite absoluto que se determina con prescindencia de colisin entre derechos o bienes jurdicos constitucionales en un caso en particular. Se trata de un contenido resistente a toda restriccin del legislador y no relativizable. Como se ha sealado, el problema principal de esta concepcin es denir el contorno de aquel ncleo del derecho que no puede ser restringido. La concepcin relativa, por otro lado, entiende que la intervencin legtima por parte del legislador puede variar segn el derecho, por lo que dependera de la ponderacin entre ste y los intereses colisionantes en cada caso. En otros trminos, mantiene estre- cha relacin o una equiparacin con las exigencias de justicacin en las restricciones de derechos [PRIETO SANCHS, 2003: 233; vase Lmites a los derechos fundamentales]. En consecuencia, correlaciona al contenido esencial con el principio de proporcionalidad. El contenido esencial es lo que quedara luego de la ponderacin [ALEXY, 1993: 288]. La principal crtica a esta concepcin es su inseguridad, puesto que no permite identi- car un contenido jo intangible y su determinacin quedara a merced de la subjetividad del intrprete. En el Derecho comparado ya no se identica contenido esencial con el principio de proporcionalidad, por un lado, ni tampoco se sostiene la interpretacin de que luego de la restriccin de un derecho fundamen- tal afectado debe siempre quedar algo todava [BRAGE, 2004: 236]. La garanta al contenido esencial cumple al menos dos funciones: primero, 116. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 194 se conecta duciariamente con la ponderacin y el principio de propor- cionalidad, permitiendo elevar los estndares de justicacin de manera correlacionada con la agravacin de una medida restrictiva de derechos fundamentales; y segundo, una funcin autnoma, que rechaza las conse- cuencias economicistas indeseadas que puedan seguirse de la pondera- cin, algo as como una versin seglar de la posibilidad de derechos abso- lutos, una vez especicadas sus condiciones de aplicacin [PRIETO SANCHS, 2003: 236-237]. Finalmente, cabe comentar que en la evolucin y aplicacin del art. 19 N 26, la jurisprudencia constitucional ha sido extraordinariamente parca para establecer criterios operativos que tengan una aptitud que supere, por ejemplo, el uso interpretativo del principio de proporcionali- dad (vase Principio de proporcionalidad). Sin embargo, el valor de este artculo ha sido mediato para la construccin de reglas sobre la reserva legal, los lmites a los derechos o la seguridad jurdica. Dentro de los casos que han sido decididos por su vulneracin especial al contenido esencial de los derechos destaca el caso de la inconstitucionalidad de la regla solve et repete como un impedimento al derecho a la tutela judicial y al acceso a la justicia (STC R. 946-07, 1332-09, 1356-09, 1382-09 y 1470- 09, entre otras). 117. CONTIENDAS DE COMPETENCIA: Vase Conictos polti- cos constitucionales, Senado, Tribunal Constitucional. 118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA: Es el r- gano superior de scalizacin de la Administracin de Estado, dotado de autonoma constitucional, para ejercer el control de legalidad de los actos de la administracin, scalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, municipalidades y dems servicios que determinen las leyes; exa- minar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de estas entidades; llevar la contabilidad de la Nacin y ejercer las dems atribuciones que le conera la ley. Breve resea histrica Este organismo surge como tal y bajo este nombre con la Consti- tucin de 1925, tras la fusin de una serie de organismos los cuales lle- vaban la contabilidad de la nacin. Adems tuvo fuerte inuencia de la misin Kemmerer, la cual estaba integrada por consejeros nancieros, quienes asesoraron al gobierno de Alessandri durante la elaboracin la Constitucin de 1925 y colaboraron con la creacin de una serie de ins- tituciones nancieras. En ese contexto la misin buscaba modernizar los procedimientos de contabilidad, controles scales y, principalmente crear un rgano que pudiera salvaguardar la ley de presupuesto, por lo que en 195 marzo de 1927 se cre por ley la Contralora General de la Repblica. No fue hasta el ao 1943 que lleg a tener rango constitucional, mediante una reforma introducida durante el gobierno de Gonzlez Videla, a tra- vs de la cual se le otorga tambin autoridad a la Contralora para ejercer el control legal y constitucional preventivo de los decretos presidenciales. La CGR es un rgano autnomo, el cual no depende del poder ejecutivo ni de otros rganos pblicos, sino que se regula y funciona acorde a su LOC y lo que establece la Constitucin (vase Autonoma). Tipos de control a la Administracin del Estado Una de las funciones ms esenciales del Estado es el control de la Administracin. Su importancia es tal que ha creado un sistema nacional de control que se desarrolla bajo la responsabilidad de distintos organis- mos. Es as como existe el control jurisdiccional, poltico y administrativo, subdividido en controles internos y externos a los rganos del Estado controlados. La CENC estableci que este amplio concepto de control es propio de un Estado de Derecho moderno, en donde deber existir un control poltico, radicado en la Cmara Legislativa o en un parlamento bicameral; un control jurisdiccional, a cargo de los tribunales, en parte ordinarios o bien contenciosos-administrativos; y un control que los autores deno- minan administrativo propiamente tal, efectuado por la Contralora, que comprende los controles contable, nanciero, preventivo de la juridicidad, etctera, es decir, se ha querido tener, en cierto modo, una visin clara de lo que debe ser el control de la Administracin en un Estado de Derecho. El control administrativo que le corresponde a la Contralora es ex- terno, aunque no exclusivo ni excluyente de las potestades de control sobre actos determinados de la Administracin que puedan tener otros entes a los que se les atribuya esa competencia, por ejemplo, las superin- tendencias. Por el contrario, el control administrativo interno tiene un papel esencial para el cumplimiento de los propios objetivos trazados por el rgano del Estado. Esta funcin la ejerce el Consejo de Auditora Interna General de Gobierno, que es el rgano asesor del Presidente de la Re- pblica, que prestar su asesora en materias de auditora, efectuando proposiciones en torno a la formulacin de polticas, planes, programas y medidas de control interno de la gestin gubernamental, en sus diversas instancias, conforme a las directrices denidas al efecto por el Gobierno y que tiendan a fortalecer la gestin de los organismos que conforman la Administracin del Estado y el uso debido de los recursos pblicos asignados para el cumplimiento de sus programas y responsabilidades institucionales. (DS N 12/1997 y 147/1997 Ministerio Secretara General de la Presidencia). 118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 196 En consecuencia, la Contralora no tiene el control administrativo de todos los actos sino que aquellos que la Constitucin y las leyes le otorgan para la supervisin externa. Regulacin constitucional y legal de las funciones de la CGR La CGR se encuentra establecida y regulada en el captulo X de la Constitucin, en sus arts. 98, 99 y 100. Es un rgano autnomo consti- tucional, frente al poder ejecutivo y dems rganos pblicos, lo cual est raticado en el art. 1 de su LOC CGR, donde se establece que la CGR es independiente de todos los Ministerios, autoridades y ocinas del Estado (vase Autonoma). Sus atribuciones pueden clasicarse en funcin jurdica, funcin de auditora, funcin contable y funcin jurisdiccional. (i) Funcin jurdica: consiste en realizar el control de juridicidad de los actos de la Administracin del Estado. Esta funcin se cumple mediante resoluciones o dictmenes los cuales conforman lo que se conoce como jurisprudencia administrativa. Esta funcin se subclasica en la funcin de emitir dictmenes y en el trmite de la toma de razn. La primera consiste en el rol interpretativo que tiene la CGR sobre los actos adminis- trativos, y es la que permite efectivamente el surgimiento de una jurispru- dencia administrativa, ya que dichos dictmenes generan un sistema de precedentes obligatorios para los servicios en cuestin. En segundo lugar, el Contralor debe tomar razn de los decretos y resoluciones y represen- tar su ilegalidad cuando estos adolezcan de algn vicio de esta calidad (vase Toma de razn). (ii) Funcin contable: Consiste en la facultad de la CGR para llevar la contabilidad general de la nacin (vase Contabilidad general de la Na- cin) y en ese sentido establecer los principios y normas contables b- sicas y los procedimientos por los que se regir el sistema de contabilidad gubernamental (art. 65 DL N 1.263 de 1975). Para el cumplimiento de esta funcin se vale de un conjunto de prerrogativas nancieras, de crdi- to, normativas, inspectivas e informativas. En el ejercicio de esta funcin el Contralor refrendar todos los bonos y otros documentos de deuda pblica directa o indirecta que se emitan (art. 13 LOC CGR). Asimismo, propondr al Presidente de la Repblica las disposiciones supremas que crea necesarias para establecer y uniformar los mtodos de contabilidad y los procedimientos que han de seguir los funcionarios o encargados del manejo de fondos [] para presentar sus cuentas, formar y confrontar sus inventarios (art. 20 LOC CGR). La CGR har el examen e inspec- cin de los libros, registros y documentos relativos a la contabilidad scal, municipal y de la benecencia pblica, efectuar la revisin de las cuentas de todas las personas que administren fondos o bienes scales o pblicos (art. 21 LOC CGR). Finalmente, da a conocer al Presidente de la Rep- 197 blica y al Congreso Nacional a ms tardar en el mes de abril de cada ao, un informe sobre la situacin presupuestaria, nanciera y patrimonial del Estado correspondiente al ejercicio del ao anterior (art. 142 LOC CGR). (iii) Funcin jurisdiccional: consiste en juzgar las cuentas de las per- sonas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes pblicos, de velar por la legalidad de sus ingresos, gastos y tambin por la integridad del patrimonio estatal, para determinar las responsabilidades civiles ex- tracontractual de los funcionarios o ex funcionarios pblicos (vase Juicio de cuentas). (iv) Funcin scalizadora de ingresos e inversin de dineros pblicos: Esta funcin constitucional exige que la CGR scalice la correcta inversin de los fondos pblicos que cualesquiera persona o instituciones de carcter privado perciban por leyes permanentes a ttulo de subvencin o apor- te del Estado para una nalidad especca y determinada. Esta scaliza- cin tendr solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha nalidad (art. 25 LOC CGR). Asimismo, no solo cabe el anlisis especco de cada inversin sino que debe scalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relacin con la admi- nistracin de los recursos del Estado y efectuar auditoras para vericar la recaudacin, percepcin e inversin de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios pblicos (art. 52 DL N 1.263 de 1975). (v) Funcin de auditora: consiste en velar por el cumplimiento de las normas jurdicas, el resguardo del patrimonio pblico y la probidad administrativa [] la CGR evaluar los sistemas de control interno de los servicios y entidades; scalizar la aplicacin de las disposiciones relativas a la administracin nanciera del Estado [], examinar las operaciones efectuadas y la exactitud de los estados nancieros; comprobar la veraci- dad de la documentacin sustentatoria; vericar el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios pblicos y formular las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vicios que detecte (art. 21 A LOC CGR). Por ltimo, los servicios pblicos objeto de scali- zacin de la CGR podrn contratar auditoras de sus estados nancieros con empresas externas, las que no suplen la funcin pblica pero preca- ven el cumplimiento de la norma. Potestades de la CGR Para el cumplimiento de todas las funciones anteriormente resea- das la CGR se vale de un conjunto legal de potestades: (i) Toma de razn: (vase Toma de razn). (ii) Jurisprudencial: Slo las decisiones y dictmenes de la CGR sern los medios que podrn hacerse valer como constitutivos de la jurispruden- cia administrativa (art. 6 LOC CGR). Como consecuencia de esta potestad, 118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 198 todos los abogados, scales o asesores jurdicos de las distintas ocinas de la Administracin Pblica o instituciones sometidas al control de la Con- tralora que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la CGR, cuya jurisprudencia y resolu- ciones debern ser observadas por estos funcionarios (art. 19 LOC CGR). (iii) Disciplinaria: Es el procedimiento que permite hacer efectivo de- rechos estatutarios o reclamos frente a vicios de legalidad. Es as como los funcionarios tendrn derecho a reclamar ante la CGR, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les conere el Estatuto Administrativo (art. 160 EA). Frente a cualquier vicio tienen un plazo de 10 das para reclamar desde que tuvieren conoci- miento de la actuacin y de 60 das en el caso de remuneraciones, asigna- ciones o viticos. Tambin pueden reclamar las personas que postulen a un concurso pblico para ingresar a la Administracin. Respecto de estos reclamos el Contralor o el funcionario que ste autorice puede ordenar la instruccin de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de O- cina o de Servicios y a los dems funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposicin de la justicia ordinaria (art. 133 LOC CGR). (iv) Inspectora: Ya vimos la funcin auditora que exige el cumplimien- to normativo, patrimonial y de probidad del Estado. Bajo esta potestad puede efectuar auditoras (art. 21 A LOC CGR); constituir delegados de la CGR en los servicios pblicos y entidades sometidos a su scalizacin (art. 131 LOC CGR); practicar inspecciones extraordinarias en cualquier ocina para vericar mtodos utilizados en el manejo de fondos (art. 132 LOC CGR) y pasar los antecedentes a la autoridad judicial competente en casos de delitos, debiendo el Consejo de Defensa del Estado hacerse parte en todos los procesos que se inicien por denuncia de la CGR (art. 139 LOC CGR). (v) Normativa: El Contralor tendr las atribuciones normativas para el ejercicio de su funcin pudiendo disponer por medio de resoluciones en los asuntos de su competencia (art. 5 LOC CGR). El Contralor General de la Repblica Acorde a lo establecido por la Constitucin, la CGR est a cargo de un Contralor General de la Repblica, el cual ser designado por el Presi- dente de la Repblica con acuerdo del Senado, aprobado por tres quintos de sus miembros en ejercicio (art. 98, inc. 2). Se desempear en el cargo por un perodo de 8 aos. Para poder acceder el cargo de Contralor es necesario tener a lo menos 10 aos de ttulo de abogado, haber cumplido los 40 aos de edad y poseer las dems calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (arts. 98, inc. 2). 199 En casos de ausencia temporal, el Contralor es subrogado por el Sub- contralor, el cual tambin requiere ttulo de abogado. Cuando el Contra- lor acta como miembro del tribunal de segunda instancia en el Juicio de Cuentas, es subrogado por el abogado reemplazante que corresponda, de acuerdo con el orden de prelacin que establezca el tribunal. Jurisprudencia del TC sobre CGR La jurisprudencia constitucional ha ido desarrollando algunos de los alcances de las reglas que ataen a la CGR. (i) El control como presuncin de legalidad: El cumplimiento de la fun- cin de control de la legalidad de los actos de la Administracin implica generar una simple presuncin de legalidad y constitucionalidad perfec- tamente revisable por instancias legales como el Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia (STC R. 116-90). (ii) La delimitacin de facultades de la CGR: Cuando el legislador somete al control de la Contralora, exclusivamente, el examen de cuentas de entradas y gastos de un organismo pblico, ello no es bice para que se omitan las otras principales funciones de la CGR como el control de la legalidad (STC R. 92-89, 1032-08 y 1051-08). (iii) El concepto de autonoma constitucional: La autonoma no es sin- nimo de autarqua. La Carta Fundamental, como en todo sistema demo- crtico complejo, establece varios y diversos controles externos al rgano autnomo. Ninguno de estos rganos es enteramente autrquico. Des- de luego, para ninguno se consagra una autonoma nanciera absoluta, pues todos requieren, en alguna medida, que sus presupuestos anuales o parte sustancial de ellos sean aprobados por el legislador. Tpicamente, la Constitucin establece que las autoridades de muchos rganos aut- nomos sean generadas con la participacin de la voluntad de los rganos elegidos por la ciudadana; a veces, esos mismos rganos electos pueden remover a las autoridades de los entes autnomos, y as, a travs de estos y otros mecanismos, la Carta Fundamental no hace absoluto el valor de la autonoma, sino que lo morigera con los de legitimidad y control demo- crticos (STC R. 995-07). (iv) Los decretos supremos de efectos generales: Si un acto administrativo contiene un conjunto de normas, cuyo alcance es nacional o de aplicacin general a todos los destinatarios de ellas, y dotadas de carcter permanen- te, es decir, que no agotan o pierden vigencia por su aplicacin en un caso determinado, se est en presencia de un DS reglamentario. Por ello, tales normas no pueden aprobarse por una Resolucin Exenta (STC R. 591-08). (v) Decretos de aplicacin inmediata: Es materia de la LOC CGR y es conforme a la Constitucin la norma legal que establece que decretos que se dicten en su virtud podrn ejecutarse an antes de su toma de razn. (STC R. 22-84, 64-89, 66-89,117-91, 142-92, 157-92 y 168-93). 118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 200 (vi) La CGR no es comisin especial: La dimensin sancionatoria de la CGR no la constituye en una comisin especial (STC R. 796-07). 119. CONTRATO: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El con- trato es fuente de las obligaciones (art. 1437 CC), cuando las partes cum- plen ciertos requisitos: (i) capacidad legal; (ii) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; (iii) que recaiga sobre un objeto lcito; (iv) que tenga una causa lcita (art. 1445 CC). Para efectos constitucionales, este concepto es utilizado a propsito de la pro- piedad minera (vase Derecho de propiedad), sealando que [l]a ex- ploracin, la explotacin o el benecio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administra- tivas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica je, para cada caso, por de- creto supremo. (Art. 19 N 24 inc. 10). Del mismo modo, este trmino es mencionado en el art. 37 bis respecto a la prohibicin de los Ministros a celebrar contratos con el Estado (vase Ministros de Estado), y respecto a las inhabilidades para ser elegido diputado o senador descritas en el art. 57 (vase Inhabilidades parlamentarias). 120. CONTRIBUCIONES: Exaccin pecuniaria de carcter obliga- torio establecida por ley, en orden de gravar el aumento o incremento del valor venal de la propiedad inmueble [EVANS DE LA CUADRA y EVANS ESPIEIRA, 1997: 64-65]. Tanto en la Constitucin de 1833 como en la Constitucin de 1925 se utiliz la frase impuestos y contribuciones para referirse a los tributos en general que deban pagar los ciudadanos. Sin embargo, debido a las discusiones doctrinales y jurisprudenciales por la utilizacin de stos, la CENC opt por reemplazar esta frase por el concepto de tributos, a n de uniformar la expresin usada en la ley y en la Constitucin, y respetar el carcter tcnico de este trmino (CENC, S. 398). A pesar de lo anterior, actualmente el TC utiliza indistintamente los trminos tributos, impuestos y contribuciones para referirse a las exac- ciones patrimoniales a benecio scal. De este modo indica, por ejemplo, que los tributos, impuestos o contribuciones son prestaciones pecunia- rias exigidas coactivamente por la ley a quienes incurran en los hechos o situaciones que sta grava, con miras a subvenir al funcionamiento del Estado en su conjunto (STC R. 1405-09, en el mismo sentido STC R. 1034-08; vase Tributos). Actualmente la Constitucin slo menciona el concepto de contribu- ciones en el art. 19 N 6, rerindose a las exenciones y benecios tribu- 201 tarios de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas (vase Libertad de conciencia). Cabe destacar que en materia tributaria se ha entendi- do por contribuciones el tributo que se aplica sobre el avalo scal de las propiedades, determinado por el Servicio de Impuestos Internos, de acuerdo con las normas de la L. 17.235 sobre impuesto territorial. 121. CONTROL DE ARMAS: Sistema o mecanismo de comproba- cin, inspeccin, scalizacin, intervencin y registro de armas cuya - nalidad es regular la fabricacin, armadura, transformacin, reparacin, importacin, internacin, exportacin, transferencia, comercializacin, instalaciones, transporte, almacenamiento, distribucin, tenencia, pose- sin, inscripciones, porte, empleo, manipulacin, consumo y la celebracin de cualquier convencin que tenga por objeto armas y otros elementos si- milares, contenidos en la L. 17.798 sobre Control de Armas (vase Armas). El art. 103 inc. 2 de la Constitucin prescribe que [u]na ley deter- minar el Ministerio o los rganos de su dependencia que ejercern la su- pervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecer los rganos pblicos encargados de scalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control. 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Se ha denido el control de constitucionalidad como la garanta jurisdiccional de la pri- maca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como suprema manifestacin ordinaria de la potestad normativa del Estado [CRUZ VILLALN, 1987: 26]. El control de constitucionalidad es la expresin genrica de un con- junto de procedimientos reglados, constitucional y legalmente, que se suscitan ante el TC por rganos legitimados procesalmente, con el obje- to de contrastar contra un parmetro iusfundamental, diversos cuerpos normativos especcos y cuyo resultado es una sentencia estimatoria o desestimatoria de constitucionalidad. Este procedimiento jurisdiccional est integrado por el sujeto o parmetro de control, por las normas ob- jeto de control, por una ritualidad procesal y por determinados efectos especcos relativos a la norma, sea interpretndola de manera conforme con la Constitucin, declarndola inaplicable a efectos del caso concreto o expulsndola del ordenamiento jurdico. El parmetro de control de constitucionalidad Es la identicacin de la o las normas que constituyen el presupuesto del control y respecto de la cual se debe ajustar todo el ordenamiento jurdico a ese parmetro. Aunque resulte evidente por s mismo, se han suscitado discusiones signicativas que obligan a denirlo ms all de la dimensin tautolgica de que el sujeto de control es la Constitucin. Si 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 202 no sabemos cul es exactamente el parmetro de control, cmo se podr ajustar el ordenamiento a un margen normativo variable? (i) Constitucin (vase Constitucin): identicar la Constitucin como parmetro de control implica expresar cules son los modos, manifestacio- nes o vicios que pueden generar una inconstitucionalidad. stos pueden producirse por una vulneracin en el procedimiento de aprobacin de un acto jurdico sometido a control (inconstitucionalidad formal) o puede constituir una infraccin a los contenidos directamente estatuidos por la Constitucin (inconstitucionalidad material). En nuestro caso, el parme- tro de control se extiende a ambos tipos de infraccin, con la salvedad del control de constitucionalidad de las leyes de reforma constitucional que abarca slo la dimensin procedimental de la misma. Algunos autores distinguen entre infraccin y contradiccin, reservando el primero para aludir a vicios de procedimiento, y el segundo, para vicios de fondo. (ii) Bloque de constitucionalidad: esta expresin ha sido especialmente utilizada en el medio chileno por H. Nogueira, quien la dene como el conjunto de derechos de la persona asegurados por fuente constitucional o por va del derecho internacional de los derechos humanos (tanto de derecho convencional como de derecho consuetudinario) y los derechos implcitos, expresamente incorporados por va del artculo 29 literal c) de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chile- no, constituyen lmites a la soberana, como lo especica categricamente el artculo 5 inc. 2 de la Constitucin chilena vigente [NOGUEIRA, 2009: 230-231]. Este es uno de los aspectos ms complejos para la identicacin del parmetro de control, en el sentido de extenderlo a otros cuerpos normativos, derechos o leyes, que no son ellos mismos la Constitucin. Esta frmula viene de una histrica sentencia del Consejo Constitucional francs, en 1971, que identic el bloque de constitucionalidad integra- do por la Constitucin de 1958, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946, a la cual se ha sumado la Carta de Derechos del Medio Ambiente. Tambin se utiliza la expresin para agregar como parmetro de control a las leyes orgnicas constitucionales que estructuran un Cdigo Constitucional del poder poltico. Este ejercicio, en otros ordenamientos, lo ha precisado el propio constituyente indicando expresamente la regla de reconocimien- to constitucional, que permite integrar al ordenamiento reglas y normas ciertas, vigentes y expresas. El TC chileno ha sentenciado reconociendo algunas manifestaciones de la idea del bloque de constitucionalidad (vase STC R. 634-06, 1340-09, 1443-09 y 1852-10). El objeto del control de constitucionalidad Es la determinacin de las normas que deben o pueden ser objeto del control de supremaca constitucional por parte del TC. La Constitucin 203 determina expresamente cules son los cuerpos normativos que deben siempre ser controlados (leyes orgnicas constitucionales, leyes interpre- tativas de la Constitucin y tratados internacionales en materias de LOC), distinguindolos de aquellos que pueden ser objeto de control eventual (las leyes, los proyectos de ley, los proyectos de reforma constitucional o los tratados no referidos a materias de LOC, los DFL, los AA dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones o el TRICEL y los DS). A continuacin veremos algunos aspectos especcos del control de las normas que ya fueron denidas en sus apartados respectivos. (i) Leyes interpretativas constitucionales: el TC no ejerce una funcin constituyente derivada (STC R. 272-98) y, en consecuencia, al controlar estas leyes, su alternativa es declarar su inconstitucionalidad o que stas son susceptibles de ser declaradas conformes a la Constitucin en cuanto nicamente correspondan a normas que aclaren dudas interpretativas sin que la modiquen (STC R. 158-92). (ii) Leyes orgnicas constitucionales (vase Ley orgnica constitucio- nal): el TC ejerce una competencia acotada y taxativa siendo el examen preventivo de las LOC una de sus funciones habituales. Su interpretacin se entiende nicamente referida a las normas consultadas como LOC por la Cmara de origen del Congreso Nacional. No obstante, esta consulta no limita la competencia del TC sobre el proyecto de ley que contiene normas orgnicas constitucionales puesto que el anlisis preventivo de la norma debe ser integral para entender su exacto sentido y alcance. Asimismo, puede extender su control sobre normas que, si bien no son materia de LOC, s son su complemento necesario e indispensable. De igual forma, el control tambin abarca a las normas reejas. (iii) Tratados internacionales (vase Tratados internacionales): hay que distinguir dos etapas diferenciadas en el control de los tratados in- ternacionales. Antes de las reformas constitucionales del ao 2005, los tratados internacionales podan suscitar solamente una cuestin de cons- titucionalidad durante su tramitacin parlamentaria (que se mantiene hoy en el art. 93 N 3). Ese ao se incorpor el control obligatorio, y no eventual, de los tratados internacionales, siempre que versen sobre materias propias de LOC. Este criterio lo vena sosteniendo el TC con anterioridad a los cambios (STC R. 346-02). Bajo el nuevo rgimen ha controlado, preventivamente, varios tratados de libre comercio que afec- tan materias de la LOC BC (STC R. 553-06, 830-07, 1315-09, 1818-10, 1891-11 y 1898-11). Asimismo, est el control de la STC R. 1050-08 so- bre el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas. Esta distincin no est exenta de dicultades legislativas e internacionales. Exige, im- plcitamente, un cambio en la tramitacin parlamentaria de los tratados internacionales, que obliga al estudio de los contenidos del tratado en relacin con todas las materias de LOC, que impacta en la votacin y en 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 204 las reglas sobre integridad del cumplimiento de los tratados de confor- midad con lo aprobado. (iv) Decretos con fuerza de ley (vase Decretos con fuerza de ley): los DFL van al trmite de toma de razn del Contralor General de la Rep- blica y pueden suscitarse dos modalidades procesales diferentes de re- querimiento de constitucionalidad ante el TC (vase Toma de razn). La primera, es cuando no se toma razn de un DFL porque los representa cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contra- rios a la Constitucin (art. 99, inc. 2). En estos casos, el Presidente de la Repblica carece de la facultad de insistir (vase Decreto de insistencia) y si no se conforma con la determinacin del Contralor puede remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez das, a n de que ste resuel- va la controversia. El segundo caso es cuando el Contralor toma razn del DFL y se estima por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus integrantes que ste es inconstitucional. En esta hiptesis, el requeri- miento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley (art. 93, inc. 7). En el primer caso, el TC ha estimado que tambin tienen legitimacin activa para recurrir las Cmaras o una cuarta parte de ellas (STC R. 392- 03). El TC controla no slo que el DFL se ajuste a la Constitucin, sino tambin que ste no exceda los lmites determinados por la ley delegato- ria (STC R. 392-03, c. 9). (v) Leyes (vase Ley): hay que distinguir entre un antes y un des- pus de las reformas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, el control de leyes, bajo el formato de inaplicabilidad, estaba bajo la com- petencia de la Corte Suprema desde la Constitucin 1925, replicada por la Constitucin de 1980 y radicalmente modicada el 2005. Se discute si el objeto de control se extiende a leyes pre-constitucionales (ver STC R. 1846-10) o leyes derogadas por el legislador (ver STC R. 1418-09 y 1470- 09) o por el propio TC (ver STC R. 1552-09) entendindose que s corres- ponde su control y que el constituyente no ha limitado la invocacin del requerimiento contra leyes como acontece en otros pases que verican un perodo en el cul puede impugnarse (vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). (vi) Proyectos de ley (vase Proyecto de ley): la atribucin del TC para examinar un proyecto de ley slo est referida a resolver las cuestio- nes sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley [] y en caso alguno despus de quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin (art. 93 N 3 e inc. 4). Slo por la va de un requerimiento y jams de ocio (STC R. 79-89), el TC puede conocer de una cuestin de constitucionalidad sobre un proyec- to de ley. Este desacuerdo al interior de los rganos colegisladores debe producirse de manera clara y precisa, acotando a sta la competencia 205 del TC, y slo puede invocarse cuando previamente se ha preparado la cuestin expresamente mediante reserva de constitucionalidad. El con- trol no puede extenderse a preceptos legales vigentes (STC R. 1292-08), debe dirigirse contra el articulado del proyecto y no a su mensaje (STC R. 280-98), puede abarcar actuaciones parlamentarias durante la trami- tacin (STC R. 2025-11) y las glosas presupuestarias son parte del pre- cepto legal, en este caso, de la ley de presupuestos (STC R. 1867-10). La Constitucin adems establece que [e]l requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica (art. 93, inc. 6). (vii) Proyectos de reforma constitucional (vase Reforma de la Constitu- cin): el poder de revisin de la Constitucin es un poder atribuido por aqulla al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional (art. 127 inc. 1). Al ser un poder constituido debe ser ejercido con libertad poltica sobre sus contenidos propuestos, ya que el orden constitucional no es in- mutable, pero debe ser tramitado y conformada la voluntad constituyente respetando las normas constitucionales que lo regulan. La Constitucin establece en el art. 93 N 3 la atribucin del TC de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los pro- yectos [] de reforma constitucional []. Cul es el alcance de esta nor- ma? El TC tiene una posicin constituyente desde la que enjuicia conte- nidos materiales de la reforma o su accin se limita a la dimensin formal de un procedimiento de reforma constitucional? En lnea de principio, parece clara la regla de un control de los aspectos meramente procesales de una reforma constitucional, como la vericacin del cumplimiento de los qurums de aprobacin, la asignacin de una reforma a un captulo determinado o las modalidades tcnicas de presentacin de una reforma constitucional sometida a plebiscito, sin perjuicio de la facultad del art. 93 N 5, por mencionar algunas de las tantas dimensiones formales del control. La pregunta de fondo es saber si el TC tiene competencias para impedir alteraciones del rgimen poltico o de aspectos vinculados a res- tricciones sobre derechos fundamentales. En la prctica, bajo esta Consti- tucin slo se ha presentado un requerimiento (STC R. 269-97) relativo a un proyecto de reforma constitucional de una disposicin transitoria de la Constitucin y que fue desestimado por el TC por cuestiones relativas a la coherencia constitucional de la legitimacin activa de impugnar una reforma que haban apoyado durante su tramitacin. Por tanto, no se ha suscitado un debate acerca de los lmites expresos y materiales de una re- forma. Sobre las fuentes de limitacin normativa en la Constitucin y los tratados internacionales hay diversas posiciones doctrinarias relativas a la existencia de lmites materiales fuertes expresos e implcitos [NOGUEIRA, 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 206 2006b: 435-455] y de la ausencia de los mismos, salvo en cuestiones de procedimiento [HENRQUEZ, 2011: pp. 461-477]. Variadas razones abonan la tesis del impedimento del control material de constitucionalidad. En primer lugar, la Constitucin carece de normas con contenidos intangi- bles especcos, como es el ejemplo de la Ley Fundamental de Bonn en el art. 79.2, que permitiran articular un mandato expreso, por ejemplo, para defender el rgimen democrtico, liberal y federal, como es el caso alemn. En segundo trmino, la nica disposicin que orienta una duda es aquella del art. 5 inc. 2 de la Constitucin, como mandato de limita- cin del ejercicio de los poderes del Estado. Esta norma resguarda el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y resulta difcil desprender de su genrico mandato la defensa de deter- minados aspectos que no puedan ser resueltos por el Congreso Nacional en el marco de la deliberacin democrtica. Esta dimensin formal resulta plausiblemente justicada y la normativa constitucional y legal parece res- paldar esta tesis autorestrictiva del TC. Por lo dems, es la regla general de deferencia hacia el legislador y al juez en mltiples materias. La Cons- titucin actual es el texto fundamental que ms reformas ha tenido en la historia; considerada en s misma, como en la suma de reformas totales de todos los textos constitucionales que ha tenido Chile. Por lo mismo, si en ms de 34 reformas no se ha encontrado un caso que amerite recurrir al TC por asuntos de fondo, parece existir una opinin comn de que la competencia del Tribunal es ms reducida en este punto. En sntesis, la Constitucin reenva el control eventual de la constitucionalidad de la reforma constitucional en cuanto regula las reglas sobre produccin de la reforma. El dilema abierto ms bien es otro, relativo a los lmites de la re- forma provenientes de otras fuentes del derecho: tratados internacionales de derechos humanos, sentencias de la Corte IDH o la jurisprudencia que, indirectamente, emana del propio Tribunal. (viii) Decretos supremos y reglamentos (vase Potestad reglamentaria): el control que ejerce el TC sobre los DS es amplio. Pueden estar vin- culados a la potestad reglamentaria de ejecucin de ley o autnoma, o dirigirse contra decretos de efectos generales o particulares (STC R. 740- 07). El control puede referirse a su regularidad sustantiva como formal (STC R. 153-92) y deben estar vigentes y no derogados (STC R. 305-00). Esta amplitud es maniesta, ya que expresamente pueden ser requeridos cualquiera sea el vicio invocado (art. 93 N 16). No queda circunscrita la competencia en el caso de previa toma de razn de la Contralora, de un decreto que no representa por inconstitucionalidad (STC R. 116-96) y el objeto de control es el decreto o reglamento en s mismo y no la ley que le sirve de soporte. (STC R. 254-06). (ix) Auto Acordados (vase Auto Acordado): la reforma constitucional del ao 2005 agreg una nueva dimensin al objeto de control del TC. La 207 Constitucin ha preservado el control de los auto acordados al TC slo en el caso de aquellos dictados por la CS, las CA y el TRICEL. Por tan- to, pueden existir auto acordados para el funcionamiento autorregulado de diversos rganos con la obligacin del art. 6 de la Constitucin, esto es, dictados de conformidad con la Constitucin y las leyes, no pudiendo regular materias reservadas al legislador como ocurre con los derechos fundamentales (STC R. 1557-09). Los auto acordados no pueden regular materias de ley. La Constitucin dispone que [e]l [TC] podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podr requerir al tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedi- miento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos funda- mentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. (Art. 93 inc. 3). El procedimiento de control En los ltimos aos se ha desarrollado el Derecho procesal cons- titucional como un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva que concretiza los contenidos sustantivos de los procesos constitucionales que requieren una interpretacin iusfundamental. Por lo mismo, se apartan especcamente de la dimensin habitual de los procedimientos legales comunes y este procedimiento de control de la constitucionalidad posee algunas caractersticas especiales que se describirn en este apartado. Di- vidiremos este apartado en tres dimensiones diferentes: tipos de control de constitucionalidad, procedimientos ante el TC y respuestas procesales del TC. Tipos de control de constitucionalidad La competencia de los rganos jurisdiccionales para conocer de un asunto o un conicto marca diferentes modalidades de control de consti- tucionalidad que revisaremos. (i) Control concentrado y control difuso de constitucionalidad: Esta es una distincin fundamental de los controles jurisdiccionales de preservacin de la Constitucin. Se llama sistema de control concentrado de constitu- cionalidad a aquel en dnde la competencia de juzgar denitivamente sobre la constitucionalidad de las leyes reside en un nico organismo con exclusin de otros. Este es el caso de los Tribunales Constitucionales que, desde su creacin por Hans Kelsen, aplicado al modelo austraco en 1920 ha venido creciendo en importancia en el mundo. El control de constitucionalidad estaba concebido como un juicio de compatibilidad o incompatibilidad de una ley o norma con la Constitucin, siendo la fun- cin del TC asimilada a una especie de legislador negativo, expulsando 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 208 del ordenamiento jurdico las incompatibilidades. Hoy en da esta fun- cin se concibe ms ampliamente, mediante sentencias atpicas o inter- medias que reejan variados grados de intervencin judicial, con mayor o menor deferencia al legislador, pero que intermedian entre la expul- sin del ordenamiento y su aceptacin plena, realizando modalidades de interpretacin conforme a la Constitucin. El sistema de control difuso de constitucionalidad es aquel en donde la competencia para scalizar la constitucionalidad de las leyes es reconocida a cualquier juez llamado a hacer aplicacin de una determinada ley en un caso concreto sometido a apreciacin judicial. [GOMES CANOTILHO, 1999: 833]. Su origen es esta- dounidense, ms conocido como el judicial review, y da cuenta de la idea de un derecho ms alto, que siendo creador de derecho no poda aceptar una creacin legal inconciliable con la Constitucin. La revisin judicial, desarrollada por la jurisprudencia a partir del famoso caso Marbury v. Madison (1803), consiste en reconocer la facultad a los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes. En Chile, no existi modelo de control jurisdiccional de constitucio- nalidad hasta la Constitucin de 1925, en donde se opt por un modelo hbrido de control judicial concentrado en la Corte Suprema. A partir de 1971 se estableci una modalidad repartida de control, sucesiva en el tiempo, preventiva en el mbito del TC y represiva en la Corte Suprema. La Constitucin de 1980 estableci inicialmente ese reparto de compe- tencias entre la Corte Suprema y el TC pero en la reforma constitucional de 2005 se atribuy la totalidad de la competencia de control judicial de constitucionalidad de la ley al TC. (ii) Control preventivo y obligatorio: es el procedimiento excepcional de control de ocio, regulado en el art. 93 N 1, relativo a los proyectos de leyes interpretativas constitucionales, orgnicas constitucionales y de tratados internacionales que se reeran a materias de LOC, y que hace a este trmite parte integrante de la ltima etapa del proceso de formacin de la ley. La dimensin preventiva consiste en que para nacer al mundo del derecho estas leyes se han de ajustar al parmetro constitucional con- siderado abstractamente; el control es obligatorio porque constituye un requisito de validez el hecho de que sean vericadas con anterioridad a su entrada en vigencia. De esta manera, la cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso (art. 93, inc. 2). Si durante la tramitacin del proyecto de ley se hubiere suscitado una cuestin de constitucionalidad se debern enviar actas de las sesiones, de sala o comisin, o el ocio del Presidente de la Repbli- ca, en su caso, donde conste la cuestin de constitucionalidad debatida o representada (art. 48, inc. 3 LOC TC). El TC tiene un plazo de 30 das para resolver la constitucionalidad del proyecto, prorrogable hasta por 209 otros 15 das. Su decisin, generalmente fundada, tendr diversos efectos dependiendo de la norma objeto de control. Tratndose de un tratado internacional, se ha de distinguir si la inconstitucionalidad es total o par- cial. En el primer caso, se impide que el Presidente de la Repblica rati- que y promulgue el tratado. Si es parcial, facultar al Presidente de la Repblica para decidir si el tratado se ratica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del pro- pio tratado y a las normas generales del derecho internacional (art. 49, inc. nal LOC TC). En los dems casos, se remite el proyecto a la Cmara de origen para que lo enve al Presidente de la Repblica con el objeto que promulgue la ley, con exclusin de las normas declaradas inconstitu- cionales. El pronunciamiento del TC sobre la constitucionalidad de estos proyectos implicar que no se admitir a tramitacin ningn requeri- miento sobre dichos textos y preceptos legales. De la misma manera, si un precepto es declarado constitucional no podr declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva (art. 51, inc. nal LOC TC). (iii) Control represivo y facultativo: esta es la modalidad habitual de con- trol del TC tras la reforma del 2005, que exige previo requerimiento o peticin de parte para activar una cuestin de constitucionalidad que deba ser resuelta por este organismo. No existe ninguna norma que com- pela a este tipo de control siendo absolutamente facultativa su interposi- cin, con la sola salvedad del control judicial incidental que analizaremos ms adelante. Las cuestiones de constitucionalidad se pueden suscitar respecto de todo tipo de normas expresamente atribuidas por la Consti- tucin como competencia del TC, con la exclusin de las leyes interpre- tativas de la Constitucin, LOC y tratados internacionales que contienen materias de LOC. (iv) Control abstracto y control concreto: esta distincin supone que en el control abstracto se realiza una impugnacin de constitucionalidad de una norma hecha de manera independiente a la existencia o no de un litigio o gestin judicial. Por lo mismo, tambin se conoce como control objetivo puesto que su n es defender la Constitucin eliminando los contenidos contrarios a la misma. Est estrechamente asociado al control abstrac- to y concentrado de constitucionalidad. La modalidad de control concreto est vinculada necesariamente a un caso judicial en el cual se manies- tan algunas dimensiones de la aplicacin inconstitucional de una norma. Est asociado, usualmente, al control incidental de constitucionalidad y, en nuestro pas, la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad representa, en general, una aproximacin desde la expresin concreta del control (vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). La distincin puede entenderse tambin desde el punto de vista del objeto de con- trol. Siguiendo una conocida distincin, en el control abstracto se revisan 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 210 enunciados, mientras que en el control concreto se examinan normas (GMEZ, 2005: 668 y ss.). La norma es uno de los signicados posibles de un enunciado o disposicin legal. En el control concreto, se verica si la aplicacin de ese signicado posible la norma produce efectos contra- rios a la Constitucin. Ese es el alcance de la inaplicabilidad por incons- titucionalidad del art. 93 N 6. Por el contrario, en el control abstracto se examina si el enunciado, en todos sus posibles signicados, est en contradiccin con la Constitucin. Por ello, el TC invalida un precepto legal conforme al art. 93 N 7 y 94 cuando las contradicciones entre un enunciado y la Constitucin no admiten ninguna otra interpretacin plausible que no conduzca necesariamente a la declaracin de inconstitu- cionalidad (STC R. 681-06, c. 26). (v) Control por va incidental y control por va principal: es una clasi- cacin que se distingue por las diferentes acciones que dan origen a un control de constitucionalidad. La va principal es el derecho que otorga la Constitucin y la ley para ir autnomamente al TC en un proceso constitucional propio, desvinculado de una gestin judicial previa. Esta gura contempla slo una legitimacin activa expresa. En cambio, la va incidental supone, como requisito sine qua non la existencia de una gestin judicial en sede ordinaria o especial. Entendido en un sentido amplio, la va incidental la puede activar particulares como el propio juez que conoce de la causa o gestin (vase Accin de inaplicabilidad por incons- titucionalidad). Procedimiento ante el TC Conjunto de reglas que especican los sujetos, las condiciones, plazos y requisitos que se deben cumplir para ejercer el derecho de accin ante la jurisdiccin constitucional en casos de control de constitucionalidad. Los procedimientos en casos de conictos constitucionales se analizan se- paradamente (vase Conictos polticos-constitucionales). (i) rganos y personas legitimados: La jurisdiccin constitucional es espe- cializada, no slo por su naturaleza sino que tambin por quines pueden concurrir a ella. La legitimacin activa es la aptitud procesal para iniciar el procedimiento ante el TC y est concentrada en rganos constitucionales muy determinados. Identicaremos el sujeto activo y la competencia del TC por la cual puede recurrir: a) El Presidente de la Repblica (art. 93, N os 2, 3 y 4); b) Las Cmaras, entendidas como la direccin temporal de quin las preside y autorizada por el secretario de la Corporacin (art. 93, N os 2, 3, 4, 8 y 16); c) Una proporcin minoritaria de parlamentarios, distinguiendo los casos en que son 10 miembros (art. 93, N os 2) o una cuarta parte de las Cmaras (art. 93, N os 3, 4, 8 y 16); d) Las partes en una gestin judicial (art. 93, N os 2 y 6), entendidos como todos aquellos respecto de los cuales hay un juicio o gestin pendiente ante cualquier 211 tribunal ordinario o especial de la Repblica; e) El juez de la causa ante la cual exista una gestin pendiente en que deba aplicarse un precepto legal impugnado de inconstitucional (art. 93, N 6); f) Mediante accin pblica, esto es, personas naturales o jurdicas que maniesten un inters de actuar en nombre de la Constitucin o las leyes y que acten patroci- nados por un abogado habilitado (art. 93, N os 7); y g) De ocio el propio TC (art. 93, N 7). En cuanto a la legitimacin pasiva, la regla general es que los escritos en una causa, las resoluciones y sentencias del TC se noti- can para su participacin formal como partes interesadas en un proceso constitucional a todos aquellos que tenan el derecho potencial de ser su- jeto de legitimacin activa. En tal sentido, son rganos constitucionales interesados aquellos que, de conformidad con esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promueven ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurdico vigente (art. 44, inc. 2 LOC TC). Un rgano constitucional interesado puede transformarse en parte si es que maniesta su voluntad de inter- venir bajo esa condicin. (ii) Reserva de constitucionalidad: hay determinados procesos constitu- cionales, especialmente el del art. 93 N 3, que exigen la previa reserva de constitucionalidad durante su tramitacin legislativa. No se trata de identicar genricamente un asunto constitucional sino que ste debe ser especicado como una controversia o desacuerdo acerca de la cons- titucionalidad de una norma en un proyecto de ley. Por tanto, la reserva de constitucionalidad no consiste en el derecho a reservarse para re- currir con posterioridad al TC, sino que a identicar una contradiccin formal o material entre el proyecto de ley y la Constitucin de la cual debe quedar constancia en las copias ntegras de las actas de las sesiones de sala o comisin en las que se hubiere tratado el problema (art. 63, inc. 2 LOC TC). (iii) Requerimiento: es el escrito de demanda ante el TC solicitando que ste declare la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de precepto de- terminado e invocado expresamente. En general, debe reunir los ele- mentos propios de todo escrito judicial. Junto a ello debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas (art. 63, inc. 1 LOC TC). Debe identicar el rgano legitimado que recurre; la represen- tacin del parlamentario que acte a nombre de todos, si corresponde; y, en general, debe acompaar los documentos, la publicacin en el Diario Ocial del decreto supremo, instrumentos, copia de los preceptos legales impugnados, el certicado del Tribunal que conoce de la gestin judi- cial, en que conste la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 212 calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados (art. 79, inc. 2 LOC TC). Etapas procesales de un requerimiento Identicaremos las dos etapas procesales previas a la determinacin de fondo por parte del TC: la admisin a trmite y la admisibilidad. (i) Admisin a trmite: consiste en el examen del requerimiento res- pecto del cumplimiento de todos los requisitos formales, con la excep- cin que identicaremos, y que se exijan por la ley. Por regla general, se trata de analizar si quin recurre es rgano legitimado para hacerlo, si su representacin est correctamente invocada, si se ha nombrado un parlamentario como coordinador del requerimiento, si consta el certi- cado del tribunal con la gestin pendiente y las indicaciones de repre- sentacin y domicilio de todas las partes o si est identicado el precepto impugnado claramente. Si no contiene alguna de estas menciones el re- querimiento no ser acogido a tramitacin y se tendr por no presenta- do, para todos los efectos legales (art. 65, inc. 1 LOC TC). No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban acompaarse, el Tribunal [] otorgar a los interesados un plazo de tres das para que subsanen aquellos o completen stos. Si as no lo hacen el requerimiento se tendr por no presentado para todos los efec- tos legales (art. 65 inc. 2 LOC TC). Este es un examen formal con la importante excepcin de los requerimientos contra proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados internacionales en materias que no son LOC. En estos casos se exige que en la etapa de admisin a trmite se examine la reserva de constitucionalidad y se analice el modo en que se produce el vicio de inconstitucionalidad y las normas constitucionales estimadas infringidas. (ii) Juicio de admisibilidad: es el examen de las condiciones formales y sustanciales del requerimiento con aptitud de producir un proceso constitucional y requerir del TC una sentencia sobre el fondo del asun- to controvertido constitucionalmente. Esta es una atribucin asignada al pleno del TC, en los casos de requerimientos sobre proyectos de ley, DFL, inconstitucionalidad de ley, promulgacin de ley e impugnacin de DS. Por el contrario, en el caso del auto acordado y la inaplicabilidad de un precepto legal es la sala designada por el Presidente del TC la que veri- ca el examen de admisibilidad. Se trata de un juicio de cumplimiento de requisitos estimativos del caso y no de un ltro para admitir slo aquellos asuntos que tengan relevancia constitucional (Espaa) o que puedan ser un certiorari (Estados Unidos) y generar un precedente constitucional. El examen de admisibilidad se centra en el cumplimiento de requisitos formales (que lo promueva un rgano legitimado o que sea promovida dentro de plazo) o materiales (que no sea un cuestin de legalidad). Las 213 principales discusiones sobre el juicio de admisibilidad se han promovido a raz de la declaracin de inaplicabilidad (vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Las manifestaciones de la inconstitucionalidad Son las modalidades que adopta el vicio de inconstitucionalidad y que es declarado as por el TC. Existen variadas manifestaciones de in- constitucionalidad, todas ellas debatidas en doctrina, y respecto de las cuales slo identicaremos las principales denominaciones. Debe sea- larse que se tratan de categoras que se emplean didcticamente para resaltar ciertas caractersticas de la declaracin de inconstitucionalidad y sus efectos. (i) Inconstitucionalidad material y formal: la inconstitucionalidad formal es aquella que se funda en la presencia de un vicio generado durante el proceso de formacin de la ley. Variados vicios han generado discusin constitucional. Por ejemplo, el hecho de tramitarse una ley y aceptarse indicaciones no referidas a las ideas matrices de un proyecto de ley (ver STC R. 410-04). Asimismo, la manifestacin de haber sido votado un pro- yecto de ley por un qurum mayor del que realmente corresponda (STC R. 1410-09 y 1504-09), o la omisin del trmite de or previamente a la Corte Suprema en casos de modicacin de la LOC sobre organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia (STC R. 1651-10). En este ltimo aspecto, el constituyente ha modicado el texto constitucional con el objeto de sujetar el plazo del informe de la Corte a las urgencias del proyecto y para dar por evacuado el trmite cuando pasen esos plazos sin el informe requerido (art. 77). En cuanto a la inconstitucionalidad mate- rial, esta manifestacin corresponde al contraste entre la Constitucin y la norma que se pretende declarar inconstitucional por vulneracin de los contenidos de la misma. (ii) Inconstitucionalidad directa o indirecta: se produce la manifestacin de inconstitucionalidad directa cuando la norma vulnerada es inmediata- mente alguna disposicin de la Constitucin. En cambio, la inconstitucio- nalidad indirecta se genera cuando la incompatibilidad se produce luego de vericar su disconformidad con una norma integrante del parmetro de control de constitucionalidad. En nuestro caso, la especicacin de una regla en un tratado internacional de derechos humanos, entendido como norma adscrita a un derecho constitucional, es infringida por un precepto legal cuando resulta incompatible con ese mandato reconocido mediatamente en la norma constitucional (STC R. 1852-10). Hay otras manifestaciones de inconstitucionalidad que tienen un me- nor alcance como la inconstitucionalidad total o parcial, o aquella por accin u omisin. 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 214 Tipos de control y sus efectos Tipo de Control Efecto Control preventivo de nor- mas con rango o fuerza de ley (control preventivo de leyes interpretativas, LOC, tratados internacionales so- bre materias de LOC o de leyes interpretativas, y cues- tiones de constitucionalidad durante la tramitacin de un proyecto de ley). Art. 94 Constitucin. Las disposiciones que el Tri- bunal declare inconstitucionales no podrn conver- tirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. Art. 51 LOC TC. Habindose pronunciado el Tri- bunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn pre- cepto de la Constitucin Poltica, en los trminos sealados en los artculos anteriores, no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms de sus preceptos. Art. 71 LOC TC. Declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este Prrafo es constitucional, no podr ser declara- do posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. Control represivo de pre- ceptos legales (inaplicabili- dad por inconstitucionali- dad). Art. 89 LOC TC. La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado de- ber especicar de qu modo su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la Consti- tucin. Art. 92 LOC TC. La sentencia que declare la inaplicabilidad solo producir efectos en el juicio en que se solicite. Art. 84 LOC TC. Proceder declarar la inadmisi- bilidad en los siguientes casos: 2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invo- que el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 215 Los efectos procesales y materiales del control de constitucionalidad Una declaracin de inconstitucionalidad genera un conjunto amplio de efectos, sean procesales, temporales como normativos. (i) Efecto procesal; cosa juzgada: el principal efecto procesal de las reso- luciones y sentencias del TC es la cosa juzgada (vase Debido proceso). No obstante, una cuestin tan sencilla como sta genera dicultades de- bido, principalmente, a la omisin legislativa sobre el efecto de las sen- tencias del TC. Por lo mismo, hay casos en donde se ha querido eludir la determinacin denitiva que generara la cosa juzgada en un proceso constitucional y se ha identicado una especie de no acuerdo (STC R. 1723-10). Con ello, pareciera querer escapar de los efectos negativos de la cosa juzgada, esto es, del impedimento de volver a ver el asunto, parti- cularmente, cuando el propio TC de ocio abri una causa de revisin de la constitucionalidad de un precepto legal. En tal sentido, es interesante en Derecho comparado el caso alemn que, por intermedio del art. 31 Control represivo de pre- ceptos legales (inconstitucio- nalidad). Art. 94 Constitucin. En el caso del N 16 del art- culo 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Ocial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. Control de Auto Acordados. Art. 58 LOC TC. La sentencia que declare la in- constitucionalidad de todo o parte de un auto acordado, deber publicarse en el Diario Ocial dentro de los tres das siguientes a su dictacin. Desde dicha publicacin, el auto acordado, o la parte de l que hubiere sido declarada inconsti- tucional, se entender derogado, lo que no producir efecto retroactivo. Control de Decretos Su- premos. Art. 111 LOC TC. La sentencia que acoja el re- querimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el artculo 40. Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar sin efecto de pleno derecho. 122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 216 de la Ley Orgnica del TC de Alemania dene la fuerza vinculante de las sentencias en tres: cosa juzgada, vinculatoriedad o fuerza de ley. La cosa juzgada es el efecto propio de toda sentencia y genera efectos po- sitivos y negativos respecto de las partes en un proceso constitucional. Los vinculados por las sentencias son los terceros o interesados que no intervinieron en el proceso pero a los cuales se extiende sus resultados y la fuerza de ley es el efecto de determinadas sentencias con un efecto erga omnes, general a todos. Por tanto, la cosa juzgada tiene una vinculatorie- dad indenida, que dura hasta que el propio TC determine un cambio de doctrina fundado. Estas perspectivas son an inciertas en el desarrollo ju- risprudencial chileno del TC. En esa lnea, la distincin entre sentencias estimatorias y desestimatorias de constitucionalidad es un camino que li- mitara los efectos de la cosa juzgada en este ltimo caso. (ii) Efectos en cuanto a los sujetos obligados; erga omnes e inter partes: en un proceso constitucional se puede ser parte, interesado o tercero ajeno al proceso. La sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad slo tie- ne efecto inter partes. En cambio, en todos los dems casos, especialmente en la declaracin de inconstitucionalidad, los efectos de las sentencias del TC son generales o erga omnes, incluyendo a todos los sujetos procesales de un caso constitucional as como a los terceros ajenos al proceso. El TC ha fallado que [e]n tanto las primeras tienen efectos relativos, de modo que el precepto legal tachado se debe inaplicar slo en la gestin judicial pendiente de que tratan dichas sentencias, las segundas se proyectan con efecto generales, de forma que las normas en ellas objetadas no pueden tener cabida ni recibir aplicacin en ninguna situacin pendiente a la fecha de su publicacin (STC R. 1552-09). (iii) Efectos temporales; ex nunc y ex tunc: los efectos temporales de las sentencias del TC dependen de la materia objeto de control de constitu- cionalidad. Por regla general, el alcance de la declaracin de inconstitucio- nalidad tiene slo efectos pro futuro, constitutivos o ex nunc. En el caso de los DS, su declaracin de inconstitucionalidad hace que quede sin efecto de pleno derecho con el slo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo (art. 94, inc. 3). En el caso de los AA, los DFL y las leyes que se declaren inconstitucionales el precepto declarado inconstitucional [] se entender derogado desde la publicacin en el Diario Ocial de la sen- tencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inc. 3). Con ello, se descartan los efectos ex tunc, declarativos o retroac- tivos. No obstante, la vinculacin constitucional entre los efectos de las sentencias y la institucin de la derogacin ha derivado en explicaciones adicionales (vase Accin de inconstitucionalidad, Derogacin). (iv) Efecto derogatorio (vase Derogacin): slo como contraste se vin- cula este trmino con la derogacin de ley puesto que el efecto derogato- rio, por una decisin del TC, es el reconocimiento de un vicio constitucio- 217 nal que impide que subsista la norma dentro del ordenamiento jurdico. La expulsin es derogacin y en nada se vincula con la derogacin de ley. Segn se ha fallado La declaracin de inconstitucionalidad emitida por el TC diere en cuanto a sus motivos, contenidos y alcance de la dero- gacin practicada por el legislador. As, mientras aquel acto de juicio in- validatorio importa la constatacin de un vicio de constitucionalidad, este acto de voluntad revocatoria se basa en una apreciacin sobreviniente de mrito poltico (STC R. 1552-09). Por tanto, la derogacin constitucional es resultado de una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad elimi- nando el alcance de un precepto legal. (v) Efecto del precedente: nuestra Constitucin no contempla el valor del precedente con un efecto general sobre todo el ordenamiento, ms all de la aplicacin de la igualdad ante la ley. Sin embargo, cabe hacer notar ciertas precisiones. Primero, si una norma ha sido declarada cons- titucional durante una cuestin de constitucionalidad promovida contra un proyecto de ley, no cabe controlar la misma norma, posteriormente, por efecto del control preventivo (STC R. 10-81). Segundo, tratndose de controles preventivos de constitucionalidad, la declaracin de confor- midad con la Constitucin de un determinado precepto legal no impide que ste pueda ser declarado inaplicable con posterioridad. El TC ha dispuesto que [s]in perjuicio de su mrito intrnseco y de los efectos ge- nerales que provoca en el ordenamiento jurdico, la declaracin sobre conformidad constitucional expedida en el control previo de una norma, no produce cosa juzgada en un proceso de inaplicabilidad, porque tienen un objeto distinto, y los institutos en juego compulsa obligatoria de cons- titucionalidad e inaplicabilidad en gestin ante un tribunal ordinario o especial responden a nalidades distintas (STC R. 541-06, nfasis agre- gado). Tercero, la LOC TC contempla diversas hiptesis legales de pre- cedente de las decisiones del TC. La regla bsica est en el art. 51 LOC TC: [h]abindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgnica constitu- cional o de ley que interprete algn precepto de la Constitucin Poltica [] no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva. Normas similares las encontramos respecto de los auto acordados (art. 54, inc. 2 LOC TC) o de la inaplicabilidad de leyes (art. 84, inc. 2 LOC TC). 123. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: Doctrina creada por la Corte IDH en virtud de la cual un juez o tribunal nacional, en el marco de sus competencias, tiene la obligacin de interpretar las normas 123. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 218 internas conforme a la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y las normas de ius cogens del Derecho Internacional de los Derechos Huma- nos, as como de inaplicar o invalidar una norma interna, cuando sta sea incompatible con las obligaciones de dicho tratado, jurisprudencia y normas perentorias de derecho internacional antes reseadas. En casos recientes, la Corte IDH ha ampliado el sujeto obligado por el control de convencionalidad a todos los rganos del Estado. En el caso que se trate de un rgano que no ejerce jurisdiccin, el parmetro de control de convencionalidad opera como directriz para la toma de deci- siones, con el objeto de ajustar la conducta de las autoridades nacionales al cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos. La Corte IDH y el control de convencionalidad Este control tiene sus primeros precedentes en el Caso Myrna Mack Chang v. Guatemala, de 25 de Noviembre de 2003, pr. 27 donde sostu- vo que [n]o es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rganos, entregar a stos la representacin del Estado en el juicio sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su conjunto y sustraer a otros de este r- gimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdiccin de la Corte internacional. El control se consolida particularmente en una sentencia de la Corte IDH que condena a Chile por la aplicacin de la amnista en violaciones graves a los derechos humanos. En Almonacid Arellano v. Chile, del 26 de Septiembre de 2006, seal que los jueces, como parte de los rganos internos de un Estado, deben ejercer el control de convencionalidad al aplicar normas internas. Especcamente, la Corte IDH arm que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la in- terpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (pr. 124). La doctrina fue justicada en base al art. 27 de la Convencin de Vie- na sobre Derecho de los Tratados, en virtud de la cual los Estados Partes de un tratado no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justicacin del incumplimiento de un tratado. Adicionalmente, y en base a los artculos 1.1 y 2 CADH, se bas el control de convencio- nalidad en directa relacin al deber jurdico de respetar y proteger los derechos de la Convencin y la obligacin de adoptar medidas legislativas o de otro carcter que son necesarias para hacer efectivos tales derechos (NOGUEIRA, 2012: 64 y ss.). 219 Recientemente, la doctrina del control de convencionalidad ha sido perfeccionada e incrementada en sentencias sucesivas, siendo las ms re- levantes el caso Trabajadores Cesados del Congreso v. Per del 24 de Noviem- bre de 2006, pr. 128 y, nalmente, por el caso Gelman v. Uruguay, de 26 de Febrero de 2011, pr. 193. El objeto de control de convencionalidad Las decisiones de la Corte IDH, posteriores a Almonacid, han amplia- do el control de convencionalidad. En primer lugar, el objeto de control pas de una contrastacin convencional de las leyes internas a las nor- mas internas. Los sujetos obligados pasaron de ser los jueces y tribu- nales internos a los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, hasta llegar a todo rgano del Estado, como sucedi en Gelman v. Uruguay. Estas ampliaciones del control de convencionalidad tienen las si- guientes consecuencias en el ordenamiento jurdico chileno. En el caso del objeto del control, al tratarse ya no de leyes internas sino que de normas internas puede llegar a alcanzar a aquellas fuentes formales del derecho que no constituyen leyes propiamente tales, como los DFL, los DL, normas reglamentarias e, incluso, los AA de los tribunales superiores de justicia. Eventualmente, esta ampliacin podra llegar a las normas constitucionales mismas, como algunos han armado (SAGS, 2010: 124). En el caso del sujeto que efecta el control, la ampliacin a jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles pare- ce hacerse cargo de la pluralidad y diversidad de entidades que, siendo que ejerzan o no ejercen jurisdiccin, son partes integrantes de la admi- nistracin de justicia a nivel interno. Por lo tanto, para el caso chileno, esta ampliacin podra alcanzar desde el Ministerio Pblico hasta tribu- nales especiales de rango constitucional o legal, como el TC o el TRICEL. Adicionalmente, en Gelman v. Uruguay, la Corte IDH estim que el con- trol de convencionalidad deba ser ejecutado tambin por otros rganos democrticos, como el Congreso Nacional. En este caso, el control no opera ni como un mandato de interpretacin conforme a las obligaciones internacionales, ni como un examen de revisin de validez de normas internas sino, ms bien, a modo de directriz que orienta la accin poltica productora de normas. Una de las cuestiones complejas es el parmetro de control de con- vencionalidad, esto es, el conjunto de obligaciones que deben tomarse como referencia para efectuar la interpretacin conforme o la revisin de validez de normas internas. Desde Almonacid, la Corte IDH ha entendido que el parmetro comprende no slo las reglas de la CADH, sino tambin sus mismas sentencias. Esta comprensin del parmetro generara que las sentencias dejan de tener un efecto relativo y pasan a tener un efecto 123. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 220 general o erga omnes respecto de todos los Estados Partes de la CADH. Adicionalmente, la Corte IDH ha incluido reglas de derecho internacio- nal imperativo o ius cogens dentro del parmetro de control, entre las que se pueden encontrar la prohibicin de tortura, la obligacin de investigar, sancionar y reparar en los casos de delitos de lesa humanidad y el prin- cipio de igualdad y la prohibicin de discriminacin (CONTRERAS, 2012). Finalmente, el procedimiento de control convencional transit desde una ausencia de referencia y, por ende, a un sometimiento a las reglas nacionales, a una indicacin de realizarse el control en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondien- tes. Se hace especial nfasis en la obligacin de actuar de ocio por los jueces en estos casos. Dentro de las condiciones procesales para su apli- cacin, hay un mandato que obliga a realizar una compatibilidad con los presupuestos formales y materiales de admisibilidad en este tipo de acciones. En particular, los rganos que ejercen el control de convencio- nalidad, deben hacerlo de acuerdo a sus competencias especcas. Con ello hay que tener en cuenta las reglas procesales vigentes en cada Estado, por ejemplo, las reglas de la accin de inaplicabilidad por inconstitucio- nalidad, lo que genera dicultades interpretativas y operativas para su aplicacin interna en Chile. 124. CONTROL DE LEGALIDAD: Vase Toma de razn. 125. CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMA- NOS: Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 126. CONVENCIN CONSTITUCIONAL: Este trmino tiene dos acepciones. La primera de ellas corresponde a una norma de conducta propia de los rganos constitucionales que establecen prcticas polticas, que no procede del texto constitucional sino que ha surgido de la prcti- ca, carentes de todo tipo de coercibilidad jurdica aun cuando quienes las aplican se consideran vinculados por ellas, caracterizndose por su exis- tencia previa al marco legal, es decir, presuponen la ley debido a que la nalidad de las mismas no es otra que regular la forma en la que normas legales deben ser aplicadas. Son simples reglas que surgen de un solo pre- cedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como tales. Inglaterra, que carece de Constitucin escrita (positiva), ofrece los ejemplos ms claros de convenciones constitucionales por las que se rigen las relaciones entre los distintos poderes. Importante es sealar que las convenciones constitucionales suelen ser vinculadas con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las convenciones requieren de un marco jurdico previo, y actan ampliando, reduciendo o eliminando su 221 contenido. Asimismo, las convenciones pueden generarse en las ms va- riadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual encon- tramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos que van desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan grandes transformaciones en el sentido de la legalidad. En otra acepcin, corresponde al encuentro o reunin poltica de de- legados, que tiene por objeto redactar la primera constitucin o substituir enteramente una preexistente (convencin constitucional general), o re- visar ciertas reas de una ya creada (convencin constitucional limitada). Entre algunos ejemplos de convenciones constitucionales encontramos: la Convencin de Missouri (1861-63), la Convencin de Annapolis (1786) y la Convencin de Philadelphia (1787), todas en EEUU; las Convenciones constitucionales australianas (1891, 1897, 1973 y 1998); la Convencin constitucional de Irlanda del Norte (1975-1976); la Convencin constitu- cional escocesa (1989); la Convencin europea (2001); entre otras. 127. CONVENIOS REGIONALES DE PROGRAMACIN: La ley los dene como [a]cuerdos formales entre uno o ms gobiernos regio- nales y uno o ms ministerios, que denen las acciones relacionadas con los proyectos de inversin que ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado (art. 81 LOC GAR). Breve referencia histrica La L. 19.097 de 1991, que modic la Constitucin en materia de gobiernos regionales y administracin comunal estableci por primera vez los convenios de programacin, en el art. 104 del texto vigente en ese entonces. Durante la tramitacin de esta ley se seal que de esta forma se incrementa la participacin de las regiones en la programacin de las inversiones que lleva a cabo la Administracin Central en sus territorios, permitiendo a cada Gobierno Regional concordar con el ministerio sec- torial que corresponda la realizacin de proyectos, atendidas las priori- dades regionales y por perodos superiores a un ao (Historia de la L. 19.097, p. 30). Dentro de los fundamentos de esta institucin, se establece que como instrumento nanciero para las regiones, tiene claras ventajas en tanto permiten dar mayor legitimidad poltica a ciertas acciones y mayor coherencia a los diferentes programas de inversin, dado que stos de- ben basarse en la respectiva Estrategia de Regional de Desarrollo y ser, al mismo tiempo, un elemento de articulacin entre los objetivos sectoriales y los objetivos de la regin [SUBDERE, 1995: 8]. La L. 20.390 de 2009 modic la Constitucin en materia de gobier- no y administracin regional, ampliando la cobertura de los convenios de 127. CONVENIOS REGIONALES DE PROGRAMACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 222 programacin al incluir a las municipalidades, y permitiendo acuerdos entre gobiernos regionales, lo que a juicio del Congreso constituy un avance en materia de descentralizacin y de fortalecimiento de los gobier- nos regionales y comunales. Por ello, la denicin legal es actualmente ms restrictiva de lo que permite la Constitucin. Regulacin constitucional La Constitucin establece en el art. 115 inc. 4 que a iniciativa de los gobiernos regionales o de uno o ms ministerios podrn celebrarse con- venios anuales o plurianuales de programacin de inversin pblica, los que tendrn carcter de obligatorios. Seala adems que estos convenios pueden celebrarse entre gobiernos regionales, entre stos y ministerios, o entre gobiernos regionales y municipalidades. Adems, a propsito de los Consejos Regionales, la Constitucin indica que stos deben aprobar el pro- yecto de presupuesto de la respectiva regin considerando, entre otros, los recursos que provengan de convenios de programacin (art. 113, inc. 7). La LOC GAR establece que los convenios deben especicar los pro- yectos sobre los cuales se aplique, las responsabilidades y obligaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de evaluacin y las normas de revocabilidad. Seala tambin que se pueden incorporar en estos convenios a otras entidades pblicas o privadas, nacionales, regiona- les o locales, cuyo aporte se estime necesario para la mayor eciencia en la ejecucin del convenio. La ley seala que corresponde al intendente proponer al Consejo Regional la celebracin de convenios de programacin. Estos convenios deben ser sancionados por DS, bajo la frmula establecida en el art. 70 del DL N 1.263 de 1975, sobre administracin nanciera del Estado. 128. CORPORACIN AUTNOMA DE DERECHO PBLICO: Instituciones creadas por la Constitucin o la ley que desarrollan activi- dades con nes de carcter pblico durables y permanentes en el tiempo, dentro de la rbita de su competencia. El Estado interviene en su crea- cin y cuentan generalmente con personalidad jurdica y patrimonio pro- pio e independiente del Fisco. Sus actos se rigen por el derecho pblico, salvo en sus relaciones contractuales con particulares. Comnmente, se encuadran dentro de la organizacin estatal, de ah que estn sometidas al control administrativo de la CGR. La expresin en comento no se encuentra denida legalmente, no obstante, encontrarse referida a la denicin de Municipalidad (vase Municipalidad) y a la de otras entidades pblicas como la Junta Na- cional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB), la Comisin Nacional de Investigacin Cientca y Tecnolgica (CONICYT), el Consejo para la Transparencia, entre otras. 223 La Constitucin utiliza esta expresin en una oportunidad, a prop- sito de la administracin comunal o municipal. As, el texto constitucional seala que [l]as municipalidades son corporaciones autnomas de derecho p- blico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya nalidad es sa- tisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 inc. 4, nfasis aadido). En materia municipal, las corporaciones autnomas de derecho pblico, tienen una naturaleza jurdica distinta a las corporacio- nes municipales, pues estas ltimas son personas jurdicas de derecho privado sin nes de lucro, cuya nalidad es la promocin y difusin del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo (art. 129 LOC MUN, vase, Municipalidades). Finalmen- te, por sus caractersticas, estas entidades suelen ser vinculadas al concep- to de servicio pblico descentralizado (vase Servicios pblicos). 129. CORTE DE APELACIONES: Son tribunales de derecho, cole- giados, y que ejercen jurisdiccin principalmente como segunda instan- cia, operando como superiores jerrquicos de los jueces de letras sobre una agrupacin de provincias o en una regin determinada. Las CA son parte del Poder Judicial y se ubican jerrquicamente bajo la CS (vase Poder Judicial, Corte Suprema). Reglas constitucionales bsicas aplicables a las Cortes de Apelaciones La Constitucin establece ciertas reglas bsicas sobre la conforma- cin de las CA y ciertas funciones especcas. En primer lugar, la Consti- tucin establece el mecanismo de nombramiento de los ministros y sca- les (judiciales) de estos tribunales. As, dispone que sean designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta de terna seleccionada por la CS (art. 32 N 12 y art. 78, inc. 6). Este sistema permite el nombramien- to mediante la intervencin de dos poderes del Estado: el Ejecutivo y el Poder Judicial. En segundo lugar, las CA intervienen en el proceso de nombramien- to de los jueces de letras, confeccionando la terna a partir de la cual el Presidente de la Repblica designa al magistrado en cuestin (art. 32 N 12 y art. 78, inc. 7). Las ternas se confeccionan en sesiones especialmente convocadas a tal efecto y son resueltas por el pleno del tribunal en una misma y nica votacin, donde cada uno de sus integrantes tendr dere- cho a votar por [] dos personas []. Resultarn elegidos quienes obten- gan [] las tres primeras mayoras []. El empate se resolver mediante sorteo. (Art. 78, inc. nal). En tercer lugar, estos tribunales deben evacuar un informe ante la CS, cuando se ventile un proceso disciplinario en contra de un juez de letras (art. 80, inc. 3). 129. CORTE DE APELACIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 224 Nmero y composicin de Cortes de Apelaciones Actualmente existen 17 CA en nuestro pas, teniendo cada una de ellas un territorio jurisdiccional que corresponde generalmente a una agrupacin de provincias o una determinada regin (vase Provincia; Regin). Las CA existentes estn determinadas por ley orgnica cons- titucional y corresponden a las siguientes: Arica, Iquique, Antofagasta, Copiap, La Serena, Valparaso, Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chilln, Concepcin, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Pun- ta Arenas (art. 54 COT). Las CA se componen de diversos funcionarios judiciales. Sus jueces se denominan Ministros y uno de ellos ejerce las funciones de Presi- dente en cada CA. El nmero de Ministros para cada Corte lo dene el legislador orgnico constitucional (art. 56 COT). Otros miembros que integran las CA son los scales judiciales que representan al Ministerio Pblico Judicial en los tribunales de alzada, los relatores auxiliares de administracin de justicia que efectan la relacin de los procesos a los Ministros de Corte y el secretario y los ociales del tribunal (arts. 58 a 60 COT). Otras atribuciones constitucionales de las Cortes de Apelaciones La Constitucin establece otras reglas respecto de las CA, ms all de su composicin y funcionamiento. En efecto, corresponde a estas Cortes conocer y resolver las acciones de proteccin interpuestas en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que afecten determinados dere- chos fundamentales (vase Accin de proteccin). La Constitucin es- tablece que la Corte respectiva adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. (Art. 20). Por otro lado, respecto del nombramiento de scales regionales del Ministerio Pblico, stos son designados por el Fiscal Nacional a propues- ta de la terna elaborada por la CA respectiva (art. 86, inc. 2, vase Fis- cal). Para ello, deben llamar a concurso pblico de antecedentes con el objeto de confeccionar la integracin de las ternas (art. 87). Asimismo, un ministro de CA conforma el Tribunal Electoral Regional respectivo, junto a dos miembros elegidos por el TRICEL (vase Tribunal Electoral Regional, Tribunal Calicador de Elecciones). Finalmente, sobre la conducta tica de profesionales, las resolu- ciones de los Colegios Profesionales (vase Colegios profesionales) respectivos son apelables ante las Cortes de Apelaciones (art. 19 N 16 inc. 4). 225 130. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: La Corte IDH es un tribunal internacional, de carcter regional, creado a partir de la CADH y cuya competencia corresponde a la aplicacin e interpretacin de sus disposiciones a travs de sus funciones de carcter jurisdiccional y consultiva. La Corte tiene sus dependencias en San Jos, Costa Rica. En 1969 el Estado de Chile suscribi la CADH pero sta slo fue raticada, promulgada y publicada muchos aos despus, en el gobierno del ex Presidente Patricio Aylwin. La publicacin del DS que promulga la Convencin, tiene fecha de 5 de enero del ao 1991. Mediante el acto de la raticacin, el Estado de Chile se sujeta a las obligaciones internaciona- les del tratado en cuestin y acepta la competencia de la Corte IDH para conocer de comunicaciones por violaciones a los derechos reconocidos en la CADH (vase Tratados internacionales). El ingreso de Chile al rgimen interamericano de derechos humanos constituye una ampliacin de las garantas jurisdiccionales para la tutela de derechos fundamentales (vase Garantas constitucionales). Se trata, adems, de un acto institucional que conrma una de las reglas bsicas de la institucionalidad chilena. Luego de la reforma de 1989, se especica que la soberana tiene como lmite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y es deber del Estado respetar y promover tales derechos, consagrados en la Constitucin o en los trata- dos internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. (Art. 5, inc. 2). Composicin de la Corte IDH La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, elegidos a ttulo personal de entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que renan las condicio- nes requeridas para el ejercicio de las ms elevadas funciones judiciales, conforme a la ley del Estado del cual sean nacionales o del Estado que los postule como candidatos (art. 52.1 CADH). Atribuciones de la Corte IDH Las funciones de la Corte IDH son de dos clases: jurisdiccional y con- sultiva. En el primer caso, la Corte conoce de reclamos sobre presuntas violaciones de los derechos humanos reconocidos en la CADH, ya sea a peticin de la Com. IDH o de un Estado parte. En el evento que se veri- care la violacin, la Corte puede disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados pudiendo, adems, esta- blecer el pago de una justa indemnizacin si fuere procedente (art. 63.1 CADH). Las decisiones de la Corte IDH son vinculantes para los Estados 130. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 226 partes y constituyen obligaciones internacionales concretas que emanan de la sentencia de un tribunal internacional. En el caso chileno, las sentencias de la Corte IDH han tenido distinto impacto. Entre otros, el caso conocido como La ltima Tentacin de Cristo (SCADH Olmedo Bustos et al. v. Chile, 2001) motiv una reforma constitu- cional para eliminar la censura previa en materia cinematogrca (vase Calicacin cinematogrca). En el caso Claude Reyes et al. v. Chile de 2006, el Estado promulg una legislacin que cre el Consejo para la Transparencia y asegura el derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental en el ordenamiento jurdico chileno (vase Derecho de acceso a la informacin pblica). La funcin consultiva, por otra parte, no es vinculante. Esta atribu- cin slo puede ser ejercida a peticin de un Estado miembro de la Or- ganizacin de Estados Americanos y comprende la interpretacin de [la CADH] o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. (Art. 64 CADH). Procedimiento para concurrir ante la Corte IDH En rigor, slo los Estados y la Com. IDH tienen legitimidad activa para comparecer ante la Corte IDH (art. 61.1 CADH). En efecto, la Corte slo conoce de los casos de presuntas violaciones a los derechos humanos una vez que se han agotado todas las instancias que se desarrollan ante la Com. IDH (vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos). Sin embargo, los individuos tienen la legitimidad activa para concurrir ante la Com. IDH y ser sta la que usualmente, lleva el reclamo ante la Corte IDH, cuando se dicta una resolucin en contra del Estado reclamado y no se disponen los mecanismos de reparacin previstos en la resolucin. 131. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: Mximo rgano jurisdiccional y consultivo de la Organizacin de Naciones Unidas, para la resolucin pacca de las controversias entre Estados, y para consultar su opinin sobre cualquier disputa o asunto que implique la aplicacin del Derecho Internacional. La CIJ, tambin conocida como Corte de La Haya por estar ubicada su sede en esa ciudad holandesa, es continuadora de la Corte Perma- nente de Justicia Internacional creada por la Sociedad de las Naciones. Funciona desde 1946 como el rgano judicial de competencia general de carcter universal. Est integrada por quince jueces designados por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, bajo el criterio de represen- tacin regional (5 para Europa Occidental, 3 para frica, 3 para Asia, 2 para Europa Oriental y 2 para Amrica Latina y El Caribe), seleccionados de una nmina de candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje. Esta funcin jurisdiccional se ejerce sin 227 respecto a la representacin nacional, de modo independiente e impar- cial y por un perodo no renovable de nueve aos. Su competencia consultiva implica la facultad de emitir opinin so- bre cualquier cuestin jurdica en el mbito internacional (art. 96 de la Carta ONU y arts. 65 y ss. del Estatuto de la Corte). Los nicos que pue- den solicitarla son el Consejo de Seguridad Nacional, la Asamblea Gene- ral o, con su autorizacin, cualquier rgano o institucin especializada de la ONU. Sus respuestas no son vinculantes y se fundan en su perspectiva de constituir normas de derecho internacional consuetudinario a partir de la autoridad que las emita y de las prcticas que reconozca. Su principal funcin es la jurisdiccional que puede ser activada ni- camente por los Estados, sean o no integrantes de la ONU. Su compe- tencia es voluntaria y atribuida por las partes bajo diversas modalidades. Hay una manera en que los Estados pueden unilateralmente hacer una declaracin de su vinculacin a la jurisdiccin de la Corte. Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. la interpretacin de un tratado; b. cualquier cuestin de derecho interna- cional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin internacional; d. la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obli- gacin internacional. [ Esta declaracin] podr hacerse incondicional- mente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varios o determi- nados Estados, o por determinado tiempo (arts. 36.2 y 36.3 del Estatuto CIJ). Asimismo, est la dimensin bilateral o convencional que otorguen competencia a la Corte sobre todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes (art. 36.1 del Estatuto CIJ). Una ltima manera de aceptar competencia es la establecida en el art. 38.2 del Estatuto CIJ a travs del procedimiento forum prorrogatum, esto es, desde el momento que se litiga en contra de un Estado y ste acepta la competencia. En sntesis, 193 pases hasta el ao 2013 son parte integrante del Estatuto de la CIJ, 67 de ellos utilizando el procedimiento del art. 36.2 del Estatuto dentro de los cuales no est Chile. Asimismo, ms de 300 tratados multilaterales y bilaterales contienen la regla de com- petencia en la CIJ. El procedimiento tiene dos fases: una escrita y otra oral. La dimen- sin escriturada comprende la comunicacin, a la Corte y a las partes, de memorias, contramemorias y, si fuere necesario, de rplicas, as como de toda pieza o documento en apoyo de las mismas. La parte oral consiste en la audiencia o vista de causa que la CIJ otorgue para la presentacin 131. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 228 de testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados (art. 43 del Estatuto CIJ). Si una de las partes decide no comparecer ante la CIJ o se abstiene de defenderse, la otra parte puede pedir que se decida a su favor. No obstante, antes de dictar su decisin, la Corte deber asegurarse no slo de que tiene competencia conforme a las disposiciones de los Artculos 36 y 37, sino tambin de que la demanda est bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho (art. 53.2 del Estatuto CIJ). La CIJ, despus de su deliberacin emite un fallo vinculante para las partes respecto del litigio que es inapelable. Existe una revisin excep- cional cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisin, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia (art. 61.1 del Estatuto CIJ). Chile ha sido sometido dos veces a la CIJ. Primero, por una deman- da interpuesta por Per en Enero de 2008 y fallada en Enero de 2014 (Caso Delimitacin Martima Per c. Chile). En este caso, la competencia de la CIJ estaba sostenida en el Pacto de Bogot de 1948 y que acogi parcialmente la tesis sustentada por Per (Artculo XXXI. De conformi- dad con el inciso 2 del artculo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin ne- cesidad de ningn convenio especial mientras est vigente el presente Tratado, la jurisdiccin de la expresada Corte en todas las controversias de orden jurdico que surjan entre ellas y que versen sobre: a) La inter- pretacin de un Tratado; b) Cualquier cuestin de Derecho Internacio- nal; c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira la violacin de una obligacin internacional; d) La naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obli- gacin internacional.). Por otra parte, el 23 de abril de 2013 Bolivia demand a Chile en el caso denominado Obligacin de negociar el acceso al Ocano Pacco (Bolivia c. Chile), cuestin an en etapa de tramitacin y donde Chile resolvi interponer la excepcin preliminar de incompetencia de la CIJ fundado en el art. 6 del Pacto de Bogot de 1948 (Artculo VI. Tampoco podrn aplicarse dichos procedimientos a los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral, o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebracin del presente Pacto). Finalmente, el tipo de cuestiones que se le han planteado a la CIJ son muy diversas y van desde las delimitaciones martimas y terrestres, la pro- teccin de inversiones, la interpretacin de los tratados, la autodetermi- 229 nacin de los pueblos o la prohibicin del uso de la fuerza en las relacio- nes internacionales. Ha emitido ms de 105 sentencias desde 1946 hasta la fecha y ms de 24 opiniones consultivas generndose, en los ltimos aos, una actividad muy superior en su litigacin ante este organismo. 132. CORTE PENAL INTERNACIONAL: El Estatuto de Roma dene a la Corte como aquella Institucin permanente facultada para ejercer jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional (art. 1 Estatuto de Roma). Es tambin denominado Tribunal Penal Internacional y se encuentra regulado por el Estatuto de Roma. Se trata del primer tribunal interna- cional permanente de derecho penal que busca acabar con la impunidad en la perpetracin de los ms serios crmenes que involucran a la comuni- dad internacional, tales como el genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y el crimen de agresin. Antecedentes de esta Corte se pueden encontrar, en primer lugar, en el Tribunal Militar Internacio- nal que condujo los juicios de Nuremberg y el Tribunal Penal Militar In- ternacional para el Lejano Oriente y, en segundo lugar, en los tribunales creados bajo el marco de la Organizacin de Naciones Unidas, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia o el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, entre otras instituciones. Es un organismo independiente, con sede en la ciudad de La Haya, Pases Bajos, sin perjuicio de que pueda celebrar sesiones en otros luga- res si lo estima conveniente (art. 3.3, Estatuto de Roma). Se compone de 18 jueces elegidos por la Asamblea de Estados partes y stos duran en su cargo por un perodo de 9 aos. Principales aspectos de la Corte El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue adoptado en 1998, para que entrase en vigor el 1 de julio del 2002 con la creacin de la Corte Penal Internacional. Su importancia radica en perseguir y castigar a las personas naturales responsables de los crmenes que consti- tuyen las ms atroces violaciones a los derechos humanos, tipicados en el Estatuto. En esto, se diferencia de la Corte Internacional de Justicia, que conoce de casos de responsabilidad de los Estados, sin enjuiciar indi- viduos, as como tambin se diferencian en la materia que observan, en algunas fuentes y en el procedimiento, entre otras. Su carcter de perma- nente permite evitar retrasos en el proceso de juzgamiento y as evitar la impunidad de los responsables. La jurisdiccin de la Corte tiene un carcter de complementario con las jurisdicciones nacionales, de modo que no reemplaza la jurisdiccin interna ya que la primera responsabilidad en la represin de estos crme- nes es del Estado. 132. CORTE PENAL INTERNACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 230 Regulacin constitucional Chile ratic el Estatuto de Roma en el ao 2009, casi 11 aos des- pus de haberlo rmado en 1998. Para su aprobacin, fue necesario aprobar una reforma constitucional, que actualmente se encuentra en la Vigesimocuarta Disposicin Transitoria, la cual establece que [e]l Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998. Dicha reforma constitucional, introducida a travs de la L. 20.352 y publicada en el Diario Ocial el 30 de mayo de 2009, tena por objetivo armonizar el contenido del Estatuto de Roma con la normativa constitucional vigente. La razn de por qu fue necesaria una reforma constitucional se ex- plica por la interpretacin que el TC efectu de la Constitucin. El TC fall que la funcin jurisdiccional slo puede ser ejercida por las autori- dades que la Constitucin establece. Segn el TC, la naturaleza jurdica de la jurisdiccin de la Corte atentara contra el principio de soberana nacional consagrado en el art. 5 de nuestra Constitucin, porque al otor- gar jurisdiccin a la Corte para fallar causas penales, habra una cesin de soberana, de este modo, concluy el TC, si quiere incluir disposiciones de un tratado que complementen o eventualmente corrijan la situacin, deba necesariamente incluirse en nuestro ordenamiento jurdico a travs de una reforma constitucional (STC 346-09, c. 46). La norma constitucional seala adems que la jurisdiccin de la Corte ser subsidiaria en el lenguaje del Estatuto, complementaria y Chile tendr la facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal. Por otro lado, la cooperacin y asistencia entre las autoridades, tal como los pro- cedimientos judiciales y administrativos se regirn por las leyes chilenas. La normativa del Estatuto de Roma ha sido implementada, a nivel nacional, mediante la L. 20.357 que tipica los crmenes de lesa humani- dad, genocidio y crmenes de guerra a nivel nacional. Con esta normativa se evitaba toda duda de legalidad de los crmenes (delitos) y las penas establecidas en el Estatuto de Roma. 133. CORTE SUPREMA: Mximo tribunal del pas, superior jerr- quico del Poder Judicial y tribunal vigente ms antiguo de la Repblica (vase Poder Judicial). Es un tribunal de derecho, de carcter colegiado compuesto por 21 ministros y que ejerce jurisdiccin sobre todo el te- rritorio de la Repblica. Es la Corte de casacin por excelencia y posee la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales de la Nacin, exceptuando el TC, el TRICEL y los Tribunales Electorales Regionales (art. 78 y 82; art. 540 COT; vase Tribunal Cons- titucional, Tribunal Calicador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales). 231 Breve resea histrica La CS fue creada a partir de la Constitucin de 1923, en la cual se le denomina Suprema Corte de Justicia y se le designa como la Primera Magistratura Judicial del Estado (art. 143, Constitucin de 1923). Desde su creacin, la Corte Suprema constituye la mxima autoridad del Poder Judicial, en trminos jerrquicos. En su conguracin original, la Su- prema Corte de Justicia an mantena ciertas potestades que provenan de rganos de la Colonia, como el Consejo de Indias o la Real Audiencia. Con la dictacin de la Constitucin de 1828, la institucin pasa a deno- minarse Corte Suprema. Las atribuciones de la CS se irn deniendo por va de Decretos Legislativos durante la vigencia de la Constitucin de 1833. Con la dictacin de la Ley de Atribucin y Organizacin de los Tribunales (1875) se desarrolla una suerte de codicacin de las potesta- des de la CS en materia de recursos de casacin y apelacin, sin embargo, no fue hasta el ao 1902, con la dictacin del CPC y posteriormente, del CpP en 1906, que se convirti efectivamente en un tribunal de casacin, recogiendo directamente la inuencia francesa [CAROCCA, 1998: 199]. La facultad exclusiva de conocer y fallar el recurso de casacin en el fondo es quiz la ms importante de las competencias de la CS, en que se persigue asegurar la aplicacin uniforme de la ley en todo el territorio de la na- cin y sealar la correcta interpretacin y aplicacin de ella. [CHAIGNEAU, 1998: 237]. A partir de la Constitucin de 1925, junto con la mencin del Po- der Judicial con carcter de poder independiente dentro del Estado, se estableci constitucionalmente que la CS tendra la superintendencia di- rectiva, correccional y econmica de todos los tribunales del pas (art. 86, Constitucin de 1925), y adems, se radic en ella la competencia de declarar inaplicables los preceptos legales contrarios a la Constitucin (art. 86 inc. 2, Constitucin de 1925). A grandes rasgos, todas estas in- novaciones se mantuvieron en la Constitucin de 1980, conservando el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el antiguo art. 80. La reforma constitucional de 2005 derog el art. 80 y radic esta compe- tencia exclusivamente en el TC (vase Tribunal Constitucional, Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Regulacin constitucional El art. 82 de la Constitucin establece que la CS tiene la superin- tendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuando al TC, el TRICEL y los Tribunales Electorales Regionales. Asimismo, seala que la Corte se compone de 21 ministros (art. 78, inc. 2), quienes son nombrados por el Presidente de la Repbli- ca, eligindolos de una nmina de cinco personas propuesta por la CS, y con acuerdo del Senado. El inc. 5 del mismo artculo prescribe que cinco 133. CORTE SUPREMA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 232 miembros de la Corte Suprema deben ser abogados extraos a la admi- nistracin de justicia, que tengan a lo menos 15 aos de ttulo y que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, cumpliendo los dems requisitos que establezca la ley orgnica respectiva. La nmina que construye la CS para proveer de cargos en la mima, contiene miem- bros del Poder Judicial, entre quienes debe ocupar un lugar el ministro ms antiguo de la CA y otros candidatos de acuerdo a sus mritos, y en caso de proveer una vacante correspondiente a abogados extraos a la administracin de justicia, los candidatos se incluyen previo concurso p- blico (art. 78 inc. 6). El art. 77 seala que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales (vase Ley orgnica consti- tucional). El inc. 2 del mismo artculo prescribe que tal ley slo puede ser modicada oyendo previamente a la CS, la cual deber pronunciarse dentro del plazo de 30 das. Esta atribucin refuerza el rol de contrapoder que desempea la CS, y establece una clusula de autonoma del Poder Judicial. Por su parte, el inc. nal del art. 79 establece que los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, solo podrn invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. Esta norma, introducida por la L. 19.541 de 1997 tuvo como objetivo limitar la controvertida facultad de la Corte Suprema de invalidar resoluciones judiciales que a su juicio sean consecuencia de una infraccin disciplinaria del tribunal inferior, el cono- cido recurso de queja, que entre los aos 1970 y 1985 constituy ms del 50% de las causas conocidas y resueltas por la Corte [CAROCCA, 1998: 205]. Este recurso, de origen jurisprudencial, permiti que la CS se transfor- mara en un autntico tribunal de instancia, que poda pronunciarse sin limitacin aluna sobre las cuestiones de hecho y de derecho de cualquier clase de juicios. [CAROCCA, 1998: 206]. La Constitucin establece disposiciones en donde asigna una com- petencia especial a la Corte Suprema, como en la accin de reclamacin que da derecho el art. 12 de la Constitucin, en que el pleno conoce como jurado (vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de nacionalidad, Jurado). Asimismo, respecto a la indemnizacin por error judicial, a la CS le corresponde declarar cundo una resolucin que ha condenado o sometido a proceso a una persona es injusticadamente errnea o arbitraria (art. 19 N 7 letra i); vase Indemnizacin por error judicial). En el marco de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, ste puede requerir a la CS para que, si procede, declare el mal comportamiento de jueces y dems empleados del Poder Judicial (art. 32 N 13). Asimismo, la Corte interviene en el nombramiento del Fiscal Nacional, proponiendo una quina con acuerdo del Senado (art. 85), y en el nombramiento de ministros del TC, eligiendo tres en votacin secreta (art. 92 letra c). 233 134. COSTUMBRE CONSTITUCIONAL: La costumbre se entien- de como aquella fuente formal del Derecho que genera normas obliga- torias para sus destinatarios. Sin embargo, a diferencia del derecho posi- tivo, su concrecin no est dada por la formalizacin de procedimientos tales como la promulgacin y publicacin de la ley o un reglamento. La costumbre se compone de dos elementos: uno objetivo y uno subjetivo. El primero dice relacin con los usos o prcticas generalmente continuadas y prolongadas en el tiempo. El segundo se conoce con el nombre de opinio iuris, esto es, la conviccin interna de los destinatarios de que tales usos son vinculantes jurdicamente hablando y no meras prcticas sociales o morales. En el mbito constitucional, la costumbre sera una acumulacin de prcticas desarrolladas por los rganos constitucionales en sus recprocas relaciones, con la conviccin de que responden a necesidades de la propia Constitucin. Sin embargo, la prctica poltica podra torcer o modicar el esquema positivo de una Constitucin, generando as una mutacin constitucional (vase Mutacin constitucional). Se suele mencionar como ejemplo de costumbre constitucional al caso ingls. Se trata de una democracia que carece de una Constitucin escrita y que sus principales arreglos polticos se encuentran en actos del Parlamento ingls. Desde el punto de vista de la jerarqua y rigidez de las normas, nada impide al Parlamento modicar, por simple mayora, los actos que regulan las bases del sistema democrtico. Sin embargo, la prctica poltica es sumamente estable en el tiempo, sin grandes quiebres ni profundas alteraciones del sistema. En ese sentido, y desde el punto de vista de los derechos fundamentales, las libertades en el sistema ingls, se ubican en un modelo historicista, caracterizado por un desarrollo paula- tino y constante en el tiempo [FIORAVANTI, 1998]. Costumbre constitucional en el ordenamiento jurdico chileno Es discutible hablar de costumbre constitucional en el Derecho chile- no. Nuestra Constitucin es un texto positivo de gran extensin y detalle. Adicionalmente, no existe un precepto que efecte una remisin a la cos- tumbre, a diferencia de lo que sucede en el Derecho civil o en el Derecho comercial (art. 2 CC, art. 4 CCo). Finalmente, los arts. 6 y 7 establecen las bases del Estado de Derecho en funcin al principio de juridicidad que, a su vez, se estructura en reglas constitucionales y legales (vase Estado de Derecho). Sin embargo, la dogmtica nacional suele citar dos ejemplos de cos- tumbre constitucional: la delegacin de facultades legislativas bajo la vi- gencia de la Constitucin de 1925 y la cuenta del Estado Administrativo y Poltico de la Nacin que hace el Presidente de la Repblica. En el primer caso se otorgaron al Presidente de la Repblica por el Congreso facul- 134. COSTUMBRE CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 234 tades para dictar normas sobre materias que expresamente la Carta se- alaba como ley, contrarindose as el mismo texto de la constitucin. Es lo que se conoce con el nombre de decretos con fuerza de ley, que solo se institucionalizan en la oportunidad indicada [VERDUGO, et al., 1999:16]. En el segundo caso, la lectura del Mensaje por el Presidente de la Rep- blica ante el Congreso Pleno, ya que esta cuenta poda darla sin necesi- dad de asistir personalmente. Sin embargo, era costumbre que el Primer Mandatario concurriera al Congreso Nacional [...], y leyera el 21 de mayo de cada ao su cuenta anual. Cabe sealar que este ltimo ejemplo ca- rece de validez, toda vez que la reforma constitucional del 2005 consagr positivamente el deber del Presidente en esta materia (art. 21, inc. nal). 135. COTIZACIN PREVISIONAL: Exaccin pecuniaria obligato- ria establecida por el legislador cuya administracin depende de la elec- cin del cotizante. En efecto, pueden ser administradas por entidades pblicas o privadas con el objeto de nanciar el sistema previsional y el sistema de salud. El TC ha sealado que [e]s una forma de descuento coactivo ordenado por la ley para garantizar prestaciones de seguridad social, que ms que un carcter contractual u origen en la voluntad de las partes, es una obligacin de derecho pblico y su fundamento est en el inters general de la sociedad (STC R. 519-07). La inclusin constitucio- nal de este concepto es original de la Constitucin de 1980, y forma parte del sistema de pensiones creado durante el rgimen militar. La base de este sistema es la capitalizacin individual (art. 1, DL N 3500 de 1980), idea que se replica en el aseguramiento de prestaciones de salud (art. 171, DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Sobre la naturaleza de las cotizaciones previsionales, el TC ha fallado que al ser parte del derecho a la seguridad social es un derecho pblico subjetivo [ caracterizado] por ser un derecho patrimonial, personalsi- mo, imprescriptible y en aras del inters pblico, por tanto de orden p- blico econmico. Los titulares de los descuentos se convierten en acree- dores de las prestaciones que de esta obligacin derivan (STC R. 576-07, vase Derecho a la seguridad social). La Constitucin prescribe que la ley podr establecer cotizaciones obligatorias para garantizar el acceso de todos los habitantes a prestacio- nes de salud y seguridad social (art. 19 N 9, inc. nal; art. 19 N 18, inc. 3). Sobre el nanciamiento de las prestaciones de salud, el TC indica que al ser el legislador quien garantiza un ingreso constante a las ISAPRE, el legislador se encuentra obligado a ponderar la obligacin del trabajador de pagar tales cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber de asegurar la proteccin de la salud, previsto en el inciso primero de la misma disposicin constitucional, que se traduce en que el derecho sea posible y efectivo de uso y goce (STC R. 1710-10). 235 El legislador ha establecido que todo trabajador es aliado autom- ticamente al Sistema generando derechos y obligaciones, como la obli- gacin de cotizar (art. 2 DL N 3500 de 1980). La cotizacin destinada a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) corresponde al diez por ciento de la remuneracin o renta imponible (art. 17, DL N 3500 de 1980), mientras que aqulla referida al nanciamiento de prestaciones de salud es de un siete por ciento obligatorio (art. 84, DL N 3500 de 1980), ya sea destinada FONASA o a una ISAPRE. Todas las cotizaciones previ- sionales admiten hasta 60 unidades de fomento de renta, remuneracin o pensin imponible (art. 16, DL N 3.500 de 1980). En el caso de los trabajadores dependientes, la obligacin de pagar las cotizaciones previsionales es del empleador (art. 16, DL N 3500 de 1980; art. 185, DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). A este respecto, el TC ha sealado que sobre las cotizaciones previsionales el trabajador tiene derecho a exigir al empleador el cumplimiento del deber de depo- sitarlas en [el fondo previsional] (STC R. 767-07). 136. CUENTA DEL ESTADO ADMINISTRATIVO Y POLTICO DE LA NACIN: Corresponde a la obligacin que la Constitucin im- pone al Presidente de la Repblica, de efectuar una exposicin o resu- men del estado del pas, el 21 de mayo de cada ao ante el Congreso Pleno. En trminos coloquiales, se le conoce como la cuenta anual del Presidente de la Repblica o el discurso del 21 de mayo. El Presidente de la Repblica acta en su calidad de Jefe de Gobier- no y Jefe de Estado y efecta una relacin minuciosa y detallada de las siguientes materias: (i) las funciones, tareas, metas y logros del conjunto de rganos administrativos encargados de la gestin de los servicios y de la ejecucin de las leyes conforme a la poltica determinada por ste (estado administrativo de la Nacin); y (ii) la direccin general de la vida poltica y su acontecer (estado poltico de la Nacin). Como obligacin republicana, el discurso del Presidente importa un mecanismo de ren- dicin de cuentas y de control democrtico del ejercicio del poder de la primera magistratura del pas. En general, se destaca el balance general de lo ocurrido en el ltimo ao en las distintas materias de inters nacio- nal a cargo del gobierno de turno, la sntesis de los proyectos del gobierno para el presente ao, y las principales medidas que se requieren adoptar para su concrecin. Esta obligacin encuentra su antecedente en la Constitucin de 1828, la cual obligaba al Presidente a [...] dar anualmente al Congreso, luego que abra sus sesiones, razn del estado de la Nacin en todas las ramas del Gobierno [...] e incluso durante los primeros aos de la Repblica se acostumbraba a dar respuesta [...] [VERDUGO et al., 1999: 25-6], y con ella el constituyente pretenda imponer al poder Ejecutivo el deber de 136. CUENTA DEL ESTADO ADMINISTRATIVO Y POLTICO DE LA NACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 236 realizar una rendicin de sus actos en cuanto a la conduccin poltica y administrativa del pas. Por su parte la Constitucin de 1925, en su art. 56 tambin consagr esta obligacin al inicio de la legislatura ordinaria, sin embargo le concedi un tratamiento distinto, al sostener que el Presiden- te al dar [...] cuenta al Congreso Pleno del estado administrativo y polti- co de la Nacin, no se le exiga su asistencia personal para leer el mensaje presidencial [...], adems, dicha exigencia se encontraba contenida en el captulo que trataba sobre el Congreso Nacional. La reforma constitucional de 2005 j un da determinado para la rendicin de dicha cuenta, manteniendo la fecha de inicio de la otrora legislatura ordinaria que fue eliminada con la misma modicacin cons- titucional que conmemorando el Combate Naval de Iquique, se iniciaba el da 21 de mayo de cada ao. Adems, se precisa que la obligacin debe ser cumplida ante el Congreso. 137. CUESTIONES DE COMPETENCIA: Asuntos que el legislador delimita para precisar el mbito de actuacin de las autoridades polti- cas y administrativas del pas y sus previsibles discrepancias, en todos los niveles territoriales del mismo, y que no son susceptibles de asimilarse a una contienda de competencia que supone conictos con rganos juris- diccionales. La Constitucin dispone en el art. 126 que la ley determinar la forma de resolver las cuestiones de competencia que pudieren suscitarse entre las autoridades nacionales, regionales, provinciales y comunales. Asimismo, establecer el modo de dirimir las discrepancias que se pro- duzcan entre el intendente y el consejo regional, as como entre el alcalde y el concejo. Precisar la competencia de funcionamiento de un rgano pblico es una necesidad exigida por el Estado de Derecho, en cuanto la validez de un acto depende de que ste se realice dentro de su competencia (art. 7). Es evidente que si se acta fuera de ella puede importar un abuso o exceso de poder que debe ser remediado por los recursos y acciones que el ordenamiento dispone (art. 2 LOC BGAE). Por lo mismo, cuando a un rgano de la Administracin del Estado se le requiere su intervencin, y se reere a materias ajenas a su compe- tencia enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba co- nocer segn el ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado (art. 14 LBPA). El legislador no ha dictado una ley que regule en plenitud todas las cuestiones de competencia que exigira el cumplimiento del art. 126. Por lo mismo, ha dictado reglas parciales y criterios que identican la auto- ridad administrativa o poltica que debe resolver estas cuestiones. Es as como, partiendo desde el nivel local, el art. 2 transitorio de la L. 19.704, 237 deni que mientras no se dicte la ley a que se reere el artculo 126, inc. primero, la Constitucin Poltica, las cuestiones de competencia que se susciten entre municipalidades de una misma provincia sern resueltas por el gobernador respectivo y aquellas que se produzcan entre muni- cipalidades pertenecientes a distintas provincias, por el intendente que corresponda. Aunque con la impropiedad de utilizar la expresin contienda, una de las reglas en que el legislador decidi el modo de resolver estas cuestiones la encontramos en el art. 36 LOC BGAE. Dispone que las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades admi- nistrativas sern resueltas por el superior jerrquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratndose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirn en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolver el Presidente de la Repblica. Si bien estos mandatos se pueden entender como modalidades par- ciales de cumplimiento del deber de legislar determinado por el art. 126 de la Constitucin, s podemos observar a lo largo de la legislacin de base una enormidad de referencias a la nocin de competencia que a veces son confusas. Es consustancial a la mxima del Derecho Pblico la atribucin previa y, por ende, estas referencias pueden introducir ms inseguridad que la certeza jurdica que producen. Por ejemplo, un caso tpico de estas hesitaciones puede ser el art. 100 de la LOC GAR que indica que las competencias atribuidas por esta ley a los gobiernos re- gionales no afectarn las funciones y atribuciones que correspondan a la Administracin Pblica nacional, en todo lo que expresamente no haya sido encomendado a los gobiernos regionales. 137. CUESTIONES DE COMPETENCIA 239 138. DEBERES CONSTITUCIONALES: Obligaciones constitucio- nales de carcter general, impuestas a la persona individualmente con- siderada o asociada con otros, en cuanto habitantes de la Repblica y/o nacionales chilenos. Constituyen responsabilidades slo en la medida en que la Constitucin las establece como tales, pero en general, no congu- ran obligaciones jurdicas coercitivas directamente exigibles. Breve referencia histrica La historia constitucional nos reeja tres modos especcos a partir de los cuales ha reconocido la existencia de deberes de los ciudadanos. Primero, a travs de la nocin general de carga pblica, sea personal o real, que ha identicado particulares exigencias a los habitantes en mate- rias impositivas o en cuestiones militares, sea para formar parte del Regis- tro de Armas en el cual hay que estar inscrito (art. 10 N 9 Constitucin de 1925), sea para mandatar al legislador en la determinacin de una ley de reemplazos y reclutas en el servicio militar (art. 12 N 3 Constitucin de 1833). Una segunda frmula, fue el establecimiento especco, y anec- dtico, de un conjunto estricto de deberes que superaban con largueza el cumplimiento legal de alguna obligacin. Fue el caso del Ttulo XXII de la Constitucin de 1823 denominado, Moralidad nacional que impona un severo Cdigo moral de virtudes que eran tan irrealizables como fue la vigencia de esa Constitucin. Finalmente, ser la Constitucin de 1980 la que establece, dentro del Captulo III, la expresin deberes constitu- cionales. El primer antecedente directo de la imposicin de deberes a los ciu- dadanos en la Constitucin Poltica es el DL N 1.552 de 1976. En el considerando 13 de este texto se estableca que en el entendido que la vida en sociedad no slo implica la existencia de derechos, sino que, adems, de deberes, procede contemplar un captulo que contenga los deberes constitucionales, como lo son entre otros, el respeto a Chile, y a su emblemas; el de honrar a la Patria y defender su soberana e integri- dad, el de contribuir a preservar la seguridad nacional, el de acatar las Actas Constitucionales, la Constitucin y las leyes, que comprende el de ZABC D EFGH DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 240 obedecer las rdenes de las autoridades constituidas; el de concurrir a los gastos pblicos; el de alimentar, educar y amparar a los hijos y de honrar y socorrer a los padres, todo sin perjuicio de los dems deberes que im- pongan las leyes. El anteproyecto de la CENC incluy estos deberes en el captulo ter- cero del texto constitucional, expresados en los arts. 22 al 26. Sin embar- go, el Consejo de Estado los condens en slo un artculo, indicando que el resto pareci que era desaconsejable incluirlos en una Constitucin, por corresponder ms bien a deberes de conciencia, o por ser super- uos. [VERDUGO et al., 2002: 329]. Clasicacin de los deberes Si bien la Constitucin regula distintos tipos de mandatos a lo lar- go de su texto, actualmente los deberes constitucionales se establecen en los arts. 22 y 23 del Captulo III. Se suelen clasicar en dos clases: aquellos que corresponden a todos los habitantes de la Repblica y aquellos que se imponen slo a los de nacionalidad chilena. En el pri- mer grupo se encuentra el respeto a Chile y a sus emblemas nacionales y hacer un buen uso de la autonoma de los grupos intermedios. En el segundo grupo est la obligacin de honrar a la patria, defender la soberana chilena, contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena, el servicio militar, en los tr- minos y formas que la ley determine, y las dems cargas personales que imponga la ley. Importante es sealar que en dichos artculos, el texto constitucional menciona slo algunos deberes y no pretende ser taxativo. De ah que stos deban ser complementados con los deberes concretos o especcos de cada derecho, contenidos a lo largo de los numerales del art. 19 de la Constitucin. Deber de respeto a Chile y a sus emblemas nacionales Convoca a todo habitante de la Repblica a mantener una actitud y comportamiento corts, considerado y deferente hacia Chile, como na- cin soberana y democrtica deber de respeto amplio y a sus emblemas nacionales, a saber la bandera nacional, el escudo de armas de la Rep- blica y el himno nacional deber de respeto concreto (vase Emblemas nacionales). El deber de respeto hacia a Chile comprende, entre otros, honrar las manifestaciones de la cultura nacional y los acontecimientos de su his- toria, pero tambin obedecer a las autoridades, cumplir lo ordenado en el ordenamiento jurdico, venerar los smbolos nacionales, cuidar las institu- ciones, preservar los recursos naturales, etc. [CEA, 2004: 669]. 241 Deber de honrar a la Patria Exige a todo chileno a preservar una actitud y comportamiento ten- diente a enaltecer, ensalzar, celebrar y respetar las tradiciones, historia, cultura, territorio y todo lo representativo de la Nacin chilena (vase Patria). Deber de defender la soberana Exige a todo chileno proteger o salvaguardar la autoridad suprema del Estado chileno, respecto del territorio nacional, como tambin sus actos, opiniones y decisiones, frente a los pases extranjeros (vase Sobe- rana). Deber de contribuir a preservar la seguridad nacional Exige que todo chileno preste su ayuda o coopere en el cuidado y mantencin de la integridad territorial, la soberana nacional, la estabi- lidad institucional, y el desarrollo de Chile (vase Seguridad nacional). Deber de contribuir a preservar los valores esenciales de la tradicin chilena Exige que todo chileno proteja, difunda y promueva los valores y virtudes propias de la cultura chilena. El deber se extiende tanto en terri- torio nacional, como en el extranjero. Deber de cumplir el servicio militar, en los trminos y formas que la ley determine Este deber obliga a todo chileno, que tenga una edad entre 18 y 45 de edad, a prestar servicio militar. Dando as cumplimiento al llamado deber militar. Dicha prestacin, se realiza durante dos aos, slo en el Ejrcito, Armada o Fuerza Area, y puede efectuarse mediante conscrip- cin ordinaria, cursos especiales o prestacin de servicios. No obstante lo anterior, esta carga personal slo se extiende a las personas nacionales de sexo masculino, que cumplan los requisitos co- rrespondientes (vase Servicio militar). La inscripcin y conscripcin de las mujeres es totalmente voluntaria, y sometida a requisitos especcos. Estarn exentas del servicio militar, las autoridades en general, mien- tras permanezcan en sus cargos; entre otras personas. Por su parte, que- daran excluidas de l: las personas que fueren declaradas no aptas por imposibilidad fsica o psquica, las que hubieren sido condenadas a pena aictiva, los descendientes por consanguinidad en lnea recta y en lnea colateral, ambos hasta el segundo grado inclusive, de los familiares de vctimas de violaciones de los derechos humanos o de violencia poltica, entre otras. 138. DEBERES CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 242 Asimismo, la propia Constitucin exige que los chilenos en esta- do de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Militares, si no estn legalmente exceptuados. La Ley N 20.045 dispuso en su art. 3 que el Servicio de Registro Civil e Identicacin deber remitir anualmente a la Direccin General de Movilizacin Nacional, dentro de los diez primeros das del mes de enero, la nmina de las personas que cumplan dieciocho aos de edad en el respectivo ao, con indicacin del rol nico nacional, la fecha de nacimiento y el lugar de residencia de las mismas, con objeto de materializar su inscripcin automtica en el Regis- tro Militar. En tal sentido, se distingue el Registro Militar de los chilenos varones entre 18 a 45 aos de edad, respecto de la Base de Conscripcin que es la que anualmente corresponde ser aquella de dnde se seleccio- nan los conscriptos ao tras ao. Los trminos y formas en que deber cumplirse el servicio militar, se encuentra regulado en el DL N 2.306 de 1978, y en su reglamento complementario. Deber de cumplir las dems cargas personales que imponga la ley, en los trminos y formas que ella determine Obliga a todo chileno a realizar [...] trabajos o labores que, como servicios, las personas naturales deben prestar al Estado con una nali- dad de utilidad pblica y sin derecho a retribucin por ello. Su funda- mento es la contribucin que debemos dar para la consecucin del bien comn, en cumplimiento del principio de solidaridad. [CEA, 2004: 674; vase Cargas pblicas]. A este respecto, el TC ha sealado que las cargas pblicas pueden ser personales, cuando importan el ejercicio obligatorio de una actividad que se impone a la persona por el ordenamiento jur- dico (STC R. 790-07), y que si bien tradicionalmente se ha entendido que este tipo de cargas personales, en principio, deben ser gratuitas, no es menos cierto que ocasionalmente la ley puede establecer algn vitico o remuneracin. De manera que, si bien la carga pblica es gratuita, esta caracterstica no es bice para que el Estado indemnice mediante un pe- queo emolumento al que cumple la carga (STC Rol. 755-07). Adems el TC ha indicado que los servicios o cargas personales deben tener como caractersticas fundamentales: a) el ser impuestas y reglamentadas por una ley; b) su carcter temporal; c) su igual aplicacin a las personas; d) irredimibles por dinero; e) intransferibles; f) debe tratarse de un servicio cierto y determinado (STC R. 755-07). Deber de hacer buen uso de la autonoma de los grupos intermedios Exige que todos los grupos intermedios de la comunidad nacional, y sus respectivos dirigentes, no intervengan o participen indebidamen- te en actividades ajenas a sus nes especcos, principalmente en acti- vidades de carcter poltico partidista (vase Grupos intermedios). En 243 consecuencia sern incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. Asimismo, se encuentra prohibido que dirigentes de partidos polticos intereran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios. 139. DEBERES DEL ESTADO: Conjunto de obligaciones y manda- tos generales, de rango constitucional, impuestos al Estado en su con- junto y que, en general, forman parte de las bases de la institucionalidad chilena o se consagran en diferentes captulos de la Constitucin (vase Bases de la institucionalidad). Los deberes del Estado chileno se encuentran regulados, principal- mente, en el ltimo inc. del art. 1; sin embargo, el mismo texto constitu- cional establece deberes del Estado en otras disposiciones, como la obli- gacin de respetar y promover los derechos esenciales de la naturaleza humana (art. 5, inc. 2) o el deber de velar por el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin y tutelar la preservacin de la naturale- za (art. 19, N 8). Dada su ubicacin sistemtica y su carcter general, los deberes del Estado establecidos en el art. 1 son de la mxima importancia. Algunos sostienen que tales deberes constituyen el marco valrico y doctrinal del ordenamiento constitucional, es decir, la base y orientacin para su co- rrecta interpretacin e implementacin [CEA, 2004: 175]. Estos deberes son el resguardo de la seguridad nacional (vase Segu- ridad nacional), dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de la familia, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a partici- par con igualdad de oportunidades en la vida nacional. (i) Resguardar la Seguridad Nacional: obliga al Estado no slo a de- fender, ante ataques internos o externos y de manera preventiva o re- presiva, la integridad territorial, la soberana nacional, y la estabilidad institucional de Chile, sino que tambin [...] el desarrollo del pas, pues una Nacin vigorosamente desarrollada est en mejores condiciones para precaver o superar las situaciones de emergencia que puedan afectarla [CEA, 2004: 189]. En denitiva, el Estado salvaguarda la defensa del pas y contribuye a su desarrollo con la nalidad de lograr la superacin de las distintas calamidades y la plena satisfaccin de un bien superior: el bien comn pblico y el servicio a la persona humana. (ii) Dar proteccin a la poblacin y a la familia: obliga al Estado a ampa- rar o defender a todas las personas (nacionales o extranjeros) que residan o se encuentren en el territorio nacional, contra cualquier afectacin o dao. Dicha obligacin tambin se extiende a todo grupo de individuos 138. DEBERES CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 244 vinculados por relaciones de matrimonio o parentesco (consanguinidad, anidad o adopcin). [...] dar proteccin a la poblacin conlleva un sistema de seguridad humana, en ciudades y campos, que permita prevenir, controlar, pesqui- sar y sancionar la delincuencia; y establecer un clima de respeto generali- zado que posibilite, a todos y a cada miembro de la sociedad, el desarrollo habitual de sus actividades o labores [...] abarcando adems las obras de seguridad y salubridad social [CEA, 2004: 193], entre otras. (iii) Propender al fortalecimiento de la familia: exige del Estado una ac- titud o motivacin dirigida a vigorizar y reforzar a todo grupo familiar. Con dicho mandato el constituyente vigoriza y complementa la protec- cin de la familia, habida cuenta de reconocerla como el ncleo funda- mental de la sociedad. (iv) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin: exige del Estado la ejecucin de acciones tendientes a incentivar o fo- mentar que todos los grupos o sectores, mayoritarios o minoritarios de la comunidad nacional tomen parte, de manera proporcionada, recproca, solidaria y sin discriminaciones, en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas. (v) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de opor- tunidades en la vida nacional: obliga al Estado a ejecutar actos o imple- mentar polticas que tutelen y garanticen a todas las personas (sin dis- tinguir por raza, edad, sexo o condicin) su derecho a tomar parte en la vida poltica, econmica, cultural y social de la Nacin con igualdad de oportunidades. En consecuencia, el Estado no slo deber amparar a nacionales y extranjeros su participacin en los distintos mbitos de la vida nacional, sino que tambin, deber congurar las condiciones necesarias (ya sea equiparando o diferenciando) para que todo ser hu- mano se desarrolle e interacte con la sociedad, desde un mismo piso, punto de partida, o en equivalencia de medios o herramientas (sociales, espirituales, culturales, econmicas, etc.), que sin garantizar su xito o fracaso, permitan a cada cual decidir autnomamente la conduccin de su vida. As se concreta la nalidad propia del bien comn. En nuestro ordenamiento constitucional, dicho deber estatal, no es ms que el co- rolario de reconocer que las personas nacen iguales en dignidad y de- rechos (vase Igualdad), propio de todo Estado Social y Democrtico de Derecho. 140. DEBIDA INTERVENCIN DEL LETRADO: Se trata de una expresin que la Constitucin emplea al referirse al derecho a defensa jurdica, pero que slo puede ser entendido en clave originalista (vase Derecho a la defensa jurdica y a la asistencia letrada). As, el inc. 2 del 245 art. 19 N 3 establece que: toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr im- pedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. El alcance de la expresin debida intervencin del letrado fue discutido por la CENC, donde se resolvi que la intervencin del letra- do que se quiere consagrar es toda asistencia jurdica en la vivencia de la ley: no solo en relacin al proceso, sino en relacin a todas las consultas, a toda labor propia del abogado a la actividad administrativa (CENC, S. 99-101). Se trata, en consecuencia, de una intervencin en sentido amplio y no circunscrita exclusivamente a los connes de un procedi- miento judicial. En la CENC hubo cierto debate si dentro de las autori- dades que no pueden impedir, restringir o perturbar la accin del letra- do se poda incluir al legislador. La mayora de la CENC sostuvo que el legislador no quedara comprendido dentro de la expresin autoridad, pero que sin embargo se subentiende que la expresin debida implica que el legislador ser quien regular la participacin del abogado en el proceso. De esta manera, queda en claro que el legislador puede regu- lar el derecho a defensa jurdica, delimitando la debida intervencin del letrado. (CENC, S. 112). La expresin fue introducida por la CENC para impedir la altera- cin de las reglas procesal penales vigentes al momento de la dictacin de la Constitucin. El proceso penal inclua la etapa de sumario, con ca- rcter de secreto, y los comisionados estimaron que tal situacin poda ser entendida como una limitacin del derecho a la defensa jurdica. Se trata de una curiosa formar de redactar una Constitucin, supeditando el contenido de los derechos constitucionales a la conguracin presente de las reglas legales que articulaban el derecho a la defensa jurdica. 141. DEBIDO PROCESO: Se puede denir el derecho al debido proceso como aquel que, franqueado el acceso a la jurisdiccin, permite que el proceso se desarrolle con todas las garantas esenciales, racionales y justas que contribuyan a un procedimiento equitativo y no arbitra- rio. El TC lo dene sosteniendo que el procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para congurar un proceso lgico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso. (STC R. 1838-10, c. 10). Este es el concepto ms popular para identicar un conjunto de ga- rantas procesales, orgnicas y penales que se maniestan en la igual pro- teccin de la ley en el ejercicio de los derechos, en todo tipo de asuntos, contradictorios o no, que se tramitan ante tribunales ordinarios y especia- les que ejerzan jurisdiccin. 141. DEBIDO PROCESO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 246 Breve referencia histrica Los primeros indicios del debido proceso se vinculan a la expresin due process of law, principio originario de la tradicin anglosajona, el cual fue formulado por primera vez en el captulo XXXIX de la Carta Magna inglesa de 1215. Dicho texto estableca: [n]ingn hombre libre podr ser arrestado, detenido o preso, o desposedo de su propiedad, o de ninguna forma molestado, y no iremos en su busca ni mandaremos prenderlo, sal- vo en virtud de enjuiciamiento legal de sus pares y por la ley de la tierra. En el constitucionalismo decimonnico, dicho principio fue consagrado en las enmiendas V y XIV de la Constitucin de Estados Unidos. La pri- vacin de la vida, la libertad o de los derechos deba corresponder al re- sultado de una determinacin judicial a travs de un debido proceso legal. En el mbito nacional, los primeros esbozos de los elementos cons- titutivos del debido proceso se encuentran en la Constitucin de 1818, que en su artculo XVIII estableci [n]inguno ser penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. Dicho texto fue conservado, en su esencia, por las Constituciones de 1828 y 1833. La Constitucin de 1925, ampli el derecho, agregando nuevos elementos denitorios, tales como la exi- gencia de tribunal constituido con anterioridad a la comisin del delito, prohibicin de comisiones especiales, entre otros. Con la Constitucin de 1980, se avanza a la exigencia general de un proceso judicial que jus- tique la dictacin de una sentencia. As, el art. 19 N 3, inc. 6 dispone que [t]oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Elementos constitucionales y legales del debido proceso Las garantas del debido proceso son normas de aplicabilidad directa para todos, pero que requieren un desarrollo legislativo para especicar- las como sistema para los distintos procedimientos. Por tanto, existirn derechos integrantes del debido proceso que pueden calicarse como de- rechos constitucionales como el derecho a defensa jurdica y otros que resultarn, simplemente, como derechos de conguracin legal por el menor alcance de los bienes jurdicos involucrados. En trminos genera- les, estos derechos tienen titularidad amplia con un alcance que abarca a todas las personas naturales, chilenos y extranjeros, y a las personas jur- dicas privadas o pblicas. Esto se extiende incluso a materias penales, en razn de la reciente ley que dispone la responsabilidad penal de personas jurdicas en ciertos delitos (L. 20.393). El derecho al debido proceso tiene ciertos presupuestos genera- les que comparte con el derecho a la tutela judicial, a saber: un amplio mandato al legislador para desarrollar y complementar los derechos 247 (vase Reservas normativas), una comunicabilidad fundamental pero condicionada con el Derecho administrativo sancionador y otras ramas del derecho en la construccin de garantas adaptadas a cada procedi- miento (ver art. 8 CADH: en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, scal o de cualquier otro carcter), la inexistencia de procedimientos tipo, y la naturaleza supletoria de los procedimientos ordinarios. El alcance jurdico del debido proceso se expresa en el conjunto de garantas procesales, orgnicas y penales que pasaremos a denir por se- parado, en el entendido que corresponden a un entramado complejo de instituciones que pueden concurrir o no en un procedimiento legal especco. El elemento desarrollador de la reserva legal es determinante al entender el alcance del derecho. Como lo ha armado el TC, la Consti- tucin le entreg un mando al legislador para denir las garantas del de- bido proceso en lugar de sealar con precisin en el propio texto cons- titucional cules seran los presupuestos mnimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decan relacin con el oportuno conocimiento de la accin y debido emplaza- miento, bilateralidad de la audiencia, aportacin de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idneo y establecido con anterioridad por el legislador. (STC R. 1518-09, c. 23). La Constitucin no clausura el contenido del debido proceso. Los mltiples procedimientos que dena el legislador tienen componentes que pueden afectar la esencia del debido proceso y otros que correspon- den a un mbito puramente legal. A continuacin se revisan las garantas ms relevantes del debido proceso desde el punto de vista constitucional. Algunos derechos se tratan de forma separada en razn de su importan- cia (vase Derecho a un tribunal independiente e imparcial, Derecho a la defensa jurdica y a la asistencia letrada). Derecho al juez predeterminado por la ley Es el derecho que determina que el rgano judicial debe haber sido creado previamente a los hechos, jada su competencia e investido de jurisdiccin por ley. Este derecho tambin tiene otras denominaciones, tales como, el de- recho al juez natural o al juez ordinario, pero se ha preferido la indi- cada puesto que stas ltimas puede generar ambigedad respecto del signicado de lo natural que importara contar con jueces vinculados a un cierto arraigo territorial o que lo ordinario impida la constitucin de justicia especializada. Como componente del debido proceso, es un derecho conectado conceptualmente con la imparcialidad e independencia de los tribunales 141. DEBIDO PROCESO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 248 de justicia, puesto que obliga a la conguracin legal previa del tribunal de conformidad con criterios objetivos y pblicos (vase Derecho a un tribunal independiente e imparcial). Es una garanta que tiene contenidos formales y materiales. For- malmente, debe ser la ley el instrumento de organizacin y determina- cin de las atribuciones de los tribunales y, en nuestro ordenamiento, ello es materia de ley orgnica constitucional (art. 77), que exige otro re- quisito formal: que previamente a su establecimiento o reforma sea oda la opinin de la CS. Materialmente, el derecho al juez predeterminado por ley implica que se ha delimitado el orden jurisdiccional y, dentro de ella, la competencia especca entre los diferentes rganos que pueden llevar a cabo un proceso. Asimismo, se exige que este tribunal deba estar denido con anterioridad a la perpetracin del hecho. Con ello, la reforma constitucional del 2005 zanj una interpretacin que vena siendo planteado en ese mismo sentido por el Tribunal Constitucional (STC R. 91-89). La Constitucin precisa en el artculo 19 N 3, inc. 5, que nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. Para Silva Bascun, hay [una] comisin especial si se constituye un rgano con carcter particular y transitorio llamado a resolver una cuestin especca exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas o conocer un hecho particular, o cuan- do un rgano, que tiene jurisdiccin, se excede de su rbita juzgando un asunto que no est dentro de su competencia. [SILVA BASCUN, 2000 T. VIII: 69]. Por tanto, est prohibido establecer jurisdiccin median- te decisiones administrativas (STC R. 554-06). Finalmente, es el art. 76 de la Constitucin el que determina que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. La potestad pblica de ejercer jurisdiccin slo puede ser atribuida por ley (vase Jurisdiccin). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20 en casos de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Derecho del imputado a ser gratuitamente asesorado por un traductor o intrprete Se trata de un derecho que no est establecido expresamente en la Constitucin pero se protege con jerarqua iusfundamental por ser parte del debido proceso y por su reconocimiento en los tratados internaciona- les de derechos humanos. El art. 8.2 letra a) CADH establece el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. 249 Los arts. 98 inc. nal y 291 inc. 3 y 4 del CPP establecen el derecho de los imputados que no entienden el castellano, o que tienen alguna dis- capacidad, a ser asistido por intrprete y a expresarse por escrito. Derecho a la bilateralidad de la audiencia Es el derecho a tener conocimiento sobre el proceso y su efecto, y es consustancial al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Se congura como un principio de organizacin o formativo del procedimiento. Es la expresin de uno de los elementos consustanciales del debido proceso puesto que representa la garanta procesal de la igualdad ante la justicia. En tal sentido, el TC ha resuelto que el derecho a un proceso previo, le- galmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: [] la bilaterali- dad de la audiencia [].(STC Rol 1448-09, c. 40). La nalidad de su establecimiento como principio lo ha denido el propio TC indicando que entre las bases del debido proceso, se incluye en principio de contradiccin o bilateralidad de la audiencia, comprensivo del conocimiento oportuno de la accin, el derecho a formular las defensas y de rendir y controvertir la prueba. Sin embargo, doctrinariamente se acepta que la contradiccin tiene distintos grados, segn la naturaleza de la accin ejercitada, y que no se identica necesariamente con un mo- mento determinado del proceso. Su intensidad no es la misma en un juicio de lato conocimiento que en uno ejecutivo y su expresin aparece postergada en las acciones propiamente cautelares. (STC R. 1200-08, c. 5, nfasis agregado). Se ha fallado, por ejemplo, que el conocimiento en primera instancia en cuenta o de plano, esto es, sin escuchar a las partes, puede importar una vulneracin al debido proceso. [NAVARRO, 2011: 30; STC R. 747-07]. Derecho al debido emplazamiento Es el derecho adjetivo a ser noticado de que es parte en un procedi- miento legalmente preestablecido y constituye un ritual que da cuenta de la regularidad del proceso especco de que trate. Esta es una consecuen- cia del reconocimiento de la bilateralidad de la audiencia y es dudoso que tenga un carcter autnomo como derecho. Entre los procesalistas, se sostiene que [e]n todo caso, lo que nunca puede faltar en algn mo- mento, es el emplazamiento, o sea, la noticacin suciente a los sujetos afectados interesados, de que el proceso existe, que pueden defenderse, y que la sentencia les sea oponible directamente. [COLOMBO, 2003: 91-2]. El TC lo ha estimado como parte del debido proceso. Desde las actas de la CENC, el emplazamiento ha sido considerado un elemento inte- grante del debido proceso que debe contemplar las siguientes garantas: [] el emplazamiento []. (STC R. 1448-09, c. 40). La concurrencia 141. DEBIDO PROCESO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 250 permanente de este requisito es una cuestin que depender de cada materia asociada al procedimiento y as lo ha resuelto el propio Tribunal Constitucional al estimar que no es necesario para entender vlidamen- te formulado un requerimiento, la noticacin de sta al Presidente de la Repblica o al organismo constitucional interesado, segn correspon- da. (STC R. 207-95, c. 19-20). En consecuencia, la falta del emplaza- miento podra violar o no el debido proceso en razn del procedimiento especco. Derecho a la igualdad entre las partes Es el derecho al igual trato dentro del proceso para la debida pro- teccin del ejercicio de sus derechos. Lo anterior, no implica que tenga idnticos derechos procesales, cuestin que, por antonomasia, sern di- ferentes por la distinta posicin que ocupan las partes en el proceso. Lo relevante es que se verique el equilibrio procesal necesario otorgando igualdad de armas al interior de un procedimiento. Es considerado un elemento del debido proceso (STC R. 576-06, c. 41) y el TC ha sealado que la igualdad ante la ley o en el ejercicio de sus derechos, no puede consistir en que las partes que confrontan preten- siones en un juicio tengan idnticos derechos procesales. En efecto, desde el momento en que uno es demandante y el otro demandado, tendrn actuaciones distintas; el uno ejercer acciones y el otro opondr defensas y excepciones. Cada una de esas actuaciones procesales estar regida por reglas propias, que no pueden ser idnticas, pues las actuaciones regula- das no lo son. Por consiguiente, la existencia de un trato diferente para una cierta categora de demandados no es suciente para concluir que ello es contrario a la Constitucin, pues sta no prohbe establecer dife- rencias, sino que hacerlo arbitrariamente; esto es, careciendo de funda- mento razonable que pueda justicarlas. Adicionalmente, la diferencia se ha establecido en razn de criterios objetivos y no de caractersticas subjetivas adscritas, como podra ser la edad, el sexo, raza, origen social o nacional, entre otros. (STC R. 977-07, c. 8-11). Derecho a presentar e impugnar pruebas El derecho a una adecuada defensa implica la aptitud procesal de presentar pruebas y tener derecho a impugnar aquellas que vulneren las pretensiones y derechos que se hagan valer. De esta manera, los medios probatorios buscan acreditar los hechos y los supuestos fcticos de las alegaciones de las partes y habilitar la conviccin del tribunal en la funda- mentacin de sus decisiones. Este es un derecho regulado puesto que debe producirse e impug- narse la prueba dentro de plazos legales razonablemente establecidos. Por otro lado, el legislador puede denir las pruebas procedentes: ha de 251 tratarse de pruebas pertinentes, idneas, tiles, lcitas, esto es, sin infrac- cin a otros derechos fundamentales. El TC ha indicado que el legislador est obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apro- piados de defensa que le permitan oportuna y ecazmente presentar sus pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, de modo que, si aqullas tienen fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los mismos o la satisfaccin que, segn el caso, proceda; excluyndose, en cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situacin de indefensin o inferioridad. (STC R. 1411-09, c. 7). Aplicacin del principio de congruencia en materia penal Dentro de los elementos del debido proceso, el proceso penal debe ser congruente en la determinacin de los hechos y las personas, inclui- das en la formalizacin de la investigacin hasta su trmino, con el efecto de no generar indefensin entre las partes. Por tanto, se trata de aplicar un criterio de coherencia a lo largo de toda la investigacin penal, siendo consecuencia del establecimiento de un principio de investigacin racio- nal y justo, as como por la necesidad de contar con una adecuada defensa jurdica (STC R. 1542-09, c. 5-6). Derecho a una investigacin racional y justa Este derecho impide que el Ministerio Pblico, en ejercicio de sus facultades de investigacin penal vulnere o conculque derechos funda- mentales de los intervinientes, especialmente del imputado. Si ello ocu- rriere, la jurisdiccin ordinaria tiene facultad para restablecer el imperio del derecho, sea a travs de los recursos de proteccin o de amparo u otra va jurisdiccional [PIEDRABUENA, 2000: 64]. Derecho de revisin judicial por un tribunal superior Es el derecho que tiene toda parte en un proceso a que la sentencia de un tribunal inferior sea susceptible de revisin por un tribunal supe- rior, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios formu- lados dentro del plazo legal. Este es un derecho que no implica la facultad de recurrir de todas y cada una de las resoluciones, sino que el legislador tiene libertad para determinar aquellas actuaciones jurisdiccionales que sean susceptibles de ser revisadas. Se trata de un elemento integrante del debido proceso. As lo ha armado expresamente el TC: ste debe contemplar las siguientes ga- rantas: [] la facultad de interponer recursos para revisar las senten- cias dictadas por tribunales inferiores. (STC R.1448-09, c. 40). En el 141. DEBIDO PROCESO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 252 mbito penal, especcamente, el TC ha sostenido que el derecho al recurso consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que revise lo hecho por el inferior, formando parte integrante del derecho al debido proceso. Tratndose del imputado criminal, dicho derecho es expresamente reconocido en tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentran vigentes. (STC R. 1443-09, c. 11-12). El derecho tiene respaldo en las normas internacionales: explcitamente, el art. 14.5 del PIDCP dispone que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. De la misma manera, el art. 8.2 letra h) de la CADH dispone el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Cuestiones debatidas: derecho a la doble instancia, prohibicin de reforma peyorativa y derecho a la orden de no innovar El derecho de recurrir no implica que se pueda apelar. Las condi- ciones en que se concede la revisin son muy diferentes. El derecho a la apelacin o a la doble instancia importa la plena facultad para reiniciar la discusin en el proceso desde cero, tanto en los hechos como en el dere- cho. La revisin por tribunal superior importa contar con un medio que tienen las partes para corregir los vicios o agravios en que incurre la sen- tencia, lo que puede circunscribirse slo a la aplicacin correcta del de- recho excluyendo una segunda apreciacin de los hechos. En tal sentido, el TC ha precisado el contenido del derecho al recurso, distinguindolo de la apelacin misma. En esa lnea, aunque nuestra Constitucin exi- ge un debido proceso que consagre la revisin de las sentencias, ello no signica que consagre el derecho a la doble instancia. En otras palabras, el derecho al recurso no es equivalente al recurso de apelacin. (STC R. 1443-09, c. 13-17). De igual forma, el TC ha reforzado la reserva legal en la congu- racin concreta de las garantas del debido proceso, precisamente, en relacin con la habilitacin legal para apelar en un procedimiento deter- minado. Para esta magistratura, [l]a decisin de sustituir o modicar el sistema de acciones y recursos respecto de las decisiones judiciales cons- tituye una problemtica que en principio deber decidir el legislador dentro del marco de sus competencias, debiendo sostenerse que, en todo caso, una discrepancia de criterio sobre este captulo no resulta ecaz y pertinente por s misma para congurar la causal de inaplicabilidad, que en tal carcter establece el artculo 93, nmero 6, de la Carta Fundamen- tal. (STC R. 1432-09, c. 15). Esta lnea jurisprudencial se ha consolidado en relacin con el conte- nido del derecho al recurso. El TC ha reiterado que el legislador puede, 253 discrecionalmente, establecer procedimientos de nica o doble instancia (STC R. 576-06, 519-06, 821-07, entre muchos otros). La Corte IDH no consider que el sistema recursivo del CPP y, es- peccamente, el recurso de nulidad, violara la CADH (SCIDH Norn Ca- trimn y otros v. Chile, 2014, c. 297). Sin embargo, la Corte, en un obiter dictum, sostuvo que los tribunales internos deben interpretar la legislacin procesal, de manera tal que posibiliten que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto fctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control amplio de los aspectos impugnados, lo que re- quiere que se pueda analizar cuestiones fcticas, probatorias y jurdicas en las que est fundada la sentencia condenatoria (SCIDH Norn Catri- mn y otros v. Chile, 2014, c. 298). La reforma peyorativa o reformatio in peius, por otro lado, correspon- de a la situacin que se produce cuando la posicin jurdica de la parte procesal que interpone un recurso resulta empeorada como consecuen- cia de su propio recurso, vale decir, sin que la contraparte haya impugna- do la resolucin en forma directa o incidental y sin que el empeoramiento se deba a potestades de actuacin de ocio del rgano jurisdiccional. [NOGUEIRA, 2009a: 313]. Ninguna disposicin constitucional prohbe la reforma peyorativa en el ejercicio del derecho de revisin de una sentencia de primera instancia (STC R. 1250-08 c. 6 y 7). No obstante, la indefensin que subsistira por no poder defenderse en relacin a una nueva calicacin ms gravosa de un delito o a la asignacin de una pena ms alta ms bien se resuelve por la aplicacin de principios procesales penales. Asimismo, una recien- te sentencia del TC (STC R. 2625-14), en un voto minoritario, extiende la aplicacin de la reforma peyorativa al mbito administrativo. Finalmente, el TC ubica sistemticamente el anlisis de la orden de no innovar dentro de la revisin judicial. La jurisprudencia del TC ha terminado por desestimar la procedencia sistemtica y permanente de la orden de no innovar, asunto esencialmente de legalidad (STC Rol 1907- 11, c. 48-49). 142. DECLARACIN DE GUERRA: Acto jurdico solemne adopta- do por las autoridades que establece la Constitucin y la ley, en virtud del cual un Estado maniesta su intencin internacional de iniciar hostilida- des movilizacin de FFAA o materializacin de actos de guerra contra uno o ms Estados soberanos (vase Guerra, Agresin, Legtima de- fensa colectiva). Regulacin constitucional La declaracin de guerra en el rgimen constitucional chileno, co- rresponde a una de las atribuciones exclusivas del Presidente de la Re- 142. DECLARACIN DE GUERRA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 254 pblica, en su calidad de Jefe de Estado (art. 32, N 19). Para ello, debe existir previamente una autorizacin legal y requiere haber escuchado al Consejo de Seguridad Nacional. Formalmente, se materializa a travs de un decreto supremo del Presidente de la Repblica, con la rma de todos los Ministros de Estado. El proyecto de ley que solicita autorizacin para declarar la guerra es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 63 N 15). El TC deber resolver las cuestiones sobre constitucio- nalidad que se susciten durante la tramitacin de dicho proyecto de ley, siempre que sea requerida su actuacin conforme a la Constitucin (art. 93 N 3), pero no se suspende la tramitacin del mismo y puede igual- mente promulgarse aun cuando no haya expirado el plazo de 10 das desde recibido el requerimiento (art. 93 inc. 4 a 6). La declaracin de guerra es independiente de los efectos constitu- cionales que el conicto mismo puede dar a lugar, como es la declaracin del Estado de asamblea. Por lo mismo, el hecho que se haya declarado la guerra no autoriza, por s, la declaracin del Estado de asamblea, ya que ste requiere cumplir con sus propio procedimiento constitucional (vase Estados de excepcin constitucional). Regulacin internacional En el mbito internacional, el uso de la fuerza armada est proscrita y se autoriza excepcionalmente en el caso de la legtima defensa individual o colectiva (art. 51, Carta ONU). El sistema de Naciones Unidas establece como obligatoria la resolucin pacca de las controversias y establece atribuciones al Consejo de Seguridad para que mantenga y restablezca la paz y seguridad internacional (vase Guerra). De esta forma, Chile slo podra declarar la guerra formalmente en el evento que haya me- diado una agresin previa. De lo contrario, como Estado, podra incurrir en un ilcito que genera responsabilidad internacional e, individualmen- te, el Presidente de la Repblica podra ser sujeto activo del crimen de agresin tipicado en el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional (vase Agresin). 143. DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HU- MANOS: Es un consenso tico, mnimo y civilizatorio de la humanidad como obligacin de respeto y promocin para su propia subsistencia. Tcnicamente, es una resolucin general adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas que contiene uno de catlogos ms rele- vantes de derechos humanos que ha orientado la segunda mitad del siglo XX (Res. 217 A (III), Dic. 10, 1948). En su prembulo, la Asamblea General proclam la Declaracin como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben es- forzarse, a n de que tanto los individuos como las instituciones, inspi- 255 rndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medi- das progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdiccin. Historia La Declaracin Universal tiene como antecedente directo, desde un punto de vista histrico, el trmino de la Segunda Guerra Mundial con el triunfo para los pases aliados. Los ganadores, conmocionados por la violencia y atrocidades que se haban cometido en la Segunda Guerra, deciden establecer una carta orientadora que jara por escrito aquellos derechos ms esenciales del ser humano. Para ello la ONU estableci una Comisin de Derechos Humanos para producir un Acta Internacional de Derechos Humanos que fuera vinculante para todos los pueblos y naciones. Destacadas personalidades participaron en el Comit de Redaccin de la Declaracin: Charles Malik (Lbano), Hernn Santa Cruz (Chile), Pen Chun Chang (China), William Hodgson (Australia), Lord Dukeston (Reino Unido), John Humphrey (Canad), Alexandre Bogomolov (Unin Sovitica), quienes fueron di- rigidos por Eleanor Roosevelt (1884-1962), viuda del Presidente de los Estados Unidos Franklin Roosevelt (presidi la Comisin) y Ren Samuel Cassin (1887-1976), Vice-presidente de la Comisin, considerado el pa- dre de la Declaracin. En 1946, junto a expertos de todos los pases miembros de la ONU, la Comisin se aboc a la tarea gigantesca de producir una declaracin sobre la dignidad humana que les resultara aceptable a personas de todas las culturas, religiones e ideologas, y que pudiera aplicarse a sistemas le- gales y polticos muy diferentes. Hacia 1948, ya haban logrado una serie de documentos para presentar ante la Asamblea General de Naciones Unidas, que tuvo sesin ese otoo en el Palais du Challiot de Pars. Luego de dos meses de intenso trabajo 97 encuentros y 1200 votos sobre en- miendas se proclam ante el mundo la DUDH, el 10 de diciembre (un da antes del nal de la sesin) de 1948. En la resolucin correspondien- te, los gobiernos simplemente expresaron su acuerdo sin comprometerse con su contenido, y aun as ocho pases se abstuvieron en la votacin nal. Seis de ellos pertenecan al bloque sovitico, junto a Sudfrica y Arabia Saudita. Sin embargo, los 48 pases restantes votaron armativamente, y no hubo votos negativos. La idea predominante en la Comisin fue que este breve texto de 30 artculos fuera seguido muy pronto por otros documentos de vinculacin legal que obligaran realmente a los Estados a respetar los derechos hu- manos. No obstante, slo en el ao 1966 fueron rmados los dos Pactos 143. DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 256 Internacionales de Derechos Humanos el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Contenido Normativo La DUDH contiene 30 artculos que disponen lo que hoy conoce- mos como derechos fundamentales del hombre. Slo por va ejemplar, la declaracin reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1), el derecho a no ser discriminado en sus derechos, sin importar raza, color, sexo idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin (art. 2.1), todo individuo tiene de- recho a la vida (art. 3), nadie puede ser sometido a tortura, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5), igualdad ante la ley (art. 7), todos tienen derecho a reglas bsicas del debido proceso (arts. 8, 9, 10, 11), entre otros derechos. Respecto de su naturaleza jurdica, debe indicarse que la DUDH es una resolucin de la Asamblea General de la ONU, por lo cual carece de obligatoriedad para los Estados. No es un tratado internacional que obli- gue a las partes contratantes. Considerado el instrumento internacional ms importante para la defensa de los DDHH, la declaracin universal posee un carcter eminentemente orientador (documento declarativo de principios), lo cual merma la obligatoriedad jurdica de sus principios y normas para los Estados (efecto propio de los tratados internacionales). Sin perjuicio de ello, su carcter supuestamente no vinculante es ma- teria de discusin. En efecto, en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (Tehern 1968), se declar (incluido Chile), que la Declaracin Universal de Derechos Humanos enuncia una concepcin comn a todos los pueblos de los derechos iguales e inaliena- bles de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la comunidad internacional (punto 2). Por otra parte, la Declaracin Universal constituye el fundamento del Pacto de Derechos Civiles y Po- lticos (1966) y del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (1976) (ambos raticados por Chile), en cuyos prembulos se reconoce expresamente. En n, diversos autores en plano doctrinal y jurdico sostienen que [...] los derechos humanos asegurados en la Declaracin Universal [...] al menos en sus aspectos medulares [...] constituyen ius cogens [...] (VERDUGO et al., 1999: 129). Para estos autores seran normas imperativas de derecho internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modicada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Adems, cierta doctrina ha establecido que las declaraciones de principios comunes, si bien no crean derechos y obligaciones directamen- 257 te, pueden generarlas en el futuro. Un ejemplo es la Declaracin de De- rechos Humanos pues nadie podra dudar de su impacto y consecuencias en la sociedad internacional aun cuando fue aprobada por los Estados miembros en el entendido que no creaba obligaciones vinculantes entre ellos. 144. DECRETO: Vase Acto administrativo, Decreto supremo 145. DECRETO CON FUERZA DE LEY: Acto normativo dictado por el Presidente de la Repblica, previa delegacin del Congreso Nacio- nal sobre materias expresamente autorizadas en la Constitucin, en cuyo texto se contienen normas con fuerza y rango de ley. La autorizacin debe ser aprobada por la mayora relativa de ambas Cmaras y su vigen- cia no puede ser superior a un ao. Historia de su establecimiento La Constitucin de 1833 permita la delegacin indicando que el Congreso Nacional puede autorizar al Presidente de la Repblica para que use de facultades extraordinarias, debiendo siempre sealarse ex- presamente las facultades que se le conceden, y jar un tiempo determi- nado a la duracin de esta ley (art. 36 N 6 Constitucin de 1833). Este precepto fue objeto de controversia respecto de si jaba poderes extraor- dinarios para el Ejecutivo en tiempos de excepcin constitucional o era una autntica delegacin de facultades legislativas, entre otras potestades. Una reforma constitucional de 1874 descart que se tratase de una dele- gacin propiamente tal. La Constitucin de 1925 no consult una norma especca en la ma- teria, pese a que as lo haba solicitado el Presidente Alessandri a la Sub- comisin de Reformas Constitucionales. No obstante, por la va de los hechos comenzaron a dictarse leyes que contenan facultades legislativas traspasadas del Congreso al Presidente de la Repblica. La importancia de esta modalidad se graca con las referencias a las materias involucra- das: Reorganizacin de servicios de la Administracin Pblica (L. 4.156); reorganizacin de la Educacin Pblica y dictacin del Estatuto univer- sitario (L. 4.659); Estatuto Administrativo (L. 4.759); materias de trans- porte y jornada de trabajo (L. 7.173); reorganizacin del Ministerio de Educacin (L. 9.629); Estatuto de los trabajadores del cobre (L. 11.828); Estatuto antrtico (L. 11.845); Ley de Construcciones y Urbanizacin (L. 14.171); Direccin de Asuntos Indgenas (L. 14.511); Reforma agraria (L. 15.020). Asimismo, hay un conjunto amplio de facultades administrativas y econmicas determinadas que dieron origen a cuerpos normativos muy signicativos. Por ejemplo, la L. 13.305 que dio origen al CTb, la Ley de Servicios Elctricos, la Ley de Rgimen Interior, Ley General de Bancos, 145. DECRETO CON FUERZA DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 258 Ley de Caminos, Estatuto del Inversionista, nuevo Estatuto Administra- tivo, reorganizacin de todas las ramas de la Administracin, etc. Slo la reforma constitucional de 1970 zanj de manera denitiva la constitucio- nalizacin de los DFL introduciendo la siguiente normativa: Solo en vir- tud de una ley se puede: [] 15 Autorizar al Presidente de la Repblica para que dicte disposiciones con fuerza de ley sobre creacin, supresin, organizacin y atribuciones de los servicios del Estado y de las Municipali- dades; sobre jacin de plantas, remuneraciones y dems derechos y obli- gaciones de los empleados u obreros de esos servicios; sobre regmenes previsionales del sector pblico; sobre materias determinadas de orden administrativo, econmico y nanciero y de las que sealan los N os 1, 2, 3, 8 y 9 del presente artculo. Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones, ni el plebiscito, como tampo- co a materias comprendidas en las garantas constitucionales, salvo en lo concerniente a la admisin a los empleos y funciones pblicas, al modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones, y a la proteccin al trabajo, a la industria y a las obras de previsin social. Sin embargo, la autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, ni de la Contralora General de la Rep- blica. La autorizacin a que se reere este nmero slo podr darse por un tiempo limitado, no superior a un ao. La ley que la otorgue sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. A la Contralora General de la Repblica corresponder to- mar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuan- do ellos excedan o contravengan la autorizacin conferida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. Regulacin constitucional La legislacin delegada constituye una modalidad especial de regu- lacin legislativa que se justica en materias de tratamiento muy tcnico, de alta complejidad normativa o para hacer frente de mejor manera a negociaciones en donde su tramitacin en el Congreso hara inviable, en denitiva, la modicacin o regulacin del asunto. Tambin es relevan- te la diferencia entre esta legislacin y otras similares como la potestad normativa derivada de la potestad reglamentaria de ejecucin y autno- ma del Presidente de la Repblica. Siguiendo un esquema explicativo de Enrique Evans podemos hacer un paralelo entre la legislacin delegada y la potestad reglamentaria resultante de decisiones legislativas. La fun- cin del Congreso en la primera es entregar facultades al Ejecutivo para legislar, en cambio, en el segundo es el propio Congreso el que aprueba 259 leyes con un conjunto de normas generales y bsicas. Segundo, los DFL son excepcionales, en cambio, la ley es expresin habitual de trminos genricos, no casusticos y amplios por naturaleza. En tercer trmino, el Ejecutivo maniesta su acto jurdico mediante DFL en el primer caso y mediante DS o reglamentos en el segundo. La delegacin de facultades legislativas se establece en el art. 64, y permite que el Presidente regule por s mismo materias propias del do- minio legal. Sin embargo, la Constitucin limita las materias que pueden ser reguladas por DFL. La delegacin no puede extenderse a cuestiones de nacionalidad, ciudadana, elecciones o plebiscitos, como tampoco a ga- rantas constitucionales o a materias que deban ser objeto de leyes org- nicas constitucionales o de qurum calicado. Asimismo, no puede com- prender facultades que afecten la organizacin, atribuciones y regmenes de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, TC o CGR. El concepto de garantas constitucionales utilizado en el art. 64 se reere no slo a las acciones o recursos que protegen derechos funda- mentales, sino tambin a los derechos en s (vase Garantas constitucio- nales). La ley delegatoria debe sealar las materias precisas sobre las que recae la habilitacin del Congreso al Presidente, y podr establecer limi- taciones, restricciones y formalidades, adems de determinar un plazo donde deba producirse la publicacin del decreto respectivo. Correspon- de a la CGR tomar razn de los DFL, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin otorgada por el Congreso. El DFL tambin puede ser controlado en su constitucionalidad por el TC (vase Control de constitucionalidad). La potestad legislativa delegada expira una vez transcurrido el plazo determinado por la ley habilitante o, en su defecto, transcurrido un ao de efectuada la autorizacin de delegacin. La delegacin legislativa se agota con su uso. Decretos con fuerza de ley especiales Son casos de legislacin delegada, bajo forma de DFL, que permiten refundir, sistematizar y coordinar cuerpos normativos complejos y trata- dos internacionales, para producir una mejor ejecucin de sus desarro- llos normativos. Una de las funciones esenciales del ordenamiento jurdico es iden- ticar con claridad el mandato legal y el derecho vigente, cuestin que se oscurece por la legislacin farragosa, con mltiples modicaciones y hechas con tcnica legislativa deciente que debilita el conocimiento de la ley. Para ello la Constitucin contempla dos casos incorporados durante la reforma del ao 2005. Primero, el decreto con fuerza de ley regulado en el art. 64 inc. 5, que autoriza al Presidente de la Repblica para jar 145. DECRETO CON FUERZA DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 260 el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. Anteriormente, exista la facultad de dictar estos nuevos textos refundidos mediante DS, y as haba acontecido en 67 casos desde 1990 hasta el ao 2005. Sin embargo, la CGR curs con alcance el DS N 291/1993 Ministerio del Interior, texto que refunda, coordinaba y sistematizaba la LOC GAR sealando que no era DS, sino que un DFL dictado en ejecucin de una norma legal auto- rizatoria [CARMONA, 2005: 220-226]. A partir de este pronunciamiento se requera de ley delegatoria y ser dictados dentro del ao de la delegacin de potestades. Sin embargo, desde la reforma constitucional del ao 2005 ya no se exige una ley delegatoria y tampoco est sujeto a un plazo. El segundo caso es el DFL relativo a tratados internacionales. Se trata de un tipo de DFL ad hoc a la modalidad regulatoria de los tratados. El art. 53 N 1 inc. nal dispone que en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a n de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64. Con ello, se adopta no slo la forma de un DFL sino que se le vinculan todas las prohibiciones de materias no comprendidas en una delegacin de facultades, as como las normas que establecen las limita- ciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes para la aplicacin de las reglas ejecutorias de un tratado. La gran diferencia es que nos encontramos con que la ley habilitante es el acuerdo aprobatorio del tratado y no una ley propiamente tal. 146. DECRETO DE GASTOS DE EMERGENCIA: Acto jurdico administrativo dictado por el Presidente de la Repblica, con la rma de todos sus ministros, para decretar pagos no autorizados por la ley en los supuestos establecidos constitucionalmente (vase Presidente de la Rep- blica). El decreto de gastos de emergencia est regulado a propsito de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. Su fundamento radica en la necesidad de contar con recursos nancieros para situaciones extraordinarias. As, el art. 32 N 20 seala que el decreto tiene por ob- jeto [] atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o pe- ligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos desti- nados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. En tales circunstancias, que son apreciadas y calicadas por el Presidente de la Repblica, se puede cursar la autorizacin de gastos de emergencia. 261 La Constitucin limita el uso de esta potestad presidencial. Al respec- to seala que el total de los recursos utilizados no podr exceder anual- mente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos (art. 32 N 20, vase Ley de presupuestos). Se auto- riza, a su vez, a contratar empleados con cargo a la Ley de Presupuestos, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Al tratarse de una situacin excepcional que altera lo establecido en la Ley de Presupuestos aprobada para tal ao la Constitucin exige la rma de todos los Ministros de Estado. Tal exigencia compromete po- lticamente al Presidente y sus Ministros, en el evento de una acusacin constitucional. Adicionalmente, el mismo precepto constitucional esta- blece que quienes autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales p- blicos. Con ello, se busca acentuar el control del ejercicio de la potestad, jando claramente la responsabilidad civil y penal que pueda dar a lugar la infraccin de las reglas constitucionales que regulan este decreto. Desde el retorno a la democracia, el nico caso en que se ha utilizado este mecanismo fue a raz del dcit nanciero del sistema de transportes Transantiago, en el ao 2008. En esa oportunidad el Gobierno recurri a diversas alternativas de nanciamiento para cubrir el dcit. Se solici- taron crditos a Banco Estado y al Banco Interamericano de Desarrollo, este ltimo vetado por el TC estimando que tal deuda deba contraerse en virtud de una ley (STC 1038-08). En este contexto el Ejecutivo pro- mulg el D. N 1178/2008, que en sus considerandos previos estable- ca que en la presente situacin se dan los elementos de gravedad que justican armar que el Sistema de Transporte Pblico de la ciudad de Santiago es un servicio cuya paralizacin ocasionara un serio perjuicio para el pas [] Dicho dao se traduce en que la ciudad de Santiago se inmovilizar, pues la gente no podr llegar a sus trabajos, escuelas, hos- pitales, universidades, etc., o volver a sus casas. Se afectar, entonces, su derecho de locomocin o de trnsito, su derecho a la educacin, su liber- tad de trabajo, su derecho a desarrollar una actividad econmica. Por lo tanto, se trata de un servicio de aquellos que no pueden paralizarse sin serio dao para el pas. 147. DECRETO DE INSISTENCIA: Es el poder de resolucin de un conicto jurdico, frente a la representacin de la CGR de un decreto o resolucin por razones de legalidad, mediante otro decreto o resolu- cin dictado por el Presidente de la Repblica, con la rma de todos sus Ministros, con el objeto de ordenarle al rgano contralor que tome razn del mismo (art. 99). 147. DECRETO DE INSISTENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 262 Se trata de una situacin excepcional regulada por la Constitucin que autoriza la toma de razn de un decreto que haya sido representa- do previamente por su ilegalidad. La representacin es la manifestacin sustantiva e insubsanable de un vicio de legalidad advertido por la Con- tralora impidiendo su toma de razn. En tal sentido, el decreto de in- sistencia es un mecanismo que derrota la voluntad de la Contralora por una decisin presidencial respaldada por todos sus Ministros de Estado, decisin que no est exenta de control. Por una parte, est sujeta al con- trol poltico. La Constitucin dispone un procedimiento a travs del cual la CGR debe enviar copia de los decretos a la Cmara de Diputados (art. 99) y deber consignar las insistencias en su cuenta anual (art. 10 LOC CGR). Estas obligaciones buscan publicitar los decretos de insistencia que adopte el Ejecutivo y precaver a la Cmara en el evento de ejercer sus fa- cultades de scalizacin de los actos del gobierno. Y, por otra parte, est el control jurisdiccional. Contra este decreto se pueden interponer acciones judiciales por parte de los afectados. El Presidente de la Repblica no tiene facultad de insistir cuando se trate de un DFL, un decreto promulgatorio de una ley, de una reforma constitucional que se aparte del texto aprobado por el Congreso o en los decretos o resoluciones que sean contrarios a la Constitucin. En este caso, si el Presidente no se conformare con la representacin de la CGR, deber remitir los antecedentes en el plazo de diez das al TC para que resuelva la controversia (art. 93 N 9). La primera vez que se utiliz este mecanismo desde el retorno a la democracia es a travs del DS de insistencia N 647/1990 que orden tomar razn del DS N 600/1990 Ministerio de Educacin. El decreto tena por objeto remover a doa Mariana Martelli del cargo de rectora de la Universidad de Playa Ancha, acogiendo una proposicin en tal sen- tido de la Junta Directiva de esa institucin. La CGR devolvi el decreto mencionado, sin tramitar, estimando que la Junta Directiva haba adop- tado tal decisin sin reunir el qurum exigido por sus estatutos. Ante esta situacin, el entonces Presidente Aylwin decidi dictar, con la rma de todos sus Ministros de Estado, el mencionado decreto de insistencia. Posteriormente, la seora Martelli solicit al Senado que decidiera si ha o no lugar a la admisin de la accin judicial en contra de los Ministros que suscribieron el decreto (vase Acciones judiciales contra Ministros de Estado). 148. DECRETO LEY: Disposicin de naturaleza legislativa, enuncia- da bajo forma de decreto, dictadas por un poder de facto que ha reunido para s, contra lo previsto en el ordenamiento constitucional, las funcio- nes parlamentarias y ejecutivas y que no van al trmite de toma de razn de la Contralora General de la Repblica. 263 Caractersticas de los decretos leyes (i) Identican la legislacin de los gobiernos no democrticos y, por ende, se dan en contextos polticos donde estn ausentes los criterios ma- teriales de un Estado de Derecho democrtico, especialmente el principio de separacin de poderes; (ii) se trata de normas que, en su perspectiva formal, nacen a la vida del derecho bajo modalidades diferentes a las constitucionalmente autorizadas, por tanto se imponen normativamente como actos de fuerza; (iii) para resolver la inconciliable inconstitucionali- dad formal, el gobierno de facto asume adicionalmente, el poder constitu- yente como mtodo de formalizacin o ms normalizacin del derecho vigente, tal como aconteci en Chile en 1974 a travs del DL N 527 de 1974, mediante el cual la Junta de Gobierno se auto-arrog el poder de reforma constitucional (vase Constitucin de 1980); (iv) se diferencian de aquellas normas que dicta el Poder Ejecutivo, previa delegacin del Congreso y cumpliendo los requisitos y lmites que establece la Constitu- cin (vase Decreto con fuerza de ley); (v) tienen forma de decreto en cuanto se explican con considerandos previos, manifestacin evidente de la ausencia de la deliberacin democrtica que es suplida a travs de consideraciones que dan cuenta de la ratio legis; (vi) no obstante lo an- terior son ley, puesto que su fuerza normativa para modicarlos exige ese rango y tienen toda la ecacia de tal carcter; (vii) no van al proceso de toma de razn, manifestacin adicional de su condicin legislativa; (viii) los DL son susceptibles de control de constitucionalidad por la va de la inaplicabilidad y, eventual inconstitucionalidad, de sus contenidos normativos. Es as como el TC ha conocido y fallado requerimientos que solicitaban la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, a ttulo meramente ejemplar, del DL N 3.500 de 1980 (STC R. 2545-13 y 2196-12, entre otros), el DL N 2.565 de 1979 (STC R. 1872-10) y DL N 2.974 de 1979 (STC R. 1846-10). Por lo dems, no hay que olvidar que la propia Constitucin de 1980 fue aprobada mediante el DL N 3.464 de 1980. Adicionalmente, estos decretos adquieren validez, normalmente, con su publicacin en el Diario Ocial. Finalmente, y en clave compara- da, no pueden identicarse con los denominados decretos ley que con- templan la Constitucin de Italia, en su art. 77, la Ley Fundamental de Bonn, en su art. 81, la Constitucin de la Quinta Repblica de Francia en su art. 16 y la Constitucin de Espaa en su art. 86.1. Estos casos tratan de legislacin de urgencia o en estado de necesidad que est regulada estric- tamente y sujeta a diversos controles constitucionales. Los DL surgieron en Chile con anterioridad a dichas Constituciones, especcamente en la dictadura del General Carlos Ibez del Campo entre 1927 y 1931. Problemas de los decretos leyes El primer problema que se debe resolver es el de validez de los 148. DECRETO LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 264 decretos leyes. Una nocin comn de validez del Estado Constitucional considera que es vlido el conjunto de normas que han sido declaradas vigentes por el Estado, respetando los principios de constitucionalidad, legalidad o subordinacin subsidiaria, as como elaboradas siguiendo el iter procedimental previamente establecido por el ordenamiento jurdi- co del cual forman parte [GARCA TOMA, 2008: 742]. Bajo este parme- tro, los DL no podran estimarse como derecho vlido (pese a que su vi- gencia y puesta en vigor, por parte del Estado, podra no estar en duda). La segunda dicultad es si el derecho vigente puede seguir sindolo una vez restaurado el Estado democrtico de derecho. Se han utilizado tres mtodos de resolucin del problema. Primero, la teora de la cadu- cidad, esto es, de la prdida de vigencia ipso facto de las normas dictadas bajo esa modalidad. Sin embargo, es una forma valedera en casos de pe- rodos cortos de gobiernos autoritarios y con poca legislacin dictada en ese perodo. En segundo lugar, est la teora de la revisin que importa la obligacin del Estado democrtico de asignarle al Congreso Nacio- nal la tarea de revisar esa legislacin a objeto de pronunciarse sobre su vigencia, la cual se encuentra suspendida durante un plazo determina- do. Finalmente, la teora de la continuidad fundada en consideracio- nes pragmticas de seguridad jurdica, que mantiene la vigencia a los DL generando certidumbre sobre los derechos y obligaciones creados por stos en la relacin ciudadanos con el Estado [GARCA TOMA, 2008: 746-9]. Esta modalidad fue la adoptada por el constituyente de 1980 al establecer en diferentes disposiciones transitorias la regla de conti- nuidad, pero seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin (Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin). Por ende, existen acciones como el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que resuelve este problema (vase Derogacin, Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). El TC ha validado este criterio sosteniendo que no basta con acreditar que no es una ley adoptada por el Congreso Nacional de conformidad con los arts. 4 y 5 de la Constitucin, porque no toma en cuenta que la Constitucin de 1980, respecto del ordenamiento jurdico preexistente a su vigencia, no congur una discontinuidad de nuestro derecho. El constituyente previ, mediante disposiciones transitorias, la incompatibilidad sobre- viniente respecto de materias que, por razones de forma y fondo, cam- bian las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento. En tal sentido, la legislacin adoptada bajo la forma de un decreto ley, hoy se rige por las reglas generales del artculo 66 de la misma Carta, que establece los qurums por los cuales una norma legal se aprueba, modica o deroga (STC R. 1872-10, c. 21). 149. DECRETO PROMULGATORIO: Vase Promulgacin de ley. 265 150. DECRETO SUPREMO: Es el acto administrativo que consiste en la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica, o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia (art. 3 LBPA), que tiene por objeto la regulacin de las ma- terias no comprendidas por el dominio legal, para la ejecucin de la ley y la administracin del Estado (vase Presidente de la Repblica). La fuente constitucional del DS se encuentra establecida en el art. 32 N 6 de la Constitucin, que dispone que es atribucin especial del Presi- dente de la Repblica la de [e]jercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. El art. 35 establece que los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica deben llevar su rma y la del Ministro respectivo, mientras que los decretos e instruc- ciones pueden expedirse con la sola rma del Ministro, por orden del Presidente. Adems, la Constitucin dispone diversas materias que deben ser realizadas mediante este tipo de acto administrativo: la prdida de nacionalidad por prestar servicios durante guerra exterior a enemigos de Chile o sus aliados (art. 11 N 2, vase Nacionalidad) o la ordenacin de plebiscito en caso de insistencia de ambas Cmaras sobre un proyecto de ley de reforma constitucional que el Presidente de la Repblica no desee promulgarlo (arts. 128 y 129, vase Plebiscito, Reforma de la Constitu- cin), entre otros. Clasicacin de decretos La doctrina y la jurisprudencia clasican los DS de acuerdo a dis- tintos criterios. Respecto de la generalidad o particularidad de su conte- nido, se suele distinguir entre simple decreto y reglamento. Mientras el primero importa una decisin concreta aplicable a un caso especco, el reglamento se caracteriza por ser general, de aplicacin nacional y esta- blecer reglas permanentes que no se agotan con su cumplimiento (STC R. 153-93, 591-07, 1153-08). Respecto de sus formalidades, los decretos pueden clasicarse entre aquellos que llevan la rma del Presidente de la Repblica, y aquellos que llevan rma delegada del Presidente (art. 35). Respecto de los trmites requeridos para su formacin, pueden clasicar- se en decretos sujetos a toma de razn y aquellos exentos de este control. Los reglamentos deben ser siempre sometidos al trmite de toma de ra- zn (STC R. 591-07, c. 24). En cambio los simples decretos, resoluciones e instrucciones pueden ser eximidos de este trmite de acuerdo a la LOC CGR (vase Toma de razn, Contralora General de la Repblica). Formalidades y reglas aplicables a los decretos supremos El art. 17 del DFL N 7.912/1927 Ministerio del Interior (Ley de 150. DECRETO SUPREMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 266 Ministerios), prescribe que los DS deben llevar la rma del Presidente o slo del Ministro, segn corresponda, numeracin y anotacin en el Ministerio de origen, examen y anotacin en la Contralora General, y comunicacin a la Tesorera General, cuando se trate de compromisos para el Estado. Ninguna ocina de Hacienda, Tesorera, Contadura, etc., dar cumplimiento a decretos que no hayan pasado por el trmite antes indicado (art. 17 DFL N 7.912/1927 Ministerio del Interior). En relacin a su estructura formal, todo decreto supremo se com- pone de un encabezado, un prembulo o vistos (cita de normas legales), de los considerandos (exposicin o relacin de los hechos), de una parte dispositiva (manifestacin de la voluntad nal o decisin), de los impera- tivos (antese, regstrese, publquese, etc.) y las rmas requeridas. Debe publicarse en el Diario Ocial (y, en general, todo acto admi- nistrativo) que contenga normas de general aplicacin o que miren al inters general, que interesen a un nmero indeterminado de personas o que afecte a personas cuyo paradero fuere ignorado, los que ordene publicar el Presidente de la Repblica y, nalmente, los que la ley ordene especialmente dicho trmite (art. 48 LBPA). Control de decretos supremos Corresponde al Contralor General de la Repblica pronunciarse, previo a su publicacin, sobre la constitucionalidad y legalidad de los de- cretos supremos (arts. 1 y 10 LOC CGR, vase Contralora General de la Repblica), tarea que se denomina toma de razn, esto, sin perjuicio de que ciertas materias tratadas en un DS se encuentran exentas de dicho trmite (Resolucin CGR N 1.600/2008, vase Toma de razn). El TC tiene la potestad de resolver la constitucionalidad de los DS, cualquiera sea el vicio, incluyendo aquellos DS dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, cuando se reeran a materias propias del dominio legal (art. 93 N 16, vase Control de constitucionalidad). Jurisprudencia del TC En un fallo discutido por la doctrina constitucional, el TC arm que la Constitucin Poltica, al facultar al Tribunal Constitucional para resol- ver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, lo ha hecho en trminos amplios. As el control se extiende tanto a los decretos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma como a los dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, sean stos de efec- tos generales o particulares, y respecto a la causa que hace procedente el control, la Constitucin seala de modo explcito que el Tribunal tiene competencia para conocer de la cuestin de constitucionalidad cualquie- ra sea el vicio invocado. (STC R. 740-07, c. 9). 267 Esta amplitud del examen que al TC le corresponde efectuar en el ejercicio del control de constitucionalidad de los DS se condice con la exigencia que el art. 1, inc. 4 impone al Estado en el cumplimiento de su misin servicial y que no es otra que l mismo acte con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. (STC R. 740- 07, c. 9). Tambin ha sostenido que no puede conocer DS ya derogados (STC R. 305-00, c. nico) y que la declaracin de constitucionalidad atiende tanto a los aspectos sustantivos como formales (STC R. 153-92, c. 5). 151. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN: Tambin conocida como garanta de la Constitucin, corresponde a la funcin que tienen todos los rganos del Estado de someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Rep- blica (art. 6). Breve resea histrica La garanta del orden institucional, originalmente, era una potestad exclusiva de las FFAA. As, el texto constitucional estableca que las FFAA existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad na- cional y garantizan el orden institucional de la Repblica (art. 90, inc. 2 del texto original de la Constitucin de 1980, nfasis agregado). El fundamento de tal disposicin se encontraba en el denominado Poder de Seguridad que el rgimen militar quiso institucionalizar como un mecanismo de contrapeso de fuerzas, y no de poderes, como es lo propio de la construccin de las democracias constitucionales. Para el r- gimen militar, la lgica de un nuevo orden constitucional en el equilibrio interno del mismo se congura mucho ms all de la distincin tradi- cional entre los tres poderes del Estado. Incluye un cuarto poder deno- minado Poder de Seguridad, en virtud del cual la garanta del sistema constitucional se daba a travs de la autonoma institucional de las FFAA frente al poder civil y la tutela poltica que ejercan sobre el Presidente de la Repblica especialmente a travs del COSENA y los dems rganos del Estado (vase Consejo de Seguridad Nacional). Esta introduccin no slo es formal, sino que implica que ya no existira un equilibrio de base liberal sostenido en un esquema de distribucin/separacin de poderes sino que en una distribucin de fuerzas. Las reformas constitucionales del 2005 modicaron sustancialmente este esquema, asignando la funcin de garante de la institucionalidad desde una misin exclusiva de las FFAA, a una tarea de todos los rganos del Estado. Con ello, como base de la institucionalidad establece que la defensa del orden constitucional es una tarea colectiva y no una que deleguemos en las FFAA y en Carabineros de Chile como sus garantes. 151. DEFENSA DE LA CONSTITUCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 268 Como sostiene Alejandro Silva Bascun, la modicacin propues- ta reeja un consenso nacional, en atencin a que no puede admitirse, como ocurre en la actualidad [2002], que las Fuerzas Armadas aparezcan colocadas, en un sentido monoplico, con la mxima responsabilidad de mantener la seguridad nacional; ello es inaceptable en una democracia y reeja una concepcin errnea de ese valor que inform el debate en la gnesis de la Carta [SILVA BASCUN y SILVA GALLINATO, 2002: 82]. Por tanto, no hay un mero cambio normativo sino que derechamente existi un cambio doctrinario integral. Ello import la plena incorpora- cin de las FFAA al orden constitucional sin ningn tipo de ambigeda- des que reejasen potestades autnomas y extraordinarias de defensa del orden constitucional. Regulacin constitucional El art. 6, tras la Reforma Constitucional del 2005, establece que [l]os rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. La funcin de garantizar el orden institucional constituye una de las Bases de la Institucionalidad y ha sido calicada por diversos tratadistas como defensa de la Constitucin [DE OTTO, 1985], lealtad constitucio- nal, conciencia constitucional [LUCAS VERD, 1987: 40] o patriotismo constitucional [HABERMAS, 1998: 628]. Con independencia de su denomi- nacin, su alcance importa reconocer que el desarrollo de un orden jur- dico est sostenido, adems de normas, en prcticas que sean coherentes con los valores y principios en que se funda una sociedad democrtica. Todos los das, en las relaciones de poder y en la interaccin de derechos fundamentales se pone en prctica la vigencia, arraigo y profundidad del orden constitucional concebido como dinmico, abierto y plural respecto de los problemas que el presente y futuro ofrecen (vase Bases de la Ins- titucionalidad). La defensa de la Constitucin se ejerce en dos planos principales: primero, al ejercer las potestades pblicas en conformidad a lo dispues- to en la Constitucin y en las normas dictadas conforme a ella. Se trata de un corolario del principio de juridicidad y pilar bsico del Estado de Derecho (vase Estado de Derecho). Segundo, al scalizar y controlar las infracciones a la Constitucin y las leyes en que puedan incurrir otros rganos del Estado. Se trata, en este caso, de las consecuencias de la sepa- racin de poderes y del control judicial de la Administracin. Esta segun- da dimensin, no obstante, requiere el respeto de la primera, es decir, los pesos y contrapesos de funciones estatales se ejercen dentro de las mismas competencias y potestades que la Constitucin ja (vase Divisin de Po- deres). Cualquier conducta que se extralimite conlleva una infraccin a 269 la Constitucin, especialmente en lo dispuesto en el art. 7, inc. 2 de la misma. 152. DEFENSA NACIONAL: Es la expresin tradicional o clsica de la defensa entendida como una funcin constitucional de proteccin de la integridad territorial del Estado y el resguardo de la dimensin fsica de nuestra soberana. La Constitucin emplea tres expresiones que, para efectos normati- vos, deben ser consideradas sinnimos. As, se reere a la defensa nacio- nal en relacin con las excepciones al principio de no afectacin tribu- taria (art. 19 N 20, inc. 4, vase Afectacin tributaria); la defensa de la soberana, como uno de los deberes constitucionales de los chilenos (art. 22, inc. 2, vase Deberes constitucionales); y, nalmente, la defensa de la patria, como una de las misiones constitucionales de las FFAA (art. 101, vase Fuerzas Armadas). Breve resea histrica La Constitucin de 1980 contemplaba un concepto amplio de defen- sa nacional, que empalmaba con la doctrina de la seguridad nacional que imperaba en las FFAA durante la dictadura (vase Seguridad nacional). La doctrina que comentaba tales ideas segua elmente esta idea amplia: la Carta Fundamental de 1980 ha descrito en forma precisa cules son las misiones asignadas a las Fuerzas Armadas. [] El objetivo primordial o la razn de ser de las Fuerzas Armadas es la defensa de la patria, lo que exige que ellas estn siempre preparadas para acudir en proteccin del Estado, su soberana, sus emblemas nacionales, sus valores y sus tradicio- nes, respecto de cualquier amenaza o agresin, sea interna o externa. [DUVAUCHELLE, 1994: 84]. Esta concepcin de la defensa nacional cambia con las reformas cons- titucionales del 2005, que alteran el contenido de las clusulas de defen- sa de la Constitucin y seguridad nacional y eliminan el denominado poder de seguridad de las FFAA sobre el sistema constitucional (vase Defensa de la Constitucin, Seguridad nacional). Regulacin constitucional Para entender el contenido del concepto de defensa nacional es ne- cesario interpretar armnicamente dos clusulas materiales: el art. 22 y el art. 101. Dentro de los deberes de los chilenos, se encuentra el de de- fender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional [] (art. 22, inc. 2). La referencia a la defensa de la soberana es parte del ncleo integrante de defensa de la patria como tarea o misin de las FFAA. Pero nada ms que eso. No es posible atribuir en exclusiva a las FFAA la defensa de la tradicin, puesto que ello importa un inadecuado 152. DEFENSA NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 270 entendimiento sobre el sentido, alcance y valor jurdico de los deberes constitucionales. Esta evolucin se maniesta en el Libro de la Defensa Nacional, que distingue las obligaciones constitucionales de los supuestos constitu- cionales de la defensa. Es as como junto a las nalidades del Estado consideradas en la Constitucin Poltica de la Repblica, existen supues- tos constitucionales que contribuyen a orientar y dar coherencia a la actividad global del Estado, particularmente a la defensa. Entre ellas se puede mencionar a los siguientes: la preservacin de la nacin, el mante- nimiento de su independencia poltica, el mantenimiento de su soberana y el mantenimiento de su integridad territorial [MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, 2010: 30]. Por tanto, detrs de la nocin de defensa de la patria, en lo que a las FFAA le compete, est en consonancia con nuestro rgimen democr- tico la proteccin plena y cabal de la integridad territorial y de la sobera- na, todo lo anterior en armona con los arts. 22 y 101. Este aspecto queda particularmente remarcado en tiempos donde la precisin es muy necesaria. Su soberana y jurisdiccin se ejerce en todo el territorio chileno continental e insular, as como en los espacios areos y martimos que pertenecen a Chile, y su responsabilidad se extiende so- bre espacios areos y martimos ms amplios de acuerdo con los tratados internacionales que establecen funciones especiales. En relacin con su territorio antrtico, Chile tiene derechos soberanos fundados sobre bases histricas, geogrcas y jurdicas, y que ejerce en forma compartible con su calidad de miembro del Tratado Antrtico, de 1959, y dems instru- mentos del sistema antrtico [MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, 2010: 28]. Por tanto, el sentido de la funcin de las FFAA es la proteccin fsica de Chile, en su dimensin territorial y en su dimensin soberana, todo lo cual le permite a las FFAA ejercer funciones legtimas y moduladas de acuerdo a la Constitucin y los tratados internacionales. 153. DELEGACIN LEGISLATIVA: Vase Decreto con fuerza de ley. 154. DEMOCRACIA: Rgimen poltico acuado por Clstenes en Atenas en el siglo V A.C., a partir de los vocablos demos (que puede tradu- cirse como pueblo) y krats, (que signica poder o gobierno). La nocin acerca del gobierno del pueblo est muy lejos de ser pacca y ello se debe, en gran medida, a una advertencia recogida por Sartori, que lo que la democracia sea no puede separarse de lo que la de- mocracia debiera ser. [SARTORI, 1988: 26]. Por lo mismo, una denicin descriptiva es insuciente porque no captura la dinmica que produce, y 271 una conceptualizacin prescriptiva es excluyente porque las nalidades a la que sirve son objeto de desacuerdo. Regulacin constitucional La idea de la democracia est presente de tres maneras diversas en la Constitucin. La ms relevante es caracterizando a Chile como una repblica democrtica (art. 4; vase Repblica). Tambin como objeto de defensa puesto que la Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica (art. 19 N 15, inc. 6). Finalmente, la tercera referencia es exigirle a uno de los actores protagnicos del proceso poltico, los partidos polticos, que sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna (art. 19 N 15, inc. 5; vase Partidos polticos). Si bien todos estos preceptos pueden ser reconducidos a la explicacin de repblica, democracia constitucional y partidos polticos, respecti- vamente, queda pendiente explicar el ncleo que identica la idea demo- crtica en nuestro ordenamiento constitucional. Historia constitucional Pese a que Chile inaugur una de las democracias ms antiguas del mundo en la era contempornea y una de las ms relevantes de Am- rica Latina, este concepto apareci tardamente y por primera vez en la Constitucin de 1925, asociando nuestro Estado a una forma de gobierno especca. Es as como declar que su Gobierno es republicano y demo- crtico representativo (art. 1 Constitucin de 1925). Parece claro que los constituyentes decimonnicos pusieron nfasis en el carcter republicano y representativo de nuestras instituciones, antes que en su naturaleza de- mocrtica. En el siglo XX se puso nfasis en reglas democrticas cuando nuestra convivencia estaba seriamente amenazada o cuando simplemente carecamos de ella. Por lo mismo, con la L. 17.398, conocida como Estatu- to de Garantas Constitucionales, se incorpor en 1971 a la Constitucin de 1925 la defensa del libre ejercicio de los derechos polticos dentro del sistema democrtico y republicano, especialmente a travs de los partidos polticos cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a determinar la poltica nacional (art. 9 Constitucin de 1925, nfasis aadido). Asi- mismo, se establecen reglas para una educacin democrtica y pluralista cuya modicacin se realizar tambin en forma democrtica, previa libre dis- cusin en los organismos competentes de composicin pluralista y con un Consejo de la Superintendencia de Educacin Pblica compuesta por 154. DEMOCRACIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 272 diversos sectores que deber ser generada democrticamente (art. 10 N 7 Constitucin de 1925, nfasis aadido). Finalmente, se dispuso que las Juntas de Vecinos, Centros de Madres, Sindicatos, Cooperativas y dems organizaciones sociales debern generar democrticamente sus organis- mos directivos y representantes, a travs del voto libre y secreto de todos sus miembros (art. 1 N 17 Constitucin de 1925, nfasis aadido). La idea democrtica Desde la exitosa alocucin de Abraham Lincoln en el Discurso de Honras Fnebres a los muertos de la Guerra Civil en Gettysburg (1863), en donde sostuvo que la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, hasta las conceptualizaciones mnimas de la democracia entendidas como libre eleccin, a intervalos regulares, de los gobernantes por los gobernados. [TOURAINE, 1995: 42], la idea democr- tica maniesta una fuerte connotacin sobre la legitimidad que dotan sus procedimientos y decisiones. Como concepto, en la actualidad goza de una carga emotiva de carcter favorable [BOBBIO, 2009: 405]. La democracia es polivalente puesto que a la vez, connota una forma de gobierno, es un modo de organizacin de la sociedad y es una forma de convivencia. Democracia como forma de gobierno En cuanto forma de gobierno, la democracia es un sistema poltico que permite el funcionamiento legtimo del Estado, en el que las decisio- nes colectivas son adoptadas, normalmente, por los representantes elec- tos por el pueblo o mediante mecanismos de participacin directa que, excepcionalmente, delibera con procedimientos denidos por ste. El origen democrtico del gobierno representativo se obtiene me- diante las elecciones, las cuales deben ser libres y peridicas, segn las normas constitucionales preestablecidas, con sufragio universal, secreto, personal, igual y debidamente informado de los ciudadanos (vase Siste- ma electoral). La autodeterminacin del pueblo o la soberana popular reconocen en este colectivo la capacidad y el poder de elegir el tipo de gobierno que estime conveniente con total independencia y libertad (vase Sobe- rana). El pueblo es la fuente donde nace y se origina el poder del Esta- do, quien lo delega en autoridades o gobiernos. En tal sentido, ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio (art. 5, inc. 1, con reminiscencias directas del artculo 1 del Ttulo III de la Constitucin francesa de 1791). La aludida democracia electoral es conocida tambin como demo- cracia formal y a veces es desacreditada por su excesivo formalismo o por constituir un efecto episdico que aparece cada cuatro aos. No obstan- 273 te, las elecciones cumplen una funcin fundamental puesto que motiva una competencia pacca por el poder, descartando todo tipo de violencia tanto fsica como verbal, y el terrorismo. Es ese el sentido de proteccin de la democracia que es inherente al art. 19 N 15 de la Constitucin. De las elecciones surgen representantes legtimos dotados de amplia autoridad poltica de la que careceran si no existiera el rgimen demo- crtico. En nombre de tal autoridad pueden deliberar y denir polti- cas pblicas. La democracia representativa es la modalidad normal para adoptar decisiones pblicas en una democracia de masas y las formas participativas son complementarias. En principio, no debera haber opo- sicin entre ambas fases. Sin embargo, hay instrumentos participativos que tienen por objeto cuestionar la legitimidad representativa, como es el ejemplo de la revocacin de mandato o el veto popular a una ley de la Repblica. Asimismo, la participacin no constituye por s misma una cre- dencial democrtica, como lo acredita el reiterado uso de los plebiscitos y referndum para sostener un dilogo directo entre el gobernante y su pueblo en los regmenes autocrticos. Los instrumentos de participacin en el derecho comparado y ausen- tes en el ordenamiento constitucional nacional, se reeren a mecanismos que inciden en la tramitacin de asuntos legislativos, en la decisin de relevantes cuestiones pblicas, en formas de raticacin o acortamiento de mandatos de gobierno. Algunas de las formas de participacin directa son el referendo, sea obligatorio o facultativo; los plebiscitos; la iniciativa popular de ley; el veto popular de ley; la revocacin de mandato o apela- cin de sentencias. Asimismo, a ellos hay que sumar frmulas especcas de participacin local como las asambleas, los ncleos de intervencin participativa y las modalidades participativas de adopcin de decisiones sobre los presupuestos, entre otras. Una de las desviaciones de la democracia radica en el riesgo de la tirana de las mayoras. Este peligro se produce por una cierta dimen- sin ontolgica de las decisiones pblicas que sostenidas en una mayora puedan identicarse como nicas, excluyentes o verdaderas. Este efecto negativo importara la posibilidad de que en un sistema democrtico una mayora de personas pueda perjudicar o incluso oprimir a ciudadanos pertenecientes a una minora particular. Por lo mismo, hoy en da, la democracia constitucional esto es, aquella que establece derechos funda- mentales oponibles a las mayoras es entendida como democrtica, por un lado, por tomar decisiones en base a reglas de mayora, y constitucio- nal, por el otro, en cuanto a que la institucionalidad provee formas de proteccin de las minoras. Lo anterior, tiene una dimensin contingente en todo rgimen democrtico, puesto que la acentuacin de mecanismos constitucionales contra-mayoritarios puede implicar un veto a la mayora y una disminucin de la legitimidad de las decisiones pblicas adoptadas bajo esos procedimientos. 154. DEMOCRACIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 274 Democracia directa y democracia representativa Una de las principales distinciones doctrinarias e histricas sobre la democracia es la referida a la diferencia entre su expresin directa y su modalidad representativa, basada en una asimtrica y excepcional consideracin histrica. La democracia directa es la democracia atenien- se, que en la poca de Pericles no superaba los 45 mil hombres adultos y libres. Era directa no porque no existiese una diferencia entre gober- nantes y gobernados, sino que por la maniesta cercana entre ambos sectores, la facilidad de circulacin de la mayora por diversas funciones pblicas de gobierno, legislacin y justicia, por la intensidad de vnculos con la suerte de la ciudad y porque haba una permanente participacin popular que serva como sostn y lmite al poder. Las responsabilidades pblicas podan recaer en cualquiera, sea designado mediante elecciones o por sorteo, siendo la modalidad histrica de autogobierno ms cercana al ideal de ejercicio directo del poder sin mediaciones. Es natural recor- dar que se trata de una democracia con ciudadana excluyente puesto que dejaba fuera a mujeres y esclavos. No estaba exenta de reproche y su ejercicio, idealizado en el tiempo, identica este ciclo como un perodo frgil, en virtud del cual Aristteles en el siglo IV A.d.C., lleg a repre- sentar la nocin de democracia como una de las formas corrompidas de gobierno. [SARTORI, 1990: 345-351 y HORNBLOWER, 1995: 13-28]. No obstante, la idea de democracia directa ha inuido el desarrollo actual de instituciones y frmulas de democracia semi-directas que aluden al permanente poder del pueblo, al cual retorna para el ejercicio de actos polticos (como tener iniciativa de ley, de veto o de plebiscitar asuntos pblicos) o para impugnar directamente el mandato representativo (po- der revocatorio). En cambio, las democracias representativas son todas las dems ex- periencias histricas de democracia que han sucedido a lo largo del tiem- po, con mayor o menor xito y que estn sostenidas en una idea central: la delegacin de la voluntad popular en la eleccin de un tercero para que represente sus ideas. Sin embargo, su consideracin como tal est lejos de ser pacca. La democracia representativa como concepto surge a nes del siglo XVIII y a comienzos del XIX, con el objeto de matizar la versin radical de la idea democrtica que despus del jacobinismo revolucionario pareci una idea ms cercana al temor colectivo y la anar- qua [MAIER, 1995:138-167]. Es el tiempo en que predomina el ideal de los gobiernos mixtos o de doble legitimidad. Por lo mismo, existe mucha confusin conceptual al punto que se omita la expresin democracia y se la asociaba en los textos constitucionales del siglo XIX como gobierno representativo o repblica. La expresin democracia representativa en el mbito latinoamericano la introdujo el constitucionalista peruano Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1827 [PRZEWORSKI, 2010: 37]. En sntesis, 275 esta expresin aluda a que el pueblo se gobierna a s mismo a travs de los representantes. El lazo que une a stos con el pueblo es el sustento de su legitimidad de origen pero no la de su ejercicio. Todava quedan algunas normas que autonomizan la relacin dialctica entre pueblo y representantes. Es as como el art. 5 inc. 1 parte nal de la Constitucin sostiene que la soberana reside en la Nacin y que su ejercicio lo reali- za el pueblo pero ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Con ello, se prohbe el mandato imperativo y se genera libertad poltica en el representante para que pueda interpretar la voluntad general a la luz de las circunstancias que l, su partido y sus coaliciones estimen convenientes. No obstante, cabe hacer nuestra la diferencia entre el desarrollo de las ideas y de las prcticas. Gran parte de los fundamentos de la demo- cracia representativa se sostienen en la imposibilidad material de tener sociedades autogobernadas y bajo la conviccin que sustantivas mayoras pasarn gobernadas por otros. Por lo mismo, la nocin de representativi- dad genera nuevos equilibrios que el propio sistema democrtico exige. Es as como la democracia supone un sistema de decisiones colectivas que debe satisfacer las siguientes condiciones: cada uno de los participantes debe poder ejercer la misma inuencia en la toma de decisiones colecti- va, cada uno de los participantes debe tener alguna inuencia efectiva en las decisiones colectivas, las decisiones colectivas deben ser implemen- tadas por los elegidos para implementarlas [sic] y, nalmente, el orden legal debe permitir la cooperacin segura sin interferencias indebidas [PRZEWORSKI, 2010: 49]. La democracia como forma de organizacin de la sociedad El trmino democracia tambin se utiliza ampliamente no solo para designar una forma de organizacin poltica, sino tambin como una forma de convivencia y organizacin social menos vertical, ms horizon- tal, con relaciones ms igualitarias entre sus miembros. En este sentido es habitual el uso del trmino democratizacin, como por ejemplo la democratizacin de las relaciones familiares, de las relaciones laborales, de la empresa, de la universidad, de la escuela, de la cultura, etc. En esta forma de convivencia social, las decisiones se toman colectivamente mediante participacin y deliberacin de sus integrantes. Es evidente que la democracia social no implica escoger bajo moda- lidades electivas al padre de familia, al jefe, al profesor o al artista. Ms bien evidencia que la dignidad comn de todos exige un tipo de trato democrtico, esto es, inclusivo y participativo para el logro de todas las esferas que involucran decisiones colectivas. Por tanto, ms que vertiente electoral aqu hay credo democrtico. 154. DEMOCRACIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 276 La democracia como forma de convivencia La democracia es una forma de vida que se aprehende con actitudes cvicas que van congurando al ciudadano desde los primeros trazos de la educacin formal e informal. La democracia requiere demcratas con convicciones. En tal sentido, las actitudes del demcrata se inspiran en una formacin en las ideas y las deliberaciones, en un modo de razona- miento que adopta los cambios con persuasin, en frmulas que reco- nocen la legitimidad del otro en el planteamiento de sus posiciones, que promueven la participacin en la vida colectiva y pblica de la comuni- dad y que inspiran el pluralismo ideolgico y poltico. Tambin el credo democrtico exige un sinnmero de tareas que superan la nocin de que la democracia es un enfrentamiento de ideas. Tambin es un proceso de educacin poltica, de conocimiento de la historia del pas, de organiza- cin para la promocin de objetivos pblicos, de movilizar voluntades detrs de una accin, de demostrar con ingenio la voluntad de poder para advertir sobre el efecto de ciertas decisiones pblicas y la necesidad de modicarlas, de presionar a favor de ciertas nalidades, de participar en los partidos polticos, involucrarse en campaas electorales, votar por candidatos y programas de preferencias, organizar los debates, recaudar fondos para el sostenimiento de mis ideas y prepararse para alternar en el poder y aspirar a gobernar en las esferas electivas, sean sociales como de representacin popular. 155. DEMOCRACIA INTERNA DE LOS PARTIDOS POLTI- COS: Vase Partidos polticos. 156. DENEGACIN DE JUSTICIA: Vase Responsabilidad perso- nal de los jueces. 157. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA: Facultad individual o colectiva que habilita crear, orga- nizar y gestionar actividades econmicas de la ms diversa ndole in- dustrial, comercial, nanciera o de servicios en general, respetando los lmites establecidos por la Constitucin y la ley. Establece una esfera de no intervencin estatal en la decisin autnoma de las personas en la gestin empresarial y de acceso al mercado de provisin de bienes y servicios. El derecho emplea una frase genrica que engloba la actividad em- presarial: derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica. En base a esto, algunos sostienen que la actividad econmica es el gnero y la actividad empresarial la especie protegida por el derecho (FERMANDOIS, 2006: 135). Otros, homologan el derecho con la libertad de empresa, esto es como la permisin constitucional para iniciar, sostener o abandonar actividades empresariales lcitas (IRURETA, 2013: 377). La distincin entre 277 gnero y especie tena ms sentido cuando las formas jurdicas de or- ganizacin empresarial como las sociedades demandaban una plurali- dad de sujetos y un emprendimiento colectivo. Por ello, se sostuvo que la empresa es un conjunto de individuos, mientras que la Carta pretende asegurar la actividad econmica de la persona, tanto actuando en forma unipersonal o asociada (FERMANDOIS, 2006: 135). La reduccin progre- siva de requisitos y exigencias legales para la conformacin de empresas, permite ahora crear empresas individuales de responsabilidad limitada, acercando conceptualmente la actividad econmica con la actividad em- presarial. Regulacin constitucional El art. 19 N 21 asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional (vase Moral, Orden pblico, Segu- ridad nacional) y siempre respetando las normas legales que la regulen. En su faz negativa, importa una esfera de no intervencin en la fa- cultad de desarrollar actividades econmicas. Por ello, la estructura del derecho es el de una libertad frente a intromisiones estatales. Tal libertad conlleva el deber correlativo de abstencin de parte del Estado y una prevencin para la actuacin del legislador, quien slo podr establecer lmites en la medida que la Constitucin lo permita. [VIERA, 2013: 255]. Respecto de la regla de titularidad, este derecho se asegura a todas las personas, lo que incluye a nacionales y extranjeros, a personas natu- rales y jurdicas. En cuanto al objeto de la actividad econmica a desarro- llar, sta debe destinarse a una nalidad econmica, por tanto, incluye todo acto de comercio, ya sea de produccin, industria o de prestacin de servicios, que contemple una contraprestacin pecuniaria. Sobre su contenido, el TC ha declarado que el derecho a desarrollar cualquier ac- tividad econmica signica que toda persona, sea sta persona natural o jurdica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquier ac- tividad lucrativa en las diversas esferas de la vida econmica, garantizan- do, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realizacin de actividades productivas, de servicios y de comercializacin de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en s misma ilcita, y lo son slo las que la propia Constitucin menciona genricamente, esto es, las contra- rias a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad econmica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen (STC R. 280-98). Las limitaciones al ejercicio de este derecho estn descritas en el mis- mo artculo, como clusulas abiertas que impiden una clara interpreta- cin y determinacin precisa. Sin embargo, la Constitucin establece lmi- 157. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONMICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 278 tes en otras normas, como el art. 19 N 23 inc. 1, en virtud del cual una actividad econmica no puede tener como objeto los bienes que la natu- raleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda. Tambin existen limitaciones tratndose de la propiedad minera (vase Derecho de propiedad), que contempla el otorgamiento de concesiones (vase Concesiones mineras). El derecho a la libre inicia- tiva econmica se vincula con otros derechos como la libertad de trabajo y profesional (vase Libertad de trabajo), el derecho de propiedad (vase Derecho de propiedad) y las distintas aristas del derecho de igualdad [RUIZ-TAGLE, 2000; VIERA, 2013]. Este derecho tiene como primera garanta la reserva de ley que im- pide que una norma de rango inferior a la ley pueda regular su ejercicio. Sin perjuicio de ello, el reglamento cumple un rol colaborativo en la re- gulacin de la actividad econmica (vase Reservas normativas). Ade- ms, lo permitido constitucionalmente a la ley es regular una actividad, lo que a juicio del TC es someterla al imperio de una reglamentacin que indique cmo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo el pretexto de regular un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecucin de actos lcitos amparados por el derecho consagrado en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. (STC R. 167-93). Sin perjuicio de ello, el derecho se encuentra protegido por dos ga- rantas jurisdiccionales, una de rango constitucional y otra de carcter le- gal. La primera es la accin de proteccin (vase Accin de proteccin). La segunda, es una garanta exclusiva para este derecho: la accin de amparo econmico (vase Accin de amparo econmico), cuyo estable- cimiento tuvo como propsito instaurar una accin jurisdiccional de de- fensa de la libertad de empresa y del principio de subsidiariedad enten- dido ste desde su vertiente restrictiva y negativa frente a las eventuales actividades desmedidas por parte del Estado empresario. [VIERA, 2013: 331]. Este recurso es compatible con la accin de proteccin, a pesar de que la jurisprudencia ha variado en el tiempo, considerando en un prin- cipio que la accin de amparo econmico protega nicamente el inc. 2 del art. 19 N 21, para luego desarrollar una proteccin amplia al nume- ral completo. La intencin original de los redactores de la Constitucin era establecer un estatuto de la libertad de empresa que respondiera a un determinado modelo poltico, que encuentra en el despliegue del va- lor de la libertad su principal sostn. De ah que este derecho, emerja como un sper derecho que, asimismo, goza de megaproteccin. [VIE- RA, 2013: 367-8]. 158. DERECHO A LA DEFENSA JURDICA Y A LA ASISTEN- CIA LETRADA: Derecho fundamental de naturaleza procesal, que se proyecta, sustantivamente, como interdiccin de la indefensin y, formal- 279 mente, como principio de contradiccin de los actos procesales y, en for- ma modulada, en el mbito administrativo. La Constitucin establece en el art. 19 N 3, inc. 2, que toda per- sona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y nin- guna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la de- bida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Es uno de los principales componentes del derecho al debido proceso (vase Debido proceso). Fundamento del derecho a la defensa jurdica Un proceso o gestin supone la perspectiva de una adecuada de- fensa y de asistencia letrada. El propio mundo jurdico es constitutivo de un lenguaje nuevo, tcnico, sistemtico e impenetrable. Ello es par- ticularmente sensible en amplios sectores de la ciudadana, en mbitos socioeconmicamente postergados y en minoras especiales. Por lo tanto, en el corazn de las respuestas del sistema judicial est la perspectiva de proscribir la indefensin. La indefensin es la privacin o limitacin de los medios de defen- sa producida dentro de un proceso por una indebida actuacin de los rganos judiciales y por una aplicacin inequitativa del principio contra- dictorio o de igualdad entre las partes. En tal sentido, existe un derecho a impedir esta indefensin pero que implica determinadas caractersti- cas de la misma. Se trata de una interdiccin de la indefensin causada por un rgano judicial, que no haya sido provocada ni consentida por la parte, sea directa o negligentemente, y que la privacin o limitacin que produzca en el derecho a defensa sea sustancial y denitiva [CHAMORRO, 2009: 154-160]. El derecho a defensa incluye un derecho sobre los medios pertinen- tes de defensa, como garantas especcas del debido proceso, pero cuyo objeto es producir en el demandado o imputado un control que permita preparar y conducir la defensa con la asistencia tcnica especializada. Al- gunas de las condiciones formales del derecho a la defensa las consagra como garantas mnimas el art. 8.2 de la CADH. La interpretacin del TC La jurisprudencia del TC ha revelado la signicacin de este dere- cho sosteniendo que, junto a las condiciones en que se verica la debida intervencin del letrado, constituyen piezas fundamentales en el justo y debido proceso y pertenecen a las ms antiguas tradiciones de la justicia y del derecho. (STC R. 621-06, c. 6). La dimensin de defensa se vincula materialmente con la igual pro- teccin que da el legislador en el ejercicio de los derechos (vase Igual- dad). La modalidad de la defensa se conecta sustantivamente con el va- 158. DERECHO A LA DEFENSA JURDICA Y A LA ASISTENCIA LETRADA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 280 lor, el derecho y la pretensin legtima que se pretende recabar en la tutela judicial. Y en ese plano se ha de manifestar en un ejercicio de igual proteccin. El Tribunal ha hecho explcita esta conexin: [e]l derecho a la defensa jurdica tiene una relacin sustancial con el de igual proteccin de la ley en trminos tales que viene a precisar el sentido y alcance de la proteccin que el legislador debe otorgar al ejercicio de los derechos de las personas referida al mbito especco de la defensa jurdica de ellas ante la autoridad correspondiente. (STC R. 1001-07, c. 16-19). La garanta no se limita a la accesibilidad inicial a un medio de de- fensa, sino que se ha de manifestar en todas las etapas del procedimiento. Por ello, el derecho debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrn ir consolidando situaciones jurdicas muchas veces irreversibles. (STC R. 376-03, c. 37). Por tanto, su aptitud material para impedir la indefensin se ha de consumar procesalmente para que el principio con- tradictorio est permanentemente desarrollando la igualdad de armas. Una manifestacin de esta amplia consideracin de defensa se da en el proceso penal, donde abarca el derecho de participacin o inter- vencin en el procedimiento penal, el derecho a ser odo y el derecho a contar con un defensor tcnico. [CASTRO JOFR, 2008: 207]. Derecho a asesora y defensa jurdica gratuita para las vctimas Junto al derecho genrico a la defensa jurdica, se especica el de- recho a la asistencia y defensa jurdica gratuita de las vctimas de delitos. Esto es una novedad del ordenamiento constitucional chileno. Mediante la L. 20.516 de 2011, se modic el inc. 3 del art. 19, N 3, disponiendo ste que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La ley seala- r los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las leyes. La reforma constitucional supone un cambio radical de las estruc- turas de equilibrio clsicas del proceso penal. En el esquema clsico, el Estado monopolizando la persecucin penal se diriga en contra del ciudadano que se presume inocente. Con la proteccin de los intereses de la vctima, surge un tercer actor relevante en el marco del proceso penal. El legislador, segn consta, buscaba salvar una diferencia interpretativa y real de desequilibrio en la sustentacin, dentro del proceso penal, de los intereses de la vctima. Esto se desprende claramente de la historia de la ley, donde se constata que si bien los incisos segundo y tercero del N 3 del artculo 19 de la Carta Poltica, no hacen distingos entre imputado y vctima y, por lo mismo, podra armarse que tales derechos se garantizan tambin a esta ltima, lo cierto es que las disposiciones legales que rigen 281 la materia solamente reconocen al imputado la asesora y defensa jurdica cuando carece de los medios para proporcionrselas por s mismo. Lo anterior consagra un importante desnivel en la forma de proteger los derechos de uno y de otra, cuestin que lleva a recordar que el Ministerio Pblico no representa los derechos de la vctima sino que nicamente, al igual que los jueces de garanta y la polica, slo debe brindarle protec- cin. (Historia de la L. 20.516, p. 42). Esta reforma introduce un derecho de desarrollo legislativo (vase Reservas normativas), puesto que queda por determinar la naturaleza de la asesora a una vctima, en el sentido de que el legislador la ample a una dimensin superior al apoyo jurdico y alcance a un soporte psicol- gico o reparatorio. Aun cuando no existe jurisprudencia ni reglas legales claras respecto de este artculo, alguna antigua jurisprudencia del TC puede contribuir a generar criterios en la materia para asegurar una adecuada defensa. As, se ha sealado que al encomendar a la ley el arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan pro- currselos por s mismos, el constituyente tuvo en consideracin el que una materia tan relevante no fuera alterada por va administrativa u otro mecanismo, asegurando que las personas que lo requieran, puedan en los hechos ejercer su derecho al asesoramiento y defensa jurdica. (STC R. 755-07).
Derecho del imputado a ser asistido por un defensor pblico El nuevo inc. 4 del art. 19 N 3 elev a nivel constitucional las reglas de funcionamiento de la Defensora Penal Pblica consagrando que toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. Se trata de una explicitacin constitucional de la regla general del derecho a defensa en el marco del proceso penal y como componente esencial del debido proceso. En tal sentido, hay que recordar que el art. 8.2, letra d) de la CADH reconoce el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libremente y privadamente con su defensor. El estndar legal del CPP satisface la necesidad de un imputado por un delito de contar con el apoyo de un defensor, al punto que nadie pue- de quedar sin defensa en un juicio. Como se sostiene, en el actual sistema procesal penal sea que el imputado tenga o no medios para hacerse de un defensor, se prev la circunstancia de que el imputado carezca de l y la posibilidad que asuma su defensa un defensor penal pblico (artculo 102 del Cdigo Procesal Penal y artculos 25 y 52 de la Ley de la Defenso- ra Penal Pblica). [CASTRO JOFR, 2008: 214]. Respecto a la oportunidad 158. DERECHO A LA DEFENSA JURDICA Y A LA ASISTENCIA LETRADA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 282 en que la asistencia de un abogado defensor debe proveerse, toda perso- na tiene derecho a ser asistida por un abogado desde que es imputada. Esta es la regla, constitucional, procesal y la interpretacin aceptada por los tribunales. El art. 7 CPP determina que se tiene la calidad de imputa- do desde que se dirige cualquier acto de investigacin en contra de una persona. Ello incluye investigacin policial, y por cierto, actos de la scala aun antes de la formalizacin. Adicionalmente, dentro de los derechos del imputado que establece el CPP se encuentra el derecho a defensa y varios de ellos se relacionan a actuaciones que son anteriores a la formali- zacin (art. 93 CPP). En sntesis, se es imputado y con derecho a defensa antes de la formalizacin, esto es, desde que se investiga a esa persona aunque tal investigacin no se haya judicializado. Apertura del derecho al mbito administrativo sancionatorio El legislador desarrolla mltiples procedimientos y la dimensin de garanta de derechos fundamentales aora con mayor fuerza en los procesos en donde bienes jurdicos y valores fundamentales estn sen- siblemente en juego. Es natural su surgimiento en materias penales y su extensin al derecho administrativo sancionador. Este derecho es una de las dos vertientes, junto al derecho penal, del derecho punitivo nico del Estado (NIETO GARCA, 1994: 148-9). Esta unidad de criterios no est exenta de dicultades pero su principal conclusin es que existe un supra concepto de ilicitud, que es la de identidad sustancial de ambos ilcitos, penal y administrativo, no existiendo diferencias ontolgicas entre ambos delitos o infracciones. Todo examen sobre la potestad sancionadora de la administracin parte del reconocimiento de que sta es ejercicio del ius puniendi o poder punitivo del Estado. Junto a los tribunales de justicia, se le reconoce a la autoridad administrativa la facultad de sancionar determinadas infraccio- nes a las leyes con miras a proteger el inters general o colectivo. La facultad sancionadora tiene un doble carcter. Por un lado, se ordena como una garanta en contra del poder estatal, en el sentido que es la norma legal, y no la autoridad administrativa discrecional o arbitrariamente, la que dispone las sanciones que se aplicarn en caso de transgresin o infraccin de la norma regulatoria. Esto es expresin de la vigencia del Estado de Derecho, y en particular, del principio de legalidad que se instituye como elemento nuclear de ste. Por otro lado, la potestad sancionadora tiene un n de resguardo de los intere- ses generales del Estado. En la relacin persona/Estado se debe velar por la autodeterminacin de las personas (por medio de la consagra- cin de derechos) y la inhibicin del Estado en cuanto no vulnere esos derechos, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 inc. 4 de la Constitucin. 283 Esta ampliacin de las garantas del debido proceso se ha dado, entre otras cosas, por la ausencia de tribunales contencioso administrativos en Chile y por la intensidad regulatoria que se ha impuesto en el Estado, que ha previsto extensos modos de privatizacin de servicios pblicos que pasan a ser parte de una nueva regulacin de diversos sectores de la eco- noma. En consecuencia, la extensin no se limita propiamente al control de actos jurisdiccionales sino que abarca a los actos administrativos. As, aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdiccin ciertamente deben sujetarse a los parmetros propios de un debido pro- ceso (STC R. 766-07, c. 12). 159. DERECHO A LA EDUCACIN: Derecho social que asegura a todas las personas su pleno desarrollo en todas las etapas de la vida, a travs del acceso a la enseanza formal y no formal y a procesos de edu- cacin informal, ya sea de manera estructurada y sistemtica, o a travs del ncleo familiar y la experiencia de vida. La educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indis- pensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del mbito de la autonoma de la persona, la educacin es el principal medio que permite a adultos y menores marginados econmica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. (Observa- cin General N 13, Comit PIDESC). La educacin, entendida como enseanza formal, fue una preocupa- cin de los Estados republicanos, al menos desde la Revolucin Francesa, sin embargo, slo en la poca de posguerra, gracias a la teorizacin de Marshall, la educacin se consolida como derecho fundamental [RUZ, 2012: 202]. Educacin Proceso complejo y permanente por medio del cual se infunden va- lores, conocimientos y destrezas que conguran la personalidad de los in- dividuos, logrando su pleno desarrollo, tico, moral, espiritual, afectivo, artstico, intelectual y fsico en las distintas etapas de la vida. El TC ha establecido que cuando la Constitucin asegura el derecho a la educacin, exige que el Estado adopte las medidas para que la que reciban los alumnos sea de la mayor calidad posible (STC R. 1361-09). Adems, la Constitucin seala que los padres tienen el derecho pre- ferente y el deber de educar a sus hijos y que corresponde al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. Sobre este pun- to, el TC aclara que el derecho de educacin preferente de los padres, en cuanto derecho, es una facultad de obrar frente a rganos del Esta- do, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educacin de sus hijos, que se traduce en la eleccin del 159. DERECHO A LA EDUCACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 284 establecimiento de enseanza en que tendr lugar la enseanza formal y en las acciones educativas que realice el ncleo familiar en la enseanza informal de nios y adolescentes. Y en cuanto deber constitucional se traduce en obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseanza formal en que los padres han de colaborar con la accin educativa del es- tablecimiento que eligieron para sus hijos, como en la enseanza informal en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe (STC R. 740). La ley ha precisado el contenido del concepto constitucional de edu- cacin, adems de clasicarla en formal, no formal e informal. As, esta- blece que sta se maniesta a travs de la enseanza formal o regular, de la enseanza no formal y de la educacin informal. La enseanza formal o regular es aquella que est estructurada y se entrega de manera siste- mtica y secuencial, constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. La enseanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa sistemtico, no nece- sariamente evaluado y que puede ser reconocido y vericado como un aprendizaje de valor, pudiendo nalmente conducir a una certicacin. La educacin informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado por la interaccin de unos con otros y sin la tuicin del establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemtica del ncleo familiar, de los medios de comunicacin, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual est inserta la persona (art. 2, L. 20.370). Historia constitucional Hay una etapa constitucional inicial en donde se regula la educacin siempre desde una perspectiva de deber estatal bsico. Es as como ser la Constitucin de 1822 la primera en establecer un ttulo especco sobre la educacin pblica en los siguientes trminos: La educacin pblica ser uniforme en todas las escuelas, y se le dar toda la extensin posible en los ramos del saber, segn lo permitan las circunstancias (art. 230 Constitucin de 1822). La Constitucin de 1823, en su lgica de difusin de principios de moralidad nacional incorpor la idea de que la instruc- cin pblica, industrial y cientca, es uno de los primeros deberes del Es- tado (art. 257 Constitucin de 1823, entre otras disposiciones). La propia Constitucin de 1833 dispuso que la educacin pblica es una atencin preferente del Gobierno. El Congreso formar un plan general de educa- cin nacional; y el Ministro del Despacho respectivo le dar cuenta anual- mente del estado de ella en toda la Repblica (art. 153 Constitucin de 1833). Sin embargo, ser bajo esta Constitucin y mediante una reforma la que d el giro hacia la consideracin subjetiva de este derecho. Desde 285 la reforma constitucional del 13 de Agosto de 1874 se incorpor en la Constitucin de 1833 el reconocimiento a la libertad de enseanza, en estrecha ligazn con la educacin y su estatuto en el art. 12 N 6 inc. 6. Esta libertad fue incluida con posterioridad en la Constitucin de 1925 en el art. 10 N 7, en donde se sealaba: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica [] La libertad de enseanza. La educacin pblica es una atencin preferente del Estado. La educacin primaria es obligatoria. Habr una Superintendencia de educacin pblica, a cuyo cargo estar la inspeccin de la enseanza nacional y su direccin, bajo la autoridad del Gobierno. Finalmente, fuertes procesos de reforma edu- cacional en general, y universitaria en particular, en la dcada del sesenta en un contexto de cambios polticos y sociales signicativos, llevaron al es- tablecimiento del Pacto de Garantas Constitucionales sobre las cuales se construyera un nuevo consenso en aspectos crticos de la sociedad chilena de aquel tiempo. Es as como la ley de reforma constitucional L. 17.398 de 1971 estableci una nueva estructura de reglas sobre esta normativa. De esta manera, el art. 10 N 7 de la Constitucin de 1925 dispuso la libertad de enseanza. La educacin bsica es obligatoria. La educacin es una funcin primordial del Estado, que se cumple a travs de un siste- ma nacional del cual forman parte las instituciones ociales de enseanza y las privadas que colaboren en su realizacin, ajustndose a los planes y programas establecidos por las autoridades educacionales. La organi- zacin administrativa y la designacin del personal de las instituciones privadas de enseanza sern determinadas por los particulares que las establezcan, con sujecin a las normas legales. Slo la educacin privada gratuita y que no persiga nes de lucro recibir del Estado una contribu- cin econmica que garantice su nanciamiento, de acuerdo a las normas que establezca la ley. La educacin que se imparta a travs del sistema nacional ser democrtica, y pluralista y no tendr orientacin partidaria ocial. Su modicacin se realizar tambin en forma democrtica, previa libre discusin en los organismos competentes de composicin pluralista. Habr una Superintendencia de Educacin Pblica, bajo la autoridad del Gobierno, cuyo Consejo estar integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educacin. La representacin de estos sectores deber ser generada democrticamente. La Superin- tendencia de Educacin tendr a su cargo la inspeccin de la enseanza nacional. Los organismos tcnicos competentes harn la seleccin de los textos de estudio sobre la base de concursos pblicos a los cuales tendrn acceso todos los educadores idneos, cualquiera que sea su ideologa. Ha- br facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrn libertad para elegir los que preeran. Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurdicas dotadas de autonoma acadmica, ad- 159. DERECHO A LA EDUCACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 286 ministrativa y econmica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado nanciamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, cientcos y culturales del pas. El acceso a las Universidades depender exclusivamente de la ido- neidad de los postulantes, quienes debern ser egresados de la enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigen- cias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y dis- crepantes. Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin de los profesores que preeran. Con ello, se incorporan un conjunto amplio de garantas institucionales dentro del proceso educativo: obliga- toriedad del Estado, gratuidad estatal, libre determinacin del ideario del centro educacional, control del servicio pblico educativo, subvenciones pblicas para la provisin mixta de servicios educacionales, autonoma universitaria, carrera acadmica, libertad de ctedra, pluralismo educa- tivo, entre otros. Regulacin constitucional La Constitucin regul el derecho a la educacin y la libertad de en- seanza en forma separada, con el objeto de ilustrar claramente las dife- rencias entre ambos derechos. Mientras la libertad de enseanza se erige como un derecho individual de libertad tutelado por la accin de protec- cin, el derecho a la educacin es un derecho social sin esta garanta. El fundamento de este tratamiento diferenciado se basa en la denicin de educacin entendida por el constituyente, que engloba en un concepto amplio todo proceso mediante el cual se infunden conocimientos, valores y destrezas, permitiendo el desarrollo pleno de los individuos. El derecho a la educacin se asegura actualmente en el art. 19 N 10, y establece en su inc. 3 que [l]os padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. En este sentido, el derecho prefe- rente de los padres de educar a sus hijos es coherente con una concepcin amplia de educacin, especialmente en lo relativo a aspectos valricos y espirituales, y tambin con el art. 1 inc. 2 de la Constitucin. Que este derecho sea preferente, quiere decir, segn lo discutido en la CENC, que prima en conicto con otro derecho, y que la funcin del Estado es subsi- diaria, el cual debe abstenerse de intervenir [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 183]. Al respecto, el TC ha declarado que en cuanto derecho de los pa- dres, es una facultad de obrar frente a rganos del Estado, instituciones, 287 grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educacin de sus hijos, que se traduce en la eleccin del establecimiento de enseanza en que tendr lugar la enseanza formal y en las acciones educativas que realice el ncleo familiar en la enseanza informal de ni- os y adolescentes. Y en cuanto deber constitucional se traduce en obli- gaciones de hacer, las que existen tanto en la enseanza formal en que los padres han de colaborar con la accin educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos, como en la enseanza informal en que no pue- den eludir la responsabilidad educativa que les incumbe (STC R. 740). A travs de una reforma constitucional introducida el ao 2013 por la L. 20.710, el inc. 4 del artculo bajo anlisis establece que para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia, para lo que nanciar un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a ste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transicin es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educacin bsica. Sin embargo, la Vigesimoprimera Disposicin Transitoria estableci una regla especial respecto de la gradualidad de la garanta: sta entrar en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la ley. La reforma aludida se fundamenta en la creciente importancia que ha ido adquiriendo en el ltimo tiempo este nivel educativo. Hoy sabe- mos que es en los primeros aos donde se desarrollan las habilidades cognitivas y socioemocionales bsicas de las personas, que resultan fun- damentales para el desarrollo personal posterior. Sobre ello, la evidencia indica que al ao y medio de vida de los nios ya se observan diferencias en el grado de desarrollo de estas habilidades, en parte importante de- bido a la inuencia de su contexto social, econmico y cultural. Con el transcurso del tiempo, estas diferencias se acrecientan y son cada vez ms difciles de revertir (Mensaje N 91-361). El inc. 5 del art. 19 N 10 establece que La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado nanciar un siste- ma gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de edad. De esta forma, [e]l sistema a que alude la norma obliga al Estado a mantener gratui- tamente tanto escuelas, que impartan educacin bsica, como los liceos necesarios para asegurar a todos su derecho a la educacin media. Tanto la construccin de dichos establecimientos, como su adecuada organiza- cin y funcionamiento, habr de nanciarse ya sea directamente por el Estado o indirectamente a travs de las instituciones privadas que reciban subvencin estatal [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 214]. Finalmente, los ltimos incisos del artculo analizado establecen que [c]orresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la edu- cacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientca y tecno- 159. DERECHO A LA EDUCACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 288 lgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. Esto ltimo, para parte de la doctri- na, es una manifestacin del principio de subsidiariedad (vase Constitu- cin econmica). Desde otra perspectiva, este inciso evidencia realmente un principio de contribucin en esta materia, lo que, a juicio de otros autores, ha sido refrendado por la jurisprudencia: [e]l TC ha indicado que el derecho a la educacin no es un deber exclusivo del Estado, sino que en su realizacin hay un esfuerzo compartido entre ste y la comuni- dad. El imperativo estatal ha de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, en razn del art. 6 CPR [JORDN, 2009: 194]. Regulacin legal En primer lugar, cabe destacar que el sistema educativo chileno su- fri una gran transformacin durante la dictadura militar, y sta fue re- frendada por DL y leyes dictadas por la Junta de Gobierno. A travs de estas reglas se consolid un sistema mixto de nanciamiento, a travs de escuelas y liceos pblicos de administracin municipal nanciados por el Estado, establecimientos educacionales particulares subvencionados por el Estado, y establecimientos educacionales privados. En este sentido, se impone en Chile por decretos de la dictadura militar, una poltica de pri- vatizacin casi total del espacio de la escuela y del sistema educacional en su conjunto, el que contina en sus grandes lneas a travs de leyes [] como la Ley Orgnica Constitucional de Educacin, de 1990 y la Ley Ge- neral de Educacin del ao 2007 hasta hoy []. El Estado y las polticas pblicas en educacin pasan a ser concebidas a partir del principio de la subsidiariedad, lo que signica que el sistema pblico solo debe intervenir en esta esfera cuando los agentes privados son incapaces de responder a las demandas de las personas, esto es, cuando se trata de la educacin de los sectores ms pobres. [RUZ, 2012: 203-204]. Este sistema, y las consecuencias que ha provocado especialmente en la educacin pblica, desencadenaron una serie de movilizaciones so- ciales desde el ao 2006, las cuales instalaron la educacin en el centro del debate pblico de los ltimos aos. En este contexto, en el ao 2010 se dict la LGE L. 20.370, que derog la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza N 18.692, de 1990, creando una nueva institucionalidad conformada por los siguientes organismos: (i) El Consejo Nacional de Educacin; (ii) La Agencia de Calidad de la Educacin; y (iii) La Superin- tendencia de Educacin. En concordancia con lo dispuesto en la Constitucin, la LGE tambin seala que la educacin se maniesta a travs de la enseanza formal, no formal e informal. El art. 2 de esta ley dota de contenido a la denicin de educacin sealando que sta se enmarca en el respeto y valoracin de 289 los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrtica y activa en la co- munidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del pas (art. 2 LGE). Sobre la obligacin del Estado de garantizar la enseanza bsica y media obligatoria y gratuita, la LGE prescribe que el sistema educativo chileno se basa en los derechos consagrados constitucionalmente y se ins- pira en los siguientes principios: a) Universalidad y educacin perma- nente. La educacin debe estar al alcance de todas las personas a lo largo de toda la vida. b) Calidad de la educacin. La educacin debe propen- der a asegurar que todos los alumnos y alumnas, independientemente de sus condiciones y circunstancias, alcancen los objetivos generales y los estndares de aprendizaje que se denan en la forma que establezca la ley. c) Equidad del sistema educativo. El sistema propender a asegurar que todos los estudiantes tengan las mismas oportunidades de recibir una educacin de calidad, con especial atencin en aquellas personas o gru- pos que requieran apoyo especial. d) Autonoma. El sistema se basa en el respeto y fomento de la autonoma de los establecimientos educativos. Consiste en la denicin y desarrollo de sus proyectos educativos, en el marco de las leyes que los rijan. e) Diversidad. El sistema debe promover y respetar la diversidad de procesos y proyectos educativos instituciona- les, as como la diversidad cultural, religiosa y social de las poblaciones que son atendidas por l. f) Responsabilidad. Todos los actores del proce- so educativo deben cumplir sus deberes y rendir cuenta pblica cuando corresponda. g) Participacin. Los miembros de la comunidad educativa tienen derecho a ser informados y a participar en el proceso educativo en conformidad a la normativa vigente. h) Flexibilidad. El sistema debe per- mitir la adecuacin del proceso a la diversidad de realidades y proyectos educativos institucionales. i) Transparencia. La informacin desagregada del conjunto del sistema educativo, incluyendo los ingresos y gastos y los resultados acadmicos debe estar a disposicin de los ciudadanos, a nivel de establecimiento, comuna, provincia, regin y pas. j) Integracin. El sistema propiciar la incorporacin de alumnos de diversas condiciones sociales, tnicas, religiosas, econmicas y culturales. k) Sustentabilidad. El sistema fomentar el respeto al medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, como expresin concreta de la solidaridad con las futuras generaciones. l) Interculturalidad. El sistema debe reconocer y valorar al individuo en su especicidad cultural y de origen, consideran- do su lengua, cosmovisin e historia (art. 3, L. 20.370). Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales En esta materia es fundamental revisar los estndares que al respecto 159. DERECHO A LA EDUCACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 290 ha jado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rga- no internacional encargado de velar por el cumplimiento del PIDESC, raticado y vigente en Chile. En uno de sus comentarios generales, seala que la educacin en to- das sus formas y niveles, dependiendo del contexto de cada Estado parte, debe tener las cuatro siguientes caractersticas interrelacionadas: (i) Dispo- nibilidad, en cuanto deben existir instituciones y programas de enseanza en cantidad suciente y condiciones de infraestructura y calidad adecua- das; (ii) Accesibilidad, donde las instituciones y programas de enseanza deben ser accesibles a todos, principalmente a los grupos ms vulnerables de hecho y de derecho. La educacin debe ser asequible materialmente, ya sea por su localizacin geogrca o por medios tecnolgicos adecua- dos. La educacin tambin ha de ser asequible econmicamente, por me- dio de la educacin primaria gratuita y el compromiso de los Estados par- tes de ampliar la gratuidad progresivamente a los siguientes niveles de enseanza; (iii) Aceptabilidad, en tanto la forma y el contenido educativo han de ser pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad para los estudiantes; (iv) Adaptabilidad, en cuanto ha de tener la exibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades de los estudiantes en contextos diversos (Observacin General N 13, Comit PIDESC). 160. DERECHO A LA HONRA: Derecho de toda persona natural a mantener indemne la proyeccin social de su dignidad humana. La honra se puede entender desde dos dimensiones. Desde un pun- to de vista subjetivo, consiste en la apreciacin favorable que tiene una persona de s misma. Desde un punto de vista objetivo, consiste en el aprecio de la colectividad hacia la conducta y cualidades de una persona. Se sostiene que el derecho a la honra emana de la dignidad humana y protege el buen nombre, prestigio o reputacin de toda persona. Es un derecho que surge de la interaccin permanente con otros, y cuya protec- cin se adeca a la posicin de la persona y sus caractersticas particulares en el caso concreto. La honra de la persona se afecta as, tanto por el he- cho de serle atribuida una fama que no le corresponde, por estar basada en hechos falsos, como asimismo, por sus actuaciones y comportamientos que implican una vulneracin del orden jurdico o de sus obligaciones ticas. La proteccin de la honra debe posibilitar recomponer las cosas en su justo trmino y preservar la verdad de la persona y sus actuaciones. [NOGUEIRA, 2004]. Breve historia constitucional En los primeros textos constitucionales, se protega nicamente el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. El art. 16 291 del Reglamento Constitucional de 1812 establece que se respetar el de- recho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas, casas, efectos y papeles; y no se darn rdenes sin causas probables, sostenidas por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de examinar o aprehender. En la Constitucin de 1925 no hubo innovacin al respecto, asegu- rndose a todos los habitantes la inviolabilidad del hogar sealando que la casa de toda persona que habite el territorio chileno slo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente y, por otro lado, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrca, prescribiendo que no podrn abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino en los casos expresamente sealados por la ley (art. 10 N 12 y 13 de la Constitucin de 1925). La discusin en la CENC sobre este tema se realiz durante varias sesiones, y uno de los propsitos fue establecer en una sola norma, no slo la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, sino que todo lo relativo al santuario ntimo de la persona, como son el respeto a su pro- pia intimidad, a su propio honor. [SILVA BASCUN, 2006 T. XI: 182]. En el debate en el Consejo de Estado se dividi la norma del anteproyecto, estableciendo numerales distintos para la vida privada (vase Derecho al respeto y la proteccin de la vida privada) y la honra, y para la inviolabi- lidad del hogar y las comunicaciones (vase Inviolabilidad de las comuni- caciones privadas y del domicilio). Adems, se incluy un inciso que dispona que [l]a infraccin de este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto como falso, o que cause injusticadamente dao o descrdito a una persona o su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Ade- ms, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan. Este inciso, que estableca constitucio- nalmente el delito de difamacin, fue derogado por la reforma constitu- cional del 2005. En el debate de la Comisin de Constitucin del Senado se seal que [] la amplitud de las normas del prrafo constitucional que se procura suprimir puede dar lugar a que la ley amague de modo muy contundente la libertad de expresin por los medios de comunica- cin social, agregando que habr que buscar otras medidas para evitar que se abuse del honor de las personas y sus familias. (Historia de la L. 20.050, pp. 245-6). Finalmente en la discusin en Sala se consider 160. DERECHO A LA HONRA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 292 que la proteccin legal a la honra y la vida privada era suciente, ya que existen tipos penales especcos y se regula la actividad de los medios de comunicacin social. Regulacin constitucional El art. 19 N 4 asegura a todas las personas el respeto y la proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Conforme a la jurisprudencia del TC, este derecho [] alude a la reputacin, al pres- tigio o el buen nombre de todas las personas, como ordinariamente se entienden estos trminos, ms que al sentimiento ntimo del propio valer o a la dignidad especial o gloria alcanzada por algunos. Por su naturaleza es, as, un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalsimo que forma parte del acer- vo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana. (STC R. 943-07). En este sentido, los titulares del derecho a la honra, las personas na- turales, pueden exigir del Estado y de otras personas el respeto a su con- tenido esencial, esto es, el derecho al buen nombre, buena fama, prestigio o reputacin, independiente de la evaluacin que un sujeto particular haga de la misma, o incluso de la apreciacin personal del afectado. Se trata de un derecho de geometra variable e indeterminada que requiere de una apreciacin en concreto de la posible vulneracin al derecho a la honra, dependiendo de la posicin social del afectado, del contexto de las expresiones que lo daan, y de las caractersticas particulares del caso concreto. Es as como el derecho a la honra concurre habitualmente con el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad de expresin (vase Libertad de expresin), admitindose en estos casos la limitacin del derecho en virtud de los deberes de tolerancia y crtica que implica la vida en sociedad. (STC R. 2085-2011). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Regulacin legal El CP establece en los arts. 412 y ss. los tipos penales de calumnia e injuria. La primera se dene como la imputacin de un delito determi- nado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de ocio, mientras que la injuria se dene como toda expresin proferida o accin ejecu- tada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Tambin se establecen guras agravadas dependiendo del tipo de imputacin o si las imputaciones o expresiones se realizan por escrito y con publicidad. La L. 19.733 de 2001, sobre libertades de informacin y de opinin en el 293 ejercicio del periodismo, tambin agrava las penas en caso de que la comi- sin de los delitos de injuria o calumnia se realice a travs de un medio de comunicacin social, y se previene que no constituyen injurias las apre- ciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientca, tcnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de maniesto el propsito de injuriar, adems del de criticar. (Art. 29, inc. 2 L. 19.733). El art. 39 de la misma ley es- tablece que en los delitos y abusos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresin, tambin se considerar como autores al director del medio de comunicacin social. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de expresiones que afecten la honra de una persona, el art. 2.331 CC ha propiciado un de- bate sobre la naturaleza de la indemnizacin respecto al contenido esen- cial del derecho a la honra. El mencionado artculo establece que [l]as imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en di- nero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin, y ha originado muchos requeri- mientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC, e incluso ste examin de ocio su constitucionalidad, sin tomar una decisin con- sistente, ya que no se obtuvo el qurum para su declaracin de inconsti- tucionalidad (STC R. 1723-10). En la jurisprudencia mayoritaria del TC se ha sealado, por ejemplo, que la no procedencia de la indemnizacin por dao moral ante imputaciones injuriosas resulta contradictoria con la proteccin del derecho a la honra (STC R. 943-07, R. 2071-11, R. 2410- 13, entre otras), tambin que esta restriccin es desproporcionada y arbi- traria (STC R. 1679-10, R. 2255-12, entre otras). 161. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA: Esfe- ra de inmunidad y de abstencin, que conlleva una prohibicin estatal y respecto de particulares frente a interferencias ilegtimas en el organismo y la psiquis de la persona. El derecho, adems, comprende la facultad in- dividual para decidir sobre su propio cuerpo, en todos sus componentes, incluyendo sus facultades mentales. El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas se encuen- tra establecido en el art. 19 N 1, inc. 1, en conjunto con el derecho a la vida. Se trata de un derecho que se conecta radicalmente con la inviola- bilidad de los seres humanos, en conexin con la dignidad reconocida en el art. 1, inc. 1 de la Constitucin (vase Dignidad humana). Por ello, se sostiene que el derecho se basa en la creencia de que [el ser humano] merece siempre respeto, no debiendo profanarse su cuerpo ni su espri- tu [DEZ PICAZO, 2003: 202]. 161. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 294 Las personas naturales son los titulares de este derecho. En trminos de su objeto, impone un deber de abstencin del Estado frente al cuerpo y la mente del individuo. Dicho deber ha sido concretizado en la regla que prohbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (va- se Tortura). En el caso de la Constitucin de 1980, no existe una recep- cin literal de esta prohibicin, sin embargo, el art. 19 N 1, inc. nal, establece que [s]e prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo (vase Apremio ilegtimo). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Este derecho tiene un vasto desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. As, la CADH lo establece explcitamente, a la par que prohbe la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes (art. 5 CADH). El PIDCP, junto con establecer la misma prohibicin, dis- pone expresamente que nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientcos (art. 7 PIDCP). En general, se pue- de armar que las intervenciones en el cuerpo y la psique del individuo estn prohibidas, si no media el consentimiento del individuo [CANOSA USERA et al., 2012: 140-1]. La intervencin no requiere, necesariamente, daar la salud del individuo para haber violado el derecho. En efecto, una experimentacin mdica que benecia la salud del individuo puede, no obstante ello, constituir una intervencin ilegtima al derecho, si no cont con el consentimiento del involucrado. Adems de lo anterior, la Corte IDH ha declarado que la prohibicin de tortura es una regla de ius cogens en el plano internacional y que existe un deber de las autoridades estatales de investigar, perseguir criminalmente, sancionar y reparar si es proce- dente cuando se cometan este tipo de ilcitos [CONTRERAS, 2012: 72-73]. La regla constitucional tiene implicancias para diversas disciplinas jurdicas. As, la indemnidad corporal est resguardada en materia sa- nitaria a travs de la L. 20.584, que establece derechos y deberes de los pacientes y regula la atencin en salud. Es evidente que las acciones de salud necesitan de este asentimiento previo para poder realizar un sinn- mero de actos exigidos por la medicina curativa. Se consagra el derecho de los pacientes a recibir informacin en forma oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda representar. La regla general es que el consentimiento informado del paciente se realiza en forma verbal, siendo por escrito en casos que involucren alto riesgo. Hay situaciones de omisin de este consentimien- to, como las urgencias, cuando hay riesgo para la salud pblica o cuando el paciente no puede manifestar su voluntad ni tampoco quin pueda sustituir esa apreciacin. Sin embargo, hay una ecacia limitada de este 295 consentimiento cuando la opinin del paciente se confronta con la del mdico tratante que cuestiona los riesgos de no seguir tal procedimiento. Estos casos, como por ejemplo los dilemas de no realizar transfusiones de sangre por convicciones religiosas, deben ser consultados al comit de tica del establecimiento, el cual da una sugerencia. Si el paciente no se allana a lo sugerido, el mdico puede, como cualquiera a su nombre, solicitar a la CA del domicilio del actor la revisin del caso y la adopcin de las medidas que estime necesarias. En el caso de paciente con disca- pacidades mentales se refuerza la reserva de las informaciones mdicas, incluyendo al propio paciente. Asimismo, si la persona no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones y aplicacin de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilizacin con - nes contraceptivos, psicociruga u otro de carcter irreversible, debern contar siempre con el informe favorable del comit de tica del estable- cimiento. En un mbito ms especco, la L. 19.451 ja las reglas para el tras- plante de rganos, con el objeto de establecer garantas frente a poten- ciales intervenciones en el derecho. La donacin de rganos slo podr realizarse a ttulo gratuito. Se prohbe, ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un trasplante. Asimismo, se reputa donante al que no ha manifestado lo opuesto (L. 20.673). Toda persona mayor de 18 aos ser considerada, por el solo ministerio de la ley, como donante de sus rganos una vez fallecida, a menos que hasta antes del momento en que se decida la extraccin del rgano, se presente una documentacin dedigna, otorgada ante notario pblico, en la que conste que el donante en vida manifest su voluntad de no serlo (art. 2 bis L. 19.451, modicada por la L. 20.673). La L. 20.418 dispone que toda persona tiene el derecho a elegir li- bremente, sin coaccin de ninguna clase y de acuerdo a sus creencias o formacin, los mtodos de regulacin de la fertilidad femenina y mascu- lina, que cuenten con la debida autorizacin y, del mismo modo, acceder efectivamente a ellos. Asimismo, en el caso de uso de anticonceptivos de emergencia por parte de menores de 14 aos, le corresponder al funcio- nario darlos e informar con posterioridad a los padres o representantes que indique el menor de edad. La L. 20.120 dispone que debe existir consentimiento previo libre, expreso e informado para que una persona sea objeto de una investiga- cin cientca. Hay un conjunto amplio de prohibiciones cientcas como el impedimento de realizar clonacin humana, intervencin sobre clulas madres o prcticas eugensicas. Por el contrario, s se puede trabajar en la regeneracin de tejidos y rganos para nes de diagnstico teraputico e investigacin cientca. 161. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 296 Finalmente, en materia penal el legislador ha considerado necesario la tipicacin de delitos que protejan la integridad corporal, como es el caso de las lesiones corporales (arts. 395 y ss. CP), y ha criminalizado explcitamente la aplicacin de tormentos o apremios ilegtimos a per- sonas privadas de libertad (arts. 150A y 150B CP). 162. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURI- DAD INDIVIDUAL: La libertad personal es la autonoma de la persona fsica, que supone hacer todo cuanto no se oponga a las leyes, especial- mente, en el ejercicio de su libertad de movimiento y desplazamiento. Es el derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibicin constitucionalmente legtima [GARCA MORILLO, 1995: 44-5]. En este sen- tido, la seguridad individual se entiende como el derecho a la ausencia de perturbaciones procedentes de detenciones, u otras medidas similares, adoptadas arbitraria o ilegalmente, que restringen o amenazan la liber- tad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus pro- pias opciones y convicciones [BANACLOCHE, 1996: 55]. Concepciones de la libertad personal La doctrina mayoritaria relaciona la seguridad individual con la in- terdiccin de perturbaciones que restrinjan o amenacen la libertad, cons- tituyendo un lmite frente a la detencin policial arbitraria. Con ello no se explica el verdadero alcance de la libertad personal. El derecho a la libertad personal incorpora, adems, toda una compleja y amplia capa- cidad de hacer y actuar lcitamente que puede ser obstaculizada [] Si la libertad personal no fuese un derecho, un principio positivo, sino slo una garanta frente a detenciones y arrestos y tal vez frente a otras priva- ciones de libertad resultara que todo lo que no estuviese expresamente recogido en los dems derechos fundamentales carecera de proteccin constitucional [GARCA MORILLO, 1995: 38]. En tal sentido, hay una di- mensin amplia de la libertad personal que se corresponde mejor con el concepto de libre desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad). Regulacin constitucional El art. 19 N 7 asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual y slo como una derivacin cohe- rente se desarrollan las dems libertades a partir de la expresin cons- titucional en consecuencia. Es as como en el inciso siguiente regula la libertad ambulatoria o de circulacin (vase Libertad de circulacin y 297 residencia) como una emanacin de la libertad personal. Sin embargo, ambos derechos son claramente distinguibles. Conceptualmente, es per- fectamente posible que una persona goce de plena libertad personal pero tenga limitada su libertad de residencia y circulacin. Lo son, tambin, en cuanto a su mbito, pues las libertades de residencia y circulacin no son concebibles sin una relacin externa, en tanto que la libertad personal se reere a la persona en s y por s considerada. El mbito de la libertad de circulacin es ms amplio, pues exige un desplazamiento, por peque- o que sea, de un lugar a otro. La libertad personal, sin embargo, pue- de ejercerse estticamente, precisamente no queriendo moverse [], es pues, concebible en un circuito o mbito espacial casi inexistente, en tanto que la libertad de circulacin exige un circuito o mbito fsico que, por nmo que sea, permita el desplazamiento [GARCA MORILLO, 1995: 35]. En este sentido, el art. 19 N 7, al asegurar el derecho a la libertad personal establece positivamente un aspecto del libre desarrollo de la per- sonalidad, o en subsidio, de la autonoma de la voluntad, constituyendo una regla de ejecucin del principio de libertad humana, como agencia moral, reconocido en el art. 1 (vase Autonoma). De esta manera, no es posible interpretar la libertad personal y la libertad ambulatoria como el contenido de un mismo derecho. A modo de ejemplo, la CADH establece de forma diferenciada el derecho a la libertad personal en el art. 7, y el derecho de circulacin y residencia en el Art. 22. Si bien la Corte IDH ha sostenido de manera confusa que en sentido amplio la libertad sera la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opcio- nes y convicciones, a rengln seguido, ha indicado que el art. 7 protege exclusivamente el derecho a la libertad fsica y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia fsica del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento fsico (SCIDH Chaparro lvarez y Lapo Iiguez v. Ecuador, 2007). Conforme a lo ya sealado, el art. 19 N 7 literal b) establece las di- versas garantas de la seguridad individual al sealar que nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes, lo que a juicio del TC implica que cualquier apremio que importe privacin de libertad debe decretarse con una indudable determinacin y con parmetros in- cuestionables, esto es, respetando el principio de proporcionalidad entre la limitacin del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitu- cionalmente vlido que se busca perseguir (STC R. 1518-10). Adems, este inciso consagra una importante garanta de este derecho: la reserva de ley, en cuanto asegura que slo el legislador puede establecer los casos y formas de privacin de libertad, excluyendo as que el Ejecutivo pueda 162. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 298 hacer uso de sus facultades normativas para regular tales supuestos, lo que, eventualmente, podra dar lugar a casos o formas de privacin de libertad no deseados por la Constitucin [GARCA MORILLO, 1995: 53; vase Reservas normativas]. En este sentido, la reserva de ley es consecuente con la alta valoracin que la Constitucin conere a la libertad, lo que obli- ga a que slo quien ejerce directamente la representacin del pueblo en cuanto que titular de la soberana pueda regular los casos y formas en que se puede privar de tan primigenio derecho [GARCA MORILLO, 1995: 53]. 163. DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA: Autonoma negocial colectiva de los trabajadores, esto es, la facultad de stos para acordar condiciones generales de trabajo, en sus ms amplios trminos, con uno o ms empleadores. Es parte del contenido esencial de la libertad sindical. La ley dene negociacin colectiva como el procedimiento a travs del cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizacio- nes sindicales o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado (art. 303 CT). La denicin legal de negociacin colectiva es sumamente restrictiva. El derecho a la negociacin colectiva forma parte del conte- nido amplio y colectivo de la libertad sindical. Es una institucin propia de derecho laboral que persigue armonizar los intereses contradictorios de los actores laborales, para que de comn acuerdo jen los salarios y condiciones de trabajo [CAAMAO y UGARTE, 2008: 31]. El Convenio 98 de la OIT, sobre el derecho a la sindicalizacin y la negociacin colectiva, seala que este derecho tiene por objeto regla- mentar por medio de los contratos colectivos las condiciones de empleo. El Convenio 154, en su art. 2, la dene de la siguiente forma: todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de em- pleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones de trabajado- res, por la otra, con el n de: a) jar condiciones de trabajo; b) regular relaciones entre empleadores y trabajadores, o; c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias orga- nizaciones de trabajadores, o lograr todos estos nes a la vez. Regulacin constitucional Este derecho se encuentra consagrado en el art. 19 N 16, inc. 5, a raz de la libertad del trabajo y su proteccin, reconociendo que la nego- ciacin colectiva es un derecho de los trabajadores, dejando en manos de la ley el establecimiento de las modalidades de negociacin colectiva. Seala adems que habrn casos en los que la negociacin colectiva de- ber someterse a arbitraje obligatorio (vase Arbitraje obligatorio). Parte 299 importante del contenido del derecho se encuentra desarrollado en la ley, especcamente, en el CT.
Regulacin legal El CT regula esta materia en su Libro IV, titulado De la Negocia- cin colectiva, arts. 303 a 414. Su contenido viene dado por DL 2.758 de 1979, que era uno de los cuerpos normativos de lo que se conoce como Plan Laboral de 1978 [ROJAS, 2007]. Tal instrumento legal buscaba adaptar las condiciones laborales al modelo econmico que se instauraba en el pas bajo la dictadura militar. Han existido cambios normativos en los aos sucesivos, pero la doctrina nacional ha calicado el derecho a la negociacin colectiva chileno como un modelo restringido, ya que la normativa establece un mbito de aplicacin objetivo y otro subjetivo. El primero, determina qu empresas pueden negociar, restringindolo slo a las empresas del sector privado y en las que el Estado tenga apor- tes, participacin o representacin (art. 304 CT). Mientras que el mbito subjetivo dice relacin con los trabajadores que pueden negociar (art. 305 CT). Finalmente, la legislacin establece las materias que pueden ser objeto de negociacin. Adicionalmente, la ley ja distintas modalidades de negociacin co- lectiva, existiendo una modalidad reglada regida por la normativa del CT, una semi reglada (art. 314 bis CT), que surge a consecuencia de la reforma laboral del ao 2001 y otra no reglada (art. 314 CT). Cabe sealar que slo mediante la negociacin reglada se puede ejercer legalmente el derecho a huelga (vase Derecho de huelga). Finalmente, la ley establece una serie de hiptesis en las cuales, de no llegarse acuerdo entre las partes se debe- rn someter a arbitraje obligatorio (vase Arbitraje obligatorio). 164. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD: Derecho que la Constitucin asegura a todas las personas sobre medicina preven- tiva y curativa permitiendo el acceso libre e igualitario a acciones de pro- teccin, promocin y recuperacin de la salud, as como de rehabilitacin del individuo. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene de- recho al disfrute del ms alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. (Observacin General N 14, Comit PIDESC). Salud se ha entendido como la ausencia de enfermedad, pero para la Organizacin Mundial de la Salud se dene como un estado completo de bienestar fsico y psquico. Breve referencia histrica La Constitucin de 1925 estableci en el art. 19 N 14 que es deber 164. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 300 del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. De- ber destinarse cada ao una cantidad de dinero suciente para mante- ner un servicio nacional de salubridad. En aplicacin de este deber cons- titucional se dict el Cdigo Sanitario (1918), la L. 6.174 sobre medicina preventiva para empleados y obreros (1938) y la L. 10.383 que cre el Servicio Nacional de Salud (1952). En 1971, la L. 17.398 modic el art. 10 de la Constitucin de 1925 estableciendo en su numeral 16 el derecho a la seguridad social, el cual inclua, entre otras materias, el derecho a la atencin mdica; preventiva, curativa y de rehabilitacin en caso de acci- dente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogares [] Es deber del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de dinero suciente para mantener un servicio nacional de salud. De esta manera, la reforma contiene el derecho a la atencin mdica como parte de los deberes estatales en el aseguramiento del derecho a la seguridad social. En el ao 1976, el Acta Constitucional N 3 incluy expresamente el derecho a la salud, el cual fue desarrollado ms tarde en la CENC, siendo considerado como un derecho individual y social que obliga al Estado a garantizar la ejecucin de acciones de salud, de acceso libre e igualitario. Sin embargo, el texto nalmente aprobado cambi la naturaleza de este derecho: El cambio anotado se explica en razn de que el resguardo por el estado de salud de cada persona no depende [] nicamente de la voluntad del individuo o de la sociedad, debido a que, por la naturaleza mortal del ser humano, existe siempre la posibilidad de que le sobreven- ga una enfermedad o un accidente que deteriore su salud. Por lo dicho, y como la existencia humana no puede estar exenta de riesgos, quien sufre trastornos en su salud en muchas oportunidades no est en condiciones de reclamar a nadie al no encontrarse en una favorable condicin [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 130-131]. Regulacin constitucional La Constitucin asegura en su art. 19 N 9 el derecho a la proteccin de la salud, y en este sentido, corresponde al Estado proteger el libre e igualitario acceso a distintas acciones de salud y rehabilitacin. El Estado tiene el deber preferente de ejecutarlas. Este precepto constitucional que conrma el contenido modicado por el Consejo de Estado, instaura un modelo liberal de concebir el derecho y de estructurar el sistema de salud. As, se pasa de un derecho a la salud a la proteccin de la salud, ante lo cual el Estado se limita slo a proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de salud. Adems, el Estado abandona la gestin y garanta del sistema y se reduce a proteger acciones relacionadas con la salud desde la ptica de derecho subjetivo. Asimismo, el sistema de salud se constituye 301 como un seguro mdico, en donde los privados son libres de contratar y tienen la obligacin de cotizar o pagar una prima. En denitiva, es un sistema de cotizacin individual que cubre ciertos riesgos en salud, y en donde el Estado tiene un rol de supervigilancia y slo marginalmente de prestacin. A pesar de lo anterior, en la sentencia recada sobre la declaracin de inconstitucionalidad del art. 38 ter de la L. 18.933, el TC estableci [q]ue el contenido esencial de la seguridad social se revela en una inter- pretacin sistemtica del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suciencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (art. 19, N 9) y el derecho a la seguridad social (art. 19, N 18). As, en primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad polticamente organizada, de garan- tizar econmicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la Constitucin son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a garantizar el goce de los derechos; asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin) (STC R. 1710-10). Analizando el texto actual del derecho a la proteccin de la salud, destacan dos esferas distinguibles: una que recae en los deberes que al Estado se imponen en materia de salud y otra relacionada con las garan- tas que, entre tanto, se aseguran a todas las personas en relacin con ella [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 129]. El primer deber que se impo- ne al Estado es el de proteger el libre e igualitario acceso a acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. En este sentido, las acciones de promocin son las iniciativas de impulso o fomento a las atenciones y cuidados respectivos, como son las campaas educativas sobre prevencin, higiene y salubridad dirigidas a la poblacin fomentando el autocuidado. Las acciones de proteccin son accio- nes de atencin o cuidado como procedimientos masivos de vacunacin, exterminio de fuentes de enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate a la drogadiccin, entre otras. Las acciones de recuperacin de la salud son las prestaciones mdicas destinadas a curar a una persona y superar su urgencia, y las acciones de rehabilitacin son aquellas posteriores a la recuperacin y que tienen por objeto restablecer la funcionalidad del cuerpo o de partes de ste (vase Acciones de salud). En segundo trmino, al Estado le corresponde coordinar y contro- lar las acciones relacionadas con la salud, esto implica un conjunto de acciones estatales orientadas a jar polticas, coordinar apoyos e integrar esfuerzos entre y para las instituciones pblicas y privadas de salud. Asi- mismo, establecer un sistema de supervigilancia de funcionamiento de los sistemas de salud, usualmente, a travs de la creacin de superinten- 164. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 302 dencias. En estas tareas, el Ministerio de Salud reestructur sus funciones crendose dos Subsecretaras; la de Salud Pblica, encargada de estable- cer polticas, y la de Redes Asistenciales, a cargo de toda la coordinacin del sistema pblico de urgencia, de atencin primaria y secundaria. Asi- mismo, existe la Superintendencia de Salud a cargo de la supervigilancia del sistema privado de salud y FONASA como un rgano nanciero del sistema pblico. En tercer lugar, es deber preferente del Estado garantizar la ejecu- cin de acciones de salud, ya sea que su prestacin se verique en el siste- ma pblico o privado. Conforme a esto, el Estado ja las prestaciones de carcter promocional, preventivo, curativo, paliativo y de rehabilitacin que FONASA debe cubrir a sus respectivos beneciarios en la modalidad de atencin institucional, segn lo establecido en la L. 18.469. Cabe des- tacar, que en esta ley tambin se incluye el Rgimen General de Garantas en Salud establecido por la L. 19.996, como un instrumento de regula- cin sanitaria que forma parte integrante del Rgimen de Prestaciones de Salud a que se reere el art. 4 de la L. 18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el pas. Los arts. 2 y 4 de la L. 19.996 establecen las garantas en salud aseguradas para las personas beneciarias: (i) garanta explcita de acceso, que obliga a FONASA y a ISAPRE a asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas a los beneciaros; (ii) garanta explcita de calidad, la cual exige que las prestaciones de salud garantizadas sean efectuadas por un prestador registrado o acreditado, en las formas y condiciones que establezca el Ministerio de Salud; (iii) garanta explcita de oportunidad, que establece un plazo mximo para el otorgamiento de las prestaciones de salud garantizadas, con las excepciones de caso fortuito, fuerza ma- yor o causas imputables al beneciario; (iv) garanta explcita de proteccin nanciera, la cual seala que la contribucin nanciera que debe efectuar el beneciario por las prestaciones otorgadas, slo alcanzar el 20% del valor determinado en un arancel de referencia. En cuarto lugar, la Constitucin autoriza el establecimiento de coti- zaciones obligatorias para el nanciamiento del sistema de salud, estruc- turado como seguro individual de salud (ISAPRE), o como contrapresta- cin a un servicio pblico (FONASA). Actualmente, la ley prescribe que la cotizacin obligatoria en salud corresponde al 7% de la remuneracin bruta. Finalmente, la Constitucin seala que cada persona tendr el de- recho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado, asegurando de esta forma un derecho individual y de libertad. Sin embargo, cabe considerar que en el hecho, el derecho de libre elec- cin del sistema de salud no podr ser ejercido por todas las personas que requieran atencin, por cuanto, generalmente, la contratacin de los 303 servicios de salud que presten instituciones privadas que con frecuen- cia pueden ser de mejor calidad implica el desembolso muchas veces de altas sumas de dinero que no todas las personas necesitadas estn en condiciones de cubrir [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 148). Este derecho, garantizado por la accin de proteccin, en su cariz individual asegura una esfera de autonoma en contra del Estado y de terceros; en su aspecto institucional u objetivo, impone un deber positivo al poder pblico para asegurar esta libertad [CONTRERAS, GARCA, JORDN Y VILLANUEVA, 2010: 671]. Las sentencias de la jurisdiccin ordinaria en materia de proteccin de la salud tambin se han extendido a la variable de resguardo de de- terminadas acciones de salud, ms que de las reglas del precio del con- trato de salud. Es as como, a ttulo ejemplar, expondremos las dos tesis esenciales que ha tenido la CS en relacin con el dilema de acciones de salud, determinacin de la poltica pblica de salud y costos asociados. La SCA de Santiago R. 7766-9, conrmada por la SCS R. 9317-09, se reere a un recurso de proteccin en contra del FONASA para que ste disponga del medicamento Herceptin para el tratamiento de cncer de mamas, al amparo del GES. El fallo de la Corte es clave en 3 elementos: (i) el autonanciamiento no puede ser el objetivo o nalidad de los ser- vicios pblicos; (ii) stos deben velar por el efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales; y (iii) como corolario, el elemento econmico queda subordinado a la proteccin de los derechos. Por el contrario, la SCS R. 4396-10 es relevante ya que marca una inexin en cuanto a la tutela, a todo evento, frente a ciertas contingencias de salud. Hay tres criterios claves en el fallo: (i) la imposibilidad de exigencia coercitiva al Estado para otorgar todas las prestaciones; (ii) la existencia de tal exi- gencia conllevara inmiscuirse en el mbito de las polticas pblicas; y (iii) ello es exclusividad de las autoridades del rea, entre ellos, los costos. En general, se ha debatido sobre atencin de urgencia, acceso a medicamen- tos, a hospitalizaciones o a un determinado tratamiento en las sentencias SCS R. 3467-05, las SCAA de Santiago R. 8826-09 y R. 2734-11, entre un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales ms bien escasos. El ejercicio de este derecho, slo en cuanto al derecho de cada perso- na a elegir el sistema de salud, cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 165. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: Derecho fundamen- tal que asegura un conjunto de prestaciones a los individuos y sus fami- lias, principalmente respecto al acceso a asistencia mdica y la seguridad del ingreso, en particular, en caso de vejez, desempleo, enfermedad, inva- lidez, accidentes del trabajo, maternidad o prdida del sostn de familia [OIT, 2011: 8, vase Seguridad social]. El derecho a la seguridad social 165. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 304 incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminacin, con el n de obtener proteccin, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atencin de salud; c) apoyo familiar insuciente, en particular para los hijos y los familiares a cargo. (Obser- vacin General N 19, Comit PIDESC). La Constitucin asegura en el artculo 19 N 18 el derecho a la se- guridad social, y establece que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho son de qurum calicado (vase Qurum). Adems seala que la accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Indica que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias (vase Cotizaciones), y que el Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. En la teora de los derechos fundamentales y para los tratados internaciona- les sobre la materia, el derecho a la seguridad social corresponde a un derecho fundamental de naturaleza social, con una importante dimen- sin prestacional. Sin embargo, la redaccin del texto constitucional no incluy principios bsicos de seguridad social y no explicit las prestacio- nes cubiertas por el sistema; pone nfasis en la libertad de eleccin y en el rol subsidiario del Estado. Desde 1981, nuestro rgimen de pensiones se caracteriza por la contribucin en cuentas individuales de cotizaciones obligatorias, administradas por entidades privadas con nes de lucro, que protege a trabajadores formalmente contratados. Este sistema se regula principalmente por el DL N 3.500 de 1980 y es coherente con el sistema de salud (vase Derecho a la proteccin de la salud), cuya estructura tambin se basa en un seguro privado individual. En varias dcadas de vigencia de este rgimen se ha constatado que las prestaciones son muy bajas para muchos beneciarios, y que la cobertura es incompleta pues excluye a las personas con mayor inestabilidad en el trabajo, como las mujeres, los trabajadores temporales y agrcolas (OIT, 2011: 60). Un in- tento por remediar esta situacin fue la Reforma Previsional establecida por la L. 20.255 de 2008, la cual [] consagra una pensin mnima para una amplia mayora de los chilenos, las prestaciones estn destinadas a quienes cumplan con ciertas condiciones: las personas de edad, nivel so- cioeconmico bajo y residencia durante un perodo determinado. Todos aquellos que cumplen las condiciones, se benecian de una pensin bsi- ca solidaria nanciada por el Estado, lo que en doctrina es conocido como una pensin no contributiva. [ARELLANO, 2012: 33]. A pesar de que el texto constitucional es escueto y ajeno a la natura- leza social de este derecho, el TC ha fallado que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretacin sistemtica del texto 305 constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, uni- versalidad, igualdad y suciencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (art. 19, N 9) y el derecho a la seguridad social (art. 19, N 18). (STC R. 1710-10). Asimismo, ha de- cidido que los derechos a la proteccin de la salud y a la seguridad social son de naturaleza prestacional o de la segunda generacin, involucrando conductas activas de los rganos estatales y de los particulares para ma- terializarlos en la prctica, habida consideracin de que la satisfaccin de tales exigencias representa un rasgo distintivo de la legitimidad sustan- tiva del Estado Social en la democracia constitucional contempornea. (STC R. 1218-08). Finalmente, cabe destacar que el derecho a la seguridad social no se encuentra dentro del catlogo del art. 20 y, por tanto, no est tutelado por la accin de proteccin (vase Accin de proteccin). 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL: La nocin de derecho a la tutela judicial importa el reconocimiento de un derecho prestacional que recaba del Estado la proteccin jurdica debida, en el igual ejercicio de los derechos ante la justicia, proscribiendo la autotutela y garantizan- do una respuesta a la pretensin de derechos e intereses legtimos, con autoridad de cosa juzgada y con la ecacia coactiva que demanda la satis- faccin de derechos fundamentales. Este derecho se deduce del art. 19, N 3 inc. 1 que garantiza a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. El elemento denitorio de este derecho es la concurrencia de todos los presupuestos jurdicos que hagan efectiva esta tutela de derechos e in- tereses y que operan con independencia al proceso. Si hay un punto de frontera entre el derecho a la tutela judicial y el debido proceso es justa- mente aquel que permite distinguir todos los factores externos al proceso y que lo predeterminan. El debido proceso comienza con acciones que se impetran pero que requieren que el acceso a ella est resuelto pre- viamente, que existan precedentes, en un amplio sentido, motivados y conocidos, y que lo solicitado tenga garantas de cumplimiento segn la naturaleza del procedimiento. A todo ello se aboca la tutela judicial. As, el TC sostiene que el artculo 19, nmero 3 inc. sexto, de la Constitucin establece el derecho a las garantas de un racional y justo procedimiento, que se traducen conjuntamente con el derecho a la accin y la legalidad del juzgamiento, en el logro de la tutela judicial efectiva. (STC R. 1130- 08, c. 6). Dimensiones del derecho Este derecho tiene una doble dimensin: adjetiva y sustantiva. La primera se entiende en funcin de otros derechos o intereses (civiles, co- 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 306 merciales, laborales, etc.), mientras que la segunda es considerada por la justicia constitucional, como un derecho fundamental autnomo, que tiene por nalidad que las personas accedan al proceso como medio or- dinario de resolucin de los conictos jurdicos, lo que resulta un presu- puesto mnimo de todo Estado de Derecho. (STC R. 815-08, c. 10). Por tanto, la tutela ser plena cuando se pueda accionar ante la jurisdiccin, directa o indirectamente, con requisitos que permitan llegar a ella, que den una respuesta de fondo a los intereses o derechos legtimos respecto de los que se reclama y que se traduzca en una sentencia fundada y p- blica con la efectividad de la cosa juzgada y con garantas de su cumpli- miento. Es evidente que esta tutela se encuentra modulada en un debido proceso, estructurado bajo reglas de racionalidad instrumental o adjetiva. Esto importa una serie de requisitos, lmites y condiciones para ejercer el derecho, todas materias propias de los procedimientos que establece la ley. En consecuencia, el derecho a la tutela judicial no es un derecho absoluto ejercitable en todo caso, sino que dicho derecho debe ejercer- se dentro del proceso legalmente establecido, cumpliendo los requisitos jados razonablemente a n de no limitar o afectar sustancialmente el derecho complementario a la defensa. [NOGUEIRA, 2009a: 243]. Derecho a la accin La accin se dene como la facultad de un sujeto de traspasar un conicto al proceso para lograr una solucin jurisdiccional. [COLOMBO, 2003: 95]. La proteccin de los derechos e intereses cautelados es distinta a quin est legitimado para invocarla. Por lo tanto, es ms amplia que el derecho a la accin. Este derecho de las personas, naturales o jurdicas, es prima facie de carcter amplio y para cualquier asunto, salvo reglas cons- titucionales especiales en materias procesales penales. Por ello, cualquier persona puede recabar la proteccin judicial de sus derechos. Dicho de otra manera, todas las personas tienen derecho a recabar la tutela judicial en defensa de sus derechos e intereses legtimos, de conformidad con el art. 19 N 3, inc. 1, siempre que no exista una regla especial expresa, como es el caso del art. 83, inc. 2 que regula la materia en el mbito pe- nal. Revsese el contenido de este derecho en conexin con lo dispuesto en el art. 25.1 CADH. El derecho a la accin se satisface en una lgica conforme al cumpli- miento de ciertos objetivos del proceso. Es as como toda persona tiene derecho a recurrir al juez en demanda de justicia, pues es la compensacin por haberse prohibido la autotutela como solucin para los conictos. La solucin del conicto a travs del proceso cumple dos objetivos: la satis- faccin de los intereses subjetivos de los involucrados y la actuacin del derecho objetivo para mantener la observancia de la ley. (STC R. 205-95, 307 c. 9) El proceso, adems, podr exigir formalidades para la presentacin de la accin e, incluso, la necesidad de demostrar un inters en el litigio. Este derecho tiene aplicacin especca en el mbito penal. Si bien la comisin de un delito importa la expropiacin del conicto penal rea- lizada por el mismo Estado al asumir el monopolio en la persecucin penal y transformar a sta en una actividad pblica [DUCE y RIEGO, 2009: 303], esta concepcin clsica est alterada en la Constitucin: el monopo- lio cede a favor de los ofendidos. As, se dispone que [e]l ofendido por el delito y las dems personas que determine la ley podrn ejercer igual- mente la accin penal (art. 83, inc. 2). El derecho de acceso a la jurisdiccin se diferencia del derecho a la accin por la sola circunstancia de la dimensin pblica del proceso penal, en funcin de las diversas reglas procesales que han implicado el monopolio de la accin penal y de la investigacin en manos del Ministe- rio Pblico. Entre estas dos manifestaciones de la tutela judicial hay una dimensin de grado ms que diferencias sustantivas. En tal sentido, el legislador dot a los scales del Ministerio Pblico de herramientas des- conocidas entre nosotros hasta la entrada en vigencia de la reforma, como son el principio de oportunidad, el archivo provisional de los anteceden- tes y la facultad de no perseverar en la investigacin. As las cosas, solo era cuestin de tiempo para que las prioridades de los scales del Ministerio Pblico no fueran las mismas que la de las vctimas de los delitos y stas se sintieran afectadas por la decisin del rgano persecutor de no perseguir la responsabilidad criminal de un determinado caso. [CISTERNAS, 2011: 1378; STC R. 1535-09, c. 20). El derecho de acceso a la jurisdiccin o a la justicia El derecho de acceso a la jurisdiccin est fundado en la coordinacin de las normas constitucionales de los arts. 19 N 3 y 76 de la Constitucin. En particular, esta ltima norma dene los elementos esenciales de la jurisdiccin: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley. El concepto de jurisdiccin ha sido denido por el TC en diversos fa- llos. En primer lugar, para dicha Magistratura, la funcin jurisdiccional es un ejercicio de soberana y es indelegable por parte de las autoridades a quienes la Constitucin o la ley, les han otorgado expresamente esas atri- buciones (arts. 5, 6 y 7; STC R. 346-02, c. 23, 31 y 45). Segundo, el TC ha asumido un concepto de jurisdiccin que se ha ido estandarizando en la doctrina nacional. As, ha denido jurisdiccin como el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proce- so y con efecto de cosa juzgada, los conictos de intereses de relevancia jurdica que se promueven en el orden temporal dentro del territorio 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 308 de la Repblica y en cuya solucin les corresponde intervenir. (STC R. 616-06, c. 24; STC R. 165-93; STC R. 346-02; STC R. 815-08). Terce- ro, el concepto de jurisdiccin se entiende en trminos amplios. As, por ejemplo, la expresin causas civiles, debe incluir todas aquellas contro- versias jurdico-administrativas que se pueden suscitar (STC R. 176-93, c. 6). Cuarto, la funcin jurisdiccional es ejercida no slo por los tribunales propiamente tales, sino tambin por aquellos entes autorizados por la ley a ejercer tal potestad pblica. La consideracin amplia del concepto no slo es en razn de la mate- ria sino tambin por su extensin. El derecho de las personas a acceder libremente a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos, [] es uno de los derechos asegurados por el N 3 del artculo 19 de la Constitucin, pues, aunque no est designado expresamente en su texto escrito, carecera de sentido que la Carta Fundamental se hubiese esme- rado en asegurar la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los dere- chos, el derecho a la defensa jurdica, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho a un justo racional procedimiento, si no partiera de la base de la existencia de un derecho anterior a todos los dems y que es presupuesto bsico para su vigencia, esto es, el derecho a toda persona a ser juzgada, a presentarse ante el juez, a ocurrir al juez, sin estorbos, gabelas o condiciones que se lo diculten, retarden o impidan arbitraria o ilegtimamente. (STC R. 1470-09, c. 9). El acceso a la jurisdiccin ha tenido impacto en un conjunto de pro- nunciamientos del TC. Algunas de las materias en las cuales se ha decan- tado su decisin son la antigua institucin del solve et repete (el pagar para litigar) y el otorgamiento de boletas de garanta bancaria como requisito previo a la impugnacin de medidas administrativas. En primer lugar, y en trminos contextuales, es un factor recurrente en estos requerimientos su naturaleza de asuntos contenciosos administrativos y donde los requirentes suelen ser empresas privadas, pero en la gestin de servicios pblicos. En el caso del solve et repete que, por ejemplo, desde 1961 el Tribu- nal Constitucional italiano declar su inconstitucionalidad, viene a ser un asunto en donde hay un movimiento fuerte por pugnar su inconstitu- cionalidad (Corte Constitucional de Italia, N 21/1961; BISCARETTI, 1987: 558). Lo cierto es que su par chileno ha declarado inaplicable o inconsti- tucional la institucin del solve et repete en diversas causas laborales, sani- tarias o nancieras (por ejemplo, STC R. 546-06; STC R. 968-07; STC R. 1253-08; STC R. 1262-08; STC R. 1580-09). No obstante, ha jugado un valor relevante en estas decisiones el monto de la consignacin previa. En varios casos, corresponda al 100% de la multa potencial o a un 33% de la sancin (STC R. 1418-09). Hay casos de consignacin representativas del 25% de la multa posible, que no han sido declaradas inaplicables y reejan, en s mismas, una inhibicin para accionar e impugnar decisio- 309 nes administrativas, pero tambin tienen un punto de sustentabilidad en su aptitud disuasoria para propiciar el mejor cumplimiento de la ley y la ecacia ejecutiva de los actos administrativos. En tal sentido, el TC ha esti- mado que en esta materia no puede existir una interdiccin o prohibicin al legislador para su establecimiento por considerarlo abstractamente in- constitucional y es un asunto que debe ser ponderado en el caso concreto (STC R. 546-06, c. 4). En esa lnea, el TC ha indicado que interpretando la garanta cons- titucional de acceso a la justicia con un criterio nalista, amplio y garantis- ta, la limitacin al derecho a la tutela judicial que impone la regla solve et repete aparece despojada de la razonabilidad y justicacin que precisara para ser aceptada como constitucionalmente admisible a la luz de lo dis- puesto en el N 26 del artculo 19 de la Constitucin. (STC R. 1470-09, c. 8 y 10). La razn preponderante por la cual declar su inaplicabilidad es porque se trata de un privilegio procesal que afecta seria y severamente el derecho del particular a acceder a la justicia para reclamar las sancio- nes administrativas de que ha sido objeto. En tal sentido, se declar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En otro caso diferente relacionados con la boleta de garanta ban- caria exigida hay una vinculacin entre las exigencias y la naturaleza de un servicio pblico que exige la continuidad del servicio, seguridad en su cumplimiento y una fuerte consideracin acerca de los deberes de una empresa privada pero que impone deberes pblicos. De esta forma, el TC ha resuelto que [l]a norma que exige boleta de garanta previa a la reclamacin contra una decisin de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles no impide el acceso a la justicia de los afectados por la multa, sino solamente lo regula en consideracin a la necesidad de asegurar el debido funcionamiento del servicio pblico que prestan. La exigencia constituye un incentivo efectivo para que las empresas mejoren la coordinacin y la seguridad del sistema. En suma, la sancin administrativa y especial- mente la consignacin respectiva, lejos de tratar de impedir el acceso a la justicia, busca restablecer el orden previamente quebrantado en aras del Bien Comn. (STC R. 287-99, c. 7). En denitiva, el TC ha estimado que en ciertos casos y en funcin del monto involucrado la institucin del solve et repete es inaplicable por vulnerar el derecho de acceso a la jurisdiccin. Por otro lado, la exigencia legal de una boleta de garanta bancaria no produce una vulneracin del art. 19 N 3, especialmente en consideracin a los factores de servicio pblico de la actividad econmica regulada. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales Un tercer componente del derecho a la tutela judicial es el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Se dene como el derecho a 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 310 la intangibilidad de las resoluciones rmes para hacer ejecutar lo juzgado con fuerza de cosa juzgada estableciendo la tutela efectiva. Una accin ante la jurisdiccin termina siendo til cuando se ejecuta segn lo dis- puesto por el juez, restableciendo el imperio del derecho y garantizando la proteccin necesaria que la Constitucin y las leyes le brindaban. Si bien la efectividad de los fallos de los tribunales se muestra parti- cularmente relevante en un momento jurisdiccional, usualmente, poste- rior a la decisin de fondo, el derecho no est reducido, necesariamente, a tal oportunidad. En las etapas previas a tal decisin, la ejecucin de las decisiones judiciales es crucial en la provisin de medidas cautelares, rea- les o personales, que impidan que se enerve el derecho, pretensin o soli- citud legtimamente planteada ante la jurisdiccin. El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido reconocido por el TC al incorporar el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. (STC R. 1535-09, c. 17). La efectividad de las sentencias se ha utilizado, en sede jurisdiccional, a raz del derecho a la cosa juzgada, a la garanta de algunas medidas cautelares y a un proceso sin dilaciones indebidas. Derecho a la cosa juzgada Es el derecho a que los efectos del proceso se traduzcan en una ver- dad jurdica indiscutible e inamovible resolviendo, denitivamente, el conicto jurdico planteado. Este no es un derecho que se produzca siem- pre en toda resolucin rme de la misma manera. El tema esencial radica en los efectos de la cosa juzgada en funcin de los procedimientos. Es as como resultar clave estar a la condicin de los efectos que j el constitu- yente o el legislador. As, por ejemplo, habr cosa juzgada material cuan- do se impida del todo revisar un asunto y existir cosa juzgada formal en el evento que se admita modicaciones posteriores, como resultara el caso de acciones de urgencia, como la accin de proteccin, que dejan a salvo la decisin sobre el fondo del asunto. Asimismo, en la dimensin de los procesos constitucionales se maniesta el enorme problema de distin- guir los efectos ex nunc y ex tunc, o los efectos retroactivos o simplemente al futuro. Por tanto, la cosa juzgada depender esencialmente del proce- dimiento y la materia. La jurisdiccin constitucional ha denido algunos alcances de la cosa juzgada asociada al debido proceso. As ha sostenido que por debido pro- ceso se entiende aquel que cumple integralmente la funcin constitucional de resolver conictos de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organizacin del Estado, las garantas constitucionales y, en denitiva, la plena ecacia del Estado de Derecho. (STC R. 1130-08, c. 7). Como hemos sostenido, el efecto de cosa juzgada es uno de los ele- mentos integrantes de la denicin constitucional de jurisdiccin que est 311 estipulada en el art. 76. El TC ha reiterado constantemente este elemento dentro de su concepto constitucional de jurisdiccin: [l]a jurisdiccin supone el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conictos de intereses de relevancia jurdica que se promueven en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponde intervenir. (STC R. 616-06, c. 24). Es evidente que la cosa juzgada produce certeza de derechos la cual slo puede ser enervada por acciones extraordinarias. Esto se conrma en la jurisprudencia del Tribunal: [s]in la aplicacin del efecto de cosa juzgada, el conicto no queda resuelto, con lo cual el proceso no cum- ple su funcin, reconocindose como nica excepcin a ello la accin de revisin de sentencias rmes, contemplada expresamente en la legisla- cin procesal civil y penal. (STC R. 821-07, c. 23). La efectividad de las resoluciones judiciales, en virtud de la cosa juzgada, tienen como lmite excepcional la accin de revisin cuyas causales estn expresamente es- tablecidas por la ley. Adems de esta limitacin procesal, existen otras de corte sustantivo. El mejor ejemplo de esto se encuentra en los lmites de la cosa juzgada cuando existe una violacin de derechos humanos. En el caso Almonacid v. Chile, la Corte IDH declar que el DL N 2.191 de 1978, conocido como la Ley de Amnista de los delitos de la dictadura, era incompatible con la CADH, porque violaba las obligaciones de investiga- cin, sancin y reparacin en el caso de delitos de lesa humanidad. Bajo este marco normativo, las resoluciones judiciales fundadas en dicho DL carecen de efecto de cosa juzgada. Derecho a la tutela cautelar Es el derecho al aseguramiento provisional de los efectos de la deci- sin jurisdiccional denitiva y de neutralizacin de los perjuicios irrepa- rables que se podran ocasionar por la duracin del proceso. [ETO CRUZ, 2011: 460461]. De esta manera, la funcin cautelar es instrumental a la efectividad futura de la sentencia, sea porque el proceso dura un tiempo relevante o porque existen acciones dilatorias que lo demoran. La tutela cautelar no constituye parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Si fuera un requisito esencial debe- ra concurrir siempre en todo procedimiento, cuestin que no acontece puesto que depende de circunstancias contingentes propias de la natura- leza de la pretensin. Existen determinados presupuestos jurdicos para la adopcin de una medida cautelar: el fumus boni iuris (apariencia del buen derecho), el periculum in mora (el peligro en la demora), la ade- cuacin, la no irreversibilidad y la proporcionalidad. La concurrencia de la apariencia de un buen derecho no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 312 serlo (juicio objetivo). [ETO CRUZ, 2011: 463464]. La medida cautelar, por otro lado, requiere que exista un real, efectivo y grave peligro que su no disposicin derive en consecuencias irreparables. En tal sentido, dentro de las modalidades que adopta el legislador para precaver efectos cautelares est la inactividad para impedir la concrecin de una situacin injusta en el resultado del proceso, alentando, por ejemplo, una cierta suspensin del procedimiento. Pero ms signicativo que aquello, son al- gunas medidas legislativas que aplica el juez como el rgimen de las pre- sunciones orientadoras de ese buen derecho. Estas medidas deben ser adecuadas y proporcionales a la decisin de fondo que se desea asegurar y no deben ser irreversibles, garantizando slo estrictamente en funcin de lo necesario. El TC se ha pronunciado de manera indirecta en la dimensin de la tutela cautelar para acoger la adopcin de medidas de urgencia que son una excepcin a una de las reglas del debido proceso. El principio de bilateralidad de la audiencia acepta excepciones por la urgente necesi- dad de adoptar prontamente providencias cuya dilacin podra acarrear graves consecuencias, lo cual no se verica cuando los registros y antece- dentes de una cuenta corriente bancaria se mantienen en el tiempo, bajo custodia y responsabilidad de un tercero que es, a su vez, scalizado por la autoridad. (STC R. 349-02, c. 37). Un reciente ejemplo directo de un caso de tutela cautelar resuelto por el TC se reere a la concesin de una medida precautoria de suspen- sin de registro sanitario a favor del titular de una patente sobre el princi- pio activo de medicamento genrico. Esta suspensin ampara el derecho de quin posee la patente titular de un medicamento especco por el lapso de 20 aos. En tal sentido, el TC sostuvo que el privilegio indebido que advierten los requirentes en la adopcin de la referida medida pre- cautoria, en realidad no es tal, pues este tipo de providencias procesales tienen precisamente por objeto asegurar el resultado de la accin dedu- cida y, en el caso preciso de la que prev el proyecto, impedir que se con- sume una infraccin del derecho invocado por el actor. Eso es propio de toda medida precautoria de ndole anticipatoria, plenamente justicada por la verosimilitud del derecho invocado y del riesgo de vulneracin que se cierne sobre el mismo, de modo que su consagracin en este caso mal podra congurar una discriminacin arbitraria en benecio del titular de la patente farmacutica y en desmedro de los interesados en producir medicamentos similares que empleen el mismo principio activo del pro- ducto patentado (STC R. 2411-13, c. 6). Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas Se dene como el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. 313 [NOGUEIRA, 2007: 100]. Este derecho se vincula con el derecho a la tu- tela judicial y no con el debido proceso, pues es perfectamente posible que en un proceso excesivamente extendido en el tiempo s existan las garantas de un debido proceso. No est directamente establecido por la Constitucin pero s se encuentra en el art. 14.3, letra c) PIDCP que asegura el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el art. 8.1 de la CADH que expresa que toda persona tiene derecho a ser oda, con todas las garantas y dentro de un plazo razonable. Es un derecho sostenido doblemente en los conceptos indeterminados de razonable e indebidas. La determinacin de un plazo supondr el ejercicio de los derechos fundamentales de todos, como el derecho a ser odo y con las garantas procesales mnimas. El TC ha reconocido esta garanta como un mandato al legislador en la conguracin de los procedimientos judiciales. Es decir, como una obligacin constitucional que determina y condiciona la reserva de ley en materia procesal. Por lo tanto se trata de un lmite material a los proce- dimientos. El Tribunal sostiene que tambin se maniesta en los lmites materiales a todo procedimiento: el derecho a un proceso sin dilaciones inde- bidas y el derecho a obtener una resolucin judicial rme contra la cual no quepa recurso judicial alguno. Es parte de la efectividad y justicia de todo procedimiento un derecho de acceso a la jurisdiccin, tramitado sin retardos formalistas y una resolucin de fondo sobre el inters o derecho justiciable. (STC R. 1838-10, c. 22 nfasis aadido). Asimismo, ha pre- cisado que no pueden invocarse procedimientos o recursos no aptos para producir la pronta dictacin de la sentencia. As, por ejemplo, el Tribunal considera que, dentro del parmetro de control en el marco de sus atri- buciones, un proceso que se dilata no tiene su remedio por la va de la inaplicabilidad, sino que ello debe buscarse a travs de las herramientas jurisdiccionales y disciplinarias que contempla el sistema para el caso en que se produzcan dilaciones injusticadas en la dictacin de la sentencia. (STC R. 664-06, c. 19). De la misma manera, se ha pronunciado contra las gabelas e impedi- mentos que retardan excesivamente la resolucin de un asunto, incluso, contra la disposicin del art. 76 de la Constitucin que impide revivir procesos fenecidos. De esta manera, las necesidades de certeza y se- guridad jurdica son inherentes a la resolucin de conictos por medio del proceso penal, lo que implica que en algn momento el mismo debe concluir, hecho en lo que se basa la preclusin de la impugnabilidad de las sentencias. La propia Constitucin, en su artculo 76, prohbe hacer revivir procesos fenecidos, con lo cual resulta obvio concluir que ha es- tructurado el ejercicio de la jurisdiccin reconociendo expresamente la fundamental premisa de la necesidad del n del proceso como forma de solucin real y denitiva de los conictos. (STC R. 821-07, c. 22). 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 314 Finalmente, el TC ha avanzado en acoger la interpretacin de uno de los requisitos que la doctrina y jurisprudencia comparada asumen como un criterio para determinar si hay retardo o no de un procedimiento: la complejidad del asunto que se trata de resolver. Para el Tribunal, [e]s sencillo colegir que el procedimiento administrativo que se contiene en la disposicin citada no tiene una ndole, por sus caractersticas y nes, que lo haga maniestamente complejo. (STC 1838-10, c. 42). Junto a este requisito, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no est asociado a la aplicacin de un criterio rgido como pudiera ser un plazo mximo, sino por la consideracin de algunas variables: a) La compleji- dad objetiva del asunto; b) la actitud de las partes; c) el inters arriesgado por las mismas; d) la diligencia mostrada por el juez o tribunal; e) los me- dios de que dispone; f) la duracin de procesos similares. [DEZ-PICAZO y FRAILE, 2011: 250]. Todos estos son factores que contribuyen a calibrar la duracin del proceso concreto en relacin al derecho a uno sin dilaciones indebidas. Derecho a la publicidad de los actos jurisdiccionales La publicidad es una de las bases de la institucionalidad en nuestro pas (vase Bases de la institucionalidad). Estrictamente en relacin al proceso, se establece el derecho a que los actos de procedimiento y las resoluciones del proceso estn revestidos de la debida publicidad con el objeto de evitar la arbitrariedad judicial y facilitar el control de las de- cisiones jurisdiccionales garantizando la legitimidad constitucional de la administracin de justicia. La Constitucin establece dos niveles de pu- blicidad: uno genrico, en cuanto rgano del Estado, y otro especco, en cuanto rgano que ejerce jurisdiccin. En el primer caso, en el art. 8 se establece una obligacin genrica de publicidad que obliga no slo a la Administracin del Estado, en cuya virtud son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. (Vase Administracin del Estado, Publi- cidad). Esta publicidad genrica del art. 8 aplicada a un rgano judicial, involucra las decisiones denitivas o que ocasionan la conclusin de un procedimiento por parte del rgano del Estado. En tal sentido, se trata de una publicidad sin limitaciones, sin reservas ni restricciones. Sin embargo, existe otra fuente de la publicidad especca que se deriva directamente del art. 19 N 3, inc. 6, esto es, toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin []. Jurisdiccin es decir el dere- cho y sus modalidades importan un conjunto amplio de formas para decirlo dentro de las cuales se admiten resoluciones judiciales bajo reglas de privacidad, de reserva o de secreto, dependiendo la naturaleza de los derechos involucrados. Slo as se cierra el crculo del propio art. 8 que admite excepciones para garantizar los derechos de las personas o 315 cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dicho rganos. En esta perspectiva, el principio de publicidad constitucional tam- bin se extiende a los actos jurisdiccionales, sin perjuicio de las reglas internacionales que dispone lo mismo, precisamente, en relacin con el proceso judicial. La explicitacin de la publicidad aparece, con claridad, en los prin- cipales tratados internacionales de derechos humanos, como el PIDCP y la CADH. Estos instrumentos, a su vez, jan causales de limitacin al de- recho. El art. 14.1 del PIDCP dispone que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstan- cias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. Estas limitaciones se han de interpretar restrictivamente puesto que la nalidad que las justica est en el servicio del inters de la justicia o el respeto a la vida privada. El TC lo ha reconocido como uno de los elementos de la garanta del debido proceso. As, por ejemplo, el dere- cho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los actos jurisdiccionales []. (STC R. 1448-09, c. 40). La publicidad del acto jurisdiccional constituye una condicin de posibilidad para evaluar la motivacin de la decisin y habilitar el empleo de acciones o recursos judiciales en reaccin al mismo acto. Por tanto, la publicidad especca de las reglas se asocia directamente al debido proceso y slo ste justicar excepcionales manifestaciones de opacidad con un fundamento constitucional motivado y legtimo. En tal sentido, la publicidad genrica est asociada a la tutela judicial efectiva y la publicidad especca a las reglas del debido proceso, segn se ha explicado. Derecho a sentencias motivadas Si bien est implcito en la publicidad del acto jurisdiccional, existe el derecho de obtener de los rganos jurisdiccionales una respuesta ra- zonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente de- ducidas por las partes en cualquier clase de procesos. [ETO CRUZ, 2011: 294]. Se trata de un componente material de determinados actos jurisdic- cionales. La motivacin explicita las razones de la decisin, permite con- 166. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 316 trolar la discrecionalidad de los jueces y tribunales y habilita la posibilidad de impugnar la decisin mediante las acciones y recursos que establezca el ordenamiento jurdico. El art. 8 exige a todos los rganos del Estado, incluyendo los jurisdiccionales, la publicidad sobre los fundamentos de las decisiones como paso fundamental para vericar su control. 167. DERECHO A LA VIDA: Es la obligacin de abstencin frente a la amenaza, perturbacin y privacin arbitraria de la vida y la obligacin de generar las condiciones materiales bsicas de subsistencia. La Constitucin protege el derecho a la vida de las personas. Los principales problemas constitucionales surgen en la determinacin del comienzo y el n de la vida, por un lado, y las facultades de los individuos en relacin al derecho, por el otro. El Estado se encuentra sujeto tanto a obligaciones negativas como positivas. Entre las primeras, el Estado debe abstenerse de ejecutar con- ductas que afecten o eliminen la vida de la persona, como muertes ex- trajudiciales o la desaparicin forzada de personas. Entre las segundas, el Estado debe promover y generar las condiciones materiales bsicas de subsistencia que hacen posible la vida de las personas. En este aspecto, el derecho a la vida se coordina constitucionalmente con el derecho a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud. En nuestro ordenamiento jurdico, el Estado puede privar el dere- cho a la vida de un individuo, conforme a derecho, por medio de la pena de muerte. Sin embargo, las hiptesis penales que an la contemplan se encuentran en el CJM y exigen que el Estado se encuentre en tiempo de guerra (vase Pena de muerte, Tiempo de guerra). Breve resea histrica El derecho a la vida se establece, por primera vez en texto expreso, en la Constitucin de 1980. Las anteriores constituciones chilenas care- can de un reconocimiento positivo del derecho. En efecto, siguiendo la tradicin constitucional comparada, la constitucionalizacin del derecho a la vida es un fenmeno que surge tras la segunda guerra mundial, con la sola excepcin de Estados Unidos (que lo haba consagrado en la En- mienda XIV a su Constitucin). Sin perjuicio de lo anterior, tanto la doctrina como la jurispruden- cia entendan que el derecho a la vida era un derecho que se entenda presupuesto. El TC ha sostenido que bajo el texto de la CPR 1925 no estaba consagrado el derecho a la vida, derecho que jams nadie se atre- vi a negar, subrayando la condicin implcita de tal derecho (STC R. 226-95, c. 25). Por otra parte, y en relacin con nuestra denicin positiva del derecho a la vida, la Constitucin de 1925 aseguraba la proteccin al 317 trabajo, la industria y a las obras de previsin social especialmente en cuanto se reeren a las condiciones econmicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las de su familia. (Art. 10 N 14 Constitucin de 1925). Esta denicin es coherente con lo pres- crito en distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos), respecto al derecho a un nivel de vida adecuado (arts. 11 y 12 PIDESC, art. 6 PI- DCP, art. 4 y 26 CADH). Titularidad Los titulares del derecho a la vida son las personas naturales. Sin perjuicio de ello, uno de los problemas constitucionales ms importantes, respecto a este derecho, responde a la determinacin del inicio de la vida humana, a efectos de atribuir la titularidad del derecho y su proteccin constitucional. Esta materia fue zanjada por el TC en la sentencia conoci- da como Pldora del Da Despus (STC R. 740-07), que reconoci que el nasciturus es decir, el concebido no nacido era titular del derecho a la vida. En el caso en cuestin, un frmaco impeda, entre otros efectos, la anidacin del vulo fecundado en las paredes del tero. Entre los antecedentes del problema, se encuentra la discusin que se efectu en el marco de la CENC. El comisionado J. Guzmn propuso establecer el reconocimiento expreso del derecho a la vida del nasciturus y radicar en la Constitucin la prohibicin absoluta del aborto. Sin em- bargo, se estim que tal propuesta era incompatible con una sociedad pluralista y que la decisin sobre la punicin del aborto deba dejarse a cargo del legislador, quien poda determinar, eventualmente, que el abor- to teraputico, no se considere constitutivo de delito (CENC, S. 90). El TC decidi que el concebido no nacido es titular del derecho a la vida. La decisin se funda en distintas consideraciones: una visin hu- manista de la persona, citas a un sector de la doctrina constitucional, la identidad gentica del embrin diferenciada de sus progenitores, citas a tribunales superiores de Argentina y Costa Rica y lo dispuesto en el art. 4.1 CADH, que protege el derecho a la vida en general, desde la concep- cin (STC R. 740-07, c. 46 y ss.). La doctrina asentada por el TC ha sido criticada por distintas razo- nes. La literalidad y estructura de la Constitucin favoreceran la titula- ridad del derecho a la vida a las personas nacidas. El art. 1 de la Cons- titucin seala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; el encabezado del art. 19 establece que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos que enumera a continuacin; nal- mente, el art. 19 N 1, inc. 2 establece una regla especial en virtud de la cual la ley protege al que est por nacer. En base a dicha estructura, si el 167. DERECHO A LA VIDA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 318 derecho a la vida estuviese asegurado para el nasciturus, entonces la regla del art. 19 N 1, inc. 2 sera superua o redundante. El diseo constitucional tambin sera compatible con la regulacin legal que efecta el CC y el CP. La legislacin civil establece que la exis- tencia legal de toda persona principia al nacer y que la ley protege la vida del que est por nacer (arts. 74 y 75 CC). El CP, a su vez, establece distintos tipos penales para proteger a los nacidos delitos de parricidio, homicidio e infanticidio de los que no lo han sido tipos penales de abor- to (arts. 342 y ss. y 390 y ss. CP). Recientemente, la Corte IDH ha determinado el alcance de la pro- teccin de la vida del que est por nacer, conforme a la CADH. En Artavia Murillo y otros v. Costa Rica (Fertilizacin in Vitro), la Corte debi decidir si la prohibicin absoluta de las tcnicas de fertilizacin in vitro era com- patible con la CADH. El art. 4.1 CADH dispone que el derecho a la vida estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. La Corte determin que el embrin no poda ser considera- do persona, para efectos de la titularidad del derecho a la vida (SCIDH Artavia Murillo v. Costa Rica, 2012, c. 222-223). Respecto del deber de proteccin de la vida pre-natal, la Corte declar que la tutela jurdica por parte del feto no es algo absoluto (del todo-o-nada) sino gradual e incremental segn el desarrollo de ste [] (SCIDH Artavia Murillo v. Costa Rica, 2012, c. 264). La Corte concluy que la prohibicin absoluta de tcnicas de fertilizacin in vitro violaba los derechos a la vida privada y familiar, por un lado, y el derecho a formar una familia, por el otro. Esta interpretacin es incompatible con la tesis del TC chileno, antes resea- da, y podra generar complicaciones en la aplicacin de la doctrina de control de convencionalidad (vase Control de convencionalidad). Aborto Originalmente, la intencin de los miembros de la CENC fue dejar un margen de accin al legislador para que determinase la legalidad de determinadas modalidades de aborto [ZIGA FAJURI, 2011: 173]. Las re- glas que j la CENC no fueron alteradas por el Consejo de Estado ni la Junta de Gobierno. La legislacin vigente al momento de dictarse la Constitucin de 1980 contemplaba una hiptesis de aborto teraputico. El antiguo art. 119 del Cdigo Sanitario estipulaba: Se podr interrumpir el embarazo por causas de salud de la mujer, para lo cual basta la rma de dos mdicos cirujanos. En 1989, la Junta de Gobierno reemplaz el antiguo art. 119 por el actual: No podr efectuarse ninguna accin cuyo n sea provocar un aborto. En consecuencia, actualmente, la legislacin no contempla ninguna hiptesis donde se autorice legalmente la interrupcin del em- barazo. 319 La discusin sobre la despenalizacin de hiptesis de aborto ahora debe considerar que, segn la interpretacin del TC, el nasciturus es titu- lar del derecho a la vida; a su vez, la Corte IDH le niega tal calidad. Renuncia del derecho a la vida Otro de los problemas constitucionales centrales en materia de derecho a la vida es su disponibilidad voluntaria por parte del titular. Conforme a la doctrina tradicional, la vida es un valor supremo en el ordenamiento jurdico chileno. Consecuentemente, este derecho es je- rrquicamente superior a otros derechos, su proteccin es casi absoluta y no admitira lmites. El fundamento de tal posicin es que el derecho a la vida es el presupuesto de ejercicio para los dems derechos. Por lo tanto, debe considerarse indisponible para su titular. Es discutible que el derecho a la vida sea un presupuesto para el ejer- cicio de otros derechos. No debe confundirse la vida, en tanto situacin fctica, con el derecho a la vida, esto es, la proteccin normativa que se le otorga a la vida. Si bien el estar vivo es presupuesto para ejercer otros derechos, de ello no se sigue, necesariamente, que la proteccin de la vida deba ser considerada normativamente como un presupuesto de ejercicio de otros derechos. La disponibilidad de la vida propia es un problema de renuncia in concreto de un derecho fundamental, que no depende, nece- sariamente, de su posicin o su relevancia jerrquica. En la jurisprudencia, la disponibilidad de la propia vida se ha anali- zado principalmente en los casos que involucran huelgas de hambre y el rechazo a ciertos tratamientos mdicos, basado en razones de conciencia [vase NOGUEIRA, 2007: 267-295]. Muerte y trasplantes de rganos La proteccin del derecho a la vida cesa con la muerte natural de la persona. El problema es determinar el momento de la muerte, especial- mente, en relacin de tratamientos mdicos como son los trasplantes de rganos. El TC valid constitucionalmente la denicin de muerte que esta- blece la L. 19.451 (STC R. 2159-12). En su art. 11, dispone que muerte debe entenderse como la cesacin total e irreversible de las funciones en- ceflicas. En dicha sentencia, el TC estim que la muerte natural y muerte enceflica son trminos equivalentes. Derechos y deberes de los pacientes La L. 20.584 regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud. A grandes rasgos, establece que las personas tienen derecho a la seguridad en la atencin de salud, a un trato digno, a tener compaa y asistencia espiri- 167. DERECHO A LA VIDA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 320 tual. Asimismo, asegura el derecho de informacin (art. 8 y ss.), de reser- va de la informacin contenida en la cha clnica (art. 12 y ss.), regula el consentimiento informado (art. 14 y ss.) y la manifestacin de voluntad del paciente con estado de salud terminal (art. 16 y ss.). En este caso, la persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar articialmente su vida. Del mismo modo, [l]as personas que se encuentren en este estado tendrn derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer ms soportables los efectos de la enfermedad, a la compaa de sus familiares y personas a cuyo cuidado estn y a recibir, cuando lo requie- ran, asistencia espiritual. 168. DERECHO A UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IM- PARCIAL: Es el derecho de toda persona a que el asunto controvertido sometido a la decisin de un tribunal sea decidido conforme a estndares estructurales y personales en virtud de los cuales el adjudicador no se encuentre comprometido personal o institucionalmente con alguna de las posiciones en disputa. Corresponde a uno de los elementos centrales del derecho al debido proceso (vase Debido proceso). Regulacin constitucional Las reglas constitucionales de independencia e imparcialidad de los tribunales se encuentran tanto a propsito de la conguracin de pode- res y rganos estatales, por un lado, y la consagracin de derechos funda- mentales, por el otro. En relacin a la estructura orgnica, las bases de la independencia e imparcialidad de los tribunales se encuentran en el Captulo VI del Poder Judicial. As, la Constitucin prescribe que el Poder Judicial en cuanto poder del Estado es autnomo frente al Ejecutivo y el Legislati- vo, jando reglas de no intromisin en un conjunto de conductas y etapas procesales en un mandato dirigido esencialmente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo (vase Divisin de poderes). Se trata de una garanta ne- gativa de independencia: ni el Presidente de la Repblica ni el Congre- so pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. (Art. 76, inc. 1; vase Poder Judicial, Tribunal). Esta dimensin externa de independencia de los tribunales se complementa con la garanta de independencia interna, especialmente respecto de las decisiones de la CS, la cual ejerce potestades administrati- vas y disciplinarias en el Poder Judicial (vase Corte Suprema). Por otra parte, la consolidacin de las reglas estructurales que po- sibilitan la independencia e imparcialidad de los tribunales se dio con la 321 reforma constitucional de 1997, mediante la creacin del Ministerio P- blico. Antes de dictacin del CPP y sus leyes complementarias, las funcio- nes de investigacin, acusacin y juzgamiento en materia penal se encon- traban radicadas en la gura del juez de letras o del crimen (arts. 76, 274, 424 y 499 CpP). La reforma constitucional y las leyes en comento crearon y articularon un nuevo rgano constitucional cuya funcin, entre otras, es la de investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley (art. 83; vase Ministerio Pblico). Tal como ha sealado el TC, el sistema que separa al investigador y acusador del juzgador, permite con- solidar la vigencia de la garanta de independencia e imparcialidad del tribunal (STC R. 1341-09, c. 21 a 25). En relacin a las normas de derechos fundamentales, la independen- cia e imparcialidad de los tribunales se establece a partir de la garanta del debido proceso y la prohibicin de ser juzgado por comisiones especiales (art. 19 N 3, inc. 5 y 6; vase Debido proceso; Tribunal). La exigen- cia expresa de independencia e imparcialidad se encuentra en el articula- do de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, como los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH. De la misma forma lo ha interpretado el TC, que seala que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial (STC 783-07, c. 11; STC R. 46-87 y R. 1518-09). Jurisprudencia de la Corte IDH El dcit de garantas de independencia e imparcialidad en el m- bito de la justicia militar, fue motivo de una condena internacional al Es- tado de Chile ante la Corte IDH, por violacin del art. 8 CADH. En tal decisin, dot de contenido y diferenci la clusula de independencia respecto de la de imparcialidad del tribunal. Bajo el siguiente tenor, la Corte desarroll una serie de criterios en Palamara Iribarne v. Chile: [s]e debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su funcin como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asi- mismo, la independencia del poder judicial frente a los dems poderes estatales es esencial para el ejercicio de la funcin judicial. La imparciali- dad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters directo, una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justi- cia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones 168. DERECHO A UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 322 jurisdiccionales. [] La independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duracin es- tablecida en el cargo, garantas de inamovilidad y con una garanta contra presiones externas (SCIDH Palamara Iribarne v. Chile, 2005, pr. 145-7 y 156). Estos factores permiten concretizar las nociones de independencia e imparcialidad. Sin embargo, y al igual que su par europeo, la Corte no clausura el listado de condiciones que puede requerir un tribunal para efectos de cumplir con las garantas del art. 8 CADH. Regulacin legal Los arts. 194 y ss. del COT establecen el sistema de implicancias y recusaciones, a travs del cual los jueces pueden perder competencia para conocer determinados asuntos cuando existen relaciones o circunstancias que ponen en riesgo su imparcialidad. Son causas de implicancia ser el juez parte en el pleito o tener inters personal, ser consorte o pariente consanguneo de alguna de las partes o sus representantes, haber mani- festado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, entre otros (art. 195 COT). Son causas de recusacin ser alguna de las partes sirviente o depen- diente asalariado del juez o viceversa, ser deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado, tener amistad con alguna de las partes que se manieste por actos de estrecha familiaridad, o tener con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla revestido de la debida imparcialidad (art. 196 COT). Los jueces que se consideran comprendidos en alguna de estas causas legales de implicancia o recusacin deben declararse inhabilitados (art. 199 COT). La implicancia de los jueces debe declararse de ocio o a peticin de parte, mientras que las recusaciones slo pueden entablarse por la parte que puede ser perjudi- cada por la falta de imparcialidad que se supone en el juez (art. 200 COT). 169. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN: Es el derecho subjetivo sobre un nivel de pro- teccin del medio ambiente que garantice condiciones objetivas de salud pblica, preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio am- biental, compatibles con una determinada calidad de vida. La LBGMA (L. 19.300) dene los conceptos de medio ambiente, contaminacin, normas de emisin, dao ambiental, desarrollo sustentable, cambio climtico o conservacin del patrimonio ambien- tal, entre muchos otros. Con ello da cuenta de la complejidad de de- nir un solo concepto que englobe la nocin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Esta dicultad se deriva de la naturaleza jurdica de este derecho. Su gran dilema es si realmente nos encontramos frente a un derecho autnticamente subjetivo, entre otras 323 cosas, porque la determinacin del nivel tolerable de contaminacin lo ja el Estado mediante las normas de emisin, de la misma manera que lo hace con las acciones de garanta objetiva sobre el patrimonio ambien- tal o la preservacin de la naturaleza. En tal sentido, la proteccin del bien colectivo denominado medio ambiente es un autntico n estatal [SIMN AYARZA, 2012: 71]. Sin embargo, resulta difcil desentenderse de un texto constitucional que lo sita como derecho y bajo una condicin de vivir en un determinado medio ambiente y cautelado mediante la accin de proteccin. Por lo mismo, al interior de este derecho, y ya no solo considerado como bien jurdico colectivo, habr derechos de defensa frente a inmisiones estatales intolerables para la vida humana, existirn derechos procedimentales sobre intervenciones econmicas e industriales que permitan compatibilizar los intereses en pugna, existirn derechos prestacionales a medidas que cautelen este derecho o simplemente existi- rn prohibiciones o limitaciones que preserven condiciones adecuadas de este entramado de bienes jurdicos.
Contenido constitucional del derecho Este derecho permite el bienestar fsico, mental y social, por lo cual se ha argumentado que ste constituye un derecho del individuo y de la sociedad (para el presente y las generaciones venideras), [y que] no cabe considerarlo como un lujo, sino que al verse amenazado por doquier se transforma en necesidad de todos los ciudadanos [VERDUGO et al., 1999: 204]. De esta forma, aun cuando no exista un medio ambiente libre de toda contaminacin, el Estado y los particulares tienen la obligacin constitucional de no contaminar o alterar el medio ambiente de modo perjudicial para el desarrollo de la vida. La Constitucin tambin prescribe que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la na- turaleza (art. 19 N 8, vase Deberes del Estado). En consecuencia, el Estado tiene obligaciones de abstencin y un mandato positivo de actua- cin. As, por una parte, debe asegurar que no se prive, perturbe o ame- nace el legtimo ejercicio de ste derecho a toda persona y, por otra, [...] conservar los recursos naturales renovables y de reas geogrcas que han permanecido libres de la transformacin y manipulacin humanas [VERDUGO et al., 1999: 205]. En cumplimiento de este deber, los rganos del Estado dictan normas de emisin de contaminantes, aprueban nor- mas de calidad ambiental o planes de prevencin o descontaminacin (STC R. 577- 06, vase Preservacin de la naturaleza). Lmites al ejercicio de otros derechos El texto constitucional tambin prescribe que la ley podr establecer restricciones especcas al ejercicio de determinados derechos o liberta- 169. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 324 des para proteger el medioambiente (art. 19 N 8, inc. segundo). En este sentido, la LBGMA establece una serie de herramientas que limitan otros derechos (vase Lmites a los derechos fundamentales), como la evaluacin ambiental estratgica de polticas y planes de carcter nor- mativo general (art. 7 bis, LBGMA), el sistema de evaluacin de impacto ambiental de proyectos o actividades susceptibles de causar tal impacto, como acueductos, lneas de transmisin elctrica, proyectos industriales o inmobiliarios, entre otros (art. 10 LBGMA). Sobre esta materia el TC ha establecido que [] la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el art. 19 N 8 inc. 1 de la Constitucin y est destinada a proteger el derecho ms preciado, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las personas (STC R. 325-01). Accin de proteccin Finalmente, este derecho goza de tutela directa, garantizado por la accin de proteccin cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputa- ble a una autoridad o persona determinada (art. 20, inc. 2, vase Accin de proteccin). En relacin al derecho en comento, la Constitucin es- tablece exigencias adicionales para ejercer esta accin; la privacin, per- turbacin o amenaza del legtimo ejercicio de este derecho debe provenir de un acto u omisin (i) ilegal; (ii) imputable, es decir, estableciendo dolo o culpa; y (iii) la imputacin debe atribuirse a una persona o autoridad determinada.
170. DERECHO AL AGUA: Es el derecho de acceso, disposicin p- blica y provisin salubre de un mnimo de agua compatible con la conser- vacin de la vida y las condiciones de respeto al medio ambiente libre de contaminacin. El art. 11 PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su fami- lia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes toma- rn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento. De acuerdo a la in- terpretacin del Comit del PIDESC, la norma consagra un derecho implcito al agua, que arma, en relacin a los arts. 11 y 12 del Pacto ya citado, que el agua es un recurso natural limitado y un bien p- blico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicin previa para la 325 realizacin de otros derechos humanos [] (Observacin General N 15, Comit PIDESC). En tal sentido, y derivado de esta Observacin se ha puesto nfasis en el deber del Estado de garantizar el acceso a una cantidad esencial mnima de agua; la obligacin sobre los servicios de provisin bajo un rgimen sin discriminacin social; el acceso fsico a las instalaciones, con servicios salubres y con estndares mnimos que garanticen la salud de las personas; y la conservacin del medio ambiente, que resulten acordes a las necesidades y prcticas culturales de las comunidades [GARCA, 2008: 195-6]. La doctrina nacional entiende que concurren dos derechos estrecha- mente vinculados. Por una parte, el derecho al agua en cuanto reconoce el derecho de todos a disponer de agua suciente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico [] y el derecho al saneamiento como sistema para la recogida, el transporte, el tratamiento y la eliminacin o reutilizacin de excrementos humanos y la correspon- diente promocin de la higiene [AGUILAR, 2012: 370]. Este mandato se ha traducido en la legislacin nacional en la disponi- bilidad y el acceso al agua potable, pues constituye un bien necesario para el desarrollo y existencia del derecho a la vida (vase art. 19 N 1; Dere- cho a la vida). Dicha normativa se encuentra dispuesta, entre otras, en: L. 18.778 y L. 19.949 y los DS N 195/1998 Ministerio de Hacienda y DS N 235/2005 Ministerio de Planicacin y Cooperacin. Estos cuerpos normativos tienen por objeto garantizar la regla de acceso mediante la provisin de subsidios pblicos para aquellos que no pueden solventar esos gastos. Jurisprudencialmente, por la va del Recurso de Proteccin, este de- recho ha sido reconocido en una perspectiva completamente indepen- diente del derecho de aprovechamiento de las aguas. Es as como, por ejemplo, se ha exigido la reparacin de caeras que proveen el agua potable, sin perjuicio del debate posterior que recaiga sobre la naturaleza de las servidumbres (SCA de Punta Arenas, Empresa de Servicios Sanita- rios de Magallanes S.A. con Antonio Retamal guila y otra, 19 de febrero de 2001). Sin embargo, el caso ms signicativo hasta ahora es el Campa- mento Felipe Camiroaga de Colina, en la SCA de Santiago R.10.140-12, referida a un Recurso de Proteccin planteado contra la Gobernacin y el Municipio de Colina por no aprovisionar de agua potable a un asen- tamiento ilegal. La sentencia dispone que habindose sealado lo vital que resulta el elemento agua potable y que su carcter de esencial para el desarrollo del ser humano, su privacin de ste, por parte del munici- pio, constituye una amenaza al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica del Campamento Felipe Camiroaga, como asimismo una ame- naza al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. 170. DERECHO AL AGUA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 326 171. DERECHO AL RESPETO Y LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA: Esfera o zona de accin humana que, provista de proteccin constitucional, impide la interferencia de terceros a la esfera ntima de la persona, a los datos que la protegen y, a la vez, permite la autonoma individual y el autodesarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad). Breve historia constitucional Este es un derecho integrante de los derechos de la personalidad de cada individuo que busca proteger jurdicamente las cualidades ms esenciales y denidoras del ser humano. En los primeros textos consti- tucionales, se protega nicamente el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. El art. 16 del Reglamento Constitucional de 1812 establece que se respetar el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas, casas, efectos y papeles; y no se darn rdenes sin causas probables, sostenidas por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de examinar o aprehender. En la Constitucin de 1925 no hubo innovacin al respecto, asegu- rndose a todos los habitantes la inviolabilidad del hogar, sealando que la casa de toda persona que habite el territorio chileno slo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente y, por otro lado, la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrca, prescribiendo que no podrn abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino en los casos expresamente sealados por la ley (art. 10 N 12 y 13 Cons- titucin de 1925). La discusin en la CENC sobre este tema se realiz durante varias sesiones, y uno de los propsitos fue establecer en una sola norma, no slo la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, sino que todo lo relativo al santuario ntimo de la persona, como son el respeto a su propia intimidad, a su propio honor. [SILVA BASCUN, 2006 T. XI: 182]. Se busc instaurar una norma sucientemente amplia para proteger la privacidad de las personas, no slo respecto de los medios de comuni- cacin, sino tambin en otros mbitos como los actos administrativos, la matrcula en establecimientos educacionales, entre otros. En el trans- curso del debate en el Consejo de Estado se divide la norma del an- teproyecto, estableciendo numerales distintos para la vida privada y el honor (vase Derecho a la honra), y para la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones (vase Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del domicilio). Adems, se incluye un inciso que hace responsable pe- nal y civilmente a aqullos, que a travs de un medio de comunicacin, imputaren un hecho o acto falso a una persona o su familia, ocasionando 327 injusticadamente dao o descrdito. Sealaba tambin que si los auto- res probaban la veracidad de las imputaciones, podan oponer excepcin (vase Exceptio veritatis), y declaraba solidariamente responsables a los directores, editores, propietarios y administradores del medio de comu- nicacin social respectivo. Fundamento de la intimidad y la vida privada La proteccin de la vida privada tiene relevancia para el desarrollo cotidiano de la autonoma personal, en distintas esferas de conducta hu- mana. Entre otras, la proteccin de la intimidad y la vida privada tiene por objeto [MARTNEZ DE PISN, 1993: 75 y ss.]: (i) Libertad para restringir el acceso fsico: esfera negativa que impone el deber de abstencin de terceros y que permite restringir el conocimiento, la informacin, el contacto fsico, por un lado, y propiciar las relaciones que se desee, por el otro. (ii) Promueve la libertad de accin: esfera positiva de autorrealizacin personal que previene interferencias ajenas, presiones externas, ridcu- los, castigos, decisiones desagradables y otras actitudes hostiles y permite el ejercicio libre de conducta deseadas, con los lmites establecidos en la Constitucin y las leyes. (iii) Libertad frente a la censura y el ridculo: la intimidad contribuye al aprendizaje, creatividad y autonoma al aislar al individuo del ridculo, la censura y la proteccin de la etapa de desarrollo intelectual durante la adolescencia y juventud. (iv) Promueve la salud mental: fomenta un reducto de vida privada al margen de los estndares sociales exigidos. La intimidad permite des- obedecer en privado y obedecer en pblico, permitiendo una vlvula de escape psicolgica a la presin externa y a la coercin social. (v) Promueve la autonoma: es quiz el principal fundamento de la in- timidad y la vida privada. La intimidad favorece contextos en los que se desarrolla la autonoma sin obstculos pudiendo formar juicios morales independientes. El individuo puede juzgar y deliberar por s mismo, es- tableciendo sus propias opiniones. (vi) Promueve relaciones humanas: la intimidad permite el continuo de relaciones humanas de las personas, especialmente aquellas que mani- estan los sentimientos, pensamientos y deseos, segn la manera e inten- sidad que se desee tener en estas relaciones. Resguarda a los individuos del escrutinio pblico que se ejerce sobre ciertas formas de desarrollo de la afectividad. (vii) Limita la exposicin: es un refugio que permite decidir cundo, cmo y bajo qu circunstancias se pueden revelar datos o aspectos de su vida, sus actividades, ideas, reexiones, actos e informacin personal. 171. DERECHO AL RESPETO Y LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 328 Regulacin constitucional La Constitucin establece el derecho de respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de la familia (art. 19 N 4). Tal disposicin se vincula, entre otras disposiciones constitucionales, con la regla genrica de libertad, establecida en el art. 1, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (art. 19 N 5) y la prohibicin de autoincriminacin en materia penal (art. 19 N 7, letra f). Existe cierta polisemia conceptual para denir los alcances de la vida privada, pblica o intimidad. La Constitucin regula con distintas reglas que, a su vez, se traducen en la existencia de un conjunto de derechos las distintas esferas de conducta humana que abarcan la proteccin sobre la vida privada. As, se encuentran disposiciones sobre el derecho a la honra, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, la invio- labilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la proteccin de datos personales. La legislacin prohbe la intromisin por cualquier medio fsico, vi- sual o electrnico en el mbito personal destinado al retiro, a la soledad o a los asuntos privados. Asimismo, proscribe la revelacin pblica de lo privado, particularmente de hechos embarazosos o la revelacin pblica de hechos falsos atribuidos a una persona. A su vez, en nuestro medio, esta disposicin constitucional se ha usado para brindar proteccin al uso del nombre, imagen o de cualquier otra sea de identidad propia de una persona con intereses lucrativos. El contenido constitucional del art. 19 N 4 establece, en primer lugar, una proteccin general de la libre eleccin de la vida privada, que com- prende, en trminos generales, la proteccin de la vida privada, la libertad de casarse, la libre eleccin de la existencia personal y la libertad sexual. Respecto del mbito de la vida privada, sta se reere a las esferas de intimidad de la vida de los individuos, que tienen distintos grados de intensidad, desde las materias sexuales o ntimas, relaciones personales y familiares hasta relaciones laborales. Todas estas esferas se discuten en cuanto a sus alcances y proteccin en los casos concretos. En relacin a la libertad de contraer matrimonio, corresponde a un derecho que se encuentra desarrollado en los tratados internacionales de derechos hu- manos (arts. 17.2 CADH y 23.2 PIDCP). Se discute sobre la proteccin constitucional del concubinato y la unin civil o el matrimonio entre per- sonas del mismo sexo (vase Familia). Respecto de la libre eleccin de la existencia personal, se trata de una manifestacin del derecho al libre de- sarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad). Finalmente, dentro de la libertad sexual se protegen las orientaciones sexuales de la persona y, en relacin con las conductas sexuales, la ley establece lmites basados en el abuso y la coercin de la autonoma de las personas y la indemnidad sexual de los menores de edad. Al respecto el 329 TC ha sealado que la privacidad integra los derechos personalsimos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales emanan de la digni- dad personal y son, por su cualidad de ntimos de cada sujeto, los ms cercanos o prximos a esta caracterstica, nica y distintiva, del ser hu- mano. Por tal razn, ellos merecen reconocimiento y proteccin excep- cionalmente categricos tanto por la ley como por los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipulaciones celebradas entre stos (STC R. 389-03, R. 1732-10). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en ca- sos de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Regulacin legal La L. 19.812 sobre Proteccin de la Vida Privada tiene como nica materia la proteccin de datos de carcter personal. Como ya revisamos, la proteccin de estos datos es slo una de las esferas del derecho al res- peto y proteccin de la vida privada. En algunos de sus pasajes esta ley identica como sinnimos la inti- midad con la vida privada. En materia de intimidad, la L. 19.806, en su art. 30 inc. nal, estable- ce que se considerarn como pertinentes a la esfera privada de las perso- nas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o domstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delitos. Por otro lado, la L. 19.812, al denir lo que se entiende por datos sensibles, ja algunos criterios que pueden ayudar a una denicin como aquellos que se reeren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el ori- gen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. (Art. 2 letra g) L. 19.812). En materia de la esfera pblica de la vida privada, la L. 19.806 esta- blece en su art. 30 inc. 3 diversos elementos que apuntan a congurar hechos de inters pblico de una persona, entendiendo por tales a los siguientes: aquellos referentes al desempeo de funciones pblicas; los realizados en el ejercicio de una profesin u ocio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real; aquellos que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u oneroso; las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algn medio de comunicacin social; aquellos acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado tes- timonio en registros o archivos pblicos (aqu se est haciendo un reen- vo a los datos personales o sensibles reejados en los registros pblicos regulados por la L. 19.812); y los que consisten en la comisin de delitos o participacin culpable en los mismos. 171. DERECHO AL RESPETO Y LA PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 330 172. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA: Facultad de una persona de requerir informacin en poder del Estado, que no se encuentra sujeta a una causal de reserva o secreto, y que con- lleva la obligacin estatal correlativa de proporcionarla o, en su caso, de justicar su denegacin bajo las reglas legales que la regulan. Regulacin constitucional La Constitucin no establece explcitamente el derecho de acceso a la informacin pblica. ste ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional a partir del ao 2006. Para ello, sin embargo, es necesario entender un antecedente fundamental: la consagracin del principio de publicidad dentro de las bases de la institucionalidad. El art. 8 de la Cons- titucin, introducido a travs de la reforma constitucional aprobada en agosto de 2005, dispone una norma que obliga a todos los rganos del Es- tado a la publicidad de sus actos y resoluciones, as como sus fundamentos y procedimientos [BARRA, 2007: 88], procurando evitar que se tratara de una interpretacin de la clusula democrtica o parte del contenido im- plcito del principio republicano (vase Publicidad). El derecho ha sido reconocido por los tribunales. En primer trmi- no, fue la Corte IDH la que determin que, dentro del contenido de la libertad de expresin se protege un derecho de acceso a la informacin pblica (art. 13 CADH; SCIDH Claude Reyes y otros v. Chile, 2006). El TC reconoci, a partir del ao 2006, el carcter constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica. Para ello, opt por una pluralidad de argumentos que, a travs de una interpretacin sistemtica de la Cons- titucin, obligaba a reconocer el carcter implcito del derecho (STC R. 634-06). Estim que el derecho poda desprenderse al interpretar, de manera sistemtica, la clusula democrtica de la Constitucin (art. 4), el contenido normativo del derecho a la libertad de expresin (art. 19 N 12), la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Or- ganizacin de Estados Americanos y, nalmente, el principio general de publicidad establecido en la Constitucin (art. 8). Especcamente, seal que es posible armar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Fundamental aunque no en forma explcita como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgi- men democrtico y que acorde a la naturaleza del derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley [] el establecimiento de las causales de secreto o de reserva [] (STC R. 634-06, c. 9-10). Con posterioridad, el TC ha ido delimitando la conguracin y fun- damentos del derecho. En particular, sostuvo que el art. 8 slo establece una declaracin genrica de publicidad y que [n]o habla ni de acceso, 331 ni de entrega, ni de transparencia. A su vez, rechaza que dicho artculo establezca un principio de publicidad (STC R. 1990-11, c. 18-19). As, concluye que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra implcitamente protegido en el contenido de la libertad de expresin, es- tablecida en el art. 19 N 12 (STC R. 1990-11, c. 25). Esta jurisprudencia se ha ido asentando en otros fallos del Tribunal (STC R. 2153-11). Contenido del derecho El derecho presenta dos dimensiones. La primera, de corte negati- va, consiste en una esfera de no intervencin en la facultad de efectuar requerimientos de acceso a la informacin pblica ante los rganos del Estado. La segunda, de corte positiva, congura la naturaleza de derecho prestacional, puesto que radica una obligacin positiva del Estado de pro- mover, garantizar y dar acceso a informacin pblica, con las limitaciones indicadas en el propio art. 8 y en las normas legales que jen causales de reserva o secreto (vase Publicidad). stas, slo pueden ser establecidas por una ley de qurum calicado (art. 8; vase Qurum; Publicidad) El derecho, a su vez tiene otros aspectos importantes de considerar. En primer lugar, responde a la dimensin objetiva de la libertad de ex- presin (vase Libertad de expresin). Segundo, es una concretizacin del derecho de peticin individual sobre asuntos de inters pblico, pero conceptualmente diferenciable (vase Derecho de peticin). Tercero, es- tablece una obligacin de promocin y tutela del Estado en materia de derechos fundamentales. Cuarto, el derecho se conecta con la generacin de una opinin pblica libre y el desarrollo del sistema democrtico deliberativo. Lmites del derecho Los lmites estn dados por las causales de reserva o secreto que la Constitucin ha establecido a propsito del principio de publicidad, esta- blecido en el art. 8. Dicha disposicin dispone cuatro causales: la protec- cin del debido cumplimiento de las funciones del rgano que se trate, los derechos de terceros, la seguridad de la Nacin y el inters nacional (vase Publicidad). Estas restricciones no pueden agregar nuevas exigencias u obstculos que impidan el ejercicio del derecho, sino que deben articular su ejercicio y permitir el adecuado entendimiento de aquellas posibilida- des de restriccin que han sido estatuidas por la propia Constitucin, bajo clusula de reserva de ley. Garanta del derecho Tras la reforma constitucional del 2005, se dict la L. 20.285 que estableci el Consejo para la Transparencia y un procedimiento legal de amparo de acceso a la informacin pblica. Esta es una garanta legal especial que se aplica frente a denegaciones injusticadas de informacin 172. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 332 por parte de los rganos de la Administracin del Estado (vase Adminis- tracin del Estado). Adicionalmente, se discute si su tutela puede darse a travs de la accin de proteccin. Al tratarse de un derecho que el TC ha reconocido implcitamente bajo la libertad de expresin sera en principio proceden- te esta accin tutelar, toda vez que el art. 19 N 12 es uno de los derechos protegidos por la garanta constitucional en cuestin (vase Accin de Proteccin).
173. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS: En base a lo que establece la ley se dene como un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en confor- midad a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas otorgndole el domi- nio a su titular quin podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (art. 6 C. Aguas). Breve resea histrica La L. 16.615 de 1967 incorpor, por primera vez, el tema de la pro- piedad de las aguas en el nivel constitucional. As, la Constitucin de 1925 dispuso que la ley podr reservar al dominio nacional de uso pblico de todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueos de las aguas expropiadas continuarn usndolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y slo tendrn derecho a la indemnizacin cuando, por la extincin total o par- cial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suciente para satisfacer, mediante un uso racional y benecioso, las mismas necesidades que satisfacan con anterioridad a la extincin (art. 10, N 10, inc. 9 Constitucin de 1925). Esta disposicin se agreg en el marco de la reforma agraria, cuyo objeto fue entregar un amplio mandato al legislador para reservar al do- minio nacional de uso pblico a todas las aguas existentes en el territorio, incluyendo la posibilidad de expropiar. En relacin a la expropiacin, la indemnizacin expropiatoria ser excepcional. Tanto la expropiacin co- mn, como en la agraria, en las expropiaciones de excepcin y en las que tenga lugar respecto de la propiedad industrial o intelectual, el derecho a la indemnizacin procede siempre. En el caso de las aguas la situacin es inversa [EVANS DE LA CUADRA, 1967: 419]. Regulacin constitucional La Constitucin dispone en el art. 19, N 24, inc. nal que los de- rechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. 333 La regla sujeta el dominio de este bien a una reserva de ley que regula la titularidad del derecho real y sus cargas. Bajo esta modalidad, disocia el estatuto de las aguas respecto de su aprovechamiento (vase Derecho al agua). Esta norma es una manifestacin de la regla constitucional del art. 19 N 23, que dispone la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y una ley lo declare as (vase Libertad de adquisicin del dominio). El sistema cons- titucional parece impedir la conguracin de un estatuto diferente a las aguas, ms all de su consideracin excluyente como bien nacional de uso pblico. No obstante, la titularidad sobre su aprovechamiento se da en el marco de un derecho de propiedad modulado por las reglas del C. Aguas. El derecho de aprovechamiento de aguas La ley dispone que [l]as aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo (art. 5 C. Aguas). El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye, por regla general, mediante resolucin de la Direccin General de Aguas (art. 147 bis C. Aguas) o mediante DS del Presidente de la Repblica por circuns- tancias excepcionales y de inters general (art. 148 C. Aguas). La jurisprudencia ha ido congurando aspectos constitucionalmente relevantes del derecho. Mientras el derecho de aprovechamiento no se haya constituido de acuerdo a la ley, tal derecho no existe (STC R. 260- 97, c. 7-8). Este derecho de aprovechamiento de aguas est sometido a las mis- mas limitaciones y obligaciones que se derivan de la funcin social de la propiedad, entre ellas, la necesidad que se derivan de la preservacin del patrimonio ambiental (STC R. 1309-09, c. 6). Por otro lado, la libre iniciativa en materia econmica no impone un ttulo habilitante para exigir el reconocimiento de un derecho de aprove- chamiento de aguas. ste, necesariamente, debe constituirse con antela- cin a la iniciativa econmica y de conformidad a la ley (STC R. 513-06, c. 21). Finalmente, han existido otros pronunciamientos que ratican este estatus jurdico. As, por ejemplo, el TC ha sostenido que las aguas subte- rrneas son bienes nacionales de uso pblico (STC R. 1254-08 y 2430-13). 174. DERECHO DE ASILO: Derecho que goza toda persona que se encuentra fuera de su pas, en caso de persecucin por delitos polticos o que tenga algn temor fundado de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad o pertenencia a algn grupo poltico, para buscar proteccin en otro Estado. 174. DERECHO DE ASILO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 334 Regulacin internacional y legal El derecho de asilo no se encuentra reconocido en la Constitucin. Sin embargo, est establecido en una serie de tratados internacionales, raticados por Chile y que se encuentren vigentes, tales como la CADH (art. 22.7), el PIDCP (art. 13), as como otras normas internacionales tales como la DUDH (art. 14) y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVII). En la legislacin chilena se encuentra regulado en el ttulo V del DL 1.094 de 1975 (Ley de Extranjera) y en la L. 20.430 sobre proteccin de los refugiados. Dichas normativas reconocen que se considerar refugia- do a quienes se encuentren en alguna de las situaciones establecidas por los tratados internacionales raticados y vigentes en Chile. Una persona se encontrar en situacin de asilo cuando busca pro- teccin en calidad de refugiado aunque dicha calidad no se le ha reco- nocido formalmente. Son los casos en los que se est a la espera de que se apruebe su solicitud para ser considerado refugiado y que sea tratado como tal. Entre los principios fundamentales que rigen la proteccin de estas personas, encontramos el de no devolucin, la expulsin excepcional del terri- torio y la no sancin por ingreso clandestino o residencia irregular. El asilo puede ser provisional o denitivo segn la duracin de la proteccin que le otorgar el Estado. Asimismo puede ser un asilo neu- tral, es decir el que es prestado por un Estado distinto a los enfrentados en un conicto armado. Asilo Diplomtico Es el asilo que se otorga en legaciones diplomticas, navos de guerra y campamentos o aeronaves militares, basndose en la inmunidad deriva- da de la extraterritorialidad de estos lugares. 175. DERECHO DE ASOCIACIN: Derecho reconocido en el art. 19 N 15, que comprende la facultad individual de unirse voluntaria y establemente con otros para la consecucin de determinados nes esto es, formar una asociacin o adherirse a una ya existente sin permiso pre- vio y la facultad de autogobierno de la misma asociacin creada. La dimensin individual del derecho comprende la facultad de for- mar, modicar o extinguir asociaciones, imponiendo al Estado un deber de no interferencia. Esta facultad, adems, protege al individuo en contra de la asociacin obligatoria con otros sujetos, por cuanto incluye el dere- cho a abandonar una asociacin. La dimensin colectiva del derecho comprende la facultad de auto- gobierno de la asociacin y, en virtud de ella, la agrupacin puede dic- tarse normas internas y elegir su forma de conduccin y representacin. 335 Son titulares de este derecho nacionales y extranjeros, mientras el sujeto pasivo es el Estado, el cual tiene un deber de abstencin: las asocia- ciones deben poder constituirse y funcionar libres de toda interferencia estatal. El Estado, en razn del deber de reconocimiento y amparo de los grupos intermedios, debe proteger las asociaciones y no interferir en sus propios nes (art. 1, inc. 3, vase Grupos intermedios). Regulacin constitucional Siguiendo la interpretacin del TC, el art. 19 N 15 comprende tres partes: el derecho de asociacin en general, las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurdica y el estatuto constitucional de los partidos polticos (STC Rol 43-87, c. 11). Derecho de asociacin Reconocido doctrinariamente como un derecho de libertad confor- me a su doble carcter, en cuanto derecho de asociacin y libertad de asociacin (STC R. 184-94, c. 7). La Constitucin garantiza el derecho a crear sin permiso previo, modicar, extinguir asociaciones, como tam- bin la facultad de formar parte, permanecer o no en las mismas, reco- nociendo como nicos limites la prohibicin de constituir asociaciones contrarias a la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado. La di- mensin individual del derecho posee un doble carcter, positivo y nega- tivo. El carcter positivo se maniesta a travs de una norma permisiva reconociendo y asegurando la facultad para formar, modicar y extin- guir asociaciones sin permiso previo, prohibiendo por tanto, todo tipo de autorizacin estatal previa y de cumplimiento de requisitos especiales de constitucin de la agrupacin. El carcter negativo de la dimensin individual, por otro lado, constituye una norma prohibitiva que establece un deber de no intervencin estatal frente a la decisin de formar parte de una asociacin. Este rasgo es propio de una losofa liberal atomista y plantea problemas, en su lgica general, respecto de algunas asociaciones en particular, como lo son los colegios de profesionales y los sindicatos (vase Colegios profesionales, Libertad sindical). La dimensin colectiva del derecho, por otro lado, implica la pro- teccin de la entidad creada por los individuos, su autodeterminacin colectiva y su actuacin en sociedad. La Constitucin prohbe las asociaciones contrarias a la moral, al or- den pblico y a la seguridad del Estado. Estas clusulas limitativas son bienes colectivos que permiten la restriccin del derecho y son de geo- metra variable (vase Moral, Orden pblico, Seguridad nacional). Para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones deben cumplir con los requisitos que establezca la legislacin. En materia de personali- dad jurdica, sin embargo, el art. 19 N 15 contiene una reserva de ley 175. DERECHO DE ASOCIACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 336 amplia para regular esta materia. La personalidad jurdica se regula en distintos cuerpos legales. El ms conocido de todos es el CC que regula a las corporaciones y sociedades, especcamente en el Ttulo XXXIII del Libro I, en los arts. 545, 546, 548, 548-1, 548-2, 548-3, 548-4, 550, 551, 551-1, 556, 557, 557-1, 557-2, 557-3, 558, 559 y 560. Otros textos legales desarrollan la reserva del art. 19 N 15. Por ejemplo, podemos mencionar los siguientes cuerpos normativos: L. 20.500 sobre Asociacio- nes y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica, la cual regula el registro nacional de personas jurdicas sin nes de lucro, organizaciones de inters pblico y modica la LOC BGAE, respecto de la participacin ciudadana en la gestin pblica; la LOC MUN, sobre el consejo comu- nal de organizaciones de la sociedad civil, la L. 19.418, sobre Juntas de Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias y la ley de los Tribunales Electorales Regionales. Estatuto constitucional de los partidos polticos La Constitucin establece el estatuto de los partidos polticos dentro del numeral que establece el derecho de asociacin (vase Partidos polti- cos). La losofa que inspira la Constitucin conlleva una visin restrictiva de los partidos y, por ello, prohbe la intervencin de stos en actividades ajenas a las que les son propias, los privilegios y el monopolio de la partici- pacin ciudadana. Una serie de reglas conguran estos deberes. Primero, la comprensin de la autonoma de los grupos intermedios de la sociedad fue tal, que los partidos no podan dedicarse a otras actividades que no fue- ran directamente partidistas (art. 1, inc. 3; vase Grupos intermedios). Por otro lado, la separacin entre sociedad civil y partidos polticos es pa- tente a partir de los deberes constitucionales del captulo III (vase Debe- res constitucionales). En particular, la Constitucin dispone que [s]on incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gre- miales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos, reservando a la ley la sancin de dicha infraccin (art. 23). Esto se une al estatuto del parlamentario y la serie de causales de cesa- cin en el cargo que la Constitucin regula en el art. 60 (vase Diputado, Senado). Todo ello evidencia una comprensin apoltica de la sociedad. La Constitucin se encarga de precisar algunos deberes y prohibi- ciones a los partidos polticos, tales como: (i) registro en el Servicio Elec- toral del Estado de la nmina de los militantes de los partidos polticos, existiendo una reserva relativa en su divulgacin, pues ser accesible a los militantes del partido respectivo; (ii) publicidad de la contabilidad del partido; (iii) origen nacional del nanciamiento, evitando la intervencin de pases extranjeros en el desarrollo de la poltica nacional; (iv) demo- cracia interna de los estatutos del partido dentro de las cuales tiene un papel especial la existencia de elecciones primarias (vase Votaciones po- 337 pulares). En materia de partidos polticos, la reserva de ley es de rango orgnico constitucional y actualmente existe la LOC PP. Ilcito constitucional Por ltimo, la Constitucin establece un principio general de pro- teccin del pluralismo poltico y regula las infracciones ms relevantes al mismo. En el art. 19 N 15, inc. 6 se establece un procedimiento conten- cioso-sancionatorio respecto de partidos polticos, movimientos u otras organizaciones que incurrieren en alguna de las tres hiptesis planteadas. Una de carcter general y dos especcas, es decir, en primer lugar, se considera sancionable a la organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitu- cional, es decir, aquellos consagrados en el Captulo I, sobre las Bases de la Institucionalidad, en especial en los arts. 1, 4 y 5, as como en el art. 19 (STC R. 567-06, c. 68). Dicha hiptesis general es comprensiva de las otras dos restantes: (i) que la organizacin poltica procure el es- tablecimiento de un sistema totalitario o ii) haga uso de la violencia, la propugne o incite a ella como mtodo de accin poltica (STC R. 567-06, c. 67), pudiendo el TC declarar su inconstitucionalidad, conforme al art. 93, inc. 1, N 10, teniendo como lmite sancionar conductas materiales y no ideologas (STC R. 567-06, c. 65). Adems, slo una vez establecida la inconstitucionalidad de una or- ganizacin resulta procedente determinar la responsabilidad de las per- sonas naturales que han tenido participacin en los hechos que motiva- ron la sancin, sin que pueda realizarse el proceso inverso, imputando responsabilidad a la organizacin por acciones aisladas llevadas a cabo por alguno de sus integrantes (STC R. 567-06, c. 75). El tribunal compe- tente para conocer este ilcito es el TC (vase Tribunal Constitucional; Conictos polticos-constitucionales). Las sanciones contempladas por la Constitucin son las siguientes: (i) prohibicin de participar en la for- macin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de orga- nizacin poltica; (ii) prohibicin de optar a cargos pblicos de eleccin popular; (iii) prohibicin de optar a cargos contemplados en el art. 57 de la Constitucin. El plazo de la duracin y aplicacin de las sanciones es de cinco aos, contados desde la fecha de resolucin del TC. En caso de estar en posesin de dichas funciones o cargos los perdern de pleno derecho, no pudiendo la persona optar por su rehabilitacin ciudadana. Adems, en caso de reincidencia el perodo de la sancin se duplicar. 176. DERECHO DE AUTOR: Vase Propiedad intelectual. 177. DERECHO DE HUELGA: Es la facultad de los trabajadores para ejercer medidas de presin, que consisten en la cesacin del trabajo 177. DERECHO DE HUELGA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 338 de manera concertada y colectiva, para negociar en una posicin ms igualitaria con el empleador. Tambin se le conoce como autotutela co- lectiva. Forma parte del contenido esencial de la libertad sindical. La huelga, segn el Comit de Libertad Sindical de la OIT, no est restringida a los procesos de negociacin colectiva e incluye las denomi- nadas huelgas de solidaridad, las de reivindicacin poltica-econmica y las defensivas del cumplimiento del convenio colectivo, entre otras [UGAR- TE, 2008: 142]. Este concepto amplio permite integrar a la huelga dentro de la actividad sindical en general, y no circunscribirla restrictivamente a una etapa del procedimiento de la negociacin colectiva. La doctrina entiende de distinta forma el derecho de huelga. Para algunos, se trata de una [s]uspensin temporal concertada y colectiva del trabajo, sea por causa econmica, de derecho, o simple solidaridad con otros grupos y que persigue obtener logros que satisfagan dichas aspira- ciones [HUMERES, 2010: 265]. Para otros, corresponde a la [c]esacin o paro en el trabajo de personas que bajo subordinacin o dependencia estn vinculadas por un mismo ocio, hecho de comn acuerdo con el n de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones a su empleador [VERDUGO, 2002: 291]. Regulacin constitucional de la huelga En la Constitucin de 1925, tras su reforma en el ao 1970 se asegu- raba el derecho a sindicarse y el derecho de huelga en conformidad a la ley. Este estatuto constitucional cambia radicalmente bajo la dictadura mi- litar. El art. 20 del Acta Constitucional N 3 establecida por el DL 1.552 de 1976, elimin la referencia al derecho de huelga para prescribir que no po- dan declararse en huelga los funcionarios del Estado y de las Municipa- lidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas, cualquiera sea su naturaleza, nalidad o funcin que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas, o a la seguridad nacional. A este respecto, en la CENC se seal que la huelga es un instru- mento que ha sido usado por ciertos grupos polticos como un instru- mento de la lucha de clases, porque en la medida en que existe la lucha de clases, la huelga constituye el instrumento para despojar a una clase de sus bienes en benecio de otra (CENC, S. 195). Los integrantes de la CENC quisieron mantener la huelga como un hecho de relevancia jurdi- ca y no como un derecho fundamental. Actualmente, el art. 19 N 16 inc. sexto establece que no pueden decla- rarse a huelga los funcionarios del Estado ni los funcionarios municipales. Tampoco aqullos que trabajen en empresas que atiendan servicios de uti- lidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. 339 El estatuto constitucional de la huelga cambia, nuevamente, a partir de 1989. Al reformarse el art. 5, inc. 2 y junto a la entrada en vigencia del PIDESC, la huelga pasa a ser un derecho fundamental y corresponde a una obligacin internacional del Estado que limita la soberana nacional. En su art. 8, letra d), el PIDESC consagra el derecho a huelga ejercido conforme a las leyes del pas (vase Tratados Internacionales de Derechos Humanos). Lo mismo sucede con los Convenios N os 87 y 98 de la OIT, que reconocen la huelga como un derecho fundamental integrante de la libertad sindical [IRURETA, 2006: 197-8]. Sin perjuicio del reconocimiento del derecho de huelga como un derecho fundamental, el ordenamiento jurdico chileno es sumamente restrictivo. De partida, tal como se mencion, la Constitucin se reere a la huelga prohibindola respecto de determinados trabajadores y activi- dades. En el nivel infraconstitucional, la legislacin actual es sumamente reglamentaria respecto del ejercicio de la huelga, reduciendo al mni- mo sus posibilidades de ejercicio. El CT establece una serie de requisitos que procedimentalizan al derecho, regulando el momento en que debe declararse la huelga, la forma en que debe votarse, el qurum para su aprobacin, el plazo para su implementacin y la obligacin de media- cin, entre muchas otras materias. Todas estas reglas hacen muy difcil el ejercicio libre del derecho [UGARTE, 2008: 146 y ss.]. 178. DERECHO DE PETICIN: Derecho que habilita a toda perso- na para dirigir peticiones a los poderes pblicos sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sea que constituya queja, reclamo, mani- festacin, consulta o solicitud de informacin en trminos amplsimos, sin que en l se incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado y no existiendo otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes. Derecho de peticin y Estado democrtico Sus fundamentos se encuentran en la servicialidad del Estado (art. 1, inc. 1 y nal), el ejercicio de la soberana nacional (art. 5, inc. 1), las ba- ses generales de la administracin del Estado, el principio de publicidad de los actos de la administracin (art. 8, inc. 1) y en la forma democrtica de gobierno (art. 4). A partir de estas bases, se entiende que los funciona- rios pblicos son mandatarios del pueblo y deben atender a las peticiones y consultas de los ciudadanos mandantes. La teora de la representacin, en lgica democrtica, entiende que el derecho es un mecanismo de vin- culacin entre ciudadanos y gobernantes (vase Democracia). En efecto, se trata de un derecho propio del Estado democrtico. En el Antiguo Rgimen, slo exista una peticin estamental en la que se elevaba un ruego bajo el marco del estamento peticionario, ejercindose dentro de 178. DERECHO DE PETICIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 340 una condicin jurdica denida y frente a un poder poltico no represen- tativo. El derecho de peticin, sin embargo, slo puede ser ejercido en un sistema poltico que descansa en la igualdad de los ciudadanos. No es un instrumento para reclamar el respeto y la tutela de otros derechos, sino ms bien, un mecanismo de comunicacin mediante el cual el individuo puede dirigir cualquier tipo de mensajes a la autoridad, desde peticiones concretas a determinadas situaciones o la exposicin de razones u hechos sobre materias de inters pblico o privado. Breve resea histrica El debate en la CENC sobre este derecho se aboc a los efectos que produce la peticin formulada ante la autoridad. Para Silva Bascun se deba incorporar el principio de que la autoridad debe responder las peticiones efectuadas, encomendando al legislador precisar los efectos que tendra la no respuesta. El comisionado sealaba que en relacin con este precepto, es de opinin que debe completarse con la obligacin de la autoridad de responder y, como consecuencia, la sancin que el legislador pueda establecer para quienes no respeten ese deber. Cree, asimismo, que debe encargarse tambin al legislador determinar cules son los efectos de la falta de respuesta de una peticin en relacin con el contenido de ella. (CENC, S. 125). As, el proyecto evacuado por la CENC sealaba que La autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen conforme a las normas que contempla la ley. Sin embargo, fue la Junta de Gobierno la que, manteniendo el criterio del Consejo de Estado, decidi eliminar el inciso del proyecto, consolidando la redaccin actual del derecho. Regulacin constitucional El derecho se encuentra recogido en el Captulo III de la Constitu- cin y se ejerce al momento de elevar la peticin o mensaje a la autoridad. Bajo la regulacin actual, no conlleva la obligacin de la autoridad de responder a la comunicacin efectuada. Tal posibilidad depender de la voluntad de la misma. La Constitucin adems dispone que el ejercicio del derecho debe hacerse en trminos respetuosos y convenientes. Este derecho congura una esfera de proteccin negativa en virtud de la cual su titular no puede ser impedido de dirigir la peticin a la au- toridad que escoja. Existe una violacin del mismo, por tanto, si ste es privado, perturbado o amenazado en el ejercicio de tal potestad como, por ejemplo, medidas coactivas para no denunciar. Por ltimo, el dere- cho no se encuentra protegido por la accin de proteccin (art. 20, vase Accin de proteccin). Tanto por la falta de la obligatoriedad de la respuesta de la autori- dad, como por su marginacin del catlogo de derechos protegidos por la 341 accin de proteccin, se trata de un derecho de escasa aplicacin prctica. Sin embargo, cabe hacer precisiones de su exacto alcance en funcin de los poderes pblicos que son requeridos. En trminos generales, en cuan- to a la extensin de las solicitudes stas pueden abarcar muy dismiles cuestiones, desde una denuncia, si se pone en conocimiento de la autori- dad una conducta de un funcionario pblico, una manifestacin referida a cuestiones de mrito de la actuacin gubernativa o administrativa, un reclamo si se reere a la suspensin o deciencia de un servicio pblico, una solicitud de acceso a la informacin pblica, hasta una consulta si de ella se desprende la necesidad de que un organismo pblico exprese un dictamen (MADRID-MALO, 2005: 310). Por lo mismo, esta extensin pone en cuestin los lmites conceptuales de la misma y la real efectividad de este derecho. En este sentido, podemos considerar que existe una grada- cin en la intensidad del deber de respuesta y del compromiso vinculante para el Estado que emana de su ejercicio ciudadano. En la dimensin ms dbil aparece su uso en el mbito judicial. El reconocimiento constitucional del papel que tiene el derecho de peticin impide fundar en ste el derecho a la tutela judicial efectiva, que est sostenido en la capacidad de impetrar acciones, directa y vinculatoria- mente, ante los tribunales, a partir de su amplia recepcin en los arts. 19 N 3 y 83 de la Constitucin, as como en el deber judicial de responder reforzado por la presencia constitucional del principio de inexcusabilidad (art. 76; vase Derecho a la tutela judicial, Inexcusabilidad de los tribu- nales). Por tanto, en el plano jurisdiccional, el derecho de peticin tiene apenas una funcin residual. En un segundo nivel, encontramos las materias polticas vinculadas con el Congreso Nacional, en donde la ciudadana ejerce sus solicitudes bajo las reglas constitucionales estrictas del derecho de peticin. Por tan- to, no existe obligacin de respuesta y en su dimensin mnima se deja constancia de las acciones requeridas. No obstante, las denuncias o recla- mos pueden activar las acciones de scalizacin parlamentaria pero como un fundamento desligado de las peticiones. Finalmente, en el nivel ms exigible del derecho de peticin nos encontramos con su ejercicio ante las autoridades administrativas, que ha sido reforzado por la legislacin ad- ministrativa y por las prcticas efectivas requeridas desde la CGR, segn veremos en el apartado de regulacin legal. Regulacin legal En nuestro ordenamiento jurdico, son dos los cuerpos legales que tratan el derecho de peticin, regulando su contenido. El primero de ellos es la LOC BGAE la cual seala que los [rganos de la Administra- cin del Estado] actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se 178. DERECHO DE PETICIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 342 haga uso del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplicacin y rapidez de los trmites (art. 8 inc. 1 LOC BGAE, nfasis aadido). El otro es la LBPA, la cual establece que las personas, en sus relaciones con la Administracin, tienen derecho a: a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolucin de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario stos deban ser acompaados a los autos, a su costa; b) Identicar a las autoridades y al personal al servicio de la Administracin, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedi- mientos; c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administracin; d) Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los trminos previstos en la ley; e) Ser tratados con respeto y deferencia por las auto- ridades y funcionarios, que habrn de facilitarles el ejercicio de sus dere- chos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instruccin que requieran la intervencin de los interesados habrn de practicarse en la forma que resulte ms cmoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales; f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite de audiencia, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de resolucin; g) Exigir las responsabilidades de la Administracin Pblica y del personal a su servi- cio, cuando as corresponda legalmente; h) Obtener informacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes impon- gan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, e i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitucin y las leyes (art. 17 LBPA). Adems, establece que los procedimientos podrn iniciarse de ocio o a solicitud de persona interesada (art. 28 LBPA). Agrega que en caso que el procedimiento se inicie a peticin de parte interesada, la solicitud que se formule deber contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identicacin del medio preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las noti- caciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano ad- ministrativo al que se dirige [] (art. 30 inc. 1 LBPA). Tambin seala que transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronun- cie sobre ella, el interesado podr denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su supe- 343 rior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados des- de la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada [silencio positivo]. En los casos del inciso precedente, el intere- sado podr pedir que se certique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certicado ser expedido sin ms trmite (art. 64 LBPA). El precepto siguiente indica que Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio scal [silencio negativo]. Lo mismo se aplicar en los ca- sos en que la Administracin acte de ocio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin [] En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certicado se otor- gar sin ms trmite, entendindose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan (art. 65 LBPA, nfasis aadido). En relacin a los efectos del si- lencio negativo, agrega que los actos administrativos que concluyan por aplicacin de las disposiciones de los artculos precedentes [art. 65, entre otros], tendrn los mismos efectos que aqullos que culminaren con una resolucin expresa de la Administracin, desde la fecha de la certicacin respectiva (art. 66 LBPA). Por otra parte, el CP sanciona con la pena de suspensin de sus gra- dos mnimo a medio, si gozare de renta, y la de reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando prestare servicios gratuitos, [] al empleado pblico que arbi- trariamente: [] 4 Impidiere a un habitante de la Repblica perma- necer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, en los casos que la ley no lo prohba; concurrir a una reunin o manifestacin pacca y legal; formar parte de cualquier asociacin lcita, o hacer uso del derecho de peticin que le garantiza la ley (art. 158 N 4 CP, nfasis aadido). Adems, de castigar con las penas de suspensin del em- pleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tribu- tarias mensuales a [] todo empleado pblico del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos (art. 256 CP). Derecho de peticin como fundamento del derecho de participacin y consulta indgena Finalmente, cabe observar la evolucin que la doctrina ha reconocido (BRONFMAN et al., 2012: 308-314) en orden a recalcar que el legislador ha ido superando los lmites del derecho de peticin articulando el derecho 178. DERECHO DE PETICIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 344 a participar en la direccin de los asuntos pblicos directamente (art. 25.1 de la CADH). Esta dimensin institucional se expresa, por ejemplo, en el hecho que el Estado reconoce a las personas el derecho de partici- par en sus polticas, planes, programas y acciones (art. 69 LOC BGAE). Asimismo, tambin en las mltiples Ocinas de Informacin, Reclamos y Sugerencias (OIRS) creadas por la Administracin central y descentrali- zada, tanto exigidas por leyes como por normas reglamentarias. En esa misma lnea, se inscriben las peticiones sostenidas en la actividad profe- sional de cabildeo (L. 20.730, vase Conictos de inters). Por ltimo, cabe indicar una modalidad especial de participacin que es la consulta indgena regulada por el art. 6 del Convenio N 169 de la OIT (vase Consulta indgena). 179. DERECHO DE PROPIEDAD: Es la facultad de usar, gozar y disponer de toda clase de bienes corporales e incorporales en el marco de las limitaciones legales derivadas de su funcin social. Este derecho ha sido incluido en la mayora de los textos constitu- cionales del siglo XIX, bajo la inuencia de la Declaracin de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su art. 17 estableca: Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pblica, legalmente constata- da, lo exige claramente y con la condicin de una indemnizacin justa y previa. Asimismo, distintos instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido la proteccin de la propiedad, como la DUDH (art. 17) y la CADH (art. 21). A pesar de lo anterior, la proteccin de la propiedad como derecho fundamental ha sido cuestionada por la doctrina. Para Ferrajoli, los de- rechos fundamentales y los derechos patrimoniales tienen cuatro dife- rencias estructurales: (i) mientras que los primeros son universales en el sentido de la cuanticacin universal de la clase de sujetos que son sus titulares, los derechos patrimoniales son esencialmente singulares, en el sentido lgico de que para cada uno hay un titular determinado con exclusin de los dems; (ii) los derechos fundamentales son indisponi- bles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalsimos. Los dere- chos patrimoniales, en tanto, son disponibles por naturaleza, negociables y alienables; (iii) los derechos fundamentales tienen su ttulo inmediato en la ley, son todos conferidos a travs de reglas generales habitualmente de rango constitucional, mientras que los derechos patrimoniales tienen por ttulo actos de tipo negocial, y estn destinados a ser constituidos, modicados o extinguidos por actos jurdicos; y (iv) los derechos fun- damentales son verticales, es decir, producen relaciones jurdicas entre el individuo y el Estado, estableciendo prohibiciones y obligaciones a cargo de este ltimo, cuya violacin es causa de invalidez de las leyes y de las 345 dems decisiones pblicas y cuya observancia es condicin de legitimidad de los poderes pblicos. Los derechos patrimoniales, en cambio, son ho- rizontales en cuanto las relaciones jurdicas mantenidas por sus titulares son intersubjetivas (de tipo civilista) y generan prohibicin de lesin en el caso de los derechos reales, o bien obligaciones de deber en el caso de los derechos personales. [FERRAJOLI, 1999: 46-50]. Breve resea histrica La tradicin jurdico-constitucional chilena reconoce desde tempra- no ciertas formas de proteccin a la propiedad. El Reglamento Consti- tucional de 1812 lo haca en relacin de la libertad ambulatoria, prescri- biendo que a nadie se le impedir venir al pas, ni retirarse cuando guste con sus propiedades (art. 24 Reglamento Constitucional de 1812, nfasis aadido). No obstante, ser con la Constitucin de 1818 que se comienza a forjar el estatuto de proteccin constitucional de la propiedad privada en Chile. Dicha Constitucin estableca que el Estado no puede privar a persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria (art. 9 Constitucin de 1818). La matriz ideolgica del constitucionalismo chileno decimonnico se aprecia claramente en las disposiciones de la Constitucin de 1822. En su prembulo, se reere al derecho como uno de corte natural e impres- criptible. La conguracin de los poderes pblicos tena una lgica libe- ral de proteccin de la propiedad privada. As, el juramento de los dipu- tados exiga el compromiso de dictar leyes que mejor convengan al bien de la Nacin [] y de [la] propiedad de individuos (art. 42 Constitucin de 1822). Similar disposicin se estableca respecto del Director Supremo (art. 122 Constitucin de 1822). Expresamente, una de las facultades del Congreso dispona la obligacin de amparar la libertad civil y las pro- piedades (art. 47, N 27 Constitucin de 1822). Desde el punto de vista de garantas individuales, se prevea expresamente la proteccin de la propiedad privada sujeta a limitacin slo cuando algn caso raro de utilidad o necesidad comn lo exija, pero con derecho a indemnizacin, tasada por una comisin de hombres buenos (art. 115 Constitucin de 1822). La utilidad o necesidad comn deba ser calicada por los poderes ejecutivo, legislativo y judicial (art. 116 Constitucin de 1822). La Constitucin de 1828 contina con el tratamiento liberal de la propiedad y jaba una clusula general, en virtud de la cual [l]a Nacin asegura a todo hombre, como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la seguridad, la propiedad, el derecho de peticin, y la facultad de publicar sus opiniones (art. 10 Constitucin de 1828). El derecho de propiedad se formula en trminos tales que provee tutela judicial frente a privaciones del derecho y el derecho a la indemnizacin (art. 17 Cons- titucin de 1828). 179. DERECHO DE PROPIEDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 346 Esta estructura del derecho de propiedad se repite en las Constitu- ciones de 1833 (art. 12 N 5) y 1925 (art. 10 N 10). No obstante, esta l- tima fue reformada de manera tal que se incorporan intereses colectivos que modulan el contenido de la propiedad individual. La Constitucin de 1925 ren el estatuto de la propiedad al incorporar la nocin de utilidad pblica y jar reglas de lmites al derecho. Particularmente importantes fueron las modicaciones que se introdujeron en 1967 a travs de la L. 16.615, en el contexto de la Reforma Agraria. En efecto, se sustituy el art. 10, precisando que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su funcin social y hacerla accesible a todos. Adems, prescriba que cuando el inters de la comunidad nacional lo exijan, la ley podr reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare preemi- nente para la vida econmica, social o cultural del pas. Introdujo tam- bin la regulacin de la expropiacin, en cuanto slo poda ordenarse por ley y daba derecho a una indemnizacin equitativa (vase Expropia- cin). Sin embargo, [e]l rasgo doctrinario ms relevante de la reforma es, sin duda, la consagracin de la propiedad, en todo cuanto respecta a la adquisicin, conservacin, goce y extincin como una funcin social [TAPIA, 1966: 98]. En este sentido, se otorga al Estado un papel prepon- derante en la jacin de contenido y objetivos de la funcin social de la propiedad, al establecer, por ejemplo una reserva de dominio a favor del Estado. Este texto constitucional permiti llevar a cabo la reforma agraria, y no fue sustancialmente modicado durante el gobierno de la Unidad Popular. En el contexto ideolgico de la dictadura militar, la CENC discuti largamente el contenido del derecho de propiedad, invirtiendo aproxi- madamente 30 sesiones. A pesar de lo anterior, se mantuvieron gran par- te de las innovaciones de la reforma de 1967 reforzando el procedimiento y la regulacin de la expropiacin, y la reserva de ley (vase Reservas normativas). Por ello, cuando el General Pinochet enva sus orientacio- nes fundamentales para guiar el trabajo de la Comisin recin formada [], postula la idea de una nueva democracia, caracterizada como au- toritaria, protegida, integradora, tecnicada y de autntica participacin social, uno de cuyos pilares sera una estructura econmico-social que reforzara la libertad del hombre frente al estatismo avasallador. En ese contexto, el respeto del derecho de propiedad privada constitua una re- gla social bsica [RAJEVIC, 1996: 28]. De este modo, el nuevo estatuto constitucional de la propiedad incluy a la propiedad minera, de apro- vechamiento de aguas, industrial e intelectual, y mantuvo la proteccin a toda clase de bienes, incluso los incorporales. Para la CENC el derecho de propiedad es el fundamento de las libertades pblicas y base esencial para el desarrollo econmico del pas (CENC, S. 6). 347 Regulacin constitucional El art. 19 N 24 regula en detalle el derecho de propiedad en uno de los numerales ms extensos de la Constitucin. El primer inciso asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. [] la CPR no garantiza una propie- dad, sino que el derecho de propiedad en sus diversas especies, razn por la cual el concepto del Cdigo Civil es uno ms de los diversos tipos de especies de propiedades garantizados por la CPR, no constituyendo un modelo nico [CORDERO, 2008: 93]. Sobre esto el TC ha sealado que la Constitucin no reconoce una nica propiedad sino la propiedad en sus diversas especies. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el legislador congure [] No existe, entonces, una propiedad ge- neral y propiedades especiales; existen slo propiedades distintas, con estatutos propios. La Constitucin garantiza el derecho de propiedad, cualquiera fuera ste. [] No existe una legislacin que haya sido erigi- da por el constituyente en modelo de todas las dems propiedades. Ello habra signicado constitucionalizar una determinada legislacin; rigidi- zar las deniciones del legislador; y abrir un debate sobre la proteccin de las propiedades constituidas a partir de un diseo propio, distinto a ese pretendido modelo comn. (STC R. 1298-09). El art. 19 N 24, inc. 2, refuerza la reserva legal sealando que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, el modo de ejercer sus atributos, y las limitaciones que deriven de su funcin social. El inc. 3 establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calicada por el legisla- dor. Como ha constatado la doctrina constitucional, el primer inciso del art. 19 N 24 asegura el derecho de propiedad en sentido objetivo, como una garanta institucional de la propiedad, mientras que el inciso tercero del mismo artculo asegura el derecho de propiedad en sentido subjeti- vo, o ms precisamente, la garanta de integridad patrimonial [CORDERO, 2008: 102]. Los incisos 3 y ss., regulan el procedimiento de expropiacin (vase Expropiacin), a travs del cual se priva de un atributo o facultad esencial del dominio, y los incisos 6 y ss., establecen el dominio pblico de las minas y su rgimen de explotacin. El inciso nal establece el rgi- men de propiedad de las aguas. Al sealar que el dominio tiene ciertos rasgos y atributos esenciales, la proteccin constitucional de la propiedad incluye un cariz objetivo y uno subjetivo, constatando un ncleo regulatorio preexistente, tanto a la Constitucin como a aquellas posiciones jurdicas subjetivas que puedan constituirse como derechos subjetivos de dominio y por lo tanto quedar protegidas por la garanta de su inviolabilidad. [ALDUNATE, 2004: 160]. 179. DERECHO DE PROPIEDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 348 En este sentido, la intervencin en un derecho subjetivo que implique la privacin de algn atributo o facultad esencial del dominio, de tal magnitud que constituya expropiacin conlleva el pago de una indem- nizacin y responde a la estructura actuacin lcita expropiatoria respon- sabilidad expropiatoria. Distinto es la supresin de un atributo o facultad esencial del dominio a nivel de derecho objetivo; la actividad del le- gislador ser ilcita constitucionalmente en cuanto afecta la esencia del dominio, y ser lcita si no afectando la esencia del derecho, acomete una regulacin de limitaciones y obligaciones constitucionalmente ha- bilitada conforme a la exigencia de la funcin social de la propiedad. [ALDUNATE, 2004: 160-1]. Importante es sealar que el constituyente, junto con garantizar el derecho de propiedad en sus diversas especies, ampara a su titular ante su privacin, perturbacin o amenaza dotndolo de la accin de protec- cin (vase Accin de proteccin). Atributos del dominio La doctrina atribuye al derecho de propiedad una serie de caracte- rsticas, por algunos llamadas atributos. Se establece que el dominio es, en primer lugar, real pues se ejerce sobre una cosa sin respecto a deter- minada persona. En segundo lugar, es un derecho absoluto que conere al titular la facultad de disponer ampliamente del objeto, de manera so- berana, limitada e independiente. En tercer lugar, es un derecho exclusivo que se radica en un solo titular, ya que no pueden existir dos propietarios independientes que ejerzan facultades sobre la misma cosa. [Por todos, PEAILILLO, 2006: 59-60]. Para la doctrina mayoritaria, el dominio conlleva una serie de pre- rrogativas al propietario, considerados atributos fundamentales o esen- ciales. La facultad de uso signica que el propietario puede utilizar o ser- virse de la cosa. La facultad de goce permite al dueo beneciarse de los frutos y productos de la cosa. La facultad de disposicin deriva del carcter absoluto que se le atribuye a la propiedad y consiste en que el dueo pue- de disponer de la cosa segn su voluntad, incluso arbitrariamente. Esta disposicin es material y jurdica, aunque limitadas por la ley y el derecho ajeno. [Por todos, PEAILILLO, 2006: 62-3]. Privacin y limitacin en el derecho de propiedad Como se seal anteriormente, el texto constitucional establece una reserva legal para determinar las obligaciones y limitaciones al derecho de propiedad, que deriven de su funcin social. En efecto, precisa que sta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental (vase Seguridad nacional). 349 Se ha sostenido que [l]a doctrina mayoritaria estima que esta enu- meracin es taxativa [] otros autores, empero, han entendido que la funcin social, como concepto jurdico indeterminado, es comprensiva de innidad de situaciones, de modo que la pretendida taxatividad re- sulta ilusoria [RAJEVIC, 1996: 89]. Durante la discusin en la CENC se seal que en la actualidad no se concibe la consagracin del derecho de propiedad, sin que, al mismo tiempo, su titular no cumpla con la funcin social que ste lleva implcito (CENC, S. 19). Sobre este asunto, el TC ha sealado que la funcin social de la propiedad signica que sta tiene un valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitucin alemana dice: la propiedad obliga, para hacer notar que el dominio adems de conferir derechos, impone de- beres y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que armonizan los intereses del dueo y de la sociedad puede decirse que constituyen la funcin social de la propiedad (STC R. 245-96). Junto con el reconocimiento y proteccin de la propiedad, la Consti- tucin reconoce la existencia de funciones o nalidades no individualistas que restringen una consideracin puramente absolutista de la propiedad y de los derechos del propietario sobre la misma. Estas nalidades no individualistas las distingue bajo dos categoras diferenciadas y en incisos distintos: el art. 19 N 24, inc. 2 congura las limitaciones y obligaciones fundadas en la funcin social de la propiedad, y el inc. 3 del mismo art- culo establece la privacin de la propiedad fundada en la utilidad pblica o el inters nacional. A partir de estas diferencias se da cuenta de dos institutos distintos: las limitaciones y las privaciones. En las primeras, la funcin social es un lmite intrnseco de la propiedad y el legislador desarrolla las causales que el constituyente ha denido. Esta concrecin o concretizacin legislati- va de la dimensin social contingente de la propiedad implica reducir o constreir algunas de las posibilidades de actuacin individual del pro- pietario, pero slo en cuanto limitacin u obligacin que es consustancial a su derecho de propiedad, sin generar derecho a indemnizacin puesto que, tericamente, no hay dao que lamentar. En cambio, respecto de las privaciones la Constitucin autoriza, por una nalidad pblica, el cerce- namiento de un derecho afectando la esencia de la misma y sus atributos que la identican. Todo ello a cambio de una indemnizacin del dao patrimonial efectivamente causado. Justamente, el origen de la introduc- cin de la institucin del respeto al contenido esencial de los derechos en nuestro ordenamiento propio del constitucionalismo alemn se cana- liza en este inciso no como una prohibicin de afectacin sino que como una compensacin del dao generado por una decisin del legislador que expresamente impone nalidades pblicas sin contestacin privada, 179. DERECHO DE PROPIEDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 350 salvo la del debido proceso en la determinacin de la indemnizacin que se debe pagar. (STC R. 2299-13, c. 8). Propiedad Minera El inc. 6 del art. 19 N 24 establece que el Estado tiene el domi- nio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiendo stas las covaderas, arenas metalferas, salares, depsitos de carbn o hidrocarburos y las dems sustancias fsiles con excepcin de las arcillas superciales. La CENC y el Consejo de Estado propusieron como estatuto de la propiedad minera un dominio estatal como emana- cin de la soberana que slo permita entregar la propiedad de los yaci- mientos a los particulares, en quienes queda radicado denitivamente el dominio de las minas. El texto vigente, impuesto nalmente por la Junta de Gobierno, consagra un sistema dominical de propiedad minera, reco- nociendo al Estado todos los atributos propios del dominio y regulando especcamente su contenido (vase Bienes del Estado). De este modo, el inc. 6 instaura a nivel constitucional las obligaciones y limitaciones a que los predios superciales estn sujetos para facilitar la exploracin, explotacin y el benecio de minas. El inc. 7 mandata a una ley orgni- ca constitucional la determinacin de las sustancias concesibles, el otor- gamiento judicial de las concesiones (vase Concesiones mineras) y los derechos y obligaciones que se derivan de sta, prohibiendo la concesin de hidrocarburos lquidos y gaseosos. Asimismo, establece la existencia de concesiones mineras de exploracin, explotacin, concesiones admi- nistrativas y contratos de operacin, prescribiendo que la concesin mi- nera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justica su otorgamiento. El inc. 8 da competencia exclusiva a los tribunales ordinarios para resolver las controversias y de- clarar la caducidad y extincin del dominio sobre las concesiones, mien- tras que el inc. 9 otorga garanta constitucional al dominio del titular de la concesin. En el inc. 10 se establece que en el caso de sustancias no susceptibles de concesin, de yacimientos existentes en aguas martimas bajo jurisdiccin nacional y de aqullos que conforme a la ley se siten en zonas de importancia para la seguridad nacional, el Estado o sus empre- sas podrn ejecutar directamente la exploracin, explotacin y benecio de dichos yacimientos, o por medio de concesiones administrativas o con- tratos especiales de operacin. Propiedad sobre las aguas El art. 19 N 24 inc. nal seala que los derechos de los particula- res sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. En este caso, la Cons- titucin establece la categora de dominio pblico de manera implcita, 351 reconociendo las aguas terrestres como bienes dominicales, cuyo uso especial, disfrute y provecho otorga el Estado a los particulares por va concesional [ZIGA, 2005]. Segn dene el art. 5 del C. Aguas, las aguas terrestres son bienes nacionales de uso pblico (vase Bienes nacionales de uso pblico), y se otorga a los particulares el derecho real de aprove- chamiento de ellas conforme a los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe la ley (vase Derecho de aprovechamiento de aguas). Este derecho es de dominio de su titular quien tiene facultad de uso, goce, administracin y disposicin; slo expropindolo puede ser vlidamente privado de ese domino. 180. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL: Es una rama de la propiedad intelectual, que protege un tipo especialsimo de propiedad sobre las invenciones, las innovaciones tecnolgicas y el uso de las seas que caracterizan el trco comercial, otorgando a sus titulares y terceros legalmente reconocidos, un derecho monoplico de explotacin que les atribuye exclusividad en su uso. Regulacin constitucional La Constitucin de 1833 fue la primera en reconocer en este nivel esta propiedad en los siguientes trminos: Todo autor o inventor tendr la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o produccin por el tiempo que le concediere la ley; y si sta exigiere su publicacin, se dar al inven- tor la indemnizacin competente (art. 152, Constitucin de 1833). La Constitucin de 1925 reformul su conceptualizacin admitiendo la indemnizacin por la expropiacin. De esta manera, seala que la propiedad exclusiva de todo descubrimiento o produccin, por el tiempo que concediere la ley. Si sta exigiere su expropiacin, se dar al autor o inventor la indemnizacin competente (art. 10, N 11, Constitucin de 1925). La Constitucin de 1980, precedida de un estudio al interior de la CENC, en la Subcomisin sobre el Derecho de Propiedad, alter esta forma de entendimiento de la propiedad industrial proponiendo la si- guiente norma: se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgi- cos u otras creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior (art. 19, N 25, inc. 3 y 4).
Deniciones conceptuales sobre la propiedad industrial La propiedad industrial no constituye una rama autnoma ni una disciplina propia sino que es parte de la propiedad intelectual. Chile est 180. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 352 adscrito a la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual que agru- pa conceptualmente ambas categoras. Sin embargo, en el derecho chileno se ha impuesto un tratamiento diferenciado que pedaggicamente las explica por separado pese a emanar de una raz comn. Ya el CC orientaba esta distincin al indicar que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584 CC). La propiedad industrial ha tenido una sucesin de cuerpos norma- tivos especiales. Las primeras leyes en Chile relativas a la propiedad in- dustrial datan del ao 1778 en el Reglamento y Aranceles Reales para el Comercio Libre de Espaa a Indias de 12 de octubre de 1778. Sin embargo, desde la ley de 9 de septiembre de 1840 sobre privilegios exclusivos, que constituye la primera ley de patentes de invencin, pasando por la ley de 1874 sobre marcas de fbrica y de comercio, el DL N 588 de 1925 sobre propiedad industrial, el D. N 958/1931 Ministerio de Fomento, sobre la misma materia, y la L. 19.039 sobre Propiedad Industrial que se encuen- tra, actualmente, en el texto refundido, coordinado y sistematizado por el DFL N 3/2006 Ministerio de Economa. La propiedad industrial es una especie de propiedad o cuasi-propie- dad porque no puede asimilarse directamente ni a un derecho real ni a un derecho personal. No es derecho real porque, sin perjuicio de ejercer derechos excluyentes sobre la cosa objeto de invencin, s obliga a terceros a abstenerse de interferir en su uso con relevancia econmica. Tampoco es un derecho personal, porque se trata de un derecho directo sobre el objeto respecto del cual el titular obtiene su utilidad. El nfasis no est en el bien sino que en el provecho econmico que se produce por el efecto de compartirlo con los dems. Esta condicin jurdica la reconoce la Consti- tucin al asociar el derecho de propiedad industrial solamente a los incisos 2 a 5 del art. 19, N 24 (vase Derecho de propiedad). Esto es, excluye la naturaleza de la propiedad tratado como bien corporal o incorporal. El monopolio que protege sobre los inventos, marcas y procesos tec- nolgicos constituye un incentivo al desarrollo tcnico e industrial, pues- to que de carecer de tal garanta, no se invertira en su investigacin cien- tca y aplicacin tecnolgica. Desde un punto de vista especco, corresponde a una especie de dominio o propiedad que toda persona natural o jurdica, nacional o ex- tranjera, siempre que est sujeta al ordenamiento jurdico chileno, tiene sobre patentes de invencin, marcas comerciales, modelos y procesos tec- nolgicos u otras creaciones anlogas. Tipos de propiedad industrial Las patentes de invencin son aquellas en las cuales el Estado con- cede el derecho exclusivo de proteccin de una invencin, esto es, toda 353 solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer industrial, pudiendo ser un producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos. Las marcas comerciales son el [] signo visible, novedoso y carac- terstico que sirve para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales [] [CEA 2004: 584]. Los modelos pueden ser de utilidad o de diseo industrial. Los mo- delos de utilidad, como los instrumentos y herramientas que aporten un benecio a la funcin para la que son destinados. Y los diseos industria- les, esto es, toda forma tridimensional, asociada o no con colores, y cual- quier artculo, industrial o artesanal, que sirva de patrn para fabricar otras unidades y que se distinga de sus similares [] [CEA 2004: 586]. Los procesos tecnolgicos son los [] mtodos o procedimientos, planicados y que se mantienen en reserva, con los cuales es posible pro- ducir un invento o modelo industrial [] [CEA 2004: 586]. Otras creaciones anlogas son, entre otras, los esquemas de trazado o topografas de circuitos integrados, indicaciones geogrcas y denomi- naciones de origen. Por mandato constitucional, corresponde a la L. 19.039 regular el plazo o tiempo en virtud del cual se reconoce el dominio industrial a su titular. Ese plazo depender del tipo o especie de privilegio industrial (pa- tente de invencin, marca comercial, etc.) que est cubierto por el ttulo de proteccin. De esta forma: (i) respecto de las patentes de invencin, el ttulo de proteccin se concede hasta por 20 aos no renovables; (ii) res- pecto de las marcas comerciales, el ttulo de proteccin se concede por 10 aos, contados desde la fecha de su inscripcin en el registro respectivo, pudiendo renovarse por perodos iguales; (iii) respecto de los modelos industriales, el ttulo de proteccin se concede por 10 aos, no susceptible de renovacin. Conforme a dicha legislacin, para la obtencin de toda patente, las invenciones de productos (invencin de un producto) o de procedimien- tos (invencin de un procedimiento), en todos los campos de la tecnolo- ga; debern ser nuevas u originales y tener nivel inventivo, es decir, debe existir con anterioridad en el estado de la tcnica, todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo, mediante una publicacin en forma tangible, la venta o comercializacin, el uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentacin de la so- licitud de patente en Chile o de la prioridad reclamada. En consecuencia, [] el inventor se hace dueo de su invento por el ttulo de proteccin que le otorga el Estado, como una concesin, y no a raz de ser l quien, con su imaginacin y talento, con sus recursos y esfuerzo, logr crear un producto o procedimiento de aplicacin industrial denida y til. [CEA 2004: 588]. 180. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 354 Para efectos de llevar un registro de las marcas industriales, exis- te el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI), dependiente del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. Este organismo debe- r, entre otras funciones, atender la tramitacin de solicitudes de marcas y patentes de invencin, resolver los juicios relativos al otorgamiento o nulidad de registros de marcas y patentes de invencin, otorgar ttulos y certicados relativos a marcas y patentes de invencin, mantener y custo- diar los registros de marcas y patentes, ofrecer servicios de informacin tecnolgica a travs de su Ocina de Informacin Tecnolgica. Importante es sealar que el constituyente, junto con garantizar la propiedad intelectual, ampara a su titular ante su privacin, perturbacin o amenaza (afectando la propiedad intelectual en especco), o, afectando su derecho de propiedad reconocido art. 19, N 24, dotndolo, en ambas situaciones, de la accin de proteccin (vase Derecho de propiedad, Accin de proteccin). 181. DERECHO DE RECTIFICACIN: Facultad constitucional que tiene toda persona injustamente aludida por un medio de comunica- cin social, a que su aclaracin o recticacin sea gratuitamente difundi- da en el mismo medio y en las condiciones que establezca la ley. Breve resea histrica Este es un derecho novedoso que se introdujo en la historia consti- tucional chilena con la reforma de 1971 a la Constitucin de 1925, en los siguientes trminos: toda persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna informacin, tiene derecho a que su aclaracin o recticacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el rgano de publicidad en que esa informacin hubiere sido emitida (art. 10, N 3, inc. 2 Constitucin de 1925). Sin embargo, el derecho haba sido recogido antes en el DL N 425 de 1925, que derog la Ley sobre Abusos de la Libertad de Imprenta de 17 de julio de 1872. Esta legislacin dur hasta su incorporacin en el Ttulo II De las recticaciones y del derecho de respuesta de la L. 16.643 sobre Abusos de Publicidad de 1967, reformada integral- mente por la L. 19.733, aun cuando sin introducir cambios sustantivos en lo referido al derecho. El art. 11 de este cuerpo legal estableca que todo diario, revista, escrito peridico o radiodifusora o televisora, est obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectica- ciones que les sean dirigidas por cualquiera persona natural o jurdica ofendida o infundadamente aludida por alguna informacin publicada, radiodifundida o televisada. Esta obligacin regir aun cuando la infor- macin que motiva la aclaracin o recticacin provenga de terceros que han solicitado o contratado su insercin. Las aclaraciones o recti- 355 caciones debern circunscribirse en todo caso al objeto de la informa- cin que las motiva [] (art. 11 L. 16.643). Regulacin constitucional La Constitucin de 1980 contena un rgimen fuerte de proteccin de la honra en desmedro de la libertad de informacin. Es as como contemplaba la gura que extenda la proteccin de la honra a la vida pblica, estableca la habilitacin constitucional para el delito de difa- macin e impona un rgimen de indemnizaciones a los responsables del medio de comunicacin social (vase Derecho a la honra). Estas normas del art. 19, N 4 fueron derogadas por la reforma constitucional del 2005, ampliando el margen de la libertad de expresin, quedando el derecho de recticacin como uno de los escasos lmites a la libertad de informacin. El art. 19, N 12, inc. 3 contempla esta institucin en los siguien- tes trminos: toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o recticacin sea gratuitamente difundida, en las condicio- nes que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. El derecho, por otro lado, goza de proteccin internacional en el art. 14 CADH. Bajo el ttulo Derecho de recticacin o respuesta, se esta- blece que: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agra- viantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su recticacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la recticacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputa- cin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrca, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. (Art. 14 CADH). Objeto del derecho Este derecho cumple con una doble funcin. Primero, protege la veracidad de la comunicacin pblica, puesto que garantiza a los ciuda- danos dar cuenta integral sobre un asunto, ms que vericar un enfren- tamiento de derechos entre el medio y el afectado. Por tanto, cumple un papel deontolgico para los medios de comunicacin social del deber de respetar los procedimientos que conducen a informar actos veraces, ms no necesariamente verdaderos. En segundo lugar, cautela la libertad de expresin de los afectados al permitirles no silenciar sus argumentos. [AN- GUITA, 2005: 314-6]. Tambin se puede entender que el derecho cumple 181. DERECHO DE RECTIFICACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 356 con una funcin, o constituye una va para garantizar la proteccin de la honra de las personas afectadas. Regulacin legal La L. 19.733 establece la regulacin de este derecho en un captulo especial dedicado al derecho de aclaracin y respuesta. Este derecho debe ejercerse dentro un plazo de 20 das desde la emisin de la informacin (art. 20, L. 19.733). No puede ejercerse con relacin a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica po- ltica, literaria, histrica, artstica, cientca, tcnica y deportiva, sin per- juicio de la sancin a que pueden dar lugar esos artculos, si por medio de su difusin se cometiere algunos de los delitos penados en esta ley (art. 21, L.19.733). Lo anterior, ha llevado a que se considere que este es un derecho que abarca las informaciones y no las opiniones, puesto que nadie puede ser molestado a causa de sus opiniones (art. 19.1 PIDCP, SCS R. 1290-99, recada en un recurso de queja en el Caso Servando Jordn v. El Mercurio). La legitimacin activa para ejercer este derecho exige que se trate de alguien que se vea afectado, sea por haber sido injustamente aludi- do u ofendido. Por tanto, queda pendiente el alcance de la expresin afectada por informaciones inexactas (art. 14.1 CADH) que puede mo- tivar el ejercicio de este derecho sin que una persona sea efectivamente ofendida o que sufra injusticia por la ausencia de precisin de las infor- maciones. La obligacin del medio de comunicacin social es variada. Primero, debe insertar la informacin gratuitamente. Segundo, debe ser en la misma proporcin a la alusin injusta, por tanto, deber publicarse ntegramente, sin intercalaciones, en la misma pgina, con caractersticas similares a la informacin que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma seccin. En el caso de servicios de radiodifu- sin sonora o televisiva de libre recepcin o servicios limitados de televi- sin, la aclaracin o la recticacin deber difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la transmisin que la haya motivado (art. 19, L. 19.733). Tercero, esta obligacin abarca las informaciones que el propio medio ha difundido as como las inserciones de terceros en ellos. Respecto de stos ltimos tiene derecho a cobrar el costo que le haya sig- nicado la recticacin. El medio deber difundir la informacin a ms tardar en la primera edicin o transmisin que rena las caractersticas indicadas y que se efecten dentro de las 24 horas siguientes a la entrega de la informacin. El medio podra, a su vez, responder a la recticacin lo que da derecho de rplica al afectado. Finalmente, el medio de comu- nicacin no puede negarse a difundir la recticacin pero si se rehsa existe el derecho a presentar una denuncia o querella en el juzgado cri- minal correspondiente. El tribunal, en la resolucin que ordene publicar 357 o emitir la aclaracin o la recticacin, o su correccin, jar plazo para ello y, adems, podr aplicar al director una multa de cuatro a doce uni- dades tributarias mensuales. Ejecutoriada la sentencia condenatoria, si no se publica la aclaracin o recticacin dentro del plazo sealado por el tribunal, y en los trminos establecidos en los incisos primero y segundo del artculo 19, segn el caso, el director del medio ser sancionado con multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se decretar la sus- pensin inmediata del medio de comunicacin social. El tribunal alzar la suspensin decretada desde el momento en que el director pague la mul- ta y acompae declaracin jurada en que se obligue a cumplir cabalmente la obligacin impuesta en la primera edicin o transmisin ms prxima (art. 28, L. 19.733). 182. DERECHO DE REUNIN: Facultad de las personas para agruparse y congregarse, en razn de uno o ms nes, sin armas y en lugares privados o pblicos; siendo en estos ltimos, sin permiso previo y con sujecin a las disposiciones generales de polica. Se trata de un derecho de libertad, puesto que asegura una esfera de no intervencin frente al poder estatal, establecido constitucionalmente en el art. 19 N 13. Su ejercicio se puede dar en diversos espacios, tanto en locales cerrados pblicos o privados como en bienes nacionales de uso pblico. Ejemplos paradigmticos son la concentracin de un grupo de personas en parques y plazas o las manifestaciones por las vas pbli- cas. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en ca- sos de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Breve resea histrica El derecho de reunin es positivizado tardamente en la tradicin constitucional chilena, slo a partir de la Constitucin de 1925. El texto del art. 10 N 4 dispuso El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y dems lugares de uso pblico, las reuniones se regirn por las disposiciones generales de polica. Como se puede apreciar, dicho precepto es el antecedente directo de la regulacin cons- titucional vigente. Sin perjuicio del texto normativo, es relevante considerar algunas de las opiniones que tuvieron los comisionados de la CENC que revelaban la importancia del derecho. Guzmn, por ejemplo, sostuvo que [s]i el da de maana se dijera que en los radios urbanos, no se admitirn concen- traciones o reuniones masivas en las plazas y calles, piensa que realmente no se estara vulnerando ningn derecho fundamental, ya que existen otros lugares ms alejados de las ciudades en los cuales estas reuniones se pueden vericar (CENC, S. 125). Tal opinin busca marginar el impacto 182. DERECHO DE REUNIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 358 de una movilizacin y devaluar el derecho, en su conexin con la partici- pacin poltica y el ejercicio democrtico, como se revisa a continuacin. Fundamento y conexin con la democracia El derecho de reunin debe ser entendido como un derecho de par- ticipacin poltica y de profunda conexin con el rgimen republicano y democrtico de Chile (art. 4, vase Democracia) y con otros derechos fundamentales, como la libertad de expresin (art. 19 N 12, vase Liber- tad de expresin). Se trata de una especicacin de la libertad pblica que habilita la presentacin de intereses por fuera de los canales represen- tativos. Esto es particularmente claro cuando la protesta se desarrolla en lugares pblicos. Tal espacio permite que se muestren ideas, reclamos u opiniones que no son debidamente canalizadas por las vas institucionales, como los mecanismos de representacin de una democracia. As la partici- pacin poltica no se ejerce, nica y exclusivamente, a travs del sufragio activo (vase Derecho de sufragio), sino tambin a travs del reclamo que se realiza en marchas y movilizaciones masivas en lugares pblicos. Tales conductas crean espacios para la deliberacin pblica, necesarios para la democracia y constituyen una de las fuentes de inputs del sistema poltico. Esta conexin no se pierde cuando se ejerce el derecho en lugares privados. La esfera de no interferencia estatal que brinda el derecho, po- sibilita la convergencia de personas para la generacin de ideas comunes respecto de intereses polticos, gremiales, estudiantiles, sindicales, etc. La pluralidad deliberativa requiere de una esfera de privacidad que permita la efectiva formacin de voluntades comunes. Caractersticas del derecho La doctrina tradicional suele adscribir las siguientes caractersticas al derecho de reunin: (i) Elemento subjetivo: requiere que las personas se agrupen por acuer- do previo, este carcter concertado lo diferencia de una simple aglome- racin. Lo que identica a la reunin de relevancia jurdica es que su convocatoria se haga a favor de personas en principio indeterminadas, rearmando su carcter pblico. (ii) Elemento temporal: requiere que la reunin sea de carcter transi- torio, lo que la diferencia de una asociacin. (iii) Elemento espacial: dependiendo del lugar en que la reunin se celebre, este derecho tendr una respectiva y diferenciada regulacin. (iv) Elemento nalista: su objeto primordial es la exposicin e inter- cambio de ideas y opiniones entre los participantes, lo que la diferencia de reuniones de personas con el objeto de asistir a espectculos, lo cual tiene una regulacin especca. 359 Limitaciones del derecho Segn el PIDCP, el ejercicio de este derecho solo puede estar sujeto a las restricciones legales necesarias en una sociedad democrtica, en inte- rs de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o el orden pblico, para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems. En consecuencia, nuestra Constitucin seala un lmite inmanen- te al ejercicio de este derecho: la reunin debe ser pacca y sin armas. Si se celebra en un lugar privado no se requiere autorizacin previa, pero debe realizarse en un espacio jurdicamente disponible para la reunin. En este sentido, la propiedad privada de terceros es un lmite al ejercicio de este derecho [BRONFMAN et al., 2012: 300]. Si la reunin se realiza en plazas, calles y dems lugares de uso p- blico debe sujetarse a las disposiciones generales de polica, requiriendo la conformidad del Intendente o Gobernador. Estos ltimos pueden im- pedir reuniones pblicas slo en calles de circulacin intensa o en que se perturbe el trnsito pblico, plazas y paseos en horas en que se usen para esparcimiento o descanso, o parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados. Lmites y disposiciones generales de polica El derecho de reunin, cuando es ejercido en lugares pblicos, debe sujetarse a las disposiciones generales de polica. La regulacin del de- recho de reunin en satisfaccin con las leyes de polica tiene su ante- cedente histrico en la Constitucin francesa de 1791. Se suele entender este concepto como aquellas normas emanadas de la autoridad adminis- trativa en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin de los derechos de los particulares, por razones de inters general y con el objeto de alcanzar la mantencin del orden pblico [BERMDEZ, 2010: 175]. Las disposiciones de polica son manifestacin de las potestades re- gulatorias originarias del Estado. Sin perjuicio de ello, existe una fuerte crtica a entender las disposi- ciones generales de polica como normas reglamentarias, ya que se estima que el derecho de reunin slo puede ser limitado en funcin de una norma legal (vase Reservas normativas). En efecto, y en conformidad con las obligaciones internacionales de Chile, el ejercicio del derecho de reunin slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley [] (art. 15 CADH). Regulacin legal Dentro del ordenamiento jurdico encontramos diversas disposicio- nes que otorgan potestad a las autoridades administrativas para dictar y ejecutar normas de polica, dentro de las cuales podemos mencionar: 182. DERECHO DE REUNIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 360 (i) La L. 20.502 que, entre otras cosas, crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, establece una atribucin genrica a dicha reparti- cin para [v]elar por la mantencin del orden pblico en el territorio nacional (art. 3, letra b), L. 20.502). (ii) La LOC GAR establece dentro de las potestades del Intendente en su art. 2 las siguientes: a) Dirigir las tareas de gobierno interior en la regin; b) Velar porque en el territorio de su jurisdiccin se respete la tranquilidad, el orden pblico y resguardo de las personas y bienes; c) Requerir el auxilio de la fuerza pblica en el territorio de su jurisdiccin, en conformidad a la ley. (iii) Al Gobernador la LOC GAR en su art. 4 le otorga las siguientes atribuciones: a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a mantener en la provincia el orden pblico y la seguridad de sus habitantes y bienes; [] c) Autorizar reuniones en plazas, calles y dems lugares de uso pblico, en conformidad con las normas vigentes. Estas autorizaciones debern ser comunicadas a Carabineros de Chile; d) Requerir el auxilio de la fuerza pblica (iv) La LOC MUN establece dentro de las funciones privativas de las municipalidades en el art. 3 letra d): Aplicar las disposiciones sobre transporte y trnsito pblicos, dentro de la comuna, en la forma que de- terminen las leyes y las normas tcnicas de carcter general que dicte el ministerio respectivo. Adems, en su art. 5 se le otorgan las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y naciona- les de uso pblico [] existentes en la comuna, salvo que, en atencin a su naturaleza o nes y de conformidad a la ley, la administracin de estos ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado; e) Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. (v) Finalmente el DS 1.086/1983 Ministerio del Interior, sobre Reu- niones Pblicas establece las disposiciones generales que regirn las re- uniones en plazas, calles y otros lugares de uso pblico. Estas consisten bsicamente en dar aviso al Intendente o Gobernador, los cuales pueden no autorizar reuniones o desles por causales taxativas y de derecho es- tricto (art. 2 letras c) y d) DS 1.086/1983 Ministerio del Interior), como as tambin se encuentran facultados para designar calles o sitios en que no se permitan reuniones pblicas. Las Fuerzas de Orden pueden impe- dir manifestaciones no avisadas dentro del plazo y disolverlas por dicho motivo, o por no cumplir con los requisitos que establece la ley. Dentro de los requisitos para realizar reuniones en plazas, calles y lugares de uso pblico podemos mencionar: que se d aviso por escrito, que se realice una individualizacin de los organizadores, precisar el objeto de reunin y recorrido, individualizar los oradores y donde se har uso de la palabra, precisar el lugar de disolucin y dar aviso de la reunin a las autoridades competentes dentro de dos das hbiles. 361 183. DERECHO DE SUFRAGIO: Es el libre ejercicio de participa- cin ciudadana en las decisiones colectivas y democrticas para la eleccin de candidatos y autoridades, para la determinacin, vinculante o no, de la voluntad en un acto jurdico y para la reivindicacin de la soberana popular en los casos que la Constitucin lo determine. Derecho de sufragio activo y pasivo El derecho de sufragio activo es el reconocimiento de todas las perso- nas que tienen derecho de sufragio para concurrir a votar en la eleccin respectiva. La condicin de activa de una persona se acredita, para cada eleccin, en el padrn electoral respectivo. Por otra parte, el sufragio pasivo es la aptitud de todo ciudadano de ser elegido en un cargo de eleccin popular. En general, todos tienen derecho de sufragio pasivo con las salvedades que constitucionalmente se establezcan. As, por ejemplo, se requieren determinados mnimos de edad (21 aos para diputado o 35 aos para senador y Presidente de la Repblica), nacionalidad (chilenos naturales o nacionalizados exclu- sivamente) o estudios (enseanza media o equivalente en el caso de los parlamentarios). Derecho de voto de los extranjeros en Chile Los extranjeros, en cuanto tales, slo tienen derecho de sufragio ac- tivo, siempre y cuando se hayan avecindado por ms de cinco aos, sean mayores de dieciocho aos de edad y no hayan sido condenados a pena aictiva. En cuanto al derecho de sufragio pasivo, los extranjeros nacio- nalizados, esto es chilenos, tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin (art. 14 inc. 2). La carta de nacionalizacin se obtiene siempre que el extranjero haya cumplido 21 aos de edad, tenga ms de 5 aos de residencia continuada en el territorio de la Repblica y sea titular del permiso de residencia denitiva (DS N 5.142/1960 Ministerio del Interior). Derecho de voto de los chilenos en el extranjero Los chilenos tienen derecho de sufragio, no importando el lugar de residencia, mientras cumplan con los requisitos constitucionales de ser chileno, mayor de dieciocho aos y no haber sido condenado a pena aictiva. Sin embargo, siendo titulares de este derecho, es resorte del legislador establecer los requisitos para su ejercicio. La ley de reforma constitucional L. 20.748 de 2014 modic el art. 13 de la Constitucin, introduciendo un nuevo inciso tercero: Los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del pas podrn sufragar desde el ex- tranjero en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de 183. DERECHO DE SUFRAGIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 362 Presidente de la Repblica y en los plebiscitos nacionales. Una ley org- nica constitucional establecer el procedimiento para materializar la ins- cripcin en el registro electoral y regular la manera en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artculo 18. Con ello se habilita por primera vez en la historia constitucional chilena este tipo de votaciones desde el extranjero, aun cuando no se ha dictado la legislacin que lo concretiza. Caractersticas del sufragio El sufragio en Chile es personal, igualitario, secreto y voluntario (art. 15). (i) Sufragio personal: La condicin personal del sufragio signica que no puede delegarse, que el elector debe concurrir por s mismo a emitirlo. No obstante, el TC ha declarado que el voto asistido no constituye una vulneracin constitucional puesto que confrontado los bienes jurdicos de voto personal y secreto en relacin a la perspectiva de ejercer el derecho de sufragio asistido para las personas discapacitadas, aqul debe ceder a favor de ste produciendo el menor impacto posible sobre la dimensin personal y secreta del voto (STC R. 745-07, c. 12-18). (ii) Sufragio igualitario: El carcter igualitario del sufragio signica que todos los votos valen lo mismo, de modo que una persona pesa un voto, no existiendo ningn criterio diferenciador en razn de propiedad, sexo, ingresos, educacin, religin u otro factor discriminador. Esta es la di- mensin ms relevante del sufragio en relacin a como se conguran los sistemas electorales y, especialmente, al modo en que se distribuyen los territorios electorales, denominados distritos y circunscripciones. (iii) Sufragio secreto: El carcter secreto signica que nadie puede co- nocer cmo sufraga un elector debiendo estar salvaguardada la libertad de eleccin. Fue introducido en Chile mediante la ley electoral del 20 de agosto de 1890. Su garanta se produce cuando la decisin del elector no puede ser conocida por otros y existe un procedimiento que impide formas de emisin abierta o pblica de su preferencia. (iv) Sufragio voluntario: El carcter voluntario del voto signica dos co- sas. Por una parte, que nadie que est en condiciones de votar pueda ser forzado a hacerlo. Por la otra, que al no concurrir a votar, no puede recibir sancin alguna. La voluntariedad del voto no signica que las elecciones estn desreguladas, y deban adaptarse a la voluntad del elector, pues la misma Constitucin que establece dicha voluntariedad obliga a regular un sistema electoral, que incluye la forma en que se realizarn los procesos electorales (art. 18). El derecho a no asistir a un acto electoral slo cede frente a la carga pblica igualitaria de asistir como vocal de mesa designa- do en la eleccin y por los cuatro aos siguientes (art. 47 LOC VPE). 363 Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 15 de la Constitucin, otras caractersticas del sufragio que se pueden indicar son su carcter univer- sal, directo e informado. (v) Sufragio universal: Es universal porque no existe ninguna barrera de acceso a su ejercicio con la sola salvedad del derecho de sufragio reco- nocido constitucionalmente a los chilenos que viven en el exterior y que no ha sido puesto en accin por el legislador. En Chile la condicin de sufragio universal se alcanz con la plenitud de ejercicio del derecho de sufragio femenino a partir de la L. 9.292 de 8 de enero de 1949. (vi) Sufragio directo: Es directo porque no existe ninguna eleccin de un rgano constitucional en el que medien colegios electorales que a su vez voten por los representantes denitivos. La nica excepcin era la eleccin del Consejo Regional, cuyos consejeros eran elegidos por los concejales de la regin, constituidos en colegio electoral. Tras la publi- cacin de la L. 20.678, los consejeros regionales tambin son elegidos en votacin directa. El sufragio directo opera en su proceso decisorio mediante representantes elegidos por voluntad popular. El Presidente de la Repblica es electo en votacin directa y nacional (art. 26). Lo mismo sucede con los diputados y senadores, que son electos en votacin direc- ta, por distritos o circunscripciones (arts. 47 y 49). El alcalde, a su vez, es elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y en cdula separada de los concejales (art. 57 LOC MUN). (vii) Sufragio informado: Finalmente, el derecho de sufragio es infor- mado puesto que es la va preferente que determina una decisin autnti- camente libre. Asimismo, es la fuente que origina la subvencin pblica a la difusin de debates televisivos. 184. DERECHO ELECTORAL: Rama del derecho pblico especia- lizada en el desarrollo de principios, reglas y prcticas de los procesos electorales pblicos. En nuestro pas las reglas abarcan desde las votaciones populares para los poderes del Estado hasta las elecciones gremiales y de grupos intermedios, e incluso aquellas referidas a la nominacin para cargos de eleccin popular conocidas como las elecciones primarias. A este entra- mado normativo se le denomina sistema electoral pblico. El sistema electoral pblico: las LOC electorales El sistema electoral pblico es el conjunto de mandatos al legislador que dene la Constitucin en el art. 18, bajo la frmula habr un sistema electoral pblico, orientando algunos objetivos a cumplir, delineando la organizacin electoral y regulando todas las etapas de un proceso electo- ral hasta la reclamacin de la calicacin de sus resultados. Este sistema est regulado por una ley orgnica constitucional [que] determinar su 184. DERECHO ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 364 organizacin y funcionamiento, regular la forma en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios en todo lo no previsto por esta Constitucin []. Esta alusin a una LOC qued determinada como el establecimiento de un sistema con principios que lo uniforman, pero que pueden estar perfectamente regulados por muy diferentes leyes orgni- cas constitucionales. Existen los siguientes cuerpos legales integrantes del sistema elec- toral pblico: LOC TRICEL, LOC N 18.556 sobre Sistema de Inscrip- ciones Electorales y Servicio Electoral, y LOC VPE. Adicionalmente, el propio constituyente agreg que dicha ley establecer tambin un siste- ma de nanciamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral (incorporado por la reforma constitucional, L. 20.337 de 2009). La L. 19.884 regula esas materias. Adicionalmente, normas de la LOC PP, de la LOC CN, de la LOC MUN, y de la LOC N 20.640 sobre Elecciones Pri- marias reeren a diversos aspectos del sistema electoral pblico como la presentacin de candidaturas, el sistema electoral en un sentido estricto y los requisitos de elegibilidad. Objetivos del sistema electoral La Constitucin es parca en la determinacin de nes que deba satis- facer el sistema electoral. Bsicamente, establece slo un objetivo: garan- tizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos (art. 18, inc. 1). Esta decisin contrasta con las reglas de la Constitucin de 1925 que orientaba el sis- tema electoral parlamentario en los siguientes trminos: en las eleccio- nes de Diputados y Senadores se emplear un procedimiento que d por resultado en la prctica una efectiva proporcionalidad en la representacin de las opiniones y de los partidos polticos (art. 25 Constitucin de 1925, nfasis agregado). La Constitucin de 1980 maniesta una tendencia de desconanza del sistema de partidos, pero no orienta ninguna nalidad global del sis- tema electoral como la gobernabilidad, la representacin o la igualdad territorial, dejando en libertad al legislador para la determinacin con- creta de sus reglas. En este sentido, algunos de los principios electorales de las democra- cias competitivas son: 1) La propuesta electoral que est sometida a los mismos requisitos de la eleccin (debe ser libre, competitiva) y, por otro, no puede sustituir a la decisin selectiva del electorado; 2) La competen- cia entre candidatos, los cuales se vinculan en una competencia entre po- siciones y programas polticos; 3) La igualdad de oportunidades en el m- bito de la candidatura (candidatura y campaa electoral); 4) La libertad de eleccin que se asegura por la emisin secreta del voto; 5) El sistema 365 electoral (reglas para la conversin de votos en escaos) no debe provocar resultados electorales peligrosos para la democracia o que obstaculicen la dinmica poltica (por ejemplo, producir una sobrerrepresentacin de la mayora); 6) La decisin electoral limitada en el tiempo slo por un perodo electoral. [NOHLEN, 1995: 10-11]. 185. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HU- MANOS: Conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las obligaciones internacionales de derechos humanos, sus mecanismos de proteccin y que jan la responsabilidad del Estado por su violacin. Las obligaciones internacionales de derechos humanos se encuen- tran positivizadas en diversos tratados internacionales. Adems, una serie de principios normativos han sido desarrollados a travs de decisiones judiciales de tribunales internacionales y a partir del soft law de declara- ciones, resoluciones y otros documentos. Por otra parte, esta expresin se utiliza para designar la disciplina de la ciencia del derecho que se dedica al estudio y sistematizacin de dichas normas y principios, a partir de la costumbre, los tratados internacionales y las sentencias de tribunales regionales e internacionales. Se suele armar que el Derecho Internacional de los Derechos Hu- manos tiene su origen moderno tras la segunda guerra mundial del si- glo XX. Dos documentos son centrales en esta construccin. Primero, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre adoptada como resolucin de la Organizacin de Estados Americanos, en abril de 1948 y, segundo, la DUDH adoptada como resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948. El texto ame- ricano es el antecedente previo a la Declaracin que adopta Naciones Unidas y su contenido reeja importantes paralelismos (vase Declara- cin Universal de los Derechos Humanos). El Prembulo de la DUDH explica por qu fue necesario adoptar este documento: [e]l desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad. A continuacin, se jan positivamente un catlogo de derechos que trasciende a los conceptos dieciochescos de las declaracio- nes de derechos estadounidense y francesa [HUNT, 2010: 210], al incor- porar prohibiciones explcitas de la esclavitud o proclamar el derecho al sufragio universal, igualitario y secreto. La DUDH es una resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas y, como tal, no constituye un tratado internacional. Pese a ello, se debe tener presente dos consideraciones. Primero, que el contenido de derechos de la Declaracin puede ser obligatorio para los Estados no porque se encuentre en dicho texto, sino porque puede constituir norma consuetudinaria de derecho internacional. Para ello, deben acreditarse 185. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 366 los elementos objetivo y subjetivo de la costumbre internacional. Segun- do, y ms importante an, su contenido ha sido desarrollado y expandido por tratados internacionales. Los ms importantes son los denominados Pactos de Nueva York, de 1966: el PIDCP y el PIDESC. Actualmente, se habla de la Carta Internacional de Derechos Hu- manos (International Bill of Rights), cuya composicin est dada por la DUDH, el PIDCP y sus dos protocolos facultativos, el PIDESC y su proto- colo facultativo [HUMPHREY, 1976]. Junto a ellos se suma una serie de ins- trumentos internacionales dedicados a principios o derechos especcos, o destinados a determinados sectores de la sociedad, como a los nios, mujeres, pueblos indgenas, entre otros y los instrumentos regionales (se contemplan ms de 60 instrumentos universales sobre Derechos Huma- nos, adems de sus respectivos protocolos). La Ocina de Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) es la encargada promocionar y proteger estos derechos e im- plantar el sistema de derechos humanos en la ONU. Actualmente, a nivel universal y a partir del 2006, se reformula la institucionalidad de Nacio- nes Unidas y se crea el Consejo de Derechos Humanos. En el mbito regional, el sistema interamericano conformado por la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos son las instituciones responsables de la tutela de los derechos establecidos en la Declaracin y la CADH (vase Comisin Interameri- cana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Hu- manos). 186. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: Tambin conocido como derecho de la guerra (ius in bello) o derecho de los con- ictos armados, es el conjunto de principios y normas jurdicas consue- tudinarias o convencionales que jan reglas de conducta para limitar los efectos del uso de la violencia en el caso de un conicto armado, mediante la proteccin de personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades y la regulacin de los mtodos y medios de la guerra. Al igual que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esta expresin se utiliza para designar la disciplina de la ciencia del dere- cho que se dedica al estudio y sistematizacin de dichas normas y princi- pios, a partir de la costumbre, los tratados internacionales y las sentencias de tribunales internacionales. El Derecho Internacional Humanitario no busca precaver un con- icto armado ni regular la atribucin de ejercer la fuerza internacional- mente, bajo las reglas de la Carta de Naciones Unidas. Tal materia se ha reservado al ius ad bellum, el Derecho Internacional Humanitario, lo que regula es el uso de la fuerza cuando existe un conicto armado. Esta nor- 367 mativa tiene por objeto brindar proteccin a determinadas categoras de sujetos como la poblacin civil o los prisioneros de guerra y a limitar los mtodos y medios de la guerra. mbito de aplicacin El Derecho Humanitario se preocupa de dos mbitos en tiempos de guerra. Primero, la proteccin de las personas que no participen en ellos, como los civiles, personal mdico y/o religioso, o aquellos que ya no par- ticipan en las hostilidades, como los combatientes heridos o enfermos o prisioneros de guerra. Segundo, se establece una serie de restricciones de los medios de guerra, especialmente de armas, y de los mtodos de guerra, como son ciertas tcticas militares. En relacin con las personas protegidas, gran parte del corpus inter- nacional humanitario est conformado por las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y su dos Protocolos Facultativos, a saber: (i) Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas de campaa; (ii) Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de heridos, de los enfermos y de los nufragos de las fuerzas armadas en el mar; (iii) Convenio de Ginebra relativos al trato de los prisioneros de gue- rra; (iv) Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra; Protocolo relativo a la proteccin de las vctimas de los conictos armados internacionales; y protocolo para la proteccin de las vctimas de los conictos armados sin carcter de internacional. Todos estos tratados internacionales han sido raticados por Chile y se encuen- tran vigentes. Segundo, en relacin con la regulacin de la fuerza en el empleo de los mtodos y medios de guerra, destacan tratados tales como la Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conicto Armado, Convencin sobre las Armas Qumicas o el Convenio sobre Ciertas Armas Convencionales, junto a sus cinco protocolos faculta- tivos, entre varios otros tratados. Finalmente, existe una regla de contenido mnimo y de comn aplicacin para cualquier situacin de conicto armado, contenida en el art. 3, comn a las cuatro Convenciones. Esta disposicin ja el n- cleo inderogable de proteccin internacional en cualquier evento de situacin blica, sea o no de carcter internacional (y con independen- cia de si se ha raticado el II Protocolo Facultativo a las Convenciones de Ginebra). 187. DERECHOS CIVILES Y POLTICOS: Es una clasicacin de los derechos con un doble fundamento histrico y jurdico. Histrico, como reejo de la losofa liberal del siglo XIX y, jurdico, como garanta de efectividad normativa de la DUDH a travs del PIDCP y sus instru- mentos complementarios. 187. DERECHOS CIVILES Y POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 368 Categora histrica de derechos En cuanto correspondiente a una categora histrica propia del siglo XVIII y XIX (vase Derechos de primera, segunda y tercera genera- cin). Ya analizamos algunos de los alcances de esta distincin y, espe- cialmente, la diferencia entre los derechos civiles y polticos propiamente tal, especialmente por la fundamentacin iusnaturalista racionalista de los primeros y la determinacin estatal contingente de los segundos. Tambin se diferencian por los bienes jurdicos que cautelan los dere- chos civiles, entendidos como inmunidades frente al poder, respecto de los cuales los derechos polticos son instrumentales a la consecucin del mismo objetivo, puesto que la participacin ciudadana en la ley y en la voluntad general del Estado, sirven para preservar que los lmites lega- les de intervencin no desnaturalicen derechos que se conceban, en tal tiempo, como absolutos. En tal sentido, los derechos civiles identicaban reglas caractersticas del constitucionalismo liberal para individualizar los derechos de las personas en su esencia. Sea como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano), como derechos innatos (Declaracin de independencia de 1776 de los Estados Unidos), o como proteccin de los derechos le- gtimos de todas las personas (Constitucin de Cdiz), todos estos textos reejan la idea de un fundamento externo a la Constitucin para reivin- dicar la libertad humana. Tratados internacionales Pero la vigencia de la clasicacin de los derechos civiles y polticos tiene una dimensin actual, vigorosa y plenamente activa. Se trata de una categora jurdica propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que se materializa en el desarrollo, evolucin y ampliacin de los principios y derechos que se consagran en el PIDCP (vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos). En este sentido, este concepto debe reconducirse a la Constitucin en base al art. 5, inc. 2, al disponer que es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. Mediante el DS N 778/1989 Ministerio de Rela- ciones Exteriores, se promulg y public el PIDCP como derecho vigente en Chile. La nocin de derechos civiles y polticos que comienza a aorar es una muy diferente a su conceptualizacin liberal iusnaturalista original. Parte de una nocin compleja y completa de persona y no de un indivi- duo aislado carente de relaciones sociales. La exigencia de libertad se da en un marco valorativo de igualdad, puesto que all est el entramado de condiciones que constituyen los obstculos sociales, culturales y tec- 369 nolgicos necesarios de remover para reconocer espacios de libertad y de igualdad efectivos. No se trata solamente de abolir privilegios sino de abrogar la discriminacin. Asimismo, se trata de una nueva generacin de derechos que aspira a contar con las garantas que los efectivicen. Lo anterior, importa un nuevo esquema de relaciones acerca de la posicin del Estado como amenaza esencial a posiciones subjetivas pero, tambin, como garante insustituible de libertades civiles. El PIDCP garantiza un conjunto amplio de derechos civiles y polticos en tiempos de normalidad y, asimismo, bajo situaciones excepcionales de emergencia. En tercer tr- mino, se trata de una nocin que es, a la vez, opuesta y complementaria de la expresin Derechos econmicos, sociales y culturales propia del Pacto del mismo nombre. Finalmente, se trata de una ampliacin de de- rechos que se consideran civiles y polticos, por su inclusin en el PIDCP, pero que estn lejos de la matriz liberal, como son los ejemplos del dere- cho a la vida (art. 6 PIDCP), el reconocimiento de personalidad jurdica (art. 16 PIDCP) o la prohibicin legal de la propaganda de guerra o la apologa del odio nacional, racial o religioso (art. 20 PIDCP), entre otros. La determinacin de la aplicacin de este Pacto y, por ende, del concep- to ampliado de derechos civiles y polticos se realiza por dos vas: los Comentarios u Observaciones Generales del Comit de Derechos Huma- nos que aplican e interpretan los derechos y libertades, y la resolucin de casos provenientes de las comunicaciones individuales, puesto que el art. 1 del Protocolo Facultativo del PIDCP reconoce la competencia del Comit para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin. 188. DERECHOS CONSTITUCIONALES: Es el conjunto de de- rechos de las personas que el constituyente ha estimado de la entidad suciente para incluirlos expresamente como normas constitucionales. Esta denominacin genrica est predeterminada por un criterio formal para denir derechos fundamentales: son constitucionales todos los derechos que aparecen expresamente en la Constitucin. Ningn ca- licativo adicional, como ser esenciales o fundamentales, predetermi- na el carcter de una norma suprema. El slo hecho de tener este rango los congura como constitucionales. Es as como en Chile tiene carcter constitucional el derecho de propiedad industrial (art. 19 N 25) y no el derecho de defensa de los consumidores, que otros ordenamientos esti- man de ese nivel, por ms relevante que para algunos pudiere ser ste sobre aqul. Asimismo, no es un derecho constitucional el derecho al ma- trimonio, aunque s puede interpretarse como derecho fundamental, en su vinculacin con el art. 5, inc. 2. La ausencia de una interpretacin es indiciaria de encontrarnos frente a un derecho constitucional. 188. DERECHOS CONSTITUCIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 370 Regulacin constitucional El catlogo de los derechos constitucionales est en todos los nume- rales del art. 19 preferentemente pero tambin en otros artculos, tales como el 10, 11, 13, 14 38, entre otros. La Constitucin utiliza la expre- sin derechos constitucionales en cinco oportunidades. En dos lo hace directamente, la ms relevante para identicar el Ttulo III de la Consti- tucin como de los derechos y deberes constitucionales. Asimismo, para reconocer el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia por las medidas particulares que se adopten en un estado de excepcin y que afecten derechos constitucionales (art. 45, inc. 1; vase Estados de ex- cepcin constitucional). En otras tres est referido al catlogo expreso de derechos constitucionales: primero, para limitar la accin de proteccin a algunos de ellos (art. 20, inc. 1, vase Accin de proteccin); segundo, para identicar la restriccin de los estados de excepcin constitucional a determinados derechos constitucionales (art. 39; vase Estados de excep- cin constitucional); tercero, para requerir autorizacin judicial previa cuando las investigaciones del Ministerio Pblico afecten el ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura (art. 83, inc. 3; vase Minis- terio Pblico). Asimismo, debe entenderse incluida dentro de los derechos constitu- cionales todas las referencias que la Constitucin hace a los derechos de las personas. Esta es la expresin que se utiliza en el art. 1, inc. 4 y 5; art. 8, inc. 2; en el epgrafe del art. 19; en el art. 38, inc. 2 y en el art. 52 N 1, letra c) de la Constitucin. 189. DERECHOS DE CONFIGURACIN LEGAL: Es una distin- cin acadmica que identica a los derechos constitucionales que requie- ren una intensa regulacin del legislador para adquirir plena efectividad o para precisar completamente su contenido. Los derechos constitucionales pese a ser normas directamente apli- cables, por su categora de principios (vase Principios), requieren de la mediacin normativa del legislador para su desarrollo, regulacin y concretizacin de sus contenidos. Es usual que todos los derechos estn en un grado de dependencia variable de la actividad del legislador. Sin embargo, hay algunos derechos constitucionales cuyo reconocimiento es tan mnimo y la interposicin normativa de la ley es tan intensa que ter- mina convirtiendo a sta, en el verdadero derecho. El carcter de esta regulacin debe respetar, no obstante, el contenido esencial del derecho (vase Contenido esencial de los derechos) quedndole vedado su des- naturalizacin, la desproteccin de los bienes jurdicos que lo identican y, por cierto, su negacin. Dentro de los derechos constitucionales que tienen ese carcter po- demos destacar el art. 19 N 17 la admisin a todas las funciones y em- 371 pleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes y el art. 19 N 18, el derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calicado []. Estos dere- chos no pueden ser confundidos con los derechos legales que se le han reconocido a personas e instituciones por expreso mandato constitucio- nal. Este es el caso, a modo de ejemplo, del art. 19 N 6 que establece que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. 190. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GE- NERACIN: Es una categorizacin de derechos que identica diversas oleadas de reconocimiento histrico de los mismos, dependiendo de la losofa poltica que los introdujo en sus ordenamientos nacionales y de los bienes jurdicos que preserva cada colectivo generacional. Esta distincin es acadmica y nuestro ordenamiento no hace alu- sin a ella. No existe una historia clara de quin la conceptualiz bajo esos parmetros, sin embargo, encontramos algunos textos clsicos como el trabajo de Benjamin Constant de 1820 que distingua entre la liber- tad de los antiguos y la libertad de los modernos como el inicio de este tipo de anlisis. Pero, por otra parte, estn las alusiones racionalizadoras modernas. La categorizacin generacional de los derechos humanos ha sido inicialmente propuesta en 1979 por Karel Vasak, en ese entonces Director del Departamento Jurdico de la UNESCO, cuando pronunci la Leccin Inaugural de la Dcima Sesin del Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia). En aquella poca, Vasak busc una manera pedaggica y didctica de presentar el reconocimien- to internacional de los derechos humanos, usando como fuente de ins- piracin el lema ocial de la Repblica francesa, a saber, libert, galit, fraternit (libertad, igualdad, fraternidad). De ah, los derechos civiles y polticos como derechos libertad forman parte de primera generacin; los de segunda generacin seran los DESC como derechos igualdad y, nalmente, los derechos de solidaridad constituiran los derechos de ter- cera generacin, como el derecho a la paz o el derecho al medio ambien- te [STEWARD, 2012: 21]. Explicacin crtica No es clara la identicacin de qu tipo de derechos pertenecen a cada generacin y si son tres o cuatro generaciones de derechos las exis- tentes. La doctrina tradicional entiende que la primera generacin de derechos corresponde a los derechos civiles y polticos, propios del libe- ralismo del siglo XVIII y XIX y la abstencin estatal. La segunda genera- cin correspondera a los derechos sociales propios del Estado Social de 190. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 372 Derecho y al movimiento socialista de inicios del siglo XX. Finalmente, la tercera generacin se asociara al impacto de las tecnologas sobre deter- minados derechos de nuevo cuo que es necesario reconocer y garantizar. Sin embargo, resulta plausible histricamente entender que la pri- mera generacin de derechos era exclusivamente la de los derechos civi- les. La reaccin a las imposiciones econmicas de la metrpoli inglesa en Estados Unidos y la eliminacin de los privilegios en lucha contra el ab- solutismo monrquico francs, pusieron nfasis a la libertad en todos los planos (acentuada en la libertad de comercio y la libertad de imprenta), la seguridad del debido proceso y a la igualdad como la representacin de la formal igualdad de todos ante la ley. Junto al derecho de propie- dad, representan el ncleo de la abstencin estatal que caracteriza las libertades civiles propias del liberalismo individualista decimonnico. La segunda generacin, es la de los derechos polticos, que no devienen de la naturaleza humana y, por ende, no constituyen una continuidad de los derechos naturales devenidos en derechos civiles. Los derechos polticos importan el reconocimiento de aqul conjunto de habitantes de cada pas que pasan a tener la condicin de ciudadanos. Slo ellos tendran el de- recho a congurar la voluntad estatal democrtica. La lucha poltica por ampliar la ciudadana y por tener derecho de sufragio activo y pasivo de- bi superar cuestiones de raza, de gnero, de patrimonio, de educacin, de edad, de nacionalidad y de un conjunto de condiciones que caracteri- zaron el Estado democrtico liberal desde el siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX. Finalmente, la tercera generacin de derechos sera la pro- piamente caracterizada por los derechos sociales. stos ponen el acento en el deber del Estado de realizar prestaciones sociales activas para satis- facer las necesidades bsicas de la subsistencia humana. Los movimientos comunistas, socialistas y el cristianismo de la nueva Doctrina Social de la Iglesia aportan desde diversas fundamentaciones a la reivindicacin de la dignidad humana en la esfera social. Es justamente esta perspectiva histrica, propia del siglo XX, la que ha abierto el debate acerca de una cuarta generacin de derechos. Por una parte, hay un conjunto de bie- nes jurdicos como la paz o el medio ambiente en donde hay titularidad subjetiva pero sobre todo colectiva de intereses legtimos. Y, por la otra, existe la necesidad de adaptar las garantas y derechos a las nuevas reali- dades cientcas y tecnolgicas que afectan bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o psquica o la intimidad, entre otros derechos, que constituyen dilemas donde el esquema tradicional de derechos resulta insuciente en su aplicacin y alcance. Finalmente, cabe realizar una nota morigeradora de la real vala de una clasicacin que se estima ideolgica y con severos defectos histri- cos. En lo que dice relacin con los derechos civiles se ha puesto nfasis en el enorme costo de muchos de estos derechos, muy lejos de su expli- 373 cacin estatal abstencionista, como es el caso de los gastos en policas, scales, justicia y gendarmes para hacer efectiva la seguridad y el debido proceso [HOLMES y SUNSTEIN, 2011]. En cuanto a los derechos polticos, aparece como un ciclo histrico previo al establecimiento de los derechos sociales, en circunstancias que las democracias recin constituyen una realidad mayoritaria en el mundo desde la ltima dcada del siglo XX. Y en cuanto a los derechos sociales, muchos de ellos contienen clusulas de libertad como, por ejemplo, en el derecho a la educacin que usualmente se excluye a la dimensin prestacional. 191. DERECHOS DEL CONSUMIDOR: Es el conjunto de derechos reconocidos, en el nivel constitucional y/o legal, con el objeto de proteger la actuacin libre en el mercado, de los usuarios de servicios y consumi- dores de productos, garantizndoles informacin, calidad del producto, seguridad en la prestacin y transferencias, as como condiciones de trato justo. Derecho comparado No era habitual en el constitucionalismo de postguerra incorporar el reconocimiento del derecho de los consumidores en este nivel. Sin embargo, aportaciones de procesos constituyentes post-autori- tarios, a partir de los setenta, han permitido recoger algunas libertades constitucionales econmicas. Es as como la Constitucin Espaola de 1978, en el marco de los principios rectores de la poltica social y econ- mica, ampla los deberes del Estado a la proteccin del consumidor. De esta manera, el art. 51 seala que: 1.Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedi- mientos ecaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mis- mos. 2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anterio- res, la ley regular el comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales. Por su parte, en una reforma constitucional de 1989 se incorpor a la Constitucin de Portugal un completo artculo que vale la pena reproducirlo en su integridad. Artculo 60 (Derechos de los consumidores): 1. Los consumidores tendrn derecho a la calidad de los bienes y servicios consumidos, a la formacin y a la informacin y a la pro- teccin de su salud, su seguridad y sus intereses econmicos, as como a la reparacin de los daos sufridos. 2. La publicidad ser regulada por ley. Se prohben cualesquiera formas de publicidad oculta, indirecta o enga- osa. 3. Las asociaciones de consumidores y las cooperativas de consumo tendrn derecho, en los trminos que disponga la ley, al apoyo del Estado 191. DERECHOS DEL CONSUMIDOR DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 374 y a ser odas sobre las cuestiones que tengan relacin con la defensa de los consumidores. Asimismo, durante los noventa, en la Constitucin de Argentina se estableci el art. 42, continuando con el modelo de la garanta de los con- sumidores, al expresar que: los consumidores y usuarios de bienes y ser- vicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educa- cin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y lega- les, al de la calidad y eciencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establece- r procedimientos ecaces para la prevencin y solucin de conictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Regulacin constitucional La manifestacin ms cotidiana y masiva del ejercicio de las libertades econmicas es la participacin como consumidor en el sistema econmico de mercado. Es as como se puede colegir que un sistema de mercado no puede avanzar sin una informacin que respalde decisiones efectiva- mente libres de los consumidores. La garanta de que tales informaciones sean transparentes y rearmen la condicin de igual participacin en el mercado, no puede venir de la interferencia sobre otra libertad como la de informacin. El equilibrio se alcanza reconociendo en el consumidor un conjunto de derechos que permitan garantizar la adecuada defensa de sus derechos. Qu tipo de defensa? Es una defensa que le permita hacer efectiva su participacin libre en el mercado y sta debe producirse necesariamente antes que el consumidor participe. Evidentemente que tambin debe estar protegido de los trminos de intercambio abusivos e ilegales, pero bsicamente debe salvaguardarse una dimensin preven- tiva y general. Ello es an ms claro fundado en el criterio de que los derechos y libertades no pueden ser argumentados extemporneamente como apoyo a la exencin de obligaciones libremente contradas en vir- tud de relaciones intersubjetivas lcitas. Nuestra Constitucin no dispone de un reconocimiento expreso a es- tos derechos. Sin embargo, el artculo 19, N 21, impone que la actividad econmica debe hacerse en un marco lcito. Ahora bien, si de la licitud se derivan reglas contrarias al abuso del derecho o a la prescripcin de las clusulas abusivas, es porque el principio de buena fe es parte integrante de la licitud de la actividad econmica (vase Buena fe). 375 Por lo tanto, cabe reconocer que los poderes pblicos tienen un de- ber de resguardar estas libertades siendo, en denitiva, el legislador el que las precise en un texto normativo. No obstante, se ha de reforzar la necesidad de que los consumidores tienen como derecho fundamental y directamente aplicable la posibilidad de que sus trminos de intercambios sean medianamente justos y que cuenten con la informacin necesaria para concurrir a ellos, en el marco de la buena fe. Para ello se ha de ga- rantizar que la calidad del bien consumido sea la efectivamente aceptada y que se le proteja la salud, su seguridad y sus intereses econmicos en caso de perjuicios. En tal sentido, la legislacin protege los intereses econmicos legti- mos, en particular, frente a la inclusin de clusulas abusivas en los con- tratos. Ser bsico reparar o indemnizar los daos y perjuicios sufridos. Proteger contra los riesgos que afecten su salud o seguridad. Informarlos sobre los productos o servicios y la educacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute. La protec- cin jurdica, administrativa y tcnica en las situaciones de inferioridad, subordinacin o indefensin. La garanta de la imposibilidad de renun- ciar a los derechos de los consumidores. Y promover formas de organi- zacin de los consumidores que garanticen una adecuada defensa de sus intereses y equilibren el poder de las posiciones dominantes. 192. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Es una clasicacin de los derechos con un doble fundamento histrico y jurdico. Histrico, como resultado de la evolucin del Estado liberal del siglo XIX hacia un Estado Social de Derecho, que reconoci nuevos derechos de naturaleza socioeconmica y, jurdico, como garanta de efec- tividad normativa de la DUDH a travs del PIDESC y sus instrumentos complementarios. Categora de derechos En su dimensin histrica se trata de una categora que se puede confundir con las mal llamadas generaciones de derechos (vase Dere- chos de primera, segunda y tercera generacin). Es evidente que los derechos econmico-sociales nacen desde el reconocimiento de las insu- ciencias del Estado de Derecho Liberal del siglo XIX. Esa evolucin tuvo que ver con la aguda realidad social que desnud la Revolucin Indus- trial y el capitalismo en el mundo del trabajo, en las condiciones de vida y en la escasa cobertura de la educacin y de los servicios sanitarios para amplios sectores de la poblacin. Ya a mediados del siglo XIX, la Cons- titucin de 1848 de Francia reconoci el derecho al trabajo, la necesidad de asegurar las condiciones mnimas de la existencia as como el derecho a la instruccin. Diversos movimientos ideolgicos y polticos, desde el 192. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 376 socialismo hasta la Iglesia Catlica, abogaron por hacerse cargo de esta cuestin social, como se la denomin en Chile. Una serie de tcnicas jurdicas de reconocimiento de derechos modicaron el papel absten- cionista del Estado, para abrirse hacia nociones positivistas que creaban derechos como posiciones pblicas subjetivas activas que prepararon el camino para auto-asumir el deber de otorgar prestaciones en determina- dos casos. Slo al inicio de la primera parte del siglo XX se constitucio- nalizan derechos sociales en las Constituciones de Mxico (Quertaro), de 1917, y de Weimar, de 1919, inaugurando un tipo de Estado signado con apellido, sea Social, Asistencial o de Bienestar. Las guerras y las crisis econmicas, incluida la Gran Depresin, llevaron a la construccin de un nuevo modelo de garantas de los derechos, esto es, su ampliacin e internacionalizacin en declaraciones de derechos. Por tanto, la vertiente histrica tiene mayor conexin con la jurdica que lo que acontece con la nocin de derechos civiles y polticos. Tratados internacionales Pero la vigencia de la clasicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) tiene una dimensin permanente como la actualizacin de la DUDH en su vertiente positiva. Se trata de una categora jurdica propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que se materializa en el desarrollo, evolucin y amplia- cin de los principios y derechos que se consagran en el PIDESC y en Protocolos Facultativos (vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos). En este sentido, el concepto es incorporado a nuestro sistema consti- tucional a travs del art. 5, inc. 2, al disponer que es deber de los rga- nos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. El PIDESC fue adoptado por Nacio- nes Unidas en Diciembre de 1966, suscrito por Chile en 1969 y mediante el DS N 326/1989 Ministerio de Relaciones Exteriores, se promulg y public como derecho vigente en Chile. La nocin de DESC se divorcia fuertemente de la concepcin relativa a los derechos civiles y polticos. La consideracin de la persona es un punto de partida distinto. Si bien analizamos el trnsito de la nocin de individuo a persona compleja y completa en los derechos civiles y pol- ticos, en el caso de los DESC, la situacin es ms concreta an. Se trata de los derechos de personas situadas en posiciones reales y no desde sus facultades abstractas. Los DESC se entienden en el plano de la insucien- cia de condiciones de existencia mnima, digna y propiamente humana. Aspira a la concrecin de determinadas igualdades materiales y a una equiparacin que reduzca las fuertes asimetras entre el poder empresa- 377 rial y los trabajadores. Por otro lado, buscan enfrentar las contingencias que surgen de la vida en sociedad. Por tanto, las condiciones materiales de la existencia humana revis- ten un cambio de paradigma en la proteccin de los derechos. No basta con garantas de autodefensa frente al Estado, sino que es el Estado el que se sita en posicin de quedar obligado, constitucional y legalmente, a disponer de prestaciones sociales para la satisfaccin de intereses colec- tivos. La fuerte dependencia de los DESC como derechos de prestacin ha impuesto una lgica de tratarlos como derechos dbiles, de segunda categora, programticos o simplemente retricos. Sin embargo, los Esta- dos de Derecho democrticos imponen una lgica integral a los derechos humanos, tanto en su faceta de derecho civil y poltico como de DESC, siendo complementarios para las sociedades democrticas. Son tan com- plementarios que los derechos sociales no son sinnimo de derechos pres- tacionales, como es el ejemplo de las libertades laborales que se ejercen con el derecho de sindicacin (manifestacin especca del derecho de asociacin), las libertades de los padres de escoger la educacin de sus hi- jos que deben ser respetadas en materia educativa o las libertades que se reconocen en el mbito de la creacin cultural y la investigacin cientca. Pero la matriz ms profunda de los DESC es que stos son el resultado de las carencias de otros derechos y, por lo mismo, la dignidad humana, materializada en supuestos socio econmicos es una condicin para el ejercicio de la libertad (Manuel Garca Pelayo citado en SNCHEZ, 1995: 350). Como consecuencia de lo anterior, el Estado cumple un rol protag- nico en la realizacin de estos DESC, puesto que en l reside buena parte de las obligaciones para efectivizar estos derechos, con aspectos incluso le- janos a la proteccin de posiciones subjetivas inherentes a los ciudadanos. Por lo mismo, el estatuto jurdico de los DESC no es unvoco. Algunos de ellos son propiamente bienes pblicos y su titularidad se extiende a las futuras generaciones, como es el caso del medio ambiente. El PIDESC, as como su Protocolo Facultativo (PF-PIDESC) que re- cin qued en condiciones de entrar en vigencia al ser raticado por el dcimo pas (Chile lo suscribi pero no lo ha raticado), renen un con- junto amplio de derechos y garantas. Entre sus derechos destacan, el de- recho al trabajo (art. 6), el derecho al goce de condiciones de trabajo equi- tativas y dignas (art. 7), la libertad sindical (art. 8), el derecho a la huelga (art. 8), el derecho a la seguridad social (art. 9), el derecho a la proteccin de la familia y los derivados de la proteccin familiar (art. 10), el derecho a un adecuado nivel de vida (art. 11), el derecho a la alimentacin (art. 11), el derecho a la vivienda adecuada o digna (art. 11), el derecho huma- no al agua (art. 11), el derecho a la proteccin de la salud (art. 12), una dbil consideracin del derecho al medio ambiente (art. 12), el derecho a la educacin (art. 13) o el derecho a participar en la vida cultural (art. 15), 192. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 378 entre otros. La determinacin de la aplicacin de este Pacto y, por ende, del concepto ampliado de derechos econmicos, sociales y culturales, se realiza por dos vas: los Comentarios u Observaciones Generales del Comit de Derechos Humanos que aplican e interpretan los derechos y libertades, y la resolucin de casos provenientes de las comunicaciones individuales, puesto por el PF-PIDESC que est en prxima ejecucin. 193. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATU- RALEZA HUMANA: Son los derechos de las personas naturales que se erigen en un lmite a la soberana estatal y que estn reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos rati- cados por Chile y que se encuentren vigentes. Este es un concepto de fuertes resonancias iusnaturalistas. Est reco- gido expresamente en el art. 5, inc. 2 en los siguientes trminos: El ejer- cicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rga- nos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. Constituye una de las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la institucionalidad). Asimismo, tiene una fundamentacin similar el art. 1 de la Constitucin, cuando en su inc. 1 declara que [l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y dere- chos. No obstante, respecto de esta ltima norma hay que referirla a un precedente histrico de la propia Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que en su art. 1 contempla una norma similar. En su vnculo con las personas, seran derechos esenciales que ema- nan de la naturaleza humana aquellos que partiendo de la armacin de un orden normativo objetivamente vlido, y en virtud de l identi- can unas cualidades (dignidad intrnseca, nalidad ) que atribuyen a quines las poseen un estatuto moral especial inviolable, con efectos jur- dicos, consistente en la titularidad de unos derechos [RODRGUEZ-TOUBES, 1995: 260]. Regulacin constitucional La explicacin de esta terminologa de derechos debe entenderse en el marco ms amplio de la historia de los derechos naturales, propio del iusnaturalismo racionalista. Para efectos de este Diccionario, es suciente destacar el rol operativo de la norma y de la denominacin en comento en relacin a nuestro ordenamiento jurdico. La norma del art. 5 es problemtica por su fundamentacin y por sus alcances. En cuanto a la fundamentacin, no necesariamente tiene una solucin iusnaturalista. Podemos sostener que el sentido de su incorpo- racin es triple. En primer lugar, como lmite a las decisiones soberanas 379 estatales. En tal sentido, no se debe olvidar que el Estado adquiere su plena legitimidad del respeto irrestricto a los derechos. Por tanto, la so- berana tiene una limitacin que abarca todas las dimensiones del poder constituido, ya sea ejecutivo, legislativo o judicial, as como el derivado de las competencias de otros rganos constitucionales. Existe una discusin doctrinaria acerca de si alcanza tal lmite al poder constituyente (vase Reforma de la Constitucin). En segundo lugar, la norma busca esta- blecer la existencia de un catlogo abierto de derechos reconocidos en la Constitucin. No slo los derechos constitucionales del art. 19 (vase Derechos constitucionales) que son parte de un universo cerrado de re- conocimiento de posiciones individuales garantizadas, sino que tambin lo sern aquellos provenientes de los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. Sin perjuicio del problema de su identicacin los derechos se calican por su condicin de ser esenciales. Una tercera consecuencia de esta norma es la determinacin jurispruden- cial de reconocer derechos implcitos. Se trata de un tipo de interpreta- cin constitucional que inere derechos fundamentales (vase Derechos Fundamentales) desde la clusula que combina derechos constituciona- les con los derechos estatuidos por los tratados internacionales. Hay un conjunto de sentencias del TC que ha reconocido, por ejemplo, el dere- cho a la identidad personal (STC R. 1340-09) y el derecho de acceso a la informacin pblica (STC R. 634-06) con el carcter de implcitos. En cuanto al catlogo abierto y a la consideracin de derechos implcitos, el art. 5 posibilita la determinacin iusnaturalista de alta discrecionalidad interpretando abiertamente la clave de derechos en la naturaleza huma- na. Sin embargo, la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y a formas de reconocimiento jurdico positivo tambin permi- te una lectura normativa ms apegada a tradiciones positivistas matizadas que deduzca derechos denidos con margen autoritativo. 194. DERECHOS FUNDAMENTALES: Son los atributos indivi- duales y sociales inherentes a la dignidad humana que el constituyente ha estatuido como derechos, directa o indirectamente, que los preserva de su alteracin o vulneracin por normas infra-constitucionales con un complejo de garantas jurdicas resistentes, hacindolos indisponibles al legislador en su ncleo esencial y que permiten a todas las personas su plena realizacin, goce y ejercicio. Regulacin constitucional La Constitucin slo establece en una sola oportunidad el concepto de derechos fundamentales, incorporado en las reformas del ao 2005, a efectos de regular el control de los auto acordados por parte del TC. Es as como dispone que podr requerir al Tribunal toda persona que sea 194. DERECHOS FUNDAMENTALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 380 parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afecta- da en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respec- tivo auto acordado (art. 93, inc. 3, nfasis aadido). Es maniesto que la voluntad del constituyente derivado fue utilizar una expresin amplia y sinnima de derechos constitucionales (vase Derechos constitucio- nales) a objeto de precaver cualquier forma en que la regulacin de un auto acordado alcanzara algn derecho establecido en la Constitucin y no, solamente, derechos procesales, ni restringido al derecho a la tutela judicial efectiva o el debido proceso. La denicin adoptada aqu sigue la tendencia de cierta terminolo- ga dominante en el Derecho Constitucional Comparado y que supera la nocin exigida por el art. 93 inc. 3 de la Constitucin. No obstante, su trascendencia obliga a una explicacin ms amplia del concepto. Explicacin doctrinaria Este concepto se explica, en gran medida, por identicar cmo atri- buir caractersticas de la fundamentalidad reclamada a un haz de posicio- nes jurdicas y morales. En tal sentido, existira una doble fundamentali- dad: externa e interna a los propios derechos. En su vertiente externa, los derechos son fundamentales porque su fuente explicativa es ajena al derecho, esto es, tienen raz antropocn- trica al reconocer los derechos inherentes a la condicin bsica del ser humano. Por ende, emana del propio ser humano y no del deber ser jurdico. Son el resultado de la separacin entre sociedad y Estado, siendo anteriores y superiores a ste, concebidos como derechos absolutos, ina- lienables, inviolables, imprescriptibles e, incluso para algunos, sagrados. Por ende, reconocen el margen de accin natural de las personas, el agere licere, respecto del cual la intervencin normativa del Estado se concibe nicamente para regular legtimamente las limitaciones a su ejercicio. Su consecuencia es caracterizarlos como derechos de defensa frente al Esta- do, como libertades negativas y donde la dimensin pblica de libertades de participacin no existe ya que stos son esencialmente reconocimien- tos estatales. Esta dimensin de la fundamentalidad es el resultado de un largo proceso de evolucin del iusnaturalismo racionalista y, se expresa, en el movimiento poltico y moral que condujo al reconocimiento inter- nacional de los derechos humanos (vase Derechos Humanos). Otra vertiente de la fundamentalidad es la interna cuya fuente de origen reside nicamente en el derecho, en la positividad de las normas. El punto de partida es la condicin jurdica de la Constitucin como nor- ma suprema y fuente de produccin de normas dentro del ordenamiento. Por lo mismo, dotada de autonoma congurativa del orden normativo. Por ende, los derechos fundamentales son aquellos dotados de la misma 381 supremaca constitucional que tiene la Carta Fundamental y, por tanto, si fueren los derechos competencia disponible del legislador, careceran de tal aptitud. Su fundamentalidad tiene como causa justicante la condi- cin inherente al ser humano, pero su causa jurdica de su validez como derechos fundamentales est en la citada posicin normativa suprema, que es la que los hace inviolables frente a cualquiera que no sea el rgano de reforma constitucional [BASTIDA et al., 2004: 31]. Pese al acotado carcter que el constituyente le reconoci a la nocin de derechos fundamentales en el art. 93, inc. 3 de la Constitucin, hay que indicar que el TC utiliza la nocin de derechos fundamentales, am- plia y externa en algunos fallos (STC R. 46-87, 280-98, 740-07, 821-07, 1130-08, 1287-08 y 1348-09, entre otras) y meramente jurdica en mlti- ples sentencias (STC R. 239-96, 376-03, 420-04, 521-06, 815-08, 1252-08, 1365-09, 1443-09 y 1518-09, entre otras). 195. DERECHOS HUMANOS: Es el haz de facultades morales y ju- rdicas que delimitan la dignidad humana en todo tiempo y lugar, con anterioridad y superioridad al Estado, con pretensin de universalidad y cuyo respeto, promocin y desarrollo constituyen la condicin y funda- mento de toda sociedad democrtica justa. Es una nocin compleja por varias razones. Primero, porque se sita en las fronteras de la moral y el derecho. Segundo, porque es una con- ceptualizacin que no se puede desprender de su historicidad puesto que representa el n de un largo debate poltico, jurdico y tico que concluye con el acuerdo en torno a la DUDH del 10 de diciembre de 1948 (va- se Declaracin Universal de los Derechos Humanos). Tercero, porque representa un movimiento tico que lucha por ampliar el alcance de su vigencia, por especicar nuevas formas de reejo de la dignidad humana y por perfeccionar las garantas jurdicas que permiten su ecacia y efec- tividad en todo el mundo (vase Derechos civiles y polticos y Derechos econmicos, sociales y culturales). Finalmente, su independencia del Es- tado es tan signicativa que en el concierto internacional se acepta la am- plia actuacin de las organizaciones no gubernamentales de derechos hu- manos como defensa de diversas manifestaciones de la dignidad humana que son mancilladas por diferentes esferas del poder estatal y no estatal. La dimensin moral del concepto se refuerza por el hecho de que la propia DUDH no es en s misma un instrumento jurdico vinculante sino que una resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas, y, por ende, constituyen los derechos humanos una nocin que presiona para que sus contenidos se incorporen al ordenamiento interno de cada pas. Su fuerza conceptual radica en entender cules son los derechos huma- nos sin preguntarnos por qu lo son. Esta condicin tica se ha preser- vado por los juristas de diversas tradiciones preriendo otros conceptos 195. DERECHOS HUMANOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 382 para identicar los derechos humanos una vez que son parte del orde- namiento constitucional de cada pas (vase Derechos constitucionales; Derechos fundamentales y Normas de derecho fundamental). Derechos humanos y ius cogens Dentro del derecho internacional existen las normas de ius cogens o de derecho internacional imperativo. De acuerdo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, se trata de una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modicada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter (art. 53, Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). Algunas de estas normas responden al ncleo de los dere- chos humanos. En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, existe consenso sobre determinadas normas de ius cogens, a saber: el delito de genocidio, la prohibicin de esclavitud y el principio de no-discriminacin [BRONWLIE, 2008: 511]. La Corte IDH, adems, ha reconocido, como regla de ius cogens, la prohibicin de tortura, desapa- ricin forzada de personas y la de asesinatos extrajudiciales [CONTRERAS, 2012: 72-73]. Regulacin constitucional La Constitucin utiliza esta expresin slo una vez para repudiar el fenmeno terrorista entendiendo que ste, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9, inc. 1, vase Terrorismo). Ubicado dentro de las Bases de la Institucionalidad, esta nocin rearma la dimensin discursiva de la nocin de derechos huma- nos, en este caso, como repulsa a los actos que difciles de tipicar como delitos s son identicables en cuanto al bien jurdico moral que preserva a las sociedades democrticas (vase Bases de la institucionalidad). 196. DERECHOS POLTICOS: La doctrina dene esta categora de derechos como aquellos que, por reconocimiento expreso del orde- namiento, se caracterizan por una incidencia inmediata y directa en el funcionamiento del Estado y de la organizacin administrativa [FLORES, 2009: 89]. No es clara la distincin acerca de las generaciones de derechos, los derechos que integran la dimensin poltico subjetiva y el estatus nor- mativo que stos tienen dentro de la democracia constitucional de cada pas. En cualquier circunstancia, los derechos de sufragio, el derecho de asociacin poltica y el acceso igualitario a la funcin pblica, son parte integrante del concepto ms amplio de derechos polticos. No obstante, ello no exime el anlisis de diferentes contextos polticos y sociales en 383 los cules tuvo importancia, por ejemplo, el derecho de peticin (vase Derecho de peticin). O, por el contrario, la relevancia que tiene actual- mente el derecho de reunin (vase Derecho de reunin), o las nuevas dimensiones de la libre expresin poltica de las ideas (vase Libertad de expresin) o el acceso a la informacin pblica (vase Derecho de acceso a la informacin pblica). Para efectos de este diccionario, se puede adoptar un concepto par- cial de derechos polticos electorales ampliando su alcance con los trmi- nos independientes el cual tiene fundamento expreso en el art. 23 de la CADH: Artculo 23.- Derechos polticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de repre- sentantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Lo relevante es que se trata de derechos que inciden en el funciona- miento del Estado, que los ha distinguido de los derechos civiles porque stos son derechos fundamentales propiamente tales, reejo de dignidad humana y caracterizados como derechos inviolables y anteriores al Esta- do. Por lo tanto, los derechos polticos estn imbricados en el Estado que contribuyen a formar, lo cual tiene consecuencias signicativas en el reco- nocimiento de derechos polticos a una categora nueva: los ciudadanos. Derechos polticos y ciudadana Los ciudadanos (vase Ciudadana) son una categora de expreso reejo del ordenamiento constitucional y, por ende, los que lo son tienen derechos polticos estatales. La contingencia histrica del reconocimiento de estos derechos desde la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ha jalonado diversos ciclos de ampliacin de ciu- dadana bajo diversos criterios (edad, sexo, educacin, propiedad, etnia, nacionalidad, residencia o deberes de registro) en un proceso de amplia- cin que tiende a hacer indistinto los adultos de los ciudadanos propia- mente tales. Por tanto, la nocin de ciudadana cada vez ms tiene un fundamento asociado a derecho fundamental de toda persona y queda circunscrito el debate pblico a cuestiones como el derecho de voto de los extranjeros en Chile y de los chilenos en el exterior. No obstante, el constituyente se ha reservado la categora de ciudadano con el objeto de establecer sanciones constitucionales por falta de aptitud mental y moral. (i) Suspensin del derecho de sufragio: la suspensin de la ciudadana es un continuo constitucional desde la Constitucin de 1822 (art. 16), la Constitucin de 1828 (art. 8), la Constitucin de 1833 (art. 10) y la Cons- 196. DERECHOS POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 384 titucin de 1925 (art. 8). Esta regulacin no era uniforme y planteaba dos tipos de problemas. Primero, el alcance de la suspensin y la extensin de las causales. La suspensin poda ser de la ciudadana (Constituciones de 1822 y 1828) o acotada al ejercicio del derecho de sufragio (1833, 1925 y 1980). En cuanto a las causales, hay una invocacin a razones de ineptitud fsica, ineptitud mental, deudas comerciales, deudas con el Fisco, falta de independencia personal o procesamiento judicial en un prejuzgamiento de ineptitud moral. Desde la Constitucin de 1925, las restricciones se centraron en dos cuestiones: 1.o Por ineptitud fsica o mental que impida obrar libre y reexiblemente, y 2.o Por hallarse pro- cesado el ciudadano como reo de delito que merezca pena aictiva (art. 8 de la Constitucin de 1925). Hay suspensin de un derecho cuando temporalmente se prohbe su ejercicio, ya sea en forma total o parcial. Por ende, no slo hay suspensin cuando se impide absolutamente ejercerlo, sino, tambin, en aquellos otros casos en que se impide parcialmente hacerlo. La idea del no ejerci- cio del derecho, cualquiera sea su magnitud, es consustancial al concepto suspensin [VALENZUELA, 1989: 102]. La Constitucin establece que el derecho de sufragio se suspende por cuatro causales vinculadas a ineptitud mental, moral y por infraccin constitucional al pluralismo poltico democrtico. La primera causal de suspensin es la interdiccin en caso de demencia (art. 16 N 1) la que se determina por resolucin judicial rme en una audiencia especialmen- te convocada al efecto (arts. 456, 459, 460 y 461 CC y art. 843 en relacin con el art. 839 del CPC). Por tanto, la discapacidad fsica y mental no asociada a la interdiccin rme no suspende el derecho de sufragio de los ciudadanos. La segunda, es por hallarse la persona acusada de delito que me- rezca penal aictiva (art. 16 N 2). La jurisprudencia del TC determin a partir de cundo una persona se entiende acusada por delito que merezca penal aictiva y, por ende, las personas a que alude dicha dispo- sicin son aquellas respecto de las cuales, en conformidad a la legislacin actualmente aplicable y en vigor, existe un auto de apertura del juicio oral rme o ejecutoriado, por los delitos que all se indican (STC R. 2152-11, c. 33). Las penas aictivas son aquellas superiores al marco penal de tres aos y un da. Hay que precisar que esta norma no satisface el estn- dar de la CADH en relacin con la presuncin de inocencia (art. 23. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se reere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en proceso penal.). La tercera situacin es la de hallarse la persona acusada [] por delito que la ley calique como conducta terrorista (art. 16 N 2, vase 385 Terrorismo). En el caso de los delitos que estn en la Ley Antiterrorista son todos delitos que contienen pena aictiva, por lo tanto, podran caer en la misma hiptesis que todas las guras de delitos comunes o especia- les que estn desarrollados en la suspensin del derecho de sufragio del artculo 16 N 2. Sin embargo, el efecto til de la interpretacin tiene una lgica evidente en este caso, que permite superar alguna contradiccin constitucional. El art. 9 expresa un fuerte repudio al terrorismo y el inc. 2 parte nal del mismo autoriza expresamente, despus de que permite sanciones civiles amplias como resultado de la pena penal, el hecho de que lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley. Por tanto, la existencia de una regla constitucional refuerza la excepcionalidad y demuestra que el su- puesto terrorista tiene una doble autorizacin de suspensin de derechos polticos. Finalmente, la Constitucin dispone expresamente en el art. 16 N 3 que se suspende el derecho de sufragio por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional ejerciendo sus competencias del art. 93 N 10 en relacin con el art. 19 N 15. Por ende, es una sancin que causa eje- cutoria por sentencia rme del TC y en el marco del debido proceso. En estos casos, el TC debe comunicar al SERVEL las sanciones que hubiere aplicado, as como el cumplimiento de los plazos que establece el art. 19 N 15 (art. 15 LOC SERVEL). Uno de los deberes del SERVEL es man- tener actualizado el Registro Electoral, y en este sentido, debe considerar las suspensiones del derecho a sufragio (art. 13 letra c) LOC SERVEL). (ii) Prdida de la ciudadana: Al igual que en el caso anterior, desde las Constituciones del siglo XIX se plantea esta temtica pero con absoluta confusin conceptual entre ciudadana y nacionalidad, siendo la prdida de la ciudadana una consecuencia del vnculo con otro Estado (por nue- va nacionalidad o empleo. Se constata en el art. 15 de la Constitucin de 1822, art. 9 de la Constitucin de 1828, art. 11 de la Constitucin de1833 y art. 9 de la Constitucin de 1925). La Constitucin dene tres causales de prdida de la ciudadana. Primero, por prdida de la nacionalidad (art. 17 N 1; vase Naciona- lidad). Las causales de prdida de la nacionalidad estn denidas por el art. 11. La segunda causal, es por condena a pena aictiva (art. 17 N 2), siendo la condena el efecto de una sentencia judicial ejecutoriada en donde se ja una sancin aictiva efectivamente superior a tres aos y un da (vase Pena aictiva). En tercer lugar, por condena por delitos que la ley calique como conducta terrorista y los relativos al trco de estupefacientes y que hu- bieren merecido, adems, pena aictiva (art. 17 N 3). Se trata de casos con sentencia judicial ejecutoriada que verican un cierto valor simblico de los bienes jurdicos en juego pero que no se diferencian sustantiva- 196. DERECHOS POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 386 mente de las causas de prdida de ciudadana del art. 17 N 2, salvo en el modo de recuperarla. En este caso, se recupera extinguida la res- ponsabilidad penal, y en los casos de delitos terroristas o de trco de estupefacientes ha de producirse la expresa rehabilitacin de ciudadana por parte del Senado (art. 206 bis del Reglamento del Senado). El art. 13 letra b) LOC SERVEL impone como deber de este servicio mantener actualizado el Registro Electoral considerando, entre otras, la prdida de la ciudadana de las personas inscritas. (iii) Rehabilitacin de la ciudadana: Consiste en la restitucin de la ca- lidad de ciudadano a quien la ha perdido, segn el procedimiento esta- blecido en la Constitucin y las leyes. El art. 15 N 3 de la Constitucin de 1822 haca referencia a la rehabilitacin de quienes haban sido con- denados a pena aictiva o infamante, mientras que el inc. nal del art. 8 de la Constitucin de 1828 estableca que [l]os que, por alguna de las causas comprendidas en los cuatro nmeros anteriores, hubiesen perdi- do la ciudadana, podrn obtener rehabilitacin. El art. 11 N 5 de la Constitucin de 1833 radic en el Senado la peticin de rehabilitacin de la ciudadana, lo que se mantuvo en el art. 9 de la Constitucin de 1925. Actualmente la Constitucin establece en el inc. nal del art. 17 que si la causal de prdida de la ciudadana es por condena a pena aictiva (art. 17 N 2) la ciudadana se recupera conforme a la ley una vez extinguida la responsabilidad penal. Las causas de extincin de la responsabilidad penal son: por muerte del reo, cumplimiento de la condena, amnista, indulto, perdn del ofendido en caso de delitos de accin privada como injurias y calumnias y prescripcin de la pena (art. 93 CP). A partir de la reforma constitucional de 2005, la rehabilitacin mencionada se produ- ce en virtud de la ley sin requerirse la intervencin del Senado. Es muy probable que sta sea la hiptesis ms recurrente de rehabilitacin, pero quiz la de mayor dicultad para ejercerla. Pues bien, cmo se ejecuta automticamente? La ley dispone que la carga de actualizacin del Regis- tro Electoral recae en el SERVEL, incluyendo la prdida de la ciudadana y su recuperacin (art. 13, literal b) de la LOC SERVEL). Para ello, el Ministerio de Justicia deber comunicar dentro de los cinco primeros das de cada mes, las personas que han obtenido la rehabilitacin de la ciudadana por haberse extinguido su responsabilidad penal, en razn del cumplimiento del art. 93 N 4 del CP, esto es, mediante indulto. En cuanto, a las otras causales de extincin de la responsabilidad penal; cum- plimiento de la condena, amnista, perdn del ofendido, prescripcin de la accin penal o de la pena, habr que estar a la facultad del derecho de peticin de cada ciudadano afectado, dirigido al SERVEL, a objeto que actualice sus datos del Registro acompaando los antecedentes fundantes de su solicitud (art. 21 bis de la LOC SERVEL). Si la causal de prdida de la ciudadana es por condena por delitos terroristas y relativos al trco 387 de estupefacientes que hubieren merecido pena aictiva (art. 17 N 3), la rehabilitacin es de atribucin exclusiva del Senado. El procedimiento de rehabilitacin ante el Senado se inicia mediante el ingreso de la solicitud y su cuenta en la Sala. Posteriormente la solicitud es revisada por la Co- misin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana la cual emite un informe. La decisin acerca de la rehabilitacin es adoptada mediante proyecto de acuerdo, sin hacer uso de las atribuciones legislativas del Se- nado. Este acuerdo se remite al Registro Civil y al Servicio Electoral. Si la solicitud es rechazada el o los interesados podrn pedir la reconsidera- cin del acuerdo, cuando hayan transcurrido a lo menos seis meses desde su adopcin por la Sala (vase Acuerdos parlamentarios). Derecho de sufragio Corresponde al corazn de los derechos polticos. Vase Derecho de sufragio. Derecho de participar en partidos polticos Es un derecho resultante de la libertad de asociacin poltica en el marco del pluralismo poltico (art. 19 N 15) y del derecho de participar personalmente en la direccin de los asuntos pblicos (art. 23.1 CADH). Vase Derecho de sufragio, Derecho de asociacin, Partidos polti- cos, Pluralismo poltico. Derecho de acceso igualitario a la funcin pblica En las sociedades democrticas todos tienen derecho a participar, con igualdad de oportunidades, en la funcin pblica del pas y es deber del Estado garantizar un acceso igualitario a dichas labores. Vase Igualdad.
Deberes polticos Desde la denicin del voto voluntario que, prcticamente, no exis- ten deberes polticos electorales. Pero ello no impide describir alguno de los deberes electorales subsistentes. (i) Deber de votar en todas las elecciones simultneas: El elector que con- curre a votar deber hacerlo para todas las elecciones o plebiscitos que se realicen en el mismo acto electoral. (Art. 60, inc. 2 LOC VPE). Esta inte- gracin en un mismo proceso electoral de varias elecciones es plenamente coherente con el sistema electoral en una democracia. Si los sistemas elec- torales tienen por objeto producir mayores o menores grados de repre- sentatividad o gobernabilidad, no se puede entender el voto como un dato disociado del efecto general en un sistema electoral democrtico. Como lo hemos reiterado, en una eleccin comunal se instala la autoridad munici- pal integrada por dos cuerpos diferentes: el alcalde y el concejo municipal. 196. DERECHOS POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 388 Son dos papeletas diferentes de una misma eleccin sustantivamente y es natural que el ordenamiento exija que se manieste esa voluntad comn para otorgar un gobierno municipal. Y aun cuando sean rganos distintos, en la eleccin simultnea de los poderes ejecutivo y legislativo, se determi- na la direccin de los asuntos del pas. No se escoge un Presidente, por un lado, y un Congreso, por el otro como si no tuvieran nada que ver entre s. Esta direccin temporal y transitoria de un pas est indisolublemente in- tegrada en esos poderes. Se escoge quin dirige y quin lo controla. (ii) Deber de ser sorteado vocal de mesa: Ser vocal de mesa es una carga pblica independiente del derecho de sufragio. Le corresponde a la Jun- ta Electoral designar una treintena de personas con derecho de sufragio por cada mesa y escoger, mediante sorteo a los vocales titulares y los su- plentes de la misma, en un nmero variable de dos a cinco vocales depen- diendo cada eleccin. stos podrn excusarse por causas legales dentro de tercero da y si no lo hacen deben presentarse a cumplir su deber el da anterior a la eleccin para constituir la mesa de sufragios. Su nombra- miento durar cuatro aos y tienen derecho a un bono equivalente a dos tercios de unidad de fomento por sus labores. (iii) Deber de integrar los Colegios Escrutadores: Cada Junta Electoral de- signar sesenta personas con derecho a sufragio de entre las cuales se sortearn seis miembros titulares y seis suplentes de cada Colegio Escru- tador. Su nombramiento durar cuatro aos y tienen derecho a un bono equivalente a dos tercios de unidad de fomento por sus labores. (iv) Deber de no realizar una injerencia indebida en las elecciones de los grupos intermedios: Dentro de los deberes constitucionales, se establece que la ley jar las sanciones aplicables a los dirigentes gremiales que inter- vengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que intereran en el funcionamiento de las organizaciones gre- miales y dems grupos intermedios que la propia ley seale (art. 23, inc. 2; vase Deberes constitucionales). 197. DERECHOS PREVISIONALES: Vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual, Incautacin de bienes. 198. DEROGACIN: La derogacin consiste en la eliminacin de una norma por otra posterior que cuenta con la misma legitimidad y va- lidez que la anterior. En este sentido, la derogacin determina el cese de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurdico y la cancelacin de la vigencia de una norma jurdica [LETELIER, 2011: 216-7]. La Constitucin no dene qu se entiende por derogacin y ello que- da a la interpretacin jurisprudencial y doctrinal. La Constitucin em- plea el concepto de derogacin en tres preceptos. Primero, en relacin a las reglas que rigen la derogacin de tratados internacionales. As, el 389 art. 54 N 1, inc. 5, establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modicadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho in- ternacional (vase Tratados internacionales). Segundo, en relacin al qurum exigido para aprobar, modicar o derogar leyes. El art. 66 de la Constitucin dispone qurums diferencia- dos, segn el tipo de ley que corresponda (vase Qurum). Finalmente, respecto al efecto de las sentencias del TC cuando ejer- ce tres competencias: resolver cuestiones de constitucionalidad de AA de la CS, CA y TRICEL (art. 93 N 2; vase Auto Acordado); resolver la cuestin de constitucionalidad sobre un DFL (art. 93 N 4; vase Decreto con fuerza de ley); nalmente, resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal que haya sido declarado inaplicable previamente (art. 93 N 7; vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Accin de inconstitucionalidad). En estos casos, el precepto declarado incons- titucional [] se entender derogado desde la publicacin en el Diario Ocial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo (art. 94, inc. 3; vase Tribunal Constitucional, Control de constitucionalidad). 199. DESAFUERO: La jurisprudencia lo dene como un antejuicio en el que se determina la condicin de procesabilidad de un diputado o senador, en materia de responsabilidad penal, efectuado por un Tribunal de Alzada que declara ha lugar la formacin de causa en contra del par- lamentario [ALDUNATE, 2009: 461]. La gestin procesal de desafuero remueve la proteccin del fuero parlamentario (vase Fuero parlamentario). El Tribunal de Alzada debe examinar si debe dar ha lugar la formacin de causa penal en contra de un diputado o senador. De esta forma, si por sentencia rme se declara no haber lugar a la formacin de causa, se sobreseer denitivamente al parlamentario. En cambio, si se declara haber lugar a formacin de cau- sa y se desafuera, se producirn los siguientes efectos: (i) el diputado o senador desaforado queda suspendido de su cargo; (ii) el acusado queda sujeto al juez competente. Por lo tanto, se habilita para acusar penalmen- te, someter al desaforado a medidas cautelares como la prisin preventiva y, eventualmente, condenarlo a una pena. El TC ha debido examinar la constitucionalidad de ciertas disposi- ciones procesal penales en relacin con la garanta del desafuero. Espec- camente, los reparos de constitucionalidad se han presentado respecto del art. 416, inc. 3 CPP, que dispone que en el caso de delitos de accin privada (vase Accin penal) el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta. En una primera etapa, 199. DESAFUERO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 390 el TC declar la inaplicabilidad de dicho precepto, en razn de que los respectivos procesos de desafuero, al ser iniciados con el slo mrito de la querella, impidieron la debida investigacin, recepcin y produccin de prueba, por lo cual fueron infringidos tanto los principios del debido proceso como los requisitos de justicia y racionalidad que ste exige (STC R. 478-06, 529-06, 533-06 y 806-07). Sin embargo, en otros casos la accin de inaplicabilidad fue rechazada (STC R. 596-06 y 1314-09). Estos casos suscitaron una accin pblica de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el art. 93 N 7 (vase Accin de inconstitucio- nalidad). El TC declar que el precepto legal en comento, al no contener una regulacin precisa sobre la tramitacin del desafuero ante la Corte de Apelaciones respectiva, deja un vaco legal que puede ser subsanado integrando la laguna con otros elementos del ordenamiento jurdico, pu- dindose interpretar la disposicin conforme a las prescripciones consti- tucionales (STC R. 558-06 y 590-06). Seal, adems, el carcter extremo de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal. Por estas razones, el TC no derog el art. 416, inc. 3 CPP. En atencin a tal jurisprudencia, en agosto de 2010 se present un proyecto de ley iniciado por mocin de un grupo de diputados, el cual dice relacin con dos aspectos: en primer lugar, se pretende que no se impida al scal la formalizacin de la investigacin al aforado, mediante el procedimiento de desafuero, incorporando para ello un segundo inciso al art. 230 del CPP; y, en segundo lugar, se establezca un plazo no superior a 30 das a la CA respectiva, para que declare si ha lugar o no a la forma- cin de causa; para lo cual se agregara el siguiente inc. 2 a art. 416 CPP: Dicha Corte declarar en un plazo no mayor a treinta das, si ha lugar o no a la formacin de causa en contra del aforado (Boletn N 7104-07). 200. DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO DE LAS RE- GIONES: Vase Solidaridad regional. 201. DESCENTRALIZACIN: Transferencia de responsabilidades de funciones pblicas desde el nivel central de gobierno a unidades sub- nacionales. La ley dene la descentralizacin a partir de la estructura estatal en la que se insertan. Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial (art. 29 LOC BGAE). Regulacin Constitucional El art. 3 seala que la Administracin del Estado ser funcional y territorialmente desconcentrada o descentralizada en su caso, de confor- 391 midad a la ley (vase Estado unitario). Asimismo, los arts. 110 y ss., esta- blecen el gobierno y administracin interior del Estado (vase Gobierno Interior, Intendente, Gobierno Regional, Gobernador), y los arts. 118 y ss., establecen y regulan la administracin comunal (vase Munici- palidades, Concejo Municipal). La descentralizacin diere de la centralizacin en relacin a varios aspectos. Primero, en cuanto a la relacin con el Presidente de la Re- pblica a travs de sus Ministerios, en uno es de dependencia y en el descentralizado es una relacin de supervigilancia. Segundo, ambas mo- dalidades requieren de presupuesto, pero en un caso es la ley la que ja el patrimonio propio y en el centralizado actan con los bienes y recursos del Fisco (art. 29 LOC BGAE) y, excepcionalmente, la ley podr dotar a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados bie- nes para el cumplimiento de sus nes propios, sin que ello signique la constitucin de un patrimonio diferente del scal (art. 34 LOC BGAE). En tercer lugar, actan con la personalidad jurdica del Fisco los cen- tralizados y con personalidad jurdica propia los entes descentralizados. Finalmente, en la relacin de actuacin, la descentralizacin puede mani- festarse a travs de rganos funcional o territorialmente descentralizados. En cambio, los servicios centralizados admiten exibilizacin, funcional o territorial, a travs de la desconcentracin (vase Desconcentracin). Son las funciones del Estado las que se descentralizan y se redistri- buyen en rganos que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio y a los cuales la Constitucin y las Leyes Orgnicas dotan de funciones y atribuciones para cumplir misiones de bien comn en sus territorios. [TOBAR, 2010: 56]. La doctrina mayoritaria prescribe una serie de requisitos para que colectividades regionales ajusten su ins- titucionalidad a un modelo de descentralizacin administrativa: (i) debe ser un rgano subnacional con base territorial, creado por la Constitucin o la ley, dotado de competencias para actuar en su jurisdiccin; (ii) debe poseer autarqua administrativa y nanciera que les permita desempear sus deberes constitucionales de manera independiente, aunque someti- do a poder de tutela; (iii) requiere de personalidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio, esenciales para la gestin de asuntos que pertenecen a la colectividad regional; (iv) debe propender a la eleccin por sufragio universal de todos sus representantes, como garanta de in- dependencia del poder central [TOBAR, 2010: 218]. Los objetivos de la descentralizacin son diversos, pero principal- mente existen por motivos de eciencia y equidad en los servicios pbli- cos. Se seala por otro lado que los rganos descentralizados alcanzan un mayor nivel de participacin ciudadana y que se involucran de mejor manera en la toma de decisiones, alcanzando un mayor nivel de control por parte de la ciudadana. 201. DESCENTRALIZACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 392 202. DESCONCENTRACIN: Atribucin o radicacin de una o ms potestades especcas de un rgano superior a uno inferior de un ente o servicio mediante una ley. Regulacin Constitucional El art. 3 seala que la Administracin del Estado ser funcional y territorialmente desconcentrada o descentralizada en su caso, de confor- midad a la ley. Esto se enmarca en que la forma de Estado de Chile sea unitario y centralizado, por lo que slo existir un gobierno central con organizacin piramidal el cual radicar sus competencias respecto de de- terminadas materias en rganos inferiores dependientes de l (vase Es- tado unitario). En Chile slo existe la desconcentracin administrativa, no siendo posible, por lo tanto, desconcentrar la funcin de gobierno. Esto se complementa con el Captulo XIV de la Constitucin relativo al Gobierno y Administracin Interior del Estado y con la LOC BGAE, la cual en su art. 33 reconoce la desconcentracin territorial en Directores Regionales. En tal sentido, sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y funcionalmente, deter- minados rganos. La desconcentracin territorial se har mediante Di- recciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quin depender jerrquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn subordinados al Intendente a travs del respectivo Se- cretario Regional Ministerial. La desconcentracin funcional se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio (art. 33 LOC BGAE). A travs de la desconcentracin, un rgano transere facultades y atribuciones a otro rgano de inferior jerarqua, rompiendo la estructu- ra de la relacin dependiente y construyendo un mbito de autonoma decisoria de la que es responsable exclusivo aqul al que se le atribuye tal potestad. En esa lnea, en los casos en que la ley conera competencia exclusiva a los servicios descentralizados para la resolucin de determi- nadas materias, el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia (art. 34 LOC BGAE). Regulacin legal La desconcentracin puede ser territorial o funcional segn se es- tablezca por la ley. Los rganos desconcentrados no tienen personalidad jurdica propia, sino que pertenecen al rgano que le radica las funciones, por lo mismo no tienen patrimonio propio y su nalidad y recursos son compartidos con la del rgano central, es decir, el Estado. Ejemplos de rganos desconcentrados son las Secretaras Regionales Ministeriales (SE- REMI), que tal como seala el art. 26 de la LOC BGAE tienen potestades 393 desconcentradas territorialmente de los Ministerios. Asimismo, las gober- naciones provinciales son rganos territorialmente desconcentrados del Intendente (vase Gobernador). La desconcentracin debe diferenciarse de la delegacin, por medio de la cual un rgano puede delegar a travs de un acto administrativo atribuciones y facultades propias (art. 41 LOC BGAE). La delegacin es esencialmente revocable y a travs de ella se transere slo el ejercicio de atribuciones sobre materias especcas. Al contrario, la desconcentracin opera en virtud de la ley, es esencialmente permanente y a travs de ella se transeren competencias, no slo su ejercicio. 203. DETENCIN: La detencin es la privacin transitoria de liber- tad ambulatoria de un individuo, bajo causales constitucionales o legales, en la rbita del proceso penal. Segn lo dispuesto en el CPP, se dene como aquella medida cautelar que priva de la libertad personal, dictada por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito agrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere (art. 125 CPP). Regulacin constitucional La Constitucin hace referencia a la detencin en el artculo 19 N 7 al tratar la libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). Seala que nadie puede ser detenido o arrestado sino por orden de funcionario pblico expresa- mente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Se reconoce como nica excepcin al respecto, los casos en que fuere sorprendido cometiendo un delito agrante. Siendo as, el sujeto podr ser detenido sin la orden del funcionario competente, con el nico objeto de ponerlo a disposicin del juez pertinente dentro de las 24 horas siguientes. En consecuencia, la detencin es procedente en dos circunstancias: por orden judicial o por agrancia (vase Flagrancia). La Constitucin consagra un plazo de duracin de la detencin de 48 horas para dar aviso al juez competente y poner al afectado a su dis- posicin, pudiendo el juez, mediante una resolucin fundada ampliar este plazo por hasta 5 das corridos desde el momento de la detencin. Sin embargo, el CPP en su art. 131, consagra un plazo de detencin no superior a 24 horas, debiendo informar al Ministerio Pblico en un plazo mximo de 12 horas para dejar sin efecto la detencin o que el detenido sea conducido ante el juez. Esta norma fue objeto de una serie de crticas por establecer un plazo menor de detencin que el establecido por la Constitucin. Sin embargo se ha entendido que brinda mayor proteccin 203. DETENCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 394 al detenido, por lo que el legislador elev el estndar de garanta del derecho. En los casos de delitos calicados por la ley como conductas terroris- tas, el juez tiene la facultad de ampliar este plazo por hasta 10 das, para investigar hechos calicados de esta naturaleza (vase Terrorismo). Regulacin legal De acuerdo al art. 154 del CPP, los requisitos formales de la deten- cin son: (i) debe ser practicada por escrito y rmada por el juez que la ordena; (ii) debe indicar el nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; (iii) el motivo de la prisin o detencin; y (iv) la indicacin de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que determinar, o de permanecer en su residencia, segn correspondiere. Asimismo, una vez practicada la detencin, se procede a informarle sobre sus derechos y garantas contenidos en los arts. 93 y 94 del CPP, entre los cuales podemos destacar: (i) que se le informe de manera espec- ca y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes; (ii) ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin; (iii) derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento; (iv) derecho a no ser sometido a torturas ni a otros tratos crueles, inhu- manos o degradantes; (v) a recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio, etc. Sobre la detencin bajo hiptesis de agrancia, vase Flagrancia. 204. DICTAMEN DEL SENADO: Opinin y juicio que emite y eva- cua el Senado a raz de una solicitud formulada por ocio suscrito por el Presidente de la Repblica. Regulacin Constitucional El art. 53 N 10 estipula como atribucin exclusiva del Senado dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite. De acuerdo al prrafo tercero del reglamento del Senado, referente a las dems atribuciones exclusivas del Senado, [e]n el caso de la atribu- cin a que se reere el artculo 49, N 10), de la Constitucin Poltica del Estado [hoy artculo 53 de la Constitucin], el Senado slo podr evacuar su dictamen cuando la solicitud fuere formulada por ocio suscrito por el Presidente de la Repblica. (Art. 206 Reglamento del Senado). En gene- ral, no se ha utilizado esta funcin constitucional del Senado bajo la actual Constitucin. Sin embargo, durante la Constitucin de 1925 se contem- plaba similar facultad en el art. 42 N 7 de la misma. Excepcionalmente, 395 fue requerido el Senado en ejercicio de esta atribucin, siendo enftica la Corporacin que se trata de una solicitud del Presidente de la Repblica, no pudiendo ejercerla un Ministro a su nombre. 205. DIETA PARLAMENTARIA: Derecho de los diputados (vase Diputado) y senadores (vase Senado) a percibir una suma en dinero por su desempeo en el cargo de parlamentario. Tal retribucin est re- gulada en el art. 62 y establece que los diputados y senadores percibirn como nica renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Minis- tro de Estado incluidas todas las asignaciones que a stos correspondan. La dieta tiene un fundamento en la igualdad y el principio democr- tico. Se trata de un medio que permite que cualquier persona pueda pos- tular al cargo y cumplir su propsito legislativo, scalizador y de nombra- miento con plena ecacia y libre de presiones. En tal sentido, iguala las oportunidades de participar polticamente como representante popular y contribuye a asegurar la independencia en el ejercicio de su cargo. Au- xiliarmente, cumple una funcin que acrecienta la autonoma y dignidad en el ejercicio del cargo de parlamentario. La transparencia de la funcin parlamentaria y la nanciacin de las actividades de los integrantes de la Cmara de Diputados, el Senado y la Biblioteca del Congreso Nacional implicaron la creacin del Consejo Re- solutivo de Asignaciones Parlamentarias y del Comit de Auditora Parla- mentario, segn lo dispuso la L. 20.447 de 2010. Con ello, se deslindan las rentas personales asignadas a los parlamentarios de los gastos institu- cionales que stos requieren para el funcionamiento de los rganos del Congreso Nacional y las sedes parlamentarias en sus circunscripciones se- natoriales y distritos. El Consejo determinar, con cargo al presupuesto del Congreso Nacional y conforme a los principios que rigen la actividad parlamentaria, el monto, el destino, la reajustabilidad y los criterios de uso de los fondos pblicos destinados por cada Cmara a nanciar el ejer- cicio de la funcin parlamentaria (art. 66 LOC CN). Asimismo, el Comit de Auditora ser un servicio comn del Congreso Nacional y estar en- cargado de controlar el uso de los fondos pblicos destinados a nanciar el ejercicio de la funcin parlamentaria y de revisar las auditoras que el Senado, la Cmara de Diputados y la Biblioteca del Congreso Nacional efecten de sus gastos institucionales (art. 66 A LOC CN). 206. DIGNIDAD HUMANA: El TC ha denido dignidad como la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de res- peto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener que sean resguardados (STC R. 389-03). La Constitucin ubica a la dignidad humana como uno de los valores centrales de las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la institucio- 206. DIGNIDAD HUMANA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 396 nalidad, STC R. 1287-08). El art. 1 seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El signicado de la dignidad humana est sujeto a una inteleccin multidisciplinaria. En la dogmtica nacional, su origen suele ser conec- tado a races ideolgicas de naturaleza cristiana y en clave iusnaturalista, esto es como valor supremo y con independencia de su recepcin ex- presa o positiva en un texto normativo como es la Constitucin (as, por ejemplo, las STC R. 280-98). Con el proceso de positivizacin de los de- rechos humanos, la dignidad humana se consolida como un valor central en la proteccin de los mismos. En la actualidad, adems, su contenido se proyecta a diversas disciplinas, como la biotica y la medicina, pero tam- bin otras, como las materias socioeconmicas, en relacin a la dignidad en el trabajo o los mnimos de subsistencia en materia de seguridad social. Dignidad, en el texto del art. 1 es distinta a la dignidad de cargos pblicos o de ciertos estatutos especiales. Por lo tanto, la dignidad huma- na no se identica con, por ejemplo, la dignidad de los ex Presidentes de la Repblica (vase Ex Presidente de la Repblica). Se tratara, como sealan algunos autores, de una propiedad inherente e inalienable de los seres humanos en cuanto tales [CEA, 2004: 39]. Aproximacin al concepto de dignidad humana Existen dos concepciones a partir de las cuales se puede entender la dignidad humana: como autonoma o como igualdad. Las concepcio- nes no son mutuamente excluyentes pero permiten resaltar propiedades fundamentales de los seres humanos, al igual que incardinar discusiones normativas sobre la justicia, los lmites de la accin del Estado y el bienes- tar social y material de los individuos. Ambas, adems, muestran el carc- ter conictivo de los derechos fundamentales. (i) Dignidad como autonoma: desde este punto de vista, la Constitucin resalta la condicin de agencia moral de los seres humanos y su posibili- dad de discernimiento en el obrar y actuar. Se trata, en consecuencia, de una comprensin que remarca la idea de libertad, abarcando la idea oc- cidental del libre albedro. Los seres humanos, por lo tanto, son entes au- tnomos que merecen reconocimiento y proteccin jurdica en virtud de su posibilidad de optar racionalmente por su distinto proyecto de vida. Esta concepcin, adems, acerca la idea de la dignidad humana con el libre desarrollo de la personalidad de los sujetos (vase Libre desarrollo de la personalidad). (ii) Dignidad como igualdad: desde este punto de vista, el Derecho re- salta la igual condicin de reconocimiento y respeto que merecen todos los seres humanos. Se trata de una dimensin que se valora adecuada- mente a travs de la historia: la dignidad, entendida como un atributo que los seres humanos poseen sin distincin, permite entender por qu 397 esclavos, mujeres, personas de distintas razas, menores de edad y disca- pacitados, todos tienen dignidad humana. La nocin de igualdad precave los problemas de ausencia de agencia ya sea natural, en el caso de dementes, o convencional, en el caso de menores de edad pero abre perspectivas a nuevos problemas. Por ejemplo, si la dignidad humana es el fundamento ltimo de proteccin de los derechos humanos, entonces cul debe ser el estatus de los extranjeros en el reconocimiento de los mis- mos. La merma de proteccin de derechos sociales y el condicionamiento extremo del ejercicio de los derechos polticos para estos sujetos plantea nuevos problemas en la titularidad de los derechos fundamentales. Dignidad humana y derechos fundamentales Se suele atribuir el fundamento de los derechos fundamentales a la dignidad humana como valor superior del ordenamiento jurdico. La dignidad humana, en s, no constituye un derecho fundamental, en el entendido que no dispone una obligacin directamente recognosci- ble sobre qu est ordenado, permitido o prohibido para el Estado. Sin perjuicio de ello, la argumentacin constitucional suele articular, en base a este valor o principio, derechos implcitos o adscritos [CONTRERAS, 2011]. Titularidad Parece razonable armar que la dignidad humana se prescribe de toda persona. El problema se traslada al concepto de persona (vase Per- sona). En relacin a la dignidad, basta decir que por persona debe en- tenderse una persona natural en oposicin a las jurdicas, que son centros de imputacin normativa generados convencionalmente por el Derecho. Se ha armado, en esta lnea, que [n]i los rganos del Estado ni tampoco las personas jurdicas de derecho privado pueden ser titulares del derecho fundamental de la dignidad de la persona humana, pues este derecho slo tiene vigencia para las personas en cuanto individuos a causa de su vinculacin a la existencia nica e irrepetible del individuo [VON MNCH, 1982: 17]. Suele acompaarse esta expresin con un aadido antidiscrimina- torio: sin distincin de sexo, edad, raza []. Este enunciado recalca la concepcin de dignidad como igualdad de los seres humanos, como ya habamos reseado. Al respecto, la nocin de igualdad ha servido como fundamento para reconocer la dignidad humana de el que est por na- cer, tutelando la titularidad del nasciturus al derecho a la vida (vase De- recho a la vida; Titularidad). Lmites Se ha armado que la dignidad humana es el valor supremo y ab- soluto que emana de la mera condicin de ser y existir de los seres 206. DIGNIDAD HUMANA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 398 humanos sin distincin alguna. Sin embargo, su carcter de absoluto dista de ser pacco. La jurisprudencia alemana opera bajo la base de una dependencia situacional del derecho, en donde la evaluacin de si una medida viola la dignidad de la persona slo puede ser tomada, en todo caso, contemplando las circunstancias del caso concreto [VON MNCH, 1982: 19]. En general, la dignidad humana en tanto enunciado iusfundamen- tal es una clusula de corte negativo, esto es, que impide determinadas conductas estatales que violentan a los seres humanos en el ncleo de su personalidad. Aqu la dignidad humana puede conectarse con la teora de los lmites a los derechos fundamentales, especialmente, con el contenido esencial de los derechos y el principio de proporcionalidad. En trminos generales, se puede sealar que la anulacin de la personalidad conlleva una violacin de la clusula iusfundamental de la dignidad humana. 207. DIPUTADO: Miembro de la Cmara de Diputados del Congre- so Nacional (vase Cmara de Diputados). Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos 21 aos de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener resi- dencia en la regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos aos, contado hacia atrs desde el da de la eleccin (art. 48). Adems, no puede estar en ejercicio de ciertos cargos ni celebrar o caucionar contratos con el Estado (vase Inhabilida- des parlamentarias). Los diputados son elegidos en votacin directa por los sesenta distritos electorales establecidos en el art. 179 LOC VPE (va- se Cmara de Diputados). Al cierre de esta edicin, avanza a segundo trmite constitucional un proyecto que cambia a 28 distritos y aumenta a 155 el nmero de diputados. La Constitucin de 1980, por primera vez dentro de la historia constitucional, jaba el nmero de 120 diputados. En las Cartas anteriores dependa de la aplicacin de la base que cada una de ellas consagraba para su composicin [SILVA BASCUN, 2000 T. VI: 49]. El texto actual de la Constitucin mandata a la LOC respectiva establecer el nmero de diputados, as como determinar los distritos electorales y la forma de eleccin. Los diputados concurren a la formacin de las leyes de acuerdo a lo establecido en la Constitucin, y como miembros de la Cmara de Diputa- dos, tienen atribuciones exclusivas como scalizar los actos del Gobierno, entre otras. En tanto parte del Congreso, tienen atribuciones como apro- bar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presiden- te de la Repblica y pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepcin constitucional. 208. DISCRIMINACIN: Vase Igualdad. 399 209. DISCRIMINACIN ARBITRARIA: Vase Igualdad. 210. DISPOSICIONES GENERALES DE POLICA: Vase Dere- cho de reunin. 211. DISPOSICIONES TRANSITORIAS: Normas constituciona- les, integrantes de un sistema jurdico diacrnico de reglas, cuyo objeto es determinar el modo de aplicacin de otras disposiciones constitucionales as como de permitir la vigencia de normas formalmente derogadas. Reglas transitorias de la Constitucin de 1980 y sus reformas La Constitucin 1980 contemplaba 29 disposiciones transitorias, las cuales fueron derogadas o reformadas por la L. 20.050 (Reforma Cons- titucional de 2005). Actualmente, slo permanecen cinco de las disposi- ciones originales, a saber: la primera, segunda, tercera, quinta (cuarta) y sexta (quinta), entre parntesis su actual denominacin. En el texto origi- nal, las disposiciones transitorias cumplan, en distinto grado, el itinerario institucional jado por la dictadura para la completa entrada en vigencia de la Constitucin. Las normas se establecieron para regir el perodo presidencial del General de Ejrcito don Augusto Pinochet Ugarte (Decimocuarta Dis- posicin Transitoria), siendo sta una norma constitucional transitoria ad nominen. Se denan atribuciones especiales del Presidente en materia de nombramientos de autoridades, de estados de excepcin y se identica- ban las materias que requeriran del acuerdo previo de la Junta de Go- bierno para su determinacin por parte del Poder Ejecutivo. Asimismo, estas disposiciones atribuan el poder constituyente, legislativo y otros asuntos a la Junta de Gobierno. Por ejemplo, la L. 17.983 que estableci los rganos de trabajo de la Junta de Gobierno y un procedimiento de tramitacin de las leyes concretiz directamente un mandato de la dis- posicin decimonovena transitoria. Otras reglas formalizaban una apa- rente normalidad como, por ejemplo, atribuir la iniciativa exclusiva de las materias de ley al Presidente de la Repblica y, en las dems materias, una competencia residual de la Junta de Gobierno. Destacan dentro de las reglas transitorias la que dejan sin efecto la aplicacin de un conjunto relevante de normas constitucionales permanentes (la Vigesimoprimera Disposicin Transitoria exclua de la Constitucin permanente la eleccin de Presidente de la Repblica, la relacin de poderes del Ejecutivo en re- lacin con el Congreso incluyendo la disolucin de ste, todo el Captulo sobre el Congreso Nacional con la salvedad de algunas normas sobre tra- mitacin legislativa y Ley de Presupuestos, todo el Captulo de reforma de la Constitucin y algunas atribuciones del Tribunal Constitucional, as como cualquier otro precepto que sea contrario a las disposiciones que 211. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 400 rigen el perodo presidencial a que se reere la disposicin decimoterce- ra transitoria, una Constitucin dentro de otra). Adicionalmente, estaba un quinto estado de excepcin constitucional que dispona poderes ad- ministrativos extraordinarios en el Ministerio del Interior, bajo la fr- mula por orden del Presidente de la Repblica, quin poda disponer la relegacin a localidades urbanas, expulsin del pas, impedimento de ingreso al mismo, entre otras restricciones. Durante la dcada de 1980, la disposicin vigsimo cuarta transitoria fue invocada en mltiples oca- siones. Finalmente, se regul el plebiscito que determinaba la aprobacin de la proposicin de la Junta de Gobierno de un nuevo Presidente de la Repblica o su rechazo, en cuyo caso se estableca un perodo adicio- nal que permitiese la convocatoria a las primeras elecciones generales de Presidente de la Repblica y del Congreso Nacional, segn aconteci efectivamente. La disposicin de reglas para una salida institucional del rgimen militar, constituy un elemento diferenciador respecto de otros regmenes autoritarios. Respecto del resto del articulado, mediante reformas constituciona- les se han incorporado nuevas normas transitorias. Las primeras de stas limitaron el primer perodo presidencial democrtico a un ciclo de cuatro aos y sin reeleccin y conguraron sendas circunscripciones senatoria- les en seis regiones del pas. De las 55 disposiciones transitorias que han existido, slo subsisten 26. La relevancia de algunas debe ser destacada y se tratan en detalle en otra seccin de este Diccionario, como Gran Mi- nera del Cobre (Tercera Disposicin Transitoria) y Corte Penal Internacional (Vigesimocuarta Disposicin Transitoria). Junto a las adiciones, la reforma constitucional del 2005 derog 29 disposiciones transitorias. As, elimin del ordenamiento jurdico buena parte de las reglas propias de la dictadura militar, que se tornaban incom- patibles con el rgimen democrtico. Otras de las disposiciones fueron derogadas porque su programa normativo estaba concluido. Estructura jurdica de las normas transitorias La expresin transitoria es equvoca. En una primera lectura, transitorio sugiere la regulacin de la ecacia intertemporal o la en- trada en vigencia de una norma, como si tratara una materia pasajera, temporal o destinada a caducar. Sin embargo, no toda disposicin transitoria responde a tal descrip- cin. Por lo mismo, es necesario examinar el objeto de cada una de ellas para vericar su estructura normativa. Hay un conjunto de disposiciones que se reeren, exclusivamente, al momento en que entrar en vigencia una norma permanente. En tal sentido, es un clsico ejemplo de una nor- ma secundaria y se puede citar, como ejemplo, la disposicin relativa al momento en que entraban en vigor las modicaciones constitucionales en 401 relacin al Tribunal Constitucional (Decimosexta Disposicin Transitoria: seis meses despus de la publicacin). Tambin hay normas constitucio- nales transitorias que postergan o suspenden los efectos de la aplicacin inmediata de reglas constitucionales permanentes. Tal es el caso de la Duo- dcima Disposicin Transitoria, que ratica el perodo presidencial vigente al momento de la reforma de seis aos y sin reeleccin inmediata, en cir- cunstancias que la reforma del 2005 estableci un perodo de cuatro aos. Otras disposiciones tienen una condicin suspensiva de vigencia nor- mativa. Son disposiciones transitorias que sujetan la vigencia de una nor- ma permanente al cumplimiento de un requisito normativo previo, habi- tualmente la dictacin de una norma complementaria de rango legal, que pone en ejecucin la reforma constitucional. Esta es una tcnica que es discutible en el mbito de los derechos fundamentales, pero no tanto en la dimensin orgnica. Es as como, por ejemplo, se condicion la entrada en vigencia del voto voluntario y el registro automtico, que regirn al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgnica constitucional (Vigesimotercera Disposicin Transitoria) o que las Fuerzas de Orden y Seguridad dependeran del Ministerio de Defensa hasta que se dicte la nueva ley que crea el Ministerio encargado de la Seguridad Pblica (De- cimosptima Disposicin Transitoria). Por ltimo, es relevante volver a destacar aquellas que han permiti- do la subsistencia de normas constitucionales transitorias de un antiguo rgimen constitucional, perviviendo en el actual. Tal es la situacin de la Gran Minera del Cobre regulada por la Decimosptima Disposicin Transitoria de la Constitucin de 1925 y que se actualiza con su referencia normativa en la disposicin transitoria tercera. Por todo lo anterior, las normas transitorias se han de concebir siempre en un continuo diacr- nico, tanto para regular efectos hacia el futuro como para hacer pervivir efectos normativos pasados, por el establecimiento de nuevas reglas cons- titucionales permanentes. 212. DISTRITO ELECTORAL: Es la unidad territorial y poblacio- nal utilizada para la eleccin de diputados y basada en el censo electoral de 1982. La ley establece sesenta distritos electorales y en cada uno de ellos se elige a dos diputados (art. 179 LOC VPE). No obstante, avanza una gran reforma poltica que introduce mayor proporcionalidad al sistema electoral, incrementa el nmero de diputados a 155 y reduce los distritos a 28 con una elegibilidad de 3 a 8 diputados por cada distrito, que se ha construido sobre la base de raticar o fusionar los actuales. El TC ha se- alado que la determinacin de los distritos electorales es de arbitrio del legislador, ya que la Constitucin no se referira literalmente a forma o principio para determinarlos (STC R. 56-89). De esta manera, los distri- 212. DISTRITO ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 402 tos se conforman de agrupaciones de comunas de una provincia o regin, sin que exista una proporcional relacin con la cantidad de poblacin. Esta sentencia no recoge los criterios constitucionales de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida na- cional ni tampoco el carcter igualitario del sufragio. Tampoco ha tenido presente los principios desarrollados por el derecho electoral, los cua- les prescriben que los distritos electorales deben constituirse en entidades poltico-administrativas con continuidad geogrca, explicitando los principios de racionalidad y justicia que llevan a optar por dicha conguracin [VERDUGO et al., 1997: 175] y constituyndolos con la mayor homogeneidad posible buscando densidades poblacionales similares. 213. DIVISIN DE PODERES: Tambin se le conoce como separa- cin de funciones estatales. En sentido estricto, es la garanta estructural construida en cada Constitucin con el objeto de organizar y distribuir las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial del Estado, con el n de evitar el abuso de poder, garantizar la libertad poltica de los ciu- dadanos y congurar un equilibrio que sostenga las bases materiales del Estado democrtico de derecho. En un sentido amplio, es una garanta extendida a la distribucin de otros rganos pblicos as como a la estructura horizontal de poderes privados sociales, con el mismo objetivo de impedir el abuso institucional o asimtrico de prerrogativas. Es un concepto ms politolgico que jurdico, y en su conguracin como principio organizador resulta ms plausible su aplicacin a los re- gmenes presidencialistas. Se trata de un concepto propio del desarrollo histrico del constitucionalismo y que se reeja en toda la estructura nor- mativa que articula los poderes y competencias. Breve resea histrica Dentro de los antecedentes histricos que preceden a la formacin de esta idea, Platn sostena que el sistema poltico deba perdurar con auto-restricciones recprocas de los diversos rganos. Tambin Bodino avanz en la idea indicando que deba renunciar el Rey a la funcin judi- cial. Sin embargo, en estos autores no exista una reexin de conjunto propiamente tal y tampoco sta se conguraba en un contexto democrti- co, puesto que siempre prim el criterio de congurar gobiernos mixtos, esto es, con legitimidades diferentes. Ser John Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, y como fun- dador del liberalismo, el que ponga acento en el sentido libertario de la articulacin de poderes identicando cuatro de ellos (Gobierno, Jurisdic- cin, Poder federado y Poder de prerrogativa). Con Bolingbroke (1733- 1738) se pondr el acento en que el verdadero riesgo para la libertad est 403 en la determinacin precisa de cmo se construye el binomio Ejecutivo- Legislativo. Pero se suele atribuir a Montesquieu, en El Espritu de las Leyes, la articulacin de los poderes clsicos del Ejecutivo, Legislativo y Judicial, indicando que la experiencia eterna ensea, sin embargo, que todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de l [HABERLE, 2007: 330]. Esta formulacin cannica que limitaba el poder del Estado sigui admitiendo frmulas mixtas de legitimidad del poder para arti- cular las funciones pblicas. Alcances del concepto La divisin de poderes es un concepto sencillo y confuso a la vez. Sencillo, puesto que transmite una idea certera y vigente: hay que distri- buir los poderes del Estado en rganos diferenciados, de manera de esca- par a la concentracin del poder y evitar la opresin y tirana de uno de ellos. Pero es confuso, tambin, porque los medios para poner en accin esta idea se confunden segn el rgimen poltico que se trate. Marshall resume los alcances de la nocin de separacin de poderes diciendo que en la expresin aparentemente simple de separacin de poderes se da un racimo de ideas superpuestas (por ejemplo, distribucin, diferen- ciacin, aislamiento, confrontacin). No todos estos trminos son sin- nimos y las implicaciones de alguno de ellos son recprocamente incon- gruentes. Cuando menos cabe distinguir los siguientes signicados: a) La diferenciacin de los conceptos legislativo, ejecutivo y judicial. b) La incompatibilidad legal en la titularidad de los cargos entre miembros de un rgano del Estado y los de otro rgano, tanto si hay como si no hay se- paracin fsica de personas. c) El aislamiento, la inmunidad o la indepen- dencia de un rgano del Estado frente a las acciones o la interferencia de otros. d) La scalizacin o el equilibrio de un rgano del Estado mediante los actos de otro. e) La situacin coordinada y la falta de responsabilidad de un rgano del Estado frente a otro. [MARSHALL, 1982: 136-7]. Valor contemporneo de la nocin de divisin de poderes La teora poltica actual presenta cierta continuidad con la formu- lacin montesquiana del concepto, puesto que el objetivo de limitar las prerrogativas estatales y garantizar la libertad de los individuos sigue vi- gente. Esta idea qued reejada en el famoso art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene Constitucin. Tal caracterizacin ha lle- vado a considerar la divisin o separacin de poderes como un elemento formal y objetivo de todo Estado de Derecho (vase Estado de Derecho). Hay un sentido estricto de la divisin de poderes correspondiente al modo en que se organizan tres tareas estatales esenciales: la de producir 213. DIVISIN DE PODERES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 404 el derecho (legislativo), la de aplicarlo (ejecutivo) y la de resolver los con- ictos jurdicos (judicial), siendo por lo tanto, un esquema de divisin de poderes funcional. Por otra parte, estas funciones las puede cumplir el mismo rgano o entes separados, conocindose esta distincin como divisin de poderes orgnica. Es as como la funcin legislativa est atribuida en Chile al Presi- dente de la Repblica, los diputados y los senadores; la funcin ejecutiva al Gobierno; y la funcin judicial al Poder Judicial, aunque tambin a otros rganos, como el TC o el TRICEL, entre otros. Finalmente, est la divisin de poderes personal, esto es, que sean per- sonas diferentes las que integren los rganos que ejercen las funciones clsicas. Para ello, la normativa constitucional dispone un exhaustivo rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, cesacin de cargos, entre otros institutos. Los problemas que abre esta teora estricta de la divisin de poderes los podemos sintetizar en los conceptos de interdependencia de poderes, independencia de los poderes y extensin de las lgicas del control en el marco de regmenes polticos distintos. El principio de separacin de poderes es compatible con la interdepen- dencia con que se generan y actan los rganos estatales. La regla general es esa colaboracin. La Constitucin contiene mltiples mecanismos de coo- peracin entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, que parten sin embargo de una clara distincin entre ambos. A saber, en la denicin de la funcin legislativa destacan los poderes colegisladores del Presidente de la Repbli- ca (arts. 32 N 1 y 2, y 65); la legislacin delegada (arts. 32 N 3 y 64), la legislacin ejecutiva (arts. 32 N 6 y 63 N 20), los tratados internacionales (arts. 32 N 15 y 54 N 1) o la Ley de Presupuestos (arts. 32 N 20 y 67); en el marco de los poderes de emergencia resultantes de un estado de excepcin constitucional (arts. 32 N 5, 40, 41 y 42; vase Estados de excepcin cons- titucional); en la autorizacin de uso de la fuerza (art. 32 N 17, 53 N 5, 63 N 13 y 15); o, nalmente, en materia de nombramientos de autoridades de rganos constitucionales o legales (art. 32 N 9 y 12, 53 N 9, 85 y 98). En el plano de las relaciones entre el Congreso Nacional y el Poder Judicial destaca el caso de las contiendas de competencia (art. 53 N 3, vase Conictos polticos-constitucionales), as como la admisibilidad previa de acciones judiciales contra Ministros de Estado (art. 53 N 2, vase Acciones judiciales contra Ministros de Estado). Esta compatibilidad no implica que los poderes no sean independien- tes. La independencia de los rganos se maniesta en un dilema funda- mental; no es posible que los traslapes de competencias induzcan o lleven a afectar la esencia de la disposicin de un rgano del ejercicio de su poder. El TC alemn ha sostenido que en ningn caso pueden las res- tricciones de un poder sobre otro afectar a los rasgos esenciales de su 405 mbito funcional propio, de modo que la actuacin de un poder se vea privada, por injerencias de otro, de su operatividad bsica, impidindole la adopcin de decisiones vitales y tpicas [ARAGN y AGUADO, 2011: 177]. Tanto la interdependencia como la independencia se acentan en un r- gimen parlamentario y se debilitan en un rgimen presidencial, pero bajo ninguno de ellos desaparecen puesto que se trata de criterios estructura- les para el funcionamiento de la democracia constitucional. Lo anterior, se explica puesto que la nocin clsica de separacin de poderes apunta a lo que Karl Loewenstein denomina un constituciona- lismo plagado de controles inter rganos e intra rganos. En tal sentido, la idea democrtica de Constitucin tiene como alguno de sus elementos esenciales un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los di- versos detentores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos, signican simultneamente una distribucin y, por tanto una limitacin del ejercicio del poder poltico. Un mecanismo planeado, igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autnomo, con la nalidad de evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperacin exigida por la Constitucin, resuelva el impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica. Cuando, - nalmente, bajo el impacto de la ideologa democrtica de la soberana po- pular del pueblo, el constitucionalismo alcanz el punto en el cual el rbi- tro supremo en los conictos entre los detentadores del poder establecido qued encarnado en el electorado soberano. [LOEWENSTEIN, 1986: 153]. La idea de divisin de poderes estricta tiene un eje horizontal ya explicado pero tambin se despliega en un eje vertical. Los poderes se dividen segn su mbito territorial. En tal sentido, las formas de Esta- do federales, en mayor grado, y aquellos Estados que dotan de mayor autonoma a las regiones, en menor medida, conguran potestades dife- renciadas, interdependientes pero en algn punto de sus competencias dotada de la autonoma necesaria para actuar en el plano regional y local. Incluso en un fuerte Estado unitario como el chileno, se maniesta en competencias normativas locales como es el ejemplo de las ordenanzas municipales (vase Estado unitario). Por ltimo, en un sentido amplio se habla de divisin de poderes como extensin social contra las concentraciones excesivas del poder pri- vado que afectan sustantivamente derechos fundamentales. Es el debate en torno al cuarto poder (la prensa) o a las relaciones empleador-traba- jador y que se maniesta en referencias como respetar un equilibrio de poderes entre las partes en negociaciones colectivas laborales, [] entre las partes de un contrato [] en el derecho de la libre competencia eco- nmica tambin est fundamentalmente al servicio de la idea de equili- brio de poderes en el mercado abierto [HABERLE, 2011: 331]. 213. DIVISIN DE PODERES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 406 Todas estas expresiones se maniestan en una revisin elstica del funcionamiento dinmico del poder cuando se estudian los checks and ba- lances o los pesos y contrapesos del poder. Existe toda una articulacin de rganos pblicos que adquieren una funcin extraordinaria para delimi- tar el peso del poder, tales como el BC, las diversas superintendencias o el Consejo para la Transparencia. 214. DOBLE NACIONALIDAD: Es el vnculo mltiple que tiene una persona con varios Estados que le reconocen esa conexin. La doble o mltiple nacionalidad, en la Constitucin de 1980, se reconoca abstrac- tamente a partir de un solo caso con Espaa. Con la reforma del 2005 se integra una perspectiva ms amplia. Histricamente, la Constitucin de 1925, mediante la L. 12.548 de 12 de septiembre de 1957, introdujo la norma que estableca que los espaoles y los chilenos que hubiesen adquirido la nacionalidad chilena o espaola renunciando previamente a la de origen, podrn recuperar esta ltima, declarando que tal es su voluntad ante el Encargado del Registro correspondiente. A partir de esa fecha se les aplicarn las disposiciones del presente Convenio sin perjuicio de los derechos ya adquiridos (art. 6 Constitucin de 1925). La Constitucin de 1980 regulaba la obtencin de la nacionalidad chilena de los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin, re- nunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No obstante, no se exigir esta renuncia a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo benecio a los chilenos (art. 10 N 4 Constitucin de 1980, derogado). Esta situacin cambi y hoy es posible la existencia de dobles o mltiples nacionalidades sin necesidad de que un tratado internacional entre Chile y un tercer pas concedan este reconocimiento expreso. La pluralidad de fuentes de la nacionalidad permite la multiplicidad de nacionalidades, dado que la prdida de la nacionalidad chilena slo se consolida por la renuncia voluntaria mani- festada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia solo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranje- ro (art. 11 N 1, vase Derechos polticos). Sin embargo, no puede deducirse de la doble nacionalidad un dere- cho a utilizar indistintamente la condicin de nacional segn criterios de conveniencia. A efectos del Derecho Internacional Privado slo una na- cionalidad es operativa y la otra queda en situacin de expectativa. En el caso del Tratado con Espaa de 1958, rige el principio del domicilio como la regla de la nacionalidad prevalente. Sin embargo, habr que vericar, caso a caso, para identicar la nacionalidad dominante y las materias so- bre las cuales recaen esos criterios en asuntos tales como seguridad social, derechos polticos, tributacin, etc. 407 215. EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS: Teora constitu- cional en virtud de la cual los derechos fundamentales son exigibles no slo frente al Estado y sus rganos, sino tambin dentro de las relaciones entre particulares. La tesis clsica de los derechos fundamentales tena una fundamen- tacin liberal que postulaba que los derechos slo eran exigibles frente al Estado, el ente que monopoliza el uso de la violencia legtima. Esto se conoca como una ecacia vertical entre ciudadano y Estado, en don- de el primero se encontraba en peligro frente a los abusos de poder del segundo. La teora de la ecacia horizontal postula que los derechos fun- damentales no slo se pueden hacer valer verticalmente, sino tambin horizontalmente, es decir, entre ciudadanos. Tambin se le ha llamado ecacia multidireccional de los derechos. Hoy, se sostiene que ciertos particulares tienen igual o mayor poder que el Estado, en ciertos con- textos, y ello conlleva una amenaza de naturaleza privada (no estatal) al ejercicio de los derechos fundamentales. Breve resea histrica La teora tiene su origen en la dogmtica alemana y se conoce bajo la expresin drittwirkung der grundrechte, que signica ecacia horizontal de los derechos fundamentales. En el derecho comparado se suele distinguir entre ecacia indirecta o mediata de la directa o inmediata. (i) Ecacia indirecta: segn ella, los derechos fundamentales se articulan indirectamente en el trco privado, a travs de la actuacin de los poderes pblicos, el legislador o el juez. Se caracteriza, primero, porque los dere- chos constituyen un orden objetivo de valores que dotan de contenido las clusulas generales de Derecho privado, tales como orden pblico, moral o buenas costumbres. Segundo, los derechos, en tanto principios, mandatan un efecto de irradiacin en la interpretacin de normas infra constituciona- les, como la ley. Tercero, las clusulas generales constituyen puntos de irrup- cin de los derechos fundamentales en el Derecho ordinario. La interpreta- cin de las normas legales es la mediacin a travs de la cual se garantiza la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito privado. ABCD E FGHI DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 408 (ii) Ecacia directa: segn ella, los derechos fundamentales tienen una ecacia absoluta en todo tipo de relaciones jurdicas: aquellas con el Es- tado, as como las relaciones jurdico privadas. Se funda en la propiedad normativa vinculante de las normas iusfudamentales. Se caracteriza en que los derechos fundamentales obligan erga omnes y no slo a los r- ganos del Estado, sin necesidad de una mediacin legislativa o judicial. Ello importa la aplicacin directa de la Constitucin en toda rbita de relaciones jurdicas, lo que se traduce en una ecacia multidireccional de los derechos que cuestiona directamente la concepcin vertical clsica de los mismos. Finalmente, se sostiene que no existe autonoma privada protegida constitucionalmente para el ejercicio de derechos que vulnere los derechos de otros. En el derecho comparado, la ecacia indirecta o mediata es la doctri- na dominante para los casos de aplicacin de normas de derecho funda- mental entre particulares. Situacin en Chile El problema de la ecacia horizontal de los derechos fundamentales es un debate reciente en la literatura chilena. Existe una parte de la doc- trina que postula la ecacia directa de los derechos fundamentales, en base a dos razones: a la fuerza normativa de la Constitucin establecida en el art. 6 y el carcter amplio del legitimado pasivo de la accin de proteccin en el art. 20 [MARTNEZ ESTAY, 1998. Vase Accin de pro- teccin). Otro sector, actualmente minoritario, sostiene que la aplicacin directa de la Constitucin a las relaciones entre privados es errnea, por alterar la distribucin de competencias de control de constitucionalidad y porque el alcance de la accin de proteccin est circunscrito a los rga- nos del Estado [JANA, 2003; MARSHALL, 2010]. En la jurisprudencia nacional habra que distinguir entre las acciones de proteccin que conocen los tribunales superiores de justicia, y la doc- trina del TC. Respecto de lo primero, los tribunales han aceptado casi sin cuestionamiento acciones de proteccin en contra de particulares. Esto se debe a una razn procesal ms que sustantiva [ALDUNATE, 2001]. Actualmente, el mayor nmero de acciones de proteccin en contra de privados se dirigen en contra de las ISAPRE. En relacin a la jurisprudencia del TC, de manera aislada, se ree- re a la ecacia horizontal de los derechos. En la STC R. 976-07, sostuvo que el deber de los particulares de respetar y promover los derechos inherentes a la dignidad de la persona persiste, inalterado, en las rela- ciones convencionales entre privados, cualquiera sea su naturaleza. Sos- tener lo contrario implicara admitir la posibilidad de que, invocando la autonoma de la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esencia, inter- 409 pretacin que, a la luz de lo ya explicado, se torna constitucionalmente insostenible. Finalmente, debe sealarse que el legislador ha ido estableciendo reglas sustantivas y procesales que sugieren una extensin mediata de la ecacia de los derechos entre particulares. El ejemplo ms claro se encuentra en el art. 5 CT que dispone que [e]l ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las ga- rantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Adicionalmente, tras la reforma al proceso laboral se incorpor un procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales dentro del mbito empresarial (arts. 485 y ss. CT). 216. EJECUCIN PRESUPUESTARIA: Vase Sistema presupues- tario 217. EJRCITO: Vase Fuerzas Armadas. 218. ELECCIONES: Vase Votaciones populares 219. ELECCIONES PRIMARIAS: Vase Votaciones populares 220. EMBAJADOR: Jefe de Misin Diplomtica de carcter perma- nente, el cual representa a un Estado ante otro. Los embajadores son, conforme al art. 14 de la Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas, una clase de jefe de misin diplomtica, los cuales se de- nen como las personas encargadas por el Estado acreditante de actuar con carcter de tal (art. 1, letra a), Convencin de Viena de 1961). Regulacin constitucional Los embajadores son funcionarios de exclusiva conanza del Presi- dente, puesto que constituyen el representante personal y permanente del Jefe de Estado en el Estado extranjero correspondiente (vase Presi- dente de la Repblica, Conanza exclusiva del Presidente de la Rep- blica). Se clasican como funcionarios diplomticos regulares, de acuer- do a la Convencin de La Habana de 1928, dado que a su representacin se le ha atribuido el carcter de permanente. Cabe precisar, no obstante, lo permanente no es la persona en s, sino que la misin diplomtica. La Constitucin se reere a los embajadores en el art. 32 N 8, en razn de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. La doctrina ha calicado esta atribucin como una funcin de naturaleza gubernativa de carcter poltico, ya que se encarga de designar a un fun- cionario de exclusiva conanza para l. 220. EMBAJADOR DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 410 En el orden interno, el embajador es la categora ms alta entre los funcionarios del servicio exterior. Sin perjuicio de ello, las personas que ocupan estos cargos no siempre son funcionarios con aos de experiencia en la carrera diplomtica, ya que es el Jefe de Estado quien lo designa de acuerdo a su conanza. Respecto de sus funciones, los embajadores ejercen el carcter representativo del Estado acreditante ante el Estado receptor, denido en la Convencin de Viena de 1961 (art. 3 letra a), Convencin de Viena de 1961), siendo el embajador el jefe de dicha mi- sin diplomtica [MELO, 1984: 59]. El Estatuto del Personal de Ministerio de Relaciones Exteriores de 1979 seala que los embajadores son la primera categora de la planta del Servicio Exterior. Conforme a esta normativa, no se someten a los proce- sos de calicacin y de inamovilidad a los que estn sometidos los dems funcionarios de la Administracin del Estado. 221. EMBLEMAS NACIONALES: Conjunto de objetos que repre- sentan simblicamente ciertos valores de patriotismo y unidad nacional. En Chile los emblemas nacionales son el Escudo de Armas de la Repbli- ca, la Bandera Nacional y el Himno Nacional. El Escudo de Armas sigue el modelo establecido por el Decreto de Guerra N 2.271 de 1920, esto es, cinco picos al centro de un campo cortado, azul turqu el superior y rojo el inferior [] adems, tiene por timbre un plumaje tricolor de azul turqu, blanco y rojo; por soportes un huemul rampante a su derecha y un cndor a su izquierda en la po- sicin que ja ese modelo, coronado cada uno de estos animales con una corona naval de oro; y por base un encaracolado cruzado por una cinta con el lema Por la razn o la fuerza. (D. N 1.534/1967 Ministerio del Interior). La Bandera Nacional fue determinada por la L. 2.597 de 1912 y se compone de los colores azul turqu, blanco y rojo, combinados del modo siguiente: se divide en dos fajas horizontales de igual ancho, la faja infe- rior es roja y la superior azul turqu en tercera parte inmediata a la vaina y blanca en los dos tercios restantes de su vuelo, con una estrella blanca de cinco picos en medio del cuadro azul. El dimetro de esta estrella es igual a la mitad de un costado del cuadro que ocupa. (D. N 1.534/1967 Ministerio del Interior). El Himno Nacional corresponde al texto de Eusebio Lillo y la msica de Ramn Carnicer, tal como lo estableci el D. N 3.737 de 27 de junio de 1941. Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1980, la Escarapela o Cucarda y el Estandarte Presidencial tambin formaban parte de los emblemas nacionales. 411 Regulacin constitucional El art. 2 establece que son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional. La disposicin se ubica en las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la institucio- nalidad). La regulacin constitucional de esta materia inicia con la Cons- titucin de 1980, ya que previamente existan una serie de disposiciones reglamentarias y normas legales, que fueron nalmente sistematizadas en el D. N 1.534/1967 Ministerio del Interior, bajo el gobierno de Frei Montalva. Esta innovacin se plasm en la CENC a travs del objetivo de fortalecer y destacar el imperio de los valores esenciales de la chileni- dad y cuidar de preservar la identidad histrico-cultural de la Patria. (CENC, S. 18). Adems, el art. 22 de la Constitucin seala que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y sus emblemas nacionales (Vase Debe- res constitucionales). Regulacin legal Luego de varias modicaciones, actualmente el Decreto N 1.534/1967 Ministerio del Interior indica que con excepcin de los das 21 de mayo y 18 y 19 de septiembre de cada ao, en que deber izarse obligatoriamente y al tope, la Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de resguardar el respeto de la mis- ma y de observar las disposiciones de este reglamento. Recientemente, la L. 20.537 de octubre de 2011 estableci que la Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento. 222. EMPLEOS CIVILES: Vase Funcionarios pblicos, Conanza exclusiva del Presidente. 223. EMPRESA: Para efectos de la aplicacin de la legislacin laboral, empresa es toda organizacin de medios personales, materiales e inma- teriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de nes econmicos, sociales, culturales o bencos, dotada de una indivi- dualidad legal determinada. (Art. 3 inc. 3 CT). La Constitucin menciona el concepto de empresa cuando se reere a empresas del Estado (vase Empresas pblicas/empresas del Estado), y respecto de derechos de ndole laboral. En efecto, el art. 16 inc. 5 estable- ce el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente en la empresa que laboren (vase Derecho a la negociacin colectiva). Asimismo, sobre la huelga, la Constitucin la prohbe en empresas que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause graves daos a la salud, la 223. EMPRESA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 412 economa, el abastecimiento de la poblacin o la seguridad nacional (vase Derecho de huelga). El concepto legal de empresa ha sido ampliamente criticado por la dogmtica, pues permite disociar la estructura moderna de la empresa de la calidad de empleador, lo que debilita derechos individuales y colectivos de los trabajadores. En nuestro pas, cuando se ha planteado judicial- mente el problema del empleador aparente, entendido como uso de una pluralidad jurdica (multiplicidad de razones sociales) que corresponde a un solo empleador, y que afecta el ejercicio de derechos laborales in- dividuales, la jurisprudencia ha actuado levantando el velo corporativo, sosteniendo sus fallos en dos ideas combinadas: la unidad econmica y la aplicacin del principio de primaca de la realidad [UGARTE, 2013: 211]. Sin embargo, respecto de derechos colectivos como la libertad sindical o la negociacin colectiva, ha primado en la jurisprudencia un criterio formalista en que la tensin entre la multiplicidad de razones sociales y la existencia de un solo empleador se ha resuelto validando la prctica de divisin societal, en perjuicio de los derechos colectivos del trabajo [UGARTE, 2013: 211]. Recientemente, la L. 20.760 modic el art. 3 del CT incluyendo un nuevo inciso: Dos o ms empresas sern consideradas como un solo em- pleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una direc- cin laboral comn, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador comn. 224. EMPRESAS PBLICAS/EMPRESAS DEL ESTADO: Con- cepto que rene a todas las empresas de propiedad o participacin del Estado, las cuales se regulan por normas de Derecho Pblico, pero que participan en la economa conforme al derecho comn. Las empresas del Estado constituyen la manifestacin del Estado em- presario (vase Estado empresario), en cuanto intervienen en la econo- ma sometidas al principio de legalidad y, por regla general, carecen de privilegios. La denicin tradicional de empresas estatales seala que son [a]quellos servicios pblicos de carcter comercial o industrial que el Es- tado crea para satisfacer, sin nes de lucro, necesidades colectivas de utili- dad pblica, a travs de prestaciones especcas y regidas por el derecho comn en su funcionamiento y relaciones con usuarios y consumidores [ZIGA, 2000: 355]. Regulacin constitucional La Constitucin reere numerosas veces al concepto de empresa del Estado, empresa estatal o empresa pblica, respecto a diversas situacio- nes. Por ejemplo, el art. 19 N 24, inc. 10 seala que la exploracin, 413 explotacin o benecio de yacimientos que contengan sustancias no sus- ceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas. El art. 58, inc. 1 establece que los cargos de senadores y diputados son incompatibles con todo empleo o comisin retribuido por el Fisco, de las entidades scales autnomas, semiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital. A su vez, el art. 65 N 2 seala que es materia de iniciativa le- gislativa exclusiva del Presidente [c]rear nuevos servicios pblicos o em- pleos rentados, sean scales, semiscales, autnomos o de las empresas de Estado (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Esto debe ser concordado con la regulacin constitucional de la ac- tuacin del Estado como empresario, en el art. 19 N 21, inc. 2: El Esta- do y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o parti- cipar en ellas slo si una ley de qurum calicado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justicados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calicado (vase Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Esta norma fue introducida por la Constitucin de 1980, a raz de consideraciones ideo- lgicas sobre la actividad econmica del Estado, y especialmente por la situacin fctica que viva el pas antes de 1973, en donde exista un gran nmero de empresas del Estado en diversas reas como telecomunicacio- nes, servicios bsicos de agua potable, electricidad y distribucin de gas, as como el sector sanitario y portuario [FISHER y SERRA, 2007: 2], lo que a juicio de la CENC y la Junta Militar constitua una intervencin excesiva del Estado en desmedro de los particulares. Se ha sostenido que el cambio de eje favorece un modelo de economa mixta donde el mercado es el principal mecanismo para asignar recursos, y el Estado asume un rol subsidiario. ste vela por el bien comn general procediendo a intervenir para corregir deciencias del mercado, tales como la presencia de situa- ciones monoplicas y de externalidades no deseadas. Asimismo provee de bienes pblicos, y de condiciones de bienestar mnimas para los sectores ms necesitados. Esta estrategia de desarrollo econmico conlleva el res- peto por el derecho de propiedad y la iniciativa privada, estableciendo mecanismos reguladores cuya caracterstica fundamental es la existencia de reglas generales para todos los sectores, utilizando slo en circunstan- cias determinadas mecanismos de excepcin [LARROULET, 1984: 136-7]. La regla del art. 19 N 21, tiene tres componentes bsicos. Primero, es una regla general que exige que la actividad empresarial del Estado sea autorizada por ley de qurum calicado (vase Qurum). De no existir esta autorizacin, el Estado y sus organismos no pueden desarro- llar actividades empresariales o participar en ellas. Segundo, la actividad de las empresas estatales se regir por la legislacin comn, es decir, el 224. EMPRESAS PBLICAS/EMPRESAS DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 414 mismo rgimen legal que se aplica a los privados que desarrollan tales actividades. Tercero, las excepciones que se establezcan a la legislacin comn tienen que cumplir con dos requisitos: que tenga motivos justi- cados y que se establezcan en una ley de qurum calicado. Sin embar- go, cualquier aspecto no coligado a su actividad comercial (organizacin, funcionamiento) ser, por regla general, de Derecho Pblico [ARSTICA, 2001:112]. Sobre esta materia el TC ha declarado que no es aceptable la crea- cin de empresas pblicas bajo la forma de servicios pblicos, eludiendo la exigencia de ley de qurum calicado (STC R. 80-89, c. 12 y 13), y que esta exigencia no es aplicable a los aumentos de capital de las socie- dades del Estado (STC R. 249-96, c. 6), tampoco al traspaso de bienes de una empresa del Estado a otra empresa del Estado (STC R. 427-04, c. 10), ni a la privatizacin de una empresa pblica (STC R. 134-91, c. 5). En un reciente fallo sobre un requerimiento parlamentario en la tra- mitacin de la ley que introdujo la televisin digital terrestre (L. 20.750), el TC estableci que la posibilidad de que Televisin Nacional de Chile, como empresa autnoma del Estado, pueda optar a una segunda conce- sin de radiodifusin televisiva constituye una excepcin a la legislacin comn establecida en una ley de qurum calicado y fundada en mo- tivos justicados. En efecto, [] se trata de una posibilidad que debe solicitar Televisin Nacional y asignar el Consejo Nacional de Televisin. Segundo, su propsito es establecer un transportador de las seales, ca- nales y produccin televisiva que se genera en las regiones, localidades y comunidades que esta misma ley propicia, nancia y promueve. Ter- cero, es una regla que permite y profundiza el mercado televisivo en las regiones y comunas, puesto que impone una carga (cumplindose todos los supuestos de la norma) a Televisin Nacional, satisfaciendo, de paso, la vocacin nacional de su giro. Cuarto, es el medio adicional para que contenidos culturales y educativos se promuevan a travs de este instru- mento. Quinto, tiene una clusula que deende la institucionalidad de la libre competencia, puesto que opera bajo frmulas de remanente, en la lgica de ofertas pblicas y no discriminatorias [] Que, en sntesis, se trata de un artculo que compatibiliza las normas del Estado Empresario con las de la libre competencia sin dicultad alguna. Y, en lo que respec- ta a la dimensin constitucional, no cabe sino constatar que cumple los requisitos formales de haber sido aprobada la excepcin mediante la ley de qurum calicado respectiva y, especialmente, cumple con el criterio de ser una excepcin justicada en la ley. (STC R. 2541-13, c. 80 y 82). 225. EMPRSTITOS AL ESTADO, ORGANISMOS Y MUNICI- PALIDADES: La ley de administracin nanciera seala la siguiente de- nicin de emprstito. El emprstito pblico es un contrato especial de 415 derecho pblico en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan (art. 39 inc. 3 DL N 1.263 de 1975). El art. 63 N 7 dispone que solo son materias de ley [] 7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para con- tratar emprstitos, los que debern estar destinados a nanciar proyectos especcos. La ley deber indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda []. A su vez, el art. 65 N 3 dispone como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Re- pblica el contratar emprstitos de las mismas entidades mencionadas. Esta norma constitucional exige especicar el sujeto pasivo del em- prstito: en cuanto al primer vocablo, habr de entenderse que tiene presente a la persona jurdica central y a su patrimonio, que acta en benecio de toda la colectividad, es decir, al Fisco; luego la referencia a sus organismos debe comprenderse como aludiendo al Estado, ahora tomndolo aqu como el conjunto de todos los dems entes a travs de los cuales acta, en un sentido amplio, que los abarque a todos. [SILVA BAS- CUN, 2004 T. V: 219]. Las municipalidades tienen su propia denicin en el art. 118 de la Constitucin. Adicionalmente, la norma exige destinacin especca a un proyecto y no una autorizacin general para nanciar por la va del emprstito proyectos genricos, indiferenciados y menos gasto corriente. La reserva de ley cumple con la funcin de publicar la discusin sobre el proyecto mismo. Excepcionalmente, el rango de esa ley ser de qurum calicado cuando la contratacin del emprstito exceda del perodo presidencial respectivo. Finalmente, un caso de enorme trascendencia pblica fue resuelto aplicando estas reglas declarndose la inconstitucionalidad del DS N 46/2008 Ministerio de Transportes que nanciaba el Transantiago. Se de- clar que se haba vulnerado la reserva legal puesto que requera de un debate parlamentario que se tradujese en la dictacin de una ley especial que conriera la autorizacin, puesto que, evidentemente, est en juego la estabilidad nanciera del mismo Estado y tambin el ejercicio ecaz de su potestad administrativa que apunta a la satisfaccin de las necesida- des de los gobernados. Consecuentemente, el Decreto Supremo N 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, resulta in- constitucional por permitir el endeudamiento del Estado sin una ley que lo autorice (STC R. 1153-08 c. 39). Regulacin legal Los emprstitos pblicos, internos o externos, forman parte de la deuda pblica (art. 39 DL N 1.263 de 1975). La deuda pblica puede ser directa o indirecta, dependiendo si el Fisco y los organismos pblicos 225. EMPRSTITOS AL ESTADO, ORGANISMOS Y MUNICIPALIDADES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 416 comprometieron directamente su pago, o actan garantizando el pago de un deudor persona natural o jurdica del sector privado (art. 40 DL N 1.263 de 1975). Para constituir deuda pblica es necesaria autorizacin legal previa, permanente o transitoria (art. 43 DL N 1.263 de 1975), y slo pueden iniciarse con la autorizacin del Ministerio de Hacienda (art. 44 DL N 1.263 de 1975). Estas autorizaciones se tramitan en dos eta- pas: (i) En primer lugar, se autoriza el inicio de gestiones para establecer conversaciones preliminares con organismos nancieros y/o proveedores respecto de las condiciones nancieras y los montos de los crditos. Esta autorizacin es vlida por 180 das desde que se concede. (ii) En segundo lugar, el Ministro de Hacienda autoriza para contratar, facultando a la institucin para rmar los documentos respectivos, dentro del plazo de 120 das desde la autorizacin denitiva (art. 10 DS N 551/1982 Ministe- rio de Hacienda). La Direccin de Presupuestos estudia y recomienda al Ministro de Hacienda las condiciones nancieras bajo las cuales se puede autorizar la asignacin de crditos, y est facultada para solicitar asesora legal del BC respecto de las clusulas de los contratos de cada operacin de crdito (art. 7 DS N 551/1982 Ministerio de Hacienda). 226. EMPRSTITOS DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO O RE- LACIONADAS: Son las operaciones de crdito que el legislador esta- blece para la nanciacin de actividades, inversiones u otros objetivos de gestin que se tracen las Empresas del Estado, o aquellas de capital mixto, y que generen obligaciones en el solicitante del prstamo, estando prohi- bido la provisin de crdito de origen estatal. El artculo 63 N 9 dispone que slo son materias de ley [] 9) Las que jen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aqullas en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos, los que en ningn caso, podrn efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas. La empresa es toda unidad o institucin organizada con nes pro- ductivos. Vale decir que, combinando ciertos bienes y servicios, y a travs de un proceso de transformacin, entrega a la economa otros bienes y/o servicios de mayor valor [SANFUENTES, 1997: p. 79]. En cambio, empresa del Estado enfatiza su condicin jurdica como aquella dotada de con- diciones productivas, bajo un estatuto denido por el legislador, actuado con el patrimonio del Fisco o de un ente autnomo con personalidad y patrimonio propios (vase Empresa, Empresas pblicas/Empresas del Estado). Esta norma constitucional tiene por nalidad dictar normas de ca- rcter general con arreglo a las cuales se materialice la concrecin de esos emprstitos (STC R. 1153-08 c. 53). Por tanto, es admisible la obtencin legal de prstamos para las empresas del Estado, no importando si las 417 autorizaciones son especcas o genricas, siendo el Congreso Nacional el que examina la capacidad de endeudamiento de stas. El mandato ms relevante de este precepto constitucional es la prohibicin que tiene el Estado, sus organismos o empresas, como prestatarios, de otorgar prs- tamos a empresas del Estado o empresas en que ste tenga participacin. El TC estima que esta prohibicin opera aun cuando el benecio a una empresa del Estado sea indirecto. De lo contrario, bastara con crear intermediarios que, aparentemente, no participaran de las caractersticas de las empresas del Estado para burlar las exigencias constitucionales (STC R. 1153-08, c. 57). 227. ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS: Es el procedimiento re- gular de autorizacin constitucional y legal para que tropas integrantes de las FFAA chilenas salgan del pas y para que tropas extranjeras ingre- sen a Chile. Regulacin constitucional La Constitucin dispone de dos normas al efecto. Primero, establece que es materia de ley [] 13) [] las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de l (art. 63 N 13). Segundo, que son atribuciones exclusivas del Senado [] 5) Prestar o negar su consen- timiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que la Constitucin o la ley lo requieran (art. 53 N 5). Con ello, mandata al legislador para dictar una ley que establezca las normas de entrada o sa- lida y no la autorizacin especca de los actos mismos. Y, en tal sentido, al no existir una obligacin constitucional que le exigiera al Presidente de la Repblica una autorizacin expresa del Senado, slo cabe vericar si la legislacin contemplaba las normas especcas en el nivel legal que obligasen a esa autorizacin. Regulacin legal La L.19.067 regul esta materia y fue de urgente establecimiento, justamente con el reinicio de la democracia en Chile. Tanto la entrada de tropas extranjeras como la salida de tropas nacionales deben ser au- torizadas por DS rmado por el Presidente de la Repblica, y por los Ministerios de Relaciones Exteriores y Defensa, siempre que se cuente con el acuerdo previo del Senado. El decreto debe jar el objeto, plazo y modalidades de la entrada o salida, respectivamente. Esta autorizacin del Senado no es necesaria cuando el ingreso o salida se fundamenta en actividades relativas a la celebracin de efemrides nacionales, acti- vidades educacionales o viajes de instruccin, actividades logsticas, actos de cortesa internacional, cumplimiento de acuerdos de cooperacin en 227. ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 418 materias de defensa, o misiones de ayuda humanitaria no derivadas de un conicto armado. En estos casos, la autorizacin ser dada mediante resolucin del Ministro de Defensa Nacional. Asimismo, la L. 20.297 esta- bleci modalidades especiales para la salida de tropas chilenas en el caso de participacin en operaciones de paz de Naciones Unidas. 228. ESCLAVITUD: Es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos (art. 1.1) Convencin sobre la Esclavitud de 1926, D. N 1.097/1995 Ministerio de Relaciones Exteriores). La esclavitud es la negacin de la autonoma, la libertad, la igualdad y la dignidad humana, todos princi- pios bsicos de la Constitucin. Breve resea histrica La prohibicin de la esclavitud es una de las reglas de derecho fun- damental ms antiguas de la tradicin republicana chilena. Manuel de Salas promovi la primera legislacin al respecto en 1811, la denominada ley de libertad de vientres estableca que no venga a Chile ningn es- clavo y que los que transiten por pases donde subsiste esta dura ley y se demoren por cualquier causa y permanezcan seis meses en el reino, que- dan libres por el mismo hecho. El mismo autor promover la legislacin de 1823 que declar abolida la esclavitud en nuestro pas. En el plano constitucional, la primera referencia se encuentra en la Constitucin de 1818, en donde se prorrogaba la vigencia de la leyes que declaraban los vientres libres de las esclavas (art. 12). Sin embargo, la constitucionalizacin de la prohibicin de la esclavitud aparece en el texto de 1823, con una frase cannica: En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un da natural ser libre (art. 8 Constitucin de 1923). Con distintas modicaciones, el enunciado se repite en las Constituciones de 1828 (art. 11), de 1833 (art. 132) y de 1925 (art. 10 N 1). Regulacin constitucional La Constitucin dispone que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre (art. 19 N 2). Dentro de la estructura constitucio- nal, la prohibicin de la esclavitud se encuentra ubicada sistemticamente dentro de la igualdad ante la ley (vase Igualdad). Sin perjuicio del fun- damento de la igualdad ante la ley, la prohibicin debe ser interpretada en relacin con la clusula de dignidad humana y libertad personal (arts. 1 y 19 N 7; vase Dignidad humana, Libre desarrollo de la personalidad, Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). La prohibicin de esclavitud constituye un principio constitucional bsico para la conguracin de la autonoma individual bajo la Constitu- cin (vase Autonoma). La condicin de un individuo de constituir la 419 propiedad de una persona constituye la negacin misma de la autono- ma. As lo describa uno de los principales comentaristas de la Constitu- cin de 1833, deniendo la esclavitud como la explotacin del hombre por el hombre: el esclavo estaba bajo el dominio absoluto del amo, quien poda hacer de l lo que quisiere [CARRASCO, 1858: 58]. En el plano internacional, la prohibicin de la esclavitud se encuen- tra en diversos tratados internacionales, destacando el PIDCP (art. 8), la CADH (art. 6) y la Convencin sobre la Esclavitud, su Protocolo y su Convencin suplementaria (todas promulgadas por D. N 1.097/1995 Ministerio de Relaciones Exteriores). Desafos contemporneos La nocin clsica de esclavitud en cuanto persona sujeta al dominio de otro se mantiene a la par que existen una serie de prcticas que se asimilan a tal concepto. En el plano internacional, se equipara la prohibi- cin de servidumbre a la de la esclavitud (art. 8 PIDCP y art. 6 CADH), especialmente, la servidumbre por deudas y la servidumbre de la gleba (art. 1, letras a) y b) Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, D. N 1.097/1995 Ministerio de Relaciones Exteriores). Adicionalmente, se discuten si otras formas intensas de privacin de libertad podran ser consideradas como esclavitud. As, por ejemplo, se ha creado la gura del Relator Especial sobre Formas Contemporneas de la Esclavitud, en sede de Naciones Unidas, con el objeto de investigar guras tales como el trabajo forzado, esclavitud sexual, matrimonios forzados y la compraventa de cnyuges, y ciertas situaciones de trata de personas. 229. ESCUDO NACIONAL DE CHILE: Vase Emblemas nacionales. 230. ESTABLECIMIENTO EDUCACIONAL: Conjunto de medios, recursos y personas organizados para proveer enseanza en sus distintos niveles, regulados y reconocidos conforme a la ley. Regulacin constitucional La Constitucin establece en el art. 19 N 11, que la libertad de ense- anza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Como arma el TC, la Constitucin exige una determina- da organizacin para ejercer este derecho. El establecimiento educacional es un conjunto, una complejidad de personas, recursos humanos, nancieros, materiales, y nes (STC R. 1363-09). Para el TC es el establecimiento edu- cacional el titular de la libertad de enseanza cuyo ncleo esencial e ina- fectable por la ley se estructura, entre otros, por el derecho a organizarlos en los trminos y para los efectos que ellos determinen (STC R. 423-04). 230. ESTABLECIMIENTO EDUCACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 420 La Constitucin ordena al legislador orgnico constitucional deter- minar los requisitos para el reconocimiento ocial de los establecimien- tos educacionales de todo nivel (art. 19 N 11, inc. 5). Por su parte, la ley seala que el reconocimiento ocial del Estado es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad conere a un establecimiento educacional la facultad de certicar vlida y autnomamente la aprobacin de cada uno de los ciclos y niveles que conforman la educacin regular, y de ejer- cer los dems derechos que le conere la ley (art. 45, inc. 1, L. 20.370). Regulacin legal Tomando en cuenta que el sistema educacional chileno es de natura- leza mixta, lo que incluye establecimientos de propiedad y administracin del Estado, y otros de carcter particular, de naturaleza subvencionada o pagada (art. 4, inc. 3, L. 20.370), los establecimientos privados deben cumplir con requisitos determinados para ser reconocidos ocialmente. Este es un acto administrativo del Ministerio de Educacin, cuando as se solicite y se cumplan los siguientes requisitos: (i) tener un sostenedor; (ii) contar con un proyecto educativo; (iii) ceirse a las bases curriculares establecidas por el Ministerio de Educacin; (iv) tener y aplicar un regla- mento que se ajuste a las normas mnimas nacionales sobre evaluacin y promocin de los alumnos para cada uno de los niveles; (v) comprome- terse a cumplir los estndares nacionales de aprendizaje; (vi) contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar; (vii) tener el personal do- cente idneo que sea necesario y el personal asistente de la educacin su- ciente que les permita cumplir con las funciones que les corresponden, atendido el nivel y modalidad de la enseanza que impartan y la cantidad de alumnos que atiendan; (viii) acreditar un capital mnimo pagado, en proporcin a la matrcula proyectada para el siguiente, segn la tabla establecida en la ley; (ix) acreditar que el local en el cual funciona el es- tablecimiento cumple con las normas de general aplicacin, previamente establecidas; (x) disponer de mobiliario, equipamiento, elementos de en- seanza y material didctico mnimo, adecuados al nivel y modalidad de educacin que pretendan impartir (art. 46, L. 20.370). 231. ESTADO: Siguiendo las ideas de Max Weber, se suele denir el Estado moderno como aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio (el territorio es elemento distintivo), reclama (con xito) para s el monopolio de la violencia fsica legtima. [WEBER, 1967: 83]. El Estado constituye la forma de dominacin moderna por excelencia. La denicin de Weber, que se ha estimado cannica en la teora poltica moderna, permite analizar los elementos centrales del Estado. 421 Elementos del Estado La doctrina constitucional clsica estima que el Estado tiene tres ele- mentos principales: territorio, poblacin y poder. El primer elemento del Estado territorio se entiende como la extensin geogrca en la cual se despliega la autoridad del Estado y se ejerce el poder (vase Territorio). Las fronteras territoriales delimitan el territorio de un Estado frente a otro. A su vez, permite distinguir entre soberana interna y externa (vase Soberana). Dentro de ese territorio, el Estado no tolera la existencia de un poder rival. La ocupacin del territorio permite asegurar el ejercicio del poder estatal. Por ello, las instituciones que se les reserva el ejercicio de la fuerza estatal se encuentran repartidas a lo largo del territorio y, especialmente, en resguardo de las fronteras del Estado. A su vez, las re- glas de propiedad sobre inmuebles jan una clausura del sistema a favor del Estado. Tal como dispone el art. 590 CC, [s]on bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. Otras reglas en materia de propiedad minera se orientan bajo similar objetivo (vase Bienes del Estado). No obstante, en el contexto actual de globalizacin, las fronteras territoriales se ven erosionadas, por un lado, en razn de las transferencias y movimientos de capital y, por el otro, por el desplazamiento de personas. La capaci- dad estatal de controlar y ejercer la dominacin sobre fenmenos sociales globalizados es decreciente. Empero, el Estado an se mantiene como un centro gravitante de poder frente a las alternativas institucionalizadas que ejercen la dominacin. El elemento de poblacin se conoce tambin como elemento huma- no. En trminos generales, se dene como el conjunto de personas que residen en el territorio determinado en que son sometidos al poder de un Estado. Los habitantes, sean nacionales o extranjeros, ciudadanos o no, se encuentran obligados por las reglas que ja dicho Estado. Salvo ciertas disposiciones especiales en materia de Derecho internacional, toda persona que se encuentra residiendo en un Estado est sometida al mismo en condiciones de igualdad. La categorizacin jurdico-poltica de la poblacin vino de la mano de la conformacin del Estado nacional y el Estado democrtico. En relacin a lo primero Estado nacional el concepto de Nacin busc aglutinar en torno a una categora ideal las personas que, homogneamente, cumplan con ciertos caracteres de- nitorios de la identidad de ese grupo humano (vase Nacin). Al am- paro de estas ideas, se juridica la nacionalidad como forma de adscrip- cin de una persona a uno o ms Estados (vase Nacionalidad, Doble nacionalidad). La idea de Nacin oper incluso en la comprensin de la soberana que, en versiones conservadoras, preere la concepcin de soberana nacional en vez de aquella de corte popular, desvin- culando el ejercicio del poder por los individuos y radicndolo en una 231. ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 422 entidad abstracta y de difcil delimitacin (vase Soberana). En la ac- tualidad, la nacionalidad se ha convertido en un derecho fundamental, entendido como una facultad que permite proteger al individuo frente al desamparo que genera la apatridia (vase Aptrida). Respecto del elemento humano y el Estado democrtico, la categora de ciudadano juridica al sujeto poltico por excelencia que concurre a la formacin de la voluntad popular (vase Ciudadana). Cada Estado dene los requisitos para adquirir la calidad de ciudadano y, por tanto, poder par- ticipar en distintos procesos democrticos. Al igual que con la nacionali- dad, los derechos que brinda la ciudadana principalmente, el sufragio activo y pasivo ahora se comprenden como derechos fundamentales, recogidos en las Constituciones y tratados internacionales de derechos humanos (vase Tratados Internacionales de Derechos Humanos). Por tanto, y respecto a esto ltimo, la discrecionalidad estatal que antes era absoluta en la determinacin de algunos de estos requisitos, ahora se ve sujeta a la supervisin de instancias internacionales. En los orgenes del Estado moderno, las ideas de nacionalidad y ciudadana estuvieron conectadas conceptual y jurdicamente: slo los nacionales eran parte de la comunidad poltica deliberativa. Dicha conexin se ha debilitado considerablemente. Las reglas que habilitan a extranjeros para sufragar son una demostracin patente de ello (vase Derecho de sufragio). Es importante reconocer que el grupo humano de un Estado es ms amplio que el grupo de nacionales que, a su vez, es ms amplio que el grupo de ciudadanos. Sin perjuicio de ello, todos se ven sometidos al poder estatal. Finalmente, el poder es el componente central del Estado. En clave moderna, el poder es monopolizado por el Estado, expropiando a los particulares el ejercicio de la violencia fsica y asumiendo la forma mxi- ma de dominacin en un territorio determinado. Por ello, la autotutela slo se permite de manera estrictamente excepcional, como en el caso de la legtima defensa. El principal problema que representa el poder para la teora del Estado moderno es su justicacin. Una vez que se abandonan ideas que sacralizan el ejercicio de la violencia legtima, la justicacin convencional se vuelve necesaria. Esto se revisa a propsito de los nes y fundamento del Estado Finalidad y fundamento del Estado Las teoras contractualistas del poder constituyen la narrativa mo- derna que justica el poder del Estado. Dichas teoras dieren signi- cativamente segn el autor que las desarrolla, pero comparten un rasgo central: se trata de una justicacin secular del Estado. La idea del con- trato social como forma de organizacin del poder prescinde de las justi- caciones divinas del mismo. 423 El Estado se entiende como una creacin humana que, en virtud de ello, requiere una justicacin y nalidad. En esto los autores contractua- listas se diferencian. De manera resumida, podemos enfatizar algunos de los rasgos que privilegian los distintos autores contractualistas. Esta breve revisin no agota el estudio de las teoras contractualistas del poder. Val- ga aqu hacer tres menciones principales. Thomas Hobbes, por ejemplo, postula la idea del estado de naturaleza, en donde los hombres se encon- traban bajo una situacin permanente de guerra y sus vidas y bienes se encontraban en constante peligro. Por ello, concurren a un pacto social en virtud del cual renuncian a sus derechos y al ejercicio privado de la fuerza a favor del ente estatal. Bajo esta justicacin, el objeto del Estado es primordialmente resguardar la paz y la seguridad de los individuos. John Locke, por otra parte, utiliza tambin la idea del estado de na- turaleza pero con importantes diferencias. En el Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, el estado de naturaleza no se identica con el estado de guerra. En el estado de naturaleza de Locke, los hombres no eran unos salvajes sino que podan instituir la propiedad privada y procurar el cui- dado de su vida y bienes. En otros trminos, gozaban de una serie de de- rechos naturales. No obstante, el estado de naturaleza impide que exista un rbitro que dirima conictos de apropiaciones indebidas de bienes o de acciones coactivas y fraudulentas, por lo que, potencialmente, puede derivar en un estado de guerra. Con el objeto de evitar tal situacin, los hombres salen de dicho estado y concurren a la formacin de la comu- nidad poltica organizada. Pero como el Estado que surge del contrato social slo se justica en la medida que resguarde tales derechos natura- les, stos se erigen como medida y lmite del poder estatal. Por tanto, el ejercicio de poder es legtimo siempre y cuando se respeten y protejan dichos derechos. Las ideas de Locke, en este sentido, constituyen una de las fundamentaciones liberales del Estado. Un tercer ejemplo se encuentra en Jean Jacques Rousseau. Este au- tor, en El Contrato Social, considera que el soberano es el cuerpo poltico conformado por ciudadanos que abandonaron el estado de naturaleza. La libertad civil slo es posible luego de ese trnsito mediado por el con- trato social y su medida estaba dada por leyes de carcter general que permitan la igualdad ciudadana. Las personas, en su dimensin poltica, deliberan de los asuntos comunes y cristalizan su voluntad colectiva en los mandatos de la ley. Bajo el modelo democrtico de Rousseau, la partici- pacin poltica del ciudadano es crtica, ya que la soberana nunca puede ser representada. Estado bajo la Constitucin El n del Estado se encuentra regulado en la Constitucin. El art. 1, inc. 3 establece que el Estado est al servicio de la persona humana 231. ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 424 y su nalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. (Vase Bien comn). Uno de sus elementos el poder est tratado expresamente en su clave jurdica. El art. 5 ja las bases constitucionales de la soberana (vase Soberana). La Constitucin emplea el concepto de Estado a propsito de diver- sas materias. En el art. 3, por ejemplo, se reere a la forma de Estado que, en Chile, es de carcter unitario (vase Estado unitario). Otras disposi- ciones abordan los deberes del Estado, ya sean de carcter general como en el art. 1, inc. nal o particular por ejemplo, en el art. 19 N os 8, 9 y 10, entre otras disposiciones (vase Deberes del Estado). Finalmente, el texto de la Constitucin emplea el concepto de Fisco, en algunos preceptos, como sinnimo de Estado (vase Fisco). Desafos contemporneos del Estado La teora clsica del Estado ha perdido alcance explicativo en diver- sas cuestiones, en gran parte, debido al fenmeno de la globalizacin. Slo de manera ejemplar, se pueden listar algunas de las erosiones que sta ha sufrido. En relacin al elemento territorial, las nuevas tecnologas han aplanado la tierra para emplear la expresin de Thomas Fried- man permitiendo un movimiento continuo de capital y personas, as como asegurar la instantaneidad de la informacin. Algunos autores, como Paul Virilio, han llegado a hablar sobre el n de la geografa en relacin a estos fenmenos. Respecto del componente humano, el concepto de Estado nacional se ha debilitado considerablemente, con el (re)surgimiento de sociedades multiculturales que desafan la homogeneidad del ideario nacional. La presin proviene desde abajo por ejemplo, en las reivindicaciones ind- genas y desde arriba mediante la inmigracin y la transmisin cultural hegemnica por distintos medios. Quiz el factor ms amenazado es el del poder. En el contexto de la globalizacin, el surgimiento de entes con poder que rivalizan con el Estado es considerable, tanto aquel que proviene del capital como las multinacionales, los parasos scales, etc. como el que se ampara en armas en el caso del terrorismo global. Por otro lado, el desarrollo del Derecho internacional sujeta a lmites jurdicos la soberana del Estado. Esto se maniesta con claridad tanto en materias comerciales, bajo el r- gimen de la Organizacin Mundial de Comercio o los tratados de libre comercio, como en materia de derechos humanos, especialmente en los sistemas regionales de proteccin de estos derechos. Quiz el caso ms claro del debilitamiento de la soberana entendida en los trminos de 425 Bodino se encuentra en el reciente desarrollo de la doctrina de la Res- ponsabilidad de Proteger, en el seno de Naciones Unidas. Conforme a ella, entre otros aspectos, la comunidad internacional se arroga la potes- tad de intervenir en el territorio de un Estado cuando ste ha fallado en su obligacin de proteger a la poblacin de una situacin de crmenes de guerra, genocidio o delitos de lesa humanidad. No obstante, dicha inter- vencin se ve sometida a las reglas del Captulo VI de la Carta ONU, en lo que dice relacin con el ejercicio de la fuerza autorizada por el Consejo de Seguridad. 232. ESTADO DE ASAMBLEA: Vase Estados de excepcin consti- tucional. 233. ESTADO DE CATSTROFE: Vase Estados de excepcin constitucional. 234. ESTADO DE DERECHO: Es la expresin histrica que iden- tica los Estados, donde quin gobierna es la ley, siendo una condicin resultante de la idea igualitaria de que no hay nadie por debajo ni enci- ma de sta, imponiendo requisitos formales, tales como el principio de legalidad, la separacin de poderes o la independencia judicial, y que ad- quieren pleno sentido en el cumplimiento de requisitos materiales como la sujecin democrtica y el pleno respeto a los derechos fundamentales de todos. Tambin se le conoce como imperio del Derecho o rule of law. El Estado de Derecho es un principio poltico en virtud del cual las personas e instituciones del Estado ejercen sus potestades sujetos a reglas jurdicas que se aplican igualitariamente, y su poder tiene como lmite el pleno respeto a los derechos fundamentales. El concepto de Estado de Derecho que maneja la ONU ha sido ex- plicitado hace pocos aos atrs. En un informe del Secretario General, se dispone que el Estado de Derecho [s]e reere a un principio de gobier- no segn el cual todas las personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio Estado, estn sometidas a unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con in- dependencia, adems de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primaca de la ley, igualdad ante la ley, rendicin de cuentas ante la ley, equidad en la apli- cacin de la ley, separacin de poderes, participacin en la adopcin de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal (Informe del Secretario General sobre el Estado de Derecho y la justi- cia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conictos, S/2004/616). 234. ESTADO DE DERECHO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 426 En el mbito anglosajn, la idea de rule of law ha sido decisivamente inuida por la formulacin de Dicey. As, el rule of law supone la suprema- ca del derecho sobre el poder arbitrario; la igualdad ante la ley de todas las personas y clases, incluyendo funcionarios estatales; y la incorporacin de la vinculatoriedad de la Constitucin como norma jurdica vinculante [SOLUM, 2013]. La idea del Estado de Derecho supone el abandono del Estado abso- luto o absolutista, en el cual el ejercicio del poder no tiene lmites jados por el Derecho o, si stos existieren, la infraccin de dichas reglas no con- lleva una consecuencia jurdica que restablezca el imperio del Derecho. La expresin Estado de Derecho no aparece explcitamente en la Constitucin, a diferencia de otros textos constitucionales, como el ale- mn y el espaol. No obstante, las reglas que determinan las potesta- des de los poderes pblicos y la limitacin y sujecin del poder estatal al Derecho permiten articular las bases del Estado de Derecho en nuestro ordenamiento jurdico. El concepto de Estado de Derecho es de corte europeocontinental y tiene una evolucin en el tiempo, desde consideraciones puramente liberales-burguesas, hasta los componentes democrticos de legitimacin del poder. Su inuencia en Chile debe ser entendida en la medida de sus transformaciones en el viejo continente. Breve resea histrica La idea de Estado de Derecho surge en el contexto histrico de la modernidad. Algunos autores sitan en Kant a uno de sus pensadores originales. En l, el Estado es medio y condicin para asegurar la libertad de ciudadanos por medio del derecho [PREZ-LUO, 1995: 215]. En el esquema kantiano, el derecho asegura la posibilidad de autorrealizacin mediante la no interferencia y, a su vez, comprende al derecho como Es- tado de razn, nico fundamento de legislacin positiva que limite a la libertad natural de los individuos. Se suele reconocer la autora de la expresin Estado de Derecho al menos, en su denominacin alemana a Robert von Mohl, quien es- cribi el texto Staatsrecht des Knigsreichs Wrtenmberg en 1829. En la es- cuela germana del siglo XIX, el Estado de Derecho se concibe como una mezcla de garantas formales, como la divisin de poderes y el principio de legalidad, y garantas materiales, como la ley basada en la voluntad de los ciudadanos, con el n de proteger la libertad y propiedad de stos [PREZ-LUO, 1995: 220]. El control judicial y la responsabilidad del Estado son dos reacciones frente a los privilegios y las inmunidades del poder. De esta forma, se ase- gura la denominada interdiccin de la arbitrariedad de los poderes p- blicos. Por arbitrariedad se entiende cualquier forma de ejercicio de 427 una potestad pblica [] sin sujecin a regla exterior alguna [ARAGN, 2011: 188]. Se trata del mero capricho, de una expresin de voluntad que no se somete al imperio del Derecho. La juridicacin del poder, su posterior control judicial y la atribucin de responsabilidad en el evento de infraccin de las reglas constituye el ncleo del Estado de Derecho. En una segunda etapa, el concepto de Estado de Derecho se vincula- r a la nocin democrtica de legitimidad del poder estatal (vase Demo- cracia). Los derechos polticos de participacin y de sufragio permiten la generacin de autoridades que cuentan con la legitimidad poltica para ejecutar las potestades pblicas. En este contexto, la ley como garanta de derechos individuales y como fuente formal autorizada para su res- triccin cumple un rol central en la denicin de los poderes pblicos. La legitimidad democrtica permitir hablar del Estado Democrtico de Derecho. La concepcin del Estado de Derecho cambiar con la irrupcin de los sistemas de control de constitucionalidad y de la justicia constitucional en general. Bajo este esquema, la ley pierde su primaca en el sistema de fuentes del derecho y la Constitucin como norma que determina las con- diciones de validez del resto del ordenamiento jurdico. Este agregado ma- terialconstitucional supondr la sujecin del legislador a los mandatos de la Constitucin y un ensanchamiento de la nocin de Estado de Derecho. Estado de derecho formal y material La nocin mnima del Estado de Derecho se ha denominado, en oca- siones, como formal. Segn esta versin, el Estado de Derecho asegu- rara lo siguiente: limitacin del poder estatal a travs de la legalidad, la garanta legal de los derechos fundamentales, y el control jurisdiccional de la accin del Estado. Esta concepcin no vincula exigencias de justicia o contenidos materiales de los derechos fundamentales en la estructura- cin del Estado de Derecho. Los principales objetivos de esta forma de Estado se radicaran en la consecucin de certeza y seguridad jurdica. Bajo el constitucionalismo contemporneo, el Estado de Derecho se re-concibe a la luz de los principios, normas y valores de la Constitucin. Es lo que algunos denominan Estado de Derecho material. Bajo esta nocin, ya no bastan las condiciones procedimentales de respeto a la ley, reserva legal y control jurisdiccional. La Constitucin congura los con- tenidos que debe tener la ley y los rganos con competencias de control de constitucionalidad puede, incluso, invalidar aquellas leyes que pugnen con las normas constitucionales. Elementos del Estado de derecho Existe cierta controversia sobre cules son, con exactitud los elemen- tos del Estado de Derecho. Sin nimo de limitar la discusin, podemos 234. ESTADO DE DERECHO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 428 sealar que los siguientes componentes permiten articular la nocin de Estado de Derecho en el ordenamiento jurdico nacional: supremaca constitucional, defensa de la Constitucin, principio de legalidad como vinculacin jurdica de los poderes pblicos, divisin de poderes o sepa- racin de funciones, control judicial y responsabilidad del Estado. (i) Supremaca constitucional: constituye una regla de validez para to- dos los actos pblicos, en virtud de la cual las normas infra constitucio- nales deben ajustarse, en su generacin, a las normas procedimentales de creacin que ja la Constitucin y, adems, conformar su contenido a la normas constitucionales, con particular nfasis en los derechos funda- mentales (vase Supremaca constitucional). (ii) Defensa de la Constitucin: funcin que tienen todos los rganos del Estado de someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica (vase Defensa de la Constitucin). (iii) Principio de legalidad, como vinculacin jurdica de los poderes pblicos: segn lo ha establecido el TC, supone que el ejercicio de las competen- cias de las autoridades pblicas se realice de conformidad con lo dispues- to en la Constitucin y las leyes, de forma que se disminuya el riesgo de la extralimitacin de funciones (STC R. 790-07, c. 48; vase Supremaca constitucional). Tambin se le conoce como la interdiccin de la arbitra- riedad de los poderes pblicos. (iv) Divisin de poderes o separacin de funciones: se le suele denominar un principio de la organizacin de las funciones del Estado, en virtud del cual stas se scalizan y controlan mutuamente procurando evitar y sancionar abusos de poder y extralimitaciones de ejercicio de potestades pblicas, con el objeto de tutelar y proteger derechos fundamentales (va- se Divisin de Poderes). (v) Control judicial: revisin de la juridicidad de la actividad de la Ad- ministracin por los tribunales, conforme a sus propias competencias es- tablecidas en la Constitucin y las leyes. (vi) Responsabilidad del Estado: en su vertiente jurdica, supone el de- ber de indemnizar los perjuicios ocasionados en virtud de una accin u omisin antijurdica que ocasiona un dao imputable a la conducta do- losa o culposa de un agente estatal (vase Responsabilidad del Estado). El Estado de derecho en la Constitucin Los pilares del Estado de Derecho se encuentran en las Bases de la Institucionalidad que establece la Constitucin, particularmente, en los arts. 6 y 7 de la misma. De igual forma, los lmites al poder se establecen bajo la clusula republicana y democrtica del Estado (art. 4, vase Bases de la institucionalidad, Democracia) y en relacin al ejercicio de la soberana del Estado, que encuentra limitacin en el respeto de los dere- 429 chos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5, vase Sobe- rana, Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). La estructura de juridicacin del poder, no obstante, encuentra su ncleo en los arts. 6 y 7. El art. 6 establece, en sus incisos 1 y 2, que los rganos del Es- tado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integran- tes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. De este precepto se derivan dos importantes clusulas constitucionales: el respeto de la supremaca constitucional y la defensa de la Constitucin (vase Supremaca constitucional; Defensa de la Constitucin). La Constitucin establece que sus normas obligan a los titulares de los rga- nos del Estado como, en general, a toda persona, institucin o grupo. Esta disposicin se conoce como el principio de juridicidad, bajo el cual la Constitucin tiene fuerza normativa vinculante (vase Supremaca constitucional). El precepto constitucional naliza disponiendo que la infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Tal enunciado constituye una de las bases de la responsabilidad del Estado (vase Responsabilidad del Estado). El art. 7, por otro lado, establece los requisitos generales de actua- cin vlida de los rganos del Estado. La Constitucin de 1833 dispone la primera versin de este precepto en su art. 160, el cual contemplaba un texto prcticamente idntico al que tenemos en la actualidad. Casi en los mismos trminos, el art. 4 de la Constitucin de 1925 recoge estos principios. Se trata de las reglas fundamentales del Derecho Pblico que someten al derecho el ejercicio del poder y permiten garantizar la certe- za y seguridad jurdica. Expresamente, el art. 7 inc. 1 establece que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Los requisitos son tres: (i) Actuacin previa investidura regular: condicin jurdica que habilita a un rgano del Estado para ejercer una prerrogativa pblica vlidamente. La Constitucin y las leyes determinan el procedimiento a travs del cual se efecta la atribucin de la investidura. Se entiende por regular que la investidura del cargo se efecte conforme a las reglas que rigen tales procedimientos, ya sea se trate de elecciones populares o nombramientos. Asimismo, la Constitucin exige que la investidura sea previa, esto es, que se efecte con anterioridad al momento en el cual comience a ejecu- tar actos propios de su cargo. (ii) Dentro de su competencia: esfera o radio de accin que constituye el pliego de atribuciones conferidas por la Constitucin o la ley a tal rgano. 234. ESTADO DE DERECHO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 430 La especializacin funcional del Estado determina que las potestades p- blicas no son ilimitadas sino que se ejecutan bajo un marco pre-denido. La competencia es la circunscripcin de tal esfera de atribuciones. Para actuar vlidamente, el rgano debe encuadrar su acto en la competencia denida jurdicamente. (iii) En la forma que prescriba la ley: el tercer requisito dice relacin con las formalidades y el procedimiento a travs del cual se puede ejecutar una potestad pblica. El inc. 2 del art. 7 agrega que [n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Se trata de una regla de clausura de la juridicidad del ejercicio del poder, que no admite excepciones incluso en situaciones extraordinarias. Los estados de excepcin constitucional constituyen un ejemplo de este principio puesto que, an en situaciones de emergencia, la Constitucin contina reglando el ejercicio de atribuciones especiales para afrontar tales escenarios (vase Estados de excepcin constitucional). El art. 7 naliza con una declaracin genrica que establece la in- ecacia en trminos de nulidad del acto que vulnera uno o ms de los requisitos previamente reseados: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. sta es una de las reglas que funda la responsabilidad del Estado en el Derecho Pblico chileno (vase Responsabilidad del Estado). Adi- cionalmente, a partir de esta disposicin, la doctrina y la jurisprudencia han creado la denominada accin de nulidad de derecho pblico, como un remedio residual frente a las actuaciones antijurdicas de la Adminis- tracin y ha vericado una evolucin que no ha sido lineal (vase Nuli- dad de Derecho Pblico). 235. ESTADO DE EMERGENCIA: Vase Estados de excepcin constitucional. 236. ESTADO DE SITIO: Vase Estados de excepcin constitucional. 237. ESTADO EMPRESARIO: Denominacin de la actividad econ- mica del Estado en que ste incursiona en sectores tradicionales de la eco- noma, ya sea para prestar servicios esenciales, como titular de servicios de carcter econmico o en denitiva, como gestor de empresas [ZIGA, 2000: 352-4]. En la doctrina chilena se ha utilizado este concepto para englobar las distintas modalidades bajo las cuales el Estado puede ac- tuar de acuerdo con las solas normas de la Constitucin [] [BERTELSEN, 1987: 115]. 431 Breve resea histrica En la Constitucin de 1925 original no haba una referencia explcita que regulara la actividad econmica del Estado. Sin embargo, durante su vigencia existieron, de hecho, numerosas empresas estatales (vase Em- presas del Estado) que funcionaban como servicios de la Administracin Pblica (vase Administracin Pblica), o a travs de algunas institu- ciones dotadas de personalidad jurdica. La reforma introducida por la L. 7.727 de 1943 agreg un inciso al art. 45 de la Constitucin de 1925 concediendo al Presidente iniciativa exclusiva para crear nuevos servi- cios pblicos o empleos rentados, y para conceder o aumentar sueldos y graticaciones al personal de la Administracin Pblica, de las empresas scales y de las instituciones semiscales. Si bien esta modicacin no claric el estatuto de la actividad empresarial del Estado, por primera vez se hizo una referencia a nivel institucional de las empresas estatales. Con las modicaciones introducidas por la L. 16.615 de 1967 al art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925, que aseguraba el derecho a la propiedad (vase Derecho de propiedad), se estableci que cuando el inters de la comunidad nacional lo exija, la ley podr reservar el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare de im- portancia preeminente para la vida econmica social o cultural del pas. Esta disposicin permiti reservar ciertas actividades econmicas para el Estado, situacin que se profundiz a travs de la L. 17.450 de 1971, la cual modic el art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925, estableciendo el dominio absoluto del Estado de todas las minas, y adems la nacionali- zacin de actividades o empresas mineras que la ley calique como Gran Minera. De esta forma, existan en manos del Estado las empresas de la Gran Minera del Cobre, incluyendo en ellas la Compaa Minera Andi- na, todas las cuales fueron nacionalizadas [] Se reservaba, asimismo, al Estado por la propia Constitucin (art. 10 N 10, inc. 5) la explotacin de los hidrocarburos lquidos y gaseosos [] Pero no hay que olvidar que la Constitucin tambin permita el establecimiento de otras empresas del Estado, que jurdicamente aparecan como servicios descentralizados, sin que fuera necesario cumplir con otro requisito que el de emanar de las leyes que as lo decidieran de la iniciativa del Presidente de la Repblica [BERTELSEN, 1987: 118]. En este punto cabe puntualizar que la Constitucin de 1925 permi- ti, que en menos de 10 aos se aplicaran nociones econmicas diame- tralmente distintas; liberales, comunitaristas y estatistas, revelando una cierta neutralidad en materia econmica del texto constitucional [NAVA- RRO, 2000: 33]. Sin embargo, esta neutralidad fue alterada por una abierta postura ideolgica en materia econmica en la redaccin de la Constitucin de 1980. Ya en las Metas u objetivos fundamentales para la nueva Cons- 237. ESTADO EMPRESARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 432 titucin Poltica de la Repblica, aprobada por la CENC en noviembre de 1973, se expuso que [e]s un hecho, en efecto, que la intervencin excesiva del Estado en las actividades econmicas deja entregada la sub- sistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades pblicas, con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desapare- ce. De este modo, el anteproyecto constitucional de la CENC estableci, a grandes rasgos, (i) admitir una limitacin a la libre iniciativa privada en materias econmicas, cuando se estime contraria al inters nacional; (ii) considerar extraordinaria la posibilidad de que el Estado desarrolle o participe en actividades empresariales; y (iii) prohibir que la ley de qu- rum calicado que autoriza al Estado a desarrollar o participar en una ac- tividad empresarial, le d un trato especial [BERTELSEN, 1987: 121-2]. En el Consejo de Estado esta materia fue especialmente debatida, lo que se tradujo nalmente en modicaciones a la propuesta de la CENC; la ms importante fue la de establecer que una ley comn, y no de qurum cali- cado, puede autorizar al Estado a desarrollar o participar en actividades empresariales. Sin embargo, el texto aprobado por la Junta de Gobierno vuelve a lo propuesto por la CENC exigiendo una ley de qurum calica- do para la intervencin estatal en la actividad empresarial. Regulacin constitucional Se ha sostenido que el Estado Empresario como concepto-funcin es resultado de una reconstruccin dogmtica a partir de categoras ius- publicistas-iusprivatistas y normas constitucionales fragmentarias [ZI- GA, 2000: 353]. La piedra angular de reconstruccin es el art. 19 N 21, inc. 2, que establece: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calicado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excep- ciones que por motivos justicados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calicado. En base a este artculo, la Constitucin no prohbe al Estado desa- rrollar actividades econmicas a travs de empresas, sino que lo somete a una autorizacin legal. Como se busc la excepcionalidad de la actuacin empresarial del Estado, la autorizacin requiere de una ley de qurum calicado, es decir, un consenso poltico importante (vase Qurum). Asimismo, al prescribir que el Estado debe regirse por el Derecho comn cuando participa en la vida econmica, garantiza la libre competencia con las empresas privadas. En el mismo sentido, slo con carcter excepcional se admite que se establezcan privilegios o cargas a las empresas del Estado que las resten del rgimen comn. Para una parte de la doctrina, la excepcionalidad de la participacin estatal a travs de empresas en la economa es una concrecin del princi- 433 pio de subsidiariedad (vase Constitucin econmica): el Estado debe actuar en materia empresarial slo cuando los particulares no puedan realizar dichas actividades o no estn en condiciones de efectuarlas o, por su importancia, no es aconsejable que sean entregadas al sector privado [NAVARRO, 2000: 43]. Sin embargo, resulta dudoso utilizar el principio de subsidiariedad como regla de competencia operativa, dada la ambiva- lencia del principio que admite en sus fuentes (Encclicas, y Documentos Ponticios y Escuela Austriaca) diversas interpretaciones (subsidiariedad como lmite, subsidiariedad como cualicacin de la ayuda estatal y Subsidiariedad como Bien Comn) y dos dimensiones: una negativa y otra positiva de la intervencin estatal [ZIGA, 2000: 361]. 238. ESTADO UNITARIO: Forma de Estado en virtud de la cual ste no posee ms que un solo centro de decisin poltica y gubernamental y del cual emana un ordenamiento jurdico aplicable a todas las personas. El Estado unitario tiene un alto grado de concentracin de la toma de decisin poltica a nivel central o nacional. Desde dicho centro, un solo aparato gubernamental ejecuta el mando, a travs de rganos que ejer- cen las distintas funciones en relacin a todas las materias comprendidas en la competencia estatal y cuyas ordenaciones generales o especiales ri- gen sobre la integridad de la extensin territorial y a todas las personas y grupos existentes en su seno [SILVA BASCUN, 1997 T: I: 292]. Por tanto, un centro nico de poder para la innovacin y decisin gubernamental y un ordenamiento jurdico que maniesta tal voluntad a todos los gober- nados son las caractersticas nsitas del Estado unitario. Estado unitario, centralizacin y descentralizacin Constituye una forma de Estado que se caracteriza por la centra- lizacin poltica, es decir, la competencia legislativa est reservada a los rganos centrales. Las decisiones polticas se toman a nivel nacional, in- cluso en materias que puedan tener incidencia estrictamente local. As, por ejemplo, un Ministro de Transportes y Telecomunicaciones que es- tablece los planes y polticas nacionales en materias de su competencia est autorizado para jar el plan de transporte urbano de una ciudad determinada. El Estado unitario centralizado se caracteriza por tener una organi- zacin piramidal, donde las rdenes descienden verticalmente desde la cspide a la base, existiendo dependencia jerrquica estricta a las rdenes superiores. La estructura centralizada suele darse con mayor facilidad en Estados unitarios, donde se facilita la acumulacin del poder en un solo centro de decisin con carcter general. La centralizacin del poder fue un fenmeno correlativo a la for- macin del Estado moderno. Sin embargo, el Estado en sus modica- 238. ESTADO UNITARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 434 ciones posteriores permiti desagregar materias de decisin a unidades territoriales locales o regionales. En tal sentido, no se puede colegir que el Estado unitario sea centralizado puesto que ste no se opone a la des- centralizacin. Ms bien la Constitucin promueve la existencia de una administracin estatal funcional y territorialmente descentralizada (art. 3). Asimismo, es el propio texto fundamental el que crea y regula rganos que apuntan a la descentralizacin, como son los ejemplos del gobierno regional y del municipio. Por lo mismo, el Estado unitario puede tener diversas formas de desagregacin y transferencia de poder desde el nivel central al regio- nal o local, dependiendo de la estructura que se je jurdicamente. Por ejemplo, el Estado unitario puede ser descentralizado, donde se admite que las funciones pblicas estn distribuidas y sean ejercidas con mediana independencia por ciertos grupos estructurados en el seno del Estado, lo que implica una distribucin de la actividad del Estado y del poder. En consecuencia, el Estado unitario ha ido incorporando los sistemas de administracin local, que pueden ir desde una mera desconcentracin de funciones hasta una descentralizacin administrativa o, ms an, de ca- rcter poltico (vase Descentralizacin, Desconcentracin). En el caso de Chile, el nivel de centralizacin es alto y las formas de desagregacin del poder nacional son bien limitadas. El hecho de que exista un ordenamiento jurdico nacional no implica la ausencia de potestades normativas locales. Lo que es claro es que no hay asuntos que legislativamente estn reservados por la Constitucin a las entidades locales. Por lo mismo, no se generan normas nacionales y locales. Sin embargo, existen formalmente establecidos, asuntos que de- ben decidir rganos locales y asuntos que deben ser resueltos nacional- mente. Por ejemplo, la ley nacional puede establecer tributos que gra- ven actividades o bienes locales, pero su aplicacin, dentro de los marcos que la misma ley seale, es decisin municipal (artculo 13 Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades) (STC R. 1669-10, c. 34). En el nivel local, carecen de poder de creacin pero no de aplicacin, generando la diversidad necesaria para adaptarla a la realidad concreta que amerita ser regulada. Estados federales El Estado federal tiene ms de un centro de decisin poltica o de gobierno. Se trata de una forma de Estado que va ms all de la mera dis- tribucin de tareas administrativas de ejecucin. En los Estados federales, el esquema que articula los grados de autonoma y de centralizacin del poder est jado en la Constitucin o en una norma de carcter equiva- lente. Las unidades territoriales subnacionales con poder pueden tener distintos nombres tales como estados (Estados Unidos), cantones (Sui- 435 za) o lnder (Alemania). Estas unidades son autnomas polticamente, de acuerdo al pacto federal, pero no son soberanas en trminos amplios, puesto que usualmente tienen vedadas potestades de defensa nacional y de relaciones internacionales. Para tales materias, las atribuciones se jan en rganos que operan desde el nivel central o nacional. Otras cuestio- nes se deciden a nivel subnacional, tales como el control de policas, la tipicacin de delitos, el establecimiento de tributos y cargas pblicas, o la estructuracin de sistemas de administracin de justicia y recintos pe- nitenciarios. Cada Estado federal ja la frmula de determinacin de las potestades nacionales y subnacionales, pudiendo recurrir a mecanismos funcionales o a listados taxativos de materias. Regulacin constitucional La forma de Estado est determinada en las Bases de la Instituciona- lidad (vase Bases de la Institucionalidad). El art. 3 seala que el Estado de Chile es unitario. Ello implica lo siguiente. Primero, la unidad del ordenamiento jurdico, es decir, las leyes y dems normas tienen carcter nacional. Segundo, unidad de autoridades gubernativas, que toman de- cisiones polticas para todo el territorio. Tercero, unidad de gobernados, que se ven sometidos de manera igualitaria a los mandatos del nivel na- cional. Cuarto, unidad de territorio sobre el cual se ejecutan las decisio- nes nacionales. Tales caractersticas tienen que ser entendidas a la luz de las dos formas de desagregacin de poder que establece la Constitucin: la des- centralizacin y la desconcentracin. El inc. 2 del art. 3, dispone que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentrali- zada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley (vase Des- centralizacin, Desconcentracin). Como se desprende de la norma constitucional, la transferencia de poder del nivel central al subnacional se efecta nicamente en el plano administrativo, para efectos de la ejecu- cin de los planes y polticas gubernamentales. La Constitucin no permi- te la descentralizacin ni desconcentracin de la funcin de gobierno. Sin perjuicio de ello, existen dos aspectos en los que se ha ido avanzando en transferencia de poder poltico y la democratizacin de la decisin regio- nal y local. La primera corresponde a la autonoma que la Constitucin le reserva a las municipalidades y la reforma constitucional que permiti la eleccin de alcaldes y concejales (vase Municipalidad, Alcalde, Con- cejo Municipal). La segunda corresponde a la reforma constitucional que se habilit para la reciente eleccin de consejeros regionales en el ao 2013 (vase Consejo Regional). El art. 3 naliza enunciando un principio bsico de la estructura- cin del Estado: la solidaridad regional. As, dispone que los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el 238. ESTADO UNITARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 436 desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional (vase Solidaridad regional). Por ltimo, la existencia del Estado unitario no impide modalidades exibles de organizacin del territorio como se maniesta con el ejemplo de los territorios especiales (vase Territorios especiales) que reconoce la Constitucin en su art. 126 bis. 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL: Regme- nes especiales establecidos en la Constitucin en los que se habilitan po- testades extraordinarias, necesarias y proporcionales para la defensa del orden constitucional, en el evento que se d alguna de las situaciones de anormalidad institucional tipicadas en el texto y que, no pudiendo ser eliminadas o contrarrestadas por las atribuciones ordinarias previstas en la Constitucin, exigen la adopcin de medidas excepcionales, con suje- cin a lo dispuesto en la Carta Fundamental. Su fundamento radica en la propia defensa de la Constitucin (vase Defensa de la Constitucin), ya que la nalidad del ordenamiento cons- titucional es asegurar el pleno respeto de los derechos y garantas que es- tablece, en todo momento y sin distincin. Por ello, sea en tiempos de paz como de guerra, la misma Constitucin ja un rgimen extraordinario de potestades y suspensin de derechos en situaciones de irregularidad fctica por factores polticos, econmicos o sociales, de orden nacional o internacional. La calicacin de la anormalidad se efecta por instituciones polti- cas, en el marco, procedimiento y plazos que ja la Constitucin. Adems, la regulacin de los estados de excepcin contiene un sistema interno de pesos y contrapesos (vase Divisin de Poderes), con el objeto de, por un lado, brindar potestades extraordinarias para enfrentar la anormalidad de que se trate y, por el otro, el control del ejercicio de tales poderes. De este modo, una vez declarado el estado de excepcin constitucio- nal, las autoridades competentes podrn, de manera excepcional o ex- traordinaria, afectar o limitar el ejercicio habitual de los derechos y ga- rantas que la Constitucin asegura a todas las personas. La afectacin extraordinaria de derechos puede ser a travs de la suspensin, esto es, el impedimento absoluto del ejercicio de un derecho en un plazo determi- nado, o mediante la restriccin, es decir, la limitacin de esferas de ejercicio legtimo del derecho en un plazo determinado. Tales medidas pueden eje- cutarse en todo el territorio nacional o en zonas determinadas a travs del acto que decreta el estado de excepcin y siempre por un plazo denido. Breve resea histrica En la historia constitucional chilena, siempre se han contemplado regulaciones de las situaciones de anormalidad mediante estados de ex- 437 cepcin constitucional. La Constitucin de 1828 sealaba que el Presi- dente de la Repblica poda adoptar medidas prontas de seguridad. La Constitucin de 1833 autorizaba conceder facultades extraordinarias por ley al Presidente de la Repblica, sealando su plazo de duracin. En 1874, con la reforma constitucional, se discutieron las atribuciones del Presidente de la Repblica y el alcance de stas. Fundado en principios liberales de control del poder, se le otorg primaca poltica de decisin al Congreso Nacional, se jaron los marcos de facultades que poda el Congreso otorgar al Presidente, se determinaron los efectos del Estado de Sitio, entre otras materias. Entonces, se contemplaban tres estados de excepcin; el de sitio, asamblea y la ley de facultades especiales. El texto de esta reforma se mantuvo ntegramente en la Constitucin de 1925. Recin con la Constitucin de 1980, se establece un prrafo especial dentro del Captulo IV de la Constitucin, con la regulacin especca de los estados de excepcin correspondiente a los arts. 39 al 45. De este modo, se busca evitar la existencia de diversos estados de excepcin en leyes especiales o en normas reglamentarias, existiendo nicamente los sealados en la Constitucin. Dichos estados de excepcin, en su versin original, podan ser declarados por el Presidente de la Repblica, de- biendo concurrir el Congreso nicamente para la declaracin del Estado de Sitio, con intervencin del Consejo de Seguridad Nacional. [BULNES, 2005: 420-2]. La Constitucin de 1980 consagr cuatro estados de excepcin que se mantienen hasta la actualidad: Estado de Asamblea, Estado de Sitio, Estado de Emergencia y Estado de Catstrofe. Con la reforma constitucional del ao 2005 se reemplaza el texto de los artculos antes mencionados, dndole mayor intervencin al Congre- so Nacional y restndole autonoma al Consejo de Seguridad Nacional, quedando solo como un rgano consultivo del Presidente de la Repblica y limitando los plazos de duracin de los mismos (vase Consejo de Se- guridad Nacional). Regulacin Constitucional Los estados de excepcin constitucional se encuentran regulados en los arts. 39 al 45 de la Constitucin. En este apartado revisaremos las reglas generales aplicables a todos los estados de excepcin, para luego pasar a su revisin particular. El primero de estos artculos describe las cuatro situaciones que ha- bilitan la restriccin y suspensin extraordinaria de derechos. El art. 39 dispone que el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el normal 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 438 desenvolvimiento de las instituciones del Estado. stas son las causales por las cuales se podr restringir el ejercicio de estos derechos. En los artculos siguientes, la Constitucin regula cada uno de los estados de excepcin y los procedimientos para declararlos. Adicionalmente, se establece una reserva legal de LOC para regu- lar estos estados, su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas procedentes. Dicha ley debe contemplar lo estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional y no podr afectar las competencias y funcionamiento de los rganos constitu- cionales (LOC N 18.415). Tras la profunda reforma del 2005, en materia de estados de excepcin constitucional, sigue pendiente la actualizacin de las reglas pertinentes en la LOC. Cabe destacar que la Constitucin, en el actual derecho de excep- cin con matriz democrtica, dispone que, de manera extraordinaria y temporal, se puede afectar o limitar slo el ejercicio de ciertos derechos o garantas expresamente sealados en la Constitucin, sin afectar la titularidad o el derecho en s mismo. Por ello, establece [...] la previ- sin y delimitacin normativa constitucional de instituciones y medidas necesarias para la defensa del orden constitucional en caso de situacio- nes de anormalidad que, no pudiendo ser eliminadas o combatidas por los medios normales previstos en la Constitucin, exige el recurso a los medios excepcionales (GARCA PINO, 2005: 455). Adems, las afectacio- nes o lmites deben respetar el principio de prohibicin de exceso, dando debido cumplimiento a las declaraciones de derechos humanos, especialmente el PIDCP y a los Principios de Siracusa que interpretan los Estados de Excepcin, asumiendo responsabilidad internacional, en materia de derechos fundamentales, durante todo estado de excepcin, en el evento de infracciones y vulneraciones de los mismos [GARCA PINO, 2005: 463]. En consecuencia, las medidas que adopte la autoridad competen- te durante la vigencia de todo estado de excepcin deben respetar el principio de proporcionalidad y la garanta del contenido esencial de los derechos (vase Principio de proporcionalidad, Contenido esencial de los derechos). Si bien los tribunales de justicia no podrn calicar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepcin, s podrn pronunciarse: (i) so- bre las situaciones fcticas que sirven de base para su declaracin (lo que congura un control judicial limitado); (ii) sobre la conguracin de la causal comn a todo estado excepcional, el afectar gravemente el nor- mal desenvolvimiento de las instituciones del Estado; y (iii) respecto a la declaracin provisoria del estado de asamblea o sitio, control sobre la declaracin misma, sus fundamentos y hechos basales (lo que congura un control judicial pleno). 439 Respecto de las medidas particulares que afecten derechos consti- tucionales, el titular de dichos derechos siempre podr recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda con el objeto de obtener su tutela. El derecho constitucional de excepcin, as, cuenta con supervigilancia jurdica en su ejecucin concreta. Comparacin de las causales de los estados de excepcin Estado Texto de 1980 Texto de 2005 Asamblea Guerra externa Guerra externa Sitio Guerra interna o conmocin interior Guerra interna o grave con- mocin interior Emergencia Casos graves de alteracin del orden pblico, dao o peligro para la seguridad na- cional, sea por causa de origen interno o externo Caso de grave alteracin del orden pblico o de grave dao para la seguridad de la Nacin Catstrofe Calamidad pblica Calamidad pblica Derecho internacional y estados de excepcin En materia de regmenes de excepcin, conviene revisar some- ramente algunas de las reglas de derecho internacional aplicables. La CADH y el PIDCP regulan explcitamente la materia. La CADH, en su art. 27 autoriza la suspensin de garantas, en caso de guerra, peligro pblico u otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte. ste podr adoptar medidas, por un tiempo estricta- mente limitado, que suspendan las obligaciones contradas en virtud de la Convencin. Adicionalmente seala que dichas limitaciones no podrn afectar ciertos derechos, como el derecho a la vida, integridad personal, principio de legalidad y retroactividad, libertad de conciencia y religin, entre otros, tal como las garantas judiciales indispensables para la pro- teccin de tales derechos. Las excepciones a la suspensin de derechos los convierten en inderogables. En un esquema muy similar, el PIDCP regula la materia en su art. 4, donde se prev la prohibicin de discriminacin en la suspensin y restriccin de derechos, se contempla una obligacin de informacin de parte del Estado que suspende derechos al resto de las partes contratan- tes y, entre otras materias, reiteran la inderogabilidad de ciertos derechos establecidos en el Pacto. 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 440 Por otro lado, se encuentran los Principios de Siracusa que consti- tuyen un conjunto de principios que orientan una interpretacin ocial de los requisitos impuestos por el art. 4.2 del PIDCP [GARCA PINO, 2005: 464-73]. Entre ellos encontramos los siguientes: (i) Principio de necesidad, en virtud del cual los estados de excepcin solamente pueden establecerse ante una situacin objetiva de suma gra- vedad, en que los medios ordinarios que posee un Estado resultan insu- cientes para afrontarla; (ii) Principio de temporalidad, en virtud del cual toda medida de excep- cin debe tener una duracin limitada a las exigencias de la situacin que se quiera afrontar, sin que tales medidas pierdan su carcter excepcional o de no permanencia; (iii) Principio de proporcionalidad, en virtud del cual la intervencin p- blica ha de ser susceptible de alcanzar la nalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos; (iv) Principio del control judicial, en virtud del cual los tribunales tienen potestades de revisin de las afectaciones a los derechos de las personas; (v) Principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, en virtud del cual la suspensin de los derechos fundamentales, como medida de excepcin, no alcanza a los derechos expresamente indicados por las nor- mas constitucionales e internacionales como inderogables. El ncleo in- tangible de los derechos humanos que no pueden suspenderse est inte- grado por los derechos enunciados en los arts. 4.2 PDICP y 27.2 CADH. Regulacin administrativa de declaracin del estado de excepcin constitucional La conguracin de cada estado excepcional responde a distintas causales. El tratamiento constitucional y legal es diferenciado y considera dos aspectos: los controles polticos en la declaracin y plazos del estado que se decrete; y los derechos y potestades extraordinarias que se auto- ricen. Corresponde al Presidente de la Repblica declarar el Estado de excepcin constitucional que se trate, mediante DS rmado por ste y los Ministros del Interior y Seguridad Pblica y de Defensa Nacional. El Estado decretado comienza a regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Ocial. Durante la vigencia del Estado de excepcin, el Presidente delegar las facultades que le correspondan y ejercer sus atribuciones mediante DS, exento del trmite de toma de razn. Y respecto a estas ltimas, el Ministro del Interior y Seguridad Pblica podr ejercerlas mediante DS, exento del trmite de toma de razn y rmado bajo la frmula Por Or- den del Presidente de la Repblica. 441 Las facultades que el Presidente delegue en las autoridades que sea- la esta ley sern ejercidas, dentro de la respectiva jurisdiccin, mediante la dictacin de resoluciones, rdenes o instrucciones exentas del trmite de toma de razn. Tratndose de los Jefes de la Defensa Nacional, stos podrn dictar, adems, los bandos que estimaren convenientes. Cabe des- tacar que el personal que sufra cualquier clase de inutilidad en acto de servicio, que sea directa y precisa consecuencia de su desempeo durante un estado de excepcin constitucional, debidamente calicado por el Co- mandante en Jefe respectivo, tendr derecho a los benecios previsiona- les que determine el Estatuto del Personal de las FFAA, considerndosele en posesin de 30 aos de servicio efectivos en las Fuerzas Armadas para todos los efectos legales, cualquiera haya sido el tiempo real de su desem- peo. Si se produce la muerte de un funcionario esta indemnizacin es aumentada a cargo scal (art. 70 LOC FFAA). Estado de sitio Es el Estado de excepcin constitucional declarado por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Nacional, en el cual el ejer- cicio de determinados derechos constitucionales puede ser limitado o restringido por causa de una guerra interna o grave conmocin interior (art. 40). Su declaracin procede en situacin de grave conmocin interior o guerra interna. La causal conmocin interior se congura cuando ocu- rre un tumulto, accin violenta o levantamiento de fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente, de un estado, provincia o pueblo. Por su parte, la causal guerra interna se congura en hiptesis de guerra civil, esto es, la divisin de las facciones de las FFAA y su enfrentamiento interno. Tambin concurre cuando existe un grupo armado paramilitar que pueda desplegar la fuerza en contra de los rganos estatales. El estado de sitio es declarado por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Nacional, en los mismos trminos que el estado de asamblea. Slo podr hacerse por un plazo de 15 das, sin perjuicio de que el Presidente solicite su prrroga. La declaracin deber determinar el territorio fsico o geogrco afectado por el presente estado de excep- cin. El decreto que declare el estado de sitio con el acuerdo del Congreso Nacional deber publicarse dentro del plazo de tres das, contado desde la fecha del acuerdo aprobatorio, o bien contado desde el vencimiento del plazo de diez das si no hubiere habido pronunciamiento del Congreso. Sin embargo, el Presidente podr aplicar el estado sitio de inmedia- to, mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin. En este caso, slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 40, inc. 3). 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 442 Declarado el estado de sitio, el Presidente podr restringir la libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lu- gares que la ley determine y que no sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. La Constitucin autoriza, adems, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 43, inc. 2). Las facultades conferidas al Presidente durante el estado de sitio po- drn ser delegadas, total o parcialmente, en los Intendentes, Gobernado- res o Jefes de la Defensa Nacional que l designe. El estado de sitio termina por vencimiento del plazo del mismo o por DS del Presidente. Estado de asamblea Estado de excepcin constitucional declarado por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Nacional, en que el ejercicio de de- terminados derechos constitucionales pueden ser limitados o restringidos por causa de guerra externa. La causa por la cual procede es en caso de guerra exterior (vase Guerra). En este caso, bastara que la guerra existiese en los hechos y no es necesaria la declaracin de guerra que regula la Constitucin (vase Declaracin de guerra). Es discutible si se congura la causal por decretar la movilizacin nacional (art. 418 CJM; vase Tiempo de gue- rra). La gravedad que exige la Constitucin parece no anticiparse a una situacin preventiva de riesgo que podra darse con la mera movilizacin nacional. Sin perjuicio de ello, sern los rganos polticos los que cali- quen el mrito de la declaracin. La L. 20.424 introduce el mecanismo preventivo de la crisis como un examen de evolucin de los conictos modernos frente a la ausencia de declaraciones formales de guerra u hostilidades militares. A diferencia de los dems estados de excepcin, la declaracin del estado de asamblea compromete la integridad total del territorio nacio- nal, puesto que, basado en la justicacin de seguridad nacional, se busca proteger la soberana externa del Estado y el resguardo de sus fronteras territoriales. El Presidente de la Repblica declara el estado de asamblea median- te DS, determinando las zonas afectadas por dicho estado. Deber contar con el acuerdo del Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco das contados desde que el Presidente haya sometido la declaracin a su con- sideracin. El Congreso deber pronunciarse aceptando o rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle modicaciones. Si no se pronun- ciara dentro de dicho plazo, se entender que aprueba la proposicin. Dicha declaracin aprobada, mantendr su vigencia por el tiempo que se extienda la situacin de guerra exterior, teniendo como lmite un plazo mximo de 90 das, pero el Presidente podr solicitar nuevamente su 443 prrroga o su nueva declaracin, si subsisten las circunstancias que lo motivan, o disponer su suspensin con anterioridad. Sin embargo, el Presidente podr aplicar el estado de asamblea li- mitadamente y de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin, pudiendo las medidas que adopte ser objeto de revisin por los tribunales de justicia. Una vez declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la Repblica podrn ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades de las FFAA que l designe, con excepcin de prohibir el ingreso al pas a determinadas personas o de expulsarlas del territorio. Durante el estado de asamblea, el Presidente queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin y la libertad de trabajo. Podr, tambin, restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de co- municaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad (art. 43, inc. 1). Respecto a estos dos ltimos casos, podrn las requisiciones que se practiquen dar lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esen- ciales y con ello se cause dao. La persona afectada con la medida de expulsin del territorio de la Repblica o de prohibicin de ingreso al pas durante el presente estado excepcional podr solicitar la reconsideracin de la respectiva medida, sin perjuicio de que la propia autoridad la deje sin efecto en la oportuni- dad que ella misma determine [BULNES, 2005: 426]. Finalmente, el estado de asamblea cesa o se suspende por la voluntad del Presidente de la Repblica a travs de un DS, rmado por el Ministro del Interior y Seguridad Pblica y el de Defensa Nacional. Estado de emergencia Estado de excepcin constitucional declarado por el Presidente de la Repblica, en que el ejercicio de determinados derechos constitucionales pueden ser limitados o restringidos por causa de una grave alteracin al orden pblico o grave dao a la seguridad de la Nacin. Su declaracin proceda en caso de grave alteracin del orden pbli- co o de grave dao para la seguridad de la nacin sea por causa de ori- gen interno o externo a Chile [CEA, 2004: 59]. La doctrina entiende que los motivos para congurar la causal son mltiples y de gran alcance, cu- briendo todas las situaciones de necesidad o de emergencia en que pue- da encontrarse el gobierno [...] como cualquier hecho, amenaza o presin que pudiera trastornar o tendiera a trastornar el orden institucional o 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 444 la vida normal de la Repblica [...] [SILVA BASCUN, 2004 T. X: 36]. La descripcin de la causal es notoriamente imprecisa. Los difusos contornos de la hiptesis fctica y su comentario doctrinal favorecen una amplia apreciacin poltica de la situacin de emergencia, privilegiando los con- troles polticos que para dicho efecto establece la Constitucin. Para la CENC, la creacin del presente estado de excepcin, tena por objeto [...] facultar al Presidente de la Repblica para decretar algn estado de excepcin sin requerir el acuerdo del Congreso, fundado en una situacin de conmocin interna que no alcanzare la gravedad o ca- ractersticas proporcionadas a la declaracin del estado de sitio (CENC, S. 363). Los controles cambiaron con la reforma constitucional del 2005. A partir del cambio constitucional, el estado de emergencia es decla- rado unilateralmente por el Presidente de la Repblica, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias. No podr extenderse por ms de 15 das, sin perjuicio de que se podr prorrogar por igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrrogas, requerir siempre del acuerdo de las dos cmaras del Congreso Nacional, en los mismos trminos que para el estado de asamblea y sitio. Una vez declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente. Asumiendo la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes establecidos en el art. 5 de la LOC. EEX. El Presidente estar obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia. Se trata de una medida tenue de control poltico. Durante su vigencia podr restringir las libertades de locomocin y de reunin (art. 43, inc. nal). El estado de emergencia termina por el vencimiento del plazo o por DS del Presidente que as lo determine, el cual deber ser publicado en el Diario Ocial. Estado de catstrofe Estado de excepcin constitucional declarado por el Presidente de la Repblica, por el cual el ejercicio de determinados derechos constitucio- nales pueden ser limitados o restringidos por causa de calamidad pblica. Por calamidad pblica debemos entender situaciones, de causas hu- manas o naturales, de una magnitud tal que generen un grave dao al normal desarrollo de la vida social y la economa, afectando signicativa- mente a personas o bienes dentro del territorio de la Repblica [en trmi- nos similares, SILVA BASCUN, 2004 T. X: 38]. De lo anterior resulta que los acontecimientos que motivan su declaracin pueden ser variados y de amplio alcance, cubriendo sismos, inundaciones, sequas, epidemias [CEA, 2004: 60] o la provocacin de una peste por obra de elementos qu- micos, biolgicos o bacteriolgicos; por efectos de un bloqueo econmico, 445 si se envenena el agua de una poblacin o si se hace volar una represa [SILVA BASCUN, 2004 T. X: 39], entre otras situaciones. El estado de catstrofe lo declara el Presidente de la Repblica, de- terminando la zona afectada por la misma. Su duracin se extiende por un plazo mximo de 90 das, pero el Presidente podr solicitar su prrro- ga o su nueva declaracin si subsisten las circunstancias que lo motivan. El Presidente estar obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas adoptadas en virtud del presente estado de excepcin. El Congreso puede dejar sin efecto la declaracin, transcurridos 180 das contados desde su declaracin, si las razones que la motivaron hubieran cesado en forma absoluta. Se trata de un control de naturaleza poltica. El Presidente, por otro lado, necesita el acuerdo del Congreso Nacional para declarar el estado de catstrofe por un perodo superior a un ao. La tramitacin de la declaracin del estado de catstrofe es la misma que para el estado de asamblea y sitio. Una vez declarado, las zonas respectivas quedarn bajo la depen- dencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional designado por el Pre- sidente, asumiendo la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que establece el art. 7 de la LOC EEX. El Pre- sidente puede delegarle, total o parcialmente, sus facultades especiales. La declaracin de este estado habilita al Presidente restringir las libertades de locomocin y de reunin. Podr, asimismo, disponer re- quisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter ad- ministrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. Las requisiciones que se practiquen pue- den dar lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao (art. 43, inc. 3). El estado de catstrofe cesa por DS del Presidente de la Repblica rmado por los Ministros del Interior y Seguridad Pblica y el de Defensa Nacional. Los pesos y contrapesos de los nuevos estados de excepcin Estado Pesos Contrapesos Asamblea (i) Provisoriamente lo declara el Presidente. (ii) En rgimen, lo adopta con acuerdo del Congreso. (i) Hay control judicial ple- no de la declaracin y de las medidas adoptadas. (ii) No se limita la libertad de expresin y de opinin. 239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 446 Estado Pesos Contrapesos Sitio (i) Provisoriamente lo declara el Presidente. (ii) En rgimen, lo adopta con acuerdo del Congreso. (i) Hay control judicial ple- no de la declaracin, de las medidas adoptadas y slo puede limitarse el derecho de reunin. (ii) No se limita la libertad de expresin y de opinin. Emergencia (i) Declaracin unilateral del Presidente hasta por 15 das. (ii) Prrrogas con acuerdo del Congreso. (i) Obligacin de informar al Congreso sobre las medi- das adoptadas. (ii) Control judicial de las medidas particulares. (iii) Acuerdo del Congreso despus de la primera de- claracin. Catstrofe Declaracin unilateral del es- tado, salvo si dura ms de un ao. (i) Obligacin de informar al Congreso sobre las medi- das adoptadas. (ii) Derecho de opcin del Congreso a suspender el estado de catstrofe desde los 180 das. (iii) Acuerdo del Congreso para declarar este estado por un perodo superior a un ao. (iv) Control judicial de las medidas particulares. 240. ESTATUTO PARLAMENTARIO: Conjunto de derechos, debe- res y obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a regular la actividad de los miembros del Congreso Nacional (vase Con- greso Nacional), orientadas a asegurar la independencia, idoneidad, dig- nidad y capacidad de la persona que desempear el mandato popular que le instituye en el cargo de parlamentario [BRONFMAN et al. 1993: 42]. Dentro del estatuto parlamentario, podemos encontrar los requisitos de elegibilidad de diputados y senadores (vase Diputado, Senado), las prohibiciones parlamentarias, las inhabilidades (vase Inhabilidad parla- mentaria), las incompatibilidades (vase Incompatibilidad parlamenta- ria), las incapacidades (vase Incapacidad parlamentaria), las causales de cesacin en el cargo de diputado o senador, la inviolabilidad parla- 447 mentaria (vase Inviolabilidad parlamentaria), su fuero (vase Fuero parlamentario) y la dieta (vase Dieta parlamentaria). El detalle de estas materias se encuentra en cada uno de los conceptos aqu enunciados. 241. TICA PROFESIONAL: Conjunto de deberes, ideales y virtu- des que denen qu es bueno hacer y cul es la nalidad de una profesin determinada. La deontologa profesional, en cambio, es el conjunto de cdigos, reglas y principios exigibles de forma explcita a todos quienes ejercen una misma profesin, con la pretensin de regular sus conductas de forma homognea [GARCA y CERN, 2005]. Se sostiene que la tica profesional es un concepto amplio que in- cluye los cdigos deontolgicos propios de cada profesin. As, [l]a tica profesional comprende el conjunto de principios morales y modos de actuar ticos en un mbito profesional, forma parte de lo que se puede llamar tica aplicada, en cuanto pretende por una parte aplicar a cada esfera de actuacin profesional los principios de la tica general, pero paralelamente por otra dado que cada actividad es distinta y especca, incluye los bienes propios, metas, valores y hbitos de cada mbito de actuacin profesional. [BOLVAR, 2005: 96]. Regulacin constitucional El art. 19 N 16 inc. 4 de la Constitucin establece que corresponde a la ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universi- tario y las condiciones que deben cumplirse para su ejercicio. Asimismo, seala que [l]os colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. (Vase Colegios profesionales). La misma disposicin prescribe que en contra de las resoluciones de los Colegios Profesiona- les procede apelacin ante la CA respectiva, y que los profesionales no asociados sern juzgados por tribunales especiales establecidos por ley. Hasta la fecha de esta publicacin, esta ley no ha sido promulgada, por tanto rige la Vigsima Disposicin Transitoria (vase Disposiciones tran- sitorias), que establece que mientras no se creen estos tribunales las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribu- nales ordinarios. Por el tenor de la regulacin descrita, la Constitucin alude a la tica profesional considerando principalmente su dimensin deontolgica. 242. ETNIAS INDGENAS/PUEBLOS INDGENAS: El Estado reconoce a los indgenas y la ley los dene como [d]escendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiem- 242. ETNIAS INDGENAS/PUEBLOS INDGENAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 448 pos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existen- cia y cultura (art. 1, L. 19.253). Tambin se suele emplear la expresin pueblos originarios para designar a los mismos colectivos de personas. Actualmente, Chile reconoce como principales etnias indgenas de Chile a los Mapuche, Aimara, Rapa Nui, Atacameos, Quechuas, Collas, Diaguitas, Kawashkar y Ymana (art. 1 inc. segundo, L. 19.253). El Con- venio N 169 de la OIT seala que son indgenas los descendientes de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del esta- blecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas (art. 1, letra b) Conve- nio N 169 OIT). Ausencia de reconocimiento constitucional de las etnias indgenas A diferencia de varias Constituciones latinoamericanas, en Chile la Constitucin no establece un reconocimiento o un estatuto para las etnias o pueblos originarios. El Mensaje Presidencial N 1101-355, de 23 de no- viembre de 2007 da cuenta del compromiso adquirido por el Estado en orden a reconocer constitucionalmente a los pueblos indgenas (Acuerdo de Nueva Imperial de 1989), y seala tambin las dicultades de la apro- bacin de este reconocimiento, que a pesar de las mltiples iniciativas y discusiones en el Congreso an no ha sido exitoso. En este mensaje se indic que el Estado, a nuestro juicio, debe reconocer la existencia de los pueblos indgenas, negada por siglos, y comprometerse a promover su desarrollo y el respeto de sus tierras. Con ello, nadie pone en duda la unidad de la Nacin chilena, de la cual los pueblos indgenas son parte constitutiva e indisoluble. Pese a tales esfuerzos, y hasta el cierre de esta edicin, la Constitucin no incluye disposiciones sobre los pueblos origi- narios. Convenio N 169 de la OIT y regulacin legal A pesar de lo anterior, el Convenio N 169 de la OIT, vigente en Chile desde 14 de octubre de 2008, establece una serie de derechos para los pueblos tribales e indgenas, y los correlativos deberes estatales. En- tre estos se encuentra gozar en pie de igualdad de los derechos y opor- tunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin (art. 2, letra a), el derecho de decidir sus prioridades en cuanto a su propio desarrollo econmico, social y cultural (art. 7 N 1), el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin (art. 7 N 2), entre otros. Se discute si este tratado es de aquellos que limitan la 449 soberana del Estado en virtud de reconocimiento de derechos funda- mentales (vase Tratados internacionales de Derechos Humanos). Uno de los principales derechos del Convenio es la consulta indgena (vase Consulta indgena). A travs de la L. 19.253, el Estado de Chile otorga personera jurdi- ca a las comunidades indgenas, indicando que es deber de la sociedad en general y del Estado en particular [] respetar, proteger y promo- ver el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales nes y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgi- co y propender a su ampliacin (art. 1, L. 19.253). Adems de lo ante- rior, esta normativa crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI), dene y regula las tierras indgenas, entre otras materias. El Mensaje Presidencial que dio origen a esta norma estableca que este reconocimiento vendra a solucionar el grave problema de indefen- sin legal que tienen estas personas y sus comunidades considerando que las reas indgenas coinciden con la de mayor pobreza rural del pas (Mensaje N 514-01, de 15 de octubre de 1991). Adems, hace espe- cial hincapi en la regularizacin de las tierras indgenas asumiendo que los poseedores originarios de la tierra eran los indgenas de Chile y que para ellos, la tierra es el fundamento principal de su vida y su cultura (Informe de las conclusiones del Congreso de los Pueblos Indgenas de Chile, celebrado en Temuco en enero de 1991, Primer Informe Comisin Especial de Pueblos Indgenas). La ley seala que se consideran indgenas las personas de nacionali- dad chilena que: (i) sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea su liacin, incluso adoptiva; (ii) descendientes de etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean al menos un apellido indgena; (iii) los que sean cnyuge de indgena; (iv) los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la forma de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual. En el plano del Derecho internacional, Chile ha sido condenado por una aplicacin discriminatoria de la ley de delitos terroristas en contra de personas mapuches. La Corte IDH determin que los tribunales chilenos fundamentaron sentencias penales en base a estereotipos y prejuicios adscritos a la categora sospechosa de discriminacin por origen tnico, lo que congur una violacin del principio de igualdad y no discrimina- cin y al derecho a la igual proteccin de la ley de la CADH (SCIDH Norn Catrimn y otros v. Chile, 2014, c. 228). 243. EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Dignidad ocial otor- gada de por vida a aquellas personas que hayan ejercido el cargo de Pre- sidente de la Repblica. 243. EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 450 Regulacin constitucional De acuerdo al art. 30, el Presidente de la Repblica cesar en su cargo una vez que complete su perodo. Hecho esto, inmediatamente y de pleno derecho asumir la dignidad ocial de Ex Presidente de la Repblica.. El estatuto de Ex Presidente de la Repblica fue introducido por la L. 19.672, y conforme a la mocin parlamentaria se pretendi crear un estatuto que distinga, de por vida, a tan connotados servidores pblicos y reconozca la calicada labor por ellos desarrollada. Este estatuto se mate- rializar concedindoles un benecio pecuniario equivalente a una dieta parlamentaria y extendindoles el fuero (del artculo 61 de la CPR). En efecto, el inciso segundo del art. 30 dispone que a los Ex Presi- dentes les sern aplicables las disposiciones de los incisos segundo, terce- ro y cuarto del artculo 61 y el artculo 62 de la Constitucin. La calidad de Ex Presidente no la alcanzar el ciudadano que llegue a ocupar el cargo de Presidente de la Repblica por vacancia del mismo ni quien haya sido declarado culpable en una acusacin constitucional seguida en su contra (vase Vacancia, Acusacin constitucional). Finalmente, la dieta que se le otorga al Ex Presidente no ser com- patible cuando este asuma alguna funcin remunerada con fondos p- blicos, sin perjuicio de la mantencin de fuero y exceptundose de las remuneraciones incompatibles con la dieta, las percibidas por los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial. Esta ley de reforma constitucional no determi- n el monto de la dieta, pero sta se asimila a la dieta de un Senador de la Repblica y puede identicarse este gasto en la Partida 02, Captulo 01, Programa 01 del Senado. 244. EXCEPTIO VERITATIS: Tambin denominada excepcin de verdad o veracidad, es una causal de exclusin de pena de los delitos de injuria y calumnia [GARRIDO, 2002 T. III: 217] y de exclusin de indemni- zacin en caso del delito de injuria civil, que se produce cuando se prueba la verdad de los hechos imputados por el acusado, cumpliendo los dems requisitos establecidos en la ley. Regulacin Constitucional La Constitucin, en su texto original, regulaba expresamente la ex- cepcin de verdad a propsito del respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N 4, inc. 2 Consti- tucin de 1980). Dicho precepto estableca que el medio de comunicacin social que imputare un hecho o acto falso, o que causare injusticada- mente dao o descrdito a una persona o a su familia, cometer delito, pudiendo excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la informacin, a menos que ella constituyese por s misma 451 el delito de injurias a particulares. En efecto, dispona que la infraccin del derecho a la honra, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injusticadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. La reforma constitucional del 2005 elimin dicho precepto, entre- gando la regulacin de la exceptio veritatis a la ley. En el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, de fecha 6 de noviembre de 2001, el Senador Hamilton seal estar a favor de la derogacin de la norma citada puesto que el texto constitucional que se plantea derogar contie- ne la posibilidad real de imponer limitaciones graves a las libertades de expresin y de prensa. Finalmente la reforma constitucional L. 20.050 derog la disposicin constitucional que acoga la exceptio veritatis entre- gando a la ley su determinacin. Regulacin Legal Para determinar la funcin que cumple la exceptio veritatis en el siste- ma jurdico, es preciso distinguir dos materias: penal y civil. En materia penal, debe distinguirse entre calumnias e injurias. En el caso de la calumnia, que es la imputacin de un delito determinado pero falso, perseguible de ocio (art. 412 CP), la excepcin de verdad opera de modo total, esto es, probada la verdad de los hechos imputados a una persona, en todos los casos no debe penarse al acusado del delito (se discute si como exclusin del tipo por ausencia de todos los elementos o causal de justicacin o exclusin de pena). En efecto, el inc. 1 del art. 415 del CP dispone que el acusado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. Por otra parte, en la injuria, la excepcin de verdad por regla gene- ral no es operativa. La verdad de los hechos imputados es relevante slo cuando la injuria fuere dirigida contra un funcionario pblico sobre he- chos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 420 CP). En consecuencia, la verdad de los hechos slo importa, en este caso, por el inters pblico comprometido. Por su parte, la exceptio veritatis en materia civil, conforme lo establece el art. 2331 del CC, permite al demandado por injurias civiles excluir el derecho de indemnizacin por dao moral del demandante en caso que pruebe la verdad de los hechos imputados. Jurisprudencia del TC El TC ha tratado acabadamente la exceptio veritatis en su jurispruden- 244. EXCEPTIO VERITATIS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 452 cia, s ha declarado inaplicable el art. 2331 del CC porque no permite la indemnizacin del dao moral en caso de daos a la honra por el delito ci- vil de injurias: El efecto natural de la aplicacin del art. 2331 CC es privar a las vctimas de atentados contra el derecho a la honra, no constitutivos de delitos, de la proteccin legal, pues prohbe su reparacin patrimonial. As, mientras las lesiones a otros derechos no constitutivas de delitos dan lugar a indemnizacin por todos los daos patrimoniales y morales causa- dos, las imputaciones injuriosas contra el honor no dan derecho a indem- nizacin del dao moral, que es ordinariamente el nico producido por esta clase de atentados. Ello es contradictorio a una proteccin adecuada del derecho a la honra y, por tanto, la vulnera (STC R. 943-07, c. 37). Sin embargo, el TC desestim declararlo inconstitucional, en virtud de su competencia establecida en el artculo 93 N 7 (STC R. 1723-10). 245. EXENCIONES TRIBUTARIAS: Benecio scal establecido por la ley que favorece a un contribuyente, exonerndolo del pago total o parcial de un tributo determinado. Hay exencin tributaria cuando un acto, hecho o situacin es gravado legalmente con un tributo, sin embar- go, la ley dispensa la obligacin tributaria por una razn justicada. Es una regla legal que excepciona el pago del tributo. El TC ha indicado que la exencin tributaria es la eliminacin de la obligacin tributaria a pesar de vericarse los supuestos de hecho que dan lugar a su surgimiento (STC R. 718-07, 759-07, 773-07). Tambin ha sealado que resulta concordante con el principio de reserva legal tribu- taria el que todas las exenciones y, en general, los benecios tributarios, como igualmente su modicacin y eliminacin [] queden suciente- mente establecidos por el legislador (STC R. 773-07). Los principios de igualdad y legalidad tributaria tambin son aplica- bles al establecimiento de exenciones. Asimismo, la Constitucin establece en su art. 65 N 1 la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repbli- ca para establecer exenciones o modicar las existentes. Esta potestad fue establecida por primera vez en la modicacin de la Constitucin de 1925, introducida por la L. 17.284 de 1970, durante el mandato de Eduardo Frei Montalva. 246. EXPROPIACIN: Enajenacin forzosa por imposicin del Es- tado que extrae de la propiedad privada un determinado bien, en razn de utilidad pblica o inters nacional, constituyendo una excepcin a la inviolabilidad del derecho de propiedad. El acto administrativo priva del derecho de dominio y del bien en s, mediante el proceso establecido en la Constitucin y la ley. Los lmites de la administracin, en materia de expropiacin, se encuentran establecidos en la regulacin del derecho de propiedad (art. 19 N 24, vase Derecho de propiedad). 453 Breve resea histrica La expropiacin fue instituida constitucionalmente en 1833 y 1925, pero fue claramente robustecida en la Constitucin de 1980, donde a jui- cio de la mayora de los miembros de la CENC la garanta fundamental del derecho de propiedad privada careca de fuerza y ecacia, debido principalmente a la injerencia que al legislador ha correspondido en la materia. Por lo anterior, se tuvo en vista la necesidad de armonizar los derechos del propietario con los de la entidad expropiante, estableciendo normas para una indemnizacin justa y un procedimiento expedito para tomar posesin material del bien expropiado (CENC, S. 148). Regulacin constitucional La expropiacin se regula con considerable detalle constitucional en relacin al derecho de propiedad (vase Derecho de propiedad). As, se dispone que slo tiene lugar en virtud de una ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pblica o inters nacional debidamente calicada por el legislador. El expropiado, por su parte, tiene derecho a reclamar de ilegalidad el acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y siempre tendr derecho a indemnizacin por el dao patrimonial cau- sado, la que se jar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales (art. 19 N 24, inc. 3). El nivel de detalle es tal que establece determinadas garantas tales como que a falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado y que la toma de posesin del bien expro- piado solo tiene lugar una vez que se ha pagado totalmente el monto de indemnizacin [] (art. 19 N 24, inc. 4 y 5). Procedimiento de Expropiacin Para proceder a la expropiacin, el legislador debe haber dictado previamente una ley que calique la causal de expropiacin, declarando si concurre una razn de utilidad pblica o inters nacional. En la misma ley, debe facultar a cierta autoridad administrativa para llevar a la prcti- ca mediante actos administrativos la expropiacin correspondiente. La entidad autorizada legalmente para expropiar puede ordenar el estudio de expropiacin de un bien determinado, y la resolucin que ordene el estudio debe ser publicada en el Diario Ocial. Si el bien de que se trata est sujeto a inscripcin conservatoria, dicha resolucin debe anotarse al margen. Una vez cumplidos estos trmites, el bien bajo estu- dio se vuelve incomerciable, y el propietario y los poseedores del bien estn obligados a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante la prctica de las diligencias necesarias para su estudio. Todo procedi- miento expropiatorio se inicia con el nombramiento de una comisin de tres miembros seleccionados por la entidad expropiante, cuya funcin es 246. EXPROPIACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 454 determinar el monto provisional de la indemnizacin. Estos peritos ten- drn un plazo prorrogable de treinta das para emitir un informe sobre la materia. El acto expropiatorio, constituido por DS o resolucin de la entidad expropiante, contendr la fecha, el monto provisional de la indemniza- cin y su forma de pago, la individualizacin del bien expropiado, la dis- posicin legal que hace procedente la expropiacin, y la individualizacin del propietario. Este acto debe publicarse dentro de 90 das siguientes a su emisin, en el Diario Ocial, en un diario de la provincia en que est ubicado el bien expropiado y debe noticarse personalmente al expro- piado o la persona que ocupe el bien en cuestin. El monto a pagar por la expropiacin debe ser equivalente al dao patrimonial real o efectivamente causado, debe ser una consecuencia di- recta e inmediata de la expropiacin. La indemnizacin denitiva puede jarse de comn acuerdo o por Tribunal competente. Expropiante y ex- propiado pueden convenir por escritura pblica el monto de la indemni- zacin, su forma y plazo de pago, e incluso la dacin en pago de bienes de- terminados. Si no hay acuerdo, la indemnizacin debe pagarse en dinero efectivo al contado. Pagada la indemnizacin al expropiado, o consignado su monto en el Tribunal, el dominio del bien expropiado queda radicado de pleno derecho y a ttulo originario en el patrimonio del expropiante, extinguindose en ese momento el dominio del expropiado sobre el bien, salvo servidumbres legales. La posesin material del bien proceder segn el acuerdo convenido, o cuando lo determine el Tribunal. El expropiado tiene derecho a formular una reclamacin ante el Tribunal competente impugnando la expropiacin basndose exclusiva- mente en las siguientes causales: (i) porque la expropiacin es improce- dente en razn a la inexpropiabilidad del bien expropiado, falta de ley que la autorice, o no concurrencia de la causal invocada; (ii) peticin de expropiacin total del bien cuando la parte no afectada carece por s sola de justicacin econmica o se hiciere difcil o imposible su explotacin o aprovechamiento; (iii) que se disponga la expropiacin de otra porcin, cuando sta, por efecto de la expropiacin, se encontrare en alguna de las circunstancias sealadas; (iv) que se modique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnizacin. Para interponer esta accin, el expropiado tie- ne un plazo de 30 das hbiles desde la publicacin del acto expropiatorio en el Diario Ocial. El expropiado tambin tiene derecho de reclamo por la indemni- zacin jada por la expropiacin, ante el Tribunal competente y dentro de treinta das desde la posesin material del bien expropiado. El de- mandante debe indicar el monto en que estima la justa indemnizacin, acompaar los antecedentes que fundan tal valor, designar un perito que 455 realice el avalo e individualizar los testigos en el caso que presente prue- ba testimonial. 247. EXTRADICIN: Consiste en la entrega que se hace por un pas a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido conde- nado, a n de que el ltimo lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. La extradicin puede ser de dos tipos: activa, cuando es el Estado el que solicita la entrega (denominado Estado requirente), y pasiva, cuando es el Estado requerido de la entrega (denominado Estado requerido). Extradicin activa Procede cuando en la tramitacin de un procedimiento penal se hu- biere formalizado la investigacin por un delito que tuviere sealada en la ley una pena privativa de libertad cuya duracin mnima excediere de un ao, respecto de un individuo que se encontrare en pas extranjero, el Ministerio Pblico deber solicitar del juez de garanta que eleve los ante- cedentes a la Corte de Apelaciones, a n de que este tribunal, si estimare procedente la extradicin del imputado al pas en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podr hacer el querellante, si no la formulare el Ministerio Pblico. Proceder, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el pas una sentencia denitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un ao. Extradicin pasiva Esta procede cuando un pas extranjero solicitare a Chile la extradi- cin de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el pas requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad de duracin superior a un ao, en donde el Mi- nisterio de Relaciones Exteriores remitir la peticin y sus antecedentes a la Corte Suprema. Una vez recibidos los antecedentes se designar al ministro de la CS que conocer en primera instancia de la solicitud de extradicin, quien - jar, desde luego, da y hora para la realizacin de la audiencia y pondr la peticin y sus antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas cautelares personales en contra de este ltimo. Si se hubieren pedido tales medidas, el conocimiento de la peticin y los antecedentes se suministra- rn al imputado una vez que las mismas se hubieren decretado.
248. EXTRANJEROS: Todo aquel que no posee la nacionalidad chi- lena. El art. 56 CC establece que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extranjeros. 248. EXTRANJEROS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 456 Un extranjero posee un estatuto jurdico distinto al de una persona nacional en varias materias, como permiso de residencia, ingreso al pas, derecho a voto, libertad de trabajo, entre otras. Regulacin constitucional La Constitucin no trata de modo directo el estatuto jurdico que poseen los extranjeros en Chile. S lo hace de modo indirecto al denir las reglas sobre nacionalidad y ciudadana en el Captulo II. La disposicin constitucional ms relevante al respecto es el art. 14, que otorga derecho a sufragio a los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos y que adems tengan 18 aos cumplidos y que no ha- yan sido condenados a pena aictiva. La Constitucin establece, adems, que no son chilenos los hijos de extranjeros nacidos en Chile, que se encuentren cumpliendo servicios a su Gobierno o de extranjeros transentes, sin perjuicio de que puedan optar por la nacionalidad (art. 10 N 1). El mismo artculo dispone que los extranjeros que obtuvieren la car- ta de nacionalidad, conforme a la ley, sern chilenos (art. 10 N 3; ver D. N 5.142/1960 Ministerio del Interior). En general, se entiende que los extranjeros gozan de los derechos constitucionales establecidos en el Captulo III de la Constitucin (vase Titularidad). Regulacin legal El DL que establece normas sobre extranjeros en Chile es el N 1.094, de 19 de Julio de 1975. Fundamentalmente regula la entrada y residencia, los impedimentos para el ingreso, la permanencia denitiva, el estatuto jurdico de los turistas y de los tripulantes, la inscripcin en el Registro Civil, el egreso e ingreso del territorio nacional, los rechazos y revocaciones del otorgamiento de visas, la permanencia denitiva, las prrrogas de turismo, establece infracciones y sanciones especiales y su aplicacin (por ejemplo, la expulsin) y las medidas de control y traslado. Estndares internacionales aplicables a la expulsin Debe sealarse que los tratados internacionales de derechos huma- nos regulan una serie de obligaciones a las cuales Chile se encuentra su- jeto. Estos principios han sido tenidos en cuenta en la STC R. 2273-12. En primer trmino, se autoriza sujeto a condicin, que el Estado pueda expulsar un extranjero que no se halle legalmente en el territorio nacional (art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Humanos y art. 22.8 de la CADH). Segundo, el extranjero que no resida legalmente en el territorio na- cional no podr ser expulsado del pas, administrativa o judicialmente, 457 en ningn caso [] donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condi- cin social o de sus opiniones polticas (art. 22.8 de la CADH). Con ello se consagra el principio de no devolucin al extranjero. Tercero, el Estado de Chile, respecto de extranjeros, sea que cum- plan o no con las condiciones legales de permanencia en el territorio nacional, no puede realizar una expulsin colectiva de extranjeros (art. 22.9 de la CADH). Cuarto, la expulsin de un extranjero no puede suponer una vulne- racin de los derechos de los nios, hijos de los extranjeros, especialmen- te del derecho de reagrupacin familiar del art. 10.1 de la Convencin de Derechos del Nio. Quinto, todo extranjero siempre ha de contar con garantas judi- ciales que lo asistan frente a una expulsin, del derecho de revisin por autoridad competente y de la asesora de alguien que lo represente (art. 13 del PIDCP). En particular, la Corte IDH en Opinin Consultiva OC- 16/99, de 1 de Octubre de 1999, a peticin de Mxico interpret la Con- vencin de Viena sobre Relaciones Consulares en el sentido que todo ex- tranjero tiene derecho a la informacin sobre la asistencia consular desde que es arrestado, detenido o puesto en prisin preventiva, derecho a la noticacin consular y que sta sea transmitida sin demora. Por supuesto, que el extranjero puede rechazar la ayuda consular. Sexto, el extranjero que se halle legalmente en el pas slo puede ser expulsado en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley (art. 22.6 de la CADH). Sptimo, al tratarse de extranjeros condenados a penas privativas de libertad, como requisito sine qua non, dicho proceso se debe realizar con las mismas garantas que tenga toda persona en el territorio nacional. (Con- dicin jurdica y derechos de los inmigrantes indocumentados, Opinin consultiva, OC 18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Corte IDH, Mxico). Finalmente, si bien no acontece regularmente, en lnea de principio, la hiptesis de extranjeros que no se hallen legalmente en el pas y, a la vez, tengan el estatuto de refugiados ha de tener particular consideracin con el principio de no devolucin. El art. 33.2 de la Convencin sobre el Estatuto del Refugiado permite la expulsin siempre que haya sido condenado por un delito grave y que constituya amenaza para la segu- ridad nacional del pas que habita. El legislador, mediante el art. 5 de la L. 20.430 que establece disposiciones de proteccin de los refugiados, ha precisado este estndar bajo reglas del debido proceso. 248. EXTRANJEROS 459 249. FALTA DE OBSERVANCIA EN MATERIA SUSTANCIAL DE LAS LEYES QUE REGLAN EL PROCEDIMIENTO: Vase Res- ponsabilidad personal de los jueces. 250. FAMILIA: La doctrina dene familia como el [g]rupo de perso- nas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas, siguiendo la denicin que entrega la RAE [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 35]. La Constitucin no dene la palabra familia ni ja un determinado modelo de familia. Al referirse a la familia, seala lo siguiente: en el art. 1, inc. 2 dispone que [l]a familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El inc. 5 del mismo artculo establece que [e]s deber del Estado [] dar proteccin [] a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta []. A nivel legal, existe una denicin de familia, a propsito de la re- gulacin del derecho de uso y habitacin. El art. 815 del CC establece, en lo pertinente: La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin [del derecho], como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el ha- bitador o usuario y a costa de stos, y las personas a quienes stos deben alimentos (art. 815, inc. 3 a 5 del CC). Conceptos de familia Sobre el concepto sociolgico de familia hay dos grandes tesis que, para efectos de simplicacin, se denominan clsica y moderna, respec- tivamente. Primero, una nocin clsica que se basa en el modelo socio- lgico de familia difundido por Levi-Strauss [CALVO y CARRASCOSA, 2008: 73-4]. Sus postulados son los siguientes: la familia es una institucin na- tural, por tanto, siempre presente en la historia. Toda familia se basa en el matrimonio de los progenitores entre s y en los lazos biolgicos que unen a sus integrantes. La familia desarrolla dos funciones estratgicas: BCDE F GHI J DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 460 permite el nacimiento de nuevas personas y promueve un contexto de desarrollo de stas y su integracin en la sociedad. Por sus funciones vita- les es absolutamente esencial para el desarrollo social. Por otro lado, la tesis moderna basada en el concepto sociolgico de Coomaraswamy [CALVO y CARRASCOSA, 2008: 74] se basa en los siguientes criterios: la familia no es una institucin natural, es un producto cultural y se prueba acreditando muy diversos modelos de familia. La familia ba- sada en el matrimonio de los progenitores no es el nico esquema y hay otras familias que cumplen otras funciones sociales. La idea de familia est desvinculada de la procreacin. Actualmente, existe incertidumbre en el Derecho de Familia que se construy desde el modelo tradicional pero que cada vez adopta las modalidades modernas de familia al legislar. Proteccin constitucional de la familia La Constitucin protege todas las familias constituidas. Esta protec- cin se fundamenta en la declaracin de ncleo esencial de la sociedad, en un deber general del Estado (art. 1, inc. nal) y en una nocin que garantiza un respeto amplio a la honra familiar (art. 19 N 4). Esta pro- teccin se desarrolla a nivel legal, especialmente, a travs de las reglas del CC. El Derecho de Familia, en tanto disciplina, desarrolla los princi- pios y normas constitucionales y las regulaciones de las relaciones que la constituyen: el parentesco, la alianza y los derechos y deberes entre sus integrantes. Al hacerlo establece un equilibrio entre la privacidad de la institucin y el inters pblico comprometido. Concepto de familia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Los tratados internacionales sobre derechos humanos tampoco con- sagran un modelo de familia. Al respecto el Comit de Derechos Huma- nos de Naciones Unidas ha sealado, interpretando el PIDCP, que [] el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una denicin uniforme del concepto [] (Observacin General N 19, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, 1990, U.N. Doc. HRI/GEN/1/REv. 7 at 171). Lo mis- mo hacen otros tratados internacionales. As, por ejemplo, la Convencin de los Derechos del Nio habla de la familia ampliada (art. 5). Familia ante la ley chilena El legislador y el administrador chileno han reconocido diversas mo- dalidades de familia. Por una parte, est la familia tradicional, que es con- templada por prcticamente la totalidad de las normas del CC. 461 En segundo lugar, estn las familias de hecho o convivientes. Convi- viente debe entenderse como relacin de concubinato. Respecto de estas familias de hecho existe un conjunto de normas que se reeren a ellas. Sin embargo, el legislador se ha encargado de regularlas de muy diversas maneras. El CP utiliza esta gura en los arts. 11 N 4, 259, 367 bis, 369 y 390. Asimismo, el CPP se reere a la convivencia en los arts. 108, 177 y 302. Pero ms all de la dinmica penal, tambin pueden postular a un subsidio de vivienda para comprarla o construirla, segn lo dispone el DS N 174/2005 Ministerio de Vivienda y Urbanismo. En tercer lugar, estn las familias monoparentales reconocidas en la L. 19.620 (ley de adopcin), en su art. 21, o el art. 195 CT. Tambin se trata de familias susceptibles del derecho al subsidio de vivienda o son sujetos ac- tivos de programas pblicos como el Programa de Mujeres Jefas de Hogar. Finalmente, estn las familias reconstituidas que se trata de familias formadas desde procesos de quiebre anteriores y reconstruidas en el mar- co de nuevas relaciones de parejas reconocidas legalmente. Respecto de ellas tambin el legislador se ha encargado de regular aspectos como el cuidado personal de los hijos, cuestiones patrimoniales, etc. 251. FIDEICOMISO CIEGO: Es el contrato obligatorio por el cual, determinadas autoridades del Estado, debern enajenar, todo o parte de sus bienes, y delegar la administracin de sus bienes y obligaciones con el objeto de precaver previsibles conictos de inters que afecten su funcin pblica, sin que se mantenga el vnculo entre el deicomitente y el duciario. Regulacin constitucional La L. 20.414 de 2010 estableci algunas alternativas que impiden la ocurrencia de conictos de inters (vase Conictos de inters), con el objeto de profundizar la aplicacin prctica de dar estricto cumpli- miento al principio de probidad en todas sus actuaciones, velando por la primaca del bien pblico por sobre los intereses individuales. Es as como el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale [] determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros la administracin de aquellos bie- nes y obligaciones que supongan conictos de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calicadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes (art. 8, inc. 3 y 4). Dicha ley an no se ha dictado y su debate tiene algunos contenidos constitucionales mnimos. Primero, que la opcin de la enajenacin es la que implica el contrato de deicomiso. Este es un contrato, propio del 251. FIDEICOMISO CIEGO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 462 Derecho Civil, pero que debe adaptarse a los condicionamientos constitu- cionales. Por una parte, hay un universo de deicomitentes que deni el constituyente (Presidente, Ministros de Estado y diputados y senadores), pero hay otras autoridades que el legislador debe denir. En segundo lugar, los duciarios a los cules se les transmite bienes o derechos para que sta los administre deben ser terceros denidos legalmente. En tercer lugar, tanto los duciarios como los beneciarios y/o el deicomisario de- ben estar plenamente desligados de las instrucciones del deicomitente. La denominacin pblica de deicomiso ciego es la que garantiza que el conicto de inters se disipe y prevalezca un ejercicio de la funcin pblica libre de presiones e intereses ajenos al propio mrito de las deci- siones que una autoridad adopte. 252. FISCAL: El scal es aquel funcionario pblico que, en virtud del mandato constitucional y en la forma que determine la ley, dirige la in- vestigacin de hechos constitutivos de delitos, los que determinan la par- ticipacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado. La gura del scal no apareca originalmente en la Constitucin de 1980 e ingresa a sta a travs de las reformas constitucionales del ao 1997, con la creacin del Ministerio Pblico (vase Ministerio Pblico). Los scales del Ministerio Pblico no deben ser confundidos con los sca- les judiciales que integran los tribunales superiores de justicia (vase Fis- cal Judicial). El texto constitucional regula especcamente tres cargos de scal: el Fiscal Nacional, los scales regionales y los adjuntos. Revisa- remos las reglas aplicables a cada uno de ellos Fiscal nacional Es el jefe superior del Ministerio Pblico y responsable de su fun- cionamiento, el cual ejerce sus atribuciones personalmente o a travs de los distintos rganos de la institucin, en conformidad a la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico (art. 13 LOC MP). La Fiscala Nacional cuenta con seis unidades administrativas las cua- les se encuentran bajo la organizacin y supervisin de un director eje- cutivo nacional, sobre la base de las instrucciones generales que dicte el scal nacional (art. 20 LOC MP). El scal nacional, por otro lado, integra junto a los scales regionales al Consejo General del Ministerio Pblico (art. 24 LOC MP). El art. 85, inc. 2 establece los requisitos bsicos para ser nombrado Fiscal Nacional: debe tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado, haber cumplido cuarenta aos de edad y poseer las dems calidades ne- cesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. La LOC MP agrega que no puede encontrarse sujeto a algunas de las incapacidades o incom- patibilidades reguladas en el Ttulo V de dicho cuerpo legal. 463 El proceso de nombramiento del Fiscal Nacional tambin se ja en la Constitucin. Primero, la CS, con 90 das de anticipacin a la fecha de expiracin del plazo legal del Fiscal Nacional en funciones, deber llamar a concurso pblico y acordar una quina en audiencia pblica, con aque- llos postulantes que cumplan los requisitos constitucionales y legales. La Corte decide en pleno y por la mayora de sus miembros en ejercicio, en base a los antecedentes presentados por cada uno de ellos. La votacin ser nica y cada integrante del pleno tendr derecho a votar por tres personas. Resultarn elegidos quienes obtengan las cinco primeras mayo- ras. De producirse un empate, ste se resolver mediante sorteo (art. 87). La quina formada por la CS debe ser remitida al Presidente de la Repblica, dentro de los cuarenta das siguientes al llamado a concurso pblico. El Presidente tiene un plazo de diez das para proponer al Sena- do como Fiscal Nacional a uno de los integrantes de la quina. El Senado, a su vez, debe dar su acuerdo, por al menos los dos tercios de sus miembros en ejercicio, o puede desechar la propuesta presidencial. En este ltimo caso, la CS deber completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento. Otorgada esa aprobacin, el Presidente de la Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia, expedir el DS de nombramiento del Fiscal Nacional (art. 15 LOC MP). El Fiscal Nacional dura ocho aos en su cargo y no puede ser desig- nado para el perodo siguiente. Finalmente, la Constitucin dispone que no se le aplica el lmite de edad de 75 aos como tope para ejercer sus fun- ciones, establecido respecto de los jueces en el art. 80 (art. 85, inc. nal). Dentro de las atribuciones del Fiscal Nacional se encuentra la jacin de los criterios de actuacin del Ministerio Pblico, mediante la dictacin de instrucciones generales, jar la poltica de gestin del Ministerio Pbli- co, dictar reglamentos en conformidad a su potestad de superintendencia directiva, correccional y econmica de la misma entidad, y nombrar y re- mover a los scales regionales, entre otras atribuciones (art. 17 LOC MP). Fiscal regional Son aquellos scales Jefes a quienes corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico en la regin o en la ex- tensin geogrca de la regin que corresponda a la scala regional a su cargo, por s o por medio de los scales adjuntos que se encuentren bajo su dependencia (art. 86 Constitucin y art. 27 LOC MP). Existe un scal regional en cada una de las regiones del pas, con excepcin de la Regin Metropolitana de Santiago, en la que existen cuatro scales regionales (art. 27 y 28 LOC MP). El art. 86, inc. 3 de la Constitucin establece los requisitos bsicos para ser nombrado Fiscal Regional: debe tener a lo menos cinco aos de 252. FISCAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 464 ttulo de abogado, haber cumplido 30 aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. La LOC MP agrega que no puede encontrarse sujeto a algunas de las incapacida- des o incompatibilidades reguladas en el Ttulo V de dicho cuerpo legal. El proceso de nombramiento de los scales regionales tambin se ja en la Constitucin. stos son nombrados por el Fiscal Nacional, de una terna que confecciona la CA de la respectiva regin Si en la regin existiere ms de una CA, la terna ser formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por el Presidente de la CA de ms antigua creacin, en cuya sede se reunirn (art. 86, inc. 2). La terna formada por la CA, as como los antecedentes presentados por los postulantes que la integren, deber ser remitida al Fiscal Nacional dentro de los 30 das siguientes al llamado a concurso pblico de antece- dentes. El Fiscal Nacional, dentro de los diez das siguientes a la recepcin de la propuesta, nombrar a una de estas personas como Fiscal Regional (art. 29 LOC MP). Los scales regionales duran ocho aos en el ejercicio de sus funcio- nes y no podrn ser designados como tales por el perodo siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Pblico (art. 86, inc. 3). Los Fiscales Regionales cesarn en su cargo al cumplir 75 aos de edad (art. 30 LOC MP). Los scales regionales cumplen, entre otras funciones, la de cono- cer y resolver de reclamaciones de los intervinientes del proceso penal, supervisar el funcionamiento administrativo de la Fiscala Regional y las locales dependientes, y disponer de medidas que aseguren la debida atencin a vctimas y testigos (art. 32 LOC MP). Fiscal adjunto Son aquellos que ejercen directamente las funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les asignen, dirigiendo la investigacin de los hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejerciendo las dems atribuciones que la ley les entregue, de conformidad a la misma y a las ins- trucciones generales que, dentro del mbito de sus facultades, respectiva- mente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional (art. 44 LOC MP). El art. 88 de la Constitucin establece los requisitos bsicos para ser nombrado scal adjunto: debe tener el ttulo de abogado y poseer las de- ms calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. La ley agrega que se debe contar con requisitos de experiencia y formacin especializada adecuadas para el cargo y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en el ttulo V de LOC MP (art. 42 LOC MP). Los scales adjuntos son designados por el Fiscal Nacional, a pro- puesta en terna del Fiscal Regional respectivo, la que deber formarse 465 previo concurso pblico (art. 88 de la Constitucin y art. 41 LOC MP). Duran en sus cargos mientras no incurran en causales de cesacin o no sean objeto de medidas disciplinarias (arts. 43 y 49 LOC MP). 253. FISCAL JUDICIAL: Los scales judiciales son aquellos funcio- narios del Poder Judicial pertenecientes a los tribunales superiores de justicia, nombrados por el Presidente de la Repblica de acuerdo al art. 78 y que obran segn la naturaleza de los negocios como parte principal, como terceros, o como auxiliares del juez, los cuales adems gozarn de la misma inamovilidad que los jueces. Tienen el tratamiento de Seora y se les aplica todo lo prevenido respecto de los honores y prerrogativas de los jueces de acuerdo a los arts. 308 y 309 del COT. La Fiscala Judicial es una institucin al interior del Poder Judicial, dirigida por el scal judicial de la CS, que es el jefe del servicio, e inte- grada por los scales judiciales de las CA, los cuales estarn sujetos a las instrucciones que les imparta el jefe del servicio, verbalmente o por escri- to, en los casos que este funcionario considere necesario seguir un proce- dimiento especial tendiente a uniformar la accin del referido ministerio. Sus funciones se limitan a los negocios judiciales y a los de carcter administrativo del Estado en que una ley requiera especialmente su inter- vencin (art. 350 COT). Corresponder especialmente al scal judicial de la CS: (i) vigilar por s a los ministros o scales judiciales de las CA, y por s o por medio de cualesquiera de los scales judiciales de las CA, la conducta funcionaria de los dems tribunales y empleados del orden judicial, exceptuados los miembros de la CS, dando cuenta a este tribunal de las faltas o abusos o incorrecciones que notare, a n de que la referida Corte, si lo esti- ma procedente, haga uso de las facultades correccionales, disciplinarias y econmicas que la Constitucin y las leyes le coneren; (ii) transmitir y hacer cumplir al scal judicial que corresponda los requerimientos que el Presidente de la Repblica tenga a bien hacer con respecto a la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial, para que reclame las medidas disciplinarias que correspondan, del tribunal com- petente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondien- te acusacin (art. 353 COT, vase Conducta ministerial de los jueces) 254. FISCALIZACIN DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO: Atribu- cin exclusiva de la Cmara de Diputados (vase Cmara de Diputados), mediante la cual examina polticamente las acciones del Gobierno en base a orientaciones programticas, reglas constitucionales y legales y el mrito y conveniencia de dichos actos para el inters general de la Repblica. Corresponde a un control parlamentario poltico y jurdico de ins- peccin y cognicin, asociado a la responsabilidad poltica indirecta y a la 254. FISCALIZACIN DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 466 formacin de la opinin pblica, cuyo principal objetivo es asegurar la publicidad de los actos del Gobierno, propiciar la crtica parlamentaria y facilitar la circulacin de la informacin. [ZIGA y VEGA, 2005: 275 y 277]. Breve resea histrica Los orgenes constitucionales de la scalizacin de los actos del Go- bierno se remontan a la reforma constitucional de 1874 al art. 58 de la Constitucin de 1833. Con ella, se incorpor en forma expresa la facul- tad de la Comisin Parlamentaria, en representacin del Congreso, de ejercer la supervigilancia sobre todos los ramos de la administracin p- blica, velar por la observancia de la Constitucin y las leyes e informar al Presidente de la Repblica los abusos cometidos por las autoridades dependientes de l. Posteriormente, la Constitucin de 1925 incorpor expresamente la scalizacin parlamentaria, al establecer en su art. 39 la atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados. Sin embargo, restringi los efectos polticos derivada de ella, con el objeto de no afectar la respon- sabilidad poltica de los Ministros ni la estabilidad del gobierno. La Constitucin de 1980 consagr un presidencialismo reforzado y mantuvo la scalizacin de los actos del Gobierno a cargo de la mayora de diputados. A travs de reformas constitucionales se ha ido perfeccio- nando el mecanismo de scalizacin. Con la reforma constitucional de 2005 se establecen expresamente las interpelaciones ministeriales (vase Interpelacin) y las comisiones investigadoras (vase Comisin investi- gadora). La Constitucin, adems, incorpora un plazo mximo dentro del cual deba el ministro dar respuesta a las observaciones o acuerdo de la Cmara, dispuso que dicha obligacin recaa sobre el Ministro de Es- tado correspondiente, excluyendo al Presidente de la Repblica de esta obligacin, y, por ltimo, se estableci un procedimiento regular para que los diputados soliciten antecedentes al Gobierno [FERRADA, 2002: 468]. Objeto de scalizacin La scalizacin se efecta sobre los actos del Presidente de la Rep- blica y sus agentes directos, tanto en su funcin directiva como poltica, los actos de todos los funcionarios u organismos que estn bajo su direc- cin y los efectuados por las distintas autoridades y reparticiones ejecuti- vas y administrativas dependiente de l [SILVA BASCUN, 2000 T. VI: 96]. Se excluyen los rganos constitucionalmente autnomos, como lo son los Gobiernos Regionales, Municipalidades, BC, CGR y Ministerio Pblico [BULNES, 2005: 263]. Forma de scalizacin Los instrumentos jurdicos a travs de los cuales se ejerce dicha atri- bucin poseen un marco constitucional de competencia comn: la atribu- 467 cin general de scalizar los actos del gobierno. De esta forma, las faculta- des no pueden ejercerse con una nalidad diferente a las encomendadas, excluyendo, las atribuciones jurisdiccionales o scalizacin de entidades particulares [BULNES, 2005: 267]. En este sentido la Cmara de Diputados puede: (i) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones (art. 52 letra a). Para ello debe contar con el voto de la mayora de los diputados presentes en la sala al momento de generar el acuerdo, ya sea en sesin especial o sesin pedi- da (art. 296 RCD, vase Acuerdos parlamentarios). Ambos instrumentos de scalizacin se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, mediante ocio suscrito por el Presidente de la Cmara autorizado por su Secretario. Dichos documentos deben ser entregados en la Secretara del Ministerio correspondiente, conforme a la materia en cuestin. El Presidente, a travs del Ministro de Estado, tiene la obligacin de dar res- puesta fundada dentro de 30 das contados desde aqul en que el escrito fue formalmente recibido por el Gobierno. La Constitucin Poltica no es- tablece el modo de contabilizar el plazo de das, por tanto, se entendern das corridos conforme al art. 50 CC [SILVA BASCUN, 1997 T. VI: 9799]. (ii) Solicitar antecedentes al Gobierno (art. 52 letra a) inc. 2). Cualquier Diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros de la C- mara presentes en la sala, sea en sesin especial o sesin pedida (art. 296 RCD), podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presi- dente de la Repblica contestar fundadamente, a travs de su Ministro respectivo en un plazo de 30 das, contados desde la recepcin formal de la solicitud. (iii) Citar a un Ministro de Estado (art. 52 letra b), a n de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Para ello, se requiere la peticin de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio. El Ministro citado debe obligatoriamente asistir y responder a las preguntas y consultas que motiven el llamado. Sin embargo, un Mi- nistro no podr ser citado ms de tres veces dentro de un ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio (vase Interpelacin). (iv) Crear Comisiones especiales investigadoras (art. 52 letra c). Bajo so- licitud de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, a n de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno (vase Comisin investigadora). Las Comisiones creadas tienen la facultad de despachar citaciones y solicitar antecedentes, a peticin de un tercio de sus miembros. Las comisiones investigadoras podrn citar a los funcio- narios de los Servicios de la Administracin del Estado, de las personas jurdicas creadas por ley o de las empresas en que el Estado tenga repre- sentacin o aportes de capital; tambin pueden invitar a particulares, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los integrantes de la Comi- 254. FISCALIZACIN DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 468 sin (art. 299 RCD). Los rganos que fueren citados por las comisiones estarn obligados a comparecer y suministrar los antecedentes e informa- ciones solicitados. Sin embargo, los Ministros slo podrn ser citados ms de tres veces a una misma comisin investigadora, previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros. La competencia de las Comisiones se extinguir al vencimiento del plazo que les haya jado la Cmara para el cumplimiento de sus objetivos, el cual puede ser renovado por la Sala con el voto favorable de la mayora absoluta de los Diputados presentes, previa solicitud de la Comisin antes de su trmino (art. 297 RCD). El estatuto de las comisiones investigadoras y la proteccin de los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas se encuentran regulados en la LOC CN. Responsabilidad poltica La scalizacin de los actos del Gobierno, a travs de los acuerdos que adopte la Cmara u observaciones que sta transmita al Presidente de la Repblica, no afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado. Quienes permanecen en sus cargos cualquiera fuere la ndole de esos acuerdos u observaciones, cuenten o no con la conanza de la Cmara [EVANS, 2007: 128]. No estn forzados a presentar su renuncia ni deben adecuar su actividad conforme a la pauta trazada en el contenido del acuerdo adoptado o en la observacin sugerida. El Presidente est habilitado, incluso, para seguir ajustndose a la poltica sujeta a reparos formulados en el acuerdo respectivo. [SILVA BASCUN, 2000 T. VI: 100]. 255. FISCO: Es la caja de caudales o erario pblico en donde se de- positan todos los fondos y valores scales que el Estado patrimonial se agencia para su recaudacin, custodia y distribucin en los nes pblicos determinados por los poderes del Estado. La teora del Fisco es una construccin de la Escuela alemana de Derecho Pblico para justicar la personalidad jurdica del Estado. Entre sus postulados, se diferenciaba entre el Estado, sin patrimonio pero con poder soberano, y el Fisco, sin tal poder pero con patrimonio [GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, 1993: 353]. La distincin permiti que el monarca estuviese sujeto al derecho en sus actividades patrimoniales y da pie a la distincin del Derecho administrativo de actos de autoridad y actos de gestin pero luego permitir consolidar la idea de la personalidad jurdica del Estado. Regulacin constitucional La Constitucin emplea la expresin Fisco de manera excepcional y siempre en conexin con la dimensin patrimonial del Estado. Tres disposiciones se reeren al Fisco. Primero, el art. 58, sobre incompatibili- 469 dades parlamentarias, dispone que [l]os cargos de diputados y senadores son incompatibles entre s y con todo empleo o comisin retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades scales autno- mas, semiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. (Vase Incompatibilidad parlamentaria) Se- gundo, en relacin con la iniciativa exclusiva del Presidente de la Rep- blica, se establece expresamente la siguiente materia: condonar, reducir o modicar obligaciones, intereses u otras cargas nancieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Finalmente, se emplea el concepto para determinar el alcance de la po- testad scalizadora de la CGR, en lo que dice relacin con el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes (vase Contralora Ge- neral de la Repblica). 256. FLAGRANCIA: Circunstancias fcticas, coetneas o posteriores a la ejecucin de un delito, denidas por la ley en virtud de las cuales se habilita constitucionalmente a cualquier persona a detener a un indivi- duo. La Constitucin establece que nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embar- go, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito agrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las 24 horas siguientes (art. 19 N 7, c); vase Detencin). La Constitucin no especica qu debe entenderse por delito a- grante. Es la ley la que dota de contenido al trmino. Segn el CPP, se entender que se encuentra en situacin de agrancia: a) el que actual- mente se encontrare cometiendo el delito; b) el que acabare de cometer- lo; c) el que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) el que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vesti- dos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo; y e) el que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presnciales, se- alaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e), se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas (art. 130 CPP). 256. FLAGRANCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 470 257. FONDO COMN MUNICIPAL: Mecanismo de redistribucin solidaria de recursos nancieros entre las Municipalidades del pas, el cual tiene por objeto garantizar el cumplimiento de sus nes y su adecua- do funcionamiento en la administracin local. Da cuenta del mandato del art. 3 de la Constitucin, en orden al deber de los rganos del estado de promover el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. El inc. 2 del art. 122 estipula, a propsito de la autonoma con la que cuentan las municipalidades para la administracin de sus nanzas, que una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistri- bucin solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. El Fondo Comn Municipal forma parte del patrimonio de las mu- nicipalidades (art.13 LOC MUN). Su composicin la establece el art. 14 de la LOC MUN y la distribucin de este fondo se encuentra en el art. 38 del DL N 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales. Composicin del Fondo Comn Municipal Dicho fondo, de acuerdo al art. 14 de la LOC MUN, estar consti- tuido por: (i) Un 60% del impuesto territorial (tratndose de las Municipalida- des de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura, el aporte por este concepto ser de un 65%); (ii) Un 62,5% del derecho por el permiso de circulacin de vehculos; (iii) Un 55% de lo que recaude la Municipalidad de Santiago y un 65% de lo que recauden las Municipalidades de Providencia, Las Condes y Vitacura, por el pago de patentes a que se reeren los arts. 23 y 32 del DL N 3.063 de 1979, y art. 3 de la L. 19.925 sobre expendio y consumo de bebidas alcohlicas; (iv) Un 50% del derecho establecido en la transferencia de vehculos con permisos de circulacin; (v) El monto total del impuesto territorial que paguen los inmuebles scales afectos; (vi) El aporte scal que se considerar anualmente en la Ley de Pre- supuestos, cuyo monto ser equivalente en pesos a 218.000 UTM, a su valor del mes de agosto del ao precedente; (vii) El 100% de lo recaudado por multas impuestas por los Juzga- dos de Polica Local, por infracciones o contravenciones a las normas de trnsito, detectadas por medio de equipos de registro de infracciones. No obstante, tratndose de multas por infracciones o contravenciones al art. 118 bis de la L. 18.290, slo el 70% de ellas pasarn a integrar el Fondo Comn Municipal, quedando el porcentaje restante a benecio de la mu- nicipalidad en que se hubiere aplicado la multa respectiva. 471 Distribucin del Fondo Comn Municipal De acuerdo al art. 38 del DL N 3.063 de 1979, este fondo ser dis- tribuido de la siguiente manera: (i) un 25% por partes iguales entre las comunas; (ii) un 10% en relacin al nmero de pobres de la comuna, ponderado en relacin a la poblacin pobre del pas; (iii) el 30% en pro- porcin directa al nmero de predios exentos de impuesto territorial de cada comuna, con respecto al nmero de predios exentos del pas, pon- derado segn el nmero de predios exentos de la comuna en relacin con el total de predios de sta; (iv) y un 35% en proporcin directa a los menores ingresos propios permanentes del ao precedente al clculo, lo cual se determinar en base al menor ingreso municipal propio per- manente por habitante de cada comuna, en relacin con el promedio nacional de dicho ingreso por habitante. Para determinar dicho menor ingreso, se considerar la poblacin otante en comunas tursticas. 258. FONDO NACIONAL DE DESARROLLO REGIONAL: Pro- grama de inversin pblica, con nalidades de desarrollo regional y compensacin territorial, destinado al nanciamiento de acciones en los distintos mbitos de desarrollo social, econmico y cultural de la regin, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 74 LOC GAR). La Constitucin se reere a este fondo en el art. 115, inc. 2, el cual establece que [s]in perjuicio de los recursos que para su funcionamiento se asignen a los gobiernos regionales en la Ley de Presupuestos de la Nacin y de aquellos que provengan de lo dispuesto en el N 20 del art- culo 19, dicha ley contemplar una proporcin del total de los gastos de inversin pblica que determine, con la denominacin de fondo nacional de desarrollo regional. Esta disposicin debe ser entendida a la luz de lo dispuesto en la Constitucin en el art. 3, en relacin al principio de solidaridad regional (vase Solidaridad regional). Regulacin legal La asignacin de este fondo est contemplada en la Ley de Presu- puestos de la Nacin que es aprobada cada ao, y constituye una proporcin de los gastos de inversin pblica. El 90% de este fondo se distribuye entre las regiones del pas teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) poblacin en cantidad de pobreza e indigencia, medida en trminos absolutos y re- lativos (representa al menos un cincuenta por ciento de la ponderacin); (ii) Caractersticas territoriales de la regin, que determinan las posibi- lidades de acceso de la poblacin a los servicios, as como los costos de obras de pavimentacin y produccin (en uno o ms indicadores que re- presentan el porcentaje restante de ponderacin). Para el clculo de estas variables se utilizan como fuentes de informacin las cifras ociales ema- 258. FONDO NACIONAL DE DESARROLLO REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 472 nadas de Ministerios, del Instituto Nacional de Estadsticas o de organis- mos internacionales reconocidos por el Estado de Chile. El 10% restante del Fondo se distribuir entre las regiones segn los siguientes criterios: (i) 5% como estmulo a la eciencia, de acuerdo a indicadores de mejo- ramiento de la educacin y salud regionales, y los montos de las carteras de proyectos elegibles para ser nanciados mediante el Fondo Nacional de Desarrollo Regional; (ii) 5% para gastos de emergencia. Corresponde al Consejo Regional resolver sobre la inversin de estos recursos, sobre la base de las propuestas del intendente (art. 76 y 77 LOC GAR). 259. FORMACIN DE LA LEY: Es la etapa formalizada que, me- diante reglas y procedimientos especiales establecidos en la Constitucin, habilitan para la creacin de una ley. La formacin de la ley est regulada en los arts. 65 y ss. de la Constitucin, bajo el prrafo que lleva su mismo nombre. Sin perjuicio de ello, varias otras reglas que ataen a la creacin de la ley se encuentran en otras partes de la Constitucin, como las atri- buciones del Presidente de la Repblica (art. 32 N 1) o el informe que debe evacuar la Corte Suprema en los proyectos de ley sobre las atribu- ciones y organizacin de los tribunales de justicia (art. 77, inc. 2). Esquema bsico de la formacin de la ley En trminos generales, a partir de un esquema lineal y no conic- tivo de formacin de la ley, sta comienza con el ingreso formal de un proyecto de ley a la Cmara de origen (vase Proyecto de ley, Cmara de origen). La Constitucin autoriza a ciertas personas la iniciativa de creacin de leyes: el Presidente de la Repblica, los diputados y los sena- dores (vase Iniciativa de ley). Una vez ingresado el proyecto, la Cmara de origen da cuenta del mismo y pasa a ser estudiado por una o ms comisiones parlamentarias, que elaboran un informe sobre el texto (vase Comisin parlamentaria). Tanto las comisiones como la sala de cada Cmara votan el proyecto de ley en general y en particular. La votacin en general es sobre la idea de legislar en torno a las ideas matrices del proyecto de ley, mientras que la votacin en particular corresponde a la deliberacin, aprobacin y/o rechazo de cada disposicin individual que contiene el proyecto (vase Votacin de proyectos de ley, Ideas matri- ces o fundamentales de un proyecto de ley). Una vez aprobado un proyecto en la Cmara de origen, pasa inme- diatamente a la Cmara revisora para su discusin, donde se repiten los pasos de discusin y votacin de los proyectos (vase Cmara revisora). Conforme al art. 71, si el proyecto sufre modicaciones en la Cmara revisora, vuelve a la Cmara de origen, en donde se entienden aproba- das las adiciones o enmiendas con el voto de la mayora de los miembros presentes. Si el proyecto es rechazado en su totalidad en la Cmara re- 473 visora es considerado por una comisin mixta (vase Comisin mixta) de igual nmero de diputados y senadores, la que propondr la forma y modo de resolver las dicultades (art. 70). El proyecto de la comisin mixta vuelve a las Cmaras de origen y revisora para su aprobacin por la mayora de los presentes. Este mismo procedimiento ocurre cuando la Cmara de origen rechaza las enmiendas o adiciones introducidas por la Cmara revisora. En ambos casos, si la comisin mixta no llega a acuerdo, o alguna de las Cmaras rechaza el proyecto evacuado por la comisin interviene el Presidente de la Repblica. En la primera hiptesis, si la Cmara revisora rechaza en su totalidad el proyecto de ley, y la comisin mixta no pudo llegar a acuerdo, o la Cmara de origen rechaza el proyec- to propuesto por la comisin, el Presidente de la Repblica podr pedir que esa Cmara se pronuncie sobre si insiste por los dos tercios de sus miembros presentes en el proyecto que aprob en primer trmite (art. 70). Si se acuerda la insistencia, el proyecto pasa nuevamente a la Cmara que lo rechaz, y slo se entiende reprobado con el voto de las dos terce- ras partes de los miembros presentes. En el segundo caso, si las adiciones o enmiendas de la Cmara revisora no son aprobadas por la Cmara de origen, y no se produce acuerdo en la comisin mixta, o alguna de las c- maras rechaza el proyecto evacuado por la comisin, el Presidente puede solicitar a la Cmara de origen que considere nuevamente el proyecto. Si la Cmara de origen rechaza las modicaciones por los dos tercios de los miembros presentes, no habr ley en esa parte o en su totalidad; pero, si hubiere mayora para el rechazo, menor a los dos tercios, el proyecto pasar a la Cmara revisora, y se entender aprobado con el voto confor- me de las dos terceras partes de los miembros presentes de esta ltima. (Art. 71 inc. nal). En trminos generales, cuando el proyecto ha quedado totalmen- te tramitado por el Congreso y siendo aprobado por ambas Cmaras, se remite al conocimiento del Presidente de la Repblica quien tiene la funcin de sancionar, promulgar y publicar las leyes (vase Sancin de ley; Promulgacin de ley, Publicacin de ley). El Presidente, no obs- tante, podr formular un veto u observaciones al proyecto aprobado por el Congreso (vase Veto). Excepcionalmente, ciertos proyectos de ley y tratados internacionales deben ser obligatoriamente controlados en su constitucionalidad por el TC (vase Control de constitucionalidad). 260. FRANQUICIAS: Exencin concedida a una persona natural o jurdica, ya sea de carcter tributario o arancelario, que permite al bene- ciario eximirse del pago por el otorgamiento de un servicio o presta- cin pblica. En el contexto tributario chileno, se entiende por franquicia aquellas que han sido establecidas por el legislador para el desarrollo econmico y social [del pas], y que benecian a una actividad o zona 260. FRANQUICIAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 474 econmica expresamente sealada en la normativa legal [SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, 2006: 4]. La Constitucin seala en su art. 19 N 22 que slo por medio de una ley, y siempre que no signique discriminacin arbitraria en materia econmica, se pueden autorizar determinados benecios directos o indi- rectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrca [] En el caso de las franquicias o benecios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. El TC ha denido los alcances de esta disposicin constitucional. Es- peccamente, ha establecido que en los benecios indirectos o franqui- cias [] el Estado deja de cobrar cierta cantidad de dinero; se priva de ingresos posibles; el benecio consiste en que el favorecido con ella goza de una exencin tributaria arancelaria, de modo que no paga los dere- chos que el Estado cobra. Estos benecios indirectos deben ser pondera- dos en la Ley de Presupuestos, es decir, su costo debe incluirse en dicha ley. Con ello se busc, por una parte, que la comunidad conozca de ellos y, por la otra, favorecer su discusin legislativa y su evaluacin peridica (STC R. 1295-08). Adems, respecto a la unidad territorial o la categora de sujetos beneciados con las franquicias, el TC ha sealado que con la expresin sector se alude a una parte de la actividad productiva o econmica del pas. Ejemplo, los agricultores, los acuicultores. Con la voz actividad se reere la Constitucin a emprendimientos determinados, con caractersticas operativas especcas; por ejemplo: los productores lecheros. Finalmente, con la expresin zona geogrca se alude al desa- rrollo econmico que se lleva a cabo en un lugar del territorio nacional, que puede corresponder a la divisin poltico-administrativa del pas (STC R. 1295-08). 261. FUERO PARLAMENTARIO: Institucin procesal establecida en la Constitucin como mecanismo de proteccin de la funcin parla- mentaria, en virtud de la cual ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn corresponda, puede ser acusado o privado de su libertad. Excepcionalmente, se autoriza la detencin en la circunstancia de delito agrante y si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. Dicha resolucin podr apelarse ante la CS (art. 61 inc. 2). De esta forma, si por sentencia rme se declara no haber lugar a la formacin de causa, se sobreseer denitivamente al parlamentario. En cambio, si se declara haber lugar a formacin de causa y se desafuera, se producirn los siguientes efectos: (i) el diputado o senador desaforado queda suspendido de su cargo; (ii) el acusado queda sujeto al juez compe- 475 tente (vase Desafuero). Por lo tanto, se habilita para acusar penalmen- te, someter al desaforado a medidas cautelares como la prisin preventiva y, eventualmente, condenarlo a una pena (vase Medidas cautelares). La garanta est dispuesta como una forma de proteccin del cargo de diputado y senador y, en tal sentido, como proteccin de los repre- sentantes populares en democracia. Por ello, no se trata de un privilegio procesal sino de una regla especial que busca cautelar esta independencia frente al hostigamiento policial o procesos penales infundados. As, para dar curso a la formacin de causa, se requiere la decisin conforme de un tribunal superior de justicia. Al determinar un tribunal tal, la Cons- titucin pretende que el juicio de desafuero sea efectuado por ministros de CA (vase Corte de Apelaciones) y, eventualmente, por la CS (vase Corte Suprema). 262. FUERZA AREA: Vase Fuerzas Armadas. 263. FUERZAS ARMADAS: Son las instituciones estatales, depen- dientes del Ministerio de Defensa, encargadas de la preservacin de la soberana, la paz, el mantenimiento de la integridad y continuidad te- rritorial, as como de los dems bienes jurdicos que dena el Estado de- mocrtico de Derecho bajo las nociones de defensa de la patria y como garanta de la seguridad nacional. Para la ecacia del cumplimiento de estos objetivos, las instituciones castrenses son esencialmente obedientes, no deliberantes, jerarquizadas, profesionales y disciplinadas. Adems, cooperan con fuerzas militares de otros pases en iniciativas bilaterales o multilaterales, siempre de acuerdo con el inters nacional (art. 101, inc. 3; MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, 2010: 242). Las Fuerzas Armadas en la Constitucin de 1980 El origen de la Constitucin de 1980 es inseparable del Gobierno Militar que la impuls. Por lo mismo, no resulta extrao que sta sea la Constitucin que regule integralmente el tema militar dedicando dos t- tulos de la Constitucin a estas materias, entre otras mltiples referencias. El General Augusto Pinochet propuso la determinacin de un verdadero poder de seguridad que velara por un nuevo equilibrio de competen- cias frente a las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial. Y en esta dimensin, la participacin fundamental que las Fuerzas Arma- das tienen dentro del Poder de Seguridad para garantizar la superviven- cia del Estado, los principios bsicos de la institucionalidad, y los grandes y permanentes objetivos de la Nacin (Mensaje del Ejecutivo a la CENC, de 10 de noviembre de 1977). El poder de seguridad y la nocin de seguridad nacional (vase Seguridad nacional) son determinantes en una reconguracin de la 263. FUERZAS ARMADAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 476 funcin de las FFAA en el nuevo entramado constitucional, especialmen- te, en su rol al interior del COSENA (vase Consejo de Seguridad Nacio- nal). Algunas de las prerrogativas que se estudiaron para el poder de seguridad fueron la calicacin previa de candidatos para las elecciones presidenciales y parlamentarias, la facultad de veto sobre determinados actos del Ejecutivo, la consulta previa al COSENA en materias internacio- nales, informe previo del COSENA sobre la formacin de partidos polti- cos o la iniciativa de ley en cuestiones de seguridad nacional. Todas estas atribuciones fueron englobadas en la competencia genrica del COSENA del art. 96 letra b) del texto original de la Constitucin de 1980 que esta- bleca como atribucin del COSENA el representar, a cualquiera autori- dad establecida por la Constitucin, su opinin frente a algn hecho, acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional. Este poder de seguridad requera que las FFA no estuvieran suje- tas al control poltico contingente de las autoridades democrticas y, por ende, que tuvieran un margen de accin autnomo. Por lo mismo, en la CENC se adopt el criterio de limitar la prerrogativa del Presidente de la Repblica de nominar a los Comandantes en Jefe restringindolo a las cinco primeras antigedades, dotando de inamovilidad a stos y estable- ciendo un perodo de cuatro aos. Asimismo, se estableci que la facultad de disponer los ascensos, retiros y nombramientos fuera desvinculada del Senado como haba acontecido bajo la Constitucin de 1925 y bajo la promocin de mando centralizada en el Comandante en Jefe respectivo. Finalmente, se constitucionaliz el monopolio y control exclusivo de las armas en las propias Fuerzas, las cules seran garantes de la institucio- nalidad cumpliendo el papel tutelar que se esperaba de ellas. La CENC concluy estableciendo que las FFAA son instituciones no deliberantes, salvo en las materias relativas a sus funciones especcas y de acuerdo con reglamentos internos, se someten en su estructura y accin al ordena- miento jurdico y ejercen las actuaciones que les encomienda la Constitu- cin y la ley (CENC, S. 395). Estos criterios, no fueron compartidos por el Consejo de Estado quin sostuvo que las frmulas transcritas signicaban subordinar la au- toridad del Primer Mandatario a los Jefes de las Fuerzas de la Defensa Nacional [CARRASCO, 1987: 140]. Varias disposiciones fueron, por tanto, alteradas. No obstante, la Junta de Gobierno restableci gran parte del proyecto elaborado por la CENC y mantuvo un COSENA de mayora de integracin militar estableciendo una suerte de poder de seguridad y con una alta inuencia en otros rganos constitucionales como el Senado, a travs del nombramiento de cuatro senadores que tuvieran la calidad de ex Comandantes en Jefe del Ejrcito, Armada y Fuerza Area y ex Gene- ral Director de Carabineros. 477 La reforma constitucional de 1989 limit el alcance del COSENA al modicar su composicin integrndose al mismo el CGR. Pero fueron las reformas del ao 2005 las que concluyeron con el llamado enclave autoritario, al disponer que el COSENA sera un organismo asesor del Presidente de la Repblica, al posibilitar el retiro de un Comandante en Jefe por disposicin presidencial, al eliminar los senadores designados y vitalicios, y al trasladar la funcin de garante de la institucionalidad a todos los rganos del Estado (art. 6), como obligacin de defensa de la Constitucin por parte de todos los poderes estatales (vase Defensa de la Constitucin). Regulacin constitucional y legal actual de las Fuerzas Armadas La Constitucin dispone el Captulo XI denominado Fuerzas Ar- madas, de Orden y Seguridad Pblica con las siguientes materias: las fuerzas, sus caractersticas, su dependencia, sus funciones, la incorpora- cin a las fuerzas, la designacin y retiro de los Comandantes en Jefe y las materias propias de la LOC de las FFAA. Es la primera vez que una Constitucin chilena reserva un captulo especial para estas instituciones. (i) Composicin: las Fuerzas Armadas estn constituidas nica y ex- clusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area (art. 101, inc. 1), con lo cual slo la va de la reforma constitucional es la habilitada para crear nuevas fuerzas como sera el caso de una Prefectura Naval o un Cuerpo de Infantera de Marina que, por ejemplo, existen en otros pases. (ii) Atributos: las FFAA como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes, profesionales, jerarquizadas y disciplina- das (art. 101, inc. 3). Con ello se replica los atributos que la Constitucin de 1925, en su art. 22, haba logrado una vez acordado el Estatuto de Garantas Constitucionales de 19701971. En virtud de este mandato, el personal que integra las Fuerzas Armadas no podr pertenecer a parti- dos polticos, a organismos sindicales, ni a instituciones, organizaciones o agrupaciones cuyos principios u objetivos se contrapongan o sean incom- patibles con lo dispuesto en el inciso anterior o con las funciones que la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica encomiendan a las Fuer- zas Armadas (art. 2, inc. 2 LOC FFAA.). (iii) Dependencia: las Fuerzas Armadas son dependientes del Minis- terio encargado de la Defensa Nacional (art. 101 inc. 1). A su vez, las competencias del Ministerio las encontramos en la L. 20.424, cuyo art. 3 dispone que el Ministerio de Defensa Nacional es el rgano superior de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de la Defensa Nacional. (iv) Funciones: las FFAA son instituciones para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional (art. 101, inc. 1, vase Segu- 263. FUERZAS ARMADAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 478 ridad nacional, Defensa nacional). Ms que competencias especcas, estas dos funciones identican misiones de las FFAA. Por lo mismo, una interpretacin de estas reglas la hemos utilizado, tomada del Libro de la Defensa Nacional de 2010, en la denicin de FFAA, al indicar que coad- yuvan al resguardo de la soberana y el mantenimiento de la integridad territorial, as como proteger a la poblacin, las instituciones y los recur- sos vitales del pas frente a cualquier amenaza o presin externa. Adems, cooperan con fuerzas militares de otros pases en iniciativas bilaterales o multilaterales, siempre de acuerdo con el inters nacional. Sin embargo, adems de las funciones externas amplias, la Constitu- cin les preserva un papel a las FFAA en su dimensin interna, acotado a las competencias que sta determina. As, por ejemplo, les corresponde el resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscita- rios (art. 18, inc. nal, vase Orden pblico, Votaciones populares). De la misma manera, en los estados de emergencia y de catstrofe, las zonas respectivas quedarn bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la Repblica. ste asumi- r la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin con las atribuciones y deberes que la ley seale (art. 42 inc. 2 y art. 41 inc. nal; vase Estados de excepcin constitucional). (v) Incorporacin a las plantas: El art. 9 LOC FFAA establece que para pertenecer a la planta de las FFAA, se requiere ser chileno en conformi- dad a los nmeros 1, 2, o 3 del art. 10 de la Constitucin, con excepcin de los Ociales del Servicio Religioso, quienes podrn ser chilenos naciona- lizados. La integracin a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas [] slo podr hacerse a travs de sus propias Escuelas, con excepcin de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley (art. 102). Los tipos de funcionarios incorporados en plantas son slo cuatro: Ociales, Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, Personal de Tropa Profesional y Empleados Civiles. Adicionalmente, hay personal a contrata y personal de reserva llamado al servicio activo (art. 4 LOC FFAA). Asimismo, quedan sometidos a la jerarqua y disciplina de las FFAA los conscriptos, y los Subalfresces, Cadetes, Grumetes, Apren- dices y Alumnos de las Escuelas Institucionales que no formen parte del personal de planta (art. 5 LOC FFAA) (vi) Nombramientos, ascensos y retiros: En materia de nombramientos, as como los ascensos y retiros de los ociales de las Fuerzas Armadas [] se efectuarn por decreto supremo, en conformidad a la ley orgnica constitucional correspondiente (art. 105, inc. 1). La Constitucin slo regula el caso de los ociales. No obstante, el art. 7 LOC FFAA dispone que los nombramientos, ascensos y retiros de los Ociales se efectuarn por decreto supremo expedido a travs del Ministerio de Defensa Nacio- nal, a proposicin del respectivo Comandante en Jefe Institucional. En 479 cambio, los nombramientos, ascensos y retiros de los Empleados Civiles y personal a contrata se efectuarn por resolucin del respectivo Coman- dante en Jefe Institucional. El caso del Personal del Cuadro Permanente y Gente de Mar as como el de la Tropa Profesional se harn por reso- lucin de la respectiva Direccin del Personal o Comando del Personal, en su caso. (vii) Comandantes en Jefe de las FFAA: En el pinculo de la carrera militar se ubican los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, los cuales sern designados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco ociales generales de mayor antigedad, que renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales cargos; du- rarn cuatro aos en sus funciones, no podrn ser nombrados para un nuevo perodo y gozarn de inamovilidad en su cargo (art. 104, inc. 1). Es facultad de cada Comandante en Jefe determinar las necesidades de recursos humanos y materiales para formular propuestas al Ministro de Defensa Nacional que permitan cumplir los objetivos que seala el art. 101 de la Constitucin (art. 47 letra f) LOC FFAA). La legislacin ha agregado dos requisitos adicionales: debe tratarse de ociales de Estado Mayor pertenecientes a los escalafones de Armas, Ejecutivo y del Aire, tratndose del Ejrcito, Armada y Fuerza Area, respectivamente (art. 46 inc. 2, LOC FFAA). En cuanto al retiro, la reforma constitucional del 2005 estableci la regla de la inamovilidad relativa puesto que el Presi- dente de la Repblica, mediante decreto fundado e informando previa- mente a la Cmara de Diputados y al Senado, se podr llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area [] en su caso, antes de completar su respectivo perodo (art. 104 inc. 2). En materia de candidaturas parlamentarias, la Constitucin dispone una regla especial que afecta a los Generales y ociales de las FFAA. El art. 57 N 10 prescribe que no podrn ser candidatos a diputados y senadores [l]os Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza A- rea, el General Director de Carabineros, el Director General de la Polica de Investigaciones y los ociales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica. (viii) Materias de la LOC de las FFAA: Por ltimo, la Constitucin re- gula las otras materias, adems de las indicadas, que son parte de la LOC FFAA. Entre ellas, las normas bsicas referidas a la carrera profesional, incorporacin a sus plantas, previsin, antigedad, mando, sucesin de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas (art. 105, inc. 1). A objeto de especicar alguno de estos trminos, la carrera profesional est refe- rida a todo el acontecer laboral al interior de las FFAA, desde su ingreso hasta el retiro. La previsin y el rgimen de seguridad social del perso- nal de planta de las Fuerzas Armadas es autnomo. Adems, es armnico con la progresin de su carrera profesional, la que exige una renovacin 263. FUERZAS ARMADAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 480 peridica de las diferentes promociones. Comprende bsicamente los be- necios de pensin de retiro y de montepo, desahucio, indemnizacin por fallecimiento, prestaciones de salud, prestaciones sociales y dems benecios de seguridad social que la ley establezca (art. 61 LOC FFAA, vase Montepos). El mando es la autoridad ejercida por el personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en virtud del grado, antigedad o puesto que desempee. (Art. 45, inc. 1 LOC FFAA). La sucesin de mando, propio de una institucin jerrquica, es el orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atri- buciones inherentes al mando (art. 49 LOC FFAA). Finalmente, el slo hecho que hubiese la Constitucin mencionado la expresin presupues- to de las Fuerzas Armadas habilita para la existencia de modalidades propias del rgimen presupuestario comn y reglas especiales diferentes. En tal sentido, el artculo 19 N 20, inc. nal establece una excepcin al principio de no afectacin de los tributos, puesto que la ley podr auto- rizar que determinados tributos puedan estar afectados a nes propios de la defensa nacional, norma que tiene como supuesto la existencia previa de la L. 13.196 denominada Ley de Fondos Reservados del Cobre y que ha sido cuestionada por su especialsimo rgimen de nanciacin de las FFAA. 264. FUERZAS DE ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA: Institu- ciones policiales del Estado, dependientes del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica, de carcter eminentemente tcnico y profesional cuyas funciones son dar ecacia al derecho, garantizar el orden y la segu- ridad pblica. Regulacin constitucional y legal: aspectos comunes (i) Integracin de las fuerzas: La Constitucin emplea el concepto de fuerzas de orden y seguridad pblica para especicar que nicamente la integran Carabineros de Chile y Polica de Investigaciones de Chile (art. 101). (ii) Funciones: Ambas organizaciones tienen como tarea dar ecacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgnicas, pero no tienen este deber en el mismo grado y habr que atenerse a la legislacin espec- ca habilitante para cada competencia. En el ejercicio de la dimensin de seguridad pblica interior, la L. 20.502 establece los Consejos Nacionales y Regionales de Seguridad Pblica, con integracin paritaria de ambas instituciones policiales y bajo la direccin de las autoridades del Ministe- rio del Interior y Seguridad Pblica (arts. 6 y 16 L. 20.502) (iii) Dependencia: Son instituciones dependientes del Ministerio en- cargado de la Seguridad Pblica, segn lo dispuso la L. 20.050 de 2005. 481 Es as como la L. 20.502, que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, establece, en su art. 2, que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica dependern de este Ministerio y se regirn por sus respectivas leyes orgnicas y que, en tal virtud, le corresponder la gestin de los asuntos y procesos administrativos que las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica requieran para el cumplimiento de sus funciones y que sean de su competencia (art. 1, inc. 2, L. 20.502). La Subsecretara del Interior es la sucesora legal de las Subsecretaras de Carabineros y de Investiga- ciones que desaparecen con esta ley. (iv) Impedimentos polticos: La Constitucin dispone que no pueden ser candidatos a parlamentarios el General Director de Carabineros, el Di- rector General de la Polica de Investigaciones y los ociales pertenecien- tes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica (art. 57 N 10), salvo que se hayan sometido a retiro un ao antes de la eleccin respectiva. Regulacin constitucional y legal de Carabineros de Chile (i) Carabineros como polica militarizada: Carabineros es una institucin que tiene carcter militarizado (art. 1 LOC CAR). Por lo mismo, es que el art. 101, inc. 3 establece especcamente que Carabineros de Chile com- parte con las FFAA que, como cuerpo armados, son esencialmente obe- dientes y no deliberantes. [] profesionales, jerarquizadas y disciplina- das. En tal sentido, su personal est sometido al CJM (art. 2 LOC CAR). (ii) Carabineros tiene una funcin esencialmente preventiva: La dimensin de orden pblico y seguridad pblica interior son tendencialmente tareas que competen a la esfera preventiva de la accin de Carabineros de Chile. En tal sentido, es misin esencial de la Institucin desarrollar actividades tendientes a fortalecer su rol de polica preventiva (art. 3, inc. 2 LOC CAR). Para ello, tiene una potestad amplia puesto que podr establecer los servicios policiales que estime necesarios para el cumplimiento de sus nalidades especcas, de acuerdo con la Constitucin Poltica y la ley (art. 3, inc. 1 LOC CAR). Como consecuencia de esta atribucin, est a cargo de la vigilancia policial de las fronteras as como de la proteccin de la persona del Presidente de la Repblica, del Palacio de Gobierno como de autoridades diplomticas, entre otras cuestiones. No obstante, los ser- vicios policiales en todo el territorio de la Repblica estarn a cargo de Investigaciones y de Carabineros de Chile, salvo en lo que se reere a las Policas Martima y Militares y otras excepciones que prescriba la ley (art. 23 N 2 L. 20.502). (iii) Carabineros como polica investigativa: La Constitucin, al no distin- guir segn la categora preventiva/investigativa, permite que Carabineros de Chile tambin pueda dar ecacia al derecho y habilita a que el Mi- nisterio Pblico pueda impartir rdenes directas a las Fuerzas de Orden 264. FUERZAS DE ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 482 y Seguridad durante la investigacin (art. 83 inc. 3) y que los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, po- drn impartir rdenes directas a la fuerza pblica (art. 76, inc. 3). En tal sentido, Carabineros de Chile prestar a las autoridades judiciales el auxilio de la fuerza pblica que stas soliciten en el ejercicio de sus atri- buciones. Adems, colaborar con los scales del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos cuando as lo dispongan, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los scales. Deber cumplir sin ms trmite sus rdenes y no podr calicar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa, en su caso (art. 4 LOC CAR). (iv) Carabineros controla las elecciones: Esta dimensin preventiva se maniesta en una funcin que el constituyente reconoce, en concurrencia con las Fuerzas Armadas, para el resguardo del orden pblico durante los actos electorales y plebiscitarios (art. 18, inc. nal). (v) Dimensin militar de la institucin: Como resabio de la idea de con- gurar un Poder de Seguridad (vase Fuerzas Armadas), Carabineros de Chile tiene un conjunto de referencias constitucionales que constitu- yen una manifestacin de su integracin en la Junta Militar que gobern Chile entre 1973 y 1990. Es as como su General Director integra el Con- sejo de Seguridad Nacional (art. 106) y tiene una modalidad de nombra- miento y retiro similar a la de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 104). Pero cabe diferenciar a Carabineros de las FFAA. Al distinguir las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica de las Fuerzas Ar- madas, stas ltimas, se preocupan de la seguridad exterior del Estado y de la defensa de la Nacin. Teniendo en consecuencia, como instituciones jurdicas castrenses, tareas, mtodos y criterios diametralmente opuestos e incluso contradictorios con las primeras, pues [...] la polica no existe para enfrentar a un enemigo, sino para desempear un rol tutelar que facilite el buen ejercicio de los derechos de todos, especialmente de quie- nes, por cualquier motivo, se encuentren en situacin de peligro [SILVA BASCUN, 2003 T. IX: 275]. (vi) Escuelas matrices: Comparte, tambin, con las Fuerzas Armadas que la incorporacin a las plantas y dotaciones slo puede realizarse a tra- vs de sus propias escuelas matrices. Para ello, Carabineros distingue dos modalidades de personal, los de nombramiento supremo (ociales de la, ociales de los servicios y personal civil) respecto de aquellos que tienen nombramiento institucional (personal de la y personal civil). (vii) Materias de la LOC de Carabineros: Por ltimo, la Constitucin re- gula las otras materias, adems de las indicadas, que son parte de la LOC CAR. Entre ellas, las normas bsicas referidas a la carrera profesional, incorporacin a sus plantas, previsin, antigedad, mando, sucesin de 483 mando y presupuesto de [] Carabineros (art. 105, inc. 1). A objeto de especicar algunos de estos trminos, la carrera profesional est referida a todo el acontecer laboral al interior de las Carabineros desde su ingreso hasta el retiro. La previsin y el rgimen de seguridad social del perso- nal de planta de las Fuerzas Armadas es autnomo. Adems, es armnico con la progresin de su carrera profesional, la que exige una renovacin peridica de las diferentes promociones. Comprende bsicamente los be- necios de pensin de retiro y de montepo, desahucio, indemnizacin por fallecimiento, prestaciones de salud, prestaciones sociales y dems benecios de seguridad social que la ley establezca (art. 78 LOC CAR, vase Montepos). El mando es el ejercicio de la autoridad que la ley y los reglamentos otorgan a los ociales y dems personal de Carabineros y a los llamados al servicio, sobre sus subalternos o subordinados por ra- zn de destino, comisin, grado jerrquico o antigedad (art. 50, inc. 1 LOC CAR). La sucesin de mando, propio de una institucin jerrquica, es el orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atribuciones inherentes al mando (art. 54 CAR). Estatuto constitucional y legal de la Polica de Investigaciones (i) Naturaleza de la PDI: Es una fuerza policial estrictamente civil de carcter profesional, tcnico y cientco, integrante de las Fuerzas de Or- den, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, cuyo personal estar sometido a un rgimen jerrquico y disciplinario estricto. Se vincular administrativamente con el referido Ministerio a travs de la Subsecretara del Interior (art. 1 DL N 2.460 de 1979, Estatuto Orgni- co de la Polica de Investigaciones). (ii) Funcin esencial de la PDI: Como efecto de lo dispuesto en los arts. 76 y 83 de la Constitucin, la misin fundamental de la Polica de In- vestigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las ins- trucciones que al efecto dicte el Ministerio Pblico, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los scales (art. 4 DL N 2.460 de 1979). (iii) Funciones preventivas de la PDI: Corresponde en especial a Polica de Investigaciones de Chile contribuir al mantenimiento de la tranqui- lidad pblica; prevenir la perpetracin de hechos delictuosos y de actos atentatorios contra la estabilidad de los organismos fundamentales del Estado; dar cumplimiento a las rdenes emanadas del Ministerio Pblico para los efectos de la investigacin, as como a las rdenes emanadas de las autoridades judiciales, y de las autoridades administrativas en los actos en que intervengan como tribunales especiales; prestar su cooperacin a los tribunales con competencia en lo criminal; controlar el ingreso y la sa- lida de personas del territorio nacional; adoptar todas las medidas condu- centes para asegurar la correcta identicacin de las personas que salen 264. FUERZAS DE ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 484 e ingresan al pas, la validez y autenticidad de sus documentos de viaje y la libre voluntad de las personas de ingresar o salir de l; scalizar la per- manencia de extranjeros en el pas, representar a Chile como miembro de la Organizacin Internacional de Polica Criminal (INTERPOL), y dar cumplimiento a otras funciones que le encomienden las leyes (art. 5 DL N 2.460 de 1979) (iv) Estatuto de funcionamiento de la PDI: El ingreso, los nombramien- tos, ascensos y retiros en Investigaciones se efectuarn en conformidad a su ley orgnica (art. 105, inc. nal). El estatuto orgnico de la PDI se en- cuentra en el DL N 2.460 de 1979, que ha sido reformado en mltiples oportunidades. 265. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: Vase Derecho de propiedad. 266. FUNCIONARIOS PBLICOS: Empleados de la Administra- cin del Estado, sujetos al Estatuto Administrativo directa o supletoriamen- te, que ejercen un cargo pblico bajo una relacin jerrquica y disciplinada. Breve resea histrica En la Constitucin de 1833 se aseguraba a todas las personas la admisin a todos los empleos y funciones pblicas (art. 12 N 2 Consti- tucin de 1833), estableciendo que la creacin de empleos pblicos era materia de ley (art. 37 Constitucin de 1833), y sealando una incipiente regulacin de la carrera funcionaria al establecer las causales y el proce- dimiento de destitucin (art. 82 N 10 Constitucin de 1833). En la Constitucin de 1925 tambin se asegur la admisin de todas las personas a los empleos pblicos sin ms exigencias que las establecidas por la ley (art. 10 N 8 Constitucin de 1925). Dicho texto rearm que la creacin de empleos pblicos era materia de ley (art. 44 N 5 Consti- tucin de 1925), y estableci por primera vez la aplicacin de un estatuto administrativo a todos los funcionarios que no son de exclusiva conanza presidencial (art. 72 N 5 y N 7 Constitucin de 1925). Durante la vigen- cia de la Constitucin de 1925 existieron seis estatutos administrativos. Regulacin constitucional En el texto vigente de la Constitucin tambin se asegura la admi- sin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes (art. 19 N 17) y se jan ciertos cargos de exclusiva conanza presidencial (art. 32 N 9 y 10). A diferencia del rgimen constitucional anterior, actualmente la Constitucin mandata a una LOC garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y [asegurar] tanto la igualdad 485 de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccio- namiento de sus integrantes (art. 38 inc. 1). Adems, la Constitucin seala que las materias de ley referidas a la creacin de empleos pblicos y remuneraciones son de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 65 N 2; vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Tal como lo prescribe la Constitucin, la LOC BGAE establece en primer trmino que los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cum- plir el y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico (art. 7, LOC BGAE). Adems, los funcionarios deben observar el principio de probidad admi- nistrativa en el desempeo de sus funciones, ejercindola con transpa- rencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los pro- cedimientos, contenidos, y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella (art. 13, LOC BGAE). Carrera Funcionaria De acuerdo al mandato de la Constitucin, es materia de ley orgnica constitucional garantizar la carrera funcionaria, jar los principios de ca- rcter tcnico y profesional en que se funda y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitacin y el perfecciona- miento de sus integrantes (art. 38). La ley dene carrera funcionaria como aquel sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la ob- jetividad en las calicaciones en funcin del mrito y de la antigedad (art. 3, letra f) EA). El TC ha estimado que la carrera funcionaria, en la Administracin del Estado, es un derecho fundamental de los funcionarios pblicos y, para que sta sea operativa, implica la estabilidad en la funcin o empleo; la promocin, es decir la posibilidad de ir ascendiendo []; la calicacin en el desempeo de sus cargos []; y la capacitacin y per- feccionamiento []. (STC R. 239-96). Sin embargo, el TC tambin ha sealado que tanto la doctrina iusadministrativa como la jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales estn contestes en que sobre el empleo pblico no tiene el funcionario un derecho de propiedad homologable al que tutela el numeral 24 del artculo 19 constitucional, sino un derecho a la funcin, el que se traduce en su permanencia en el cargo respectivo mientras no se congure una causal legal de cesacin en el mismo [] es un derecho estatutario, por entero sometido a la regulacin unilateral del legislador, propia del Derecho Pblico (STC R. 1133-08). 266. FUNCIONARIOS PBLICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 486 El ingreso en calidad de titular a la carrera funcionaria se realiza por concurso pblico y la seleccin de los postulantes se efecta mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una aprecia- cin objetiva de sus aptitudes y mritos (art. 15 EA y art. 44 LOC BGAE). A este respecto, se prohbe todo acto de discriminacin que excluya en ra- zn de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social (art. 17 EA). El desempeo de los funcionarios pblicos es calicado en un procedimiento general, que asegura objetividad e imparcialidad. Las calicaciones obtenidas por cada funcionario se toman en consideracin para su ascenso, estmulos y eliminacin del servicio (art. 34 EA y art. 32 y ss., LOC BGAE). Los funcionarios tienen derecho a recibir iguales retribuciones y benecios econmicos ante funciones anlogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares (Art. 50, LOC BGAE). El personal goza de estabilidad en el empleo, y slo puede cesar en l por las siguientes causales: (i) renuncia voluntaria debidamente aceptada; (ii) jubilacin; (iii) por otra causal legal, basada en su desempeo decien- te, en el incumplimiento de sus obligaciones o en la prdida de requisitos para ejercer la funcin; (iv) el trmino del perodo legal por el cual se es designado; (vi) la supresin del empleo (art. 46, LOC BGAE). El desem- peo deciente y el incumplimiento de obligaciones deber acreditarse en las calicaciones correspondientes o mediante investigacin o sumario administrativo (art. 46, inc. 2, LOC BGAE). Responsabilidad funcionaria La Constitucin establece que [c]ualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao (art. 38, inc. 2). A su vez, la ley reitera que [e]l Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4, LOC BGAE). Por tanto, el funcionario pblico que lesiona los derechos de una persona es susceptible de responsabilidad administrativa, civil y penal (art. 18, LOC BGAE). En cuanto a la responsabilidad administrativa, la ley seala que [l]os funcionarios incurrirn en responsabilidad administrativa cuando la infraccin a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplica- cin de una medida disciplinaria, la que deber ser acreditada mediante investigacin sumaria o sumario administrativo (art. 119, inc. segundo, EA). El funcionario es susceptible de responsabilidad funcionaria y disci- plinaria. Las medidas disciplinarias a que puede ser sujeto el funcionario 487 son las siguientes: (i) censura; (ii) multa; (iii) suspensin del empleo desde 30 das hasta tres meses; (iv) destitucin (art. 121, EA). Los procedimien- tos por medio de los cuales se aplican estas medidas son la investigacin sumaria y el sumario administrativo. El primero tiene por objeto veri- car la existencia de los hechos, y la individualizacin de los responsables y su participacin, si los hubiere, designando para tal efecto a un funciona- rio que actuar como investigador (art. 126, inc. 1, EA). Si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad as lo exige, el jefe superior del servicio debe disponer la instruccin de un sumario administrativo, el cual comprende la designacin de un scal de igual o mayor jerarqua que el funcionario involucrado. El scal tendr amplias facultades para realizar la investigacin y los funcionarios estarn obligados a prestar la colaboracin que se les solicite. La investigacin de los hechos deber realizarse en el plazo de veinte das al trmino de los cuales se declarar cerrada la investigacin y se formularn cargos al o los afectados o se so- licitar el sobreseimiento, para lo cual habr un plazo de tres das (art. 135, inc. 1, EA). El inculpado tiene derecho a defenderse en un plazo de cinco das desde su noticacin, solicitando o presentando defensas, des- cargos y cualquier tipo de pruebas. Contestados los cargos, el scal debe emitir en un plazo de cinco das un dictamen estableciendo la absolucin o sancin que a su juicio corresponde aplicar (art. 139, EA). Emitido el dictamen, se pone en conocimiento del jefe superior del servicio, el cual debe resolver de plano y en un plazo de cinco das si absuelve o aplica una sancin al funcionario afectado. En contra de la resolucin que aplique una medida disciplinaria proceden los recursos de reposicin y de apela- cin ante el superior jerrquico de quien impuso la medida disciplinaria. Respecto a la responsabilidad civil, sta procede segn las reglas ge- nerales de Derecho Civil, en trminos de responsabilidad extracontrac- tual. En cuanto a la responsabilidad penal, adems de los delitos comunes, existen una serie de delitos que sancionan especcamente al sujeto activo funcionario pblico. As, por ejemplo, el art. 233 CP castiga al empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particu- lares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Si bien el CP no agrupa sistemticamente todos los delitos en que la funcin pblica del sujeto activo es relevante, s esta- blece que se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas semiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calicacin el que el cargo sea de eleccin popular (art. 260 CP). De esta forma, se es- tablece un concepto funcional de empleado pblico, que abarca una in- nidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacin del Estatuto 266. FUNCIONARIOS PBLICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 488 Administrativo [POLITOFF, MATUS, RAMREZ, 2009: 487]. El establecimien- to de tipos penales especcos para funcionarios pblicos y la agravacin contemplada en el art. 12 N 8 CP ha encontrado fundamento en parte de la doctrina sealando que el bien jurdico protegido en estos casos sera la Administracin o la Fe Pblica. Otro sector, ha establecido que el fundamento de los delitos funcionarios es la infraccin de deber, de tal modo que en estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber es- tatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin pblica [CARO, 2003: 3]. Mientras que para una parte de la doctrina la lesin de bienes jurdicos es el fundamento de la punibilidad, para otros es la infraccin de deberes generales y especiales de actuacin lo que sus- tenta la intervencin penal. Finalmente, en relacin a los funcionarios pblicos, debe sealarse que, sin perjuicio que stos estn sujetos a un estatuto legal distinto de los dems trabajadores, la CS ha admitido que los tribunales laborales conozcan de procesos por violaciones a sus derechos fundamentales (SCS R. 10.972-13). La Corte estim que una vez entendido que la relacin entre el funcionario pblico y el Estado es una relacin laboral, aunque sujeta a un estatuto especial, no resulta procedente privar a los primeros de un procedimiento que est llamado a determinar el cumplimiento o la vigencia de derechos fundamentales en la relacin de trabajo (SCS R. 10.972-13, c. 15). La CS entendi que el EA no contiene normas que re- gulen un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y resolver denuncias de derechos fundamentales y que tampoco se encuentra en el [EA] algn captulo o norma que pugne con la proteccin de derechos fundamentales de los funcionarios pblicos (SCS R. 10.972-13, c. 12 y 13), por lo que el proceso de tutela de derechos fundamentales del CT sera perfectamente aplicables en estos casos. 489 267. GARANTES DE LA INSTITUCIONALIDAD: Vase Defensa de la Constitucin. 268. GARANTAS CONSTITUCIONALES: Es el conjunto de me- dios o mecanismos que el ordenamiento jurdico establece para la protec- cin, tutela, efectividad o salvaguardia de los derechos fundamentales. Aspectos conceptuales Existe una acepcin amplia y otra restringida de garanta constitu- cional, dependiendo de la consideracin de los medios que tutelen los derechos fundamentales. La concepcin amplia se entronca con la propia historia del constitucionalismo, puesto que el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sostena que toda sociedad que no asegura la garanta de los derechos, ni determina la se- paracin de poderes, no tiene Constitucin. La diversa naturaleza de los derechos fundamentales implica ampliar la expresin de garanta a todas las dimensiones que permiten dar efectividad a un derecho. Por lo tanto, hay distintas garantas de derechos, jurisdiccionales y no jurisdiccionales, nacionales e internacionales. Todas estas garantas se dan en un sistema abierto de proteccin ins- titucional. En diversas esferas constitucionales, todas los siguientes clu- sulas son consustanciales al desarrollo protector de los derechos: la clu- sula democrtica, el Estado de Derecho, la defensa de la Constitucin, la separacin de poderes, la cultura de derechos humanos y el equilibrio presupuestario que sustenta decisiones libres del colegislador en materias de polticas pblicas que desarrollan derechos. Hay garantas nacionales no jurisdiccionales de carcter general. Ejemplo de ello es la actividad del Instituto Nacional de Derechos Hu- manos en la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y rati- cados por Chile y que se encuentran vigentes, as como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad CDEF G HI J K DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 490 internacional (art. 2, L. 20.405). Y tambin existen garantas no jurisdic- cionales de naturaleza especial que pueden ser objeto de eventual judicia- lizacin. Tal es el caso de la actividad del Consejo para la Transparencia (L. 20.285) en la garanta del derecho de acceso a la informacin pblica, o el Ministerio Pblico en todos sus procedimientos investigativos tenien- do el deber de no privar, perturbar o restringir a imputados y terceros del ejercicio de derechos que la Constitucin asegura (art. 83, inc. 3 de la Constitucin y art. 9 y 10 CPP). La judicializacin importa la autorizacin judicial previa de un juez de garanta en la limitacin legtima de esos derechos (vase Autorizacin judicial previa). Garanta jurisdiccional de derechos Las garantas jurisdiccionales son de orden nacional e internacio- nal. Expliquemos primero las segundas. Las garantas jurisdiccionales de carcter internacional tienen fundamento y autorizacin constitucio- nal a partir del art. 5 inc. 2, que establece el deber estatal de respeto y promocin de los derechos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos vigentes y raticados por Chile. Bsicamente, hay reglas propias del sistema universal de derechos humanos de las Nacio- nes Unidas que son vinculantes para el Estado de Chile generando una proteccin indirecta sobre los derechos fundamentales reconocidos en sus tratados. Adicionalmente, est el sistema interamericano de derechos humanos que tiene un procedimiento de demanda individual para que los particulares reclamen la proteccin de los derechos establecidos en la CADH. Este procedimiento admite una fase previa ante la Com. IDH y una eventual ante la Corte IDH (vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos). La garanta jurisdiccional nacional, por otra parte, ha tenido dos asi- milaciones complejas. Primero, la propia Constitucin la ha identica- do errneamente como un derecho fundamental. Es as como en el art. 19, N 26 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas [] 26 La seguridad [sic] de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece [] en circunstancias que resulta evidente que se trata de imponer li- mitaciones al legislador de derechos fundamentales. Asimismo, no pue- den ser objeto de delegacin legislativa las materias comprendidas en las garantas constitucionales (art. 64, inc. 2). La palabra garanta, en las disposiciones constitucionales citadas, debe ser entendida de manera tal que comprende tanto derechos fundamentales, como sus mecanismos de tutela. Una segunda asimilacin compleja es identicar el medio de protec- cin de los derechos o la accin misma, con el derecho a la accin. Este derecho tiene reconocimiento jurisprudencial y tambin convencional. 491 Es as como el art. 25.1 CADH establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por perso- nas que acten en ejercicio de sus funciones ociales. Las garantas jurisdiccionales nacionales pueden ser constituciona- les o legales. Entre las acciones constitucionales encontramos: Accin de Amparo (art. 21, vase Accin de amparo), Accin de Proteccin (art. 20, vase Accin de proteccin), Accin de Reclamacin por Privacin o Desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12, vase Accin de reclama- cin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad) y la Accin de Indemnizacin por Error Judicial (art. 19, N 7, letra i), vase Indem- nizacin por error judicial). Las competencias del TC para controlar la constitucionalidad de leyes tambin conguran mecanismos jurisdiccio- nales de tutela de derechos. Adicionalmente, hay otras garantas contex- tuales del proceso en general como las reglas penales y procesales penales propiamente tales. Ello no exime el deber del legislador de establecer garantas jurisdiccionales de naturaleza legal para cautelar derechos es- peccos, segn veremos. Garantas legales de derechos constitucionales Son acciones adicionales denidas por el legislador que garantizan la proteccin especca de determinados derechos constitucionales frente a toda amenaza, privacin o perturbacin que los limite, restrinja o impida su ejercicio regular. El art. 20, inc. 1 establece la accin de proteccin como una accin constitucional que puede interponerse sin perjuicio de los dems derechos que se pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. El legislador, bajo ese mandato, ha ido am- pliando la proteccin ms all de la dimensin cautelar, de urgencia y extraordinaria de la Accin de Proteccin. Es as como ha establecido la accin de amparo econmico (L. 18.971; vase Accin de amparo econ- mico), la accin de reclamacin tributaria (art. 155 C. Tributario), el re- curso de nulidad en juicios laborales (art. 477 CT), la accin de tutela de derechos fundamentales del trabajador (arts. 485 a 495 CT), la accin de no discriminacin contra los discapacitados (art. 57, L. 20.422) y la accin general de no discriminacin (art. 3, L. 20.609). 269. GASTO ELECTORAL: Es la especicacin de los costos que in- volucra cada acto electoral. Normalmente ser propaganda y publicidad dirigida, directa o indirectamente, a promover el voto para un candidato. Legalmente se dene como todo desembolso en que se incurra para el nanciamiento de los equipos, ocinas y servicios de los partidos polticos 269. GASTO ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 492 y candidatos, con ocasin y a propsito de los actos electorales (art. 2, inc. 1 L. 19.884). Sin embargo, se adicionan costos como el resultante de las encuestas electorales, arriendo de sedes y equipos, servicios profe- sionales a las candidaturas, costos nancieros de los crditos o endosos, transporte, donaciones a organizaciones, alimentacin o trabajos volunta- rios valorados objetivamente, entre otros. La L. 20.337 del ao 2009 esta- bleci a nivel constitucional una referencia al gasto electoral, incluyendo en el art. 18 que la LOC que regule el sistema electoral pblico debe tambin establecer un sistema de nanciamiento, transparencia, lmite y control del gasto electoral (vase Sistema electoral). Lmite del gasto El legislador deni diferentes lmites superiores de gasto electoral admisible segn la eleccin de que se trate, tanto a las candidaturas como a los partidos polticos que las respaldan. Para los candidatos, estos lmites se descomponen en un monto jo por eleccin y un monto variable por elector perteneciente al territorio electoral por el cual es candidato. Los lmites jos son de 3000 UF, 1500 UF y 120 UF en el caso de los candidatos a senador, diputado y alcal- de, respectivamente. El monto variable del lmite se valoriza en 0,03 UF ($ 720 aproximadamente) multiplicado por todos los electores del pas, distrito o comuna, segn la eleccin sea de Presidente de la Repblica, diputado y alcalde. Hay dos reglas especiales relativas a senadores y con- cejales. En el primer caso, el monto variable del lmite se valoriza en 0,04 UF por los primeros 200 mil electores, 0,03 UF por los siguientes 200 mil electores y 0,02 UF por los restantes electores de la circunscripcin sena- torial. Los concejales no deben gastar ms de la mitad de lo autorizado para un Alcalde. Adicionalmente, para los partidos polticos su lmite de gasto electo- ral es un tercio de lo que puede gastar cada candidato. Le corresponde al SERVEL determinar con 120 das de anticipacin los mximos gastos electorales permitidos en cada eleccin. Financiamiento electoral Cada eleccin es susceptible de tener nanciamiento privado y p- blico. El nanciamiento privado es toda contribucin en dinero, o esti- mable en dinero, que se efecte a un candidato o partido poltico, sea que se materialice bajo la forma de mutuo, donacin, comodato o cualquier acto o contrato a ttulo gratuito, destinado al nanciamiento de gastos electorales (art. 8 L. 19.884). La ley distingue si el aporte privado lo rea- liza una persona natural o una persona jurdica. Una persona natural o jurdica no puede aportar ms de 10.000 UF en una misma eleccin. Sus donaciones tienen los siguientes lmites: 2000 UF en eleccin presiden- 493 cial, 700 UF en una segunda vuelta presidencial, 1.250 UF en eleccin parlamentaria y 1.000 UF en una eleccin de alcalde, consejero regional o concejal. En el caso de las personas jurdicas con nes de lucro las do- naciones requerirn decisin expresa de quienes tengan las facultades de administracin, de conformidad con los acuerdos que sobre esta ma- teria haya adoptado previamente el rgano social competente (art. 10 L. 19.884), podrn ser reservadas, sin trmite de insinuacin, exenta del pago de impuesto a las herencias y donaciones, y no constituyen renta para todos los efectos legales. Los candidatos y partidos tienen derecho a rechazar cualquier aporte de campaa. En cuanto al nanciamiento pblico, el Estado reembolsar los gas- tos electorales efectivos en que incurran los candidatos y partidos. La re- gla general del reembolso es que pagar 0,03 UF por cada voto emitido a favor del candidato en cualquiera eleccin, con la salvedad de la segunda vuelta presidencial en donde el reembolso ser de 0,01 UF. A su vez, los partidos polticos recibirn un reembolso de 0,01 UF por voto emitido. Podrn existir anticipos de la subvencin pblica a los partidos polticos que presenten candidatos a las elecciones parlamentarias y municipales. Esta subvencin se estimar en 0,03 UF por voto obtenido en la ltima eleccin de la misma naturaleza. Salvo este anticipo todo reembolso debe- r ser pagado una vez rendida y aprobada la cuenta de gastos y calicada la eleccin. Por mandato constitucional y legal las fuentes de su nan- ciamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero [] con excepcin de los efectuados por extranjeros habilitados legalmente para ejercer el derecho de sufragio en Chile (art. 19 N 15, inc. 5 y art. 24 L. 19.884). Transparencia del gasto Los aportes de campaa podrn ser annimos, reservados o pbli- cos. Es annimo todo aporte inferior a 20 UF, salvo que el donante soli- cite consignar su identidad. Es reservado el aporte que ucta entre las 20 UF y el 10 % del monto autorizado por cada eleccin. Cada persona no podr donar a cada candidato un monto superior a 600 UF, 800 UF y 1500 UF en el caso de elecciones municipales y de consejeros regiona- les, parlamentaria y presidencial, respectivamente, y de 3.000 UF a los partidos polticos. La reserva de estos montos se mantiene porque cada aportante deber depositar en la cuenta corriente nica del SERVEL asignada a estos efectos. Ser responsabilidad de este rgano entregar estas donaciones, certicarlas y garantizar la reserva del aporte. Se critica que existan aportes reservados, puesto que impide a la ciudadana ejercer un control pblico sobre el nanciamiento de las campaas. Todos los dems aportes, que no sean annimos ni reservados, son pblicos, incluyendo los montos otorgados por cada persona a un partido 269. GASTO ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 494 poltico y a los institutos de formacin poltica inscritos por cada parti- do mensualmente y que superen las 100 UF. Asimismo, son pblicas las cuentas presentadas al SERVEL por cada partido y candidato. Control del gasto El legislador distingue el control del gasto especicando prohibicio- nes de aportes a una campaa y regulando los procedimientos de control de las donaciones y subvenciones. Entre las prohibiciones destaca el impedimento de donar que tienen las personas jurdicas de derecho pblico y privados sin nes de lucro. Tampoco podrn donar los rganos de la Administracin del Estado, las empresas estatales y las empresas privadas que reciban subvenciones o aportes estatales superiores al 15 % de sus ingresos o que contraten con el Estado sea proveyendo bienes, prestando servicios o realizando obras por montos que superen un el 40 % de sus ingresos de los ltimos dos aos. Para controlar estas ltimas prohibiciones hay que estar inscrito en el Registro de Contratistas de la Ley 19.886, de Bases sobre Contra- tos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. Asimismo, los funcionarios pblicos no podrn realizar actividad poltica dentro del horario dedicado a la Administracin del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institucin para nes ajenos a sus funciones (art. 27 L. 19.884). En cuanto al control de ingresos y gastos, cada candidato deber nombrar a un administrador electoral al momento de declarar la candi- datura y, si no lo hiciere, recaer en el propio candidato tal responsabili- dad. A su vez, cada partido deber nombrar un administrador electoral general. Debern llevar contabilidad simplicada de ingresos y gastos y presentar una cuenta general de ingresos y gastos ante el SERVEL, la que es sometida a la aprobacin o rechazo del Director del servicio. 270. GASTO PBLICO: Vase Administracin nanciera del Estado. 271. GENERALES: Es el grado que poseen los ociales ubicados den- tro de la ms alta escala jerrquica de las Fuerzas Armadas y de Carabine- ros de Chile y que ejercen el mando sobre sus instituciones. Les corres- ponde el mando superior de estas instituciones al Comandante en Jefe de cada rama y al Director General de Carabineros. Regulacin constitucional La Constitucin utiliza el trmino generales en dos oportunida- des (en el sentido antes descrito). La primera de ellas es a propsito de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados, especcamente, sobre la facultad que tiene para pronunciarse sobre la procedencia de la 495 acusacin constitucional respecto a determinadas autoridades institucio- nales entre las que destacan los generales de la instituciones pertenecien- tes a las Fuerzas de la Defensa Nacional (art. 52 N 2, letra d); vase Acu- sacin constitucional). En segundo lugar, el concepto tambin se emplea en relacin a la designacin de las mximas autoridades del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y de Carabineros por parte del Presidente de la Repblica (art. 104, inc. 1). Segn dispone este ltimo precepto, [l]os Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, y el General Director de Carabineros sern designados por el Presidente de la Repblica de entre los cinco ociales generales de mayor antigedad, que renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales cargos []. Cuando la Constitucin utiliza el concepto referido a las FFAA y a Ca- rabineros de Chile, se est reriendo a generales en un sentido amplio, esto es, a ociales que integran el alto mando de la institucin respectiva. Regulacin legal pertinente Por mandato constitucional, es materia de LOC el establecer los as- censos, nombramientos y retiros de los ociales (ociales generales en relacin al concepto aqu descrito) de las FFAA; as como su estructura, organizacin, escalafn, grado, funciones y competencia (vase Fuerzas Armadas). Adems de esta legislacin, los ociales generales estarn sujetos a las normas establecidas tanto en el Estatuto de Personal de las FFAA (DFL N 1/1997 Ministerio de Defensa Nacional), el CJM y la L. 20.424 del ao 2010, en lo pertinente. 272. GESTIN PENDIENTE: Requisito procesal para la admisibili- dad de una accin o cuestin de inaplicabilidad por inconstitucional que se entiende como cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, en la cual pueda ser aplicable un precepto legal que el juez o las partes estiman contrario a la Constitucin (vase Accin de inaplica- bilidad por inconstitucionalidad). La gestin pendiente limita el control que realiza el TC dirigindolo al litigio concreto en que tendr aplicacin la norma impugnada, sin controlar directamente la misma. Esta inciden- talidad es el primer elemento del control concreto de constitucionalidad, que en el caso chileno es adems concentrado [PICA, 2009: 106]. Regulacin constitucional El art. 93 N 6 establece como atribucin del TC resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Asimismo, el inc. 272. GESTIN PENDIENTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 496 11 del mismo artculo dispone que a cualquiera de las Salas del Tribunal le corresponder declarar la admisibilidad de la cuestin siempre que se verique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial. Por tanto, la vigencia de la gestin pendiente y su acreditacin es uno de los requisitos de admisibilidad de la accin de inaplicabilidad. Regulacin legal Tras la reforma constitucional del 2005 fue necesario modicar la LOC TC, para regular coherentemente las nuevas atribuciones y estable- cer su organizacin. En este sentido, el Mensaje N 432-353 de 7 de di- ciembre de 2005 tuvo como uno de sus objetivos precisar los requisitos y tramitacin de la cuestin de inaplicabilidad. Respecto de la existencia de una gestin pendiente, el proyecto del Ejecutivo estableca que el requeri- miento slo poda interponerse una vez concluido el perodo de discusin y de prueba, y hasta antes de dictarse la sentencia denitiva o de casacin correspondiente (Historia de la L. 20.381, p. 13). Con posterioridad, un grupo de diputados seal que no es correcto establecer lmites en la oportunidad para interponer una cuestin de inaplicabilidad, atendido que la norma constitucional es amplia, no restrictiva, y consagra que pro- cede la impugnacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal, sin establecer un momento determinado. (Historia de la L. 20.381, p. 59). Finalmente, el actual art. 81 L. 17.997 LOC TC establece que el requeri- miento podr interponerse respecto de cualquier gestin en tramitacin, y en cualquier oportunidad procesal. Asimismo, el art. 79 L. 17.997 LOC TC seala que si una parte en el litigio ejerce la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deber acompaar un certicado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Adems, el art. 84 N 3 de la misma ley establece que procede declarar la inadmisibi- lidad del requerimiento cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada. Jurisprudencia constitucional Las sentencias del TC han precisado el sentido y alcance de la ges- tin pendiente, rearmando los requisitos establecidos en la LOC TC y la Constitucin. As por ejemplo, ha sealado que es inadmisible el requeri- miento en que la gestin pendiente es un procedimiento administrativo ante la Tesorera General de la Repblica en el cual sta no acta como rgano jurisdiccional (STC R. 1381-09). Del mismo modo, ha rearmado que la existencia de una gestin pendiente es un requisito constitucional indispensable para que el TC conozca del asunto (STC R. 1711-10), y que la extincin sobreviniente de la gestin hace improcedente que el TC 497 considere el fondo de las peticiones incluidas en el requerimiento (STC R. 1278-08).
273. GOBERNACIN PROVINCIAL: rgano de gobierno territo- rialmente desconcentrado de la Intendencia, encargado de la supervigi- lancia de los servicios pblicos que ejercen legalmente la funcin adminis- trativa en el territorio de su competencia y dirigido por un Gobernador, nombrado y removido por el Presidente de la Repblica (art. 116 vase Gobernador).
274. GOBERNADOR: Mxima autoridad de gobierno dentro de la provincia y funcionario de exclusiva conanza del Presidente de la Re- pblica. El gobernador ejerce, siguiendo las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia (art. 116 inc. 2). Para ser nombrado gobernador se requiere ser ciudadano con de- recho a sufragio, residir en la regin, al menos, en los ltimos dos aos, tener cumplidos 21 aos y reunir requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica, no estar inhabilitado para el ejercicio de cargos pblicos, no hallarse declarado en quiebra culpable o fraudulenta por sentencia ejecutoriada (art. 6 LOC GAR). El gobernador tiene las atribuciones que el intendente le delegue y atribuciones exclusivas que le conere la ley directamente, como: (i) ejer- cer tareas de gobierno interior, especialmente mantener el orden pblico y la seguridad de los habitantes de la provincia y sus bienes; (ii) aplicar en la provincia disposiciones legales de extranjera; (iii) autorizar reuniones en plazas, calles y lugares de uso pblico, comunicando a Carabineros de Chile; (iv) requerir el auxilio de la fuerza pblica conforme a la ley; (v) adoptar las medidas necesarias para prevenir o enfrentar situaciones de emergencia o catstrofe; entre otras (art. 4 LOC GAR). Quien ocupe el cargo de gobernador puede ser acusado constitucio- nalmente por infraccin de la Constitucin, y por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin (vase Acusacin constitucional). 275. GOBIERNO: El concepto de Gobierno puede ser entendido de distinta forma, segn se siga diferentes conceptos que provienen tanto de la ciencia poltica como del Derecho constitucional. Sentido amplio La concepcin de Gobierno, vinculado al pensamiento clsico, cons- tituye el conjunto de personas que ejercen el poder poltico, determi- nando la orientacin poltica de una cierta sociedad [BOBBIO, MATTEUCCI 275. GOBIERNO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 498 y PASQUINO, 1983: 710]. Es decir, las funciones que realiza la autoridad, la diversidad de los rganos que lo conforman y los propsitos que se plantea [SILVA BASCUN, 1997 T. I: 348]. As, se describe el concepto de Gobierno y rgimen poltico, es decir, gobierno y ordenamiento de los cargos pblicos, quines lo ejercen y con qu nalidad [BOBBIO, 1987]. Esta es la perspectiva adoptada por Aristteles en la tipologa de formas de gobierno donde tendramos, primero, una categora respecto del nmero de gobernantes, distinguiendo entre monarqua, aristocracia y poltica (politeia); y luego, segn las formas corruptas de gobierno tira- na, oligarqua y democracia. De igual forma, la tradicin anglosajona ha utilizado el trmino government para hacer referencia al conjunto de poderes pblicos, sistema poltico, rganos, funciones y procedimientos, sean nacional o territorialmente considerados. El gobierno coincide con lo que algunos llaman rgimen poltico o sistema de gobierno, abarcando los tres rganos y funciones (legislativa, ejecutiva, judicial, constituyente, electoral, etc.) [CEA, 2000: 19 y 21]. Bajo esta concepcin amplia, cada rgano, al cumplir determinada funcin, gobierna [SILVA BASCUN, 1997 T. I: 349]. Sentido orgnico Hace referencia al sistema de rganos pblicos a los que institucio- nalmente les est conado el ejercicio del poder. En ese sentido, el go- bierno constituye un aspecto del Estado [BOBBIO, MATTEUCCI y PASQUINO, 1983: 710]. Comprende los rganos superiores del Estado encargados del ejercicio del poder y jar la poltica global [MOLINA, 2006: 157]. Sentido material Es el contenido de las decisiones polticas concretas que adoptan aquellos rganos en el desempeo de la Soberana [CEA, 2000: 17]. Go- bierno es un conjunto de autoridades que emplean normas y procesos para la accin poltica, creando objetivos e imgenes que propone a la nacin y disea estrategias para su consecucin [BARRIENTOS, 1999: 61-62]. Sentido formal Mecanismo en virtud del cual, los rganos que ejercen el poder, de- ben seguir para que sus actuaciones sean vlidas en conformidad a la Constitucin y las leyes vigentes [CEA, 2000: 17]. Sentido restringido Conforme a la nocin europea continental, el concepto de Gobierno es asociada a la idea jurdico-poltica del Poder Ejecutivo, es decir, se reere al equipo formado por el Presidente de la Repblica, el Presi- 499 dente del Gobierno, los posibles Vice presidentes y los Ministros, que se renen formando el Consejo de Ministros o Gabinete [CEA, 2000: 19-20]. En Latinoamrica tambin se acoge dicha acepcin, indicando al rgano ejecutivo, ya que es ste quien actualmente desempea, en ciertas formas polticas, un papel ms visible y conductor de la funcin gubernamental [MOLINA, 2006: 157], siendo el Presidente de la Repblica mediante su estructura organizativa, gobierno nacional, y dems organismos con auto- noma concedida o semi autnomos al autogobernarse en determinadas materias tales como los gobiernos regionales, las municipalidades, las empresas estatales y otras instituciones [BARRIENTOS, 1999: 44]. Esta denicin, orgnica, procesal y sustantivamente, absorbe tres subfunciones [CEA, 2000: 23]: (i) Subfuncin ejecutiva: Ejecutar las normas constitucionales y legales mediante reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos de autoridad estatal. (ii) Subfuncin administrativa: Administrar el Estado con los servicios que satisfacen, de modo regular y continuo, las necesidades pblicas y que integran la Administracin Estatal. (iii) Subfuncin poltica: Gobernar, en sentido estricto, es decir, man- dar y dirigir el Estado en su conjunto con decisiones polticas en todos los asuntos que no sean, conforme a la Constitucin y las leyes, competencia de otras autoridades pblicas. Regulacin Constitucional La Constitucin vigente mantiene los epgrafes de la Constitucin de 1925 referentes a los poderes legislativo y judicial, conservando los ttulos de Congreso Nacional y Poder Judicial, respectivamente. Sin embargo, el Captulo IV de la Constitucin de 1980, titulado Gobierno, reserva esta denominacin al rgano y la funcin ejecutiva en quien residen au- tnticas potestades gubernamentales, siguiendo la concepcin restringida antes denida. La intencin del constituyente se adapta a la realidad del proceso de mando de nuestra sociedad poltica, lo que conlleva al refor- zamiento del rgimen presidencial [CEA, 2000: 23]. Una excepcin la constituye la Constitucin de 1822, donde la ex- presin Gobierno como epgrafe del Captulo I del Ttulo III fue utiliza- da en un sentido amplio, comprendiendo los poderes clsicos del Estado, tal como lo indicaba su art. 12, esto es, el Legislativo, Ejecutivo y Judicial [MOLINA, 2006: 306]. 276. GOBIERNO REGIONAL: Administracin superior de cada regin del pas, que tiene por objeto el desarrollo econmico, social y cultural de sta debiendo observar como principio bsico el desarrollo armnico y equitativo de sus territorios (art. 111). Est integrado por el 276. GOBIERNO REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 500 Intendente (ejecutivo y jefe superior de los servicios administrativos) y el Consejo Regional (normativo, resolutivo y scalizador), goza de persona- lidad jurdica de derecho pblico y patrimonio propio. Su sede se ubica en la capital de la respectiva regin. En el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional debe inspirarse en los principios de equidad, ecien- cia y ecacia en la asignacin de recursos pblicos y en la prestacin de servicios. Del mismo modo, deben propender a la efectiva participacin de la comunidad regional y a la preservacin y mejoramiento del medio ambiente. Son funciones del gobierno regional: (i) elaborar y aprobar las polti- cas, planes, programas de desarrollo y presupuesto regional; (ii) resolver la inversin de los recursos que corresponden a la regin en la distri- bucin del Fondo de Desarrollo Regional; (iii) decidir la destinacin a proyectos especcos de los recursos de programas de inversin sectorial de asignacin regional; (iv) dictar normas de carcter general segn las materias de su competencia, entre otras. Funciones del gobierno regional En materia de ordenamiento territorial son funciones del gobierno regional: (i) establecer polticas y objetivos para el desarrollo integral y ar- mnico del sistema de asentamientos humanos en la regin; (ii) participar en coordinacin con las autoridades nacionales y comunales competen- tes, en proyectos de dotacin y mantenimiento de obras de infraestruc- tura y equipamiento en la regin; (iii) fomentar y velar por la proteccin, conservacin y mejoramiento del medio ambiente, entre otras (art. 17 LOC GAR) En cuanto al fomento de actividades productivas le corresponde: (i) contribuir a la formulacin de polticas nacionales de fomento produc- tivo, asistencia tcnica y capacitacin laboral, desde el punto de vista de la regin; (ii) establecer prioridades de fomento productivo, preocupn- dose especialmente de la explotacin racional de los recursos naturales; (iii) promover la investigacin cientca y tecnolgica y preocuparse por el desarrollo de la educacin superior y tcnica en la regin, entre otras (art. 18 LOC GAR). En materia de desarrollo social y cultural le corresponde: (i) estable- cer prioridades regionales para la erradicacin de la pobreza; (ii) partici- par en acciones destinadas a facilitar el acceso de la poblacin de escasos recursos o que viva en lugares aislados, a benecios y programas de salud, educacin, cultura, vivienda, seguridad social, deportes, recreacin y asis- tencia judicial, entre otras (art. 19 LOC GAR). Para el cumplimiento de sus funciones, el gobierno regional tiene las siguientes atribuciones: (i) aprobar y modicar las normas reglamenta- rias regionales que le encomienden las leyes; (ii) adquirir, administrar y 501 disponer de sus bienes y recursos; (iii) disponer, supervisar y scalizar las obras que se ejecuten con cargo al presupuesto regional, entre otras (art. 20 LOC GAR). 277. GRAN MINERA DEL COBRE: Estatuto constitucional y legal aplicable a un conjunto especco de empresas que explotaban yacimien- tos mineros y que fueron nacionalizados en 1971. Estas empresas fueron calicadas histricamente como Gran Minera del Cobre. Regulacin constitucional La Tercera Disposicin Transitoria de la Constitucin establece que la gran minera del cobre y las empresas consideradas como tal, nacio- nalizadas en virtud de lo prescrito en la disposicin 17 transitoria de la Constitucin Poltica de 1925, continuarn rigindose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgacin de esta Constitu- cin. Este precepto es uno de los ms relevantes de las disposiciones transitorias de la Constitucin, puesto que dispone la ultractividad de la unnimemente aprobada L. 17.450 que estableci la nacionalizacin del cobre, como paso denitivo a su anterior chilenizacin de 1966. Tres aspectos son relevantes de destacar en este concepto. Primero, qu se entiende por Gran Minera del Cobre. En segundo lugar, a qu empresas afecta. Y en tercer trmino, cules son las reglas aplicables al sector.
Concepto de Gran Minera del Cobre La determinacin del concepto Gran Minera del Cobre la realiz la L. 16.624, que j el texto refundido de la L. 11.828 de 1955, indican- do su art. 1 que son empresas productoras de cobre de la Gran Mine- ra las que produzcan, dentro del pas cobre blister, renado a fuego o electroltico, en cualquiera de sus formas, en cantidades no inferiores a 75.000 toneladas mtricas anuales mediante la explotacin y benecio de minerales de produccin propia o de sus liales o asociadas. La segunda especicacin consiste en determinar las empresas a las cuales abarca. La nacionalizacin implic que por exigirlo el inters nacional y en ejercicio del derecho soberano e inalienable del Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, en conformi- dad a lo dispuesto en el artculo 10 N 10 de esta Constitucin Poltica, nacionalzanse y declarnse, por tanto, incorporados al pleno y exclusi- vo dominio de la nacin, las empresas que constituyen la Gran Minera del Cobre, considerndose como tales las que seala la ley, y, adems, la Compaa Minera Andina. En virtud de lo dispuesto en el inciso anterior pasan al dominio nacional todos los bienes de dichas empresas y, adems, los de sus liales que determine el Presidente de la Repblica (Decimo- 277. GRAN MINERA DEL COBRE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 502 sptima Disposicin Transitoria, inc. 1 y 2 de la Constitucin de 1925). Con ello se afect a cuatro empresas que calicaban como Gran Minera, de acuerdo al estndar de produccin, agregndose directamente a la Compaa Minera Andina. Esta misma reforma determin el capital y las reglas de administracin de estas nuevas empresas en los siguientes trminos: El capital de las empresas nacionalizadas, pasa al dominio de la Corporacin del Cobre y de la Empresa Nacional de Minera, en la proporcin que je el Presidente de la Repblica por decreto supremo. En consecuencia, dichas instituciones son los nicos socios en las socieda- des afectadas por la nacionalizacin. Las sociedades as integradas son las continuadoras legales de las empresas nacionalizadas. Facltase al Presi- dente de la Repblica para dictar las normas necesarias para coordinar el rgimen de administracin y explotacin de estas empresas (letra j) de la Decimosptima Disposicin Transitoria de la Constitucin de 1925). La proporcin del capital fue determinada en un 95% para la Corporacin del Cobre y un 5 % para la Empresa Nacional de Minera. Se crearon a travs del Cdigo de Minera las denominadas Sociedades Colectivas del Estado: Compaa de Cobre Chuquicamata, Compaa de Cobre Sal- vador, Compaa Minera Extica, Sociedad Minera El Teniente y Com- paa Minera Andina. Con anterioridad, de cada una de esta empresas eran socios, por una parte, la Corporacin del Cobre, Codelco, y, respec- tivamente, las siguientes sociedades norteamericanas: Chile Exploration Co., Andes Copper Mining Co., Chile Copper Co., Braden Copper Co., y Cerro Corporation. A su vez, las tres primeras de estas sociedades son subsidiarias de la compaa norteamericana The Anaconda Company; la Braden Copper Co. Lo es de la rma Kennecott Copper Corporation [FFRENCH-DAVIS y TIRONI, 1974: 160]. Regulacin legal y Corporacin Nacional del Cobre de Chile Mediante DL N 1.167 de 1976, que reform la Constitucin de 1925 se declar que el sentido y alcance de lo establecido en la dispo- sicin decimosptima transitoria [] ha sido y es que la inscripcin a nombre del Estado de los derechos mineros mencionados en dicha letra a) es sin perjuicio de las inscripciones posteriores que deben hacerse a nombre de las sociedades referidas en la citada letra j) o a nombre de la empresa o empresas que sean continuadoras legales de dichas sociedades. [] La ley dispondr lo concerniente a la organizacin, explotacin y administracin de las empresas nacionalizadas en virtud de la disposicin decimosptima transitoria de esta Constitucin Poltica, a travs de una o ms empresas del Estado. En 1976, se cre CODELCO-CHILE o Corporacin Nacional del Cobre de Chile cuyo objeto principal ser ejercer los derechos que ad- quiri el Estado en las Empresas de la Gran Minera del Cobre y en la 503 Compaa Minera Andina, con ocasin de la nacionalizacin ordenada en la disposicin decimosptima transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, para lo cual le corresponder en especial: [] Continuar la explotacin de los yacimientos denominados Chuquicamata y Extica, ubicados en la provincia de El Loa, II Regin; El Salvador, ubicado en la provincia de Chaaral, III Regin; Ro Blanco, ubicado en la provincia de Los Andes, V Regin; El Teniente, ubicado en la provincia de Cacha- poal, VI Regin, y, en general, de las empresas mineras pertenecientes a las Sociedades Colectivas del Estado a que alude el decreto con fuerza de L. 1 del Ministerio de Minera, de 1972 as como la de sus establecimien- tos, faenas y servicios anexos (art. 3 letra a), DL N 1.350 de 1976). A partir de esta determinacin histrica se ha establecido un rgimen nacionalizado respecto de CODELCO. Sin embargo, en relacin a futuros yacimientos el propio legislador ha abierto alternativas a la inversin de privados en su gestin asociada a COLDELCO. As, por ejemplo, la L. 19.137 de 1992 establece normas sobre pertenencias mineras de Codelco- Chile que no forman parte de yacimientos en actual explotacin. El legis- lador autoriz a la Corporacin Nacional del Cobre de Chile para que, previo informe favorable de la Comisin Chilena del Cobre, disponga de las pertenencias mineras de su dominio que correspondan a yacimientos que no se encuentran en explotacin, o para constituir derechos a favor de terceros sobre las mismas, en la forma y condiciones que establece esta ley. Se excluirn de esta ley los yacimientos en actual explotacin y aque- llos que la Corporacin determine destinar a sus planes de reposicin o expansin a travs de su explotacin directa. 278. GRAVAMEN: Vase Igualdad. 279. GRUPOS INTERMEDIOS: La doctrina tradicional los dene como organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado para que cumplan sus nes espe- ccos a travs de los medios de que dispongan, con autonoma frente al aparato pblico [CEA, 2002: 177]. En un sentido similar, se ha conside- rado que constituyen una pluralidad de personas que de algn modo se hayan vinculado por determinada situacin, y as no lo son ni las perso- nas separadamente consideradas ni en cierto modo tampoco las familias, que tienen una unidad no nacida sustancialmente de la voluntad de sus integrantes, ni las simples agrupaciones o aglomerados inorgnicos [SIL- VA BASCUN, 1997 T. IV: 44]. Regulacin constitucional La Constitucin establece en su art. 1, inc. 3 que [e]l Estado reco- noce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza 279. GRUPOS INTERMEDIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 504 y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cum- plir sus propios nes especcos. Este reconocimiento se vincula con lo prescrito en el art. 23 respecto de las sanciones que corresponde aplicar a los dirigentes de partidos polticos que intereran en el funcionamiento de algunos grupos intermedios, como los gremios. Asimismo, dentro de las atribuciones de los Tribunales Electorales Regionales se encuentra la calicacin de las elecciones efectuadas en algunos grupos intermedios que seale la ley (art. 96). Sobre la autonoma de los grupos intermedios, el TC ha sealado que [e]n efecto, la autonoma de los cuerpos asociativos una de las bases esen- ciales de la institucionalidad se congura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por s mismos; esto es, por la necesaria e indispen- sable libertad para organizarse del modo ms conveniente segn lo dis- pongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y jar los objetivos o nes que deseen alcanzar, por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No signica ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justi- cia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso (STC R. 184-94). La idea de grupos intermedios es eminentemente plural y diversa. Concurren con el Estado en la nalidad de contribuir al bien comn (vase Bien comn), pero lo hacen dentro de sus propios nes. La Constitucin, adems, establece que las agrupaciones que emergen fruto del ejercicio de determinados derechos, pueden estar sujetas a limitaciones o prohibiciones. Ejemplo de ello son las prohibiciones constitucionales a las asociaciones contrarias a la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado (art. 19 N 15 inc. 4; vase Derecho de asociacin). Grupos intermedios y principio de subsidiariedad La doctrina mayoritaria ha entendido en el reconocimiento de au- tonoma de los grupos intermedios, una expresin del principio de sub- sidiariedad (vase Constitucin Econmica), el cual implica que el Es- tado no tome a su cargo lo que pueden en buenas condiciones realizar las personas y los entes colectivos y, a la inversa, la obligacin del Estado de proveer a la satisfaccin de las necesidades colectivas, en cuanto los particulares no estn en posibilidades de lograrla [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 51-2]. El respeto a este principio se inspira en la losofa cristiana catlica, cuya exposicin preponderante se realiz en la Encclica Cuadra- gesimo Anno, del Papa Po XII, y en la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes. Sin embargo, la interpretacin de la doctrina chilena al respecto ha modicado el contenido de este principio: Si bien la Doctrina Social 505 de la Iglesia es una propuesta, entre muchas, acerca del rol que cabe al Estado en la economa, es importante la referencia que hacemos, porque la interpretacin neoliberal del principio de subsidiariedad que se hace en Chile, pretende encontrar un fundamento en las encclicas papales. Es cierto que el Magisterio ocial de la Iglesia postula el principio de subsi- diariedad pero, por lo que hemos revisado, no signica que su propuesta implique un rol abstencionista del Estado en el sistema econmico [VIE- RA, 2010: 112]. En este sentido, el principio de subsidiariedad es acompa- ado por el principio de solidaridad, que exige una contribucin y accin estatal positiva para generar las condiciones de bien comn. 280. GUERRA: Fenmeno histrico prohibido por el Derecho inter- nacional que consiste en una situacin fctica de combate armado entre grupos antagonistas. No existe una denicin de guerra en el ordena- miento jurdico chileno. El fenmeno de la guerra puede ser estudiado desde diversas disci- plinas. Para efectos de una comprensin bsica del fenmeno, la guerra supone una situacin fctica de combate armado entre grupos antago- nistas, que genera un nmero considerable de bajas humanas y materia- les. Sin embargo, dentro de esa descripcin caben numerosas formas de conicto, tal como las trata diferenciadamente el Derecho internacional humanitario. En trminos legales, y con efectos restringidos, el CJM de- ne lo que debe entenderse por tiempo de guerra (art. 418 CJM, vase Tiempo de guerra). Regulacin constitucional de la guerra La Constitucin emplea el concepto de guerra con distintos efectos. En primer lugar, la declaracin de guerra es materia de ley y es una de las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica (arts. 32 N 19 y 63 N 15, vase Declaracin de guerra). Por otro lado, la guerra se emplea como un presupuesto que con- gura la prdida de la nacionalidad chilena, en el caso que un chileno haya prestado servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2, vase Nacionalidad). En este caso, guerra se entiende como un conicto armado internacional, de ah su calicacin de exterior. En otras disposiciones, la guerra autoriza una serie de disposiciones extraordinarias aplicables a la Administracin del Estado. En este senti- do, en caso de guerra, el Presidente de la Repblica asume la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas (art. 32 N 18). La Constitucin per- mite excepcionar una serie de prohibiciones que establece en relacin a cargos pblicos y administracin nanciera. As, la Constitucin excep- ciona una regla general de incompatibilidad de diputados y senadores 280. GUERRA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 506 para ser nombrados en otro empleo o funcin pblica en caso de guerra exterior (art. 59, inc. 2). De igual forma, en caso de guerra exterior o peligro de ella calicado por el Consejo de Seguridad Nacional el Banco Central est autorizado para obtener, otorgar o nanciar crdi- tos al Estado y a cualquier entidad pblica o privada (art. 109, inc. 3). Guerra y Estados de Excepcin Constitucional La guerra externa o interna es uno de los presupuestos para de- clarar ciertos Estados de Excepcin Constitucional (art. 39). La Constitu- cin determina que para el caso de guerra exterior se puede declarar el Estado de Asamblea y en guerra interior se habilita para declarar el Estado de Sitio (art. 40). La distincin, por tanto, radica no tanto en la intensidad del conicto sino en su carcter nacional o internacional. Es decir, si el conicto importa o no una amenaza transfronteriza a la sobe- rana (vase Estados de excepcin constitucional). Regulacin internacional de la guerra Resulta al menos curioso el tratamiento constitucional de la guerra de cara a la regulacin del Derecho internacional sobre esta materia. Chi- le es parte de Naciones Unidas que, junto a su documento fundacional la Carta ONU hace explcita la renuncia a la guerra y al uso de la fuerza en el mbito internacional. As, se dispone que [l]os miembros de la Or- ganizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas. (Art. 2.4, Carta ONU). El uso de la fuerza est nicamente autorizado para los casos de legtima defensa individual o colectiva (art. 51, Carta ONU, vase Leg- tima defensa colectiva). El esquema regulativo de Naciones Unidas, por tanto, establece la resolucin pacca de las controversias en el plano in- ternacional y establece al Consejo de Seguridad como el organismo clave en mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (art. 39, Carta ONU). Bajo este marco jurdico, la guerra est proscrita y constituye una ilegalidad. Esto ha llevado, por un lado, a jar la responsabilidad interna- cional del Estado por ejecutar actos de agresin (art. 1, Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas N 3.314/1974), y, por otro, establecer el crimen de agresin como un delito tipicado en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional (vase Agresin). Otras categoras aplicables al fenmeno de la guerra Junto a la expresin guerra, el ordenamiento jurdico nacional tiene otras reglas que se sobreponen a los hechos de la guerra y operan 507 sobre algunos o los mismos presupuestos fcticos. Es lo que sucede con las categoras de conicto armado que puede ser internacional o no internacional. Estas categoras provienen del Derecho internacional hu- manitario y, en trminos de texto positivo, se encuentran en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Facultativos, todos tratados multilaterales que Chile ha rmado y raticado. Adicionalmente, la L. 20.424 establece una nueva nocin que se adapta a las realidades contemporneas de conictos blicos. El art. 1 inc. 5 de dicha ley incorpora el concepto de crisis internacional, y dispone que en los casos en que afecte la seguridad exterior del pas, el Presidente de la Repblica dispondr la activacin de los planes de defensa nacional respectivos. Asimismo, el art. 1 inc. 6 establece que en caso de guerra exterior, el Presidente de la Repblica asumir la jefatura suprema de las FFAA, en los trminos establecidos por la Constitucin y las leyes. 280. GUERRA 509 281. HOGAR: Vase Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del domicilio. 282. HONOR DE LA NACIN: Es el bien jurdico objetivo de que goza el Estado de Chile, su rgimen democrtico y sus instituciones cons- titucionales y que garantiza su independencia, su integridad territorial y sus principios de insercin pacca con la comunidad internacional de la cual es parte. El honor de la Nacin se afecta cuando, por acciones u omisiones, se cause un grave dao irreparable al rgimen republicano y democrtico, se lesionen gravemente las tradiciones cvicas y constitucionales o se colo- que al Estado y su pueblo en una situacin de desprestigio tal que afecte la convivencia con otras naciones. Breve resea histrica La Constitucin de 1833 fue el primer texto constitucional en incor- porar el honor como un elemento a considerar en una eventual acusa- cin constitucional. En dicho texto, el Presidente de la Repblica poda ser acusado slo en el ao inmediato despus de concluido el trmino de su presidencia, por todos los actos de su administracin, en que se haya comprometido gravemente el honor o la seguridad del Estado, o infringido abiertamente la Constitucin. A su vez, los ministros del despacho po- dan ser acusados por los crmenes de traicin, concusin, malversacin de los fondos pblicos, soborno, infraccin de la Constitucin, por atro- pellamiento de las leyes, por haber dejado stas sin ejecucin, i por haber comprometido gravemente la seguridad o el honor de la Nacin (arts. 83 y 92 Constitucin de 1833, nfasis agregado). La causal de acusacin constitucional fue reiterada en la Constitu- cin de 1925. Dicha Carta estableca la acusacin constitucional de forma similar a la Constitucin de 1833 pero agregaba la siguiente hiptesis: d) De los Generales o Almirantes de las fuerzas armadas por haber compro- metido gravemente la seguridad o el honor de la Nacin [] (art. 32 N 1 letra d) Constitucin de 1925, nfasis agregado). DEFG H I J KL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 510 Finalmente, la Constitucin de 1980 mantuvo la regulacin de las cartas precedentes. Adicionalmente, incorpor la expresin como causal de cesacin en el cargo de diputado o senador, cuando [d]e palabra o por escrito incite a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del orden jurdico institucional por medios distintos de los que establece esta Constitucin, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nacin [] (art. 60, inc. 5).
Regulacin constitucional La Constitucin utiliza esta expresin en cuatro oportunidades. Tres de ellas, en relacin con las causales de acusacin constitucional, y la otra en relacin con las causales de cesacin del cargo de diputado o senador por determinadas conductas. El art. 52 N 2 dispone que [s]on atribuciones exclusivas de la C- mara de Diputados: [] 2 Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: a) Del Presidente de la Repblica, por actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes. Esta acusacin podr interponerse mientras el Presidente est en funciones y en los seis meses siguientes a su expiracin en el cargo. Du- rante este ltimo tiempo no podr ausentarse de la Repblica sin acuerdo de la Cmara; b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la Cons- titucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno; [] d) De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin []. Por otra parte, en su art. 60 inc. 5, el texto constitucional declara que Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del N 15 del art. 19, cesar, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de palabra o por escrito incite a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del orden jurdico institucional por medios distintos de los que establece esta Constitucin, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nacin []. En el caso de las causales de acusacin constitucional, el texto esta- blece la condicin de comprometer gravemente el honor de la nacin. El factor de gravedad es discutido por la doctrina. Algunos sostienen que, [...] desde un punto de vista objetivo se afecta [gravemente el honor de la nacin] cuando se pone en tela de juicio o se disminuye la reputacin, la imagen y el buen nombre de la Nacin ante la comunidad internacional por acciones u omisiones culpables que afecten el respeto y cumplimiento 511 de nuestras obligaciones internacionales, entre ellas el respeto y promo- cin de los derechos humanos. Desde un punto de vista subjetivo, dice relacin con la autoestima, la valoracin que tenemos de nosotros mismos en cuanto nacin respecto del respeto de nuestro ordenamiento jurdico poltico y los valores y principios en que sta se basa [...] [VERDUGO et al., 1999: 157]. Para Silva Bascun, comprometer signica exponer o po- ner a riesgo a alguna persona o cosa en una accin o caso aventurado; y gravemente es adverbio que signica con gravedad, de manera grave (juicio de magnitud o entidad); el honor en su acepcin pertinente es la gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del que se la granjea, y la seguridad de la Nacin es la calidad de seguro, o sea, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo de una comunidad de hombres. Luego, comprometer gravemente el honor o la seguridad de la Nacin puede constituir traicin, y por ende, nos aproxima a la tipica- cin de delitos penales en el Cdigo Penal (ttulos I y II, Libro I), Cdigo de Justicia Militar (Libro III), Ley N 12.927 de Seguridad del Estado y Ley N 18.314 que dene conductas terroristas y ja su penalidad. Por ello, en otros pases como Amrica del Norte la traicin es el ilcito cons- titucional bsico a la hora de perseguir la responsabilidad constitucional [SILVA BASCUN, 2000 T: VI: 146-7]. 282. HONOR DE LA NACIN 513 283. IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES DE UN PRO- YECTO DE LEY: Constituyen el ncleo conceptual que agrupa las nor- mas y preceptos de un proyecto de ley, dotndolo de sentido, unidad y coherencia en tanto cuerpo normativo y se erigen como un lmite general a la facultad de formular indicaciones legislativas u observaciones al mis- mo. El concepto de idea matriz o fundamental de un proyecto de ley fue introducido va reforma constitucional a la Constitucin de 1925. El obje- to de la reforma fue evitar lo que se conoce como leyes miscelneas, esto es, proyectos de ley que eran ingresados al Congreso con cierto conteni- do, pero que por las adiciones o correcciones realizadas en su tramitacin terminaban regulando una amplia gama de campos o materias sin que estuvieran necesariamente relacionados entre s. Sin perjuicio de que la idea matriz se encontraba consagrada en el reglamento del Congreso, el objeto de la reforma fue elevar dicha idea a la categora de norma constitucional. La L. 17.284 incorpor a la Cons- titucin de 1925 que todo proyecto puede ser objeto de adiciones o co- rrecciones tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado; pero en ningn caso se admitirn las que no digan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (art. 50 Constitucin de 1925). El TC ha denido este concepto como aquella situacin, materia o problemas especcos que el autor del proyecto de ley seale como exis- tentes y a cuya atencin, en todas sus implicancias, quiere acudir por la va de su potestad normativa legal. La idea matriz es la representacin intelectual del asunto que se quiere abordar, es el problema que se desea resolver (STC R. 786-07). La Constitucin establece que todo proyecto de ley puede ser objeto de adiciones o correcciones durante su tramitacin, sin embargo, en ningn caso se admitirn las que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. (Art. 69, art. 24 LOC CN; va- se Indicacin legislativa). Las ideas matrices o fundamentales tambin constituyen un lmite a la facultad presidencial de vetar un proyecto de ley aprobado por ambas Cmaras del Congreso. Por lo tanto, la Consti- EFGH I J KLM DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 514 tucin prohbe el veto que no tenga relacin directa con estas ideas, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo (art. 73 inc. 2; vase Veto). El objeto de esta restriccin es evitar la discusin de proyectos de ley miscelneos y, de esta forma, mantener el ncleo del proyecto exento de adiciones que no tengan directa relacin con l (STC R. 413-04). El TC ha ido deniendo lo que debe entenderse por ideas matrices o fundamentales de un proyecto de ley. As, ha sostenido que son aquellas ideas principales y bsicas en las que se sustenta un proyecto de ley, cons- tituida por la situacin, materia o problemas especcos que los autores del proyecto establecen como representacin intelectual del asunto que se quiere abordar, del problema que se desea resolver (STC R. 9-72). Ha estimado que, contenidas en el mensaje o mocin, conguran con su respectivo articulado una totalidad que presume coherencia externa, por lo que tales ideas deben estar elmente vertidas en los artculos que conforman el proyecto, ya que sern estos los que nalmente se someten a aprobacin (STC R. 259-97). Durante la discusin general se debate slo acerca de las ideas ma- trices o fundamentales del proyecto, teniendo por objeto admitir o re- chazarlo en totalidad, reservando el examen detallado para la discusin particular (vase Formacin de la ley). Del mismo modo, slo se admiten indicaciones que digan relacin directa con las ideas matrices o funda- mentales del proyecto. El TC ha determinado que las indicaciones legisla- tivas deben mantener una relacin causal sincera con las ideas matrices del proyecto de ley (STC R. 410-04). 284. IGUALDAD: Es un concepto poliforme dentro de nuestra Cons- titucin, que explica tanto la condicin valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de partida para la adopcin de polticas pblicas o un deber de resultado sobre las mismas. La igualdad identica una autntica familia de conceptos constitu- cionales que es necesario especicar: igualdad de oportunidades, igual- dad ante la ley, igualdad en la ley, prohibicin de la discriminacin e igualdades econmicas. Por el contrario, dejaremos de lado el examen de la igualdad como valor, en cuanto se extiende a elementos los- cos, polticos y ticos que se alejan de esta explicacin centrada en las igualdades. Igualdad ante la ley Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato for- malmente igual por equiparacin, desentendindose de las diferencias contingentes y, por el otro, exige un trato sustancialmente igual por dife- 515 renciacin, adecuando las disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurdica, a las circunstancias regulatorias especcamente distintas. El TC ha denido la igualdad ante la ley de la siguiente forma: las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuen- tran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuen- tren en la misma condicin (STC R. 1254-08, c. 46). La igualdad es uno de los principales valores del ordenamiento cons- titucional chileno y se encuentra recogido en diversos preceptos de la Constitucin. El principio de igualdad ante la ley tiene recepcin desde antigua data en nuestra tradicin constitucional. Las diversas formula- ciones del mandato de igualdad en la Constitucin demandan, por un lado, una aproximacin conceptual que permita entender el alcance del principio y, por el otro, revisar las particularidades que el principio tiene en cada precepto constitucional. Breve resea histrica La primera regla referida a la igualdad en la tradicin constitucional chilena, dice relacin con el Bando de Libertad de Vientres (1811), que aboli la esclavitud en Chile (vase Esclavitud). Por ello, desde el origen de la Repblica se busc consagrar un mnimo de igualdad formal entre los habitantes del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, la primera vez que se positiviz el principio de igualdad ante la ley en un texto cons- titucional, fue en 1812. Dicho reglamento constitucional prescriba que [t]odo habitante libre de Chile es igual de derecho: slo el mrito y virtud constituyen acreedor a la honra de funcionario de la Patria [] (art. 24 Reglamento Constitucional de 1812). Con el paso del tiempo, los textos constitucionales entendieron la igualdad como un atributo inalienable de las personas. As, la Constitucin de 1818 estableca que [l]os hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su [] libertad e igualdad civil (art. 1, ttulo I, captulo I, Constitucin de 1818). Ya con la Constitucin de 1822 aparece una frmula positiva que se estandarizar en el tiempo, bajo la cual [t]odos los chilenos son iguales ante la ley, sin distincin de rango ni privilegio (art. 6, Constitucin de 1822, ver tambin art. 7 Constitucin de 1823 y art. 125 Constitucin de 1828). Sin embargo, el reconocimiento de la igualdad ante la ley, tal cual est consagrada hoy en la Constitucin, tiene su antecedente en la Constitucin de 1833. Ah, el art. 12 N 1 estableca la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada. Todas estas reglas tenan el objeto de suprimir los privilegios de la nobleza e instaurar las bases liberales de 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 516 la igualdad, esto es, entendida como igualdad formal. Con ello, ms que igualdad haba un derecho a la legalidad como huida de las decisiones arbitrarias del Ejecutivo o del monarca. Tampoco poda hablarse de un derecho a la igualdad frente al legislador puesto que ste representaba la fuente del derecho por excelencia y no existan mecanismos constitucio- nales que lo controlasen. Estos conceptos se desarrollan a continuacin. Concepciones de la igualdad ante la ley La doctrina y la jurisprudencia suelen repetir que el principio de igualdad obliga tratar jurdicamente de forma igual a quienes se ubican en las mismas circunstancias o hiptesis, mientras que se permite un trato diverso a quienes se encuentren en una situacin diferente [HENRQUEZ y NEZ, 2007: 142; BRONFMAN et al., 2012: 95-6; STC R. 790-07; STC R. 1254-08, c. 46; STC R. 1340-09, c. 30]. En base a ello, la igualdad ante la ley prohbe las discriminaciones arbitrarias (STC R. 986-07, c. 30; STC R. 219-95, c. 17). Algunos autores conectan el principio de igual- dad con una exigencia de justicia (CEA, 2004: 123), en virtud de la cual se aplicara la mxima de Ulpiano de dar a cada uno lo suyo (Digesto 1.1.10). Esta frmula tradicional de explicar el principio de igualdad no ha estado exenta de crticas. As, Kelsen sostuvo que entender la justicia, de esta forma, es una frmula vaca, porque la pregunta decisiva qu pertenece a cada cual queda sin responder y, por tanto, la frmula slo puede aplicarse a condicin de que esta cuestin haya sido previamente decidida por un orden sociolegal o moral establecido por la costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva (KELSEN, 1991: 49). El mismo reproche se dirige especcamente a la idea de igualdad: o es una frmu- la vaca cuyo contenido debe ser integrado por un criterio normativo, o es una frmula superua ya que lo que realmente decide la cuestin es el criterio normativo que dene la antijuridicidad de la igualacin o la diferenciacin entre sujetos [WESTEN, 1982]. Una distincin tradicional en esta materia es la que se da entre igual- dad formal y material. Es una clasicacin pedaggica que permite en- tender el contenido de lo ordenado constitucionalmente por la igualdad. La igualdad formal es una reivindicacin revolucionaria francesa que per- segua la identidad de posicin de los destinatarios de la ley buscando equiparar los efectos y alcances de la ley. Con ello, el constitucionalismo eliminaba los privilegios sostenidos como derechos estamentales de diver- sos regmenes jurdicos, tribunales, posiciones y destinatarios. Esta idea fue concretada en el art. 5 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. All se dispona que los ciudadanos son iguales ante la ley y que todos son igualmente elegibles para todos los honores, coloca- ciones y empleos pblicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra distincin que la creada por sus virtudes y conocimientos. La igualdad 517 formal niega u homologa jurdicamente las diferencias. Todos los sujetos son tratados iguales en base a una abstraccin de las diferencias fcticas que puedan existir. Sin embargo, ha existido una evolucin que supera la igualdad for- mal. La igualdad material supone un mandato de diferenciacin por razones normativas en base a determinadas circunstancias fcticas. Las primeras leyes que superaron el dilema formal fueron los tributos, re- conociendo la dimensin progresiva de stos. En estos casos, el ordena- miento jurdico no puede ser indiferente o tolerante con las desigualda- des existentes: al contrario, debe reconocerlas y efectuar una valoracin que permita la correccin normativa de dichas circunstancias fcticas. La igualdad material puede ser concebida, en consecuencia, como una valo- racin jurdica de las diferencias [FERRAJOLI, 2006: 75]. En virtud de esta con- cepcin de la igualdad, se atiende a las desigualdades estructurales que subyacen a la realidad jurdica lo que sucede de hecho, obligando al Esta- do a promover condiciones reales y efectivas de igualdad. En tal sentido, la igualdad contiene dos mandatos: uno dirigido como una regulacin in- diferenciada a los destinatarios genricos de la norma para equipararlos y otro dirigido al legislador para que, desde el proceso formativo de la ley, ste sea sensible con las diferencias y las predetermine con precisin mi- tigando sus efectos y compensando sus defectos. En sntesis, la igualdad formal es ante la ley y la igualdad material es en la ley o dentro de la ley. Dentro de los elementos que caracterizan la igualdad ante la ley es concebirla como un derecho relacional y, por tanto, de difcil concepcin como derecho autnomo puesto que siempre aparece congurado en funcin de otros derechos. Es un derecho al trato igual. Pero usualmente se congura por la violacin al debido proceso, a una igual libertad o al derecho al trabajo, etc. Est estrechamente contextualizado a un trmino de comparacin y diferencias de trato. Por lo mismo, otra caracterstica del principio es constituir una obligacin para los rganos del Estado, en cuanto se prohbe la arbitrariedad y se ordena un trato igualitario a los que se encuentran en idntica situacin. Funciona, adicionalmente, como un lmite para la actuacin de los poderes pblicos tanto al legislativo, ejecutivo y judicial. Regulacin constitucional de la igualdad La igualdad es uno de los valores que aparece en el mismo art. 1 de la Constitucin, dentro de las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la institucionalidad). En primer trmino, la Constitucin establece que [l]as personas nacen libre e iguales en dignidad y derechos. Esta disposicin estableca originalmente que los hombres tenan tales cualida- des, cuestin que fue reformada en el ao 1999, con el objetivo poltico de homologar jurdicamente a los hombres y mujeres en las normas cons- 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 518 titucionales (L. 19.661). Adicionalmente, el art. 1 dispone, en su inciso nal, un deber general del Estado de asegurar el derecho de las per- sonas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (vase Deberes del Estado). El concepto de igualdad de oportunidades tambin aparece en relacin con la carrera funcionaria al interior de la Administracin Pblica. El art. 38 establece que debe asegurarse la igual- dad de oportunidades en el ingreso, capacitacin y perfeccionamiento de la carrera funcionaria. En materia electoral, el principio de igualdad tiene dos concreciones normativas. Primero, respecto del derecho de sufragio activo. El art. 15 establece que el voto ser personal, igualitario, secreto y voluntario (va- se Sufragio). Por otro lado, el art. 18 establece que el sistema electoral debe garantizar siempre, la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candida- turas como en su participacin en procesos electorales (vase Indepen- dientes). La mayor parte de las normas referidas a la igualdad, no obstante, se encuentran en el Captulo III de la Constitucin. El art. 19 N 2 esta- blece el principio de igualdad ante la ley; el numeral 3 establece la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos; el nmero 9 establece el derecho igualitario de acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo; el numeral 16, inc. 3 establece la prohibicin de discriminacin en materia laboral; el numeral 17 establece la igual admisin a los empleos pblicos; el n- mero 20 establece la igual reparticin de los tributos y las cargas pblicas; y el numeral 22 prohbe al Estado la discriminacin arbitraria en el trato econmico. Salvo por el principio de igualdad ante la ley, del art. 19 N 2, todas estas disposiciones son nuevas reglas constitucionales que concre- tizan la igualdad en materias particulares. Revisaremos los aspectos ms relevantes de cada una de ellas. Igualdad de oportunidades Es el principio operativo que exige realizar un esfuerzo estatal de intervencin sobre las condiciones que afectan una justa competencia o participacin, cuestiones que una vez satisfechas, permiten decidir slo sobre la base del mrito o capacidades individuales. La Constitucin dene como deber del Estado el asegurar el dere- cho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1 inc. 5). La imputacin de condiciones de dignidad y derechos a partir del nacimiento (art. 1 inc. 1), contrasta con las circuns- tancias reales bajo las cuales se despliega la vida cotidiana en la oferta de oportunidades equitativas. Hay factores que predeterminan la existencia de ms y mejores opciones vitales (genes, herencia cultural, educacin 519 familiar, salud, barrio, etc.) respecto de las cuales habr que compensar en aquellos factores que permitan identicar un autntico punto de par- tida. En las polticas pblicas que fomentan la igualdad de oportunidades siempre hay un antes y un despus que intenta precisar el lmite a partir del cual ya se han dado esas condiciones. Bajo circunstancias de enormes desigualdades, el proceso de imputacin de ausencia de oportunidades es vasto y puede dar cuenta de un conjunto plural de visiones que permi- tan hacer efectiva una poltica de igualdad de oportunidades. En este sentido, habrn versiones ms liberales o ms estatistas que ejecuten re- glas igualitarias. As, por ejemplo, la magnitud, focalizacin o condiciona- mientos de una misma subvencin escolar puede dar cuenta de diferen- cias signicativas para afrontar una misma igualacin de oportunidades. O la manera en que se entienda una carga tributaria igualitaria se inscribe dentro de estas versiones dismiles que se admiten en el marco pluralista que las autoridades democrticas adopten en el seno de las instituciones deliberativas. No obstante, hay que precisar que la igualdad de oportunidades del art. 1 de la Constitucin est referida al aseguramiento de un igual dere- cho de participacin. Igualdad de oportunidades en el ingreso a la Administracin Pblica Es el derecho de toda persona a tener garantas de libre acceso a los empleos y funciones pblicas en la medida que se satisfagan los requisitos legales generales y especiales del cargo que se trate de postular. Este derecho es aquel que ms fuertemente se vincul con el sentido de la Independencia nacional, puesto que antes de su proclamacin se discuta en el Consejo de Indias la exclusin de todos los americanos de los puestos pblicos. Por lo mismo, no es de extraar que lo incorporen las Constituciones de 1823 (art. 7), de 1828 (art. 126) y la de 1833 en los siguientes trminos: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica [] 2 La admisin a todos los empleos y funciones pblicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes (art. 12 N 2 de la Constitucin de 1833). Asimismo, la Constitucin de 1925 lo repiti en los mismos trminos en el art. 10 N 9. Se trata de la manifestacin del status activae civitatis, indicado por Georg Jellinek, en donde se expresa la participacin dentro del Estado pero ya no en un sentido de ejercicio pasivo, mediante el derecho de sufragio, sino que como ciudadana activa involucrada en la expresin y concrecin de voluntad estatal. En tal sentido, se vincula con el derecho de todas las personas a la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes (art. 19 N 17). Lo anterior implica, respecto de la carrera funcionaria al interior de la Admi- 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 520 nistracin Pblica, que se debe asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a ella (art. 38, inc. 1 y art. 51 LOC BGAE). Estos dos artcu- los han sido interpretados de manera armnica en el sentido de que el artculo 19 N 17 de la Constitucin Poltica establece que la admisin a todas las funciones y empleos pblicos se har sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes, mientras que el artculo 38, inciso primero, de la misma prescribe que la ley orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin Pblica asegurar la igualdad de oportunidades en el ingreso a ella. De esta forma, la Carta Fundamen- tal contempla como principios que deben concurrir conjuntamente en el acceso a los empleos pblicos, el de legalidad en la determinacin de los requisitos generales y de los especiales para cada cargo, y el de igualdad de oportunidades en su provisin. (STC R. 805-07, c. 7). Dentro de los requisitos generales de ingreso a la Administracin Pblica est el ser ciudadano; haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin cuando fuere procedente; tener salud compatible con el desempeo del cargo; haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la naturaleza del empleo se exija; no haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber ob- tenido una calicacin deciente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha de la expiracin de funciones; y no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito (art. 12 EA). Los requisitos especiales para cada cargo los determina la ley respectiva y slo a partir de ah se puede entender comprendida la regla de acceso libre y competitivo. La propia legislacin, por ejemplo, habilita el ingreso excepcional de extranjeros a la Administracin Pblica, pero contiene una regla que hace primar la nacionalidad: en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos (art. 12, literal a) del EA). Finalmente, un punto relevante es la discusin pblica acerca de las polticas de promocin intencionada de acceso a cargos pblicos a favor del gnero femenino, sea mediante medidas de paridad, de cuotas garan- tizadas o de cupos a competir. Hay una evidencia estadstica fuerte acerca de la postergacin de las mujeres en todos los espacios de participacin poltica, social y econmica y, por ende, la regla de la igualdad de opor- tunidades en el ingreso a la Administracin Pblica se ha de interpretar a la luz de la expresin hombres y mujeres son iguales ante la ley (art. 19, N 2, inc. 1). Igualdad como prohibicin de discriminacin Como vimos, la igualdad puede ser entendida clsicamente como una prohibicin de discriminacin, o en trminos modernos, en tanto igualdad como no sometimiento [FISS, 1976 y 1999; SABA, 2012). En vir- 521 tud de la primera, se prohben diferenciaciones que no sean objetivas, que no posean una nalidad legtima y siempre que la medida sea razo- nable y proporcionada en el caso concreto. Por lo mismo, el debate sobre igualdad se desarrolla, en buena medida, en el anlisis de las circuns- tancias de las categoras que permiten hacer las distinciones que no sean arbitrarias. Estas categoras tienen un punto de partida general en el art. 2 de la DUDH: toda persona tiene todos los derechos y libertades pro- clamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacio- nal o social, posicin econmica, nacimiento o cualquiera otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona []. A partir de estas condiciones hay que identicar cri- terios interpretativos que se despliegan en el anlisis de las diferencias. La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado algunos de ellos que hoy tienden a extenderse en el anlisis de la no discriminacin. Hay tres niveles frente a un criterio diferenciador. Hay categoras que su solo uso maniesta una consideracin sospechosa, como resultara diferenciar se- gn la raza, religin o etnia, exigiendo del regulador una justicacin fundada y categrica del uso constitucional de la diferencia. Hay otras ca- tegoras cuya regulacin puede ser admisible bajo ciertas circunstancias, transformndose su examen en un escrutinio exigente y con un cierto deber de probar su fundamento dismil. Tal ser el ejemplo de las dife- rencias de nacionalidad o de gnero. Finalmente, habr un conjunto de otros elementos diferenciadores que sern de ordinaria concurrencia y cuyo uso normativo ser, en lnea de principio, una modalidad consti- tucional no discriminatoria. Tal es el caso de las referencias sobre edad, capacidades o condiciones. En Chile, el legislador ha dado una denicin de discriminacin ar- bitraria en los siguientes trminos: Denicin de discriminacin arbitra- ria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justicacin razo- nable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause pri- vacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre derechos humanos raticados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeco- nmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la liacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad. Las categoras a que se reere el inciso anterior no podrn invocarse, 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 522 en ningn caso, para justicar, validar o exculpar situaciones o conduc- tas contrarias a las leyes o al orden pblico. Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justicadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en espe- cial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucio- nalmente legtima (art. 2 L. 20.609). A continuacin examinaremos solo algunos de los criterios que han generado problemas jurisprudenciales. (i) Sexo: La norma constitucional del artculo 19 N 2 dispone que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Aqu lo que busca la regla constitucional es fortalecer la clsica igualdad formal sin diferencias. Por lo mismo, resulta interesante el caso del derecho a la asignacin familiar del cnyuge invlido de una mujer diplomtica. Si el criterio esencial para el pago de una asignacin familiar es el vivir a expensas de aquel cnyuge proveedor o proveedora de una familia, no se justica realizar una distincin segn el sexo del causante y del beneciario. En este caso, la norma impugnada realiza una discriminacin arbitraria entre la mujer que vive a expensas de un diplomtico y el hombre que vive a expensas de una diplomtica (en cuyo caso se le agrega la exigencia de invalidez para su pago). En otras palabras, la norma legal reprochada consagra una diferencia de trato carente de razonabilidad entre dos categoras de personas (cnyuge hombre y cnyuge mujer) que se encuentran en una condicin similar (STC R. 2320-12, c. 14). El dilema para el cnyuge del diplomtico chileno en comisin de servicios en el exterior es claro: o viaja sin familia o la acompaa sin trabajo, lesionando seriamente las perspectivas laborales de la mujer diplomtica. (ii) Orientacin sexual: Hay un caso que se relaciona con el proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de dos nias en contra de la seora Karen Atala Riffo, por conside- rar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias. En este sentido, la Corte IDH tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitra- ria en la vida privada y familiar que habra sufrido la seora Atala, debido a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas. Para estos efectos, la Corte analiz, entre otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la CS y la decisin de tuicin provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica. La Corte IDH sostuvo que debe entenderse que el concepto de discriminacin conteni- do en el art. 24 de la CADH incluye los criterios prohibidos de distincin previstos en el art. 1.1 de la CADH, que son: raza, color, sexo, idioma, 523 religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. De esta manera, ha concluido la Corte IDH que que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello, est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prcti- ca discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En con- secuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. (SCIDH Atala Riffo y nias v. Chile, 2012, c. 90, nfa- sis agregado). En el escaso tiempo de aplicacin de la L. 20.609, destaca el caso sobre impedimento arbitrario y discriminatorio de uso de un motel para una pareja de homosexuales. El tribunal determin que la conducta del establecimiento viol la prohibicin de discriminacin de la L. 20.609 (Sentencia del Tercer Juzgado Civil de Santiago, R. C-17314-12). (iii) Nacionalidad: Un caso en donde se adoptan especicaciones res- pecto de los extranjeros, es el de ingreso legal y permanencia irregular de un ciudadano haitiano. Aqu se habilita para hacer diferenciaciones, pero bajo un estndar ms estricto de respeto de los derechos. En el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estndar. En esa virtud, no podr discriminar entre extranjeros (art. 2 del Pacto Inter- nacional de Derechos Civiles y Polticos, en relacin con los artculos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente, y artculo 2 de la Ley 20.609); debe- r tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupacin familiar (artculos 16 de la Declaracin Universal de Dere- chos Humanos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 10.1 de la Convencin de Derechos del Nio y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); deber atender a las persecuciones por motivos polticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad fsica y squica del extranjero (art. 22.8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos); deber reconocer los derechos constitucionales del extranjero que haya ingresado legalmente al pas y cuya situacin de residencia temporal o denitiva se encuentra en una fase de regularizacin (art. 12.3 del Pacto Internacional de Dere- chos Civiles y Polticos y Observaciones Generales N 15 y 27 del Pacto In- ternacional de Derechos Civiles y Polticos); y, nalmente, que el propio artculo 19 N 7 no apodera al Estado a congurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio del derecho de circulacin y de residencia del extranjero, salvo su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales de general aplicabilidad a toda persona (STC R. 2273-12, c. 50). (iv) Religin: Se trata del caso de una mujer musulmana que es obli- gada a despojarse del hiyab en el Banco Estado, a objeto de que cercio- raran su identidad en circunstancias de tratarse de una vestimenta que 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 524 deja ver todo el rostro sin dicultad. Si bien se trata de un Recurso de Proteccin que fue desestimado, hay un voto de minora que precisa el alcance religioso de esta discriminacin (SCA de Santiago, R. 4670-10). Los otros criterios relativos a color, raza, idioma o ideologa no han tenido un alcance interpretativo que se pueda estimar emblemtico. Igual reparticin de los tributos Los tributos son una carga personal que debe ser distribuida equi- tativamente de acuerdo a la capacidad econmica del contribuyente en funcin de criterios de proporcionalidad, progresividad o mixtos, deter- minados por el legislador. Nuestra historia constitucional reconoce una continuidad signicati- va de estas nociones desde el art. 12, N 3 de la Constitucin de 1833 que indic que la Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica, la igual reparticin de los impuestos y contribuciones a proporcin de los haberes, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. El art. 10, N 9 de la Constitucin de 1925 slo agreg la idea de que los impuestos pueden ser progresivos o congurados bajo la forma que determine el legislador. La Constitucin de 1980 reemplaz la expresin haberes por rentas e indic que en ningn caso la ley podr establecer tributos maniestamente desproporcionados o injustos (art. 19, N 20, inc. 2). En este Diccionario son parte de la familia de este concepto los tri- butos, impuestos, impuestos regionales o locales, contribuciones, tasas, exencin tributaria y afectacin tributaria. Es all en donde hemos examinado los principios de legalidad tributaria, tipicidad del tri- buto y colaboracin reglamentaria en su determinacin. Aqu slo nos abocaremos a las reglas propias de la igualdad tributaria. La identicacin de criterios de igualdad tributaria tiene algunos elementos en la propia Constitucin que colaboran para diferenciar la concurrencia de impuestos justos respecto de los que no lo son. Sin em- bargo, se trata de una materia de escasa densidad conceptual y jurispru- dencial [FERMANDOIS y POBLETE, 2013: 23]. La Constitucin no prohbe modalidades especcas de tributos sino que los indica bajo criterios de proporcionalidad, progresividad u otros, dentro de los cules se pueden perfectamente inscribir impuestos especcos. En tal sentido, la Constitu- cin no determina un sistema impositivo sino que da pautas explcitas e implcitas al legislador para que la exaccin patrimonial considerada para cada impuesto no sea injusta. Cmo saber cundo nos encontramos fren- te a un tributo conscatorio o que impida el ejercicio de una actividad? Los extremos tienen un supuesto no reconocido en la Constitucin pero que otros ordenamientos jurdicos lo han expresado claramente. Se trata del principio de capacidad contributiva o econmica sobre el cual recae el impuesto. Recogido en los arts. 53 y 31.1 de las Constituciones de Italia y 525 Espaa, respectivamente, es el nico principio que puede dar cuenta real de un parmetro para medir la coherencia, racionalidad y eventual con- scatoriedad del tributo. El dilema para el caso chileno es exactamente el inverso que en el caso espaol, constituyndose en una paradoja. En el caso espaol no es necesario incluir expresamente en el texto consti- tucional una referencia a la no conscatoriedad, pues la misma deriva de la propia idea de capacidad contributiva [GARCA NOVOA, 2012: 213]. Por el contrario, el dilema chileno es el inverso: si la reconocida interdiccin constitucional de tributos maniestamente injustos o desproporciona- dos es entendida por toda la doctrina nacional como prohibicin de la conscatoriedad, entonces resulta palmario que sta se ha de sostener en el supra principio de la capacidad contributiva. Esto, por lo dems, tiene otro elemento de apoyo, puesto que la igual reparticin de tributos se sos- tiene en la igual reparticin de las cargas pblicas. Por lo mismo, el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos se basa en el vnculo que debe haber entre ingreso y gasto. La suciencia del gasto se debe correlacionar con la identicacin de un ingreso dada por los organismos tcnicos correspondientes (art. 67). Los tributos son esa manifestacin contributiva como soporte al gasto pblico y es esa contribucin la que debe ser igual repartida hasta el lmite que no afecte el contenido esencial de un derecho (art. 19 N 26; vase Contenido esencial de los derechos) y no sea conscatoria (art. 19 N 20 inc. 2). Ahora bien, la clave para entender las reglas constitucionales de igualdad tributaria consiste en la concurrencia de una imposicin legal de afectacin forzosa sobre la capacidad econmica de los contribuyentes, en el entendido de que todos deben soportar una igual reparticin de las cargas pblicas. En tal sentido, la Constitucin ofrece al legislador un mbito de accin para determinar los tributos y el sistema impositivo. La primera regla de la igualdad tributaria consiste en la expresin abstracta y formal de la ley, que atiende a la satisfaccin de reglas de generalidad indiferenciada respecto de los contribuyentes que se encuentran en el mismo supuesto del hecho gravado. Por lo mismo, el propio texto funda- mental indica que la expresin proporcional del tributo da cuenta de la igual aplicacin formal de la ley, sin atender a criterios adicionales. En un segundo nivel, opera la progresividad de los impuestos, que importa una modulacin diferenciada de las cargas tributarias, dependiendo de la capacidad econmica del contribuyente. Su lmite es la no conscatorie- dad. A veces se asocia este concepto a la expropiacin. Esto es un error, no slo por privarle de contenido a la nocin de no conscatoriedad, sino porque el tributo no va dirigido a privar de la propiedad a las personas. Si as fuere, se aplicaran las reglas que el derecho prev para la expropia- cin, en el marco del derecho de propiedad, en la medida que se pruebe causa de utilidad pblica o inters nacional calicado por el legislador 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 526 (art. 19 N 24; vase Derecho de propiedad). La no conscatoriedad ha sido indicada como una exigencia lgica que obliga a no agotar la riqueza imponible (STC Espaol 150/1990). Otra manera de entenderlo es prohibiendo impuestos asxiantes que afecten la sustancia patrimo- nial, gravando ms all de los rendimientos esperados y potenciales que produce ese patrimonio. Rara vez se ha identicado una tasa ja como un tributo per se desproporcionado o injusto. El Tribunal Constitucional ale- mn estim que un impuesto del 50% del conjunto de la carga tributaria del contribuyente es inconstitucional (STC Alemn 22 de junio de 1995), pero aun as contiene esta sentencia un voto particular de Ernst-Wolfang Bckenforde quien estim que tal decisin rebasaba las atribuciones del Tribunal Constitucional [GARCA NOVOA, 2012: 204]. Ahora bien, el legislador es clave en la resolucin de todas estas cuestiones impositivas y, en especial, de los criterios que se adopten para enfrentar un problema constitucional de igualdad tributaria. Parece ser claro que el lmite superior de la capacidad contributiva es la no cons- catoriedad, pero sta ha de ser iluminada por criterios propios de la rea- lidad econmica (riqueza, ganancia, incremento patrimonial, etc.). Por otro lado, los criterios mediante los cuales se ja un determinado impues- to progresivo tambin han de ser mirados desde la evidencia emprica. Esto, que es obvio, no resulta balad en el mbito del derecho tributario. Uno de los criterios interpretativos de las normas tributarias para identi- car la igualdad impositiva fue ideado por Enno Becker, jurista alemn de las primeras dcadas del siglo XX, para privilegiar la realidad econ- mica por sobre las formas jurdicas, puesto que quera desvincular el uso de conceptos civilistas que se estaban utilizando para generar evasin. Esta bsqueda de la igualdad tributaria importa satisfacer una pre- vencin que ha hecho Becker: la ley quiere que los hechos econmica- mente equiparables tengan igual tratamiento y que el contribuyente no pueda inuir sobre la obligacin impositiva utilizando construcciones ju- rdicas sin contenido real. Si bien esta referencia est basada en la lucha contra la evasin, bsicamente reposa en el principio de igualdad con- cebido desde el punto de vista de la realidad econmica [VALDS COSTA, 1992: 375]. Adicionalmente, hay que mencionar que esta igualdad constituye un derecho de todas las personas incluyendo, naturalmente, a las personas jurdicas. Finalmente, la equidad tributaria se predica no slo de cada impuesto sino que del sistema impositivo en su conjunto, como un ejer- cicio para vericar cun pesada es la carga real para los contribuyentes. Un examen global de estas cargas las podemos revisar en la recaudacin tributaria reportada por el Servicio de Impuestos Internos para el ao 2012. Un 46% de los ingresos tributarios del perodo corresponden al Impuesto al Valor Agregado (IVA), prototipo de impuesto indirecto, que 527 por efecto de la tasa ja hace recaer ms fuertemente la carga en aquellos, que prcticamente la totalidad de sus ingresos se gastan en las transfe- rencia cotidiana de bienes y servicios. Esta situacin es la que ha llevado a que se calique este impuesto como regresivo, pese a que tcnicamente no lo es. Un 42% de la recaudacin corresponde al Impuesto a la Renta, ejemplo de impuesto variable progresivo, puesto que la tasa se determina por tramos, incrementando el pago del mismo segn el nivel de renta o base imponible. Por tanto, aqu pagan los que ms tienen. Un 8% de la recaudacin corresponde a impuestos a productos especcos tales como los cigarros, el tabaco, los cigarrillos y los combustibles. En este segmento se gravan actividades segn criterios asociados a mitigar los efectos de las externalidades negativas. Por ltimo, el 4% restante comprende un volumen amplio y residual de impuestos destacando aquellos referidos a actos jurdicos (por la va de los Timbres y Estampillas) as como los de comercio exterior. Igualdad laboral Es el deber permanente del empleador de no discriminar, tanto en el proceso de seleccin de sus trabajadores bajo un rgimen objetivo y racional basado en la capacidad e idoneidad personal, como en la inter- diccin de actos arbitrarios durante la vida laboral del trabajador bajo su sujecin, incluyendo el despido o desvinculacin. La Constitucin dispone en el inc. 3 del N 16, del art. 19 que se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o ido- neidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Por tanto, la igualdad laboral es una regla de trato incorporada en el orden pblico laboral y que funciona como lmite de la autonoma em- presarial, tanto en su libertad de contratacin como en los poderes em- presariales de direccin que tiene el empleador, generando un derecho subjetivo irrenunciable para el trabajador. La autonoma empresarial dispone de un amplio margen para con- tratar, seleccionar, promover, incentivar, beneciar o sancionar a sus tra- bajadores, siempre que de ello no se deriven diferenciaciones carentes de racionalidad o simplemente decisiones arbitrarias. El principio de no discriminacin es una regla de trato exigente ya que concretiza la ecacia horizontal de los derechos fundamentales en el mundo del trabajo, segn lo reconoce el art. 5 del CT: El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores [] (vase Ecacia ho- rizontal de los Derechos Fundamentales). Adems, es una especicacin del principio de igualdad que el art. 19 N 2 de la Constitucin reere al legislador y a toda autoridad, extendindose por aplicacin del inc. 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 528 3, N 16 del art. 19 de la Constitucin, como obligacin del empleador. Ahora bien, al empleador no se le exige desarrollar polticas de igualdad al interior de su empresa, sino que lo que le est vedado es discriminar a y entre sus trabajadores. En general, se puede debatir el alcance de la interdiccin relativa a actos favorables o desfavorables para el trabajador, entendindose, por ejemplo en Alemania, que abarca slo estos ltimos. [CAAMAO, 2000: 38]. La Constitucin dispone un estndar o parmetro de comporta- miento al indicar que las reglas de idoneidad y capacidad personal son los factores legtimos de diferenciacin. La idoneidad o capacidad es la aptitud o habilidad, natural o aprendida, para el desempeo del empleo o cargo sin ms condiciones habilitantes que meras formalidades. Si las condiciones exigidas para la realizacin de las labores se efectan con el objeto de anular o alterar la igualdad de oportunidades en el trato en el empleo u ocupacin, entonces existir un acto discriminatorio [IRURE- TA, 2006: 87]. La Constitucin entiende que cuando un empleador di- ferencia por idoneidad o capacidad siempre estar realizando un acto legtimo. En cambio, la norma constitucional autoriza una discriminacin (sin perjuicio de que la ley pueda exigir), es decir, ya no slo diferen- cia, cuando para casos determinados se utilice los factores: lmites de edad y nacionalidad. En el caso de nacionalidad, resulta claro que se trata de una regla que discrimina entre personas de igual capacidad en funcin del vn- culo que tengan con un determinado Estado (vase Nacionalidad). No obstante, se trata de una excepcin constitucional fundada en reglas de soberana y que es muy usual en el derecho comparado como mecanismo de proteccin del pleno empleo para los nacionales. No obstante, esta regla se ha ido aligerando en el tiempo. El art. 19 del CT dispone que el 85% de los trabajadores, que sirvan a un mismo empleador, deban ser de nacionalidad chilena. Empero, esta regla excluye las empresas que tienen menos de 25 trabajadores, no incorpora al personal tcnico especialista, ni a los que tengan hijos chilenos o estn casados o sean viudos o viudas de chilenos. Tampoco se consideran extranjeros aquellos residentes por ms de cinco aos en el pas (arts. 19 y 20 del CT). En cuanto a los lmites de edad habr diferentes casos que origi- nen el impedimento de seleccionar a trabajadores bajo una determinada edad. Normalmente, habr casos de perfecta legitimidad constitucional, al ser eventos de proteccin contra el trabajo infantil. En tal sentido, nuestra legislacin permite el trabajo de las personas entre 15 a 18 aos siempre que se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo (art. 13 del CT), y siempre que cuenten con la autorizacin correspondiente y que no se diculte su participacin en programas edu- cativos y de formacin. Aun excepcionalmente, podrn ser contratados 529 menores de 15 aos de edad en trabajos artsticos, de cine, teatro, televi- sin, etc., con la adecuada representacin. En un sentido contrario, los menores de 21 aos de edad no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de apti- tud (art. 14 del CT). Hasta ah el examen de las reglas para el ingreso o seleccin al tra- bajo, cuestin que no agota la obligacin del empleador de evitar actos discriminatorios al interior de su empresa. El art. 2 del CT regula la clu- sula antidiscriminatoria que en el mbito laboral se dene como toda distincin, exclusin o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con ocasin de una relacin de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, religin, sindicacin, opinin poltica o cualquier otro que se considere injusticado, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin [LIZAMA y UGARTE, 1998: 218-219]. Esta pauta general junto con asociar el trato laboral a la dignidad huma- na a objeto de sancionar el acoso sexual y laboral dentro de la empresa, extiende su regla de trato a los siguientes elementos: Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Con todo, las distinciones, exclusio- nes o preferencias basadas en las calicaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas discriminacin. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de discrimina- cin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningn empleador podr condicionar la contratacin de traba- jadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, nanciero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho n declaracin ni certicado alguno. Exceptanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en to- dos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza (art. 2, inc. 3 a 6 CT). Por ltimo, la prohibicin de la discriminacin en el mbito laboral tiene una garanta de proteccin mediante la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores, regulado en los arts. 485 y siguientes del CT. 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 530 Igualdades econmicas Es el derecho de las empresas a exigir del Estado y sus organismos un mismo tratamiento normativo, scal o de fomento, cuando se encuen- tren en posiciones subjetivas equiparables, pudiendo ste establecer dife- rencias razonables de trato a favor del algn sector o actividad productiva o industrial o correspondiente a especcas zonas geogrcas del pas. Las igualdades econmicas se deducen primariamente de la aplica- cin de la igualdad en la ley, que se derivan del art.19 N 2. No obstante, su sola consideracin no basta para entender que el Estado puede regu- lar aquellas dimensiones que no son esencialmente iguales. Es as como se entiende que la Constitucin asegura a todas las personas [] 22 la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados benecios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrca, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o benecios indirectos, la estimacin del cos- to de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos. La CENC acord incluir este derecho constitucional, ignoto en nues- tra historia, a raz de la insuciencia interpretativa que haba manifestado la prctica de la jurisprudencia ordinaria en la aplicacin de la igualdad ante la ley en materia econmica. Los contornos de este derecho implican que el sujeto obligado es el Estado y todos sus organismos que operan en la esfera econmica (STC R. 467-06). Segundo, que le est permitido realizar diferencias con una justicacin razonable y con parmetros objetivos (STC R. 1153-08). Ter- cero, que estas diferencias no pueden ser creadas por la autoridad admi- nistrativa sino que ser de cargo del legislador (STC R. 2430-13). Cuarto, que el alcance de estas decisiones legislativas pueden implicar benecios directos o indirectos, sea que se establezca una decisin de fomento esta- tal mediante subvenciones, sea que sea exonere de determinadas obliga- ciones como una franquicia (vase Franquicias). El subsidio es una ayu- da o auxilio pecuniario, de carcter extraordinario, que el Estado otorga a personas o grupos de la poblacin que los precisan para gozar de una vida digna [CEA EGAA, 2004: 512]. En quinto trmino, el fundamento de la no discriminacin debe ser una actividad econmica. Por dar un ejem- plo, est el caso de la L. 20.378 de 2009, la cual cre un subsidio nacional para el transporte pblico remunerado de pasajeros. Tambin pueden ir dirigidas a un sector de la poblacin, como es el ejemplo de la L. 20.017 sobre derechos de aprovechamiento de aguas para comunidades indge- nas y pequeos agricultores y campesinos. Finalmente, tambin pueden corresponder a una zona geogrca como las establecidas, por ejemplo, con la L. 19.420 que crea incentivos para el desarrollo de las provincias 531 de Arica y Parinacota (hoy regin); L. 19.606 que establece incentivos para el desarrollo econmico de las regiones de Aysn y Magallanes o el DFL N 2/2001 Ministerio de Hacienda sobre Zonas Francas de Iquique y Punta Arenas. Finalmente, todas las franquicias o benecios indirectos se han de registrar anualmente en la Ley de Presupuestos, entendidos como un costo que el Estado deja de recibir. En cambio, los benecios directos, por razones evidentes, deben autorizarse anualmente en dicha ley como requisito estructural para su gasto o inversin (arts. 98 y 100). Ahora bien, este derecho no se vincula nicamente a formas de le- galidad de franquicias o subsidios sino que los casos planteados tienen mucho ms de reglas de trato que el Estado debe dar en el mbito eco- nmico. As muchos de los casos planteados en el mbito jurisdiccional tienen ms que ver con la aplicacin de reglas igualitarias. Por ejemplo, por cambio del sistema de asignacin de derechos de agua, vlido para todos los destinatarios de la norma (STC R. 513-06) o por iguales reglas de licitacin pblica en los servicios de muellaje (STC R. 467-06). La exgesis del art. 19 N 22 permite identicar que la diferenciacin de trato se habilita mediante el establecimiento de benecios, siempre que no conlleven una discriminacin arbitraria, sean autorizados por ley, se subsuman en alguna de las causales de diferenciacin (sector, actividad o zona geogrca) y la estimacin del costo de benecios indirectos se inclu- ya en la ley de presupuestos. En el caso de los benecios indirectos o fran- quicias, la regla constitucional tiene por objeto que la comunidad pueda conocer de ellos y adems para generar la pertinente discusin legislativa y su evaluacin peridica. (STC R. 1295-08, c. 89 a 91). Por otro lado, por gravmenes especiales podemos entender toda medida desfavorable impuesta por el legislador, directamente o autori- zando a la Administracin a hacerlo, que debe soportar todo particular que se desenvuelve en un sector econmico determinado, a favor del Es- tado o de otro particular, sin que conlleve una indemnizacin. No se limi- ta nicamente a las cargas pblicas o tributos, sino que es toda limitacin al dominio que se establezca en pos del inters general. Esta limitacin, aunque no implique una transferencia de recursos debe ser especial, esto signica que debe estar claramente detallada por el legislador, no pudien- do estar expresada en un modo genrico (STC R. 1295-08 c. 89-91). Estos benecios directos o indirectos se establecen en favor de algn sector, actividad o zona geogrca. De este modo, el establecimiento de estos benecios viene determinado por una serie de factores que inci- den en su aplicacin. Por sector, se entiende una parte de la actividad productiva o econmica del pas, como por ejemplo los agricultores o pescadores. Por actividad, se alude a emprendimientos determinados con caractersticas operativas especcas, como por ejemplo los productores lecheros. Finalmente, por zona geogrca se reere al desarrollo eco- 284. IGUALDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 532 nmico de un lugar determinado del territorio nacional. El legislador puede establecer los benecios en razn de uno de estos parmetros o establecerlo de manera conjunta hacindolos concurrir en su determina- cin. (STC R. 1295-08 c. 92). 285. IMPEDIMENTOS DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Vase Presidente de la Repblica. 286. IMPUESTOS: Tributo establecido por ley en benecio scal, que no contempla una contraprestacin estatal para el contribuyente. Los impuestos en la Constitucin La doctrina dene impuesto como aquella suma de dinero que el Estado recaba de las economas privadas en uso de su poder coercitivo, sin proporcionar al tiempo del pago ninguna contraprestacin econmi- ca [ASTE, 2006: 113]. El TC, a su vez ha sealado que los impuestos son de aplicacin general y no contemplan una efectiva prestacin en bene- cio de quien lo pague (STC R. 247-96). Es caracterstico de los impues- tos gravar hechos o actos, que al producirse hacen surgir la obligacin tributaria. En la Constitucin no se hace mencin a impuestos, ya que este con- cepto fue sustituido por tributos en la Constitucin de 1980 (vase Tribu- tos). Sin embargo, ya desde la Constitucin de 1823, la frase impuestos y contribuciones fue utilizada para expresar la potestad del Estado de es- tablecer tributos, y para enumerar las garantas en materia tributaria. De este modo, ya la Constitucin de 1833 garantizaba la igual reparticin de los impuestos y contribuciones (art. 12 N 3). La misma disposicin se encuentra en la Constitucin de 1925 (art. 10 N 9) y en las sucesivas reformas constitucionales hasta la Constitucin de 1980. Durante la dis- cusin de la CENC, se declar expresamente que los aranceles tambin son impuestos, y por tanto, vale para stos lo sealado en la Constitucin sobre la igualdad y legalidad de los tributos. Clasicacin de impuestos Existen varias clasicaciones de impuestos. En general, pueden clasi- carse en directos, indirectos, personales o reales. Los impuestos directos son aquellos que gravan el patrimonio y su incremento, tomando en consideracin la capacidad de pago de los con- tribuyentes. Tambin se caracterizan en la imposibilidad que tienen los afectados [] de trasladar a otros la carga impositiva que, conforme a derecho, les afecta [ASTE, 2006: 123]. En Chile un ejemplo de impuesto directo es el Impuesto a la Renta. Los impuestos indirectos, por otro lado, son aquellos que gravan los actos de transferencia o la circulacin 533 de riqueza. Tambin se les ha denominado impuesto al consumo. En Chile, un ejemplo de impuesto indirecto es el Impuesto a las Ventas y Servicios (IVA). Los impuestos personales son aquellos en donde se afecta o grava la especial situacin de cada contribuyente [ASTE, 2006: 124]. En estos impuestos puede considerarse la capacidad de pago, necesidades econ- micas, situacin familiar, etc. Los impuestos reales, por otro lado, son aquellos que se liquidan atendiendo slo a las condiciones del objeto o he- cho gravado, con independencia de los sujetos obligados por el impuesto. 287. IMPUESTOS REGIONALES O LOCALES: Tributos estable- cidos por la ley en benecio de regiones y comunas determinadas por la misma, que gravan actividades de clara identicacin regional o local, y que no contemplan una contraprestacin estatal para el contribuyente. Regulacin constitucional La Constitucin de 1925 estableca la posibilidad de jar por ley contribuciones y sealar en caso necesario su repartimiento entre las provincias o comunas (art. 44, N 1 Constitucin de 1925). La misma ley poda servir para imponer contribuciones determinadas en benecio local (art. 98 Constitucin de 1925). Por el contrario, alterando el criterio de no afectacin tributaria (vase Afectacin tributaria) la Constitucin contempla la excepcin de constituir tributos con un destino determinado pudiendo la ley autori- zar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identi- cacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el nanciamiento de obras de desarrollo (art. 19 N 20, inc. 4). La Constitucin ampli la posibilidad de congurar tributos locales o regionales con un conjunto de obligaciones de responsabilidad scal bsi- ca tales como su nanciacin en la Ley de Presupuestos (art. 115 inc. 2). Asimismo, compete al Intendente proponer al Consejo Regional la distri- bucin de los fondos provenientes de la aplicacin del art. 19 N 20 de la Constitucin (art. 24 literal e) LOC GAR), ser resorte de ste resolver su aprobacin denitiva (art. 36 literal a) LOC GAR), y, en todo caso, estos ingresos son parte del patrimonio del gobierno regional (art. 69 literal a) LOC GAR). Para cumplir con su objeto vinculado al desarrollo regional, el presupuesto anual de la regin deber incluir estos ingresos dentro de un programa de inversin regional (art. 73 inc. 1 LOC GAR). Regulacin legal Las leyes que se han dictado en cumplimiento de este precepto cons- titucional han mantenido un severo rgimen de control scal centraliza- 287. IMPUESTOS REGIONALES O LOCALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 534 do, o han establecido modalidades procedimentales relacionadas a ins- trumentos ya existentes como el Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR). En tal sentido, hay leyes de destinacin indiferenciada, otras de afectacin mediatizada y otras de rendimiento y afectacin efectiva. Uno de los ejemplos de destinacin indiferenciada es el Fondo de Inversin y Reconversin Regional de la L. 20.469 (Ley del royalty mi- nero 2) cuyos recursos se aplicarn para el nanciamiento de obras de desarrollo de los gobiernos regionales y municipalidades del pas (art. 3 L. 20.469), pero cuyos recursos son decididos y distribuidos mediante DS de los Ministerios de Interior e Hacienda. Otro caso de afectacin mediata es la L. 19.143, que destina una cantidad igual de recursos al producto de las patentes de amparo de las concesiones mineras de sustancias minerales sujetas a explotacin o ex- ploracin. Los recursos se distribuirn entre las regiones y comunas del pas en un 50% de dicha cantidad como una cuota del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que anualmente le corresponda, en el Presupuesto Nacional, a la Regin donde tenga su ocio el Conservador de Minas en cuyos Registros estn inscritas el acta de mensura o la sentencia constitu- tiva de las concesiones mineras que den origen a las patentes respectivas, y el otro 50% restante corresponder a las Municipalidades de las Comu- nas en que estn ubicadas las concesiones mineras, para ser invertido en obras de desarrollo de la Comuna correspondiente (art. nico L. 19.143). Finalmente, un ejemplo de afectacin tributaria plena y, por ende, resultando todos los ingresos percibidos afectos a la regin o comuna, son los derivados de la Ley de Casinos. El impuesto al juego, determinado por la L. 19.995 se distribuir en un 50%, que se incorpora al patrimonio de la municipalidad correspondiente a la comuna en que se ubica el res- pectivo casino de juego, para el nanciamiento de obras de desarrollo. El otro 50% se incorporar al patrimonio del gobierno regional correspon- diente a la regin en que se ubica el respectivo casino de juego, para el nanciamiento de obras de desarrollo (art. 60 L. 19.995). 288. INAMOVILIDAD DE JUECES: Regla especial de proteccin de los magistrados judiciales, en virtud de la cual se prohbe la remocin en sus cargos mientras conserven el buen comportamiento exigido por la Constitucin y las leyes, salvo las causales legales y constitucionales de cesacin. Constituye una de las garantas esenciales para la efectiva imparcia- lidad e independencia del juez, cuya nalidad es evitar presiones o in- uencias sobre la decisin del magistrado, impidiendo el temor de que el sentido de sta constituya un motivo de prdida del empleo, as como tambin la independencia del Poder Judicial en relacin a los dems r- ganos del Estado. En este sentido, es parte de los principales pilares del 535 Estado de Derecho y de la separacin de poderes (vase Estado de De- recho, Divisin de Poderes). Su origen se remonta a la resistencia in- glesa surgida como reaccin a las exageraciones y abusos del absolutismo monrquico. Regulacin constitucional El art. 80 versa especcamente sobre la prerrogativa en comento, estableciendo las formas de inamovilidad y las causales constitucionales de cesacin de sus funciones. (i) Regla de inamovilidad: el inc. 1 del art. 80 realiza una distincin respecto de la inamovilidad de los jueces inferiores y la inamovilidad de los jueces que gozan de mayor nivel, al sealar: Los jueces permanece- rn en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes. Se entiende por jueces inferiores, en este caso, aquellos que cumplen la funcin jurisdiccional temporalmente. As, los jueces rbitros, quienes disponen de dos aos para resolver; sin perjuicio del tiempo ms prolongado que les otorguen las partes (art. 235 inc. 3 COT) gozan de inamovilidad durante el lapso de su nombramiento. De igual forma, se aplica la prerrogativa no slo a los magistrados titulares, sino tambin a los interinos hasta el nombramiento del propietario, y a los suplentes hasta que expire el tiempo por el cual hubieren sido designados (art. 247 COT). En cambio, a los jueces ordinarios, por mandato constitucional, les es aplicable la proteccin siempre que subsista su buen comportamien- to y no proceda una causal de cesacin. No gozan de esta inamovilidad los funcionarios auxiliares y subalternos de la Administracin de Justicia, tales como: secretarios, archiveros, receptores, relatores, defensores p- blicos. (ii) Causales de cesacin de la inamovilidad: Constituyen excepciones al principio de inamovilidad, es decir, circunstancias en que los jueces ce- san en sus cargos: (a) Lmite etario. Los jueces cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Todo a n de mantener el natural ujo en el rgimen de escalafn y la constante renovacin del Poder Judicial, favo- reciendo una mayor uidez en la identicacin de los criterios normati- vos que van predominando dentro de la sociedad. Sin embargo, la propia Constitucin establece una contra excepcin aplicable al Presidente de la CS, el cual al haber sido nombrado por determinado perodo signica que el cumplimiento de su labor no puede ser reducida por producirse una circunstancia que era conocida al tiempo del nombramiento (art. 80 inc. 2); (b) Renuncia (art. 80 inc. 2). Constituye una causal de cesacin voluntaria de las funciones. El juez tienen la facultad de retirarse de la ca- rrera judicial, previa aceptacin de la renuncia por autoridad competen- te (art. 332 N 5 COT) dado que pueden existir razones que justiquen 288. INAMOVILIDAD DE JUECES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 536 el rechazo de la dimisin o un retardo en la aceptacin si ella involucra un abandono de la obligacin que se ha contrado; (c) Incapacidad legal sobrevi- niente. Cabe sealar que la disposicin constitucional no autoriza ni habili- ta al legislador a crear inhabilidades vinculadas al desempeo mismo de la funcin, sino slo podr versar sobre causales ajenas a la misma, ejemplo, alteraciones fsicas o psquicas (art. 80 inc. 2); (d) Causa legalmente senten- ciada (art. 80 inc. 2): La destitucin puede proceder por diversas causas, entre ellas encontramos, primero, por la condena por delitos comunes a travs de sentencia de trmino condenatoria (art. 335 N 1, 332 N 1 y 256 N 6 COT). Adems, procede la suspensin de sus funciones una vez formulada la acusacin. Segundo, por la remocin acordada por la CS previo proceso de calicacin realizado a travs de estndares (art. 278 COT). Todo funcionario que registre una calicacin con grado decien- te, o por segundo ao consecutivo gure en la lista condicional, quedar removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. Tercero, por decla- racin de responsabilidad criminal o civil de delito cometido en razn de sus actos ministeriales (art. 79). Conocidos por los tribunales sealados por la ley en procedimiento comn. Cuarto, por proceso de amovilidad contemplado en los arts. 337, 338 y 339 COT, mediante el cual se evala el comportamiento del juez a travs de los siguientes estndares: cantidad de suspensiones en espacio de tiempo determinado, dictacin de medidas disciplinarias en un perodo de tres aos, cantidad de correcciones disci- plinarias en cualquier espacio de tiempo y mala calicacin efectuada por la CS (art. 337 COT); (e) Remocin declarada por la Corte Suprema por mal comportamiento de los jueces. Puede ser iniciada a solicitud de la parte intere- sada, por requerimiento del Presidente de la Repblica o de ocio por la CS. Dicha declaracin procede previo informe del juez inculpado e infor- me de la CA respectiva, aprobada por la mayora total de los miembros de la CS. Para su cumplimiento, dicho acuerdo se debe comunicar al Presi- dente de la Repblica (art. 80 inc. 3); (f) Declarado culpable en una acusacin constitucional fruto de su notable abandono de deberes. Pudiendo ser entablado nicamente en contra de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, mientras ejercen el cargo, ya que, de aceptarse la acusacin por la Cmara, quedan suspendidos de sus funciones y vienen a ser destituidos si el Senado declara la culpabilidad (art. 52 y 53; art. 333 COT; vase Acu- sacin constitucional, Tribunales superiores de justicia). 289. INAPLICABILIDAD: Vase Accin de inaplicabilidad por in- constitucionalidad y Control de constitucionalidad. 290. INCAPACIDAD PARLAMENTARIA: Prohibiciones de nom- bramiento de los parlamentarios en determinadas funciones establecidas en la Constitucin. Su duracin se extiende a lo largo del desempeo de 537 la funcin parlamentaria, iniciada desde la proclamacin efectuada por el TRICEL y durante los seis meses siguientes al trmino del mandato electivo. Conforme a la jurisprudencia del TC, las prohibiciones parlamenta- rias son limitaciones de derecho pblico que afectan la eleccin de di- putados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas in- fracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos (STC R. 190-04, c. 10). Similar en su fundamento a las incompatibilidades parlamentarias, estas reglas tienen por objeto preservar la independencia de los miem- bros del Congreso, a n de que esta garanta no se pierda al aceptarse eventuales nombramientos. En virtud de la incapacidad, la Constitucin impide que los miembros del Congreso Nacional sean designados para las siguientes funciones: (i) diputado o senador, segn corresponda; (ii) todo empleo o comisin re- tribuido con fondos del Fisco, de municipalidades, de entidades scales autnomas, semiscales o de empresas del Estado o en que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, o toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza; (iii) Directores o Consejeros, an ad honorem, en en- tidades scales autnomas, semiscales o en las empresas estatales o en aquellas que el Estado tenga participacin por aporte de capital (art. 58). Sin embargo, estas reglas no se aplican en caso de guerra exterior. En tal hiptesis los cargos conferidos establecidos en el art. 58 son compa- tibles con las funciones de diputado o senador (art. 59, inc. 2). Al mismo tiempo, en estos casos de excepcin, posee validez la eleccin de Presi- dente o los nombramientos de Ministro o agente diplomtico; en cambio, la aceptacin de una de estas funciones pblicas, en tiempo de paz, im- porta la cesacin de estas funciones por parte del parlamentario. 291. INCAUTACIN DE BIENES: Tambin conocida como cons- cacin. El TC ha sentenciado que conscacin es, siguiendo a la RAE, una pena o sancin consistente en la apropiacin por el Estado de la totalidad del patrimonio de un sujeto y, siguiendo a la doctrina, estim que cons- tituye un apoderamiento de los bienes de una persona generalmente cuando ellos constituyen una universalidad, los que se traspasan desde el dominio privado al del Estado, sin ley que justique la actuacin ni proce- so en que se ventilen los derechos del afectado. (STC R. 541-06, c. 12). Regulacin Constitucional La Constitucin establece que [n]o podr imponerse la pena de con- scacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones 291. INCAUTACIN DE BIENES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 538 ilcitas (art. 19 N 7, inc. 2, letra g). Se trata de uno de los lmites a la potestad punitiva del Estado. En consecuencia, el legislador se encuentra claramente restringido de establecer penas que priven a una persona de sus bienes, salvo en los casos del delito de asociacin ilcita, en que puede o no establecerla. Conforme a lo sealado por el TC el artculo 19 N 15 de la Constitucin asegura el derecho de asociarse sin permiso previo y, en su inciso cuarto, prohbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la se- guridad del Estado. Se trata de un ilcito sancionado para resguardar el recto y adecuado ejercicio de un derecho esencial de las personas como el de asociacin, protector de bienes jurdicos a los que el ordenamiento constitucional atribuye singular trascendencia. Coherente con esa valora- cin, la Carta Poltica, en el artculo 19 N 7, letra g), excepta de la pro- hibicin de imponer la pena de conscacin de bienes a las asociaciones ilcitas. (STC R. 739-07, c. 5). Jurisprudencia del TC Respecto de la pena conscacin de bienes, el TC ha manifestado que las penas deben obedecer a nes constitucionalmente lcitos sin que se vulneren los lmites precisos que la Constitucin ha impuesto como, por ejemplo, en el caso del art. 19 N 1, que prohbe la aplicacin de apremios ilegtimos, del art. 19 N 7, inc. 2, letras g) y h), que impiden establecer la pena de conscacin de bienes o la de prdida de los derechos previsionales, todo lo cual tiende, nalmente, a dar cumplimiento al deber que el inciso 2 del art. 5 que impone a los rganos del Estado a respetar y promover los derechos esenciales del ser humano (STC R. 786-07, c. 30). Adems, ha distinguido el concepto de incautacin de bienes con los de enriquecimiento injusto y expropiacin, armando que [u]n requisi- to indispensable del enriquecimiento injusto es la carencia de causa, esto es, de un antecedente jurdico que justique el benecio y perjuicio que correlativamente se producen. Si es el texto legal expreso el que ampara el acrecimiento patrimonial del perjudicado, la ley resulta ser la causa del mismo y, por ende, descarta el injusto. La expropiacin es un acto con caracteres de unilateralidad por parte de la Administracin, es decir, uno que no viene precedido ni justicado en conducta alguna del expropia- do. Se expropia por utilidad pblica o por el inters general; no como consecuencia de alguna obligacin particular que pesa sobre el adminis- trado ni como producto de alguna sancin que se pretenda imponer al mismo. La conscacin importa un apoderamiento de los bienes de una persona generalmente cuando ellos constituyen una universalidad ju- rdica, que se traspasan desde el dominio privado al del Estado, sin ley que justique la actuacin ni proceso en que se ventilen los derechos del afectado (STC R. 1564-09, c. 44). 539 292. INCOMPATIBILIDAD PARLAMENTARIA: Prohibicin que impide al parlamentario el desempeo conjunto de su mandato con otros cargos pblicos sealados por la Constitucin o las leyes, salvo su derecho a integrar el Consejo Regional correspondiente a su distrito o circuns- cripcin senatorial. Conforme a la jurisprudencia del TC, las prohibiciones parlamenta- rias son limitaciones de derecho pblico que afectan la eleccin de di- putados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas in- fracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos (STC R. 190-94, c. 10). Posee como presupuesto el ejercicio de las funciones no constitutivas de causal de inhabilidades (vase Inhabilidades), pero de tal especie, que la Constitucin impide que se ejerzan simultneamente con el cargo de parlamentario. Tras la proclamacin del parlamentario por el TRI- CEL, se congura la incompatibilidad y ste cesa en el otro cargo, empleo o comisin que estuviere desempeado (art. 58, inc. nal). La incompatibilidad es una regla que busca preservar la indepen- dencia institucional de los cargos de diputados y senadores, en relacin con los dems cargos, empleos o funciones que la Constitucin tipica. De esta forma, se pretende consagrar una dedicacin exclusiva a la tarea de representacin popular en el Congreso. Las incompatibilidades son: (i) los cargos de diputado y senador en- tre s; (ii) todo empleo o comisin retribuido con fondos del Fisco, de mu- nicipalidades, de entidades scales autnomas, semiscales o de empre- sas del Estado o en que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, o toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza; (iii) directores o consejeros, an ad honorem, en entidades scales autnomas, semiscales o en las empresas estatales o en aquellas que el Estado tenga participacin por aporte de capital. A excepcin de los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial (art. 58). Es atribucin del TC pronunciarse sobre las incompatibilidades parla- mentarias (art. 93 N 14). 293. INCOMUNICACIN: La incomunicacin es una medida peni- tenciaria de apremio impuesta por el juez, que asla al individuo privado de libertad de contacto con terceras personas, cuando se considera indis- pensable para la averiguacin y comprobacin del delito. Regulacin constitucional La Constitucin se reere a la incomunicacin en su art. 19 N 7 letra d), al prescribir que en ningn caso se puede impedir que el fun- cionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido, 293. INCOMUNICACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 540 procesado o preso, que se encuentre en ella, limitando as los efectos de la incomunicacin establecidos por ley. Los lmites a la incomunicacin tienen por objeto cautelar la vida y la integridad fsica y del individuo sometido a la medida. A continuacin, el texto constitucional agrega que el funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo re- quiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certicado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hu- biere omitido este requisito. Regulacin de la incomunicacin bajo el Cdigo de Procedimiento Penal La incomunicacin es una medida que agrava la privacin de li- bertad, con miras de permitir el xito de una investigacin en curso. El antiguo proceso penal habilitaba al juez para dictar tal medida. As lo establece el art. 298 del CpP al prescribir que el detenido o preso pue- de ser incomunicado por el juez cuando fuere indispensable para la ave- riguacin y comprobacin del delito. sta puede prolongarse, si fuere necesario, todo el tiempo de la detencin y, si sta pasare a constituirse en prisin preventiva, podr prolongarse hasta completar el trmino de 10 das (art. 299 CpP). Por ltimo, existe la posibilidad de decretar una nueva incomunicacin del procesado cuando nuevos antecedentes trados al sumario dieren mrito para ella; pero esta incomunicacin no podr exceder de cinco das (art. 300 CpP). La ley estableca algu- nas garantas menores a la incomunicacin, como la permisin para el incomunicado de entrevistarse con su abogado en presencia del juez con el objeto de obtener medidas para hacer cesar la incomunicacin (art. 303 CpP). Estndar de derechos fundamentales e incomunicacin La incomunicacin fue suprimida en el CPP. Con esto, la legislacin elev el estndar de garantas procesales que la Constitucin jaba en el art. 19 N 7. De esta forma, la legislacin se acopla a los estndares internacionales de derechos humanos sobre la materia. Por ejemplo, la Corte IDH ha sostenido que el aislamiento prolongado y la incomuni- cacin coactiva son, por s mismos, tratos crueles e inhumanos, lesivos de la integridad psquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano (Castillo Petruzzi et al. v. Per, 1999, pr. 194). Por ello, es dable armar que la incomunicacin vulnera las reglas de prohibicin de tortura y apremios ilegtimos de los principales tratados internacionales de derechos humanos [BANDA, 1999; vase Tor- tura, Apremio ilegtimo]. 541 294. INCONSTITUCIONALIDAD: Vase Control de constitucio- nalidad. 295. INCONSTITUCIONALIDAD DE PARTIDOS POLTICOS: Vase Control de constitucionalidad. 296. INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL: Accin consti- tucional establecida en el art. 19 N 7 letra i), a favor de quien ha sido procesado o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injusticadamente errnea o arbitraria, estable- ciendo el derecho a que sea indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido, una vez dictado el sobresei- miento denitivo o sentencia absolutoria. Es una garanta constitucional que est contemplada en el contexto de la regulacin de la seguridad individual (vase Garantas constitucio- nales, Derecho a la libertad personal y la seguridad individual) y es una clara manifestacin de la responsabilidad del Estado (vase Respon- sabilidad del Estado). En particular, dice relacin con la responsabilidad del Estado Juzgador, el cual est obligado a reparar pecuniariamente el dao o lesin provocado por el juez en la dictacin de una resolucin, en este caso, en materia penal. En este sentido, el inc. nal del artculo citado establece que la indemnizacin ser determinada judicialmente en pro- cedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. En materia internacional, el art. 10 CADH, tambin prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada en caso de haber sido condena- da por sentencia rme por error judicial. Regulacin constitucional Para que proceda el ejercicio de la accin, es necesario que se cum- plan los siguientes requisitos. Primero, que se haya dictado sentencia ab- solutoria o decretado el sobreseimiento denitivo de la causa; segundo, que la persona afectada haya sido procesada o condenada por resolucin judicial en cualquier instancia; por ltimo, que la CS declare tal resolu- cin injusticadamente errnea o arbitraria. La Constitucin restringe el alcance de la garanta a los errores pro- ducidos en un proceso penal, excluyendo otros de carcter civil, comer- cial, laboral o tributario, entre otros. Ello explica, adems, su ubicacin sistemtica a propsito del derecho a la libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad indivi- dual). A travs de la garanta, se busca proteger y reparar los daos que devengan de condenas penales que hubieren afectado derechos funda- mentales. Sin embargo, la norma no exige que se compruebe la inocencia del afectado (CENC, S. 119). 296. INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 542 Debe distinguirse la responsabilidad por error judicial de la respon- sabilidad del juez: son responsabilidades totalmente distintas, [t]an sepa- radas estn que el hecho que el Estado sea condenado por error judicial no da derecho a repetir contra el juez []. La responsabilidad, en conse- cuencia, es una responsabilidad directa, pues permite accionar contra el Estado no subsidiariamente y no exige dolo o culpa del juez [CARMONA, 2004: 315]. Jurisprudencia de los tribunales La CS ha sostenido que las expresiones injusticadamente errnea o arbitraria no son copulativas para su procedencia, por el contrario constituyen dos hiptesis distintas, por tanto, la expresin injusticada- mente se aplica tanto al error como a la arbitrariedad [GARRIDO, 1999: 477]. La jurisprudencia ha interpretado restrictivamente el requisito de errneo o arbitrario en los siguientes trminos: para que una resolucin tenga el carcter de errnea o de arbitraria en grado injusticable, es necesario que, adems de ser contradictoria con la razn, se haya decre- tado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer rotundamente de motivacin y racionalidad, porque si tal resolucin, que despus resulta errnea se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como hecho punible o como grado de responsabilidad un com- portamiento que con posterioridad se determin que no era tal, el error producido en el auto de reo o en el fallo condenatorio sera razonable, no susceptible de indemnizacin alguna [ZIGA, 2008b: 24]. En este sentido, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin dej claramente expresado que el objetivo de su establecimiento es bus- car el justo equilibrio entre el derecho de las personas y las cargas que impone la convivencia en sociedad, correspondiendo al Estado indemni- zar cuando ha existido un error judicial craso y maniesto, que no tenga justicacin desde un punto de vista intelectual en un motivo plausible, permitiendo ser calicado como injusticado al no tener un fundamento racional o arbitrario, por ser contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictada slo por la voluntad o el capricho de quienes lo disponen []. Por otra parte, para establecer el signicado del adjetivo errneo, debe recu- rrirse al diccionario de la RAE, que le atribuye el signicado de aquello que contiene error y el error lo entiende como un concepto equivocado de la realidad, juicio falso o accin desacertada o equivocada (SCS R. 31.675-96). Adems de la interpretacin restrictiva de la CS, el xito de esta ac- cin se ha visto mermado por la redaccin de las exigencias en torno a que el afectado haya sido procesado o condenado. Con la dictacin del CPP, se elimina el auto de procesamiento, y por tanto, limita la procedencia de esta accin slo a los casos de condena penal injusticadamente err- 543 nea. Para solucionar este punto, en la discusin de la reforma constitucio- nal del 2005 y con el objetivo de adecuar el precepto en anlisis al nuevo sistema procesal penal, se propuso en la Cmara de Diputados sustituir la frase el que hubiere sido sometido a proceso por: el que hubiere sido pri- vado de libertad, acusado, lo que revela nimo de apertura en la disposicin constitucional [ZIGA, 2008b: 32]. Sin embargo, el texto permanece in- alterado hasta hoy. A pesar de lo anterior, un reciente fallo de la CS ha interpretado que la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventi- va, as como las cautelares del art. 155 CPP afectan de la misma manera el derecho a la libertad personal del imputado, por lo que a travs de una interpretacin axiolgica, garantista y sistemtica debe entenderse que en la expresin someter a proceso utilizada por el art. 19 N 7 de la Constitucin se incluye la resolucin que somete a prisin preventiva o impone medidas cautelares personales (SCS R. 4921-14). Ante la ausencia de modicaciones en este aspecto, cabe destacar que el art. 10.5 PIDCP dispone que toda persona que haya sido ilegal- mente detenida o presa tiene el derecho efectivo de obtener reparacin. Adems, el art. 10 CADH prescribe que toda persona tiene derecho a ser indemnizada en caso de haber sido condenada por sentencia rme por error judicial. A la luz de las obligaciones internacionales, la actual regulacin constitucional ja una garanta que es restrictiva, puesto que no permite cubrir las diversas hiptesis en que los jueces y el Ministerio Pblico pueden adoptar resoluciones o decisiones arbitrarias o injusti- cadamente errneas. En la prctica, tanto las CA como la CS han op- tado por condenar en costas cuando la imputacin, y especialmente la privacin de libertad de una persona se debe a una decisin errnea o arbitraria. Procedimiento La CS regul el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad del Estado-Juez en el AA de 10 de abril de 1996. La presentacin debe hacerse ante la CS en un plazo de seis meses para interponer la accin, contados desde que se encuentra rme y ejecutoriada la sentencia abso- lutoria o el sobreseimiento denitivo, previa interposicin de la accin civil para determinar el monto indemnizatorio. Una vez evacuada la vista scal se ordena dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la CS, en donde una vez interpuesta la solicitud por el actor, se conere traslado al Fisco por el trmino de 20 das, y una vez transcurrido este plazo, con o sin respuesta, se enviarn los autos al Fiscal de la CS para que emita su dictamen. 297. INDEPENDENCIA DE LA NACIN: Vase Juramento o pro- mesa. 297. INDEPENDENCIA DE LA NACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 544 298. INDEPENDIENTES: Ciudadanos con derecho a sufragio activo y pasivo que nunca han militado en un partido poltico o cuya desalia- cin a uno de ellos aconteci, a lo menos, nueve meses antes de la inscrip- cin de su candidatura para ser electos en un cargo de eleccin popular. Regulacin constitucional La fuerte impronta originalista anti-partidos de la Constitucin de 1980 (vase Partidos polticos) implic ampliar las oportunidades elec- torales de representacin fuera de los partidos. Para ello, se estableci como regla bsica la de igualdad electoral entre los independientes y los militantes de los partidos en lo que dice relacin con el derecho de su- fragio pasivo. En tal sentido, el art. 18, en lo pertinente, dispone que la ley orgnica constitucional sobre el sistema electoral pblico garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos. Las otras dos menciones sobre los independientes dicen relacin con las vacancias parlamentarias (vase Vacancia parlamentaria). En dicha hiptesis, los independientes electos fuera de pacto no sern reemplazados (art. 51, inc. 4) y los indepen- dientes que hubieren postulado integrando lista en conjunto con uno o ms partidos polticos, sern reemplazados por el ciudadano que seale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de pre- sentar su declaracin de candidatura (art. 51 inc. 5). Se entiende que son independientes los que nunca han militado en un partido poltico. Asimismo, en cuanto a su derecho a ser elegido, los can- didatos independientes, en todo caso, no podrn haber estado aliados a un partido poltico dentro de los nueve meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las declaraciones de candidaturas (art. 4, inc. nal L. 18.700 incorporado por la L. 20.542 conocida como ley anti-dscolos). Las normas constitucionales sobre independientes han sido interpre- tadas por el TC en el siguiente sentido. Primero, que los independientes y los miembros de partidos polticos debern tener en los procesos elec- torales igualdad de oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las facultades inherentes a esos derechos en sus aspectos bsicos, sin obviar las naturales diferencias de unos y otros (STC R. 141-92 y 376- 03; vase Igualdad). Segundo, que la ley no puede crear privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros, que rompa el necesario equilibrio entre stos, como sera, por ejemplo, que en caso de empate se preera al miembro de partido poltico (STC R. 228-95), o de permitir celebrar subpactos para acumular votaciones en las elecciones de concejales slo entre ciertos candidatos (STC R. 141-92). Tercero, el legislador no debe establecer para la organizacin de los grupos polticos independientes menos requisitos que los exigidos para la constitucin de los partidos po- 545 lticos (STC R. 56-88). Cuarto, resultan arbitrarias e inconstitucionales las diferencias de requisitos ms gravosos para los candidatos indepen- dientes, como sera, por ejemplo, impedir el reemplazo de candidatos independientes fallecidos (STC R. 301-99). Finalmente, la legislacin ha tenido, naturalmente, en cuenta la con- dicin de independiente en su faceta de su derecho a ser elegido. Es as como la legislacin sobre primarias consider que los independientes podrn participar en las elecciones primarias ya sea nominados por un partido poltico o como integrantes de un pacto electoral (art. 7 inc. nal L. 20.640). Asimismo, en cuanto a su derecho a elegir, esta legislacin contempla la posibilidad de que los partidos polticos habiliten padrones electorales para las primarias en donde los independientes sean conside- rados plenamente, incluso, obligando a tal circunstancia cuando se pre- senta un candidato independiente a una primeria eleccin presidencial (art. 20 letras b), d) y e), L. 20.640). 299. INDICACIN LEGISLATIVA: Acto jurdico legislativo en vir- tud del cual el Presidente de la Repblica, diputados o senadores efectan adiciones o correcciones y, en general, modicaciones a un proyecto de ley durante su tramitacin ante el Congreso Nacional, siempre y cuando tengan una relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto en cuestin. La indicacin se formaliza por medio de un docu- mento presentado ante el secretario de la Corporacin respectiva. Las indicaciones se encuentran recogidas genricamente en el art. 69, cuando la Constitucin seala que todo proyecto de ley puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trmites correspondientes y tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado. La facultad de for- mular indicaciones se encuentra ligada a la potestad de iniciativa legislati- va, como veremos a continuacin (vase Iniciativa de ley). Regulacin de las indicaciones legislativas Si la indicacin la formulan parlamentarios, sta debe ser suscrita por el nmero mximo de miembros permitidos para la iniciativa de ley y slo puede versar sobre las materias en que stos tienen iniciativa (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Si la indicacin la formula el Presidente de la Repblica, el ocio debe ser suscrito por l y el Ministro respectivo. La facultad de formular indicaciones es indelegable en ausencia de texto expreso que lo autorice, como es en el caso de presentacin de indicaciones sin la rma del Presi- dente de la Repblica (STC R. 122-91). Si en el curso de la discusin general no se presentan indicaciones, al clausurarse el debate corresponde someter a votacin el texto del informe y con ello cerrar el trmite. En cambio, si se han presentado indicaciones, 299. INDICACIN LEGISLATIVA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 546 los preceptos respecto de los cuales ellas no se hubieren formulado se entendern aprobados, y el resto debe ser considerado nuevamente por la Comisin. Lmites a la facultad de formular indicaciones Existen dos lmites a la facultad de formular indicaciones: uno gene- ral y otro derivado de las excepciones en materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. La limitacin general a toda indicacin se encuentra en el art. 69 que prohbe la formulacin de indicaciones que no tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. (Art. 24 LOC CN; vase Ideas matrices o fundamentales de un proyecto de ley). Los lmites derivados de las excepciones en materia de iniciativa ex- clusiva del Presidente de la Repblica afectan nicamente a los diputados y senadores. En este caso, las restricciones de iniciativa parlamentaria de ley son aplicables directamente a la potestad de formular indicaciones (art. 24 LOC CN; vase Iniciativa de ley, Iniciativa exclusiva del Presi- dente de la Repblica). Las indicaciones que incumplan estas reglas debern ser declaradas inadmisibles por el presidente de la Sala o Comisin que se trate (art. 25 LOC CN). De acuerdo a los efectos de las indicaciones en los proyectos en tra- mitacin, stas pueden ser sustitutivas, modicatorias o aditivas. En la prctica, a travs de indicaciones sustitutivas, el Presidente puede alterar el contenido de un proyecto de ley en su totalidad. 300. INDULTO: Gracia concedida por la autoridad competente a un condenado por sentencia ejecutoriada, consistente en la dispensa de la pena o su conmutacin por otra menos rigurosa. Conforme al art. 93 N 4 del CP, la responsabilidad penal se extingue por indulto, sin perjuicio que la gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determi- nan las leyes. El indulto se diferencia de la amnista, fundamentalmente, en que el primero no dispensa a la persona de toda la aplicabilidad de la ley penal, sino slo de la pena, dejando intacto el hecho de la comisin del delito. La amnista, en cambio, desconoce la existencia misma del delito y la culpa- bilidad del actor. Se supone que el amnistiado nunca ha sido delincuente [SILVA BASCUN, 2000 T. VII: 248; vase Amnista]. Por su parte, es preciso distinguir entre indulto particular e indulto general. El primero es el que favorece a una persona especca, en cam- bio, el indulto general es el que favorece a un nmero indeterminado de personas que cumplan los requisitos que determine el legislador. 547 Regulacin Constitucional La Constitucin atribuye la potestad de indultar a dos autoridades: al Poder Legislativo (art. 63 N 16) y al Presidente de la Repblica (art. 32 N 14, vase Presidente de la Repblica). Por su parte, tambin hace alusin al indulto en el art. 9, inc. nal, estableciendo que en los delitos terroristas no proceder el indulto par- ticular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpe- tuo. La redaccin actual corresponde a la reforma del ao 1991 por la L. 19.055. Actualmente, los delitos terroristas no establecen la pena de muerte como sancin, por lo que regira la prohibicin constitucional de indulto particular y no es aplicable su excepcin. Por otro lado, las leyes sobre indultos generales slo pueden tener su origen en el Senado (art. 65, inc. segundo). Finalmente, la Sptima Disposicin Transitoria establece que el in- dulto particular ser siempre procedente respecto de los delitos a que se reere el artculo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al Senado. Indulto Particular Favorece a persona determinada. La autoridad encargada de otorgar indultos particulares es el Presidente de la Repblica, conforme al art. 32 N 14. En efecto, es atribucin especial del Presidente [o]torgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser im- procedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el res- pectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso. En consecuencia, el Presidente de la Repblica no requiere consultar a nadie sobre su decisin de indultar, es una atribucin exclusiva. Para su otorgamiento la persona condenada debe estarlo por sentencia ejecuto- riada. La L. 18.050 ja las normas generales para otorgar indultos parti- culares y el D. N 1.542/1982 Ministerio de Justicia, establece las normas conforme a las cuales debern tramitarse las solicitudes de indultos par- ticulares. Indulto General Es el indulto que favorece indeterminadamente a las personas que cumplan con las condiciones que establezca la ley. En este caso, el indulto es otorgado por los rganos colegisladores conforme lo establece la Cons- titucin en su art. 63 N 16, que dispone que es materia de ley las que concedan indultos generales y amnistas y las que jen las normas gene- rales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la Repblica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. 300. INDULTO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 548 Las leyes que concedan indultos generales requieren de qurum ca- licado (vase Qurum), sin perjuicio que ser necesario un qurum an ms alto dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio cuan- do se indulte por los delitos terroristas (art. 63 N 16). Jurisprudencia del TC A propsito del requerimiento de inconstitucionalidad sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el TC declar, en relacin a las reglas de indulto y amnista del tratado, que son incom- patibles con las normas constitucionales anteriormente citadas, toda vez que, de una comparacin de los textos transcritos resulta que el Estatuto infringe claras normas constitucionales, pues, en esencia, coar- ta las atribuciones del Presidente de la Repblica para dictar indultos particulares, e igualmente priva al rgano legislativo de su facultad de dictar leyes sobre indultos generales y amnistas, en relacin con los ilcitos contemplados en el artculo 5 del Estatuto de la Corte Penal In- ternacional. Este quebrantamiento constitucional se produce en razn que la Corte Penal Internacional podra desconocer en sus sentencias indultos o amnistas previamente concedidas por las autoridades nacio- nales competentes (STC R. 346-02 c. 79; vase Corte Penal Interna- cional). 301. INEXCUSABILIDAD DE LOS TRIBUNALES [PRINCIPIO DE]: Principio general de competencia que obliga a los tribunales de justicia a pronunciarse sobre un asunto de relevancia jurdica, aun en ausencia de norma que resuelva la materia, siempre que se reclame su intervencin de forma legal y dentro del mbito de su competencia (art. 76, inc. 2; art. 112 COT). Habindose reunido ambos presupuestos, no pueden excusarse de decidir el asunto por falta de norma sustantiva que resuelva el caso some- tido a su jurisdiccin, ni an por la existencia de otro tribunal igualmente competente. En la hiptesis que un juez se enfrente a falta de norma que decida el asunto, se sostiene que debe recurrir a mecanismos de integracin para asegurar la respuesta judicial. Lo que prohbe la Constitucin es que, una vez que se cumplan las reglas procedimentales y en materia de com- petencia del juez o tribunal, stos no podran excusarse de resolver por encontrarse ante una laguna normativa. En sede procesal, se le conoce tambin como principio de preven- cin, toda vez que ante la existencia de dos o ms tribunales igualmente competentes para tomar conocimiento de un asunto, el primero que entra a conocer de ste previene a los dems, excluyndolos del conocimiento. En el caso de que se negare a intervenir, excusando el conocimiento del 549 asunto bajo el pretexto de haber otros tribunales competentes, incurrir en delito de denegacin de justicia (art. 112 COT). 302. INFRACCIN A LA CONSTITUCIN O LAS LEYES: Cau- sal de acusacin constitucional que procede contra el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estados y los Intendentes, Gobernadores y la autoridad que ejerce el gobierno en los territorios especiales del art. 126 bis de la Constitucin (vase Acusacin constitucional, Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Intendente, Gobernador, Terri- torios especiales). En el caso del Presidente de la Repblica, la infraccin sera calica- da: la Constitucin precisa que debe haber infringido abiertamente la Constitucin o las leyes (art. 52 N 2, letra a). En el caso de los Intenden- tes, Gobernadores y las autoridades del art. 126 bis, la acusacin procede slo por infraccin a la Constitucin (art. 52 N 2, letra e). Las normas constitucionales y legales son preceptivas de reglas de mandar, prohibir o permitir. La naturaleza de la infraccin atender al modo en que se conguren esos mandatos y a la manera en que se consti- tuan las obligaciones para las autoridades. La infraccin a la Constitucin y las leyes, en sntesis, seran conductas cometidas por las autoridades que identica la Constitucin en contra de los preceptos y bienes jurdicos contenidos tanto en la ley como en la Constitucin. Dejar las leyes sin ejecucin Respecto de los Ministros de Estado, la Constitucin agrega una cau- sal ms de acusacin: haber dejado stas [las leyes] sin ejecucin (art. 52 N 2, letra b). Se trata de una de las causales de ms compleja inteleccin, puesto que se trata de una omisin que es difcil de precisar. La principal defraudacin de la decisin legislativa procede cuando una autoridad no realiza las acciones o deja sin efecto los mandatos expresos que permiten que las leyes tengan ecacia y efectividad a objeto de asegurar su ejecu- cin. El Poder Ejecutivo es el principal colegislador y goza de un conjunto de prerrogativas durante la tramitacin de la ley de la que carece el pro- pio Congreso Nacional. Por lo mismo, tiene variadas oportunidades para oponerse a normas respecto de las que est en desacuerdo. No obstante, adoptada la promulgacin y publicacin como ley de la Repblica, nada obsta al cumplimiento de sus mandatos, ni siquiera una potencial incons- titucionalidad de la norma, puesto que incluso en tal hiptesis tiene pro- cedimientos constitucionales para recurrir de su inaplicabilidad. Pese a lo anterior, una de las cuestiones ms complejas del Dere- cho pblico es atribuir un signicado normativo a las omisiones. Vericar cundo nos encontramos frente a una hiptesis de dejar las leyes sin eje- cucin depender de un conjunto variable de circunstancias y en donde 302. INFRACCIN A LA CONSTITUCIN O LAS LEYES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 550 concurrir el efecto casustico en cada una de ellas. Normalmente, cuatro factores pueden ser concomitantes en la conguracin objetiva de una falta de ejecucin de la ley: (i) falta de nanciacin debida; (ii) no dicta- cin de los reglamentos de ejecucin; (iii) falta de scalizacin exigida por la ley; e (iv) inadvertencia de la ejecucin exigida por rganos externos. En el primer caso falta de nanciacin de leyes si el legislador tena contemplados los recursos pblicos que implementan una poltica p- blica diseada en una ley y stos no se aplican o se hace de tal manera insuciente que frustra el propsito legal. El segundo caso no dictar los reglamentos de ejecucin est referido a las diversas modalidades por las cules una norma administrativa no es dictada oportunamente. Por ejemplo, parece claro que si una ley habilitante de una delegacin de facultades otorg un determinado plazo de hasta un ao para proceder a desarrollar la ley y ste no se cumple, nos encontramos frente a una objetiva inejecucin normativa. De la misma manera, si el legislador de- termin un plazo para la dictacin de los reglamentos complementarios y ste es sobrepasado se afectara el cumplimiento de la ley. En tercer lugar ausencia de scalizacin puede existir inejecucin de la ley en las etapas sucesivas de su puesta en marcha. Pueden existir los recursos para darle efectividad, una institucionalidad que la respalda, una normativa reglamentaria que densica y detalla las obligaciones jurdicas. Pero si no existe el vigor de la scalizacin y la voluntad de llevarla a cabo, proba- blemente, se frustrar el propsito del legislador. La ltima hiptesis de inadvertencia de la ejecucin exigida por rganos externos obedece a la lgica de pesos y contrapesos (vase Divisin de Poderes). El Estado de Derecho contempla diversos mecanismos para ejercer su imperio. Para ello cuenta con un conjunto de controles intra-rganos e inter-rganos. Circunstancias como la advertencia del incumplimiento de una ley por parte de alguno de estos rganos (auditoras internas, dictmenes de la CGR, informes de una Comisin del Congreso o un acuerdo u obser- vacin de la Cmara de Diputados, entre otros) pueden transformar la inactividad del Ministro de Estado en un incumplimiento objetivo que debe satisfacer dentro de un plazo prudencial. Finalmente, nunca estar dems explicar la concurrencia de circunstancias extraordinarias que im- pidan un cumplimiento oportuno, empero sin justicar la ausencia total de ejecucin de la ley. 303. INHABILIDAD PARLAMENTARIA: Prohibicin taxativa esta- blecida por la Constitucin para ser candidato a Diputado o Senador por encontrarse en una situacin determinada o por estar ejerciendo un cargo especco, aun cumpliendo con los requisitos de elegibilidad respectivos. Conforme a la jurisprudencia del TC, las prohibiciones parlamenta- rias son limitaciones de derecho pblico que afectan la eleccin de di- 551 putados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas in- fracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos (STC R. 190-94, c. 10). Estas reglas estn establecidas con el n de evitar que un proceso electoral resulte inecaz, al permitirse la participacin de quienes no pue- den ser vlidamente elegidos. Se busca cautelar las instituciones frente a inuencias que pudieren afectar las votaciones o el ejercicio de potestades pblicas. Doctrinariamente clasicadas como inhabilidades relativas, al afectar a personas que, aun poseyendo las condiciones de elegibilidad (art. 48 y 50), no pueden ser elegidas como parlamentarios por desempear deter- minados cargos. A saber: (i) Ministros de Estado; (ii) Intendentes, Gober- nadores, Alcaldes, miembros de Consejos Regionales, Concejales y Subse- cretarios; (iii) miembros del Consejo del Banco Central; (iv) Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y jueces de letras; (v) miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calicador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; (vi) el Contralor General de la Re- pblica; (vii) los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, el General Director de Carabineros, el Director General de la Polica de Investigaciones y ociales pertenecientes a las FFAA y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, hasta dentro del ao inmedia- tamente anterior a la eleccin; (viii) Personas que desempeen un cargo directivo de naturaleza vecinal o gremial; (ix) Personas naturales y ge- rentes o administradores de personas jurdicas que celebren o caucionen contratos con el Estado; (x) Fiscal Nacional, scales regionales y scales adjuntos del Ministerio Pblico, hasta dentro de dos aos anteriores a la eleccin (art. 57). Como la Constitucin asegura la igualdad de admisin a cargos y funciones pblicas (art. 19 N 17; vase Igualdad), las inhabilidades de- ben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos, por tanto, el intrprete est vedado de crearlas por va de analoga [BRON- FMAN et al. 1993: 47]. As tambin lo ha entendido el TC al conocer sobre la materia en virtud de lo dispuesto en el art. 93 N 14, sealando que estas normas prohibitivas deben dirigirse solamente a los casos expresa y explcitamente contemplados en la Constitucin, toda vez que se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analoga o extensin, conforme al principio de la inter- pretacin restrictiva de los preceptos de excepcin (STC R. 67-89 y STC R. 190-94). 304. INICIATIVA DE LEY: Acto jurdico de un sujeto legislador habilitado por la Constitucin para ingresar un proyecto de ley en una 304. INICIATIVA DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 552 Cmara de origen determinada y poner en movimiento el proceso de formacin de la ley. La Constitucin establece tres rganos con potestades de iniciativa legislativa: el Presidente de la Repblica, los diputados y los senadores del Congreso Nacional. Cuando el Presidente ejerce su iniciativa de ley, el proyecto se denomina mensaje y cuando la ejercen los parlamentarios se denomina mocin (art. 65). Todo proyecto debe ser acompaado por los antecedentes que expliquen los gastos de la posible aplicacin de la nor- ma, la fuente de los recursos y la estimacin de su monto (vase Proyecto de ley). Segn el TC, la iniciativa de ley est atribuida por regla general al Presidente de la Repblica y a los miembros de la Cmara de Diputa- dos y del Senado; la iniciativa exclusiva del Presidente, por tanto, es una excepcin a dicha regla general (STC R. 786-07). Iniciativa parlamentaria de ley La mocin requiere, para su formalizacin, de la rma de al menos uno y no ms de cinco senadores o uno y no ms de diez diputados (art. 65). Para que se perfeccione, debe ser presentada por escrito en la respec- tiva ocina de partes de la Cmara de origen, y debe ser suscrita por los respectivos diputados o senadores (vase Cmara de origen). En cuanto a su contenido, la mocin slo puede referirse a materias de ley, con excepcin de aqullas que forman parte de la iniciativa exclu- siva del Presidente de la Repblica (art. 65, inc. 3 y 4, vase Materias de ley, Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). En una prcti- ca parlamentaria usual, los diputados y senadores presentan proyectos de ley cuyas materias son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repbli- ca. Como se trata de una cuestin vedada para los parlamentarios, stos suelen presionar polticamente para pedir el patrocinio del Presidente y permita iniciar la formacin de dicha ley. Sin embargo, mientras el Pre- sidente de la Repblica no haga suyo el proyecto, ste debe ser declarado inadmisible en la Cmara de origen. Iniciativa presidencial de ley El mensaje puede versar sobre cualquier materia reservada a la ley. La Constitucin, adems, le reserva un ncleo competencial al Presidente de la Repblica, jando un conjunto de materias que son de iniciativa exclusiva de ste (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Rep- blica). Esto determina que la competencia de los diputados y senadores es limitada y, consecuentemente, la iniciativa del Presidente es amplia e irrestricta. 305. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA RE- PBLICA: Competencia reservada nicamente al Presidente de la Re- 553 pblica para someter un proyecto de ley, en aquellas materias que la Constitucin establece expresamente, a su discusin y tramitacin legis- lativa. La Constitucin conere iniciativa exclusiva en materia de ley al Pre- sidente de la Repblica en distintas hiptesis reguladas expresamente en el art. 65, inc. 3 y ss. La iniciativa exclusiva corresponde a una excepcin, regulada por la Constitucin, a las reglas generales de iniciativa de ley conferidas a los colegisladores (STC R. 786-07; vase Poder Legislativo; Iniciativa de ley). Como se trata de una limitacin a dicha regla gene- ral, el TC ha determinado que sus normas deben interpretarse restricti- vamente (STC R. 1867-10). Sin embargo, dada la amplitud de algunas de las causales de iniciativa exclusiva y la relevancia que tienen para la formulacin de polticas pblicas, la atribucin de esta competencia re- servada garantiza un considerable poder al Presidente para legislar, ex- cluyendo, por implicancia, a los diputados y senadores. Las reglas que coneren iniciativa exclusiva al Presidente de la Re- pblica constituyen una manifestacin del denominado presidencialismo chileno. A travs de las mismas, se fortalece el rol de legislador que tiene el Jefe de Estado y de Gobierno, incluso en desmedro de los representan- tes populares que integran el Congreso Nacional. Las reglas de iniciativa exclusiva, segn la interpretacin del TC, establecen esferas de compe- tencia en materia legislativa que se proyectan ms all del mero envo de proyectos de ley y que afectan la aptitud constitucional para ingresar indicaciones a los mismos (STC R. 1867-10; vase Indicacin legislativa). Materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica El art. 65 establece distintas materias de ley que son de iniciativa ex- clusiva del Presidente. No hay, empero, un criterio unicador para tales materias. Sin perjuicio de ello, como veremos, varias de ellas se relacio- nan con el gasto pblico y apuntan a monopolizar, en el Presidente, la iniciativa legislativa para complementar y reforzar sus potestades en la administracin nanciera del Estado. Como se trata de reglas excepcionales, habr que revisar caso a caso la invocacin de una causal de iniciativa exclusiva para alterar el rgimen general de iniciativa legislativa. Analizaremos cada hiptesis separada- mente para claricar sus alcances. (i) La primera hiptesis corresponde a los proyectos de ley que ten- gan relacin con la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas (art. 65, inc. 3, vase Estado unitario). En este caso, se incluyen las modicaciones de la organizacin poltico o administrativa del territorio, como la creacin, supresin o cualquier alteracin de comunas, provin- cias y regiones. Esta causal, sin embargo, no alcanza a la composicin poltica de los poderes del Estado (STC R. 242-96). 305. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 554 (ii) Los proyectos de ley que tengan relacin con la administracin nanciera o presupuestaria, incluyendo las modicaciones de la Ley de Presupuestos (art. 65, inc. 3; art. 67; vase Ley de presupuestos, Ad- ministracin nanciera del Estado). Esta es una de las causales ms rele- vantes, puesto que se ha entendido que los proyectos de ley que importan gasto pblico son de exclusiva iniciativa del Presidente. As, tal como lo ha denido el TC, aquellas iniciativas parlamentarias que impliquen gasto pblico y omiten su fuente de nanciamiento invadi- ran la administracin nanciera del Estado y afectaran la competencia de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (STC R. 242-96). Sin embargo, la mera posibilidad de que un cambio legal irrogue un mayor gasto pblico, indirectamente, no es suciente para excluir la iniciativa parlamentaria en materia de ley, siendo relevante atender al principal objeto del proyecto de ley o de la indicacin. As, por ejemplo, el TC sostuvo que el cambio de la modalidad del cumplimiento de una sancin penal para jvenes no es materia de iniciativa exclusiva del Presidente (STC R. 786-07). Esta disposicin debe ser relacionada con las reglas que limitan las atribuciones legislativas de los diputados y senadores en materia de tra- mitacin de la Ley de Presupuestos (vase Ley de presupuestos). (iii) Las materias sobre enajenacin de bienes del Estado [] y sobre su arrendamiento o concesin (art. 65, inc. 3 en relacin al art. 63 N 10). (iv) Los proyectos de ley que jen las fuerzas de aire, mar y tierra en tiempo de paz o guerra y las normas que permiten el ingreso de tropas extranjeras dentro del territorio as como las que autorizan la salida de tropas nacionales fuera del mismo (art. 65, inc. 3 en relacin al art. 63 N 13). (v) Los proyectos de ley que conciernen tributos en general, ya sea su imposicin, supresin, reduccin, condonacin, establecimiento o mo- dicacin de exenciones y la forma, proporcionalidad o progresin de los mismos (art. 65 N 1). La Constitucin no slo establece un riguroso principio de legalidad tributaria, sino que adems ha radicado el impulso legislativo de su alteracin exclusivamente en el Presidente de la Repbli- ca (vase Tributo, Reservas normativas). La potestad presidencial de iniciativa exclusiva alcanza no slo a las cargas tributarias, sino tambin a sus benecios o exenciones (STC R. 1452-09). Segn lo dispuesto por el TC, se entiende por exencin la eliminacin de la obligacin tributaria, a pesar de darse los supuestos de hecho que dan lugar al surgimiento de sta, constituyendo una excepcin a los efectos normales que derivan de la realizacin de tal hecho (STC R. 718-07). Toda exencin que no est establecida en la ley por ejemplo, al disponerse en una norma reglamen- taria vulnera la Constitucin (STC R. 1234-08). 555 (vi) Los proyectos de ley que crean y supriman servicios pblicos o empleos rentados de carcter pblico (art. 65 N 2; vase Servicios pblicos). Esta causal comprende la creacin y determinacin de las es- tructuras internas de un servicio pblico, siendo materias de ley e indele- gables a los jefes superiores de los servicios (STC R. 319-00 y R. 358-02). De esta forma, por ejemplo, la creacin y regulacin de las plantas de los servicios es una materia de iniciativa exclusiva del Presidente (STC R. 189-94). (vii) Los proyectos de ley que determinen las funciones y atribucio- nes de los servicios pblicos (art. 65 N 2). Esta es la segunda parte de la causal sobre iniciativa exclusiva de ley en materia de servicios pblicos. Las funciones y atribuciones de los servicios pblicos pueden alcanzar un rango considerable de cuestiones que slo se regulan por ley iniciada por el Presidente de la Repblica; por lo tanto, es una materia casustica que se concretiza por medio de decisiones judiciales. (viii) Los proyectos de ley en materia de operaciones de crdito del Estado, ya sean emprstitos o aquellas que comprometan el crdito o la responsabilidad nanciera del Estado (art. 65 N 3). Entre estas materias se incluyen la condonacin, reduccin o modicacin de obligaciones, intereses u otras cargas nancieras de cualquier naturaleza establecida a favor del Estado (vase Emprstitos al Estado, organismos o Municipali- dades, Emprstitos de las empresas del Estado o relacionadas). (ix) Los proyectos de ley en materia de remuneraciones y asigna- ciones pecuniarias al personal de la Administracin pblica, ya sea en servicio o en retiro, y a sus beneciarios (art. 65 N 4). Se trata de todas aquellas remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquier otra clase de emolumentos como podran ser ciertos bonos por productividad o asignaciones por zonas geogrcas. Sin importar su clase especca, todos estos emolumentos son de iniciativa exclusiva del Pre- sidente, con el objeto de controlar el gasto de la Administracin Pblica. (x) Los proyectos de ley que jan la remuneracin mnima de los tra- bajadores del sector privado y en general, las reglas que aumentan obli- gatoriamente sus remuneraciones o alteren las bases que sirvan para determinarlos (art. 65 N 4). Esta causal comprende, especialmente, lo que coloquialmente se conoce como la ley del salario mnimo. (xi) Los proyectos de ley sobre modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva, incluyendo la determinacin de los casos en que no se podr negociar (art. 65 N 5; vase Derecho a la negociacin co- lectiva). No es claro si esta causal debiese alcanzar la regulacin legal de la huelga en el marco de relaciones laborales. La huelga, en la sistemtica de la Constitucin, aparece desvinculada de la negociacin colectiva, por lo que podra entenderse que la iniciativa exclusiva no se aplica por ex- tensin. 305. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 556 (xii) Los proyectos de ley que establezcan o modiquen las normas sobre seguridad social ya sea en el sector pblico como en el privado (art. 65 N 6; vase Derecho a la seguridad social). La Constitucin seala que, en las materias de iniciativa exclusiva del Presidente, el Congreso podr aceptar, disminuir o rechazar los ser- vicios, empleos, emolumentos, prstamos, benecios, gastos y dems ini- ciativas que proponga el Presidente. (Art. 65, inc. nal). Esta regla nal restringe considerablemente las potestades legislativas de los diputados y senadores. As, el TC ha entendido que las materias de iniciativa exclusiva no slo importan la prohibicin de iniciativa parlamentaria de proyectos de ley, sino que tambin la prohibicin de presentar indicaciones legisla- tivas sobre las mismas (STC R. 1867-10, vase Iniciativa de ley, Indica- cin legislativa). 306. INMUNIDADES: El concepto de inmunidad slo se utiliza en una disposicin constitucional, dentro de las reglas que regulan los esta- dos de excepcin. Es una garanta institucional de no afectacin de la au- toridad y las competencias de los rganos constitucionales bajo un estado de excepcin constitucional. En trminos generales, y no respecto de la literalidad de la Constitucin, la inmunidad se entiende como un manda- to de no afectacin frente al ejercicio del poder estatal. Es decir, se trata de una esfera de proteccin especial, similar a los privilegios medievales. En el caso de la Constitucin, la expresin inmunidad se emplea con un sentido diverso. Segn lo dispuesto en el art. 44, la inmunidad se prescribe en razn de las competencias y el funcionamiento de los r- ganos constitucionales. En consecuencia, se busca proteger el ejercicio de las potestades pblicas que les han sido conferidas, por medio de la Cons- titucin y las leyes, a los titulares de tales rganos. Con ello, inmunidad no constituye un privilegio frente a las reglas que regulan y limitan el poder pblico. Al contrario, el sentido es, precisamente, de proteger las competencias y potestades en situaciones de excepcin, en concordancia de lo dispuesto en el art. 7: [n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. En otras palabras, la excepcin no crea derecho. Hay dos fundamentaciones para este tipo de proteccin orgnica. La primera es de corte representativo: las autoridades elegidas democrti- camente y que son representantes populares no pueden ser afectados en el cumplimiento de sus funciones, especialmente en materia de control poltico y scalizacin de los actos de gobierno. La idea representativa cobra mayor fuerza en el evento de un estado de excepcin, bajo el cual el poder Ejecutivo goza de una serie de potestades extraordinarias que 557 permiten la suspensin de derechos fundamentales. La segunda fun- damentacin es de corte funcional: las autoridades deben contar con la tranquilidad necesaria libre de intervenciones o restriccin de sus po- testades de manera tal que puedan desempear las obligaciones que la Constitucin y las leyes le asignan. Regulacin constitucional La Constitucin establece en el art. 44 que [u]na ley orgnica cons- titucional regular los estados de excepcin, as como su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas que procediera adop- tar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podr afectar las competencias y el funcionamiento de los rganos constitucio- nales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares [] (n- fasis agregado). En consecuencia, el constituyente refuerza la vigencia de las normas constitucionales y legales que otorgan inmunidades a los titulares de los rganos constitucionales, es decir, los Ministros del TC; los integrantes del TRICEL; el Contralor y las autoridades de la Contralora General de la Repblica; el presidente y consejeros del BC; y el Fiscal Nacional. De ah que por mandato constitucional la LOC EEX (L. 18.415 del ao 1985), no pueda establecer ni ordenar aplicar medidas legales o admi- nistrativas que deban adoptarse durante la situacin de excepcin, que afecten las prerrogativas concedidas a estas autoridades. Por ejemplo, el estado de excepcin no permite afectar la inviolabilidad o el fuero parla- mentario de los diputados y senadores (vase Inviolabilidad parlamen- taria, Fuero). 307. INSISTENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Vase Veto. 308. INTEGRACIN DE MINISTROS TITULARES: Exigencia constitucional que deben cumplir las Cortes de Apelaciones, al conocer de la apelacin de una resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por delitos terroristas (art. 9, vase Terrorismo). Segn lo requerido por la Constitucin, al momento de conocer el recurso de apelacin, la Sala de la Corte slo puede estar compuesta por miembros titulares. Conforme a lo dispuesto en el art. 57 inc. 2 del COT, sern los Mi- nistros que integren la CA respectiva, excluyndose de esta manera del conocimiento de estos asuntos a cualquier otro auxiliar de la administra- cin de Justicia. Esta regla busca excluir la integracin de la Corte por abogados integrantes, que no gozan la calidad de ministros titulares. 308. INTEGRACIN DE MINISTROS TITULARES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 558 309. INTENDENTE: Representante natural e inmediato del Presi- dente de la Repblica en la regin, designado directamente por l como cargo de exclusiva conanza. rgano integrante del gobierno regional, a quien le corresponde la direccin ejecutiva en la coordinacin, supervigi- lancia y scalizacin de los servicios creados por ley bajo su dependencia (art. 32 N 7, art. 111 inc. 1, art. 1 inc. 1 LOC GAR). El intendente ejerce sus funciones con arreglo a las leyes y a las instrucciones del Presidente. Para ser nombrado intendente se requiere ser ciudadano con de- recho a sufragio, residir en la regin, al menos, en los ltimos dos aos, tener cumplidos 21 aos y reunir requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica, no estar inhabilitado para el ejercicio de cargos pblicos, no hallarse declarado en quiebra culpable o fraudulenta por sentencia ejecutoriada (art. 124; art. 6 LOC GAR). Al intendente le corresponde la coordinacin, supervigilancia o s- calizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operan en la regin (art. 112; art. 27 LOC GAR). Adems, en su calidad de representante del Presidente debe: (i) dirigir tareas de gobierno interior en la regin, conforme a las instruc- ciones del Presidente; (ii) velar porque se respete en su jurisdiccin la tranquilidad, el orden pblico y la seguridad de las personas y bienes; (iii) requerir auxilio de la fuerza pblica; (iv) informar al Presidente sobre el cumplimiento de funciones del gobierno interior, del desempeo de los gobernadores y dems jefes regionales; (v) dar cuenta en forma reservada al Presidente, de las faltas en la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial; (vi) conocer y resolver recursos administra- tivos que impugnen resoluciones adoptadas por los gobernadores, entre otras (art. 2 LOC GAR). Quien ocupe el cargo de intendente puede ser acusado constitucio- nalmente por infraccin de la Constitucin, y por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin (art. 52 N 1, letra e), vase Acusacin constitucional). El Intendente es subrogado por el Gobernador de la provincia asien- to de la capital regional y, a falta de ste, el funcionario de ms alto grado del respectivo escalafn (art. 1 inc. nal LOC GAR, vase Gobernador). 310. INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PO- DERES PBLICOS: Vase Estado de Derecho. 311. INTERS NACIONAL: Bien pblico de rango constitucional, que consiste en aquellas materias de relevancia clave para la comunidad poltica, denidas por ley, y en virtud del cual se autoriza al legislador a restringir o limitar un derecho fundamental o autorizar la reserva o se- creto de informacin pblica. 559 Regulacin constitucional El concepto de inters nacional es utilizado en cuatro oportunida- des en la Constitucin. Primero, a propsito del principio de publicidad establecido en las Bases de la Institucionalidad, como causal de reserva o secreto que debe ser establecida por una ley de qurum calicado (va- se Bases de la institucionalidad). En su art. 8, la Constitucin dispone que [s]on pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calicado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare [] el inters nacional. (Vase Reservas normativas, Secreto). Segundo, el inters nacional es una de las causales en virtud de las cuales se puede prohibir alguna clase de trabajo, a travs de una ley. La Constitucin dispone que [n]inguna clase de trabajo puede ser prohibi- da, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pbli- cas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as (art. 19 N 16, inc. 4; vase Libertad de trabajo). Tercero, el inters nacional es una causal que autoriza la restriccin de la libertad de adquisicin del dominio, mediante ley de qurum ca- licado. La Constitucin dispone que [u]na ley de qurum calicado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art. 19 N 23, inc. 2; vase Libertad de adquisicin del dominio). Finalmente, el inters nacional es una de las causales que autorizan la expropiacin del dominio de un bien. La Constitucin dispone que [n]adie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expro- piacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calicada por el legislador (art. 19 N 24, inc. 3; vase Derecho de propiedad). En el derecho de propiedad, la Constitucin emplea la expresin intereses generales de la Nacin como contenido de la funcin social de la propie- dad. Este concepto bien pueden ser reconducido a la nocin de inters nacional, ms all del matiz de su formulacin literal, toda vez que no se vislumbran razones sustantivas que permitan darle un contenido autno- mo y analticamente diferenciable de inters nacional. Caractersticas del concepto de inters nacional Inters nacional es un concepto que presenta varios desafos inter- pretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia discrecionalidad de los operadores para denir su contenido concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra va- riable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un 311. INTERS NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 560 contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. La denicin que aqu se propone busca delimitar la discrecionalidad de los operadores jurdicos, sin perjuicio que su concrecin se debe efectuar a travs de grupos de casos y en hiptesis que sean delimitadas por la jurisprudencia. En materia de lmites a los derechos fundamentales, se considera un bien constitucional de carcter colectivo y de rango constitucional que habilita la restriccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, se suele armar que la interpreta- cin de tal concepto debe ser restrictiva, con el objeto de favorecer el mbito de proteccin del derecho limitado (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). 312. INTERESES GENERALES DE LA NACIN: Vase Inters nacional. 313. INTERPELACIN: Atribucin de la Cmara de Diputados, en virtud de la cual la minora poltica puede scalizar los actos del Gobier- no, mediante la citacin de un Ministro de Estado en ejercicio, con el objeto de formular preguntas y replicar respuestas relacionadas con el desempeo de su cargo (art. 52 N 1, letra b). La citacin de Ministros de Estado es una atribucin de la Cmara que fue creada a travs de la reforma constitucional del 2005. Original- mente, se buscaba fortalecer los mecanismos de scalizacin de los actos de gobierno mediante la comparecencia e interrogacin de Ministros de Estado por parte de diputados opositores. Ello explica el qurum necesa- rio para aprobar la solicitud; se necesita el voto conforme de un tercio de los diputados en ejercicio (art. 52 N 1, letra b). De los resultados de la interpelacin no se deriva responsabilidad po- ltica de ninguna especie. Sin embargo, contribuye a los procesos de de- liberacin democrtica, a la rendicin de cuentas y ejecucin de polticas pblicas. Eventualmente, la interpelacin puede generar antecedentes que funden la creacin de una comisin investigadora o, derechamente, una acusacin constitucional (vase Comisin investigadora, Acusacin constitucional). Procedimiento La peticin debe ser efectuada por al menos un tercio de los diputa- dos en ejercicio. La solicitud debe ser presentada por escrito en la Secre- tara de la Corporacin, y debe incluir el cuestionario temtico sobre el que versarn las preguntas al Ministro (art. 303 quter y 303 quinques, RCD). De esta solicitud se da cuenta en la sesin ms prxima que cele- bre la Cmara, y en ella el Presidente de la misma debe sealar el da en 561 que se solicitar la comparecencia del Ministro. Se entiende aprobada la solicitud con el asentimiento de la Sala, existiendo el qurum necesario. Si hay oposicin, se requerir del voto favorable de un tercio de los di- putados en ejercicio para dar curso a la solicitud (art. 303 sexies, RCD). El Ministro requerido debe ser noticado personalmente dentro de las 48 horas siguientes a la aprobacin de la solicitud, entregando copia n- tegra de sta y sus anexos. Desde la noticacin, la sesin a la que deba asistir el Ministro no puede celebrarse antes de cinco ni ms de diez das desde que fue noticado. En el pleno, el Ministro deber responder las preguntas una a una, y el diputado que lo interroga tiene derecho a pedir aclaraciones despus de las respuestas entregadas por el Secretario de Es- tado. Con todo, un mismo Ministro no puede ser citado para este efecto ms de tres veces dentro de un ao calendario sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio. En cualquiera de los casos, la asistencia del Ministro es obligatoria, debiendo responder, directa y personalmente, las preguntas y consultas que motiven su citacin (art. 52, letra b). El Secretario de Estado puede asistir acompaado de un asesor, pero ste no tendr derecho a hacer uso de la palabra. 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: Actividad ar- gumentativa en virtud de la cual se ja el sentido y alcance de una o ms disposiciones constitucionales. La interpretacin constitucional, en cuanto actividad hermenutica, no se diferencia sustancialmente de la interpretacin jurdica que se realiza en el mbito de otras disciplinas del Derecho, como el Derecho civil o penal, salvo por el objeto que se somete a tal examen. Sin perjuicio de lo anterior, es comn que tanto la doctrina como la jurisprudencia armen la preeminencia de determinados prin- cipios o mtodos interpretativos que tienen especial relevancia a la hora de discernir el contenido de los preceptos constitucionales, especialmente respecto de los valores constitucionales o los derechos fundamentales. A continuacin, se da cuenta de algunos de los criterios o mtodos frecuen- temente utilizados en la interpretacin constitucional. Interpretacin sistemtica Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y alcance de una norma jurdica mediante la bsqueda de un enunciado acorde y armnico con el contenido de un cuerpo jurdico determinado por ejemplo, de un precepto en relacin a la Constitucin en su conjun- to o, en general, con el ordenamiento jurdico al que pertenece. Guastini entiende por interpretacin sistemtica aquella que pretenda obtener el signicado de una disposicin a partir de su ubicacin en el sistema del derecho [GUASTINI, 1990: 227-28]. Esta actividad hermenutica par- te desde el supuesto de que la norma no est nunca sola [] existe y 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 562 practica su funcin dentro de un ordenamiento, y su sentido cambia con el dinamismo y la complejidad del mismo ordenamiento [PERLINGIERI, 2008:103-4]. En el Derecho privado chileno, el inc. 2 del art. 22 CC establece lo que en doctrina se conoce como elemento sistemtico de interpretacin al prescribir que [l]os pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Desde el punto de vista constitucional, la interpretacin sistemtica permite contextualizar el sentido de una norma ms all de su tenor li- teral, vinculndola con la Constitucin como un conjunto armnico. El resultado preliminar al que se ha llegado luego del examen lingstico gramatical es despus contextualizado, es decir, relacionado con el resto del ordenamiento constitucional [ZAPATA, 1990: 167]. El elemento sis- temtico es uno de los ms utilizados por el TC, y se alude en repetidos fallos a la armona contextual y la ecacia de las normas [ZAPATA, 2008: 179]. As, se ha sostenido que [l]a Constitucin es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquier interpretacin que conduzca a anular o a privar de ecacia algn precep- to de ella (STC R. 33-85, c. 17). La misma idea se repite explcitamente en torno al elemento sistemtico: [l]a Constitucin no es la sumatoria de un conjunto aislado de preceptos, sino que un todo armnico y sistemti- co. Por lo mismo, no puede privilegiarse una interpretacin que imponga una norma en desmedro de otra (STC R. 2358-12). Interpretacin teleolgica o nalista Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y alcance de una norma apelando a la intencin, nes u objetivos de la nor- ma o del constituyente. Se arma que este mtodo presenta dos variantes: en primer lugar la intencin del legislador [o constituyente] se identica con la voluntad del legislador histrico [] con la voluntad de los hom- bres que histricamente han participado activamente en la redaccin y aprobacin del documento normativo [GUASTINI, 1999: 218-19]. En este sentido, los nes de la norma se determinan por la va de una interpreta- cin originalista, como se revisa ms abajo. En segundo lugar, la inten- cin del legislador [o constituyente] se identica no ya con la voluntad del legislador histrico [] sino con una ms impalpable voluntad de la ley, la ratio legis, considerada en forma abstracta [GUASTINI, 1999: 219]. Al igual que la interpretacin sistemtica, la interpretacin teleolgica es una clase de interpretacin correctora que no atribuye a un texto nor- mativo el signicado literal ms inmediato sino un signicado distinto [GUASTINI, 1999: 217]. 563 En nuestro contexto constitucional, se arma que el Captulo I, so- bre Bases Fundamentales, constituye el principal criterio orientador para jar la nalidad de los distintos preceptos constitucionales. En alguna medida, los valores y principios all recogidos constituyen el alma o esp- ritu de la Constitucin [ZAPATA, 2008: 201]. Esta posicin es compartida por la jurisprudencia. Como lo ha establecido el TC el [elemento] na- lista o teleolgico que postula que sobre el tenor literal de una disposicin debe predominar la nalidad del precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurdica su verdadero alcance, puesto que las Constituciones no se escriben simplemente porque s, sino que cada una de las normas tiene su ratio legis y su propia nalidad (STC R. 464-06). En una aplicacin prctica de este criterio de interpretacin, el TC establece que [l]a exigencia contenida en el artculo 93, inciso undci- mo, en orden a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, no debe, entonces, inter- pretarse prescindiendo de la nalidad que anima a la institucin de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Esta conclusin resulta plenamente consecuente con el criterio de interpretacin nalista o te- leolgico, que ha orientado la jurisprudencia de este Tribunal (STC R. 946-07). Interpretacin originalista Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y alcance de una norma jurdica homologando el sentido de la ley con la intencin del legislador. El originalismo, concepto desarrollado principal- mente en Estados Unidos, parte de la idea de que la Constitucin signi- ca lo que los polticos que la redactaron quisieron decir originariamente [DWORKIN, 1994: 174]. Este mtodo de interpretacin descansa en un fundamento teri- co bsico: el deber de todo intrprete, en especial del juez, de ceirse a las decisiones adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa [o de creacin de la norma a interpretar] [ZAPATA, 2008: 190]. Si el sentido de la norma no es claro, el originalismo solo admite dos posibilidades: intentar recuperar el sentido pensado por el autor de la norma o reco- nocer al juez mbitos de discrecionalidad para crear una solucin. Ante la disyuntiva descrita, el originalismo siempre desconado del activismo judicial opta por la bsqueda de la intencin original del legislador [ZAPATA, 2008: 190]. Una de las principales crticas que se realiza a este mtodo de inter- pretacin es la imposibilidad de conocer certeramente la intencin del constituyente. Sin embargo, aunque esta intencin fuera clara y precisa- mente conocida, la aplicacin de este principio podra conducir a enun- 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 564 ciados normativos absurdos y descontextualizados en el tiempo. En efecto, si se pretende que una Constitucin Poltica regule de un modo permanente la vida social de un pueblo, no se puede congelar el sentido de sus disposiciones, anclndolo en el signicado pensado por sus redac- tores originales [ZAPATA, 2008: 191]. A pesar de lo anterior, en nuestra jurisprudencia se recurre gene- ralmente al originalismo, ya sea por la conviccin de que la voluntad del legislador es un dogma, o bien, como sucede en el mbito constitucio- nal, porque podemos acceder fcilmente a documentacin exhaustiva y dedigna de los debates en la CENC y el Consejo de Estado, debates que fueron considerados como la expresin de la intencin constituyente, aunque la Junta de Gobierno detent tal calidad [ZAPATA, 2008: 193]. El ejemplo clsico, en esta materia, se encuentra en uno de los primeros fa- llos del TC. La STC R. 24-84 atribuy a la voluntad del constituyente la Junta de Gobierno la compatibilidad constitucional de leyes penales en blanco en nuestro ordenamiento jurdico (vase Principio de legalidad penal). Sin perjuicio de lo anterior, el TC tambin ha establecido que el ori- ginalismo es un criterio deciente al momento de interpretar normas constitucionales: [] la dicultad de analizar la arbitrariedad en el le- gislador radica en varios factores. En primer lugar, en determinar cul es la justicacin de la regulacin que establece. Esta no est explicitada en la ley misma, como sucede, en cambio, con los motivos de una senten- cia, o con los fundamentos del acto administrativo que, cuando la ley lo establece, deben explicitarse en l. La ley no tiene una justicacin en s misma; slo tiene mandatos de hacer, no hacer o de permitir. La razn o justicacin de ella hay que buscarla. Ello puede hacerse en la historia de la norma, es decir, en el mensaje o mocin, en la discusin en sala o comisin, en los informes de comisin. Esto tiene el inconveniente de que un argumento puede no expresar ms que la opinin de uno o ms par- lamentarios, pero no la del Congreso. De ah la mxima prudencia que debe haber al escudriar y determinar estos motivos. Estos no pueden ser determinados caprichosamente. Eso cambiara la arbitrariedad del legis- lador por la del juez. En segundo lugar, la dinmica de la sociedad hace que lo que el legislador puede haber considerado como un motivo legti- mo, quede desfasado en el tiempo. Eso obliga a quien quiera examinar la justicacin de una ley, a mirar otros factores de correccin que permitan una adecuacin a la poca en que la norma se aplica, como puede ser su insercin normativa y la visin sistmica del ordenamiento jurdico. De lo contrario, se producira una petricacin, un predominio del legislador originario. Ello, sin embargo, no debe conducir a reemplazar el origi- nalismo interpretativo por un activismo judicial inmoderado. En tercer lugar, es importante partir de la base de que el legislador tiene un motivo 565 cuando establece una normativa. El control del legislador por parte del Tribunal Constitucional no signica que esta Magistratura establezca sus propios parmetros y los contraste con lo que los legisladores establecie- ron. El control consiste, ms bien, en examinar si estos parmetros exis- ten, es decir, que puedan ser detectados; en determinar si son sucientes y si son coherentes con la regulacin que se estableci; y sealar si son legtimos. De lo contrario, el organismo de control puede convertirse en un censor de las razones que llevan a los legisladores a regular (STC R. 1295-08). Interpretacin literal Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y alcance de una norma jurdica atribuyendo el signicado normativo de una disposicin en completa identidad con su signicado literal que es sugerido por el uso comn de las palabras y de las conexiones sintcticas [GUASTINI, 1999: 212]. Como elemento interpretativo general del Derecho es utilizado des- de el Derecho romano, y en nuestro ordenamiento se encuentra reglado en el CC. En efecto, el art. 19 de dicho cdigo establece que [c]uando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Aadiendo que [] las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mis- mas palabras (art. 20 CC), y que cuando se utilicen palabras tcnicas se entendern en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte (art. 21 CC). La determinacin del sentido literal de las palabras se entiende como un punto de partida en la interpretacin constitucional. Desde el punto de vista constitucional, es de suma importancia que toda interpretacin comience con determinar el sentido literal de un enunciado. Sin embar- go, existe un mtodo de interpretacin que exacerba esta importancia y termina identicando, sin ms, el tenor literal de las palabras con el sentido de las normas. Se trata del llamado literalismo [ZAPATA, 2008: 179]. En este sentido el apego estricto a los trminos empleados por el constituyente o el legislador sera la consecuencia lgica de reconocer en aqul al legtimo representante de la voluntad soberana. Ms an, cualquier intento del Tribunal por apartarse del texto encierra, a juicio del literalismo, un desconocimiento de las potestades y competencia del autor de las normas [ZAPATA, 2008: 179]. El TC suele recurrir al Diccionario de la Real Academia de la Len- gua Espaola para determinar el tenor literal de los preceptos cons- titucionales (por ejemplo, en las STC R. 1234-08, 1006-07, 541-06, por mencionar algunas). Tal mtodo ha sido criticado, puesto que no integra otros elementos que son necesarios para poder comprender debidamen- 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 566 te el rol, la funcin y el sistema en el cual se integran dichas disposiciones normativas. Adicionalmente, se estima que seguir la denicin de la RAE afectara las decisiones soberanas del Estado, toda vez que los concep- tos son adoptados por un organismo extranjero que no depende de la institucionalidad chilena. Por otro lado, se estima que la RAE brindara deniciones que no necesariamente se condicen con el uso comn y co- rriente de los trminos que emplea la Constitucin. Por ello, el dicciona- rio encapsulara un signicado literalista en clave enciclopdica y no en directa conexin con la dinmica del lenguaje. Interpretacin constitucional y precedente El precedente puede ser entendido como aquella fuente formal del Derecho que consiste en otorgar fuerza vinculante a fallos emanados de determinados tribunales de justicia, de tal modo que la doctrina esencial de tales fallos es obligatoriamente aplicada a casos posteriores. Este sistema es original del common law britnico, que al ser traspasa- do a las colonias ha sufrido diversas modicaciones. En los Estados Uni- dos de Amrica la doctrina del precedente es completado con la regla del stare decisis, que asume rasgos peculiares en especial para los tribunales superiores de la Unin y de los Estados, que no estn vinculados por sus propias decisiones, aunque sus decisiones son vinculantes en las rdenes jurisdiccionales federal y estadual [ZIGA, 2006b: 152]. La doctrina formal del precedente distingue dos elementos esen- ciales, el primero identica la parte de una sentencia que es capaz de obligar. En este punto se distingue la ratio decidendi o holding, que tiene la aptitud de vincular el proceso de decisin de un tribunal posterior, de- pendiendo de las posiciones relativas de los tribunales en la jerarqua, y la obiter dicta, la cual no obliga aunque tiene cierta autoridad persuasiva [WITTAKER, 2008: 49]. La ratio decidendi puede ser denida como la pro- posicin o proposiciones de Derecho necesarias para disponer del caso conforme a los hechos [WITTAKER, 2008: 50]. Lo ms relevante es que la ratio de un caso vincula las proposiciones de Derecho discutidas en una o ms sentencias con los hechos y las reclamaciones de las partes. Estas dos conexiones necesarias delinean los lmites de la fuerza obligatoria de las proposiciones en el texto de los fallos. Obiter dicta son todas aquellas proposiciones de Derecho en las sentencias que carecen de la fuerza de ratio [WITTAKER, 2008: 50]. El segundo elemento esencial de la doctrina del precedente en el Derecho ingls es la jerarqua judicial. En principio, un tribunal est obligado a seguir todo caso resuelto por un tribunal anterior de superior jerarqua, y los tribunales de apelacin diversos de la Cmara de los Lores estn vinculados por sus fallos previos [WITTAKER (2008): 51]. No obstante lo anterior, si bien las declaraciones de Derecho emitidas por 567 los tribunales superiores y que no forman parte de la ratio de un fallo ca- recen de obligatoriedad, retienen eso s una autoridad persuasiva y que, ocasionalmente, es muy considerable. Su autoridad depende en parte del rango del tribunal que dicta la sentencia, en parte del respeto personal brindado al juez individual, pero por sobre todo del grado en que el sig- nicado sustancial de las proposiciones contenidas en el dicta persuaden al juez posterior. Pues, cuando un tribunal considera que una proposi- cin jurdica no compone la ratio, la autntica ecacia de su autoridad proviene tanto de su contenido sustantivo como de su origen [WITTAKER (2008): 52-53]. Desde la perspectiva constitucional todo intento por teorizar sobre la justicia constitucional supone adoptar alguna posicin sobre el valor jurdico del precedente jurisprudencial [ZAPATA, 2008: 368]. Quienes se maniestan en contra de adoptar el stare decisis plantean como argumen- tos la imposibilidad para determinar cul precedente debe aplicarse en un caso concreto, la fosilizacin del Derecho como consecuencia del apego al precedente y en desmedro de la adecuacin de las normas jurdicas a las realidades sociales y culturales, y por ltimo, que la regla del stare de- cisis contradice el deber fundamental del juez, y del intrprete en general, cual es discernir para cada caso concreto el sentido jurdico genuino de las normas constitucionales [ZAPATA, 2008: 368]. En contrario, quienes se maniestan a favor de la doctrina del precedente esgrimen que sta permite dar coherencia a las decisiones judiciales evitando los efectos in- equitativos de una jurisprudencia en permanente estado de cambio. En segundo lugar, se sostiene que la aplicacin del precedente permite que las decisiones judiciales sean presentadas como el resultado de una apli- cacin de principios previos, y no producto de inuencias polticas, otor- gando mayor prestigio y legitimidad social al tribunal. En tercer lugar, se argumenta que la obligacin de considerar los propios precedentes constituye un lmite, aunque fuere autoimpuesto, a la posibilidad que los jueces resuelvan caprichosamente o arbitrariamente [ZAPATA, 2008: 369]. Finalmente, existen quienes plantean que el precedente jurispru- dencial, por el solo hecho de recoger las tradiciones jurdicas, tiene un valor intrnseco que va ms all de las consideraciones utilitarias o igua- litarias que se esgrimen habitualmente para justicar el stare decisis [ZA- PATA, 2008: 369]. Sobre este punto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que debe tambin tenerse en consideracin para resolver acerca de la conve- niencia de mantener la razn decisoria contemplada en fallos anteriores del Tribunal Constitucional en relacin a una materia determinada, que ello crea la certeza y seguridad jurdica necesarias para todos aquellos a quienes pueda interesar y/o afectar lo que ste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurdica por lo general deben producirse siem- 314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 568 pre que existan motivos o razones fundamentales que los justiquen (STC R. 171-93). Principios tpicos y argumentos de interpretacin Finalmente, existen ciertos principios de general validez y acepta- cin que, bajo criterios tpicos, se han ido incorporando como elementos de interpretacin y argumentacin para justicar razones constituciona- les. A continuacin se revisan algunos de los principios ms recurrentes. (i) Principio de unidad de la Constitucin: supone que la interpretacin tiene que estar orientada siempre a preservar la unidad de la Constitu- cin como punto de partida de todo el ordenamiento jurdico, por tan- to, no se debe interpretar aisladamente una disposicin, sino que en el marco unitario de la Constitucin. En STC R. 259-97, el TC seal que [l]as normas de la Constitucin deben interpretarse de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, y ninguna inter- pretacin de la Carta Fundamental puede conducir a dejar sin aplicacin un determinado precepto de ella (c. 6). Este principio se conecta con la interpretacin sistemtica que hemos revisado ms arriba. (ii) Principio de concordancia prctica: se busca optimizar la interpre- tacin de las normas constitucionales entre las que puede darse una re- lacin de tensin en la prctica. Se debe interpretar la Constitucin de tal manera que no se produzca el sacricio de una norma constitucional en aras de otra norma. En ocasiones, se recurre a la ponderacin como mtodo de articulacin en concreto de los enunciados constitucionales en colisin (vase Principio de proporcionalidad). (iii) Principio de correccin funcional: se busca resguardar y no desvir- tuar la distribucin de funciones y el equilibrio entre los poderes del Es- tado diseado por la Constitucin. La interpretacin no debe alterar las reglas de competencia que permiten el correcto ejercicio de las potesta- des estatales. (iv) Principio de funcin integradora: la Constitucin debe ser un instru- mento de unidad de la comunidad poltica y, por tanto, la interpretacin debe tender a la integracin social y poltica, particularmente, en sus me- canismos de resolucin de conictos. Aparte de estos tpicos de interpretacin, se suelen emplear una se- rie de argumentos constitucionales para justicar una decisin. (i) Argumentos consecuencialistas: aquellos que denen el sentido y al- cance de las normas en razn de los efectos o consecuencias favorables o desfavorables que se siguen de la interpretacin de una determinada norma. Por ello, el argumento opera a favor de una determinada posicin previamente asumida. Ejemplos de esto seran los argumentos de in dubio pro reo o pro operario, favor libertatis, pro homine o pro personae, entre otros. 569 (ii) Argumento a fortiori: este argumento sostiene que si la norma N cubre un supuesto de hecho X y se estima que Y est comprendido en X, entonces con mayor razn se aplican las consecuencias de N para el caso de Y. (iii) Argumento de la no redundancia: aquel por el cual se excluye una premisa o signicado debido a que si aquella atribucin de signicado no fuera excluida, el resultado de la interpretacin sera un enunciado superuo. (v) Argumento apaggico: tambin conocido como reduccin al absur- do, por el cual se busca persuadir de una interpretacin al sealar cules seran las consecuencias negativas que se seguiran de una tesis contraria en situaciones que van ms all de la interpretacin para el caso concreto. En algunos casos, sera una versin de un argumento de pendiente res- baladiza [SCHAUER, 1985]. (vi) Argumento analgico: tambin conocido como a pari o a simili, en virtud del cual se traslada la solucin normativa prevista en un deter- minado caso a otro distinto que no est regulado por el ordenamiento jurdico, siempre y cuando se mantengan la misma razn, nalidad o las caractersticas esenciales de la solucin normativa original. 315. INTIMACIN DE RDENES: Comunicacin de carcter in- formativo que todo funcionario policial (efectivo de la Polica de Investi- gaciones o de Carabineros de Chile) encargado de practicar un arresto o detencin ordenada por funcionario pblico con competencia para ello, debe realizar previamente al destinatario de la medida (informando, dan- do lectura o exhibiendo la orden decretada en su contra). Breve resea histrica La Constitucin de 1925 consagr a nivel constitucional la exigencia de que para llevar a efecto una orden de detencin emitida contra una persona, dicha orden deba ser previamente intimada en forma legal (art. 13 Constitucin de 1925). Posteriormente, la Constitucin de 1980 no hizo ms que reproducir dicha regulacin incorporando ciertas modica- ciones en su redaccin, pero manteniendo el presupuesto de intimacin previa como requisito de procedencia para ste tipo de diligencias. Regulacin constitucional La Constitucin utiliza sta expresin al establecer el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7, letra c); vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). El texto de la Constitucin prescribe que [n]adie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, 315. INTIMACIN DE RDENES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 570 podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito agrante, con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Como forma de garantizar la libertad personal y la seguridad indivi- dual, se exige que para llevar a cabo la diligencia de arresto o detencin de una persona determinada, la orden le sea intimada previamente. La intimacin permite al afectado conocer las razones del arresto o la deten- cin. La regla de intimacin de la orden tiene como excepcin la deten- cin que se practica en situacin de agrancia (vase Flagrancia). La exigencia de intimacin tambin constituye una exigencia del principio del debido proceso, pues esas diligencias sean decretadas como una medida cautelar personal o como un apremio por incumpli- miento de una actuacin o diligencia judicial constituyen una actuacin jurdico-procesal, debiendo por regla general emanar de un proceso pre- vio legalmente tramitado, bajo exigencias de racionalidad y justicia; pre- supuestos que deben ser respetados no slo en la expedicin de la orden respectiva, sino tambin en su intimacin. Por lo tanto, la actuacin en comento se conecta normativamente con las garantas que establece el derecho al debido proceso reconocido en el art. 19 N 3 inc. 6 de la Cons- titucin (vase Debido proceso). Finalmente, el acto de intimacin debe ejecutarse en forma legal. En efecto, corresponder al legislador regular los presupuestos a los que ella deber sujetarse para gozar de tal calidad, satisfaciendo as el manda- to constitucional.
Regulacin legal El CPP se encarga de regular quines son las personas que pueden arrestar o detener y cul es el procedimiento al cual deben sujetarse para intimar dicha orden conforme a la ley. Respecto a lo primero, el art. 79 del CPP seala que las policas [s]ern auxiliares del Ministerio Pblico en las tareas de investigacin y debern llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los - nes previstos en este Cdigo [] (arts. 127 y ss. CPP), y [] debern cumplir las rdenes que les dirigieren los jueces para la tramitacin del procedimiento. Tambin les [c]orresponder ejecutar las medidas de coercin que se decretaren (art. 34 y 80 inc. 2 CPP). Entre dichas me- didas, se encuentran los arrestos o detenciones como apremio. Adems, estarn obligados a [p]racticar la detencin en los casos de agrancia, conforme a la ley [] (art. 83 literal b y art. 129 inc. 2 CPP), al igual que cualquier persona que sorprendiere a otro en delito agrante (art. 129 inc. 1 CPP). En relacin a las formalidades que la intimacin debe cumplir para que se ajuste a la ley, los agentes policiales debern, a lo menos: (i) indi- 571 car la naturaleza del procedimiento o actuacin policial que se pretenda efectuar, sealando expresamente su fundamento; (ii) entregar copia n- tegra de la resolucin que ordenare la diligencia, con la identicacin del proceso en el que recayere; (iii) en su caso, informar de manera especca y clara acerca de los hechos que se le imputaren; e (iv) informar los dere- chos que le otorga la Constitucin y las leyes. 316. INVERSIONES SECTORIALES DE ASIGNACIN REGIO- NAL: Instrumento nanciero que comprende estudios preinversiona- les, programas y proyectos de inversin que, siendo de responsabilidad de un Ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se deban materializar en una regin especca y cuyos efectos econmicos directos se concentren principalmente en ella (art. 80, inc. 2 LOC GAR). Regulacin constitucional El art. 115, inc. 3 dispone que la Ley de Presupuestos de la Na- cin, contemplar [] gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional cuya distribucin entre regiones responder a cri- terios de equidad y eciencia, tomando en consideracin los programas nacionales de inversin correspondientes. La asignacin de tales gastos corresponder al gobierno regional. El contenido de este instrumento se desarrolla a travs de la ley. Regulacin legal Este instrumento nanciero constituye una modalidad de coopera- cin entre los Ministerios y los gobiernos regionales. Le competer a cada Ministerio la identicacin previa de stas como de impacto esencialmen- te regional, la responsabilidad de denir cada programa de Inversin Sectorial de Asignacin Regional (ISAR), as como establecer su respec- tivo contenido y, por consiguiente, desarrollar los procedimientos con base tcnica que permitan que la distribucin interregional de los corres- pondientes recursos garanticen una focalizacin hacia aquellas reas geo- grcas de mayor pobreza y atraso relativo. stos, nalmente, quedarn reejados en la Ley de Presupuestos de la Nacin. El Gobierno Regional decide la destinacin a proyectos especcos de los recursos de los programas de inversin sectorial de asignacin re- gional que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nacin (art. 16, letra c) LOC GAR). La propuesta la realiza el intendente (art. 24, letra e) LOC GAR) con la obligacin de que deber basarse en variables e indicadores objetivos de distribucin intrarregional. El Consejo Regional debe aprobarlas dentro de 30 das de convocado el pleno al efecto. Podr introducir modicaciones, las que pueden ser aceptadas u observadas por el intendente. En este ltimo caso, el Consejo Regional slo puede de- 316. INVERSIONES SECTORIALES DE ASIGNACIN REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 572 sechar las observaciones con el voto de la mayora absoluta ms uno de los miembros en ejercicio de dicho cuerpo colegiado. Finalmente, los programas, estudios preinversionales o proyectos correspondientes a inversin sectorial de asignacin regional podrn in- cluir nanciamiento conjunto del gobierno regional y del rgano o servi- cio pblico correspondiente. (Art. 80, inc. 3 LOC GAR). Estas inversio- nes pueden superar el ao presupuestario en la medida que sus estudios y programas contemplen con el informe de planicacin nacional o re- gional que deber estar fundamentado en una evaluacin tcnica econ- mica que garantice su rentabilidad. A propuesta de los gobiernos regionales, se podrn traspasar re- cursos entre programas ISAR, entre stos y proyectos correspondientes al FNDR por hasta el 5 % del presupuesto asignado a los primeros (art. 80, inc. 5 LOC GAR). 317. INVESTIDURA REGULAR Y PREVIA: vase Estado de De- recho. 318. INVESTIGACIN PENAL: La investigacin de los delitos es una facultad privativa del Ministerio Pblico, el cual dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley (art. 83, vase Ministerio Pblico). No obstante lo anterior, los scales tienen la funcin de dirigir la investigacin y efectuarla materialmente. Para ello, el Ministerio Pblico cuenta con auxilio de las Fuerzas de Orden y Seguridad y otros organis- mos asociados. La Constitucin agrega que la garanta del debido proceso se ex- tiende al deber del legislador de establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art. 19 N 3, inc. 6, vase Debido proceso). 319. INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVA- DAS Y DEL DOMICILIO: Derecho vinculado con la proteccin de la intimidad, en el mbito de las comunicaciones y del hogar domstico, y que congura una esfera de no intervencin estatal que prohbe la in- terferencia de terceros en el espacio en que las personas ejercen su vida privada. El derecho a la inviolabilidad del domicilio permite establecer un reducto fsico inmune a la intromisin no consentida de un tercero, mien- tras que la inviolabilidad de las comunicaciones protege la libertad y el secreto de todo tipo de comunicacin privada, sin exclusin alguna e in- 573 dependiente de su formato. Ambos derechos estn sujetos a restricciones que pueden ser establecidas en virtud de la ley. Breve resea histrica Ya desde el Reglamento Constitucional de 1812 se estableca que se respetar el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas, casas, efectos y papeles; y no se darn rdenes sin causas pro- bables, sostenidas por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de examinar o aprehender (art. 16). En la Constitucin de 1925 se aseguraba la inviolabilidad del hogar y la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegrca, precisando en ambos casos que procede el allanamiento y la interceptacin, respecti- vamente, en los casos determinados por la ley y en virtud de orden de la autoridad competente. En la CENC, estos derechos se analizaron conjuntamente con el de- recho a la honra y a la vida privada (vase Derecho a la honra, Derecho al respeto y la proteccin de la vida privada). Tal fue el tratamiento que el anteproyecto de Constitucin estableca, que el texto propuesto conte- na ambos derechos en su art. 19 N 4. Sin embargo, el Consejo de Estado divide su contenido en dos numerales, con el objeto de reforzar el dere- cho a la honra y de impedir los abusos de publicidad (CENC, S. 63). En cuanto al contenido de este derecho, el comisionado Silva Bas- cun seal que la inviolabilidad del hogar implica un respeto a la proyeccin de la persona sobre el lugar en que desarrolla su actividad vital, lugar que puede ser de cualquier persona, que es cerrado y que slo puede ser accedido por terceros a indicacin de la persona que est realizando una actividad humana, ntima, como es no slo la de habitar, morar o dormir en su interior, sino que desarrollar cualquier otro tipo de actividad, como por ejemplo, una ocina u otra que est reservada a la actividad ntima de la persona. (CENC, S. 129). Asimismo, respecto a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, la CENC - nalmente acord reemplazar el vocablo correspondencia por el de co- municacin con el objeto de abarcar todo acto comunicativo ms all del formato telegrco y epistolar, y agreg el adjetivo privadas con el n de excluir de esta proteccin a las comunicaciones pblicas, las cuales no son inviolables (CENC, S. 129). Las comunicaciones pblicas se rigen, en principio, por el principio de publicidad establecido en el art. 8 de la Constitucin (vase Publicidad). Regulacin constitucional El art. 19 N 5 asegura a todas las personas la inviolabilidad del ho- gar y de toda forma de comunicacin privada, y establece que el hogar slo puede allanarse y las comunicaciones y documentos interceptarse, 319. INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS Y DEL DOMICILIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 574 abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Res- pecto a la inviolabilidad del hogar, sta incluye el domicilio en el sentido civil (art. 59 CC), siendo este concepto ampliado a ciertos espacios cerra- dos en que una persona ejerza una actividad privada o ntima. En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones, el TC ha sealado que lo que protege la Constitucin es la comunicacin en desarrollo, esto es, desde que el autor exterioriza la intencin de hacer llegar un mensaje a otra persona, hasta el momento en que el destinatario recibe y toma conoci- miento del mensaje enviado (STC R. 2153-12). En este sentido, lo prote- gido es el proceso comunicativo sin depender de su contenido. Para ser constitucionalmente protegida, la comunicacin debe ser: (i) directa, con un origen y destino denido; y (ii) privada, en el sentido que el emisor singulariza a los destinatarios con el slo propsito de que ellos lo reciban, y que se emite a travs de canales privados (STC R. 2246-13). De este modo, al impedir interceptar una comunicacin se garantiza que stas no se suspendan o que no lleguen a su destino. Con la expresin abrir se precave que los documentos o comunicaciones sean abiertas por terceros, y con registrar se impide revisar minuciosamente una comunicacin con el n de dilucidar su contenido (STC R. 2153-12; R. 2246-13). La restriccin de estos derechos est sujeta a reserva legal, que debe tipicar los casos y formas en que pueden ser limitados estos derechos. Por lo tanto, es la ley la que dene especcamente estos casos, requirien- do generalmente una resolucin judicial (vase Reservas normativas). De esta forma, en el contexto del proceso penal se permite la intercep- tacin de comunicaciones telefnicas en la investigacin de hechos que merezcan pena de crimen (art. 222 CPP), la incautacin y registro de documentos (art. 187 CPP), la entrada y registro de lugares cerrados sin autorizacin cuando en su interior existan personas pidiendo auxilio (art. 206 CPP), entre otros. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). Regulacin legal Estas formas excepcionales de autorizacin de apertura, intercepta- cin o registro las ha denido el legislador en un conjunto relevante de casos. En materia procesal penal, el art. 218 del CPP establece que el juez puede autorizar por resolucin fundada, a peticin del scal, la reten- cin de la correspondencia postal, telegrca o de otra clase y los envos dirigidos al imputados o remitidos por l. [] Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia elec- trnica dirigida al imputada o emanada de ste. El legislador regula las obligaciones procesales de las empresas de comunicaciones de facilitar 575 las copias respectivas (art. 219 CPP), la incautacin de documentos no vinculados al hecho principal (art. 215 CPP), el deber de conservacin de los documentos y de devolucin de los antecedentes innecesarios (art. 218 CPP); las reglas de no incautacin de documentos que protegen las comunicaciones del imputado con personas con las cuales tiene vnculo de parentesco y protegidos por el principio de no autoincriminacin y de proteccin del secreto profesional (art. 220 CPP). En materia de interceptacin de comunicaciones telefnicas la regla general seala que cuando existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que una persona hubiere cometido o partici- pado en la preparacin o comisin, o que ella preparare actualmente la comisin o participacin en un hecho punible que mereciere pena de cri- men, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el juez de garanta, a pe- ticin del Ministerio Pblico, podr ordenar la interceptacin y grabacin de sus comunicaciones telefnicas o de otras formas de telecomunicacin (art. 222, inc. 1 del CPP). Esta interceptacin tambin puede abarcar al intermediario pero no puede alcanzar las comunicaciones del imputa- do con su abogado, a menos que el juez de garanta lo ordenare, por estimar fundadamente, sobre la base de antecedentes de los que dejar constancia en la respectiva resolucin, que el abogado pudiere tener res- ponsabilidad penal en los hechos investigados (art. 222, inc. 3 del CPP). La orden que dispusiere la interceptacin y grabacin deber indicar circunstanciadamente el nombre y direccin del afectado por la medida y sealar la forma de la interceptacin y la duracin de la misma, que no podr exceder de sesenta das. El juez podr prorrogar este plazo por perodos de hasta igual duracin, para lo cual deber examinar cada vez la concurrencia de los requisitos previstos en los incisos precedentes. Las empresas telefnicas y de comunicaciones debern dar cumplimiento a esta medida, proporcionando a los funcionarios encargados de la diligen- cia las facilidades necesarias para que se lleve a cabo en la oportunidad que se requiera. Con este objetivo los proveedores de tales servicios debe- rn mantener, en carcter reservado, a disposicin del Ministerio Pblico, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los nmeros IP de las conexiones que realicen sus abonados. La negativa o entorpecimiento a la prctica de la medida de interceptacin y grabacin ser constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los emplea- dos de las empresas mencionadas en este inciso debern guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. Si las sospechas tenidas en consideracin para ordenar la medida se disi- paren o hubiere transcurrido el plazo de duracin jado para la misma, ella deber ser interrumpida inmediatamente (art. 222, inc. 4 a 6 CPP). El registro de la interceptacin est regulado en el art. 223 del CPP y 319. INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS Y DEL DOMICILIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 576 otras normas disponen algunas reglas procesales de algunos usos o pro- hibiciones de uso de la informacin. En materia penal, el legislador sanciona al que, en recintos parti- culares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grave o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotogra- fe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter priva- do; o capte, grabe lme o fotografe imgenes o hechos de carcter priva- do que se produzcan, realicen ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instru- mentos, imgenes y hechos a que se reere el inciso anterior. [] Esta disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas. (Art. 161-A CP). En materia de inteligencia nacional, se encuentra otro de los proce- dimientos extraordinarios que el legislador ha previsto para interceptar comunicaciones privadas y registrar secretos de la vida privada de di- versa naturaleza. La ley establece que cuando determinada informacin sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos del Sistema y no pueda ser obtenida de fuentes abiertas, se podr utilizar los procedimientos especiales de obtencin de informacin a que se reere el presente Ttulo, en la forma y con las autorizaciones que en el mismo se disponen. Dichos procedimientos estarn limitados exclusivamente a actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotrco. Los que sin ser parte del Sistema de Inteligencia del Estado utilicen tales pro- cedimientos, sern castigados con presidio menor en cualquiera de sus grados, sin perjuicio de las penas que correspondan por los crmenes o simples delitos cometidos con ocasin de la actividad ilcita (art. 23 L. 19.974). Adicionalmente, para los efectos de esta ley se entiende por procedimientos especiales de obtencin de informacin, los que permiten el acceso a antecedentes relevantes contenidos en fuentes cerradas o que provienen de ellas, que aporten antecedentes necesarios al cumplimiento de la misin especca de cada organismo operativo. Tales procedimien- tos son los siguientes: a) La intervencin de las comunicaciones telefni- cas, informticas, radiales y de la correspondencia en cualquiera de sus formas; b) La intervencin de sistemas y redes informticos; c) La escucha y grabacin electrnica incluyendo la audiovisual, y d) La intervencin de cualesquiera otros sistemas tecnolgicos destinados a la transmisin, almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o informacin (art. 24 L. 19.974). En cuanto al procedimiento de autorizacin de intercep- 577 tacin los directores o jefes de los organismos de inteligencia solicitarn, personalmente o por intermedio de un funcionario de su dependencia expresamente facultado para ello, la autorizacin judicial para emplear los procedimientos sealados en las letras a) a d) del artculo anterior. Ser competente para pronunciarse sobre la mencionada autorizacin un Ministro de aquella Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se realizar la diligencia o donde se inicie la misma. Para este efecto, el Presidente de cada Corte de Apelaciones designar por sorteo a dos de sus miembros, por el plazo de dos aos, y la solicitud podr ser presenta- da ante cualquiera de ellos (art. 25 L. 19.974).
320. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA: Regla excepcional de irresponsabilidad penal que gozan los diputados y senadores por las opiniones y votos que emitan en desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o comisin (art. 61, inc. 1; vase Comisin parlamentaria, Congre- so Nacional). Se trata de una disposicin que constituye una excepcin al principio de la igualdad ante la ley (art. 19 N 2; vase Igualdad), toda vez que los parlamentarios podrn expresar armaciones y conceptos que, usados por otro ciudadano, podran acarrear responsabilidades civiles y penales. Su fundamento radica en la proteccin del debate democrtico y de la difusin de ideas plurales para la deliberacin. Al proteger al parlamen- tario en sus opiniones y votos se busca cautelar la estructura de delibera- cin al interior del Congreso Nacional, en relacin con la discusin sobre cuestiones como proyectos de ley o scalizacin del Gobierno. Con ello, se maximizan las condiciones para tener un robusto discurso poltico, sin tener el riesgo de restringir o prohibir opiniones que, pese a su insolencia o radicalidad, pudieren servir a formar el mejor juicio cvico para adoptar una decisin poltica. En consecuencia, la inviolabilidad es una garanta estructural de los debates propios de una democracia (art. 4; vase De- mocracia, Libertad de expresin). El alcance de la inviolabilidad parlamentaria est determinado por la funcin parlamentaria que ejerce, la que comprende la expresin de opiniones y votos, tanto al legislar como al administrar y ejercer actos de jurisdiccin en el desempeo de su cargo en sesiones de sala o comisin, ambos conceptos constituyen un lmite al ejercicio de esta garanta. La Constitucin previ especialmente el lmite espacial de la sala y comisio- nes, con el objeto de acotar la inviolabilidad. 321. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL: Vase Principio de legalidad penal. 321. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL 579 322. JEFATURA SUPREMA DE LAS FUERZAS ARMADAS: Fun- cin que asume el Presidente de la Repblica cuando activa los planes de la Defensa Nacional, en caso de crisis internacional o guerra exterior, ordenando el empleo de las fuerzas militares bajo el mando del Jefe del Estado Mayor Conjunto, obligado a la conduccin estratgica de los me- dios asignados (art. 32 N 18, en concordancia con los arts. 1, inc. 5 y 7 de la L. 20.424). La jefatura aqu analizada encuentra su fundamento en la autoridad del Presidente de la Repblica, que se extiende a [t]odo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 24 inc. 2). Cabe sealar, no obstante, que la regulacin legal de este cargo tam- bin le otorga dicha calidad bajo el ttulo de Generalsimo (art. 3, L. 18.002). El ttulo de Generalsimo no es un grado militar. Finalmente, el mando militar del Presidente de la Repblica debe ejercerse en consonancia con la conduccin de las relaciones internacio- nales que le compete. Esto se traduce en que la disposicin, organizacin y distribucin de la fuerza militar no es un problema tcnico sino que eminentemente poltico, reforzado con la prerrogativa exclusiva del Pre- sidente de la Repblica en poltica exterior. Breve resea histrica La Constitucin de 1833 no utiliz la expresin en comento. La potestad de mando militar otorgada al Presidente de la Repblica sobre las FFAA estaba articulada por dos normas. As, su art. 59 sealaba que [u]n ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica de Chile ad- ministra el Estado, y es el jefe Supremo de la Nacin. En ste sentido, su art. 82 N 17 estableca que [s]on atribuciones especiales del Presidente: [] 17 Mandar personalmente las fuerzas de mar y tierra, con acuerdo del Senado, y en su receso con el de la Comisin Conservadora. En este caso, el Presidente de la Repblica podr residir en cualquiera parte del territorio ocupado por las armas chilenas. FGHI J KLMN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 580 La Constitucin de 1925 tampoco utiliz la expresin en comento para referirse al poder de mando. No obstante, manteniendo la redac- cin de su antecesora, se refera indirectamente a ella cuando expresaba que un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica de Chile administra el Estado, y es el Jefe Supremo de la Nacin (art. 60 Consti- tucin de 1925). Tambin estableci que [s]on atribuciones especiales del Presidente: [] 14 Mandar personalmente las fuerzas de mar y tierra con acuerdo del Senado. En este caso, el Presidente de la Repblica po- dr residir en cualquier lugar ocupado por armas chilenas (art. 72 N 14 Constitucin de 1925). Adicionalmente, incorpor como atribucin del Presidente de la Repblica el [d]isponer de las fuerzas de mar y tierra, organizarlas y distribuirlas segn lo hallare por conveniente (art. 72 N 13 Constitucin de 1925). Regulacin constitucional La Constitucin utiliza la expresin jefatura suprema de las FFAA, en el marco de las atribuciones especiales que se otorgan al Presidente de la Repblica, especcamente, en caso de guerra externa o crisis interna- cional que afecte la seguridad exterior de la Repblica. En efecto, su art. 32 N 18 establece que [s]on atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: [] 18 Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas. La Jefatura de Estado constituye el fundamento para la jefatura su- prema de las FFAA. En virtud del mandato establecido en los arts. 24 y 32 N 18, al Presidente de la Repblica le corresponden una serie de atribuciones militares, tanto en tiempo de guerra como de paz. De ah que, entre las atribuciones militares en tiempo de guerra, a ste le co- rresponda asumir la jefatura suprema de las FFA, as como declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de haber odo al COSENA.
Regulacin legal pertinente Las leyes que guardan relacin directa con sta expresin, son prin- cipalmente: la L. 18.002 de 1982, que establece modicaciones al DFL N 1/1968 Ministerio de Defensa Nacional, la cual seala que [l]o dispuesto en los respectivos Estatutos del Personal de la Defensa Nacional, en cuan- to a grados jerrquicos y denominaciones, es sin perjuicio de la denomi- nacin que de Generalsimo le corresponde a quien ejerza el cargo de Presidente de la Repblica (art. 3 L. 18.002); y la L. 20.424, sobre el Es- tatuto Orgnico del Ministerio de Defensa Nacional, sealando que [e]n caso de guerra exterior, el Presidente de la Repblica asumir la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas, en los trminos y en la forma estable- cidos por la Constitucin y las leyes. [] En caso de crisis internacional 581 que afecte la seguridad exterior del pas, el Presidente de la Repblica dispondr la activacin de los planes de la defensa nacional respectivos. [] En caso de guerra exterior, ordenar el empleo de las fuerzas mi- litares, entregando bajo el mando del Jefe del Estado Mayor Conjunto la conduccin estratgica de los medios asignados (art. 1 inc. 1, 5 y 7 L. 20.424). No obstante lo anterior, existen otros cuerpos legales que se vinculan indirectamente con ste concepto, a saber: la LOC EEX, LOC FFAA, L. 12.927 de 1958, entre otras.
323. JEFE DE ESTADO: Vase Presidente de la Repblica. 324. JEFE DE GOBIERNO: Vase Presidente de la Repblica. 325. JEFE DE LA DEFENSA NACIONAL: Cargo o funcin delega- da por el Presidente de la Repblica que asume la direccin y supervigi- lancia de su jurisdiccin, con las atribuciones y deberes sealados por la ley, a partir de la declaracin de los estados de catstrofe y de emergencia (vase Estados de excepcin constitucional). Durante el estado de emergencia (i) asume el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica que se encuentran en la zona; (ii) est facultado para dictar normas tendientes a evitar la divulgacin de antecedentes de carcter militar; (iii) autoriza la celebracin de reuniones en lugares de uso pblico cuando corresponda; (iv) controla la entrada y salida del territorio declarado bajo emergencia, as como el trnsito en su interior; (v) puede dictar medidas para proteger obras de arte y servicios de utilidad pblica, centros mineros, industriales, entre otros; (vi) impar- te todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno en la zona (art. 5 LOC EEX). Durante el estado de catstrofe, el Jefe de la Defensa Nacional tiene las siguientes atribuciones y deberes: (i) asume el mando de las FFAA y de Orden y Seguridad Pblica que se encuentran en la zona; (ii) controla la entrada y salida del territorio declarado bajo emergencia, as como el trnsito en su interior; (iii) puede dictar medidas para proteger obras de arte y servicios de utilidad pblica, centros mineros, industriales, entre otros; (iv) puede ordenar el acopio, almacenamiento o formacin de re- servas de alimentos, artculos y mercancas para la atencin y subsistencia de la poblacin en la zona y controlar la entrada y salida de tales bienes; (v) determinar la utilizacin o distribucin gratuita u onerosa de estos bie- nes; (vi) establece condiciones para la celebracin de reuniones en lugares pblicos; (vii) imparte directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus empresas o municipalidades que se encuentren en la zona con el n exclusivo de subsanar los efectos de la calamidad pblica; (viii) difundir a travs de medios de comunicacin social la informacin 325. JEFE DE LA DEFENSA NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 582 necesaria para dar tranquilidad a la poblacin; y (ix) dictar directrices e instrucciones para mantener el orden en la zona (art. 7 LOC EEX). 326. JUEZ: Vase Tribunal. 327. JUICIO DE CUENTAS: Procedimiento jurisdiccional, conten- cioso, administrativo y de doble instancia, cuya competencia exclusiva corresponde a la CGR y que tiene por nalidad concluir y hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual que afecta a todas las cuentas de los funcionarios (cuentadantes) o entidades que custodien, administren, recauden o inviertan rentas, fondos o bienes scales, municipales y de la Benecencia Pblica, o de toda persona o entidad que deba rendir sus cuentas a la Contralora o que est sometida a su scalizacin; en el caso de formularse reparos a las cuentas examinadas (examen de cuentas s- cales). (Art. 98; vase Contralora General de la Repblica) Rendicin de cuentas En el ejercicio de sus facultades, la CGR examina las cuentas con el objeto de (i) scalizar la percepcin de las rentas del Fisco o de las dems entidades scalizadas por la CGR, comprobando si se ha dado cumpli- miento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su ingreso y aplicacin; y (ii) comprobar la veracidad y delidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin y la exactitud de las operaciones arit- mticas y de contabilidad (art. 95 LOC CGR). En el examen de los expedientes de gastos debe comprobarse princi- palmente que (i) la documentacin sea autntica, (ii) las operaciones arit- mticas y de contabilidad sean exactas, (iii) se hayan cumplido las leyes sobre timbres y estampillas, y otros impuestos y derechos, (iv) que el gasto haya sido correctamente imputado dentro del presupuesto, ley, decreto o resolucin que lo autorice, de modo que corresponda al objeto para el cual fueron destinados los fondos, (v) que el gasto haya sido autorizado por funcionario competente, dentro de los plazos correspondientes (art. 98 LOC CGR). Todas las cuentas deben ser examinadas, niquitadas o reparadas en el plazo de un ao contado desde su recepcin por la Con- tralora (art. 96, inc. 1 LOC CGR). Terminado el examen sin reparos, o salvadas las observaciones que hubiera formulado, el examinador remite el expediente al Jefe de Departamento, con expresin escrita de su con- formidad, quien otorgar el niquito que corresponda (art. 106, inc. nal LOC CGR). Regulacin legal De existir reparos a las cuentas examinadas se iniciar un juicio de cuentas. En dicho procedimiento conocer como juez de primera ins- 583 tancia el Subcontralor General, resolviendo en segunda instancia un tri- bunal integrado por el Contralor General (quien lo presidir) y por dos abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria (designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna del Contralor General). Los reparos formulados a las cuentas examinadas (que constituye la demanda en el juicio de cuentas), correspondern a la consecuencia del examen de cuentas que se realiza a travs de la funcin de auditora de la CGR; siendo materia de reparos, en general, la de omitirse el cum- plimiento de cualquiera disposicin legal o reglamentaria que consulte contribucin, aportes o impuestos a favor del Fisco u otras instituciones, o que ordene alguna modalidad en la forma de recaudar las rentas, efec- tuar los egresos o rendir las cuentas. Por ejemplo: Ingresos no percibidos total o parcialmente, gastos ilegales o improcedentes, gastos no acredi- tados, desembolsos no acreditados (fondos a rendir, anticipos, etc.), falta de documentacin original, etc. Dichos reparos podrn ser formulados a las cuentas que son objeto de examen sistemtico (examen de cuentas scales) de la documentacin que respalda las operaciones relacionadas con los recursos materiales, humanos, nancieros y econmicos de una entidad correspondiente. El procedimiento al cual deber ajustarse el juzgamiento de las cuen- tas pblicas, se encuentra regulado en el Ttulo VII de LOC CGR. Juicio de cuentas como actividad jurisdiccional El juzgar las cuentas de los funcionarios de la Administracin del Estado supone una actividad jurisdiccional consistente en enjuiciar la responsabilidad contable de aquel funcionario que maneja fondos pbli- cos, la cual es ejercida por un juzgado de cuentas dotado de una compe- tencia especca e independiente de aqullas que poseen el resto de los tribunales del Poder Judicial (art. 5, inc. 5, COT). En este sentido, la CS ha dicho que al ser un tribunal el que realiza este juicio de cuentas, la CS cuenta con la superintendencia directiva, correccional, y econmica de todos los tribunales de la nacin de acuerdo al art. 79 inc. 1 de la Consti- tucin. [SCS. 23 Agosto 1990. Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo LXXXVII (1990), N 3, Seccin 5]. Sin embargo, la ltima jurispruden- cia ha declarado que no procede recurso de queja en contra de decisin del tribunal de cuentas (SCS R. 3172-13). Jurisprudencia de la CGR La CGR ha sealado que, de acuerdo a una interpretacin armnica de la L. 10.336 y L. 19.640, la Contralora solo intervendr en aquellas materias que seala la L. 19.640 orgnica de ese servicio (Dictamen CGR, N 33.847/2003). Por tanto, el Ministerio Pblico queda excluido del juz- 327. JUICIO DE CUENTAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 584 gamiento de las cuentas efectuado por Contralora y los funcionarios de aquel que administren fondos, no quedando sujetos a la obligacin de rendir anza de delidad funcionaria. Adems agrega que la circunstancia de que la L. 19.640 en su art. 90 establezca que el Ministerio Pblico se sujetar a las normas del DL 1263/75, no modica lo anterior, porque si bien los arts. 54 y 56 de dicho DL reiteran las facultades que la L. 10.336 encomienda a Contralora en cuanto al examen y juzgamiento de cuentas de los organismos del sector pblico y en relacin con la rendicin de anza no procede entender que atribuye al Ministerio Pblico el juzgamiento de cuentas ni al r- gimen de caucin, dado que la interpretacin de aquellas disposiciones debe hacerse atendiendo a un criterio lgico y sistemtico y a una debida armona entre ellas. As, se entiende en el sentido que el Ministerio Pbli- co solo est sometido a las disposiciones de ese texto, que rige en general, la Administracin de los fondos y el sistema presupuestario, que implica lo relativo a la formulacin y ejecucin presupuestaria, considerando que su presupuesto se considera anualmente en la ley respectiva. 328. JUICIO POLTICO: Denominacin que se emplea para desig- nar el procedimiento de acusacin constitucional en su conjunto, estable- cido en los arts. 52 N 2 y 53 N 1 (vase Acusacin constitucional). Esta expresin no aparece como tal en la Constitucin. La importancia del concepto surge al momento de interpretar las reglas aplicables a la acusacin constitucional. En particular, respecto de la determinacin de la naturaleza de la misma. La doctrina constitucional chilena discute este punto, especcamente, en relacin al tipo de respon- sabilidad que se persigue. La expresin juicio poltico resalta, precisa- mente, la calicacin y atribucin de sentido que, en tanto rganos polticos, efectan los diputados y senadores respecto de las causales de acusacin constitucional. Debate constitucional Para Ziga, se trata de una [r]esponsabilidad jurdico-poltica. Es responsabilidad jurdica porque se funda en inconductas constitutivas de ilcitos constitucionales, de lejano cuo penal o administrativo, como el mal desempeo del cargo pblico, la infraccin (abierta o no) de la Cons- titucin y de las leyes o la comisin de delitos; que se persiguen en un procedimiento dual (acusacin en juicio poltico) sometido a la Consti- tucin y la ley, y revestido de resguardos garantsticos mnimos como las garantas del principio de legalidad y del principio de debido proceso le- gal. Tambin es responsabilidad poltica porque los rganos que admiten la acusacin y que juzgan son rganos polticos (Cmara de Diputados y Senado) actuando con un amplio margen de libertad o discrecionalidad a 585 la hora de encuadrar las inconductas en los ilcitos constitucionales, aun- que deben someterse al imperativo hermenutico del Derecho Sanciona- dor, en orden a que los ilcitos constitucionales son de derecho estricto e interpretacin restrictiva [] [ZIGA, 2006a: 71]. Nogueira, en sentido similar, estima que se trata de una responsabilidad jurdico-poltica, toda vez que la resolucin del Senado slo puede basarse en las causales ex- presamente establecidas en la Constitucin y bajo un proceso que respete las reglas del debido proceso [NOGUEIRA, 2013: 249]. En otro sentido, en- contramos a Silva Bascun, para quien constituira una responsabilidad puramente poltica [SILVA BASCUN T. VI, 2000: 211]. Una cuestin adicional que se debate es la procedencia de la aplica- cin de reglas de debido proceso en el proceso de acusacin constitucio- nal. Dentro del esquema constitucional, se trata de un proceso especial con reglas particulares. Sin perjuicio de ello, la duda surge respecto de la compatibilidad de tales reglas con el contenido del art. 8 CADH. La Corte IDH ha sealado que el art. 8 CADH es aplicable en acusaciones constitucionales que involucran la destitucin de jueces, como sucedi con los magistrados del Tribunal Constitucional peruano. Segn la Corte, las garantas judiciales se aplican no slo a recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos de deben observarse en las ins- tancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse ade- cuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que puedan afectar sus derechos (SCIDH, Tribunal Constitucional v. Per, 2001, c. 69). 329. JUNTAS ELECTORALES: Vase Organizacin electoral. 330. JURADO: La expresin jurado es ambigua y tiene al menos tres signicados. Primero, como un grupo de ciudadanos que, apreciando los hechos de un caso particular, determinan la responsabilidad de un indivi- duo sobre la base de su conviccin personal. En tal sentido, administran justicia en el caso concreto [LPEZ, 2011: 51]. Segundo, como una eximi- cin a determinados tribunales de sujetarse a un sistema de valoracin de prueba tasada o de sana crtica para arribar a la conviccin sobre ciertos hechos. Tercero, como una forma de decidir en conciencia sobre la acre- ditacin de ciertos hechos y la culpabilidad o inocencia de un individuo. Los miembros del jurado, en general, slo conocen y fallan sobre los hechos y no se busca una argumentacin jurdicamente elaborada y co- rrecta. Se espera de los miembros del jurado un juzgamiento inspirado en la simple rectitud humana, sin vnculos con la organizacin judicial ni compromiso de intereses o expectativas en la judicatura; se confa en la pureza de la natural inclinacin de justicia de todo hombre sano; siendo el derecho expresin del buen sentido, se supone que goza de ste cual- quiera persona normal; sumidos en los quehaceres ordinarios y enfrenta- 330. JURADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 586 dos a las dicultades que la vida presenta, se atribuye, en n, a los jurados la posibilidad de apreciar con exactitud la situacin que deben resolver [SILVA BASCUN, 1997 T. I: 534]. Regulacin constitucional El texto constitucional menciona en tres ocasiones este concepto, re- rindose al jurado como una forma de apreciar los hechos y resolver conforme a ello. De esta manera establece que la Corte Suprema cono- ce como jurado tratndose del recurso de reclamacin de nacionalidad (art. 12; vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad); el Senado resuelve como jurado tratndose de una acusacin constitucional (art. 53 N 1; vase Acusacin constitucional); nalmente, el TRICEL y los Tribunales Electorales Regionales proceden como jurado en la apreciacin de los hechos de las reclamaciones que se presenten ante ellos (arts. 95, inc. 5 y 96, inc. 4; vase Tribunal Calica- dor de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales). El art. 12 de la Constitucin seala que tratndose de la reclamacin en defensa de la nacionalidad, la CS conoce como jurado y en tribunal pleno. Sobre esto, a juicio de la CENC, el hecho de que la Corte conoz- ca como jurado es una garanta adicional, ya que puede examinar en conciencia los hechos y pronunciar en la misma forma sus decisiones (CENC, S. 56). Ya desde la Constitucin de 1925 se estableca que tratndose de una acusacin constitucional, el Senado deba resolver como jurado, lo que se mantiene hasta hoy. El art. 53 N 1 seala que al conocer de una acusacin constitucional, el Senado resolver como jurado y se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa. Sobre esto cabe destacar lo sealado por la Corte de Apelaciones de Valparaso fallando sobre un recurso de protec- cin el 26 de marzo de 1993, al indicar que la Constitucin autoriza al Senado de la Repblica para que resuelva como jurado en la dictacin de la sentencia que ha de resolver la acusacin constitucional, es decir, como tal jurado, a este Tribunal no se le exige, porque ello tcnicamente no es posible exigirlo, ni siquiera que decida en conciencia, como en de- terminados casos la ley autoriza a los jueces para resolver [] sino que lo autoriza para que resuelva a su arbitrio [ZIGA, 2008: 297]. Por otra parte, el art. 95 establece que el TRICEL proceder como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciar con arreglo a dere- cho, misma disposicin que estableca la Constitucin de 1925. De este modo, el Tribunal apreciar los hechos como jurado al tenor de la in- uencia que, a su juicio, ellos hayan tenido en el resultado de la eleccin y declarar vlido o nulo el acto, sentenciando conforme a derecho, con- siderando que la calicacin es un acto jurdico complejo por el que 587 los rganos de la Justicia Electoral, apreciando los hechos como jurado, ponderan, aprecian o determinan las calidades y las circunstancias en que se ha realizado una eleccin, a n de establecer, conforme a los principios de legalidad, trascendencia, oportunidad y certeza, si se han seguido el- mente los trmites ordenados por la ley y si el resultado corresponde a la voluntad realmente manifestada por los electores. (AA TRICEL, de 31 de enero 2011). Del mismo modo, los Tribunales Electorales Regionales, conforme al art. 96 de la Constitucin, tambin proceden como jurado en la apreciacin de los hechos. 331. JURAMENTO O PROMESA: Es el acto solemne mediante el cual el Presidente de la Repblica, bajo la regla que dicte su conciencia, acepta asumir el mando de la Nacin, toma posesin del cargo y ejerce de inmediato sus funciones. Con ello se cumple el requisito de investidura regular del cargo de Presidente de la Repblica (arts. 7 y 27; vase Presi- dente de la Repblica). En nuestra tradicin republicana, el Reglamento Constitucional de 1812 exigi un juramento a mltiples funcionarios estatales de respetar y guardar delidad a ese texto constitucional. Sin embargo, fue la Constitu- cin de 1833 la que estableci el juramento catlico como la solemnidad que inviste al Presidente de la Repblica electo bajo la siguiente frmula: Yo N. N. juro por Dios Nuestro Seor i estos Santos Evanjelios que des- empear elmente el cargo de Presidente de la Repblica; que observa- r i protejer la Relijin Catlica, Apostlica, Romana; que conservar la integridad e independencia de la Repblica, i que guardar i har guar- dar la Constitucin i las leyes. As Dios me ayude, i sea en mi defensa, i si no, me lo demande (art. 80, Constitucin de 1833). La separacin de la Iglesia del Estado, denida por la Constitucin 1925, se expresar en la ausencia de delidades eclesiales y en la am- pliacin del fundamento que compromete al Presidente de la Repblica al momento de asumir el cargo. Es el art. 70 de esa Constitucin la que dene la frmula actual con la sola diferencia que bajo ese mandato el Presidente se comprometa adicionalmente a conservar la integridad de la Nacin. El texto vigente en la Constitucin dispone: En este mismo acto, el Presidente electo prestar ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear elmente el cargo de Presidente de la Repbli- ca, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes, y de inmediato asumir sus funciones (art. 27, inc. 4). Constituye una de las ms excelsas manifestaciones de la libertad de conciencia la expresin de compromisos bajo promesa, en el caso de con- vicciones de sustento laico, o bajo juramento, en el caso de identicacin 331. JURAMENTO O PROMESA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 588 religiosa especca (vase Libertad de conciencia). La Constitucin re- serva este acto slo al Presidente de la Repblica. Sin embargo, mltiples normativas orgnicas constitucionales, simplemente legales o de regla- mentos autnomos exigen juramento o promesa como solemnidad para asumir un cargo pblico. 332. JURISDICCIN: En nuestro pas, se suele denir este concepto como el poder-deber del Estado realizado por sus rganos competentes, en virtud del cual, por acto de juicio, se determina el Derecho de las par- tes, con el objeto de dirimir sus conictos y controversias de relevancia jurdica, mediante la decisin denitiva e inalterable con autoridad de cosa juzgada y posibilidad de ejecucin. Esta es una denicin que recoge elementos de la tradicin procesalista de Couture y que en Chile fue de- sarrollada, principalmente, por Mario Mosquera. El TC lo ha denido de la siguiente forma: La jurisdiccin es una funcin pblica privativa de los tribunales de justicia, de acuerdo a lo previsto en el art. 73 de la Carta Fundamental, cuyo ejercicio constituye un poder-deber que permite al Estado, a travs de ellos, garantizar la vigencia efectiva del derecho y, a las partes afectadas por un conicto, su solucin uniforme y ajustada a la ley (STC R. 205-95, c. 8). Regulacin constitucional Los arts. 76 a 82, ubicados en el Captulo VI Poder Judicial, aluden a la jurisdiccin (vase Poder Judicial). En particular, el art. 76 dispone que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolver- las y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribu- nales establecidos por la ley. La jurisdiccin es una funcin pblica y se entiende como parte del poder soberano del Estado. En esa lnea, debe ser concordado con lo es- tablecido en el art. 5: [l]a soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y tambin por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo, ni individuo alguno puede atribuirse su ejerci- cio (vase Soberana). En esa lnea, el TC ha dispuesto que las nicas autoridades que pueden ejercitar soberana son las que la Constitucin establece, entre ellas los tribunales de la nacin que ejercen una funcin jurisdiccional (STC R. 346, c. 45). El TC interpret los arts. 5 y 76 en conexin con el art. 7 y concluy que el reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida por una autoridad no establecida en la Constitucin, debe entenderse que la vulnera (STC R. 346-02, c. 45; vase Corte Penal Internacional). Finalmente, la funcin jurisdiccional debe ajustarse a garantas de debido proceso. El art. 19 N 3, inc. 6 expresa que toda sentencia de un 589 rgano que ejerza jurisdiccin deber fundarse en un procedimiento pre- vio legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (vase Debido proceso). Para dar forma y hacer operantes los principios contenidos en las citadas disposiciones, el art. 77 establece, entre otras materias, que una LOC determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la cumplida y pronta administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica (vase Ley orgnica constitucional). Regulacin legal El COT prescribe en su art. 1 que la facultad de conocer de causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley. De igual forma, el art. 5, inc. 1 COT dispone que: [a] los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. Caractersticas de la jurisdiccin Las principales caractersticas de la jurisdiccin son: (i) tiene fuente de rango constitucional, al constituir una emanacin de la soberana, la que reside en la Nacin toda, pero delegado su ejercicio en las autorida- des establecidas por la Constitucin y las leyes a n de que administren justicia; (ii) es una funcin pblica, funcin judicial, ejercida bajo las re- glas establecidas en la Constitucin y la ley; (iii) es privativa de los tribu- nales establecidos en conformidad a las bases constitucionales y legales (art. 5 COT); (iv) es territorial, puesto que se correlaciona con los alcances del poder del Estado soberano y los tribunales conocen de los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la repblica (art. 5 COT); (v) la jurisdiccin es la misma para todos: fundado en la igualdad ante la ley (art. 19 N 2; vase Igualdad); (vi) es indelegable, ya que se trata de una funcin exclusiva y privativa de los tribunales segn lo dispuesto por la Constitucin; (vii) por regla general es improrrogable; sin embargo, se suele establecer como excepcin a esto que los particulares pueden prorrogar la competencia que corresponda a un tribunal cuando se trate de materias comprendidas en la competencia relativa. Elementos centrales de la jurisdiccin Son elementos centrales de la jurisdiccin: (i) la inexcusabilidad, puesto que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de 332. JURISDICCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 590 su competencia, [los tribunales] no podrn excusarse de ejercer su autori- dad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin (art. 76 inc. 2; vase Inexcusabilidad de los tribunales); (ii) la obligatoriedad o facultad de imperio, al disponer que para ha- cer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine (art. 76, inc. 3). Momentos de la jurisdiccin Las fases o etapas del desarrollo de la jurisdiccin son las siguientes: (i) Notio. Derecho del juez a conocer de una cuestin litigiosa determina- da, a requerimiento de parte, obrando en la medida de su competencia; (ii) Vocatio. Facultad de las partes para comparecer en juicio dentro de un cierto trmino o plazo, conocido como trmino de emplazamiento; (iii) Coertio. Posibilidad de empleo de la fuerza para el cumplimiento de resoluciones judiciales dictadas en el transcurso del procedimiento y que permiten su desarrollo; (iv) Iudicium. Facultad de dictar sentencia que ponga trmino a la litis, con efecto de cosa juzgada; (v) Executio. Imperio de los tribunales para lograr la ejecucin de sus resoluciones, mediante el auxilio de la fuerza pblica. [OBERG y MANSO, 2008: 24]. Manifestaciones de la jurisdiccin Conceptualmente, la jurisdiccin es una unidad indivisible. Sin em- bargo, es susceptible de distinciones y especicaciones analticas. Estas se conocen como manifestaciones de jurisdiccin, que corresponde a una clasicacin realizada en atencin a la naturaleza del acto o asunto en que ella se ejerce, as hablamos de una jurisdiccin segn las distintas ramas del Derecho: civil, penal, administrativa, laboral, militar, minera, constitucional. Particularmente en el mbito civil, el ejercicio de la juris- diccin comprende: (i) jurisdiccin contenciosa (art. 76 y art. 1 COT), (ii) jurisdiccin no contenciosa (art. 2 COT), y (iii) jurisdiccin conservadora, disciplinaria y econmica (art. 3 COT). 333. JUSTA RETRIBUCIN: Vase Salario mnimo 334. JUSTICIA ELECTORAL: Son los tribunales especiales que co- nocen de las elecciones, regulan el debido proceso en las reclamaciones electorales y calican los resultados en las votaciones populares determi- nadas por la Constitucin. Son tribunales de jurisdiccin poltica y elec- toral no sometidos a la superintendencia directiva, correccional y econ- 591 mica de la Corte Suprema, pese a la maniesta inuencia de sta en su conguracin. La Constitucin regula en los arts. 95 y 96 los dos tipos de tribunales electorales: el nacional y los regionales (vase Tribunal Cali- cador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales). Nociones generales sobre naturaleza y organizacin de la justicia electoral En cuanto a la naturaleza de los tribunales insertos en nuestra justi- cia electoral, cabe indicar que se corresponde con una marcada tendencia latinoamericana de crear tribunales independientes, que se estructuran bajo formas jurisdiccionales con una integracin relativa que combina lo poltico con lo judicial. Con ello se abandon la lgica de la calicacin interna de las elecciones por los rganos camarales propiamente tales, en una consagracin exagerada del principio de divisin de poderes. La vericacin de los poderes ha dado paso a un autntico contencioso electoral que las democracias latinoamericanas han aportado a la ciencia poltica con estas modalidades de justicia electoral. Mirando esta funcin constitucional de la justicia electoral en perspectiva comparada veremos estas instituciones exclusivamente dedicadas a este mbito. As son los casos de la Corte Nacional Electoral de Argentina, el Consejo Nacional Electoral de Bolivia, el Tribunal Superior Electoral de Brasil, el Consejo Nacional Electoral de Colombia, el Tribunal Supremo Electoral de Ecua- dor, o el Jurado Nacional de Elecciones de Per. Hay tribunales de esta naturaleza que estn integrados dentro de la estructura regular del Poder Judicial como es el ejemplo del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin Mexicana o el caso del Tribunal Superior de Justicia Electoral de Paraguay. Por el contrario, en muchas otras regiones del mundo esta funcin est ampliamente repartida en un conjunto diferente de organis- mos. Hay pases que lo vinculan a sus sistemas de justicia constitucional, siendo la justicia electoral competencia de sus tribunales constitucionales (Alemania, Austria, Espaa, Francia, etc.). Es, adems, una de las for- mas preferidas de incorporacin en las nuevas democracias de Europa Oriental. Por otro lado, hay pases que extienden esta competencia a su jurisdiccin ordinaria (Inglaterra y Canad). Tribunal Calicador de Elecciones Es un tribunal nacional nico, especial, que acta como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciando con arreglo a derecho. ste conocer del escrutinio general y de la calicacin de las elecciones de Presidente de la Repblica, de diputados y senadores; resolver las re- clamaciones a que dieren lugar y proclamar a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocer, asimismo, de los plebiscitos, y tendr las dems atribuciones que determine la ley (art. 95 inc. 1). Entre esas competen- 334. JUSTICIA ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 592 cias adicionales se encuentra la calicacin de las elecciones comunales en condicin de apelacin, el nombramiento de los miembros de los tribu- nales electorales regionales as como los procedimientos comunes de fun- cionamientos de estos tribunales (art. 9 LOC TRICEL). Los integrantes de este tribunal son cinco, cuatro de ellos Ministros de la CS, y un quinto que es el ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vice- presidente de la Cmara de Diputados o del Senado por un perodo no inferior a los 365 das (art. 95 inc. 2). Todos son designados por la CS, los primeros por sorteo y el ltimo designado entre aquellos que renen las calidades indicadas, no pudiendo recaer en personas que ejercen car- gos polticos vigentes. Duran cuatro aos en sus cargos. Para ms detalles, vase Tribunal Calicador de Elecciones.
Tribunales Regionales Electorales Son los tribunales encargados de conocer el escrutinio general de las elecciones que la ley les encomienda, esencialmente de las votaciones municipales para alcalde y para concejales. Se constituyen en todas las regiones del pas con la salvedad de la Regin Metropolitana, en donde funcionan dos tribunales. Son rganos de jurisdiccin poltica y electoral, que actan como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciando con arreglo a derecho. Todas sus resoluciones pueden ser apeladas ante el TRICEL. Conocen, adems, de la calicacin de las elecciones de ca- rcter gremial y de las que tengan lugar en los grupos intermedios que la ley determine. Dicha legislacin es la L. 18.593 de 1987. Se componen de tres miembros: un Ministro de la CA designado por ella misma, y por dos miembros designados por el Tribunal Calicador de Elecciones de entre personas que hayan ejercido la profesin de abogado o desempea- do la funcin de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un perodo no inferior a tres aos (art. 96, inc. 3), quienes duran cuatro aos en sus cargos. Finalmente, entre sus funciones destaca: 1.- Calicar las elecciones de carcter gremial y las de los grupos intermedios, que tengan derecho a participar en la designacin de los integrantes de los Consejos Regionales de Desarrollo o de los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil, de acuerdo con las res- pectivas leyes orgnicas constitucionales [] 3.- Declarar las incompati- bilidades que deriven de la aplicacin del artculo 23 de la Constitucin Poltica y las inhabilidades que, de acuerdo a esa norma constitucional, establezca la ley (art. 10 N 1 y 3 L. 18.593). El art. 23 de la Constitucin determina la incompatibilidad de los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales de los partidos polticos. Para ms detalles, vase Tribunales Electorales Regionales. 593 335. LEGISLADOR: Vase Poder Legislativo. 336. LEGISLATURA: Perodo en que los miembros del Congreso Nacional se renen en sesiones para el cumplimiento de sus funciones. Tradicionalmente, las sesiones del Congreso se dividan en legislatura ordinaria y extraordinaria. La legislatura ordinaria corresponda a las sesiones comprendidas entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada ao. La legislatura extraordinaria era aquella originada por la con- vocatoria del Presidente de la Repblica o del mismo Congreso, con el objetivo de tener un perodo de sesiones entre el 19 de septiembre y el 20 de mayo. Esta distincin fue eliminada en la reforma constitucional del 2005. Actualmente, el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados y el del Senado establece la expresin legislatura para designar el perodo de sesiones realizado por el Congreso Nacional a partir del 11 de marzo del ao respectivo al 10 de marzo del ao siguiente. La cantidad de sesio- nes por cada Legislatura vara conforme al nmero de reuniones que se celebren, sean estas sesiones ordinarias, extraordinarias o especiales. La modicacin del perodo que comprende cada Legislatura gura en la Legislatura N 354, Sesin 1, ordinaria, en martes 14 de marzo de 2006, donde se acord para el Senado mantener el rgimen de sesiones: cele- brar las ordinarias los das martes y mircoles, de 16 a 20 horas y, realizar sesiones extraordinarias los das jueves, de 10:30 a 14 horas, cuando el Presidente estime que ello es necesario. 337. LEGTIMA DEFENSA COLECTIVA: Es el derecho de cada Estado para repeler un ataque armado o agresin exterior en su contra, bajo el marco jurdico de la Carta ONU y el Derecho internacional. Existen una serie de supuestos constitucionales, no escritos expre- samente, pero que sostienen la existencia del propio Estado de Chile. Es as como la preservacin de la nacin, el mantenimiento de su indepen- dencia poltica, de su soberana y de su integridad territorial constituyen elementos estructurales de la propia pervivencia de la comunidad pol- HI J K L MNOP DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 594 tica. El deber de defensa de un pas no se realiza en un marco carente de reglas. Todo lo contrario, las naciones civilizadas y respetuosas de las soluciones paccas de controversias, de intangibilidad de los tratados, de no intervencin en los asuntos internos de otros Estados, se rigen por el Derecho internacional. En tal sentido, bajo el art. 5 de la Constitucin no slo se contiene una apertura al Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino que tambin al Derecho Internacional Humanitario (vase Derecho In- ternacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Huma- nitario). En base a esto, la Carta ONU, que sostiene el edicio jurdico de la universalizacin de los derechos humanos, es ella misma integrante de nuestro ordenamiento constitucional interno. El art. 51 de la Carta ONU establece que ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa, indi- vidual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacio- nales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y responsabi- lidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer cualquier momento la accin que estime necesaria con el n de mantener o resta- blecer la paz y la seguridad internacionales. El ejercicio del derecho en comento es particularmente procedente en caso de una agresin exterior (vase Agresin). Las operaciones militares que se ejecuten en el marco de la legtima defensa colectiva se rigen por los principios y normas del derecho internacional humanitario (vase Derecho Internacional Huma- nitario). 338. LEY: El CC dene ley, en su art. 1, como una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Consti- tucin, manda, prohbe o permite. Concepto formal y material de ley La ley, como norma social, se caracteriza y distingue de otras normas sociales por los siguientes rasgos: (i) es obligatoria, lo que implica una voluntad superior que manda y otra inferior que obedece; (ii) se establece por la autoridad pblica; (iii) es sancionada por la fuerza pblica; (iv) se establece con carcter permanente para un nmero indeterminado de actos o hechos [VARAS, 1984: 379-80]. Conforme a la denicin del CC antes mencionada, la ley posee re- quisitos externos e internos. Entre los primeros, requiere ser una de- claracin de la voluntad soberana, lo que implica que debe emanar de 595 los colegisladores (vase Poder Legislativo) y, adems, requiere mani- festarse en la forma prescrita por la Constitucin (vase Formacin de la ley). En cuanto a los requisitos internos de la ley, son relativos al carcter de la norma, la cual manda, prohbe o permite. Esto permite distinguir entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas [VARAS, 1984: 381-82]. Todo lo sealado corresponde a un concepto tradicional de ley, derivado del constitucionalismo liberal, que parte denindola desde un punto de vista formal, como un acto que emana de determinado rgano y que se somete a cierto procedimiento y solemnidades, y por otra parte, dando cuenta del carcter preeminente de la ley en el sistema jurdico como la fuente formal principal [DEZ-PICAZO, 1988: 48]. Para algunos autores, debe articularse un concepto de ley conforme a lo establecido en el art. 63 N 20 de la Constitucin que se reere a una de las materias de ley, en conjunto con el art. 1 CC, completando un con- cepto de ley en clave material. Resulta as que la ley es toda norma gene- ral y obligatoria que, estatuyendo las bases de un ordenamiento jurdico, ha sido declarada por la voluntad soberana, en la forma y con el fondo prescritos por la Constitucin, para mandar, prohibir o permitir [CEA, 2002: 102]. Del mismo modo, la jurisprudencia del TC permite establecer un concepto material de ley, en cuanto a que la ley debe contener sola- mente aquellas normas destinadas a resolver los problemas ms importan- tes de la Nacin, esto es, limitada slo a las bases esenciales sobre el orde- namiento jurdico que establece, pero sin penetrar al mbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia del rgano ejecutivo (STC R. 242-96). Breve resea histrica En la Constitucin de 1822 se estableca que una de las funciones del Congreso era dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado (art. 47 Constitucin de 1822) y destinaba su Captulo V para establecer su tramitacin. La Constitucin de 1823, Ttulo VII, regulaba la forma- cin de la ley, indicando que el Senado sancionara la ley de iniciativa del Director Supremo, si la reputa til y necesaria al bien pblico (art. 42 Constitucin de 1823). La Constitucin de 1828 estableca en su art. 46 que es una atribucin exclusiva del Congreso hacer leyes generales en todo lo relativo a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la Repblica; proteccin de todos los derechos individuales enumerados en el captulo tercero de esta Constitucin, y fomento de la ilustracin, agricultura, industria y comercio exterior e interior. La Constitucin de 1833 estableca en los arts. 40 y siguientes los trmites de formacin de la ley, al igual que la Constitucin de 1925, la cual prescriba los trmites de la ley en los arts. 45 y siguientes. En este ltimo texto constitucional no exista una clusula de dominio legal cerrada, por lo que se otorgaba una competencia amplia y genrica al legislador (vase Reservas norma- 338. LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 596 tivas). En este sentido, la voluntad general poda atribuir valor de ley a preceptos que reunan las caractersticas de una ley, como tambin a aquellos que no los tenan, en tanto normas de aplicacin particular o incluso individual [ZIGA, 1997: 260]. La Constitucin de 1980 constituye una innovacin en la materia al establecer distintos tipos de leyes, que en concreto, combinan elementos formales y materiales. Este tipo de regulacin fue inspirada por la Consti- tucin francesa de 1958 y la Constitucin espaola de 1978, permitiendo establecer qurums diferenciados (vase Qurum), contenidos de reser- va legal, entre otros. La relevancia de esta inclusin es que por primera vez en nuestra historia constitucional se establecen qurums contramayo- ritarios o leyes reforzadas. Regulacin constitucional La Constitucin regula en los arts. 65 y siguientes la formacin de la ley, estableciendo quines tienen iniciativa de ley, los distintos tipos de ley con sus respectivos qurums para su aprobacin, y las distintas etapas de su tramitacin (vase Formacin de la ley, Qurum). (i) Leyes interpretativas de la Constitucin: son aquellas que segn el art. 66 inc. 1 requieren para su aprobacin, modicacin o derogacin de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Este tipo de leyes no tienen una competencia material constitucionalmente prede- terminada, ya que la interpretacin autntica del legislador puede estar referida a cualquier norma iusfundamental [ZIGA, 1997: 261], sin em- bargo, le asigna un qurum elevado para reforzar su rigidez y estabilidad normativa. El qurum es el mismo, sin perjuicio que se interprete un captulo que, para su reforma constitucional se exija dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (vase Reforma de la Constitucin). Bajo la Constitucin de 1980 se han dictado tres leyes interpretativas de la Constitucin: la L. 18.152 sobre reajustabilidad de pensiones, la L. 18.799, sobre residencia de candidatos a parlamentarios y la L. 19.174, sobre eleccin de consejeros regionales. Por ello, se ha armado, es una categora o tipo excepcional de ley [ZIGA, 2009: 279]. (ii) Leyes orgnicas constitucionales: son aquellas que conforme al art. 66, inc. 2, requieren de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin, modicacin o derogacin (vase Ley orgnica constitucional). En este caso, la Constitucin reser- va materias especcas a este tipo de normas, como por ejemplo, el art. 8 inc. 3, art. 18, inc. 2 y 3, art. 38, entre otros. Respecto a la competencia del legislador orgnico, la doctrina ha planteado distintas clasicaciones, como leyes orgnicas abiertas o cerradas, de competencia general, bsica o especca [ZIGA, 1997: 262]. El TC, desde los inicios de esta nueva tipologa de leyes ha establecido que este tipo de normas ha sido incorpo- 597 rada restrictivamente a la Constitucin, en forma muy excepcional, para resguardar ciertas instituciones bsicas con el propsito de dar estabili- dad al sistema de gobierno y evitar el riesgo de que mayoras ocasionales lo puedan alterar (STC R. 160-92). Asimismo, este tipo de leyes tiene por objeto desarrollar en un texto armnico, sistemtico y coherente los pre- ceptos constitucionales en aquellas materias que la Constitucin establece (STC R. 376-03). Sin embargo, estas particularidades no implican que este tipo de normas tenga mayor jerarqua; Que si se ha sostenido que las leyes orgnicas constitucionales tienen una jerarqua intermedia entre la Constitucin y la ley (CENC, S. 344, 353 y 358) ello es slo porque la propia Constitucin les ha exigido mayores requisitos de forma, lo que en doctrina se denomina una superlegalidad de forma, pero no porque se haya querido privar a la ley orgnica de su jerarqua normativa de ley frente a la ley superior que es la Constitucin. De aqu que el problema respecto de los distintos tipos de leyes sea de competencia y no de jerar- qua (STC R. 260-97). Para ms detalles sobre este tipo de leyes, vase Ley orgnica constitucional. (iii) Leyes de qurum calicado: son aquellas que requieren para su mo- dicacin, establecimiento o derogacin de la mayora absoluta de dipu- tados y senadores en ejercicio (art. 66, inc. 3). Este tipo de normas tam- bin se determina en consideracin a algunas materias excepcionales en las cuales la Constitucin realiza este tipo de reserva, como por ejemplo, el art. 8, inc. 2, art. 9, inc. 2, art. 19 N 1 y 12, entre otros. (iv) Leyes ordinarias o comunes: son aquellas que requieren de la ma- yora de los miembros presentes de cada Cmara (art. 66, inc. 4) o las mayoras requeridas por los arts. 68 y ss. Sumado a esta denicin formal, cabe agregar las mltiples reservas legales establecidas por la Constitucin (vase Reservas normativas) y la amplia potestad reglamentaria. De lo expuesto podemos colegir que el concepto de ley ordinaria o comn cons- titucionalmente adecuado es un concepto formal, es decir, hace referencia a actos expedidos como conformes a un procedimiento legislativo y que emana de rganos estatales habilitados, con un contenido, en la prctica, no predeterminado taxativamente en la Constitucin [ZIGA, 1997: 264]. 339. LEY DE PRESUPUESTOS: Ley de carcter especial, cuya for- macin se rige bajo reglas particulares establecidas en la Constitucin, que ja la estimacin de ingresos y gastos del erario nacional y cuya vi- gencia, en general, se circunscribe a un ao calendario, pero que contem- pla obligaciones de ejecucin diferida. Regulacin constitucional La Ley de Presupuestos es uno de los principales instrumentos de poltica econmica que tiene un gobierno, en l se delinean los ingresos 339. LEY DE PRESUPUESTOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 598 y gastos de los rganos del Estado para un ao calendario, siendo un programa de accin que orienta conductas econmicas (STC R. 1867- 10, c. 26; vase Administracin nanciera del Estado). Por un lado, la Constitucin ja reglas bsicas que la distinguen de otras leyes; por otro, es uno de los elementos que componen la Constitucin Econmica en materia de administracin nanciera del Estado (vase Constitucin Eco- nmica). Por sus caractersticas especiales, la Ley de Presupuestos tiene una tramitacin distinta a otras leyes que pasan por el Congreso. El pro- yecto original, como cualquier modicacin a la Ley de Presupuestos, es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65, inc. 3, art. 67; vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Ade- ms, el proyecto de Ley de Presupuestos debe ser ingresado a la Cmara de Diputados, como cmara de origen obligatoria (art. 65, inc. 2; vase Cmara de origen). Asimismo, deber ser presentado por el Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, a lo menos con tres meses de an- terioridad a la fecha en que debe empezar a regir; si el Congreso no lo despachare dentro de los 60 das contados desde su fecha presentacin, regir el proyecto presentado por el Presidente de la Repblica (art. 67). La ley de presupuestos posee vital importancia al permitir el nan- ciamiento de mltiples servicios y entidades pblicas, toda vez que los gastos a desarrollar se efecten mediante pagos emanados por resolucin de las Tesoreras del Estado (art. 100). La Constitucin, adems, dispo- ne reglas especcas para determinadas cuestiones presupuestarias, tales como la Justicia Electoral (art. 93), Fuerzas Armadas y de Orden (art. 105), la aprobacin del Consejo Regional del presupuesto regional (art. 113 inc. 7), el Fondo de Desarrollo Regional (art. 115 inc. 2) y Munici- palidades (art. 112). Para dichas reglas, vase Justicia Electoral, Fuerzas Armadas, Fondo de Desarrollo Regional y Municipalidad. En la ley de presupuestos debe incluirse la estimacin de los bene- cios indirectos o franquicias que favorezcan a una determinada zona geogrca (art. 19 N 22 inc. 2). Por otro lado, la Constitucin posibilita que el Presidente de la Repblica, con la rma de todos los Ministros de Estado, decrete pagos no autorizados por ley para atender necesidades derivadas por calamidades pblicas, agresin exterior, conmocin inter- na, grave dao para la seguridad nacional o agotamiento de recursos (art. 32 N 20). Sin embargo, la Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde al organismo administrativo detallar su ejecucin (STC R. 254-97, c. 22). En ese sentido, el principio de legalidad aplicado a la Ley de Presupuestos requiere de una interpretacin constitucional exible, racional y lgica, a n de que su operatividad no se vea congelada, ya que este instrumento, aunque formalmente es una ley, rene caractersticas que le dan una categora especial en el ordenamiento jurdico (STC R. 599 1867-10, c. 26 y STC R. 254-97, c. 18). De lo anterior se deduce que la Ley de Presupuestos disminuye las atribuciones legislativas del Congreso y ampla las facultades colegisladoras del Presidente de la Repblica (STC R. 254-97, c. 19 y 21). Principios que informan la ley de presupuestos La doctrina suele agrupar los siguientes principios que se aplican a la Ley de Presupuestos: (i) Legalidad: en tanto no se puede ejecutar gasto pblico que no cuente autorizacin legal previa; (ii) Equilibrio presupuestario: los gastos deben corresponder a los ingre- sos, sin que pueda haber gastos desnanciados; (iii) Preponderancia del Ejecutivo: reejada en la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, en las reducidas potestades del Congreso respecto de la aprobacin de la ley y la exclusividad en la ejecucin del presupuesto; (iv) Anualidad: la ley disea un presupuesto para un ao calendario sin perjuicio de gastos que se programen ms all de tal perodo y su vigencia es tambin de un ao; (v) Unidad: se ja un solo presupuesto para todo el sector pblico; (vi) Universalidad: todos los ingresos y todos los gastos que efecta el Estado se reejan en el presupuesto. Por excepcin cabe el tributo de afectacin, vase Afectacin tributaria. (vii) Especialidad de la ley: la formacin de la ley cuenta con reglas par- ticulares referidas a su fecha de presentacin y de despacho previamente denidas, una tramitacin distinta al resto de las leyes, la publicacin en el Diario Ocial de slo un resumen de ella y su modicacin va potestad reglamentaria; (viii) Transparencia: puesto que obliga al Ejecutivo a entregar cierta informacin de la ejecucin presupuestaria al Congreso Nacional (STC R. 1867-10, c. 30). Tramitacin de la Ley de Presupuestos La aprobacin de la Ley de Presupuestos es un ejercicio de nego- ciacin poltica que tiene dos etapas. Una se lleva a cabo antes de su en- vo, donde todos los organismos del sector pblico tienen que presentar sus propuestas de ingresos y gastos a la Direccin de Presupuestos. Esta reparticin, en conjunto con el Ministro de Hacienda, el Ministro secto- rial respectivo y el Presidente de la Repblica, dene los gastos que en denitiva sern propuestos para cada rgano al Congreso Nacional, de acuerdo a los recursos disponibles y a los objetivos, metas y prioridades de cada gobierno. La segunda etapa se lleva a cabo entre el Ejecutivo y el 339. LEY DE PRESUPUESTOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 600 Congreso Nacional. El presupuesto es aprobado luego de conversaciones y dilogos formales e informales, en que se llega a acuerdos, transacciones y compromisos, que se reejan en indicaciones y protocolos complemen- tarios a la ley. Dicha negociacin se realiza de un modo transparente, en que sus avances y retrocesos, si bien pueden escapar al ciudadano comn, no escapan a la atenta mirada de un observador avezado. A n de que esta negociacin no se dilate, existe el plazo de 60 das para que el Con- greso despache el presupuesto (STC R. 1867-10, c. 27). De esta forma, el ciclo presupuestario, entendido como las fases por las cuales atraviesa el presupuesto, tiene tres etapas en nuestro sistema jurdico (STC R. 1867-10, c. 52). (i) Etapa de preparacin o confeccin del presupuesto: conjunto de actos que ocurren dentro del Ejecutivo, destinados a elaborar el proyecto de ley de presupuestos. En este proceso juega un rol clave la Direccin de Presupuestos, organismo dependiente del Ministerio de Hacienda. Di- cha direccin tiene por misin proponer la asignacin de los recursos nancieros del Estado. Esta etapa concluye con el envo al Congreso, con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a re- gir, del proyecto de ley de Presupuestos (STC R. 1867-10, c. 53). Nada dice la Constitucin respecto de la preparacin del presupuesto, siendo la elaboracin del presupuesto y su calendario respectivo de preparacin, asuntos regulados por ley (STC R. 1867-10, c. 55). (ii) Etapa de aprobacin: aqulla que ocurre en el Congreso Nacional, en cuanto ley especial. Esta etapa comienza con el ingreso a la Cmara de Diputados del proyecto y termina cuando el Congreso lo despacha, con aprobacin formal o con silencio positivo por no haberlo despachado dentro de los 60 das contados desde su presentacin (STC R. 1867-10, c. 53). (iii) Etapa de ejecucin: aqulla que comienza con la publicacin en el Diario Ocial de un resumen de la Ley de Presupuestos. sta consiste en la percepcin o recaudacin de los ingresos y en la materializacin del gasto previsto en ella (STC 1867-10, c. 53). Tramitacin y aprobacin ante el Congreso Nacional Una vez ingresado el proyecto de ley al Congreso, a travs de la Cmara de Diputados (art. 65 inc. 2), en los primeros das de octubre el Ministro de Hacienda debe exponer ante una Comisin Especial Mixta de Presupuestos el estado de la hacienda pblica del ao en curso, antes de que se inicie la tramitacin de los fondos pblicos para el ao siguien- te. La Comisin Especial Mixta de Presupuestos est formada por 13 se- nadores y 13 diputados (art. 19 LOC CN), quienes se reparten en cinco subcomisiones que deben analizar las 23 partidas del Presupuesto de la Nacin. Las subcomisiones de presupuesto se conforman con senadores 601 y diputados, pero no necesariamente en igual nmero, dichas subcomi- siones son las que cada ao acuerde la Comisin Mixta. En general, se constituyen segn las partidas o por ministerios. Una vez realizada su la- bor, cada una de las subcomisiones elabora sus respectivos informes sobre las propuestas del Ejecutivo en cada reparticin pblica y los remite a la Comisin Especial Mixta de Presupuestos donde se votan. La Comisin Mixta de Presupuesto est compuesta por igual nmero de diputados y senadores, prevista en los reglamentos de las Cmaras, que siempre ser presidida por un senador. El informe nal de la Comisin es despachado a la Cmara de Di- putados para que sta lo ratique y despus pasa al Senado a cumplir el mismo trmite. En caso de existir discrepancias entre ambas Cmaras, una Comisin Mixta de senadores y diputados es la encargada de zanjar los puntos en discordia. El Congreso Nacional no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos; sino que slo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estn establecidos por ley permanente (art. 67 inc. 2). Al ejercer dicha facultad, obliga al Ejecutivo a iniciar conversaciones para reponer lo rebajado y atender los requeri- mientos parlamentarios que fundan dicha rebaja (STC R.1867-10, c. 26). La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de ley, corresponder exclusivamente al Presidente, previo informe de los organismos tcnicos respectivos (art. 67 inc. 3). Los diputados y senado- res no pueden modicar tal estimacin. En consecuencia, en todo lo relativo a gastos, la facultad e iniciativa la tiene el Presidente de la Repblica y no podr el Congreso aprobar nin- gn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto (art. 67 inc. 4). Consecuentemente, la iniciativa parlamentaria que implique gasto y que omite denicin de fuentes de nanciamiento ne- cesarios para ellos, importa entrar en la administracin presupuestaria del Estado e invadir la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (STC R. 242-96, c. 12 y 13). Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuera insuciente para nanciar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la Repblica, al promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o institucin a travs del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por la CGR, deber reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera que sea su naturaleza (art. 67 inc. 5). El Congreso Nacional debe aprobar y despachar la Ley de Presu- puestos, con los votos de la mayora absoluta de los senadores y diputados presentes en la sala. En caso de no aprobarse el proyecto en los plazos 339. LEY DE PRESUPUESTOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 602 descritos, regir para el ao siguiente el Presupuesto presentado por el Ejecutivo. Una vez aprobada, la Ley de Presupuestos entra en vigencia el 1 de enero del ao siguiente (art. 36 inc. 2 LOC CN). En caso que el Congreso Nacional no despache el proyecto de Ley de Presupuestos, la Constitucin dene que el Presidente de la Repblica promulgue como ley de presupuestos para el prximo ao el proyecto original enviado por el Ejecutivo al Congreso, la que rige a partir del 1 de enero. Es decir, se excluyen todas las indicaciones y modicaciones surgidas durante la tramitacin del Proyecto en el Congreso. 340. LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL: Es aquella ley que regula una determinada materia especicada por la Constitucin, cuyo qurum de aprobacin es de al menos cuatro sptimos de los diputa- dos y senadores en ejercicio y que debe ser controlada preventivamente en su constitucionalidad, de forma obligatoria, por el TC (vase Ley, Qurum). Breve resea histrica Las LOC son una innovacin de la Constitucin de 1980, ajenas a la tradicin constitucional y democrtica chilena. Ninguna constitucin anterior tena una ley distinta de las de reforma constitucional que exi- giese un qurum de aprobacin por sobre la mayora simple de los diputados y senadores (vase Qurum). Menos an que exigiesen un control preventivo obligatorio de constitucionalidad. En la gnesis de la Constitucin de 1980, las LOC aparecen en la discusin tarda de la CENC y son propuestas por Ral Bertelsen. El co- misionado Lorca, adems, sugiri que se sujetaran al control preventivo obligatorio de constitucionalidad que ejerce el TC (CENC S. 34). En el texto original de la Constitucin de 1980, las LOC tenan un qurum de reforma de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, es decir, la misma exigencia para la reforma constitucional (vase Reforma de la Constitucin). Ello se altera y se rebaja el qurum a cuatro sptimos de los parlamentarios en ejercicio, fruto del acuerdo poltico de la reforma constitucional de 1989 (art. 66; vase FUENTES, 2012: 39-40). Durante la dcada de 1980, la Junta Militar dict un importante n- mero de LOC, destacando la LOC de Enseanza ahora Ley General de Educacin, publicada el da antes que el Presidente Aylwin asumiera el gobierno democrtico (LOCE, publicada en el Diario Ocial 10/03/1990). Fundamento y crtica de las LOC La fundamentacin dogmtica de este tipo de leyes es escasa. El TC ha declarado que las LOC contribuyen a dar estabilidad al gobierno (STC R. 160-92). Alguna literatura ha defendido explcitamente la inclusin 603 de LOC en el entramado constitucional. De entre los argumentos esgri- midos, se arma genricamente que sus requisitos constitucionales es- peciales son exigencias que infunden estabilidad a las materias reguladas en ellas, nalidad democrticamente razonable y que no ha impedido, por lo dems, el despacho de numerosas modicaciones a sus textos [CEA, 2013: 443]. Esta es una justicacin pragmtica de estabilidad institucio- nal. El principal argumento a favor de estas leyes se basa en que seran un dispositivo institucional de proteccin de minoras frente a las mayoras y que seran un punto medio entre las mayoras simples y el ideal demo- crtico [que] es la unanimidad [VERDUGO, 2012: 407-8]. La crtica a las LOC se ha desarrollado el ltimo tiempo con una mayor intensidad. Fundamentalmente, las LOC se basan un principio de desconanza democrtica que impide el autogobierno colectivo y consti- tuyen un desprecio a la regla de mayora [por todos ATRIA, 2013]. Estas leyes amplan el poder de veto de la minora, exigiendo un consenso su- perlativo en materias que no se encuentran en la Constitucin misma. Caractersticas principales En primer lugar, se debe revisar la discusin sobre la jerarqua de este tipo de leyes, dentro del sistema de fuentes formales. Una minora estima que las LOC son leyes jerrquicamente superiores a las dems leyes [ROS, 1983]. La mayora de la doctrina sostiene lo contrario: las LOC comparten el mismo rango jerrquico, dentro del sistema chileno de fuentes forma- les. Sus caractersticas particulares frente a otras leyes no la supraordenan en relacin a las LQC y las leyes simples. En casos de antinomias, debe aplicarse el criterio de competencia (para el debate, vase HENRQUEZ, 2009: 66-8). Segundo, deben destacarse tres caractersticas centrales que no se presentan copulativamente en ningn otro tipo de ley: (i) Una reserva normativa especial de la Constitucin, en cuya virtud se reserva una materia a la regulacin por una LOC. Esta caracterstica es compartida con las LQC, pero no con las leyes simples toda vez que las reservas de leyes residuales corresponden a este tipo de leyes ni con las leyes interpretativas que, como es evidente, no tienen predenida una reserva normativa (vase Ley, Reservas normativas, Qurum). La Constitucin no atribuye explcitamente a un rgano del Estado determinado la competencia para denir qu reglas deben subsumirse bajo la reserva normativa. En otras palabras, no seala quin debe denir qu es orgnico constitucional [CARMONA, 1997]. Esto es relevante, puesto que determinar el qurum de aprobacin y si procede el control preven- tivo y obligatorio de su constitucionalidad. Una prctica parlamentaria consolidada es que dentro de las comisiones se dene el qurum con el 340. LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 604 qu debe votarse cada precepto de un proyecto de ley. Sin perjuicio de ello, el TC, al momento de efectuar el control preventivo de constitucio- nalidad de estas leyes, determina qu materias son propias de LOC. (ii) El qurum de aprobacin de estas leyes exige el voto conforme de al menos cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66; vase Qurum). La nica excepcin a esta regla de qurum se en- cuentra en la Decimotercera Disposicin Transitoria de la Constitucin. Este precepto establece que [l]as modicaciones a la Ley Orgnica Cons- titucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relacin con el nmero de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema electoral vigente, requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Por lo tanto, slo respecto de esas materias, el qurum orgnico constitucio- nal es alterado y elevado. La exigencia para estos aspectos del sistema electoral es igual a la regla general de qurum en materia de reformas constitucionales (vase Reforma de la Constitucin). En razn de la exigencia de qurum, las LOC se conocen tambin como leyes sper, supra o contra mayoritarias. Este es un rasgo nico de las LOC y tienen el qurum ms alto de aprobacin de una ley, que no sea de ley reforma ni interpretativa de la Constitucin (vase Ley, Qurum, Reforma de la Constitucin). (iii) El control de constitucionalidad preventivo y obligatorio que ejerce el TC (art. 93 N 1, vase Control de Constitucionalidad). Toda LOC, antes de ser promulgada, debe ser examinada por el TC. Este es un rasgo que comparte con las LIC y con los tratados internacionales que contengan normas de carcter de LOC y de LIC (vase Control de cons- titucionalidad, Tratados Internacionales). Jurisprudencia constitucional El TC ha entendido que las leyes orgnicas constitucionales se ca- racterizan por versar sobre determinadas materias que la Constitucin ha sealado de un modo explcito dada la importancia que les atribuye; nece- sitarn para su aprobacin, modicacin o derogacin de los tres quintos [hoy, cuatro sptimos] de los diputados y senadores en ejercicio; las ma- terias reservadas a ellas no pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas y deben ser sometidas antes de su promulgacin al Tribunal Constitucional para su control de constitucionalidad (STC R. 4-81). Las leyes orgnicas constitucionales han sido incorporadas a la Car- ta Fundamental, restrictivamente y en forma muy excepcional, para re- gular, en lo medular, ciertas instituciones bsicas con el propsito de dar estabilidad al sistema de gobierno y evitar el riesgo de que mayoras oca- sionales lo puedan alterar. La Constitucin ha mandatado al legislador para que, en el caso que se decida soberanamente la creacin, organiza- 605 cin y funcionamiento de alguno de los tres poderes del Estado, o bien de un organismo de carcter autnomo, se lleve a cabo con la dictacin de una ley orgnica constitucional; eso s, no es posible jurdicamente que ese legislador logre abarcar o incursionar en todos los detalles que ello supone y tenga que limitarse a delinear la estructura bsica o fundamen- tal de aquellas instituciones para lograr un expedito funcionamiento en la prctica (STC R. 160-92). Se ha entendido, a nivel jurisprudencial, que en cuanto a los conte- nidos de toda clase de ley orgnica constitucional slo deben contemplar la estructura bsica, el contenido substancial de la institucin que estn llamadas a regular, como tambin sus elementos complementarios indis- pensables, esto es, aquellos que lgicamente deben entenderse incorpo- rados en ellas (STC R. 255-97). Frente a la disyuntiva de si las LOC tienen un rango superior o si- milar a una ley simple, el TC ha entendido que tienen una jerarqua intermedia entre la Constitucin y la ley, y que la explicacin de aquello se debe a que la propia Constitucin les ha exigido mayores requisitos de forma, lo que en doctrina se denomina una superlegalidad de forma, pero no porque se haya querido privar a la ley orgnica de su jerarqua nor- mativa de ley frente a la ley superior que es la Constitucin. De aqu que el problema respecto de los distintos tipos de leyes sea de competencia y no de jerarqua (STC R. 260-97). Es inconstitucional que una materia que debe ser regulada nica- mente mediante una ley orgnica constitucional se realice mediante una delegacin de la ley orgnica constitucional a una ley simple (STC R. 115- 90), o a un reglamento (STC R. 204-95). Sin embargo, s es permitido en nuestro ordenamiento jurdico que una ley orgnica constitucional que da competencia a un organismo estatal, como lo sera los Juzgados de Polica Local, haga remisiones a una ley simple, siempre y cuando no sean objeto de regulacin de una ley orgnica constitucional (STC R. 266-97). 341. LEY PENAL EN BLANCO: Vase Principio de legalidad penal. 342. LIBERTAD: Vase Libre desarrollo de la personalidad. 343. LIBERTAD ARTSTICA: Es la libertad para crear mediante re- cursos visuales, lingsticos o sonoros o por cualquier medio la expresin de ideas, emociones y percepciones sensibles del modo que importen un fragmento del mundo real o imaginario, al margen de coacciones estata- les indebidas. Se trata de la especicacin constitucional de la libertad de expresin que el constituyente recoge en el art. 19 N 25, bajo la nocin de que la Constitucin garantiza a todas las personas la libertad de crear y difun- 343. LIBERTAD ARTSTICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 606 dir las artes, segn lo incorpor la reforma constitucional de la L. 19.742 en el ao 2001. Con esta innovacin se protege el ncleo esencial de la libertad artstica y se desmarca de algunos de los efectos regulatorios de sus manifestaciones como la propiedad intelectual o el derecho de autor, an ms especcamente (vase Propiedad intelectual). Con este derecho se protege la creacin y difusin de toda expresin artstica. Esta facultad consiste en la posibilidad de, por una parte, crear o producir libremente una realidad nueva a travs de la imaginacin y la sensibilidad humana, de contenido variable (pictrico, musical, escul- trica, etc.), digna o no de belleza; y por otra, difundir, comunicar o re- presentar una creacin artstica por cualquier medio material (recursos plsticos, lingsticos, sonoros, etc.), segn la conveniencia del artista, de los medios disponibles y las condiciones tecnolgicas, no estando sujeta a censura previa; permitiendo materializar el aspecto comunicativo del arte. En ste sentido, la libertad artstica junto con integrar la cultura de un pas, ampara el derecho que todo ciudadano tiene para gozar de ella. Con todo, realizando una interpretacin sistemtica de la Consti- tucin, la libertad artstica entendida como subgnero de la libertad de expresin, goza de la prohibicin de censura de ste ltimo derecho, as como de los lmites que el legislador debe regular (vase Libertad de expresin). De esta manera, se permite que los artistas desarrollen sus obras sin temor a represalias o sometidos a restricciones que limiten su actividad creadora. Sin embargo, la ausencia de prohibiciones expresas en el art. 19, N 25, inc. 1 al ejercicio de la libertad artstica, no signica que dicha libertad no pueda estar sujeta a responsabilidades y lmites que se deriven del ejercicio intrnseco de esta libertad como por su concu- rrencia en el marco de derechos, valores y bienes jurdicos que restringen al conjunto general de las libertades y derechos, tales como la dignidad humana, el orden pblico, el derecho a la honra o el respeto de la vida privada, entre muchos otros. Relevante es puntualizar que todo creador artstico, en virtud del derecho de autor, tiene la propiedad artstica sobre sus obras de arte. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 344. LIBERTAD DE ADQUISICIN DEL DOMINIO: Derecho constitucional que asegura la facultad para adquirir toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que la ley declare que deban pertenecer a la Nacin toda. Breve resea histrica El establecimiento de este derecho tiene directa relacin con las mo- dicaciones introducidas en la Constitucin de 1925 y las posteriores re- 607 formas polticas e institucionales. Como derecho, es una de las novedades de la Constitucin de 1980. Antes de esta Carta, a travs de la L. 16.615 del ao 1967, se sustituy el art. 10 de la Constitucin de 1925, precisan- do que cuando el inters de la comunidad nacional lo exijan, la ley po- dr reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. En el mismo sentido las reformas constitucio- nales del ao 1970, plasmadas en el DS N 519/1970 establecieron en el artculo 10 N 10 de dicha Constitucin que [c]uando el inters de la co- munidad nacional lo exija, la ley podr nacionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare de importancia preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. Propender, asimismo, a la conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar. La discusin en la CENC sobre esta materia ocurri en el contexto del debate sobre la proteccin del derecho de propiedad, donde se seal que el origen de esta disposicin estuvo en que, cuando se despach la garanta del derecho de propiedad, se habl siempre de que era sobre el derecho de propiedad adquirido. Entonces se dijo que haba que consa- grar, adems, el derecho a la propiedad. (CENC, S. 202). Al respecto, el comisionado Guzmn declar que la nalidad de este precepto es, la de consagrar constitucionalmente el fundamento que en materia de propie- dad aanza el rgimen econmico y social que se quiere implantar, que es el rgimen de que lo normal, lo natural es la propiedad privada sobre los bienes de consumo, sobre los medios de produccin, y de que por ex- cepcin puede admitirse la reserva de una categora de bienes al Estado. En esta lgica de excesiva proteccin de la propiedad y de limitacin de la actividad estatal en materia econmica, se agreg este derecho en el Anteproyecto constitucional, el cual fue retirado por el Consejo de Estado y repuesto por la Junta de Gobierno. Regulacin constitucional El art. 19 N 23 asegura la libre adquisicin del dominio de toda clase de bienes protegiendo en este caso no slo la propiedad adquirida, sino tambin el libre acceso a la propiedad. De este libre acceso slo se sustraen los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres que, de acuerdo al artculo 585 CC, son inapropiables y los bienes pblicos que deben pertenecer a la Nacin toda y la ley as lo declare (vase Bienes nacionales de uso pblico). El inc. 2 establece que [u]na ley de qurum calicado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limita- ciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. El TC ha sealado sobre este derecho que se inere que [] con- templa cuatro normas: 1) la libertad para adquirir el dominio de toda 344. LIBERTAD DE ADQUISICIN DEL DOMINIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 608 clase de bienes, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el artcu- lo 565 del CC, todas las cosas corporales o incorporales susceptibles de apropiacin; 2) se exceptan de esta libertad de adquisicin, lgicamente, aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as, es decir, se ex- cluyen, entre otros, los bienes nacionales de uso pblico, como las aguas por ejemplo; 3) solo en virtud de una ley de qurum calicado y cuando as lo exija el inters nacional, se pueden establecer limitaciones o requi- sitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Esta regla cons- titucional, dentro del contexto lgico del precepto se reere a los bienes privados, y 4) todas las disposiciones anteriores son sin perjuicio de otros preceptos de la Constitucin (STC R. 260-97). Asimismo, ha declarado que este derecho tiene dos dimensiones: una negativa, que impide que se establezcan obstculos abusivos o excesivos para adquirir todo tipo de propiedades, y una positiva, que permite establecer incentivos para ad- quirir la propiedad de bienes o derechos. Estas dos dimensiones tuvieron por objeto, por un lado, garantizar la libre apropiabilidad de los bienes y, por la otra, lograr hacer accesible el derecho de dominio al mayor n- mero de personas, es decir, dar la posibilidad de que los que no tengan propiedad, sean tambin propietarios (STC R. 1298-09). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 345. LIBERTAD DE CTEDRA: Principio de accin que orienta la funcin docente e investigadora del profesor y que lo protege contra in- tromisiones arbitrarias en su libertad de expresin educativa, graduada segn el nivel de enseanza que imparta. Slo mediante la L. 17.398 de 1971 se incorpor por primera vez la libertad de ctedra en la Constitucin de 1925, en los siguientes trminos: El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin nece- saria sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes (art. 10, N 7, inc. 10 Constitucin de 1925). Se trata de una libertad que no tiene consagracin expresa en la Constitucin pero que se inere directamente de la libertad de ensean- za, establecida en el art. 19, N 11. Es una manifestacin de la libertad de opinin aunque no se confunde con ella, puesto que slo preserva un mbito de accin al servicio de las libertades educativas. Asimismo, su justicacin esencial es el desarrollo formativo, doctrinario y cientco. La Constitucin establece, sin embargo, que est vedada la propagacin proselitista o propagandstica puesto que la enseanza reconocida o- cialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. stas ltimas libertades, eso s, son parte del contenido protegi- 609 do de la libertad de opinin, de la libertad de asociacin y del pluralismo poltico. Se trata de una libertad que protege al profesor e investigador ple- namente en el mbito universitario, siendo su dimensin subjetiva un reconocimiento implcito de la autonoma universitaria, aun cuando tam- poco puede confundirse con ella. El primero es un derecho subjetivo y la ltima una garanta institucional, siendo admisibles conictos entre ambas. Se debate el alcance de esta libertad para los profesores de otros grados de enseanza, en la medida que el margen de accin se reduce por el cumplimiento de los niveles mnimos de contenidos programticos que se deben elaborar para el reconocimiento ocial de estas enseanzas. Sin embargo, tal limitacin objetiva propia de un principio organizativo de una libertad educativa y derecho educacional, no elimina el contenido subjetivo de la libertad de ctedra. Finalmente, se debate acerca de la extensin de la libertad de ctedra a los propios alumnos. Sin embargo, no puede confundirse la participa- cin del alumnado, por ejemplo, en las decisiones del autogobierno uni- versitario, propia de una decisin amparada por el estatuto normativo de cada universidad, con la dimensin subjetiva que contribuye a la ciencia y docencia en la eleccin de las nalidades y mtodos de enseanza. 346. LIBERTAD DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA: Derecho a la libertad ambulatoria, de locomocin o desplazamiento fsico de la persona humana, que permite el asentamiento en un lugar as como el cambio de domicilio y residencia, dentro o fuera del pas. Regulacin constitucional En el art. 19 N 7 literal a) se establece que toda persona tiene de- recho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasla- darse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre los perjuicios de terceros. Este derecho se establece como consecuencia del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual), garantizando la posibilidad de toda persona, chileno o extranjero, de desplazarse libremente en el territorio nacional y tambin a salir del pas. Dentro de las facultades que contempla este derecho, en primer lu- gar, se establece que toda persona puede residir en cualquier lugar de la Repblica; se reere entonces a cualquier espacio situado dentro de los deslindes geogrcos del Estado de Chile. Por lo tanto, ninguna persona necesita un pase, pasaporte interno o permiso de autoridad alguna para jar su residencia en algn punto comprendido dentro del territorio na- cional [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 19; vase Residencia, Territo- 346. LIBERTAD DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 610 rio]. En segundo trmino, toda persona tiene derecho a permanecer, es decir, estar en algn punto del territorio nacional durante cierto tiempo, y tambin tiene derecho a trasladarse de un lugar a otro de la Repblica, esto es, ejercer la libertad de movilizarse o desplazarse dentro del Es- tado sin necesidad de pedir permiso alguno [SILVA BASCUN, 2008 T. XII: 19]. Por ltimo, las personas pueden entrar y salir del territorio de la Repblica sin requerir autorizacin alguna, lo que incluye a nacionales y extranjeros sin distincin, a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre los perjuicios de terceros. Como ha sealado el TC, [e]sta norma resulta de natural extensin tratndose de turistas y visitantes temporales. Sin embargo, en el caso de migrantes, esto es de personas que maniestan su voluntad de residir en el pas, con mayor razn se ha de aplicar en toda su extensin. Recordemos que toda persona que haya ingresado regularmente al pas goza de este derecho constitucional como si fuera nacional. Por tanto, resulta natural interpre- tar este derecho constitucional en toda su extensin incluyendo las facul- tades de ingreso y salida del territorio nacional respetando las normas legales que regulen esos pasos (STC R. 2273-13). En este sentido, los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y legalmente al pas, esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control habitual de los organismos pblicos de extranjera, seguridad, aduaneros y tosanitarios y, excepcionalmente, bajo medidas de sanidad pblica, se transforman en el derecho de residir y permanecer en el pas (puesto que el nimo del inmigrante es su radicacin), en el derecho de regularizar su estada (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su permanencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurdico iguali- tario al de un nacional, de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos y con la propia Constitucin (STC R. 2273-13). Limitaciones al derecho La Constitucin establece una serie de reglas especiales que limitan la libertad de circulacin o residencia, segn sea la hiptesis que se tra- te (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). Por ejemplo, existen limitaciones extraordinarias en virtud de la declaracin de un estado de excepcin (vase Estados de excepcin constitucional). Respecto de de- terminadas autoridades, en atencin al ejercicio de las funciones pblicas que desarrollan, tambin sufren ciertas limitaciones. De este modo, el Presidente de la Repblica no puede salir del pas por ms de 30 das sin acuerdo del Senado (art. 53 N 6), los Ministros de Estado, los magis- trados de tribunales superiores de justicia, y todos los funcionarios sus- ceptibles de ser acusados constitucionalmente no pueden ausentarse del pas sin permiso de la Cmara y no pueden hacerlo en caso alguno si la acusacin ya estuviere aprobada (art. 52 N 2, letra e), entre otros casos. 611 Finalmente, mediante reforma constitucional, se han establecido reglas especiales de residencia para determinados territorios de la Repblica. As por ejemplo, en cuanto a los territorios especiales (vase Territorios especiales), el art. 126 bis prescribe que los derechos a residir, perma- necer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la Repblica, garan- tizados en el numeral 7 del artculo 19, se ejercern en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que debern ser de qurum calicado. A travs de esta limitacin se busca proteger el medio ambiente y propender al desarrollo sustentable de dichas zonas, considerando las caractersticas especiales de estos te- rritorios, su proteccin requiere de acciones que impidan el progresivo deterioro de ecosistemas frgiles como estos. Adems de estas limitaciones especiales, el derecho establece expre- samente que su ejercicio es a condicin de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. En este sentido, tratndose de una libertad constitucional, resulta normal que deba ser desarrollada y concretados sus contenidos mediante regulacin legal, la cual puede establecer condiciones o requisitos para su ejercicio, de- biendo respetar en todo caso el contenido esencial de esta libertad (STC R. 1888-12). Por lo tanto, la ley puede establecer legtimamente limita- ciones, y an ms, la reserva de ley admite que la potestad reglamentaria del Presidente pueda regular la libertad ambulatoria; en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de determinacin y especicidad. El pri- mero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adop- tar con tal nalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecu- cin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (STC R. 325-01). Regulacin legal La ley efectivamente establece numerosas disposiciones en que la libertad ambulatoria puede ser restringida, especialmente en el proceso penal, como mediante la imposicin de medidas cautelares personales (art. 155 CPP), en la aplicacin de prisin preventiva (art. 140 CPP), o en la imposicin de la pena a consecuencia de una sentencia condena- toria. Incluso, la Ley de Trnsito (L. 18.290) establece numerosas limi- taciones al ejercicio de la libertad de circulacin en la va pblica; as lo 346. LIBERTAD DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 612 ha rearmado el TC: la libertad ambulatoria traducida en el derecho a movilizarse por las vas pblicas mediante vehculos motorizados, est sujeta a limitaciones. En tal sentido, la intervencin sobre el derecho debe estar justicada y cumplir con el requisito de estar regulada por ley y salvo siempre el perjuicio de terceros (STC R. 1888-12). Siendo estas vas bienes nacionales de uso pblico, el objetivo de la Ley de Trnsito es cautelar el uso comn de estos bienes, particularmente garantizando la igualdad de acceso a los mismos, el uso que otras personas hagan de ellos y precaviendo ciertas situaciones de peligro que importa su uso masivo, sistemtico y simultneo [] Que, por consiguiente, el ordenamiento jurdico debe establecer condiciones, requisitos habilitantes y mecanis- mos regulatorios para el ejercicio del derecho a movilizarse por las vas pblicas mediante vehculos motorizados. Particularmente, esta libertad es ms exigente aun tratndose de vehculos que exigen licencia profe- sional para su manejo y que estn destinados al transporte de pasajeros (STC R. 1888-12). En otro tipo de normas, los arts. 311 y 474 COT impone a los jueces y auxiliares de la administracin de justicia residir en el lugar de asiento de sus funciones, salvo que la Corte de Apelaciones los autorice, transi- toriamente, a que residan en un lugar distinto del asiento del tribunal. En cuanto a los extranjeros, el DL N 1.094 de 1975 regula el ingre- so al pas, la residencia, la permanencia denitiva, el egreso, el reingreso, la expulsin y el control de los extranjeros (art. 1 DL N 1.094 de 1975). Adems establece los requisitos legales de ingreso, las causales en que se prohbe o se puede prohibir el ingreso al pas, y los tipos de residencia. Sobre este punto, la ley establece distintos tipos de visacin a los residen- tes extranjeros: residencia ocial a los miembros de cuerpos diplomticos acreditados y de organismos internacionales reconocidos por Chile, resi- dencia sujeta a contrato a los extranjeros que ingresen al pas con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, residencia de estudiante a los extranjeros que viajan al pas con el objeto de estudiar en establecimien- tos educacionales pblicos o privados reconocidos por el Estado, residencia temporaria al extranjero que tiene el propsito de radicarse en Chile acre- ditando vnculos de familia o intereses en el pas o cuya residencia sea es- timada til o ventajosa, residencia con asilo poltico o en calidad de refugiado a los extranjeros que lo soliciten en alguna misin diplomtica chilena y en cumplimiento de las convenciones internacionales raticadas por Chile y las normas internas sobre la materia. Residencia en territorios especiales Por medio de la L. 20.573 de 2012 se incluy al art. 126 bis el siguien- te inciso: Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la Repblica, garantizados en el numeral 7 del art- 613 culo 19, se ejercern en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que debern ser de qurum calicado. La nueva regla constituye una excepcional restriccin cons- titucional a la libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual, Territorios especiales). La reforma busca proteger el medio ambiente y propender al desarrollo sustentable de dichas zonas, considerando que ambos territorios insu- lares conforman ecosistemas frgiles y muy vulnerables cuya proteccin, desarrollo y cautela requiere la adopcin de una serie de acciones, tanto legislativas como administrativas, destinadas a controlar de mejor mane- ra aquellos aspectos que inuyen en el potencial y progresivo deterioro de los elementos en los que se sustenta su medio ambiente (Mensaje N 1487-357, de 28 de octubre de 2009). 347. LIBERTAD DE CONCIENCIA: Derecho fundamental que protege el proceso de desarrollo intelectual del ser humano y la facultad de decidir si adherir o no a concepciones valricas, creencias religiosas, loscas, ideolgicas o de cualquier naturaleza. En denitiva, constituye una obligacin de abstencin del Estado, que ja una facultad primaria de formacin del propio juicio, sin nin- gn tipo de interferencias, haciendo posible la determinacin de valores de acuerdo con los cuales cada quien desarrolla su vida. Como han se- alado algunos autores, [l]a conciencia es el rgano de formacin tica del propio ser. La conciencia es un fenmeno esencialmente personal []. En la signicacin actual la conciencia es un enfrentamiento del yo consigo mismo en busca de su autenticidad [SOUTO y SOUTO, 2011: 130]. La libertad de conciencia en un sentido amplio tambin incluye la libertad ideolgica, que consiste en la libertad de cada persona para adoptar las propias convicciones sobre lo que se considera verdadero, en cualquier dominio, explicitndolo, lo que es reconocido y garantizado por el Estado. La ideologa hace referencia al cuerpo de ideas fundamen- tales o bsicas a las cuales adhiere un individuo, afectando su concepcin de vida, su cosmovisin. [NOGUEIRA, 2006a]. Desde un punto de vista histrico, la separacin Iglesia-Estado fue la condicin necesaria para la instauracin y ejercicio efectivo de la libertad individual. Con las declaraciones de derechos francesa y norteamericana, estas libertades inician una nueva cultura poltica. El detonante de este cambio poltico y cultural es la reivindicacin de la libertad de creencias; [u]na libertad que se convierte, [] en la primera de las libertades espe- cializadas, pero lo es no slo en el plano cronolgico, sino tambin en el plano ontolgico, porque de ella uyen todas las dems [SOUTO y SOUTO, 2011: 19]. 347. LIBERTAD DE CONCIENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 614 El art. 18 DUDH establece que [t]oda persona tiene derecho a la li- bertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la observancia. Asimismo, el art. 12 CADH seala que 1. [t]oda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho im- plica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o liber- tades de los dems. Breve resea histrica La tradicin constitucional chilena ha avanzado progresivamente, por un lado, a resguardar un Estado laico y, por el otro, proteger la li- bertad de conciencia. Esta evolucin ha signicado transitar a partir de la eliminacin de la declaracin estatal de una religin ocial. El art. 10 de la Constitucin de 1822 estableca que [l]a religin del Estado es la Catlica, Apostlica, Romana, con exclusin de cualquiera otra. Su pro- teccin, conservacin, pureza e inviolabilidad es uno de los primeros de- beres de los Jefes del Estado, como el de los habitantes del territorio su mayor respeto y veneracin, cualquiera que sean sus opiniones privadas. Una armacin similar se encontraba en los textos constitucionales de 1812 y 1818 y se reprodujo en las constituciones de 1823 y 1828. Durante este perodo, el Estado intervena en asuntos internos de la Iglesia Cat- lica, como la presentacin y juramento de obispos, presupuesto del culto, entre otros. Asimismo, la Iglesia Catlica asuma muchas de las tareas que hoy desarrolla el Servicio de Registro Civil. El art. 5 de la Constitucin de 1833 tambin sealaba que la religin del Estado era la catlica, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. Sin embargo, al menos durante la vigencia de esta Constitucin, la prctica de respeto hacia otras religiones, especialmente en ciudades con mayor nmero de migrantes extranjeros se consolid jurdicamente por medio de una ley interpretativa dictada en 1865, por la cual se permiti, a quienes no profesaban la religin catlica, la prctica de su respectivo culto dentro del recinto de edicios de propiedad particular, y se auto- riz tambin a los disidentes fundar y sostener escuelas privadas para la 615 enseanza de sus hijos en las doctrinas de sus propias religiones [SILVA BASCUN, 2006 T. XI: 219]. La Constitucin de 1925 rompi drsticamente con los textos consti- tucionales anteriores estableciendo, por primera vez, la libertad de cultos y asegurando los derechos y libertades de otras confesiones religiosas. Adems, la religin catlica dej de ser la ocial del Estado de Chile, aunque conservando ciertos derechos preferentes (vase Templos). El art. 10 N 2 asegur: La manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene jadas por las leyes y ordenanzas. Las iglesias, las confesiones e instituciones religio- sas de cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho co- mn para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros. Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un culto, estarn exentos de contribuciones. Desde los inicios del debate en la CENC, se consider importante la mantencin de la norma introducida por la Constitucin de 1925. El co- misionado Silva Bascun seal que en esta forma se conrma y rubri- ca un acontecimiento histrico que constituy la base de la reconciliacin nacional y el trmino de toda lucha religiosa. (CENC, S. 130). Adems, se tuvo presente evitar conictos innecesarios en un tema que histrica- mente estaba zanjado, dejando constancia formal en las actas que exista un acuerdo entre la Santa Sede y el Estado de Chile. Regulacin constitucional y legal El art. 19 N 6 asegura a todas las personas la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. En este inciso se incluyen distintas manifestaciones externas de la libertad de conciencia, como la libertad de creencias, la libertad religiosa y de culto. Respecto a la libertad de conciencia, el TC ha establecido que el respeto a la libertad ideolgica o de conciencia supone, entonces, el reconoci- miento de la facultad de las personas para buscar la verdad, manifestar o exteriorizar sus ideas, lo que remite a la libertad de expresin y la libertad de asociacin. (STC R. 567-11). Respecto a la libertad de creencias, sta asegura en su cariz subje- tiva una esfera de libertad y autodeterminacin respecto del fenmeno religioso, consistente en creer, no creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, facultad que debe ser asegurada por los poderes pblicos. Ello 347. LIBERTAD DE CONCIENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 616 conlleva un deber estatal correlativo de no interferencia en dichas creen- cias. El texto constitucional, adems, precisa que protege la manifestacin de tales creencias, por tanto, la exteriorizacin de las mismas tambin debe ser asegurada. La libertad religiosa es consecuencia de la libertad de creencias, y en tal sentido implica desarrollar individual y colectivamente una vin- culacin de fe con una religin determinada. Se protege en este mbito la pertenencia a una comunidad que comparta la misma religin, y la libertad de culto, entendida como la realizacin de todo tipo de ritos, actos y ceremonias a travs de los cuales se maniesta una creencia re- ligiosa. El art. 6 letra b), L. 19.638 de 1999, establece que la libertad de culto implica la facultad de practicar en pblico o en privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus festivida- des; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos. Para Nogueira, la dimensin objetiva de la libertad religiosa marca los connes de la neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las diversas expresiones religiosas que forman parte de la sociedad, debe remover los obstculos que se opongan a ello [] As el Estado debe garantizar una proteccin al reconocimiento de la libertad religiosa como derecho fundamental, como asimismo, el derecho de cada persona a explicitar o no explicitar sus creencias o religin [NOGUEIRA, 2006a]. En el mismo sentido, la libertad de cultos, entendida como la dimensin externa de la libertad religiosa permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fen- meno religioso, entre ellos la prctica de los actos correspondientes a las ceremonias representativas vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole de acuerdo con las propias convic- ciones [NOGUEIRA, 2006a]. El ejercicio libre de todos los cultos admite como limitacin la moral, las buenas costumbres y el orden pblico (vase Moral, Buenas Costumbres, Orden pblico). El art. 19 N 6, en su inc. 2, establece que las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condicio- nes de seguridad e higiene jadas por las leyes y ordenanzas. El inc. 3 del mismo artculo seala que estas instituciones tendrn derechos sobre bienes segn lo otorgue y reconozca la ley. Indica tambin que los tem- plos y sus dependencias destinados exclusivamente al servicio de un culto estarn exentos de toda clase de contribuciones (vase Templo). El art. 4 de la L. 19.638 de 1999 seala que se entiende por iglesia, confesin o institucin religiosa las entidades integradas por personas naturales que 617 profesan una determinada fe. Los arts. 8 y siguientes de la misma ley establecen que estas entidades pueden crear personas jurdicas, fundar y dirigir centros de estudio, instituciones educacionales, de benecencia o humanitarias. Para estos efectos el Ministerio de Justicia debe mantener un registro pblico en que conste el acta de constitucin y los estatutos de las entidades religiosas. Los arts. 14 y siguientes sealan el rgimen patrimonial y de exenciones que rige la adquisicin, enajenacin y admi- nistracin de los bienes necesarios para el funcionamiento de las personas jurdicas de naturaleza religiosa. El art. 17 establece que [l]as personas jurdicas de entidades religiosas regidas por esta ley tendrn los mismos derechos, exenciones y benecios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y reglamentos vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el pas, estableciendo de esta forma un trato igualitario a todas las iglesias y reli- giones. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 348. LIBRE CONTRATACIN Y ELECCIN DEL TRABAJO: La libertad de contratacin se ha denido como autodeterminacin del individuo para otorgar su consentimiento en la realizacin de actos y con- tratos lcitos, atendiendo a sus intereses [IRURETA, 2006: 61]. El reconocimiento de esta libertad en nuestra Constitucin compren- de tanto a los trabajadores dependientes como a los empresarios. Para estos ltimos, el precepto constituye un vnculo directo con la libertad de empresa y la libre iniciativa en materia econmica, permitiendo discrecin en la contratacin, regulada bajo la prohibicin de discriminacin que rige en materia laboral (art. 19 N 16, inc. 3; vase Igualdad, Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Para los trabajadores esta libertad les permite vincularse de manera libre y autnoma, acordando las condiciones en que deba ejecutarse la tarea y optando por las moda- lidades que al respecto establece el ordenamiento laboral, concepto que debe ser complementado con las exigencias de irrenunciabilidad de los derechos mnimos consagrados por el ordenamiento jurdico laboral y reglas que son indisponibles a la voluntad de las partes [IRURETA, 2006: 63-5]. En este sentido, la libertad de conguracin en materia laboral se ve fuertemente regulada y condicionada por reglas de orden pblico. La libertad de eleccin del trabajo, por otro lado, se ha denido como autodeterminacin del individuo para decidir el acceso, trnsito y perma- nencia en un trabajo especco, cuestin que incluye la libre decisin sobre el ingreso, el eventual desplazamiento y trmino [IRURETA. 2006: 60]. En este sentido, se entiende como la permisin constitucional para optar o no por una ocupacin determinada y concluir el contrato que la regula. 348. LIBRE CONTRATACIN Y ELECCIN DEL TRABAJO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 618 El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 349. LIBERTAD DE ENSEANZA: Enseanza puede denirse como un instrumento o medio de educacin que comprende un proceso sistemtico de transmisin de conocimientos, de manera formal o infor- mal. La libertad de enseanza, o libertad educacional, se entiende como la facultad de las personas para transmitir o entregar a otras personas conocimiento bajo cierto mtodo de manera informal o formal, para lo cual pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza [JORDN, 2009: 196]. Desde una perspectiva liberal, este derecho comprende una libertad contra el Estado, el cual no puede intervenir limitando las facultades de los individuos por otras razones que no sean la moral, las buenas cos- tumbres, el orden pblico o la seguridad nacional. Al interior de los es- tablecimientos educacionales, la libertad de enseanza tambin adopta la modalidad de la libertad de ctedra que ejercen los docentes, las polticas internas que adoptan los directivos de los establecimientos educacionales y las decisiones que toman los padres, al adherir a un determinado pro- yecto educativo. Breve resea histrica La libertad de enseanza como derecho fundamental fue incluida en la Constitucin de 1833 a partir de una modicacin introducida en el ao 1874. La Constitucin de 1925 garantiz este derecho en conjunto con el derecho a la educacin (vase Derecho a la educacin). Posterior- mente, la Constitucin de 1980 regul de manera diferenciada ambos derechos, en los arts. 19 N 10 y N 11, a partir de los cuales se puede ob- servar, que aparentemente, la CPR quiso hacer una distincin normativa entre el derecho a la educacin y la libertad de enseanza, donde el rol del Estado y su conexin con los privados estuviera claramente separado y delimitado. Se podra armar que a simple vista las dos normas regulan Estado y autonoma individual respectiva e independientemente, sin una conexin mayor que la clsica consideracin liberal de inaccin estatal y primaca de la autonoma individual [JORDN, 2009: 194]. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia reciente del TC y al art. 1, lo que primara en este mbito es un principio de contribucin. As, [l]a forma en que la jurisprudencia ha tratado la contribucin pblica y privada en materia educacional permite armar que se sita constitucionalmente como un principio, es decir, como un criterio para la accin de los poderes p- blicos y privados, jando nes y modelando el ordenamiento jurdico, disponiendo cauces para un comportamiento correcto en la produccin, aplicacin e interpretacin del derecho [JORDN, 2009: 193]. 619 Regulacin Constitucional El art. 19 N 11 asegura la libertad de enseanza estableciendo, en primer trmino, que [l]a libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Los tribu- nales han establecido como facultades indisponibles de este derecho, la plena autonoma de los establecimientos educacionales. La autonoma como accin en cuanto se extiende a la autodeterminacin del titular para obtener sus objetivos, la autonoma como defensa de intromisiones del Estado o terceros, y el derecho a denir las atribuciones pedaggicas que permiten a cada establecimiento lograr su proyecto educativo [JOR- DN, 2009: 198-9]. En el inc. 2 del art. en comento, se establece que esta libertad no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas cos- tumbres, el orden pblico y la seguridad nacional (vase Moral, Bue- nas costumbres, Orden pblico, Seguridad nacional). Por tanto, las nalidades que habilitan la limitacin de la libertad de enseanza fueron establecidas taxativamente por el constituyente. Sobre este punto, el TC ha sealado que tales restricciones slo pueden establecerse en virtud de una ley dictada conforme a lo que prescribe la Constitucin y con el pro- psito de precaver o sancionar transgresiones a estos lmites (STC R. 410- 04). Adems, como lmite especialsimo a la accin de los establecimientos educacionales, la Constitucin prohbe la propagacin de tendencia pol- tico partidista por medio de la enseanza ocialmente reconocida, lo que no proscribe la poltica o el debate poltico, sino que el adoctrinamiento respecto de una tendencia poltica particular. El inc. 4 establece que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, una obligacin de no inter- ferencia estatal o de corte negativa. El Estado, adems, debe promover las condiciones necesarias para que los padres puedan ejercer este derecho en la prctica. Uno de los aspectos relevantes para la materializacin del derecho es la prohibicin de discriminacin en las postulaciones que los padres hacen a los establecimientos educacionales. Este precepto es plenamente coherente con el art. 19 N 10, respec- to al derecho y deber de los padres de educar a sus hijos. Actualmente, el concepto de padres debe entenderse en un sentido amplio, referido a los adultos que ejercen el cuidado personal de un menor de edad. Ade- ms, contempla no slo la libertad de eleccin y acceso, sino tambin de continuidad en el proyecto educativo escogido. En este sentido, cualquier cancelacin o negacin de matrcula debe ser debidamente justicada, y aplicada restrictivamente. La negativa de un colegio a matricular a un alumno siempre debe ser fundada, aun cuando los hechos que dan origen a la cancelacin sean gravsimos, teniendo que acreditar el establecimiento que su accionar se ajust a la normativa reglamentaria y que su quebran- 349. LIBERTAD DE ENSEANZA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 620 tamiento ha implicado, necesariamente, la aplicacin de una sancin, que en modo alguno podra signicar una vulneracin de la garanta constitu- cional precitada [JORDN, 2009: 202-203]. En la jurisprudencia de las CA se ha entendido que los hijos son tambin titulares del derecho a escoger su establecimiento educacional, especialmente tratndose de instituciones de educacin superior. [L]a Constitucin garantiza el derecho a la liber- tad de enseanza, desde que reconoce a los padres la facultad de elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos, y por consiguiente son tam- bin titulares de dicho derecho los hijos (SCA de Santiago, R. 2861-09). El inc. 5 del art. 19 N 11, mandata a una LOC para que regule y establezca los requisitos mnimos de cada nivel educacional, as como el mecanismo de reconocimiento ocial de los establecimientos educacio- nales. Esta ley actualmente es la Ley General de Educacin (LGE) N 20.370, que derog y reemplaz la LOC de Enseanza de 1990. El Estado es el garante del cumplimiento de estos requisitos, y por tal razn, la ley lo dota de organismos y atribuciones scalizadoras. Cabe destacar que, a partir del ao 2006, con el surgimiento de movimientos sociales que instalan el sistema educativo en el debate pblico, se dictan una serie de leyes en orden a mejorar algunas condiciones. En este contexto se dict la LGE en reemplazo de la LOCE, la cual en conjunto con la L. 20.529 per- miti crear una nueva institucionalidad, a travs de los siguientes orga- nismos: (i) El Consejo Nacional de Educacin; (ii) La Agencia de Calidad de la Educacin; y (iii) La Superintendencia de Educacin. En el mismo sentido, se dict la L. 20.501, sobre Calidad y Equidad en la Educacin, mediante la cual se incorporaron criterios de calidad en la seleccin de los directores establecimientos educacionales, mediante su incorporacin al Sistema de Alta Direccin Pblica. Respecto de los establecimientos educacionales, la ley seala que son reconocidos ocialmente por medio de un acto administrativo del Mi- nisterio de Educacin, cuando as se solicite y cumplan con una serie de requisitos (vase Establecimientos educacionales). El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 350. LIBERTAD DE EXPRESIN: Permisin constitucional que establece la facultad del individuo para informar, opinar y, en general, expresarse sin autorizacin ni censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. La libertad de expresin es uno de los derechos fundamentales que constituye un pilar del Estado democrtico. Se trata de uno de los clsicos derechos de primera generacin y se encuentra recogido en la Constitu- cin (art. 19 N 12) y en tratados internacionales de derechos humanos, como el PIDCP (art. 19) y la CADH (art. 13). 621 Su proteccin es central para el desarrollo de la democracia como forma de gobierno y tiene antecedentes en los primeros textos constitu- cionales chilenos. Sin embargo, el derecho ha sido limitado de diversas formas a lo largo de la historia y, por ello, persisten los desafos para su consolidacin constitucional. Breve resea histrica El primer antecedente constitucional de la libertad de expresin en Chile, se encuentra en el art. 23 del Reglamento Constitucional de 1812. Estableca que [l]a imprenta gozar de una libertad legal pero que el Gobierno y el Senado podan regularla a n que sta no degenere en licencia nociva a la religin, costumbres y honor de los ciudadanos y del pas. En virtud de tal disposicin, decretos del Ejecutivo establecieron formas de censura y diversos castigos a quienes infringieran los lmites de la libertad anotada [BRONFMAN et al., 2012: 261]. El texto de 1818 fue ms amplio en el reconocimiento del derecho (libertad para publicar sus ideas y examinar los objetos que estn a su alcance) pero, a la vez, impu- so importantes lmites (con tal que no ofenda a los derechos particulares de los individuos de la sociedad, a la tranquilidad pblica y Constitucin del Estado, conservacin de la religin cristiana, pureza de su moral y sagrados dogmas), por lo que habilit al Congreso a regular el contenido de la libertad de imprenta (art. 11, Constitucin de 1818). La imposicin de severos lmites fue una constante en el constitucio- nalismo decimonnico chileno. As, por ejemplo, bajo la Constitucin de 1823, la libertad de imprenta se protega siempre y cuando contribuya a formar la moral y buenas costumbres y tena prohibiciones expresas en relacin al cuestionamiento de dogmas de la Iglesia Catlica, adems de un frreo control de censura ejercido a travs de una comisin de hombres buenos (arts. 262, 263 y 264 Constitucin de 1823). En el caso de la Constitucin de 1828, los abusos de la libertad de imprenta eran sancionados en conformidad a la ley y calicados por un tribunal de jura- dos (art. 18 Constitucin de 1828). La Constitucin de 1833 establecer la formulacin que recogern los dems textos constitucionales. En su art. 12, N 7, se consagraba [l]a libertad de publicar sus opiniones por la imprenta, sin censura previa. As, los primeros comentaristas chilenos entendieron que la censura previa era la negacin del derecho y, por tanto, una garanta mnima de la libertad de expresin [ROLDN, 1924; 184]. Esta es la primera vez que se establece la prohibicin de censura previa, que luego se repetir en el art. 10 N 3, de la Constitucin de 1925, y el art. 19 N 12, del texto original de la Constitucin de 1980. Sin perjuicio de ello, el texto original de la Constitucin de 1980 contena severas restricciones a la libertad de expresin, cuestin que ha ido cambiando a travs de distintas reformas. Primero, porque el texto 350. LIBERTAD DE EXPRESIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 622 original tena un concepto de pluralismo poltico limitado, prohibiendo determinadas ideologas polticas (vase Pluralismo poltico, Defensa de la Constitucin). La reforma de 1989 al art. 19 N 15 estableci el principio de pluralismo democrtico (vase Derecho de asociacin). Se- gundo, porque el texto original autorizaba la censura de producciones ci- nematogrcas. El Estado de Chile fue condenado por la Corte IDH por censurar la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo (SCIDH, Olmedo Bustos et al. v. Chile, 2001) y luego reform la Constitucin para establecer un sistema de calicacin cinematogrca por criterios etarios (vase Calicacin cinematogrca). En la misma reforma, se establece expresamente la libertad de creacin artstica (art. 19 N 25; vase Li- bertad artstica). Finalmente, en la reforma constitucional del 2005, se elimina el mandato de legislar el delito de difamacin, respecto de hechos o actos que causaren dao o descrdito sobre la honra de una persona y se elimin la referencia al respeto y proteccin a la vida pblica (art. 19 N 4; vase Derecho a la vida privada). Fundamentos de la libertad de expresin Los fundamentos de la libertad de expresin se suelen resumir en tres. En primer lugar, el fundamento democrtico. En razn a esta idea, la libertad de expresin se justica como un derecho que permite el de- sarrollo del autogobierno colectivo en una democracia (vase Democra- cia). La libertad de expresin permite la crtica poltica de los gober- nantes y habilita el control y la rendicin de cuentas de su tarea, cuestin fundamental para la adopcin de decisiones informadas en procesos eleccionarios [CHEMERINSKY, 2011: 954]. El fundamento democrtico es la principal razn de la posicin preferente que el derecho goza en de- terminadas colisiones con otros derechos o bienes constitucionales [DEZ- PICAZO, 2003: 281]. En segundo lugar, el fundamento de la bsqueda de la verdad. La libertad de expresin estara justicada porque permite que los individuos puedan contrastar ideas para determinar su veraci- dad o correccin. En el derecho constitucional, una de las formulaciones ms conocidas de este fundamento la brind el juez Holmes, en un caso estadounidense: el mejor test de la verdad es el poder de las ideas de ha- cerse aceptar a travs de la competencia en el mercado (Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919), Holmes disintiendo). Este fundamento se conoce como el mercado de las ideas y loscamente fue justicado por J. S. Mill en su clebre ensayo Sobre la libertad. Bajo este fundamento, la libertad de expresin genera un contexto que promueve la tolerancia y pluralismo de ideas. En tercer lugar, la libertad de expresin se justica por ser un derecho que permite el libre desarrollo de la personalidad y habilita la agencia moral de los individuos. Por ello, el tercer fundamento del derecho es que ste promueve la proteccin de la autonoma de las 623 personas. La autorrealizacin del sujeto es posible cuando se permite la libre difusin de sus ideas y opiniones. Por ello, la libertad de expresin es una concrecin del libre desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad). El TC reconoce expresamente, por un lado, la relacin directa entre libertad de expresin y democracia y, por el otro, la conexin entre dicha libertad y la bsqueda de la verdad. As, sostuvo que la libertad de ex- presin, por su parte, desempea un papel fundamental en la sociedad democrtica, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crtica, la investigacin cient- ca y el debate especulativo, la creacin artstica, el dilogo sin restriccin, censura ni temor, y la existencia de una opinin pblica informada (STC R. 567-10, c. 32). Regulacin constitucional La Constitucin establece la libertad de expresin en el art. 19 N 12. Dicho precepto tiene la siguiente estructura. Primero, reconoce el derecho. La Constitucin asegura a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Este precepto debe concordarse con la clusula democrtica del art. 4 y con los tratados internacionales de derechos hu- manos, antes mencionados. El derecho establece una prohibicin estatal de interferencia con la emisin de opiniones e informaciones. Adems, es un derecho protegido por la accin de proteccin (art. 20, vase Accin de proteccin). El ejercicio de estas libertades se autoriza sin censura previa, en con- formidad con los tratados internacionales. La prohibicin de censura pre- via es parte del ncleo esencial del derecho (STC R. 226-95, c. 9; art. 19 N 26; vase Contenido esencial de los derechos). A su vez, el derecho a recibir informaciones es una parte natural e implcita del derecho, tal como lo ha determinado la jurisprudencia constitucional e interamericana (STC R. 226-95, c. 19 y 20; SCIDH, Claude Reyes y otros v. Chile, 2006). Respecto de la denicin de censura previa, se pueden observar dos concepciones en la doctrina. Una nocin restrictiva de censura previa se circunscribe a la conducta de agentes administrativos y, por lo tanto, admitira un rgimen preventivo de control de la libertad de expresin en sede judicial [CEA, 2004: 359-64]. Sin embargo, debe descartarse tal concepto y asumir un concepto amplio de censura que maximiza la liber- tad de expresin de las personas. En consecuencia, siguiendo a Anguita, una resolucin que ordena la prohibicin de circulacin de un libro, de la exhibicin de una pelcula, o en general de cualquier creacin inte- lectual, o simplemente auto expresiva, s constituye censura previa [] [ANGUITA, 2005: 14]. 350. LIBERTAD DE EXPRESIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 624 Se suele distinguir entre opinin e informacin. Se entiende que la primera es un juicio de valor, mientras que la segunda es una armacin o negacin de un hecho. Sin embargo, en la prctica, ambas categoras tienden a entremezclarse [DEZ-PICAZO, 2003: 282]. La relevancia norma- tiva de la distincin radica en la excepcin de verdad o exceptio veritatis, como causal de exclusin de pena de los delitos de injuria y calumnia (vase Exceptio veritatis). Las libertades de emitir opinin e informar no son ilimitadas. Los individuos deben responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calicado (art. 19 N 12, inc. 1). Actualmente, la ley que regula estos abusos es la L. 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo. El TC ha establecido, adems, que los discursos o apologas del odio no estn protegidos por la libertad de expresin (STC R. 567-06, c. 37-38). Segundo, con el objeto de garantizar canales plurales de informa- cin, bajo el Estado Democrtico, la Constitucin prohbe que, a travs de la ley se establezca un monopolio estatal sobre los medios de comu- nicacin social (vase Monopolio). Esta regla encuentra su justicacin en el fundamento democrtico, antes expuesto, ya que para que los ciu- dadanos tengan la posibilidad de examinar crticamente la labor de sus gobernantes se debe exigir, como mnimo, que el Estado no concentre todos o la mayora de los medios de comunicacin. La prohibicin tiene por objeto evitar la propaganda ocialista sin rival comunicacional que habilite un juicio crtico autnomo del gobierno. La Constitucin establece, adems, el derecho de respuesta o de rec- ticacin, que coloquialmente se conoce como derecho a rplica. Dicho derecho est establecido de la siguiente forma: [t]oda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunica- cin social, tiene derecho a que su declaracin o recticacin sea gratuita- mente difundida, en las condiciones que la ley determine por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida (art. 19 N 12, inc. 3; vase Derecho de recticacin). El TC ha entendido que este derecho tiene como justicacin el control de abusos en el ejercicio de la libertad de expresin y se ejerce contra una informacin inexacta emitida por el medio (STC R. 1247-08, c. 15 y 24). El resto del precepto constitucional especica reglas de la libertad de expresin en relacin a los medios de comunicacin social. En estas reglas se regulan las libertades para fundar, editar, operar y mantener medios de comunicacin social [ANGUITA, 2005: 7]. El TC entiende que constituye una violacin del derecho la interferencia grave de las atribu- ciones de administracin respecto de lo que se ha de informar o no, su oportunidad de difusin y su forma, extensin o alcance (STC R. 226- 625 95, c. 34-36). Dependiendo del medio, la Constitucin diferencia en las formalidades y requisitos. El art. 19 N 12 menciona nicamente los diarios, peridicos y la televisin, pero no establece una regla especca para la radiotransmisin o internet. Primero, establece el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley (art. 19 N 12, inc. 4). Se trata de una libertad negativa o de no interferencia, que habilita al titular del derecho a crear y orga- nizar medios de comunicacin escrita en trminos genricos. En materia de televisin, dado el espacio radioelctrico nito que limita las frecuen- cias de transmisin, se establece una regla especial: El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, po- drn establecer, operar y mantener estaciones de televisin (art. 19 N 12, inc. 5). A diferencia de la Constitucin de 1925, no slo el Estado y las universidades pueden operar canales de televisin (art. 10 N 3, inc. 6, Constitucin de 1925), sino tambin personas jurdicas privadas, en conformidad con la ley. A su vez, la Constitucin ordena la creacin de un rgano encargado de velar por el correcto funcionamiento de la televisin, que se denomina Consejo Nacional de Televisin (art. 19 N 12, inc. 6; vase Consejo Nacional de Televisin). Dicho n es denido por la ley como el permanente respeto, a travs de su programacin, de la democracia, la paz, el pluralismo, el desarrollo regional, el medio ambiente, la familia, la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud, los pueblos originarios, la dignidad humana y su expresin en la igualdad de derechos y trato entre hombres y mujeres, as como el de todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. (Art. 1 inc. 4 L. 18.838). Finalmente, en materia producciones cinematogrcas, y tal como se ha expuesto, la Constitucin ordena a la ley jar un sistema de calicacin (art. 19 N 12, inc. nal; vase Cali- cacin cinematogrca). 351. LIBERTAD DE TRABAJO: Es la autonoma laboral individual, asegurada en el art. 19 N 16 de la Constitucin, para elegir, emplearse y abandonar una ocupacin determinada. Regulacin constitucional La Constitucin slo reconoce la libertad de trabajo como un de- recho de autonoma y libertad propios de la revolucin francesa, exclu- yendo un segundo pilar de esta garanta propuesto por el constituciona- lismo de la segunda mitad del siglo XX que es la aceptacin del derecho al trabajo entendido como un derecho social, prescrito de la misma ma- nera que las constituciones de Quertaro y Weimar [IRURETA, 2007: 48]. Por esta razn, lo que se protege es una libertad y no un derecho al trabajo. 351. LIBERTAD DE TRABAJO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 626 As, la libertad de trabajo se entiende en un sentido amplio y comprende no slo a quienes se encuentran bajo un vnculo jurdico de subordina- cin, sino tambin trabajos profesionales o regulados bajo un contrato de arrendamiento de servicios. Por otro lado, la Constitucin tambin asegura la proteccin del trabajo, como parte del contenido garantizado del derecho. La jurisprudencia ha desarrollado el contenido de esta dis- posicin, integrando tratados internacionales como el PIDESC, especial- mente conectando la proteccin del trabajo como elemento constitutivo del derecho (STC R. 2110-11, 2114-11, 2182-12, entre otras). Este reconocimiento parcial de la libertad de trabajo tambin exclu- y otro elemento esencial del derecho del trabajo, esto es, su dimensin colectiva, y la restringi solo a un mbito individual de esta libertad qui- tando una serie de elementos que ligan al trabajo con el mbito social. La libertad de trabajo supone reconocerle a toda persona el derecho constitucional para buscar, escoger, obtener, practicar, ejercer o desem- pear cualquier actividad remunerativa, profesin u ocios lcitos, vale decir, no prohibidos por la ley, como tambin el derecho a abandonar una actividad laboral libremente [IRURETA, 2007: 49]. En denitiva, es el derecho de toda persona a no ser obligada al desempeo forzado de una actividad, que por el contrario, todo vnculo laboral se base en un acuer- do libre de voluntades. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 352. LIBERTAD PROFESIONAL: Facultad individual de escoger una profesin, desarrollarla, ejercerla y abandonarla, cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley. El inters protegido con la libertad profesional es el inters de los ciudadanos por desarrollar sus capacidades, aplicar sus aptitudes y en- riquecer en suma su personalidad a travs del trabajo. Sin embargo, tal libertad no es ilimitada dado el orden social en el que se desenvuelven. Es por ello que toda profesin trae aparejada una responsabilidad por los actos realizados hacia el exterior y que puedan afectar a terceros, lo que constituye un criterio delimitador especco de esta libertad y que garan- tiza el debido respeto a los derechos de los dems. [LPEZ, 1983: 662]. En principio, todos tienen libertad para elegir una profesin, pero su ejercicio puede ser objeto de regulaciones, es por esto que la Constitucin prescribe que la ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas (art. 19 N 16, inc. 4), dejando en claro que el ejercicio de una profesin posee una vinculacin directa a un conjunto de derechos importantes en la esfera social y que deben ser regulados en razn del inters nacional, ya que no es posible permitir el ejercicio irresponsable de una profesin 627 que pueda generar perjuicios a terceros o que pase a llevar otros valores consagrados en la Constitucin. Concepto de profesin La profesin entendida conceptualmente como la facultad, em- pleo u ocio que rena las caractersticas necesarias para ser considerada como tal [IRURETA, 2007: 116] representa un ejercicio dirigido a satis- facer ciertas necesidades mnimas relevantes para la sociedad como la salud, vivienda, justicia etc. De acuerdo a la Constitucin, se distinguen implcitamente dos tipos de profesiones: (i) las que requieren algn grado o ttulo universitario, es decir profesiones tituladas, las cuales se caracterizan por la exigencia de un ttulo acadmico de nivel superior, el cual acredi- ta haber cursado y aprobado los estudios correspondientes para ejercer dicha profesin; (ii) y aqullas que no necesitan ttulo alguno, llamadas profesiones libres, pero que sin embargo pueden ser objeto de exigencias ta- les como licencias, permisos o autorizaciones de carcter administrativa o tributarias, las cuales pueden ser impuestas de igual modo a las profesiones tituladas, y cuya nalidad ms que regular el ejercicio de una profesin busca modelar un campo de accin bsico, de condiciones de operativi- dad y funcionamiento [IRURETA, 2007: 146]. Algunas profesiones conllevan derechos anexos en su ejercicio, como por ejemplo el secreto profesional que detentan aquellas profesiones que acceden a informaciones reservadas como mdicos y abogados. Asimis- mo, el derecho a la comunicacin entre cliente y abogado que se vincula con el derecho a la defensa jurdica, la reserva de fuentes del periodista y la libertad de ctedra de los profesores [BRONFMAN et al., 2012: 341]. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 353. LIBERTAD RELIGIOSA: Vase Libertad de conciencia. 354. LIBERTAD SINDICAL: Derecho de los trabajadores para cons- tituir organizaciones, aliarse o desaliarse a ellas, a darse su propia nor- mativa sin intervencin de terceros y a realizar el ejercicio de la actividad sindical por medio de la promocin y defensa de los intereses que le son propios. La libertad sindical es un derecho fundamental cuyo contenido es complejo, ya que involucra una serie de derechos vinculados a la activi- dad laboral colectiva, tales como libertad de sindicalizacin, derecho a la negociacin colectiva y huelga, todo esto ligado a la idea de autonoma sindical, en el entendido que el Estado no puede interferir en la actividad desarrollada por las organizaciones de trabajadores [CAAMAO y UGARTE, 2008: 16]. Sobre las guras sindicales, vase Organizaciones sindicales. 354. LIBERTAD SINDICAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 628 Breve referencia histrica Si bien la Constitucin de 1925 no reconoca explcitamente la liber- tad sindical o el derecho a la negociacin colectiva, s estableca el derecho a asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley. En consecuencia, el Cdigo del Trabajo de 1931 regul las organizaciones sindicales bajo estas reglas generales de asociatividad, distinguiendo entre sindicatos profesionales (de empleados) y sindicatos industriales (de obreros); estos ltimos se constituan como sindicato nico de empresa, con cotizaciones obligatorias y unidad forzosa [THAYER y NOVOA, 2003: 14]. Tras la reforma constitucional de 1970, se estableci por primera vez a nivel constitucional la libertad sindical, en su art. 10 N 14: el derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley. Los sin- dicatos y las federaciones y confederaciones sindicales, gozarn de perso- nalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas consti- tutivas en la forma y condiciones que determine la ley. Los sindicatos son libres para cumplir sus propios nes. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. La dictadura militar declar ilegal a un amplio grupo de sindicatos, caracterizando este perodo por una fuerte represin sindical en contra- posicin con la promocin de intereses gremiales. El DL N 2.756 de 1979 derog el Captulo III del Cdigo del Trabajo de 1931, y toda nor- ma que fuera incompatible con el nuevo rgimen legal para las organi- zaciones sindicales. De esta forma se seal que para que exista libertad sindical deben establecerse exigencias legales que garanticen la seriedad de los procedimientos y la sujecin a las nalidades propias de los sindica- tos, as como el derecho del trabajador a aliarse o desaliarse libremente y el de la asamblea sindical a manifestarse en todo lo concerniente a su campo propio (C. 4, DL N 2.756 de 1979). El Cdigo del Trabajo de 1987 transcribi con escasas modicaciones la regulacin contenida en este DL, poniendo nfasis en las siguientes caractersticas: (i) libertad sin- dical exacerbada, al instaurar la aliacin sindical como un acto personal, libre, voluntario e indelegable; (ii) pluralismo sindical, permitiendo que convivan en una misma empresa varios sindicatos; (iii) universalidad: en principio el derecho a sindicarse corresponde a todo trabajador sin dis- tingo por sexo, edad o funcin laboral; (iv) estructura sindical democr- tica: libertad para elegir directiva sindical propia, traspaso a las bases de decisiones trascendentales, pronunciamiento secreto, libre y personal de cada asociado [THAYER y NOVOA, 2003: 12-15]. Una de las preocupaciones de la CENC durante el anlisis de la liber- tad sindical en la Constitucin de 1980, fue asegurar que nunca jams 629 volvieran los intereses polticos a interferir en sus organismos laborales (CENC, S. 195). A este respecto, se crey conveniente que la Constitu- cin establezca una distincin clara entre aquello que debe ser la organi- zacin sindical, la organizacin gremial y la organizacin poltica. Para este efecto, es preciso que se consagre constitucionalmente que las orga- nizaciones libres no deben tener compromisos partidistas, sin perjuicio del derecho de cada uno de los miembros de un sindicato para tener la ideologa que estime del caso. Regulacin constitucional En la Constitucin la libertad sindical se encuentra constituida por el derecho a la negociacin colectiva (art. 19 N 16, inc. 5; vase Derecho a la negociacin colectiva); por la libertad de sindicalizacin (art. 19 N 19); y por el derecho de huelga (art. 19 N 16, inc. nal; art. 8 PIDESC; vase Derecho de huelga). El reconocimiento de la autonoma sindical debe ser entendido a la luz del reconocimiento y amparo de los grupos intermedios que hace la Constitucin en su art. 1, inc. 3 (vase Autono- ma, Grupos intermedios). Uno de los principales derechos de la libertad sindical est en el art. 19 N 19. La Constitucin establece que [e]l derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. El derecho est sujeto a una reserva legal de regulacin (vase Reservas normativas) pero se precave que la aliacin ser siempre voluntaria. Tal enunciado refuerza la libertad negativa de sindicalizacin. Si bien la Constitucin opta por una aproxi- macin individualista del derecho, el sindicato es el grupo por excelencia a travs del cual se ejercen los derechos colectivos del trabajo. Para tal n, la Constitucin les asegura a las organizaciones sindicales su personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley (art. 19 N 19, inc. 2). La doctrina ha otorgado a la libertad sindical una serie de atributos, los cuales se pueden clasicar en libertad sindical individual y colectiva. En ese sentido, aparece la libertad sindical de constitucin de organiza- ciones sindicales y de aliacin positiva y negativa, como atributos in- dividuales de los trabajadores respecto de la libertad sindical, es decir la libertad de constituir sindicatos, aliarse a ellos y desaliarse cuando estimen conveniente. Por otro lado, la libertad de reglamentacin, repre- sentacin, disolucin, actuacin sindical y de federacin constituyen lo que se denomina libertad sindical colectiva [GAMONAL, 2002]. El esquema de la Constitucin busca establecer una autonoma de las organizaciones sindicales en las que se separa la sociedad civil de la poltica. Por ello, dispone expresamente que stas no podrn intervenir en actividades poltico partidistas (art. 19 N 19, inc. nal). Esta nocin de autonoma de los grupos intermedios es uno de los ejes ideolgicos de 354. LIBERTAD SINDICAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 630 la Constitucin y se replica en otras normas, tales como el art. 19 N 11, o el art. 23 inc. 2. Regulacin internacional A nivel internacional la libertad sindical se encuentra regulada tanto en los Convenio 87 y 98 de la OIT, como en el art. 8 del PIDESC. En par- ticular, el Convenio 87 Sobre la libertad sindical y la proteccin sobre el derecho de sindicalizacin, seala que los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y autorizacin previa, tienen derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes (art. 2, Convenio 87 OIT). 355. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD: Es el re- conocimiento residual de todas las libertades innominadas como norma general de clausura de la libertad en el ordenamiento constitucional, bajo la garanta de que la intromisin sobre ellas debe tener una nalidad constitucional legtima y preservando el contenido esencial de la misma. Esta clusula general de libertad supone el reconocimiento de un plus que las dems libertades constitucionales no alcanzan a aprehender. En tal sentido, se trata de libertades jurdicas y no de libertad en un sentido losco-poltico. Las libertades jurdicas de expresin, opinin, informacin, movimiento, personal, de reunin, de asociacin, etc., tie- nen todas un amplio campo interpretativo, siendo extenso su contenido constitucionalmente protegido. Sin embargo, el libre desarrollo de la per- sonalidad constituye una libertad residual a todas ellas. Para efectos pedaggicos, hemos decidido distinguir la libertad per- sonal del libre desarrollo de la personalidad pese a estar fuertemente relacionadas (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad indi- vidual). La particular dimensin sobre libertades innominadas del libre desarrollo de la personalidad nos indica que se trata del derecho de toda persona a actuar lcitamente sin sufrir interferencias arbitrarias. La historia de su reconocimiento se origina en las mismas fuentes del constitucionalismo contemporneo. Se encuentra en el art. 4 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esta- bleciendo que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a los dems. As, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los dems miembros de la socie- dad el goce de estos mismos derechos. Derecho comparado El constitucionalismo contemporneo viene a reconocer esta libertad, bajo ese rtulo, a partir de dos Constituciones. La Constitucin italiana de 1947 expresa, en su art. 2, que [l]a Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno 631 de las formaciones sociales donde aqul desarrolla su personalidad, y exi- ge el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad poltica, econmica y social. Ms explcitamente, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 dispone en su art. 2.1 que [c]ada uno tendr derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, en tanto no vulnere los derechos de otro y no atente al orden constitucional o a la ley moral. As, el TC de Alemania ha interpretado que junto a la libertad gene- ral de accin, garantizada por el art. 2, prrafo 1 de la Ley Fundamental, la Constitucin protege tambin la libertad de actuacin humana de cier- tos espacios vitales mediante disposiciones sobre derechos fundamenta- les de carcter especial que, de acuerdo con la experiencia histrica, son ms susceptibles de ser intervenidos por el poder pblico; en estos casos la Constitucin ha delimitado, mediante reservas de ley de carcter gra- dual, en qu medida se permite intervenir en el respectivo mbito de un derecho fundamental. En la medida en que dichos mbitos vitales no se encuentran protegidos de manera especial por derechos fundamentales especcos, el individuo puede invocar el art. 2, prrafo 1 de la Ley Fun- damental en caso de que el poder pblico intervenga su libertad. En tales situaciones no se requiere de una reserva de ley, pues las restricciones al libre desarrollo de la personalidad exigidas por el orden constitucional determinan, sin ms, la extensin de las posibilidades de intervencin estatales (Sentencia BVerfGE 6, 32 [Wilhelm Elfes]; SCHWABE, 2009). Diversos autores han puesto nfasis en que esta libertad es funda- mental de reconocer frente a la accin racionalizadora de los poderes pblicos para que quede claro que dentro de su programacin estatal no est la planicacin de la actividad humana [BENDA, 1996]. Desde otras corrientes ideolgicas, lo que se busca es que se mantenga una esfera de no derecho que, probablemente, haya de reconocerse formalmente, especialmente, en la sociedad actual repleta de derecho y de normas dic- tadas por los poderes pblicos o privados [RODOT, 2010]. Regulacin constitucional En la gnesis de la Constitucin de 1980, el comisionado Silva Bas- cun hizo presente que en el aseguramiento de la libertad personal de- ba asegurarse tambin la libertad individual como la facultad de cada persona para actuar en la forma en que ella cree que es ms favorable al desarrollo de su personalidad, sin ms limitaciones fundamentales le parece que lo que est expresamente prohibido por la ley y lo que vaya en perjuicio de terceros (CENC, S. 106). Ese es el valor de la frontera formal que jan los conceptos jurdicos indeterminados presentes en el art. 19 N 4 y N 7, entre las libertades innominadas bajo las expresiones vida privada y libertad personal. De manera que estos derechos son una ejecucin de la autonoma, como 355. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 632 agencia moral, regla de clausura de la libertad general, y cuya especi- cidad ms maniesta se encuentra en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El dilema nuevo es que estas libertades no constituyen un espacio que los civilistas denominaban el agere licere, respecto del cual la admi- nistracin y el legislador no tenan lmites para imponerle restricciones. Justamente, el reconocimiento constitucional de un estatus de derecho autnomo de libre desarrollo de la personalidad tiene por objeto hacer resistente este espacio vital. Con ello se altera la regla de la libertad en la medida de la ley, sino de la ley en la medida de la libertad [BERNAL PULIDO, 2005: 253]. En esta perspectiva, no se trata de un derecho absoluto sino que se puede limitar a condicin que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros (art. 19, N 7, letra a). Finalmente, el TC, en un fundamentado fallo dividido, ha sostenido una posicin contraria al reconocimiento del libre desarrollo de la perso- nalidad a partir de una lectura de las sesiones de la CENC que los lleva a desestimar que la expresin libertad personal regule tal derecho, res- tringindose nicamente al reconocimiento constitucional de la libertad ambulatoria (STC R. 1683-10). 356. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: Es la re- duccin, a primera vista, del contenido constitucionalmente protegido de un derecho mediante la exclusin originada en una medida legisla- tiva, jurisdiccional o administrativa. Esta denicin hace hincapi en la expresin lmite de los derechos acentuando el resultado relativo a la reduccin del mbito del derecho potencialmente protegido. Por tanto, no es la idea a secas de lmite, que podramos denir como la norma o regla de habilitacin para la creacin, constitucin o mera declaracin de restricciones que estn reejados en la regulacin de cada derecho fun- damental. Los lmites de los derechos es una de las materias ms complejas de la teora de los derechos fundamentales puesto que nada de lo que se arme corresponde a una versin denitiva y pacca de la doctrina y la jurisprudencia. Las distinciones que explicaremos brevemente es si los lmites son a o de los derechos. Seguidamente, la existencia de una teora interna y externa de los lmites a los derechos. La diferencia entre delimitar y limitar un derecho. Luego, explicar los efectos sis- tmicos de la teora de los lmites en una teora constitucional aplicada a los diversos ordenamientos constitucionales. Por ltimo, a partir de estas explicaciones retornaremos a la denicin para dar cuenta de una de las modalidades que parece ms compatible con el actual estado de la discu- sin doctrinaria. 633 Lmites a/de los derechos: teora interna y externa de los lmites La limitacin de los derechos alude a lmites que proceden del mis- mo derecho y, por ende, dan pie a la posibilidad que existan lmites inma- nentes o intrnsecos a los derechos, como sera el caso de las limitaciones al derecho de propiedad provenientes de la realizacin de su funcin social (STC R. 2.299-12). Ello origina la tesis de que los lmites tienen una dimensin interna. Por el contrario, la idea que los lmites son a los derechos importa la tesis de que stos son externos al propio derecho, ampliando la fuente u origen de las limitaciones. El efecto de estas tesis es que la interna resuelve con antelacin en el intrprete u operador constitucional y sin control de constitucionalidad ni ponderacin el m- bito protegido de un derecho, negando una colisin con otros derechos o bienes constitucionales. En cambio, una concepcin externa, sumada a una idea completa de intervencin sobre el derecho (legislativa, admi- nistrativa o judicial), nos lleva a la realizacin del juicio de ponderacin y a un razonamiento escalonado de la presencia de una limitacin analizan- do la conducta asociada a un tipo de derecho fundamental, el alcance de la intervencin y afectacin del derecho fundamental y la legitimacin de la intervencin. En tal caso, la potencialidad de los conictos de los dere- chos se ampliara dando pie a crticas frontales en contra de esta nocin que se conocen como el conictivismo [CIANCIARDO, 2000]. No obstante, seguimos la frmula de la teora externa por variadas razones. Prime- ro, por consideraciones garantsticas, puesto que, a veces no se sabe el alcance del contenido del derecho hasta que se aplica en la realidad y los preconceptos pueden limitar severamente el mbito constitucionalmente protegido de los mismos. Si los derechos tienen un ncleo de certeza y un halo de incertidumbre, resulta ms propio ponderar los bienes jur- dicos en juego que decantarse por una tesis restrictiva donde slo habra problemas de derechos fundamentales en los casos que quedan dentro de su ncleo de certeza. Segundo, porque el planteamiento metodol- gico de la dimensin interna de los derechos puede estar sostenido en una tesis jerarquizadora de los derechos, punto sobre el cual volveremos ms adelante. Tercero, porque la tesis externa enfatiza que los lmites pueden provenir no del derecho mismo sino que de conductas ajenas al mismo como todas las reglas de intervencin y afectacin en la esfera le- gal, judicial o administrativa. Y, cuarto, porque la teora externa no es in- compatible con el reconocimiento de lmites intrnsecos sino que termina, rearmndolos. Esto se entiende en el ejemplo que en el espacio pblico el derecho de reunin es sin armas (art. 19 N 13). Es tan importante este dilema que es tericamente posible recondu- cir todo problema jurdico a un asunto de lmite de un derecho funda- mental. Incluso la idea de lmite cuestiona la propia condicin de funda- mental de un derecho constitucional. Por lo mismo, hay que distinguir 356. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 634 entre delimitacin y restriccin de un derecho fundamental. La delimi- tacin designa aquellas intervenciones tendientes a completar la indeter- minacin del texto constitucional jando hasta dnde llega el derecho, mientras que la restriccin designa cualquier medida, de alcance general o particular, que reducen el mbito de aplicabilidad o ejercicio del dere- cho [DIEZ-PICAZO, 2005: 107]. Jerarqua y ponderacin La tesis negadora de los lmites de los derechos fundamentales se resume en la defensa de la jerarquizacin de los derechos. Negar los l- mites implica denunciar el excesivo peso que tiene el conictivismo en el derecho. Todo se reduce a conicto o colisin de derechos cuando realmente no existen tales. Los problemas jurdicos pueden resolverse mediante otros criterios como la jerarqua de los derechos. En esta lnea, Ekmekdjian explica que: (i) es errnea la idea de que los derechos funda- mentales tienen la misma jerarqua; (ii) los derechos fundamentales son proyecciones de valores y el derecho es un medio para proteger el valor que es un n en s mismo; y (iii) nalmente, toda teora de valores supone un orden jerrquico con lo cual los derechos obedecen a una estructura jerrquica [SERNA y TOLLER, 2000: 7 10]. En nuestro medio, Jaime Guzmn postul una cierta jerarqua de derechos fundamentales. En su momento seal que as como los de- rechos humanos no son ilimitados, ellos tampoco tienen igual jerarqua. Hay algunos ms importantes que otros [GUZMN, 1992: 144]. Si bien re- conoce que la tesis de la jerarqua no permite formular una escala rgida y taxativa, arm que nadie discutir, por ejemplo, que el derecho a la vida, en principio, prima sobre los dems, desde que representa la base para disfrutar del resto. De igual forma, el derecho a la integridad psqui- ca y fsica, ntimamente ligado a la libertad de conciencia, parece seguir inmediatamente a la vida en jerarqua, al constituir la base para la sub- sistencia digna del hombre como un ser racional y libre [GUZMN, 1992: 144]. Guzmn lleg al punto de relegar la relevancia de los derechos de participacin poltica. Sostuvo que sera fcil coincidir en que el derecho a formar una familia y a educar a los hijos es de mayor importancia que el derecho de asociacin. [] O en que el derecho de propiedad encierra relieves ms esenciales para el ser humano que el derecho a participar en los asuntos polticos nacionales [GUZMN, 1992: 144]. As no habra colisin de derechos desde una perspectiva equiparable sino que slo la concurrencia normativa de derechos parcialmente enfrentados pero que se despeja por la mayor jerarqua de unos sobre otros. Cea ha sostenido que la colisin de derechos es slo aparente y por tanto resoluble [CEA, 2004: 66], pero estima que si la ponderacin no re- suelve el conicto, entonces debe adoptarse la tesis de la jerarqua o gra- 635 dacin, de la primaca o preponderancia de unos sobre otros de los dere- chos y deberes fundamentales. Cabe comenzar por el derecho a la vida y a la integridad personal, continuando con la intimidad y el honor, pasando a la informacin y reunin, para concluir con el Orden Pblico Econmico, dentro del cual se halla la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabili- dad de bienes y el dominio ya adquirido o propiedad [CEA, 2012: 70]. El punto es que la identicacin de tales jerarquas conduce a sona- dos errores y a la manifestacin de preconceptos que se maniestan desde John Locke hasta nuestros das. As, por ejemplo, cierta jurisprudencia ya abandonada encontr una jerarqua de los derechos en la Constitucin chilena a partir del numeral en que era reconocido por el art. 19 de la misma (SCA de Santiago, R. 983-93). Alexy estima que un orden de je- rarqua abstracto de valores de derechos fundamentales es improcedente. En tal sentido, resulta evidente la necesidad de recurrir a la ponderacin o balancing test ya que hay colisiones de derechos que deben denirse de acuerdo a un mtodo que contrapese los bienes jurdicos en liza (intereses pblicos y/o derechos individuales) de acuerdo a las circunstancias del caso, para determinar cul es ms importante o pesa ms en el supuesto y cul debe rendirse [ALEXY, 1993]. Derechos limitados o absolutos Es un lugar comn sostener que los derechos son limitados. Por lo mismo, vale la pena examinar algunos derechos que se reputan supues- tamente como absolutos en la retrica jurdica. [BRAGE, 2004: 35-66]. Por ejemplo, el derecho a la vida no es ilimitado, no slo por la pena de muerte (autorizada por el art. 19 N 1), sino que tambin por la legtima defensa o el estado de necesidad, entre otras hiptesis posibles. En el caso del derecho a no ser sometido a torturas, es una regla y no un principio, puesto que es una aplicacin y concretizacin del contenido protegido de la integridad fsica y moral. En el caso del derecho a la integridad fsica o psquica, tambin encontramos posibles limitaciones como la legtima de- fensa, el uso legtimo de la fuerza policial, cacheos policiales o penitencia- rios, los exmenes o revisin en procesos penales y ciertos exmenes sani- tarios (vacunaciones, desintoxicacin, exmenes, visitas mdicas, pruebas de alcoholemia o toxicomanas, rayos X, epidemias, cortes obligatorios de pelo y barba). En el caso de la prohibicin de trabajos forzosos, se sostiene que no tiene autonoma como derecho sino que es una manifestacin de la libertad fsica y de trabajo. En el caso de la prohibicin de la discrimi- nacin, una tesis absoluta implicara una igualdad total, gentica y viola- toria de la dignidad, al no admitir diferenciaciones que son ordenadas por el principio de igualdad (vase Igualdad). En el caso del derecho a un juicio justo y, especcamente, el derecho a acudir a tribunales, tam- poco es absoluto, puesto que se permiten exmenes de admisibilidad en 356. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 636 muchos procesos y una regulacin de ejercicio del derecho en los proce- dimientos judiciales. En sntesis, la enorme generalidad de los derechos son limitados y son escasos los casos de derechos absolutos (prohibicin de la servidumbre o de la esclavitud) pero que estn congurados como reglas deducidas de derechos fundamentales y que tienen el carcter de ser incondicionales y no derrotables [PAZOS, 2002: 441-470]. El sistema constitucional de la teora de los lmites a los derechos La temtica constitucional de los lmites a los derechos es asumida de manera diferente por los ordenamientos constitucionales. En parti- cular, porque se trata de un asunto doctrinario resulta poco razonable congurarlo como tal en los textos constitucionales y, ms bien, lo normal es encontrar algunas reglas fragmentariamente dispuestas en las cartas fundamentales. La excepcin son los ejemplos de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitucin de Portugal de 1976 que regulan con sistematicidad esta materia. Los modelos fragmentados como el chileno trazan su modelo de lmites a partir de la aplicacin del derecho a la igualdad ante la ley, basados en la motivacin y la fundamentacin de las restricciones, as como en la presencia de clusulas de lmites explcitas e instituciones que denen hasta dnde limitar. Todo orden constitucional posee una sistemtica de sus lmites y en ella encontramos tres elementos nucleares siempre presentes: el mbito protegido del derecho fundamental; el lmite del mismo y el lmite a la capacidad de limitar un derecho. El contenido constitucionalmente protegido de un derecho Uno de los problemas claves en materia de contenido de los derechos fundamentales es saber qu es lo protegido por la norma constitucional, por qu lo dene de una determinada manera y qu cuestiones son parte integrante o no de su proyeccin normativa. Por lo mismo, se ha de tener una aproximacin prima facie de su contenido para posteriormente veri- car si la reduccin de su mbito ser o no constitucional. La jurispru- dencia ha ido completando el programa constitucional de la sistemtica de lmites a los derechos en cada pas. La sola consideracin estructural de normas especcas sobre los lmites no garantiza nada. Aceptada la dis- tincin entre principios y reglas habra que concordar que la mayora de los derechos fundamentales corresponden a enunciados que son incondi- cionales y derrotables. Los enunciados constitucionales iusfundamentales son inteligibles, aunque adolecen de un cierto grado de indeterminacin. Es posible que haya derechos fundamentales ilimitables en el sentido de que la Constitucin no les prev lmites externos; esto es, no prev que un poder pblico pueda imponerle lmites. Sin embargo, ningn derecho es ilimitado, porque todos, incluso los antes mencionados, estn sujetos a lmites inmanentes. 637 Segundo requisito: los lmites Las fuentes de los lmites son el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Los lmites a los derechos pueden ser clusulas limitativas como el orden pblico o las buenas costumbres, derechos como el medio ambiente o valores (igual- dad, dignidad humana o bien comn) y criterios generales de interpreta- cin (buena fe). No se puede extender los lmites a contenidos donde no los hay. El art. 29 de la CADH dispone como norma de interpretacin que ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o per- sona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Lmites a los lmites de los derechos fundamentales Finalmente, el tercer elemento de la teora de los lmites es la restric- cin a la capacidad de limitar un derecho. Para ello, hay dos institucio- nes jurdicas presentes en nuestro ordenamiento constitucional aunque descritos de manera diferente. Uno explcitamente, es el respeto al con- tenido esencial de los derechos en cuanto el art. 19, N 26 de la Consti- tucin, que prescribe: La Constitucin asegura a todas las personas [] 26 La seguridad [sic] de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (vase Contenido esencial de los derechos). El otro lmite a la capacidad de limitar derechos es el ejercicio estricto de aplicacin del principio de proporcionalidad (vase Principio de propor- cionalidad). 357. LMITES AL DOMINIO: Vase Derecho de propiedad. 357. LMITES AL DOMINIO 639 358. MAGISTRADO: Vase Tribunal. 359. MAGISTRATURA: El concepto de magistratura puede enten- derse en sentido amplio o restringido, ya se reera a una condicin jur- dica para ejercer poderes pblicos, o como sinnimo de juez o tribunal, respectivamente. En trminos amplios, se utiliza como sinnimo de magisterio, es decir, como la facultad de ejercer un poder de acuerdo a la Constitucin y la ley. Magistratura, por tanto, es una condicin jurdica para ejercer potestas pblica. La utilizacin del concepto en este sentido es clara en el artculo art. 7, donde se establece que [n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstan- cias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. El sentido del vocablo es claramente amplio y busca abarcar todos aquellos sujetos de poder pblico. En sentido restringido, por otra parte, magistratura se utiliza como sinnimo de magistrado, esto es, juez o tribunal. Esto es parte del lengua- je cotidiano de los abogados y tiene correlato constitucional en el art. 21, al establecer la accin de amparo, permitiendo interponer dicha accin a la magistratura que seale la ley. 360. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS: Conducta ti- picada por la ley en virtud de la cual un empleado pblico que, tenien- do a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los subs- traiga es castigado con una penalidad que vara en razn de la cuanta de lo substrado (art. 233 CP). El delito de malversacin de caudales pblicos se encuentra ubicado en el libro II, ttulo V, prrafo V del CP y dicho prrafo lleva el mismo nombre. En la Constitucin, el concepto de malversacin de caudales pblicos se emplea en dos oportunidades, ambas en relacin a la responsabilidad de determinadas autoridades pblicas. La primera de ella se encuentra IJKL M NOPQ DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 640 con ocasin del decreto de gastos de emergencia, establecido a propsito de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica (art. 32 N 20, vase Decreto de gastos de emergencia). Especcamente, se seala que los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de mal- versacin de caudales pblicos. En segundo lugar, la Constitucin emplea el concepto como una de las causales de acusacin constitucional para hacer efectiva la responsa- bilidad de Ministros de Estado y de Intendentes, Gobernadores y autori- dades que ejercen el gobierno en los territorios especiales del art. 126 bis (art. 52 N 2, letras b) y e), vase Acusacin constitucional). 361. MAR TERRITORIAL: Vase Territorio. 362. MATERIAS DE LEY: Listado sustantivo de cuestiones que de- ben ser normadas, en razn del mandato constitucional, por leyes en sen- tido estricto. Las materias de ley articulan una esfera de competencia normativa reservada al legislador (vase Reservas normativas). La Constitucin establece un catlogo de materias de ley que se en- cuentra en el art. 63. Algunos de sus numerales son considerablemente amplios por ejemplo, son materias de ley las que son objeto de codica- cin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra (art. 63 N 3) mientras otros son especcos por ejemplo, aquellas que modiquen la forma o caractersticas de los emblemas nacionales (art. 63 N 6). El catlogo del art. 63 no es taxativo. En primer lugar, uno de sus numerales sostiene que son materias de ley aquellas que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley (art. 63 N 2). Por ello, en cada precepto que la Constitucin reenve su regulacin a la ley, estaremos frente a una materia de ley. Algunos ejemplos de esto se encuentra en el mandato de proteccin legal de la vida del que est por nacer (art. 19 N 1; vase Derecho a la vida) o en la determinacin del nmero y orga- nizacin de Ministerios (art. 33, inc. 2; vase Ministerios). En segundo lugar, el mismo art. 63 establece un numeral nal que abre sustantivamente el dominio de materias legislativas. Este precepto dispone que son materias de ley [t]oda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdi- co. (Art. 63 N 20; vase Ley). Esta regla aporta a la denicin material de ley y ampla el catlogo a una valoracin sustantiva, por parte de los legisladores, sobre qu puede ser regulado por ley. En consecuencia, no slo afecta el concepto de dominio mnimo/mximo legal, sino que tiene implicancias materiales en la denicin de las competencias legislativas y reglamentarias, por un lado, y en el alcance de la reserva de ley en nues- 641 tro ordenamiento, por el otro (vase Reservas normativas). En ltimo trmino, la regla de clausura acerca de la denicin de lo legal reside en el TC, puesto que es de su competencia resolver so- bre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se reeran a materias que pudieren estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63 (art. 93 N 16). El TC slo conocer de estos requerimien- tos a solicitud de las Cmaras, puesto que se entiende que slo stas como tal pueden defender la intromisin en su esfera competencial. 363. MEDIDAS CAUTELARES: Mecanismos establecidos para ase- gurar el resultado de una accin, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Constituye un elemento de la tutela efectiva de los derechos (vase Derecho a la tutela judicial), pues permite que los efectos de la decisin jurisdiccional puedan llevarse a cabo, aun en casos de dicultad o dilacin del proceso. Su naturaleza depende del procedimiento que se trate, as por ejem- plo, en los procesos civiles las medidas cautelares tienen por objeto ase- gurar el resultado de la accin facultando al demandante a solicitar la retencin de bienes determinados, la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, entre otras (art. 290 CPC). En el proceso penal, adems de las medidas cautelares reales, tambin pueden decretarse medidas cautelares personales destinadas a asegurar la com- parecencia del imputado para efectos de la investigacin, la determina- cin de responsabilidad penal y la imposicin de la pena. Algunas medi- das cautelares personales son la detencin (vase Detencin) y la prisin preventiva (vase Prisin preventiva). En los procesos de tutela de de- rechos fundamentales (vase Accin de proteccin, Accin de amparo) tambin pueden decretarse estas medidas en cautela de los afectados, as como en la accin de inaplicabilidad (vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), para resguardar los efectos de la sentencia que dicte el TC. 364. MEDIDAS DE VIGILANCIA: En un sentido comn y general, consisten en el conjunto de disposiciones o prevenciones para el cuidado, atencin, control, seguimiento y vigilancia exacta de personas imputadas por la comisin de un delito penal, que hayan sido beneciadas por reso- lucin judicial ejecutoriada del ejercicio de su derecho a la libertad perso- nal, a cargo de Gendarmera de Chile y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, en su caso. El fundamento de la utilizacin de estas medidas radica principal- mente en su necesidad de cautelar la seguridad de la vctima, la seguri- 364. MEDIDAS DE VIGILANCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 642 dad de la sociedad, y de los nes de la investigacin y del procedimiento. La medidas, no obstante, deben respetar el principio de presuncin de inocencia del imputado, y su aplicacin no podr alterar, en caso alguno, su condicin de inocente. Regulacin constitucional La Constitucin emplea esta expresin en relacin al derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7; vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). Especcamente, se es- tablece que la libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los de- litos a que se reere el artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unani- midad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple (art. 19 N 7, letra e), nfasis agregado). Medidas de vigilancia y medidas alternativas a la pena No deben confundirse las medidas de vigilancia impuestas a un impu- tado (concepto aplicado en la Constitucin para los delitos terroristas), con las medidas alternativas a las penas privativas de libertad, establecidas en la L. 18.216 y otras disposiciones, recientemente modicada por la L. 20.603 (que introdujo el uso del monitoreo telemtico). En este ltimo caso, la medida se aplica a un condenado por sentencia ejecutoriada. En cambio, las medidas de vigilancia establecidas en la Constitucin para los imputados de delitos terroristas se aplican precisamente a un imputado, esto es, una persona respecto de la cual no existe sentencia ejecutoriada en su contra y al que debe aplicarse plenamente el principio de presuncin de inocencia. Regulacin legal pertinente Existen diversas normas de rango legal que regulan directa o indirec- tamente la procedencia, adopcin y aplicacin de las medidas de vigilancia. As, por ejemplo, el DL N 2.859 de 1979 (Ley Orgnica de Gendarmera de Chile), el cual en su art. 3 establece que Corresponde a Gendarmera de Chile: [] b) Cumplir resoluciones emanadas de autoridad competen- te, relativas al ingreso y a la libertad de las personas sometidas a su guar- da, sin que le corresponda calicar el fundamento, justicia o legalidad de tales requerimientos [] e) Custodiar y atender a las personas privadas de libertad en las siguientes circunstancias: [] 2.- Durante las salidas au- 643 torizadas con vigilancia por orden emanada de los tribunales o autoridad administrativa competente; 3.- A los egresados de los recintos carcelarios en los casos que la ley determine [] g) Asistir en el medio libre a las per- sonas que accedan al mismo por encontrarse cumpliendo condenas o por otra causa legal, en las condiciones que sealen los reglamentos. As, tambin la L. 20.042 del ao 2005 que modica el DL N 321 de 1925 sobre Libertad Condicional, incorpor a su art. 3 como inciso nal nuevo, que A los condenados a presidio perpetuo por delitos contempla- dos en la L. 18.314, que ja la penalidad por conductas terroristas [], se les podr conceder el benecio de la libertad condicional, una vez cum- plidos 10 aos de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaracin que contenga una renuncia inequvoca al uso de la violencia. Por otra parte, la L. 19.965 del ao 2004, establece que Las personas que hayan sido condenadas por el de- lito de asociacin ilcita terrorista, contemplado en el artculo 2, numeral 5, de la ley N 18.314 [] cumplirn como condena diez aos de presidio por la totalidad de los delitos cometidos, salvo los sancionados por la ley N 18.314, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, procediendo a su respecto un indulto general en cuanto al saldo de las penas de privacin de libertad a que hubieran sido condenadas y que excedieran dicho lapso (art.1). Su art. 3 seala que Los beneciarios de esta ley quedarn sujetos a arraigo y al rgimen de libertad vigilada contemplado en la L. 18.216, por un plazo de cinco aos desde que hayan cumplido la condena. Slo se podr disponer como condicin para la aplicacin del citado rgimen alternati- vo, aqulla sealada en la letra b) del artculo 17 de dicha ley. Finalmen- te, el art. 38 del D. N 518/1998 sobre Establecimientos Penitenciarios, seala que Los detenidos y sujetos a prisin preventiva podrn salir de los establecimientos penitenciarios por orden del Juez de la causa en ca- sos graves de enfermedad o accidentes. En caso de enfermedad grave y de extrema urgencia, el Jefe del Establecimiento podr autorizar bajo su responsabilidad salidas sin la correspondiente autorizacin judicial, siempre que sta no pudiere ser recabada oportunamente, adoptando las medidas necesarias para no entorpecer la accin de la justicia y dando inmediata cuenta de lo actuado al Juez de la causa y al Director Regional de Gendarmera de Chile. Todo lo anterior, sin perjuicio de las otras normas legales que otor- gan competencia a las Fuerzas de Orden y Seguridad pblica sobre estas materias. 365. MEDIO AMBIENTE: La ley dene el concepto de medio am- biente como el [s]istema global constituido por elementos naturales y arti- 365. MEDIO AMBIENTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 644 ciales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus inte- racciones, en permanente modicacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones (art. 2 letra ll) LBGMA). Asimismo, se entiende por me- dio ambiente libre de contaminacin aqul en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos suscepti- bles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2 letra m) LBGMA). Vase Contaminacin, Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). 366. MENSAJE: Vase Iniciativa de ley, Iniciativa exclusiva del Pre- sidente de la Repblica. 367. MTODO DE ESCRUTINIO: Vase Modelos electorales, Sistemas electorales. 368. MINISTERIO PBLICO: rgano constitucional autnomo y jerarquizado, el cual dirige en forma exclusiva la investigacin de hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado; asimismo le corresponde la adop- cin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. En caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales (art. 83; art. 1 LOC MP). Sus prin- cipales objetivos son representar ante los Tribunales de Justicia el inters general de la sociedad, mantener la correcta aplicacin de la ley y velar por todo lo que interesa al orden pblico y al Estado [CASARINO, 2002: 125]. El Ministerio Pblico es independiente de otros rganos y autorida- des constitucionales. Su mxima autoridad es el Fiscal Nacional, quien posee la superintendencia directiva, correccional y econmica del or- ganismo (art. 85; vase Fiscal). Se le estatuye la facultad de imperio, pudiendo impartir rdenes directas a la Fuerza Pblica, excluyendo las actuaciones que priven, restrinjan o perturben al imputado o terceros el ejercicio de los derechos asegurados en la Constitucin, las cuales requie- ran autorizacin judicial previa. Carece de personalidad jurdica propia, actuando por medio de la personalidad comn del Estado. La Ley de Presupuestos del sector pblico determina anualmente los recursos para su funcionamiento, conforme a lo que el Fiscal Nacional comunica al Mi- nisterio de Hacienda. Breve resea histrica Esta institucin no se encontraba en el texto original de la Consti- tucin de 1980. Se trata de un rgano que fue incorporado mediante la L. 19.519, la cual se inserta como parte de las polticas pblicas desa- 645 rrolladas para establecer el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal y buscaba combinar adecuadamente los intereses generales del pas en la persecucin ecaz de los delitos y de asegurar a los imputados un juicio justo respetando los derechos procesales contenidos en la Constitucin, leyes y tratados internacionales raticados por Chile [JUICA, 2010: 12]. Organizacin El ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico se realiza en distin- tos niveles, con atribuciones, labores y obligaciones diversas. Subdividido en una Fiscala Nacional, 16 Fiscalas Regionales, Fiscalas Locales y un Consejo General. Para la descripcin de los distintos scales, vase Fiscal. El Consejo General es un rgano formado por el Fiscal Nacional y Fiscales Regionales. Sus funciones bsicas se regulan en el art. 25 LOC MP. Sesio- nar ordinariamente a lo menos cuatro veces al ao, y extraordinariamen- te cuando lo convoque el Fiscal Nacional. Adems, el Ministerio Pblico cuenta con seis unidades administrativas, bajo el nombre de divisin. Un Director Ejecutivo Nacional las organizar y supervisar. Tanto el Director Ejecutivo Nacional como los jefes de las unidades administrativas son fun- cionarios de exclusiva conanza del Fiscal Nacional. Al Fiscal Nacional, a los Fiscales Regionales y a los adjuntos se les aplica el art. 78. Sistema de Controles y Responsabilidades aplicable al Ministerio Pblico A pesar de ser un rgano constitucionalmente autnomo, el Minis- terio Pblico no est ajeno al control sobre sus actuaciones. As, existe un control de ndole procesal ejercido por el Juez de Garanta respectivo al establecer, por ejemplo, un plazo para el cierre de la investigacin, limi- tando la dilatacin del proceso. Tambin existen controles polticos, ante la posibilidad de remocin aplicable al Fiscal Nacional y los Fiscales Re- gionales, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Constitucin y las leyes. Y tambin un control jerrquico, materializado en la Divisin de Contralora Interna (art. 20 LOC MP) y la superintendencia directiva, correccional y econmica ejercida por el Fiscal Nacional (art. 91). 369. MINISTERIOS: rganos superiores de la Administracin del Estado dirigidos por un Ministro, encargados de colaborar con el Presi- dente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, en cuyas reas especcas ejercen sus funciones (art. 22 LOC BGAE, vase Ministros de Estado). Regulacin legal (i) Funciones de los Ministerios: Los Ministerios son rganos de gobier- no, direccin y planicacin. En tal sentido, debern: (a) proponer y eva- 369. MINISTERIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 646 luar las polticas y planes correspondientes; (b) estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo; (c) velar por el cumplimiento de las normas dictadas; y (d) asignar recursos y scalizar las actividades del respectivo sector. No obstante lo anterior, en circunstancias excepcio- nales, la ley podr encomendar alguna de dichas funciones a los servicios pblicos. Como asimismo, en casos calicados, una secretara podr ac- tuar como rgano administrativo de ejecucin (art. 22 LOC BGAE). Las Secretaras de Estado se componen de una serie de rganos u o- cinas tcnicas que asesoran al Ministro en la adopcin de decisiones, y en el establecimiento de lineamientos bsicos sobre la conduccin del Estado en determinadas materias. Los Ministerios son absolutamente necesarios en el actual rgimen constitucional que asigna una mayor injerencia al Presidente en la direccin de los asuntos del Estado. Resulta imprescin- dible, dotar a la Presidencia de organismos de cooperacin inmediata en el estudio de las materias sometidas a su resolucin, a n de capacitarla, adems, para que pueda hacer concurrir las actividades de los diferen- tes Ministerios en las nalidades generales de la poltica administrativa y econmico-social del gobierno. Ello permite al Ejecutivo una accin ms oportuna y ecaz en la direccin de los negocios pblicos. El constitu- yente entrega a la ley la determinacin del nmero y organizacin de los Ministerios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros titu- lares (vase el listado de precedencia en Ministros de Estado). Como se ha sealado, [e]l antecedente de esta norma hay que buscarlo en la CPR 1833. El artculo 84 de dicha Carta estableca: El nmero de los Minis- tros i sus respectivos Departamentos sern determinados por la lei.. La Constitucin del 25 estableca lo mismo, en el artculo 73 (El nmero de los Ministros y sus respectivos Departamentos sern determinados por la ley). Como se observa, los textos constitucionales de 1980 y los de 1833 y 1925 no son iguales, porque la CPR 1980 agrega, como materia de ley, dos aspectos que no eran contemplados en sus predecesoras. En primer lugar, el que la ley debe determinar la organizacin de los Ministerios. En segundo lugar, el que la ley debe precisar el orden de precedencia de los Ministros titulares. El sentido de remitir al legislador los aspectos organizativos fue que si la Constitucin dena stos, se rigidizaba el sis- tema. De ah que se preriera entregarlos a la esfera legislativa (STC R. 2367-12, c. 11, citando a Silva Bascun). (ii) Nmero y organizacin de los Ministerios: El DFL 7.912/1927 Minis- terio del Interior, y las leyes que jan la orgnica de cada Ministerio, son los cuerpos legales a travs de los cules se determina el nmero y orga- nizacin de cada uno de ellos. Cada Ministerio est conformado por un Ministro, y tendr una o ms Subsecretaras, cuyos jefes superiores sern los Subsecretarios, que son los colaboradores directos e inmediatos de los Ministros. Sin embargo, el Presidente podr encomendar a una misma 647 persona ms de un Ministerio. En ellos existirn adems, departamentos u organismos tcnicos encargados de dirigir, inspeccionar y administrar los servicios que determine el Presidente. Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se descon- centrarn territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales (SEREMIS), las que estarn a cargo de un Secretario Regional Ministerial. La jurisprudencia constitucional ha tenido un giro copernicano en cuanto a interpretar cmo la Constitucin considera el margen de accin del legislador en la determinacin de toda la organizacin interna de un Ministerio. Durante un buen tiempo, la apreciacin del TC fue la defensa de la reserva legal estricta o absoluta en materia de organizacin interna de Ministerios o servicios pblicos, atribuyndole al legislador la compe- tencia exclusiva y excluyente para determinar toda la composicin interna del rgano (vase Reservas normativas). Fue as como en la STC R. 319- 00 sobre la reforma del Instituto Nacional del Deporte, la STC R. 358-02 sobre el Servicio Nacional del Adulto Mayor o las STC R. 155-92 y 443-05 sobre Gobiernos Regionales, prim el criterio de reserva legal absoluta o exigente. Sin embargo, la STC R. 2367-12 efectu un cambio en esta tesis. En aquel fallo, el TC sostiene que debemos cambiar la doctrina sentada en dichos fallos. Varias razones nos mueven a ello. En primer lugar, dicha jurisprudencia se enmarca en un perodo en que esta Magistratura tena una mirada estricta de la reserva de ley. [] Dicha doctrina se encuentra superada. En la medida que el reglamento no innove o adicione aspectos que el legislador no previ, sino que pormenorice detalles, situaciones que la ley no puede abordar por la generalidad o abstraccin que le es propia, es plenamente posible su intervencin regulatoria. [] Segundo, que la interpretacin que queremos cambiar, no mir con detencin es- pacios que esta Magistratura haba validado en materia de organizacin administrativa. As, en la propia LOC BGAE, se encarga al Subsecretario ejercer la administracin interna del Ministerio (artculo 24) y a los jefes de servicio les corresponde organizar y administrar el correspondiente servicio (artculo 31, inc. segundo). [] Adicionalmente, hace una dca- da el pas inici un intenso proceso de reforma del Estado. En virtud de ese proceso, se dictaron una serie de normativas para la Administracin. As, se dict la L. 19.653, de Probidad Administrativa; la L. 19.880, sobre Procedimiento Administrativo; la L. 19.886, sobre Contratacin Pblica; la L. 19.882, que cre la Alta Direccin Pblica; la L: 20.285, de Acceso a la Informacin Pblica; la L. 20.500, de Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica. Toda esa normativa obliga a reinterpretar la organiza- cin administrativa desde la ptica de los resultados. Ms todava si se establecen asignaciones de modernizacin (L. 19.553), si los altos directi- vos pblicos deben celebrar convenios de gestin (L. 19.882), si se debe supervisar el cumplimiento de objetivos y metas (L. 19.646) y si se deben 369. MINISTERIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 648 evaluar resultados de ciertos programas presupuestarios (D.L. N 1.263, artculo 52, inc. tercero). En esa ptica, establecer una reserva absoluta de ley en materia organizatoria no es una interpretacin adecuada ni lgica (STC R. 2367-12, c. 37, 38 y 40). En la organizacin de los Ministerios, adems de las Subsecretaras y de las SEREMIS, la LOC BGAE, en su texto original, no permita esta- blecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominacio- nes diferentes, a la estructura tipo diseada en el artculo 27 de ese cuer- po legal. Dicha estructura es que en la organizacin de los Ministerios, adems de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Ocina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signique la respectiva funcin. (STC R. 2367-12, c. 39) No obstante lo anterior, en circunstancias excepcionales, la ley podr estable- cer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes. Tal posibilidad fue incorporada por la L. 18.891, que agreg un inciso segundo al artculo 27, del siguiente tenor: No obstante lo dis- puesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denomi- naciones diferentes. Dicha incorporacin tuvo por objeto eliminar cierta rigidez conceptual, permitiendo la exibilidad necesaria para acoger la tradicin y la costumbre en el funcionamiento y nomenclatura de una es- tructura tan compleja como la administracin (STC R. 2367-12, c. 39). Adems, en ellos, el Presidente de la Repblica podr organizar Con- sejos asesores de los Ministros o de los Directores, cuya organizacin, fa- cultades y obligaciones sern determinadas por reglamentos especiales. Cada Ministerio deber dictar los decretos correspondientes de orga- nizacin o reorganizacin de los servicios que de ellos dependan, de acuer- do con las disposiciones del DFL. N 7.912/1927 Ministerio del Interior. 370. MINISTRO COORDINADOR: Designacin del Presidente de la Repblica recada en un Ministro de Estado encargado de coordinar intersectorialmente un conjunto de polticas pblicas, Ministerios, servi- cios pblicos o sus relaciones con el Congreso Nacional. La gura del Ministro Coordinador aparece en la Constitucin en el art. 33, inc. nal, donde se habilita al Presidente de la Repblica para encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que co- rresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. El texto constitucional no contempla guras como el consejo de ga- binete o de ministros, en tanto tales, como cuerpos colegiados de coope- racin y coordinacin en las funciones de gobierno y administracin del Estado integrado por los Ministros de Estado. No obstante, le entrega 649 al Presidente la potestad para designar a uno o ms Ministros las tareas de coordinacin. stas, a su vez, pueden ser para materias generales o amplias de gobierno o para cuestiones puntuales, ya sean sectoriales o intersectoriales. Asimismo, la funcin de coordinacin puede extenderse a cuestiones intragubernamentales o a las relaciones entre el Gobierno y el Congreso Nacional. La coordinacin es un principio de la organizacin de la Adminis- tracin del Estado (arts. 33, 114, 118 y 123) que opera tanto en el nivel interno de cada rgano, como a nivel nacional y local (art. 24 LOC BGAE y art. 10 LOC MUN, art. 24 letra m), 109 y 110 LOC GAR). Asimismo, la coordinacin es un deber de la Administracin del Estado, que no impor- ta jerarqua, dependencia ni compartir potestades, sino que es un modo de ejercer competencias que permite el ejercicio conjunto de las compe- tencias propias (STC R. 2246-12). Actualmente existen dos ministros coordinadores establecidos por ley: el Ministro de Hacienda y el Ministro Secretario General de la Pre- sidencia. El Ministro de Hacienda es coordinador del presupuesto; es responsable de especicar el calendario de formulacin del Proyecto de la Ley de Presupuestos, lo que permite coordinar las acciones de los ser- vicios entre s y con las administraciones regionales y locales. Este calen- dario rige la elaboracin del programa nanciero y el presupuesto del sector pblico (art. 13 DL N 1.263 de 1975, vase Sistema presupuesta- rio, Ley de Presupuestos). El Ministerio Secretara General de la Presidencia tuvo como antece- dentes el Comit Asesor de la Junta de Gobierno (DL N 460 de 1974), el Comit Asesor Presidencial (L. 18.071) y la Secretara General de la Presi- dencia (L. 18.201). En la L. 18.993 se establece la creacin del Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica que constituir la Secretara de Estado encargada de realizar funciones de coordinacin y de asesorar directamente al Presidente de la Repblica, al Ministro del Interior y a cada uno de los Ministros, sin alterar sus atribuciones pro- veyndoles, entre otros medios, de las informaciones y anlisis poltico- tcnicos necesarios para la adopcin de las decisiones que procedan (art. 1 L. 18.993). En trminos legales, las relaciones entre el Gobierno y el Congreso Nacional constituyen objeto de la competencia del Ministro Secretario General de la Presidencia. En tal sentido, revisa y estudia los anteproyectos de ley; hace seguimiento de los proyectos de ley en trmite parlamentario; lleva un archivo de las iniciativas legales en trmite y de su estado de avance (art. 6 L. 18.993); elabora los decretos promulgato- rios de las leyes y efecta la numeracin correlativa de las mismas (DS N 7/1991 Ministerio Secretara General de la Presidencia); sirve de enlace con el TC en todo lo que dice relacin con la tramitacin de los proyec- tos de ley que segn la Constitucin deben someterse a su consideracin 370. MINISTRO COORDINADOR DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 650 (art. 42 L. 18.997); elabora informes peridicos referidos a las relaciones del Gobierno con el Congreso; coordina reuniones peridicas entre las autoridades del Gobierno y las autoridades parlamentarias (art. 11, DS N 7/1991 Ministerio Secretara General de la Presidencia). (STC R. 2246-12). 371. MINISTROS DE ESTADO: Colaboradores directos e inmedia- tos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado (art. 33). Los Ministros de Estado son responsables de la conduc- cin de sus respectivos Ministerios o Secretaras, en conformidad con las polticas e instrucciones que aqul imparta. Su cargo es de exclusiva conanza del Presidente, mantenindose en sus puestos mientras cuenten con ella, de ah que ste, pueda nombrarlos o removerlos a su voluntad (art. 32 N 7). Breve resea histrica Los antecedentes de su reconocimiento constitucional se encuentran en el Reglamento Constitucional de 1812, el cual en su art. 14 expresaba [...] que para el despacho de los negocios habra dos secretarios, el uno para los negocios del reino, y el otro para las correspondencias de afuera [...] [SILVA BASCUN, 2004 T. V: 98]. Dicho reconocimiento, tambin en- cuentra asidero constitucional en las Cartas de 1814, 1822, 1823, 1828, 1833 y 1925, aunque con distinto tratamiento. Como ha sealado el TC [n]uestras constituciones siempre han hecho alusin a los Ministros de Estado. Sin embargo, no siempre los han denominado de igual manera. El reglamento constitucional provisorio de 1812 los denominaba secre- tarios (artculo XIV). Las constituciones de 1818 (artculo 10), de 1822 (artculo 124), de 1823 (artculo 21) y la de 1828 (artculo 86) los denomi- naban Ministros Secretarios de Estado. La CPR 1833 los denomin Mi- nistros del Despacho (artculo 82 N 6). Es la CPR 1925 la que los designa con su actual denominacin de Ministros de Estado (artculo 72 N 5). El cambio de denominacin busc modicar su rol. Como explica Jos Guillermo Guerra (La Constitucin de 1925; Ediciones Establecimientos Grcos Balcells, Santiago, 1929, p. 397), la expresin Ministros del Des- pacho manifestaba el propsito de los constituyentes de 1833, de asig- narles la categora de simples secretarios del Presidente de la Repblica, especializados en ciertos ramos del servicio pblico. La costumbre les dio, andando el tiempo, el calicativo de Ministros de Estado, que importa un verdadero ascenso en su categora poltica (STC 2246-12, c. 29). Regulacin constitucional y legal Por su parte, el texto constitucional actual, le dedica un prrafo es- pecial en el Captulo IV Gobierno, desde los arts. 33 al 37, junto a otras normas dispersas. 651 (i) Relevancia de los Ministros de Estado: Importante es puntualizar, que el constituyente [...] al declararlos colaboradores y no secretarios, pone de maniesto [...] la adhesin profunda y leal que el Jefe del Estado debe esperar de sus ministros, que no son, por lo tanto, simples secretarios suyos [...] participando de la sustancia de la decisin del Presidente y, por otro lado, toma sobre si la responsabilidad de todas las consecuencias, en sus distintos grados y aspectos, de lo que se adopta. [SILVA BASCUN, 2004 T. V: 100]. En consecuencia, los Ministros de Estado no se encargan de escribir la correspondencia, extender las actas, dar fe de los acuerdos y custodiar los documentos de una ocina, asamblea o corporacin. Por el contrario, cumplen una labor de extrema relevancia: ayudar o contribuir al Presidente, en el establecimiento de la direccin general del pas, y en la administracin del aparato estatal. Ya sea asesorando y aconsejando con su dictamen, o participando en la decisin misma de lo que se de- termine. De esta forma, su colaboracin directa y estrecha, se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica. El TC en STC R. 2246-12 precisa en qu sentido los Ministros de Estado son colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica: con el primer calicativo (directa) se establece que la colaboracin de los Ministros es sin inter- mediarios. De ah que los Ministros despachan los asuntos en reuniones directas con el Presidente. Los Ministros tratan cotidianamente con l, reciben sus llamados, asisten a reuniones con l, le reportan e informan sobre la marcha de sus carteras, por escrito o verbalmente, etc., y reci- ben instrucciones y rdenes directamente. En cambio, hay otros rganos que no tienen ese contacto presencial y que estn intermediados por el Ministro del sector. [] Con el segundo calicativo (inmediato) se esta- blece el carcter cercano o contiguo de ese vnculo. Por de pronto, esto se maniesta en actos de conanza del Presidente: estas autoridades son de su exclusiva conanza (artculo 32 N 7 de la Constitucin); lo subrogan cuando tiene un impedimento temporal, de acuerdo al orden de prece- dencia legal (artculo 29); responden los ocios de scalizacin dirigidos al Presidente (artculo 52 N 1, letra a); deben concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cmara o el Senado convoquen en asuntos de su cartera (artculo 37). Enseguida, se expresa en que asumen ciertas cargas: responden individual o solidariamente de los actos que rman (artculo 38); son acusables constitucionalmente (art. 52 N 1, letra c); pueden ser interpelados por la Cmara de Diputados (artculo 52 N 1, letra b); no pueden ser candidatos a diputados o senadores (art. 57 N 1) (STC R. 2246-12, c. 32). (ii) Colaboracin en el gobierno y la administracin: El constituyente ha indicado que la funcin ministerial no se restringe a un rea de la acti- vidad estatal. Pero eso no signica que se confundan. As, por ejemplo, 371. MINISTROS DE ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 652 todo lo que tenga que ver con la participacin en la funcin legislativa, en la conduccin de las relaciones internacionales, se enmarca dentro de la funcin de gobierno. En cambio, todo lo que tenga que ver con la cober- tura de las carencias de modo regular, continuo y sistemtico, es propio de la labor administrativa (STC R. 2246-12, c. 33). (iii) Requisitos para ser Ministro de Estado: Para ser Ministro de Estado se requiere:(a) ser chileno; (b) tener cumplidos veintin aos de edad; y (c) reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica (art. 34, inc. 1). Estos ltimos requisitos son los siguientes: a. ser ciudadano [] b. haber cumplido con la ley de reclutamiento y movi- lizacin, cuando fuere procedente; c. tener salud compatible con el des- empeo del cargo; d. haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la naturaleza del empleo exija la ley; e. no haber cesado en un cargo pblico como conse- cuencia de haber obtenido una calicacin deciente, o por medida dis- ciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha de expiracin de funciones; y f. no estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito (art. 12 L. 18.834 EA). Aun cuando se encuentren cumplidos to- dos los requisitos ya sealados, no podr ser Ministro de Estado, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justique su consumo por un tratamiento mdico. Debiendo, para tal efecto, prestar una declaracin jurada que acredite que no se encuentra afecto a esta inhabilidad, conforme a lo prescrito en el art. 10 del D. N 1.215/2007 Ministerio del Interior. (iv) Inhabilidades e incompatibilidades del Ministro de Estado: Las altas exigencias del cargo as como la resolucin adecuada de los potenciales conictos de inters (vase Conictos de inters) genera una serie de incompatibilidades e inhabilidades, desde el mismo momento en que se acepta el nombramiento propuesto por el Presidente de la Repblica. As este cargo es incompatible con: (a) todo empleo o comisin retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades scales au- tnomas, semiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital; (b) Con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza exceptundose los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza superior, media y especial (art. 58, inc. 1, en relacin con el art. 37 bis). En cuanto a las inhabilidades, durante el ejercicio del cargo, los Ministros de Estado estarn sujetos a la prohibicin de celebrar o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogados o mandatarios en cualquier clase de juicio o como procurador o agente en gestiones particulares de carcter admi- nistrativo, ser director de bancos o de alguna sociedad annima y ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 37 bis). 653 (v) Obligaciones al asumir el cargo: Los ministros, desde la fecha en que asuman su cargo, debern presentar una declaracin de intereses, dentro del plazo de 30 das, debiendo contener la individualizacin de las activi- dades profesionales y econmicas en que participe. Esta declaracin ser pblica y deber actualizarse cada cuatro aos y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modique. Junto con lo anterior debern adems, hacer una declaracin de su patrimonio, comprendiendo tambin los bie- nes del cnyuge, siempre que estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. La declaracin de patrimonio deber contener la individuali- zacin de un sin nmero de bienes del declarante, entre ellos: inmuebles, vehculos motorizados, derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero, entre otros. Al igual que la anterior declaracin, sta ser pblica y deber actua- lizarse cada cuatro aos y cada vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo. Sin perjuicio de lo anterior, al concluir sus funciones el declarante tambin deber actualizarla. (vi) Orden de precedencia de los Ministros: El texto constitucional entrega al legislador la determinacin del orden de precedencia de los Ministros titulares, para efectos de subrogaciones (ausencia, etc.), reemplazos (va- cancia) y protocolo, segn lo dispone el art. 33, inc. 2. De ah que en cumplimiento del mandato constitucional, el DFL N 7.912/1927 Minis- terio del Interior, establezca el siguiente orden de precedencia para los Ministros: 1. Ministro del Interior, 2. Ministro de Relaciones Exteriores, 3. Ministro de Defensa Nacional, 4. Ministro de Hacienda, 5. Secretario General de la Presidencia, 6. Secretario General de Gobierno, 7. Ministro de Economa, Fomento y Turismo, 8. Ministro de Desarrollo Social, 9. Ministro de Educacin, 10. Ministro de Justicia, 11. Ministro de Trabajo y Previsin Social, 12. Ministro de Obras Pblicas, 13. Ministro de Salud, 14. Ministro de Vivienda y Urbanismo, 15. Ministro de Agricultura, 16. Ministro de Minera; 17. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, y 18. Ministro de Bienes Nacionales; 19 Ministro de Energa y 20 Minis- tro de Medio Ambiente. No obstante lo anterior, es necesario incorporar en este orden, al presidente o director del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) y del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA), pues igualmente tienen rango de Ministros de Estado, aun cuando los servi- cios no sean considerados Ministerios propiamente tales. En los casos de ausencia, enfermedad o renuncia de alguno de los Ministros, lo reempla- zar siempre que el Presidente de la Repblica no hiciere designacin expresa aquel que le suceda en el orden de precedencia ya establecido. (vii) Subrogancia: Para el cumplimiento de sus funciones, a cada mi- nistro le corresponder una o ms subsecretaras, cuyos jefes superiores sern los subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores in- mediatos de los Ministros. Ellos actuarn como ministros de fe de sus ac- 371. MINISTROS DE ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 654 tos, entre otras actividades. Y, respecto a la subrogacin del Ministro, ste ser subrogado por el respectivo subsecretario y, en caso de existir ms de uno, por el de ms antigua designacin; salvo que el Presidente nombre a otro ministro o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogacin. (viii) Coordinacin de Ministros: El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que co- rresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional (art. 33, inc. 3, vase Ministro coordinador). (ix) Formalidades administrativas: En lo que respecta a la potestad re- glamentaria, ya sea autnoma o de ejecucin, los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern rmarse por el Ministro respec- tivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo, los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola rma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. Sern responsables individual- mente de los actos que rmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros. (x) Funciones legislativas: En materia legislativa, los Ministros podrn, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cmara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votacin podrn, sin embargo, recticar los conceptos emitidos por cualquier di- putado o senador al fundamentar su voto. Sin perjuicio de lo anterior, los Ministros debern concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cmara de Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre asuntos que, perteneciendo al mbito de atribuciones de las correspon- dientes Secretaras de Estado, acuerden tratar (art. 37, vase Sesiones parlamentarias). 372. MINISTROS DIPLMATICOS: Funcionarios de planta del servicio exterior, que se encuentran ubicados por debajo del embajador, y que comprende a los ministros consejeros o cnsules generales de pri- mera clase, consejeros o cnsules de segunda clase, primeros secretarios o cnsules de primera clase, segundos secretarios o cnsules de segunda clase y terceros secretarios o cnsules de tercera clase, acorde a lo estable- cido en el Estatuto del Personal de Ministerio de Relaciones Exteriores de 1979, los cuales constituyen lo que la Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas denomina personal de la misin. El art. 7 de dicha Convencin, seala que el Estado acreditante nombrar libremente al personal de la misin. A continuacin, establece que dicho personal debe tener, en principio, la nacionalidad del Estado acreditante (art. 8, Convencin de Viena de 1961). 655 En Chile, la Constitucin menciona a los ministros diplomticos en razn las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. El art. 32 N 8 establece que es atribucin especial del Presidente de la Repblica [d]esignar a los [] ministros diplomticos. De modo tal que corres- ponden a funcionarios de exclusiva conanza del Presidente de la Re- pblica, los cuales pueden ser removidos a su arbitrio (vase Presidente de la Repblica; Conanza exclusiva del Presidente de la Repblica). A diferencia de lo que ocurre con el embajador, los dems ministros diplomticos son objeto de un largo y cuidadoso proceso de seleccin y preparacin y se encuentran sometidos a un estricto reglamento de calicacin de sus ascensos. Estos funcionarios deben cursar una carrera dentro de la Academia Diplomtica Andrs Bello y cumplir con una serie de requisitos establecidos por el Estatuto del Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1979. 373. MOCIN: Vase Iniciativa de ley. 374. MODELOS ELECTORALES: Son las alternativas de congu- racin abstracta de un sistema electoral, que se concretizan para la toma de decisiones de un pas, dependiendo del rgimen poltico al que sirvan, las funciones para las cuales se privilegia el sistema electoral y el peso proporcional o mayoritario de la adhesin popular que resulte de esas funciones priorizadas. Funcin de los sistemas electorales Los sistemas electorales cumplen funciones diferentes en razn de la naturaleza del sistema poltico dentro del cual estn insertas las elec- ciones. Es as como la sola concurrencia de elecciones no es sinnimo de democracia. Por lo mismo, el papel de las elecciones se diferencia segn si el rgimen es totalitario, autoritario o democrtico. En los primeros, cumplen una funcin asociada a la consolidacin del modelo totalitario, a la recticacin de sus integrantes y como proceso de movilizacin po- pular unitaria por el rgimen. En las sociedades autoritarias constituyen elecciones semi-competitivas que tienen por objeto validar las relaciones de poder existentes, manifestar una cierta distensin, mejoramiento de imagen externa y representacin mnima de una oposicin. Sin embargo, lo relevante radica en las mltiples funciones de elecciones competitivas en un rgimen democrtico que van desde la expresin de conanza del electorado en los candidatos electos, en la constitucin de cuerpos repre- sentativos funcionales y en el control del gobierno. [NOHLEN, 1995: 15]. Objetivos de los sistemas electorales: representacin y gobernabilidad Sin perjuicio de las funciones indicadas, se debate acerca de cul es 374. MODELOS ELECTORALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 656 el efecto de los sistemas electorales sobre el sistema poltico y el sistema de partidos. Hay quienes sostienen la inexistencia de efectos [NOHLEN, 1995], otros la presencia de leyes o tendencias claras [DUVERGER, 1990] y, nalmente, hay quines maniestan un cierto poder explicativo de las relaciones entre el sistema electoral y sus componentes del sistema pol- tico y de partidos [SARTORI, 1994]. Partiendo de la base de reconocer la dicultad de estimar qu es causa, efecto o consecuencia de una sobre otra, es evidente que la discusin cientca vacila y los sistemas polticos deciden. En este caso, cabe reconocer la intencin con la cual es introdu- cido un sistema electoral en un sistema poltico. En tal sentido, hay dos orientaciones que jan los extremos de los objetivos del sistema electoral. O se pretende reproducir la representacin de la sociedad en el sistema poltico o se aspira a gobernar la sociedad sobre representando mayoras relativas que, por s mismas, no alcanzaran la entidad suciente como para determinar mayoras electorales. En el primer caso, se gana en le- gitimidad lo que se pierde en gobernabilidad. En la segunda dimensin, se pierde en identicacin societaria en pos de un gobierno dotado de mayor fuerza y autoridad para dirigir temporalmente esa sociedad. En el caso chileno se advierte la pretensin de que el sistema electoral bino- minal congurara un Congreso de tendencia bipartidista. No obstante, la cultura poltica histrica multipartidista termin reconducida hacia un multipartidismo moderado bajo la estructura de dos bloques dominantes y se ha deteriorado la dimensin competitiva del rgimen electoral so- cavando los fundamentos naturales de un rgimen democrtico liberal. Familias de sistemas electorales: mayoritarios y proporcionales Existen dos grandes familias de sistemas electorales los cuales tienen una versin pura de stos: el sistema electoral uninominal mayoritario y el sistema de representacin proporcional de colegio electoral nico y nacional. En el primer caso, basado en el modelo ingls, el que tiene la primera mayora gana. En cambio, el sistema proporcional exacto parte de la base de un colegio electoral nacional, como en Israel u Holanda, representando elmente la dimensin plural de esas sociedades. No obs- tante, lo normal es que todos los sistemas electorales mayoritarios o pro- porcionales se presenten en tantas frmulas mixtas como ingenio exista para combinarlas. 375. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO: Vase Derecho de propiedad. 376. MONOPOLIO: En trminos genricos, un monopolio es el ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o inuencia consi- guientes. (RAE). 657 Regulacin constitucional El monopolio es un concepto que proviene de la ciencia econmica. Consiste en la realidad por la cual alguien es el nico vendedor de un pro- ducto que no tiene sustitutos cercanos [COOTER & ULEN, 1998: 355]. Es, en trminos simples, una falla de mercado. Por tanto, el opuesto al monopolio es la competencia perfecta en el contexto de mercados libres. La Constitu- cin emplea en dos oportunidades la expresin monopolio, pero con un signicado alejado a esta nocin propia del derecho a la libre competencia. Monopolio estatal sobre medios de comunicacin social La norma fundamental dispone que la ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social (art. 19 N 12, inc. 2). De esta manera, la Constitucin prohbe que la ley establezca la ti- tularidad nica del Estado sobre la propiedad de los medios de comuni- cacin social existentes en Chile (radiodifusoras, estaciones de televisin, prensa peridica, etc.), como tambin de una parte o especie de ellos. Algunos autores estiman que la prohibicin se extiende a los parti- culares [CEA, 2004: 375] lo que parece una interpretacin extensiva de la prohibicin constitucional referida al Estado, pero que resulta coherente con el sistema democrtico preocupado por los dominios o inuencias abusivas que generara un marco de tal naturaleza. En trminos expl- citos, se trata de la nica regla constitucional que prohbe una falla de mercado en un mbito de vital importancia para el sistema democrtico y busca garantizar la competencia del denominado mercado de las ideas. El fundamento de la prohibicin radica en la importancia del plu- ralismo informativo y de opinin para el ejercicio de la libertad de ex- presin (vase Libertad de expresin). La diversidad en la difusin de ideas permite su contrastacin y debate pblico. Adicionalmente, como la prohibicin tiene por destinatario al Estado, con ello se busca proscribir la difusin exclusivamente ocialista de la informacin y la opinin. En otros trminos, al prohibir la concentracin de la titularidad del dominio estatal, se precave la concentracin de la agenda meditica en los trmi- nos denidos por el Gobierno, sin posibilidad de contrastacin indepen- diente e imparcial. Prohibir el monopolio se encuentra, por una parte, en la importan- cia que representa la libertad de expresin (opinin e informacin) en la sociedad actual, en su garanta al congurar una pluralidad de medios y fuentes de informacin, que permitan lograr transparencia e imparcia- lidad en los contenidos; y por otra, el reconocimiento de los medios de comunicacin social como [] un arma poderossima capaz de inuir no slo en los procesos polticos, econmicos y sociales, sino en la mentalidad y comportamiento de los pueblos [CEA, 2004: 354]. 376. MONOPOLIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 658 Monopolio partidista de la participacin ciudadana La Constitucin seala que los partidos polticos no podrn [] te- ner privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana (art. 19 N 15, inc. 6). En tal sentido, ya analizamos cmo los partidos polticos se reconocen en la Constitucin de 1980 como una realidad negativa pero inevitable (vase Partidos polticos, Independientes). No obstante, la propia legislacin democrtica ha establecido una manera de propiciar la participacin ciudadana al margen de la accin colectiva de los partidos polticos. Es as como la L. 20.500 sobre Asociaciones y Participacin Ciu- dadana en la Gestin Pblica, establece una prohibicin coherente con este monopolio a la atribucin partidista de la participacin, en su art. 3 que dispone que ni la ley ni autoridad pblica alguna podrn exigir la aliacin a una determinada asociacin, como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desaliacin para permanecer en stos. Sin embargo, la realidad social y cultural de esta poca dista mucho de la con- cepcin que entenda como factible la accin totalizadora de los partidos como el instrumento de mediacin entre el Estado y los ciudadanos. Hoy la realidad es mucho ms plural y los avances tecnolgicos e inform- ticos permiten el dilogo directo de cualquier persona con las autoridades limitando el monopolio contra el cual se pretenda luchar. 377. MONTEPOS: Prestacin de seguridad social que consiste en una suma de dinero formado ordinariamente de los descuentos hechos a individuos o miembros (pensionados o aliados) de un determinado cuerpo u organizacin (AFP, ex Cajas de Compensacin, FFAA, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Administracin Pblica, Bomberos, etc- tera), o de otras contribuciones de los mismos, para socorrer mutuamente a sus viudas(os), hurfanos (as) o padres, y para otras ayudas. En la actualidad, el trmino en comento recibe el nombre de pen- sin de montepo o pensin de sobrevivencia para la viuda e hijos, pues equivale a una pliza o seguro de vida, debiendo homologarse di- chos trminos (vase Pensiones, Derecho a la seguridad social). Jurdi- camente, se le conoce como pensin de viudez o pensin de sobrevivencia para la viuda. Es una clase de pensin ms reducida que la jubilacin, a que tienen derecho determinados parientes cnyuges, hijas e hijos me- nores del funcionario de las FFAA, de las Fuerzas de Orden y Seguri- dad Pblica y algunos servicios de la Administracin Pblica que fallece en servicio activo. Corresponde as, a un benecio econmico o derecho previsional mensual, permanente y vitalicio que tienen los asignatarios legales o causahabientes del personal, funcionarios, pensionados o alia- dos fallecidos que pertenezcan a alguna organizacin pblica o privada otorgante del benecio. Doctrinariamente, y circunscrito exclusivamente a los funcionarios pblicos, ha sido denido como una especie de pensin 659 [...] siempre ms reducida que la jubilacin, a que tienen derecho los parientes (cnyuges, hijas e hijos menores, hermanas solteras) del fun- cionario que fallece en actividad o jubilado [VERDUGO et al., 1999: 107]. Regulacin constitucional La Constitucin utiliza el concepto de montepo en relacin con las competencias estatales de determinados rganos. En primer lugar, se es- tablece que es atribucin exclusiva del Presidente de la Repblica conce- der montepos con arreglo a las leyes (art. 32 N 11, vase Presidente de la Repblica). Adicionalmente, ste posee la iniciativa exclusiva en materias de ley que tengan por objeto jar, modicar, conceder o aumentar mon- tepos al personal en servicio o en retiro y a los beneciario de montepo, en su caso, de la Administracin Pblica y dems organismos (art. 65 inc. 4 N 4, vase Iniciativa exclusiva en del Presidente de la Repblica). Como se desprende de lo anterior, ser el ordenamiento legal el que determine quines sern causantes de montepo, los asignatarios que go- zarn del derecho, los montos y dems requisitos, o la institucin a la cual se encuentre aliado o sea funcionario. 378. MORAL: Concepto jurdico indeterminado que emplea la Cons- titucin en relacin a los lmites de ciertos derechos. Sistema normativo complejo de signicacin plural y anloga que regula y enjuicia los com- portamientos humanos, tanto unilaterales como bilaterales, en funcin de un proceso valorativo que comienza por el elemento interno (intenciona- lidad) y concluye con el elemento externo (comportamiento exterioriza- do) en relacin a las diferentes circunstancias (modo, tiempo, lugar, etc.) de su realizacin. En razn de su nalidad, la moral vincula al hombre en el fuero interno de su conciencia exigiendo as una perfecta adecuacin o correspondencia entre el comportamiento externo del sujeto (sumisin u obediencia de la norma) y el animus o voluntad (elemento interno) que impulsa ese comportamiento, que no debe ser otro que el cumplimien- to de lo que la norma moral prescribe, en sentido Kantiano [MONTORO, 1995: 119-125]. De esta forma, la moral comprende normas de carcter individual y social, las cuales se maniestan a travs de la bsqueda de la perfeccin moral que cada individuo genera dentro de s (moral perso- nal); el conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social dirige a sus miembros (moral social); y mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas que adhieren a un credo reli- gioso o losco (moral religiosa-losca) [SQUELLA, 2001: 66]. Dicultades interpretativas Moral, como concepto, presenta varios desafos interpretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia dis- 378. MORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 660 crecionalidad de los operadores para denir su contenido concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra variable; pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. Por ello, pese a que existen deniciones generales de moral, su desarrollo depende de su concrecin en grupos de casos y en hiptesis que sean delimitadas por la jurisprudencia. A su vez, debido a la textura abierta del trmino, el adjudicador goza de discrecionalidad para denir el contenido exacto aplicable en el caso concreto. En segundo lugar, el concepto de moral cambia en el tiempo. La arista temporal est ligada al carcter histrico-cambiante de los usos so- ciales, que determinan la correccin moral pblica de ciertas actividades o conductas de la comunidad. En tercer lugar, el concepto de moral se utiliza para la restriccin de derechos fundamentales. En tal caso, se considera un bien constitucional de carcter colectivo y de rango constitucional que habilita la limitacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamen- tal. Sin embargo, se suele armar que la interpretacin de tal concepto debe ser restrictiva, con el objeto de favorecer el mbito de proteccin del derecho limitado (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). Restriccin de derechos fundamentales La Constitucin emplea el concepto de moral, a efectos de habilitar la restriccin de los siguientes derechos fundamentales: (i) la libertad de conciencia (art. 19 N 6, vase Libertad de conciencia); (ii) la libertad de enseanza (art. 19 N 11, inc. 2, vase Libertad de enseanza); (iii) el derecho de asociacin (art. 19 N 15, vase Derecho de asociacin); (iv) como regla excepcional que permite prohibir alguna clase de trabajo (art. 19 N 16, inc. 4, vase Libertad de trabajo); y (v) el derecho a de- sarrollar cualquiera actividad econmica (art. 19 N 21, vase Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Con esto, el constituyente reconoce la existencia de un conjunto de reglas de conducta admitidas de manera predominante por el grupo social, en un momento histrico determinado, adquiridas por la educa- cin y la experiencia, acerca de lo que es bueno, deseable o moralmente correcto en las distintas relaciones que entablan sus integrantes. [BOD- ENHEIMER, 2000: 100]. Utilizar la moral como un lmite en el ejercicio de los derechos fundamentales exige que sea entendida en el sentido sociolgico, en cuanto conjunto de normas morales vigentes en una so- ciedad determinada (minimum tico). El concepto de moral no es esttico, sino dinmico y evoluciona en la historia condicionada por el desarrollo de las estructuras econmicas, sociales, culturales, y polticas que inu- yen en ella. En una sociedad pluralista y, por consiguiente, diferenciada, 661 donde coexisten diferentes ideologas y corrientes doctrinales, la deter- minacin de este lmite puede ser especialmente compleja [PECES-BARBA, 1999: 591]. Al ser el grado de concretizacin de este concepto esencialmente con- trovertido, son los Tribunales de Justicia los que, en el caso de poseer la competencia, deben resolver el problema de interpretacin, apreciando la infraccin de ese lmite, teniendo en consideracin que las limitaciones que pretenden protegerla debern basarse en principios que no se deri- ven exclusivamente de una sola tradicin, idea, religin o concepcin; sin que ello habilite a validar restricciones desproporcionadas o que afecten el contenido esencial del derecho. El TC, en algunas de sus decisiones ha hecho referencia a la moral como lmite de algunos de estos derechos (por ejemplo, la STC R. 410-04, c. 13). Regulacin legal El tratamiento legal del concepto de moral, vara tambin conforme al cuerpo normativo de que se trate. As, por ejemplo, el CP sanciona los crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual en el Ttulo VII del Libro II. La locucin moralidad pblica, tal como evidencia la utilizacin semntica, no est referida a intereses individuales sino a hechos o situaciones con un carcter marcadamente social o colectivo, aludiendo a cnones ticos de la opinin dominante en el cuerpo social en un momento determinado. De ah que [...] en nuestra cultura el reconocimiento legal de la mono- gamia, la prohibicin del adulterio, las disposiciones contra el fraude y las transacciones fraudulentas, indican la incorporacin al Derecho de los principios morales [...] [BODENHEIMER, 2000: 100]. Sin embargo, tal como seala Roxin, la punicin de conductas consideradas inmorales y por el solo hecho de serlo es superua e incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas integradas. [ROXIN, 1997: 56-57]. Por su parte, el CC contempla el concepto de moral en diversos aspectos, pues su utilizacin vara desde una dimensin individual, en cuanto inhabilidad personal ya sea de los padres en el cuidado personal de los hijos como de la persona en la emancipacin judicial (arts. 226 y 271 CC) as como tambin la regulacin del dao moral (arts. 1556 y 2331 CC) hasta una dimensin social, al sancionar conductas inmorales de tutores o curadores (art. 539 CC), o bien, causales de nulidad absoluta en razn al inters de la moral (art. 1683 CC), sanciones de invalidez sobre un hecho inmoral de las asignaciones modales (art. 1093 CC) y causa il- cita (art. 1467 CC). Especialmente relevante resulta la conceptualizacin de hecho moralmente imposible, denido por el CC como aquel hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden 378. MORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 662 pblico (art. 1462 y 1475 CC), tratando el concepto de moral como pre- supuesto del sistema normativo del Derecho. 379. MUNICIPALIDAD: Corporacin autnoma de Derecho Pbli- co, que forma parte de la Administracin del Estado y cuenta con perso- nalidad jurdica y patrimonio propio, cuya nalidad es satisfacer las nece- sidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 inc. 4). En ella reside la administracin local o comunal, y est constituida por el alcalde y el concejo municipal (vase Alcalde y Concejo Municipal). Breve referencia histrica Esta institucin tiene un parentesco directo con los Cabildos, insti- tucin colonial compuesta de alcaldes y regidores que se encargaban del gobierno de la ciudad. En la Capitana General de Chile constituyeron los focos de participacin ciudadana casi nicos y fueron el germen de las luchas independentistas. Las primeras Constituciones contemplaron referencias naturales para su institucionalizacin. Es as como en el Reglamento para el Go- bierno Provisorio de 1814 aparece la exigencia de la eleccin de la muni- cipalidad (art. 5 Reglamento Constitucional de 1814). No obstante, ser la Constitucin moralista de 1823 la que trace un captulo completo de- dicado a las Municipalidades, aunque en una dimensin no electiva. La Constitucin de 1828 estableci las bases de la modalidad de regulacin de la Constitucin de 1833. All, se reconoce la necesidad de que exista una municipalidad por capital de departamento, dejando a discrecin del Presidente la creacin de otras (art. 122, Constitucin de1833). La ley determinaba el nmero de alcaldes y regidores, siendo los ltimos electos democrticamente y entregando la forma de eleccin de los alcaldes a la ley. El cargo de regidor era una carga pblica inexcusable y carente de remuneracin. Las atribuciones municipales se asociaban a la dimensin policial, orden pblico, aseo y ornato, educacin, agricultura, industria y comercio. Administraban escuelas, cuidaban hospitales, crceles, casas de expsitos, entre otras obras. Reparaban caminos, calzadas, puentes y tenan facultades para solicitarle al Gobierno los recursos para nuevas obras de utilidad general en su territorio. Finalmente, entre otras atri- buciones, podan formar las ordenanzas municipales sobre estos objetos y presentarlas por el conducto del Intendente al Presidente de la Rep- blica para su aprobacin, con audiencia del Consejo de Estado (art. 128 N 10, Constitucin de 1833). Asimismo, carecan de autonoma poltica puesto que ningn acuerdo o resolucin de la Municipalidad que no sea observancia de las reglas establecidas, podr llevarse a efecto, sin po- nerse en noticia del Gobernador, o del subdelegado en su caso, quien 663 podr suspender su ejecucin, si encontrare que ella perjudica al orden pblico (art. 129, Constitucin de 1833). Como otra manifestacin de esta dependencia, los Gobernadores eran los jefes superiores de las Mu- nicipalidades de los departamentos. Sin embargo, la legislacin municipal tuvo una crucial trayectoria bajo este ciclo constitucional para determinar el modelo actualmente vigente. Una ley de 1854 contribuy a la centrali- zacin e inclusin del Gobierno en los negocios locales. Sin embargo, las leyes de 1887 y 1891 consagraron los principios de la comuna autnoma. La Constitucin de 1925 establece la nocin de que las municipali- dades son las que ejercen la administracin local de una comuna o grupo de comunas (art. 101 Constitucin de 1925). La eleccin de regidores era directa, su perodo duraba 3 aos, el cual se extendi a 4 aos por refor- ma constitucional de 1959. El Presidente de la Repblica designaba a los alcaldes en las comunas de ms de 100.000 habitantes y poda remover- los con acuerdo de las Asambleas Provinciales. Como las Asambleas Pro- vinciales no se constituyeron, mediante la L. 7.164 de 1942, se procedi a otorgar provisoriamente estas atribuciones al Intendente. La reforma constitucional de 1943, otorg potestades al Presidente de la Repblica para tener la iniciativa exclusiva de ley para alterar la divisin poltica administrativa del pas (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Las atribuciones municipales eran: 1.o Cuidar de la polica de salubridad, comodidad, ornato y recreo; 2.o Promover la educacin, la agricultura, la industria y el comercio; 3.o Cuidar de las escuelas prima- rias y dems servicios de educacin que se paguen con fondos municipa- les; 4.o Cuidar de la construccin y reparacin de los caminos, calzadas, puentes y de todas las obras de necesidad, utilidad y ornato que se cos- teen con fondos municipales; 5.o Administrar e invertir los caudales de propios y arbitrios, conforme a las reglas que dictare la ley, y 6.o Formar las ordenanzas municipales sobre estos objetos (art. 105 Constitucin de 1925). Sobre las decisiones municipales exista una supervigilancia de la Asamblea Provincial, pudiendo incluso disolverlas. Este ciclo democrtico concluy con un modelo comunal que manifest desde siempre el vigor de la poltica local y la poltica nacional, siendo muy dbiles los tramos intermedios de la organizacin administrativa. Regulacin constitucional Las cuestiones constitucionales sobre las Municipalidades se centran en el carcter electivo de sus representantes, sus atribuciones, su autono- ma y las potestades normativas que tiene. Conforme a lo dispuesto en el art. 108 del texto original de la Cons- titucin de 1980, las municipalidades eran una extensin de la Adminis- tracin central, pues los alcaldes eran designados por el Consejo Regional de Desarrollo (COREDE) a partir de una terna propuesta por el Consejo 379. MUNICIPALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 664 Comunal. El COREDE era presidido por el intendente e integrado por los gobernadores de las provincias respectivas, por un representante de cada una de las instituciones de las FFAA y de Carabineros con asiento en la regin, y por miembros designados por los principales organismos pblicos y privados que ejercan actividades en el rea territorial de la regin. Sin embargo, corresponda al Presidente de la Repblica designar los alcaldes de algunas comunas, atendida su poblacin o ubicacin geo- grca (por ejemplo, Santiago y Valparaso). En 1991 se modica la Constitucin y en 1992 la LOC MUN, logran- do su democratizacin y, deniendo a las Municipalidades como corpora- ciones de derecho pblico, dotadas de autonoma, personalidad jurdica y patrimonio propio. Funciones Las funciones privativas de las municipalidades son: (i) elaborar, aprobar y modicar el plan comunal de desarrollo en aplicacin arm- nica con los planes regionales y nacionales; (ii) planicacin y regulacin de la comuna y la confeccin del plan regulador comunal; (iii) promocin del desarrollo comunitario; (iv) aplicar disposiciones sobre transporte y trnsito pblico en la forma que determinen las leyes y las normas tcni- cas que dicte el ministerio respectivo; (v) aplicar disposiciones sobre cons- truccin y urbanizacin, en la forma que determine la ley y las normas tcnicas que dicte el ministerio respectivo; (vi) aseo y ornato de la comuna (art. 3 LOC MUN). Al mismo tiempo, las municipalidades desarrollan en conjunto con otros rganos de la Administracin del Estado, o por s mis- mas, funciones relacionadas con educacin y cultura, salud pblica y pro- teccin del medio ambiente, asistencia social y jurdica, capacitacin, pro- mocin de empleo y fomento productivo, entre otras (art. 4 LOC MUN). Para el cumplimiento de estas funciones, las municipalidades tienen atribuciones esenciales como: (i) ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento; (ii) elaborar, aprobar, modicar y ejecutar el presupuesto municipal; (iii) administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico existentes en la comuna, salvo que esto corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado; entre otras (art. 5 LOC MUN). 380. MUTACIN CONSTITUCIONAL: Proceso no reglado o in- formal de cambio constitucional, para adaptarse a la realidad de hechos que se orientan en un sentido diferente al de la regla escrita, sin alterarla en su tenor literal. La aspiracin de permanencia y estabilidad de todo texto constitu- cional conspira contra la natural evolucin de los procesos polticos y so- ciales. En general, toda Constitucin es modicable, salvo aquellas que 665 son ptreas. Pero dichos cambios no son lo mismo que una evolucin o mutacin constitucional. El concepto fue descrito por la dogmtica ale- mana de Derecho pblico del siglo XIX, preocupada por la posibilidad de realizar cambios a la Ley Fundamental sin necesidad de recurrir a las formalidades de reforma, bajo la evidencia de la insuciente rigidez de la norma constitucional. No deja de ser sintomtico que los mejores ejemplos de mutacin constitucional se den en un contexto de ausencia de mecanismos de control de constitucionalidad y con un amplio poder delegado en las asambleas parlamentarias. Tal es el caso chileno que, bajo la Constitucin de 1833, alter su rgimen poltico desde el presidencia- lismo fuerte a un rgimen de asamblea o seudoparlamentario. Hay versiones ms clsicas de mutacin constitucional, dependiendo de los hechos que la originen. Para el jurista alemn Georg Jellinek, prin- cipal autor en esta materia, el mecanismo de acomodo de los contenidos evolutivos que presionan para ser incorporados al orden normativo pue- den provenir nicamente de dos fuentes: la reforma expresa y la muta- cin constitucional. Por tanto, no hay mutacin constitucional cuando se produce un vaciamiento normativo, una ruptura institucional o de hecho [SNCHEZ, 2000]. La mutacin constitucional adopta formas de usos, prcticas o cos- tumbres que reinterpretan reglas o resuelven lagunas jurdicas. Sus for- mas adaptativas ms usuales son las costumbres constitucionales, el des- uso institucional o normativo y las prcticas frente a vacos u omisiones. Frente a esta concepcin clsica, se ha planteado una idea amplia de mutacin constitucional, habida cuenta de la potencial quiebra de las reglas formales de la Constitucin, pero, en particular, de la organizacin racional del poder, de los equilibrios que sta congura, del respeto de los lmites de los derechos fundamentales y de la soberana popular. Por ende, una idea de mutacin constitucional restringida es aquella cuya regla adaptativa se realiza desde el derecho constitucional, respetando el texto vigente y profundizando y concretizando sus contenidos, ms que oponerse a los mismos. Dentro de las formas de cambio se sostiene que ms que lagunas y costumbres, puede haber precedentes polticos que generan con posterioridad una convencin constitucional formal [DA SILVA, 1999]. Tal sera, para el caso de la Constitucin de 1925, el acuerdo de escoger Presidente de la Repblica por el Congreso Pleno a la primera mayora relativa en la eleccin presidencial. 380. MUTACIN CONSTITUCIONAL 667 381. NACIN: El TC ha denido este concepto como [a]quella agru- pacin de personas, unidas por vnculos materiales y espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permite diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos mani- estan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad. Se comprenden en este concepto, las generaciones pasadas, presentes y futuras (STC R. 346-02).
Alcances del concepto Si bien la referencia a la nacin ha sido constante en la historia po- ltica desde la Revolucin Francesa y, especialmente, en la segunda mi- tad del siglo XIX hasta la actualidad, sigue siendo uno de los trminos ms vagos e indeterminados del vocabulario poltico. La complejidad de este concepto ha permitido desarrollar mltiples deniciones, cada una acentuando caractersticas particulares que podran distinguir y describir los elementos esenciales de la nacin. Segn los anlisis de Ernest Renan la nacin une fuertemente a individuos en una comunidad de destino basada en la combinacin de (i) Un pasado comn compuesto por pruebas y dramas vividos y superados en comn; (ii) Un presente comn compuesto por intereses compartidos y enemigos externos comunes; (iii) Un futuro comn, es decir, la voluntad activa de continuar superando en conjun- to pruebas, de compartir intereses, de defenderse de enemigos externos y de producir obras que muestren estos destinos colectivos [BEACHLER, 1995: 14-15]. Otra concepcin de nacin es la confusa representacin de una persona colectiva, de un organismo viviente que posee una vida propia, diferente de la de los individuos que la componen. La extensin de estas personas colectivas coincidira con la de los grupos que tienen en comn determinadas caractersticas, como la lengua, las costumbres, la religin, el territorio, etc. [BOBBIO, 1995: 1023]. La nacin, como concepto, ha servido funcionalmente al Estado- nacin centralizado creando y manteniendo un vnculo de delidad en- tre los ciudadanos y su organizacin poltica. En este sentido, la nacin se convierte en la ideologa de un tipo de Estado determinado. Adems, JKLM N OPQR DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 668 genera la idea de cohesin social bajo un proyecto ideolgico de pasado comn y de un grupo social homogneo. As, [c]on este n se cumple la idea, que forma parte del ncleo semntico fundamental del trmino nacin, de un vnculo natural, profundo, que inviste incluso la esfera ms ntima de la personalidad de los individuos que por ello estn unidos, tanto que justica la elaboracin de un ritual y de una ideologa pseudo- religiosas [BOBBIO, 1995: 1024-5]. Estado y nacin Respecto a la relacin entre estado y nacin, lo primero que debe decirse es que la nacin es un concepto puramente poltico. En trminos tericos, se arma que la nacin precede al Estado, que sera la conforma- cin jurdica de las estructuras institucionales para ejercer la soberana. Se ha entendido que [l]a nacin suele ser el resultado de un largo proce- so histrico, que tiende a culminar en el plano poltico con la formacin del Estado. Es lo que ha ocurrido con las naciones alemanas e italianas, que fragmentadas polticamente en mltiples reinos y repblicas han for- jado en el siglo XIX sendos estados modernos [MOLINA, 2008: 19]. Sin embargo, puede ser el Estado la entidad que anteceda y condicione la formacin de la identidad nacional. En esta relacin entre Estado y na- cin, es el primero el que fomenta el proceso de formacin de la nacin, el que la unica, el que en denitiva da forma a la unidad nacional. Juega un rol fundamental en transformar un pueblo a veces heterogneo, con distintas vertientes tnicas, en un pueblo-nacin [MOLINA, 2008: 20]. La doctrina tradicional entiende que, desde el punto de vista de una relacin esttica entre estado y nacin, pueden existir varias situaciones: (i) cuando el estado coincide con la nacin, en el cual las formas sociol- gicas coinciden con las formas polticas y jurdicas estatales; (ii) un estado multinacional, en donde conviven varias naciones, incluso con idiomas, culturas y religiones distintas; (iii) una nacin sin estado, lo que obliga a este grupo humano a desplazarse de un estado a otro [MOLINA, 2008: 21]. Regulacin constitucional El art. 5 dispone, en su primer inciso que la soberana reside esen- cialmente en la Nacin. Bajo esta regla, el titular de la soberana es la Na- cin (vase Soberana). As, [e]l soberano es la Nacin, ente abstracto, comprensivo de la sucesin de las generaciones a travs del tiempo pasa- do, presente y futuro, pero unidas por vnculos materiales y espirituales. La Constitucin ha mantenido la concepcin de la soberana nacional, cuanto la doctrina y modernas Constituciones, como lo reconoci expre- samente la Comisin de Estudio, adoptan preferentemente la soberana popular [] Las razones esgrimidas por la Comisin no demuestran, sino fundamentos polticos, no cientcos [MOLINA, 2008: 74-5]. 669 382. NACIONALIDAD: Se dene tradicionalmente como aquel vn- culo de un individuo con un Estado determinado. La nacionalidad inte- gra al individuo en una comunidad aglutinada por un pasado histrico comn mediante la sntesis de diversos elementos importantes, pero no exclusivos (raza, lengua, costumbres, tradiciones, religin, creencias com- partidas) que en algunos casos surge en el seno del Estado, y que en otras intenta constituirlo. [LUCAS y LUCAS: 2001, 148; vase Nacin]. Al mismo tiempo, la nacionalidad constituye un vnculo jurdico con el Estado que genera derechos y deberes especcos, entre los cuales se des- tacan particularmente los derechos polticos como el derecho a sufragio, el optar a cargos de eleccin popular, aliarse a partidos polticos, entre otros, que se reservan normalmente a los nacionales (vase Derechos po- lticos). En principio, cada Estado es soberano para determinar el rgimen de nacionalidad en su sistema jurdico, aunque han prevalecido tratados y compromisos internacionales que han limitado esta libertad, como la DUDH, que en su art. 15 seala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Asimismo, el PIDCP establece en su art. 24.3 que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionali- dad, y la CADH dispone en su art. 20 que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad o de su derecho a cambiarla. Fuentes de la nacionalidad Los medios a travs de los cuales se adquiere la nacionalidad son las llamadas fuentes de la nacionalidad, las cuales se clasican en (i) Fuentes naturales, biolgicas u originales: donde se conere la nacionalidad por el hecho natural del nacimiento. El principio de ius solis otorga la naciona- lidad atendiendo al lugar donde se produce el nacimiento. El principio de ius sanguinis otorga la nacionalidad en atencin a la liacin que se origina con el nacimiento, donde los ascendientes directos determinan la nacionalidad de sus hijos. (ii) Fuentes derivadas, adquiridas o legales: donde se otorga la nacionalidad en funcin de hechos o actuaciones prescritas legal o constitucionalmente, adquirindose una nacionalidad distinta a la del nacimiento. [VERDUGO et al., 2002: 143]. Regulacin constitucional En la Constitucin, el art. 10 N 1 seala que son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, aplicando plenamente el principio de ius solis. El concepto de territorio abarca el suelo, subsuelo, espacio areo, mar te- rritorial, las naves y aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que 382. NACIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 670 se encuentren, y las representaciones diplomticas acreditadas ante otros pases [VERDUGO et al., 2002]. El mismo artculo consagra dos excepciones a este principio (i) los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, lo que exige que ambos padres sean extranjeros y que al menos uno de ellos est al servicio de un Estado extranjero; y (ii) los hijos de extranjeros transentes, lo que exige que ambos padres sean transentes. A pesar de lo anterior, en cualquiera de estos casos los afectados podrn optar por la nacionalidad chilena. El art. 10 N 2 seala que son chilenos lo hijos de padre o madre chi- lenos nacidos en territorio extranjero, aplicando el principio de ius san- guinis, con el requisito especial de que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud del principio de ius solis, nacionalizacin por carta de nacionali- zacin o nacionalizacin por gracia. A partir de la reforma constitucional de 2005 no es necesario que el padre o madre est en el extranjero en servicio del Gobierno ni existe la obligacin de avecindarse por ms de un ao en Chile para acceder a la nacionalidad. Con esto se refuerza el principio de ius sanguinis. El art. 10 N 3 prescribe que son chilenos los extranjeros que obtu- vieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley. Los requisitos que se exigen para obtener la nacionalidad por opcin son: (i) tener 21 aos de edad o 18 aos si se es hijo de padre o madre chileno por nacionali- zacin; (ii) tener cinco aos de residencia continuada en el territorio de la Repblica, desde la fecha de la primera visacin de residencia; (iii) ser titular de permiso de permanencia denitiva vigente; (iv) no haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o simple delito; (v) estar capacitado para ganarse la vida; (vi) renunciar a la nacionalidad de origen, exceptuando los nacidos en aquellos pases en que no se exige la renuncia de la nacionalidad chilena para nacionalizarse, los nacionales espaoles, en virtud del Convenio de doble nacionalidad de 1958. El art. 10 N 4 establece que son chilenos los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. Esta ltima posibilidad de adquirir la nacionalidad chilena no exige renuncia de nacionalidad anterior, y no exige solicitud previa. Se otorga por ley y se concede a extranjeros ilus- tres y grandes servidores pblicos. Prdida de la nacionalidad Segn lo prescrito por el art. 11 N 1 de la Constitucin, la nacio- nalidad chilena se pierde por renuncia voluntaria manifestada ante au- toridad chilena competente, la cual slo produce efectos cuando la per- sona previamente se ha nacionalizado en pas extranjero. Por autoridad competente se entiende el Cnsul chileno si el interesado se encuentra en el extranjero, o el Departamento de Extranjera y Migracin del Mi- 671 nisterio del Interior, si se encuentra en Chile. A partir de la Reforma Constitucional de 2005 se derog la norma que estableca que se perda la nacionalidad chilena por el solo hecho de adquirir nacionalidad de pas extranjero, sin necesidad de renuncia. Las personas que perdieron su nacionalidad chilena bajo la vigencia de la antigua Constitucin y que re- gistren tal situacin en su inscripcin de nacimiento, pueden solicitar que se elimine tal anotacin. Adems, con la reforma se elimin una causal de prdida de nacionalidad que se fundaba en sentencia condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y perma- nentes del Estado. El art. 11 N 2 de la Constitucin seala que la nacionalidad chilena se pierde por DS, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. Estos servicios pueden ser de cualquier naturaleza y deben efectuarse durante el conicto blico. Se requiere de DS fundado, rmado por todos los Ministros de Estado, previo informe del Ministerio de Relaciones Exteriores. El art. 11 N 3 de la Constitucin establece que la nacionalidad chi- lena se pierde por cancelacin de la carta de nacionalizacin, esto cuando se ha otorgado en casos en que la ley lo prohbe, cuando la persona se ha hecho indigna de la nacionalidad, o cuando el poseedor de la carta ha sido condenado por delito contemplado en la Ley de Seguridad del Estado. La ltima causal de prdida de nacionalidad, consagrada en el art. 11 N 4 de la Constitucin, contempla la revocacin de la nacionalidad concedida por gracia, la cual debe ser por ley al igual que la rehabilitacin de la nacionalidad chilena de las personas que la hubieran perdido por alguna de las causales precedentes. La nacionalidad est protegida por una garanta constitucional es- pecca: la accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de nacionalidad, establecida en el art. 12 de la Constitucin (vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad). 383. NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL: Es la concretiza- cin de un enunciado constitucional o de un tratado internacional en el que se establece un derecho fundamental. Alcances del concepto La determinacin de qu es una norma de derecho fundamental es tan polmica como difcil. Sin embargo, es razonable optar por una con- ceptualizacin a partir de la difundida denicin doctrinaria dada por Robert Alexy [ALEXY, 1993]. Por una parte, estn los derechos funda- mentales como un todo, integrantes de una concepcin amplia y aplicada de estas posiciones (vase Derechos Fundamentales) y que se entien- 383. NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 672 den como el haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental [ALEXY, 1993: 244; BERNAL PULIDO, 2007: 82]. En base a ello, se arma que tres componentes integran el concepto de derechos fundamentales como un todo: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental. Las disposiciones son los enunciados lingsticos con lo que las Constituciones describen los derechos. La alta indeterminacin semntica de estos enunciados, su vaguedad y ambigedad que se deviene de su carcter de principios, ha- bilitan al intrprete a proponer diversas interpretaciones igualmente vli- das. As lo mandado, prohibido o permitido son los comportamientos que conguran una proposicin normativa. El contenido prescriptivo de las disposiciones jurdicas son el resultado de su interpretacin y la sustancia que conforma el ordenamiento jurdico como derecho objetivo [BERNAL PULIDO, 2007: 84]. Finalmente, las posiciones estn ntimamente conecta- das con las normas de derecho fundamental puesto que aqullas reeren a las relaciones jurdicas precisas que vinculan a las personas entre s o en su relacin con el Estado. De esta manera, la determinacin de la conducta permitida, prohibida u ordenada genera el objeto de la posicin de dere- cho fundamental sea para ejercer una competencia, para demandar una libertad, para tener un derecho a algo o para reivindicar una abstencin. En consecuencia, las normas de derecho fundamental se derivan de una interpretacin que se hace del enunciado contenido en la disposicin iusfundamental. Por lo mismo, el nfasis est puesto en la argumentacin o fundamentacin iusfundamentalmente correcta que concretiza el enunciado normativo. Ello obliga a distinguir el origen de las normas y su relacin con la Constitucin. Por una parte, habr disposiciones constitu- cionales directamente estatuidas por el constituyente. Normalmente sus atributos de generalidad, abstraccin y carcter principal denotan una ambigedad que es necesario especicar a objeto de un caso concreto. En tal sentido, aparecen las normas adscritas de derecho fundamental cuyas fuentes son dos: indirecta, deducidas del propio texto constitucional, y directa como resultado de la jurisprudencia del TC que la interpret en un determinado sentido otorgndole el carcter de derecho fundamen- tal. El legislador, por la va de la interpretacin autntica, tambin puede otorgarle tal naturaleza a una norma adscrita, como ha sido el ejemplo del derecho al acceso a la informacin pblica, tanto por el TC (STC R. 1732-10) como por el Congreso Nacional (L. 20.285). 384. NOTABLE ABANDONO DE DEBERES: Causal de cesacin en cargos y magistraturas, as como de acusacin constitucional de deter- minadas autoridades pblicas. Si bien no existe una denicin general para todas las hiptesis en que se aplica este concepto, puede entenderse como la omisin, grave 673 incumplimiento o abandono de las obligaciones esenciales que exige el cargo que se detenta. En este sentido el TRICEL (vase Tribunal Calicador de Elecciones) ha establecido que un alcalde incurre, bsi- camente en notable abandono de sus deberes cuando se aparta de las obligaciones, principios y normas, que reglan los deberes de su funcin pblica sealados en la Constitucin y las leyes, especialmente en la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, de un modo grave o reiterado, entrabando o entorpeciendo el adecuado y regular funciona- miento de servicio que debe prestar la Municipalidad tendiente a dar satisfaccin a las necesidades bsicas de la comunidad local. (Sentencia TRICEL de 23 de agosto de 2000. Contra Rodrigo Gonzlez Torres, Alcalde de Via del Mar). En el caso de alcaldes (vase Alcaldes) y con- cejales (vase Concejo Municipal), la L. 20.742 que modic la LOC MUN, establece que se considerar que existe notable abandono de deberes cuando el alcalde o concejal transgrediere, inexcusablemente y de manera maniesta o reiterada, las obligaciones que le imponen la Constitucin y las dems normas que regulan el funcionamiento muni- cipal; as como en aquellos casos en que una accin u omisin, que le sea imputable, cause grave detrimento al patrimonio de la municipalidad y afecte gravemente la actividad municipal destinada a dar satisfaccin a las necesidades bsicas de la comunidad local. Se entender, asimismo, que se congura un notable abandono de deberes cuando el alcalde, en forma reiterada, no pague ntegra y oportunamente las cotizaciones previsionales correspondientes a sus funcionarios o a trabajadores de los servicios traspasados en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N 1-3.063, de 1979, del Ministerio del Interior, y de aque- llos servicios incorporados a la gestin municipal. (Art. 60 inc. nales LOC MUN). Regulacin constitucional El art. 52 N 2 letra c) establece que la Cmara de Diputados puede declarar que ha lugar la acusacin constitucional (vase Acusacin cons- titucional) en contra de magistrados de los tribunales superiores de jus- ticia y del Contralor General de la Repblica por notable abandono de sus deberes. Regulacin legal Como se seal anteriormente, el notable abandono de deberes es una causal de cesacin en el cargo o destitucin de mltiples autoridades y magistraturas, por ejemplo, los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (art. 12 letra c) DL N 211 de 1973), los miembros del Tribunal de Propiedad Industrial (art. 17 bis G letra d) L. 19.039), los alcaldes (art. 60 letra c) LOC MUN), entre otros. 384. NOTABLE ABANDONO DE DEBERES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 674 385. NULIDAD DE DERECHO PBLICO: Sancin de inecacia jurdica que afecta aquellos actos de los rganos del Estado, cuando falta- re alguno de los requisitos que el ordenamiento establece para su existen- cia y validez, conforme a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Constitucin. Ser por lo tanto nulo todo acto que sea dictado por un rgano incompe- tente, carezca de previa investidura regular o dictado con infraccin a lo prescrito por la Constitucin o la ley. Regulacin constitucional La accin de nulidad de derecho pblico es una creacin jurispru- dencial que ha sido desarrollada, fundamentalmente, por la doctrina constitucional chilena. En tanto creacin pretoriana, carece de un reco- nocimiento expreso en el texto de la Constitucin y ha ido cambiando signicativamente en la actualidad, como se describe ms abajo. La nulidad de derecho pblico se deriva del art. 7 inc. 2 y 3, que disponen que [n]inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraor- dinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contra- vencin de este artculo es nulo y originar las responsabilidades y san- ciones que la ley seale. Esta es una regla central del principio del Esta- do de Derecho en Chile (vase Estado de Derecho). De igual forma, se entiende que este contencioso administrativo tiene su fundamento en el derecho a la accin (art. 19 N 3, vase Debido proceso) y el principio de inexcusabilidad de los tribunales de justicia (art. 76, inc. 2, vase Inexcu- sabilidad de los tribunales). Se entiende que en razn de lo dispuesto en el art. 7, todo acto dicta- do en contravencin a sus inc. 1 y 2 carece de validez y debe ser declara- do nulo, especialmente en relacin a los requisitos de investidura regular y previa, obrar dentro de su competencia y bajo la forma que establece la ley. Es importante destacar que la nulidad de derecho pblico no pro- cede respecto de leyes y preceptos legales, toda vez que la competencia para examinar su constitucionalidad corresponde al TC (vase Tribu- nal Constitucional, Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Accin de inconstitucionalidad). Tampoco procede la nulidad de dere- cho pblico en contra de sentencias judiciales. La CS sostuvo que a los actos procesales como las sentencias se les aplican nulidades especcas y no una nulidad general. Por lo tanto, respecto de las sentencias procede la aplicacin de las reglas legales de nulidad procesal y no una accin de nulidad de derecho pblico (SCS R. 3408-98 y R. 337-98). En consecuen- cia, la nulidad de derecho pblico slo tendra un mbito acotado de aplicacin, referido a los actos de la Administracin. 675 Desarrollo doctrinario La accin de nulidad de derecho pblico constituye un mecanismo jurdico general de impugnacin de los actos administrativos. Sin em- bargo, dado su desarrollo doctrinal y jurisprudencial, existe cierta con- troversia respecto a la conguracin misma de la accin y los efectos de la invalidez del acto. Existen, principalmente, dos tesis en relacin a la nulidad de derecho pblico. La primera tesis, propuesta por Soto Kloss, describa este contencio- so en tres caractersticas centrales: la nulidad opera ipso iure o de pleno derecho, es insaneable e imprescriptible [por todos, SOTO KLOSS, 1996, T. I: 172-9; FIAMMA, 1986]. Primero, al operar de pleno derecho, los tribu- nales slo constatan la invalidez del acto y los particulares recurriran a los tribunales con el objeto de resistir la va de hecho de la Administra- cin. Segundo, al ser insanable no puede ser raticada o convalidada, ni siquiera por el afectado. Tercero, es perpetua o imprescriptible, es decir, el transcurso del tiempo no impide en caso alguno la interposicin de la accin. Todas estas caractersticas conllevan a armar que, bajo esta tesis, la nulidad de derecho pblico equivale a una inexistencia del acto mismo. Esta tesis se fundamentaba en una separacin estricta entre el dere- cho pblico y el privado y fue acogida en ocasiones por la jurisprudencia durante la dcada de 1990. Para estos autores, la nulidad deba operar de pleno derecho para constituir una garanta fundamental al principio de supremaca constitucional y al principio de juridicidad (vase Supre- maca constitucional, Estado de Derecho). Al tener estas caractersticas se generaban una serie de consecuencias de carcter procesal, siendo la principal de ellas el hecho de que no requera declaracin judicial, sino que bastaba la constatacin judicial. Asimismo, la invalidez del acto, cons- tatada judicialmente, operaba con efectos retroactivo. La tesis original fue resistida por diversos autores. En trminos sin- tticos, se criticaba la conguracin doctrinaria propuesta y se rechaza- ban las caractersticas atribuidas a la nulidad de derecho pblico [por todos, PIERRY, 1994]. Primero, se sostiene que la nulidad del acto debe ser declarada judicialmente y, por tanto, no opera ipso iure. Segundo, no es necesariamente insanable, puesto que algunos vicios no acarrean nulidad (por ejemplo, art. 13, inc. 3 LBPA) y la nulidad no es la nica sancin de inecacia de un acto (siguiendo, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 10 CC). Tercero, la accin s prescribe, y para ello deben integrarse las reglas del CC (art. 2497 CC) y en relacin con la facultad de invalidacin de actos administrativos (art. 53, inc. 1 LBPA). Jurisprudencia constitucional La primera jurisprudencia recogi la tesis original de la doctrina, en materia de nulidad de derecho pblico. As, la CS sostuvo que no eran 385. NULIDAD DE DERECHO PBLICO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 676 aplicables las reglas de prescripcin extintiva dado el carcter pblico de este tipo de nulidad (SCS R. 2834-99, c. 5 y 7). Sin embargo, pronto comenz a modicarse esta interpretacin. En el conocido caso Aedo Alar- cn con Fisco, la CS distingui entre la imprescriptibilidad de la accin de nulidad del acto respecto de los efectos patrimoniales de la declaracin de nulidad, concluyendo que las acciones reivindicatorias se sujetaban a las reglas de prescripcin extintiva del CC (SCS R. 852-00, c. 7, 8 y 10). Un autor resume las tendencias jurisprudenciales recientes de la CS en esta materia bajo cuatro puntos: (i) la nulidad requiere pronuncia- miento del juez y no opera de pleno derecho; (ii) la nulidad no es la nica sancin que afecta a un acto; (iii) la sancin de inecacia no constituye un juicio de constitucionalidad respecto del acto; y (iv) por tanto, procede principalmente respecto de la infraccin de uno de los requisitos del art. 7, inc. 1 investidura previa y regular, obrar dentro de la rbita de la competencia del rgano y en conformidad a lo dispuesto por la ley [COR- DERO, 2011; vase Estado de Derecho]. De la jurisprudencia del TC tambin se desprenden ciertos criterios que son relevantes, y que terminan por marginar la teora original de la nulidad de derecho pblico. Primero, el TC ha reconocido el principio de conservacin de los actos de la administracin (STC R. 325-01), admitien- do la validez de la raticacin de los actos (STC R. 1035-08, c. 12-13) y justicando constitucionalmente la presuncin de legalidad de los actos administrativos (art. 3, inc. nal LBPA; STC R. 1345-09, c. 14), siem- pre y cuando la presuncin pueda ser revisada por otras instancias y no constituya un obstculo al control de la administracin (STC R. 1173-08). 386. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE: Latinaz- go que se traduce como no hay delito ni pena sin una ley. Vase Princi- pio de legalidad penal. 677 387. OBJECIN DE CONCIENCIA: Facultad excepcionalsima de un individuo para negarse, por motivos de conciencia, a someterse a una conducta que en principio sera jurdicamente exigible, ya sea que la obli- gacin provenga de la ley, de un contrato, por mandato judicial o resolu- cin administrativa (vase Libertad de conciencia). La objecin de conciencia incluye toda pretensin contraria a la ley motivada por razones axiolgicas de contenido esencialmente religioso o ideolgico, ya tenga por objeto la eleccin menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas por la norma, eludir el com- portamiento contenido en el imperativo legal o la sancin prevista por su incumplimiento, o incluso, aceptar el mecanismo represivo e intentar la alteracin de la ley que es contraria al personal imperativo tico [SOTO, 2003: 54-55]. Se trata de una extensin del contenido constitucionalmente prote- gido de la libertad de conciencia que, en su dimensin negativa, ja una esfera de no interferencia frente a la coercin de una obligacin jurdi- ca. Cabe precisar que, [e]n principio, no existe incompatibilidad entre [obligacin jurdica y libertad de conciencia], ni siquiera desconexin entre los respectivos mbitos; por el contrario, el Derecho protege ese mbito de autonoma individual [SOUTO y SOUTO, 2011: 133]. Sin em- bargo, la objecin de conciencia habilita a que, en un caso concreto, se dirija un cuestionamiento sobre cul es el mbito de la libertad de con- ciencia tutelado jurdicamente. La objecin de conciencia se caracteriza porque frente a la persona que la esgrime, el Estado debe brindarle una alternativa, si dicha objecin no genera una consecuencia social intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario precisar que la objecin de conciencia es un caso lmite, en el cual el Estado debe actuar con tolerancia. Con todo, se debe destacar que no existe un derecho general ni fun- damental de objecin de conciencia alegable ante todo y todos. Es ms, hay un lmite global de obediencia al derecho para la propia subsisten- cia del funcionamiento de una sociedad para no caer en un anarquismo ultraliberal. Por ello, la objecin de conciencia no puede signicar un KLMN O PQRS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 678 extremo en que el individuo, mediante su propia apreciacin unilateral, pretende generar cotos de inmunidad y de desobediencia generalizada al cumplimiento de mandatos y prohibiciones jurdicas. En tal hiptesis, se generaran problemas de igualdad ante la ley y ante las cargas pblicas (vase Igualdad). A diferencia de otros sistemas constitucionales, en la Constitucin de 1980 no se establece explcitamente la objecin de conciencia. Sin embar- go, su base constitucional se encuentra en el art. 19 N 6, que establece la libertad de conciencia (vase Libertad de conciencia). Por su falta de explicitacin, corresponder al legislador desarrollar el ejercicio de esta facultad excepcionalsima. Tipos de objecin de conciencia Si bien no existe uniformidad en el modo de concebir, tratar y ejer- cer las diversas modalidades de objecin de conciencia que existen en de- recho comparado, s hay un cierto acuerdo en reconocer que requiere de una ley que la ponga en accin y, por lo mismo, la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio es la que rene un amplio consenso. Otros casos en que ha ido adquiriendo cierta uniformidad y reconocimiento es la objecin de conciencia a practicar un aborto y a recibir tratamientos mdicos. (i) Objecin de conciencia al servicio militar obligatorio: negativa indivi- dual, por motivos de conciencia, a la prestacin militar, en perodo de guerra o fuera de l. Puede consistir tambin en el simple rechazo del uso de armas, o bien rehusando toda integracin en las FFAA, ya sea que se trate de una prestacin impuesta legalmente o de una prestacin aceptada voluntariamente en su inicio, y ulteriormente rechazada tras la incorporacin a una fuerza armada. Este es el caso ms comn y ms regulado de objecin de concien- cia, en el plano internacional. Cabe destacar que los objetores no quedan eximidos de cumplir con una carga pblica, sino que sta es sustituida y reemplazada por otra, como es el servicio social obligatorio. Por ello, pese a que el objetor se ve protegido en su conciencia, la obligacin del servicio social permite conciliar el factor individual con el cumplimiento de obli- gaciones sociales que son relevantes para la comunidad. (ii) Objecin de conciencia al aborto: negativa a ejecutar prcticas aborti- vas o a cooperar directa o indirectamente en su realizacin. Este rechazo es motivado por la conviccin de que tal proceder constituye una grave infraccin de la ley moral, de los usos deontolgicos o de una norma religiosa. Este tipo de objecin no existe en Chile, a la fecha, porque el aborto est prohibido en trminos absolutos (vase Derecho a la vida). En el derecho comparado, se enmarca dentro de los protocolos mdicos existentes y con pleno respeto a la lex artis profesional. Adicionalmente, 679 el ejercicio de la objecin no puede dejar a la paciente en una situacin carente de asistencia sanitaria. (iii) Objecin de conciencia scal: pretensin de no pagar aquella parte de tasas o tributos debidos al Estado, que segn clculos nancieros co- rresponden a la nanciacin de actividades contrarias a las convicciones de determinados contribuyentes, usualmente relativos al gasto en armas. En Chile no se produce la situacin de la objecin de conciencia scal ya que, dado el principio de no afectacin de los tributos, los impuestos per- sonales se integran a las rentas generales de la Nacin y no son destinados directamente a un n o gasto especco (vase Afectacin tributaria). (iv) Objecin de conciencia a los juramentos promisorios: en la obligacin de prestar juramentos o promesas hay objecin de conciencia laica cuando se rehsa jurar en frmula que se obligue ante Dios y hay objecin con- fesional cuando se prohbe jurar de manera absoluta. La primera opcin es objecin en el juramento y la segunda, objecin al juramento. Este tipo de objecin est resuelta, normativamente, en diversos casos donde se permite la promesa. Sin embargo, subsisten problemas en casos donde no hay alternativas, como en el juramento que debe tomar todo abogado para desempear leal y honradamente la profesin (art. 522 COT). 388. OFENDIDO: Vase Vctimas. 389. OPERACIONES CREDITICIAS Y FINANCIERAS DEL ES- TADO: Son los actos jurdicos econmicos, en un sentido amplio, que debe autorizar el legislador previamente a su celebracin, porque pue- den comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabi- lidad nanciera del Estado, sus organismos y las municipalidades. El art. 63 N 8 de la Constitucin dispone que slo son materias de ley [] 8) Las que autoricen la celebracin de cualquier clase de opera- ciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crdito o la responsabilidad nanciera del Estado, sus organismos y las municipali- dades. Esta disposicin no se aplicar al Banco Central. Por su parte, el N 3 del inc. 4 del art. 65 de la Constitucin calica de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, junto con la cele- bracin de cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprome- ter el crdito o la responsabilidad nanciera del Estado, de las entidades semiscales, autnomas, de los gobiernos regionales o de las municipa- lidades, y condonar, reducir o modicar obligaciones, intereses u otras cargas nancieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos (vase Materias de ley). No slo los prstamos pueden comprometer la responsabilidad nan- ciera del Estado y afectar el patrimonio de ste, tambin, obligaciones que se impone y respecto de las cules stas disposiciones contienen criterios 389. OPERACIONES CREDITICIAS Y FINANCIERAS DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 680 claros. Primero, que la ley puede autorizar la celebracin de todo tipo de operaciones directas o indirectas. Por tanto, stas no se encuentran prohi- bidas. Segundo, que no es necesario que diversas leyes autoricen cada una de las operaciones sino que todos los actos tengan fuente legal autorizante. Tercero, que la expresin relativa al sujeto pasivo de la operacin es am- plia. Cuarto, se entiende que basta la mera posibilidad de comprometer el crdito pblico (STC R. 1153-08, c. 47 y 80). Quinto, se trata de iden- ticar las modalidades de compromiso del crdito y de la responsabilidad nanciera. La ley de administracin nanciera establece las modalidades en que el Estado de Chile adquiere tales compromisos. El art. 39 del DL N 1.263 de 1975 dene al crdito pblico como la capacidad que tie- ne el Estado para contraer obligaciones internas o externas a travs de operaciones tendientes a la obtencin de recursos. Los crditos pueden obtenerse de fuente nacional o extranjera y generan, en el caso del crdito pblico, la llamada deuda pblica, que est constituida por aquellos com- promisos monetarios adquiridos por el Estado derivados de obligaciones de pago a futuro o de emprstitos pblicos internos o externos (art. 39 inc. 2 DL N 1.263 de 1975). Por el solo hecho de ser deuda pblica hay compromiso nanciero estatal y esta deuda pblica puede ser directa o in- directa. La deuda pblica directa est constituida por la del Fisco y por la de los dems organismos del Sector Pblico comprometidos directamente a su pago. La indirecta es aquella que cuenta con la garanta o aval del Es- tado o de algn organismo del sector pblico autorizado legalmente para otorgarlo y en la que el deudor principal es una persona natural o jurdica del sector privado. La garanta o aval del Estado o de algn organismo del sector pblico otorgado a una entidad del sector pblico, constituir siem- pre slo deuda pblica directa (art. 40 DL N 1.263 de 1975). 390. ORDEN INSTITUCIONAL DE LA REPBLICA: Vase De- fensa de la Constitucin. 391. ORDEN PBLICO: El concepto de orden pblico es un con- cepto jurdico indeterminado que emplea la Constitucin en relacin a los lmites de ciertos derechos. Como categora jurdica, se utiliza tanto en el Derecho pblico como privado. Sin embargo, aunque el tratamiento privatista le conere cierto sentido unitario a la nocin de orden pblico, no puede desconocerse que su uso por las diferentes ramas del Derecho ha hecho que su signi- cado sea habitualmente anlogo, pero no idntico. [CALVO, 1983: 36]. Orden pblico en el derecho privado La nocin de orden pblico en el derecho privado, surge como un lmite al principio de la autonoma de la voluntad, consagrado primera- 681 mente por los comentaristas del Derecho Romano a travs de la expre- sin latina ius publicum privatorum pactis mutaru non potest, entendiendo el concepto ius publicum como sinnimo de orden pblico. En el art. 6 del Cdigo Civil de Napolen de 1804, se dispuso que [n]o se pueden dero- gar por convenios particulares las leyes que interesan al orden pblico y las buenas costumbres. El precepto tiene por objetivo limitar el principio de autonoma de la voluntad. Su contenido prescribe la lnea o conducta social ideal conforme a su objetivo y nalidad, el cual constituye un lmite a la autonoma de la voluntad de los individuos y a la aplicacin de nor- mas extranjeras [SMITH, 1964: 55]. El concepto de orden pblico como limitacin de la libertad aparece ligado al desarrollo del derecho codicado decimonnico. As, para Claro Solar, se tratara de un orden social determinado histrica, geogrca y cronolgicamente, en cuanto existe un apego a las instituciones indis- pensables para la constitucin, organizacin y funcionamiento del cuerpo social [CLARO SOLAR, 1937: 285]. Otros civilistas lo conceptualizan como el conjunto de normas y principios jurdicos cuya nalidad es resguar- dar los intereses generales de la sociedad; su respeto resulta indispensa- ble para el funcionamiento de las instituciones bsicas que la conguran [ALESSANDRI y SOMARRIVA, 1961: 159]. Orden pblico en el derecho pblico En materia de Derecho pblico, el orden pblico se concibe como un lmite al ejercicio de los derechos fundamentales. Se aplica tanto bajo condiciones de normalidad institucional como de excepcionalidad cons- titucional. Adems, dentro de la tcnica normativa constitucional, el con- cepto de orden pblico es utilizado como una clusula restrictiva con- templada en la propia Carta Fundamental [TRTORA, 2010: 169 y 176]. De este modo orden pblico es la forma como los hombres viven y se cohesionan dentro de un Estado de manera esencial. Sin embargo, dicha nocin constituye un lmite impreciso y creciente, sujeto de un fracciona- miento y una peligrosa ampliacin de su contenido, el cual aplicado a la esfera del Derecho Administrativo funciona como un instrumento del po- der para limitar el ejercicio de los derechos [MARTN-RETORTILLO, 1975]. Conforme a la CENC, el orden pblico es aquel conjunto de normas y maneras de ser de un pueblo que congura su naturaleza esencial y las cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo, se estara afectando la estructura fundamental de un pueblo (CENC, S. 128). La Constitucin tambin emplea el concepto de orden pblico con otras nalidades distintas a la de la restriccin de derechos. As, primero, se emplea como objetivo y alcance de competencias. Este es el caso del Presidente de la Repblica y las FFAA, siendo la conservacin del orden pblico uno de los alcances de la autoridad del Presidente (art. 24, inc. 2), 391. ORDEN PBLICO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 682 y garantizar el orden pblico conforme a la Constitucin y las leyes, una de las nalidades de las Fuerzas de Orden y Seguridad (art. 101, inc. 2). En segundo trmino, es una causal en el Estado de Emergencia, en caso de grave alteracin del orden pblico (art. 42). Tercero, es una causal de cesacin en el cargo de parlamentarios (por incitacin a la alteracin del orden pblico, art. 60 inc. 5). Finalmente, constituye un objeto de pro- teccin durante los actos electorales (art. 18 inc. nal). Dicultades interpretativas Sus principales caractersticas, conforme a Acedo Penco, son: juridi- cidad; objetividad; ser reejo de la realidad social imperante; excepcio- nalidad; dinamismo y exibilidad; jacin jurisprudencial; funcionalidad negativa al ser un lmite a la voluntad; y funcionalidad positiva como promotor de derechos, en cuanto herramienta ecaz para garantizar el ejercicio de las libertades sociales [ACEDO, 1996: 342-352]. El orden pblico es un concepto que presenta varios desafos inter- pretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia discrecionalidad de los operadores para denir su contenido concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra va- riable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. Por ello, las deniciones generales de orden pblico requieren del detalle de grupos de casos en los que se ha aplicado el concepto por la jurispru- dencia. A su vez, debido a la textura abierta del trmino, el adjudicador goza de discrecionalidad para denir el contenido exacto aplicable en el caso concreto. En segundo lugar, el concepto de orden pblico cambia en el tiempo. La arista temporal est ligada al carcter histrico cambiante de los usos sociales que determinan la correccin moral pblica de ciertas actividades o conductas de la comunidad. En tercer lugar, el concepto de orden pblico se utiliza para la res- triccin de derechos fundamentales. En tal caso, se considera que es un bien constitucional de carcter colectivo y habilita la limitacin del con- tenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, se suele armar que la interpretacin de tal concepto debe ser restrictiva, con el objeto de favorecer el mbito de proteccin del derecho limitado (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). Restricciones de derechos fundamentales La Constitucin establece el orden pblico como lmite y restriccin al ejercicio de los derechos fundamentales en ella consagrados. Primero, como restriccin a la libertad de conciencia, se establece que no se podrn ejercer aquellas creencias y cultos que se opongan a la moral, a las bue- 683 nas costumbres o al orden pblico (art. 19 N 6). Segundo, respecto de la libertad de enseanza, donde se reconoce como nicas limitaciones al derecho aquellas impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional (art. 19 N 11). Tercero, la Constitucin tambin establece la prohibicin de asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado (art. 19 N 15). Finalmente, no se puede desarrollar actividad econmica que sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional (art. 19 N 21). A nivel infraconstitucional, el concepto de orden pblico se emplea en distintas materias. Dentro del Derecho Civil chileno, el lmite a la au- tonoma privada se ve manifestado en los arts. 1475, 1445, 1461 y 1467 CC. Se consideran materias de orden pblico y, por tanto, indisponibles para los privados y limitadoras de libertad contractual, los elementos de la esencia, los requisitos de existencia y validez de todo acto jurdico; las normas sobre la organizacin de la propiedad, entre las que se encuen- tran las relativas a los derechos reales; la facultad de disposicin; normas de derecho de familia, manifestadas en todas las categoras del derecho de familia, excepto la determinacin del rgimen patrimonial del matri- monio; pues, tal como seala Somarriva el derecho de familia es un de- recho privado constituido principalmente por normas de orden pblico. En el marco del Derecho internacional privado, el orden pblico constituye un lmite a la aplicacin del Derecho extranjero, limitando el campo de la libertad contractual (LEN, 1986: 31). Es un lmite aplicable cuando la ley extranjera resulta contraria a las instituciones fundamenta- les del pas en que va a recibir aplicacin, o a sus principios, costumbres o intereses jurdicos, morales o sociales. Por ltimo, en el marco de la proteccin internacional de los dere- chos humanos, la Corte IDH ha establecido que Bien comn y Orden Pblico en la Convencin son trminos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepcin propia segn la cual los Estados americanos requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa (Carta de la OEA, art. 3 d). (Corte IDH: Opinin consultiva La expresin le- yes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu- manos (1986). 392. ORDENANZAS: Fuente formal del derecho administrativo, que contiene normas de general aplicacin, y cuya dictacin corresponde a las Municipalidades, en materias de su competencia (art. 12 LOC MUN, vase Municipalidad). Constituyen fuentes activas del Derecho municipal, compuestas por una coleccin ordenada de reglas, preceptos o normas sobre una deter- minada materia (relativas a polica de salubridad, comodidad, ornato y 392. ORDENANZAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 684 recreo, construccin, trnsito, promocin de la educacin, agricultura, industria, comercio, etc.), pudindose incluso, establecer en ellas multas cuyo monto no exceda de 5 UTM, las que sern aplicadas por los Juzga- dos de Polica Local correspondientes. Las Municipalidades se encuen- tran facultadas para dictar estas reglas de conformidad a su autonoma y potestad administrativa. Tienen carcter general y obligatorio para la comunidad en que se aplican, gozando de cobertura jurisdiccional. Su nalidad es el rgimen y buen gobierno de la comuna. El TC ha precisado que los elementos que tipican a las ordenan- zas son los siguientes: en primer lugar, que sean rdenes escritas. Las ordenanzas son actos unilaterales del municipio, pues no requieren del consentimiento de los destinatarios. Son rdenes pues mandan, prohben o permiten. Requieren, como formalidad, ser suscritas por el alcalde. Por aplicacin de la LBPA, pueden ser escritas o sostenerse en mecanismos electrnicos. En segundo lugar, las ordenanzas crean normas generales y obligatorias. Las ordenanzas crean normas jurdicas, pues incorporan disposiciones al ordenamiento jurdico, innovndolo. Dichas disposicio- nes tienen dos caractersticas. Por una parte, son generales, es decir, van dirigidas a situaciones o sujetos indeterminados. En eso se distingue la or- denanza del decreto alcaldicio, que versa sobre casos particulares. Por la otra, son obligatorias, o sea, son imperativas para sus destinatarios; su re- sistencia genera sanciones o procedimientos coactivos de cumplimiento. En tercer lugar, las ordenanzas van dirigidas a la comunidad. Podemos decir que abordan materias que interesan a toda la comunidad. Ello las distingue de los reglamentos municipales, que abordan asuntos relativos al orden interno del municipio. Las ordenanzas afectan a las personas que viven o estn transitoriamente en el territorio municipal. La Ley Or- gnica de Municipalidades dice que son aplicables a la comunidad [art. 12 LOC MUN]. En cuarto lugar, las ordenanzas estn sujetas a un proce- dimiento de dictacin. Dicho procedimiento tiene dos etapas. De un lado, corresponde a una facultad compartida del alcalde con el Concejo dictar ordenanzas municipales. En tal sentido, toca al alcalde la iniciativa en la materia. Pero toca al Concejo Municipal su aprobacin [art. 65, letra k), art. 79, letra b), LOC MUN]. La otra etapa del procedimiento adminis- trativo es su publicidad. La ordenanza municipal debe publicarse en el Diario Ocial para su entrada en vigencia. Eso la autentica, ocializa su noticacin y la hace obligatoria [art. 49 LBPA]. No obstante, la Ordenan- za Municipal de Participacin puede establecer mecanismos adicionales de participacin en su adopcin (arts. 93 y 97 LOC MUN). En quinto lugar, tienen un mbito territorial acotado. Las resoluciones municipales slo rigen en el territorio jurisdiccional del municipio. Finalmente, las ordenanzas tienen un mbito restringido de materias que pueden abor- dar. Estas dicen relacin con las funciones que la Constitucin y la ley les 685 encargan a los municipios [art. 118; arts. 3 y 4 LOC MUN]. No obstante, cuando la Carta Fundamental le entrega la potestad normativa al Con- cejo Municipal, parece dar a entender que el nico lmite que tiene es de forma o de procedimiento, al sealar que la funcin normativa debe ejercerse en la forma que determine la Ley Orgnica Constitucional res- pectiva [art. 119 inc. 2]. Pero dicho lmite sustantivo emana de la propia naturaleza del municipio, cuya competencia es acotada a ciertos asuntos listados en la ley. (STC R. 1669-10, c. 49). Regulacin Constitucional La Constitucin prescribe en el art. 19 N 6 inc. nal, respecto de las libertades de conciencia, de manifestacin de las creencias y de culto que las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene jadas por las leyes y ordenanzas. De este modo, en la Constitucin se mencionan las ordenanzas como el tipo de norma en donde se pueden jar condiciones de seguridad e higiene que las confesiones religiosas deben cumplir respecto del levan- tamiento y conservacin de sus templos y dependencias. La ordenanza correspondiente es la Ordenanza General de Urbanismo y Construccin. Respecto a la relacin de Estado unitario con la existencia de orde- nanzas, el TC ha fallado que [] no hay asuntos que legislativamente estn reservados por la Constitucin a las entidades locales; por lo mismo, no se generan normas legales nacionales y locales. Sin embargo, existen, formalmente establecidos, asuntos que deben decidir rganos locales y asuntos que deben ser resueltos nacionalmente. Por ejemplo, la ley nacio- nal puede establecer tributos que graven actividades o bienes locales; pero su aplicacin, dentro de los marcos que la misma ley seale, es decisin municipal (artculo 13, Ley Orgnica de Municipalidades). La existen- cia de municipios autnomos conlleva diversidad local en la regulacin, bajo un marco de igualdad de las condiciones bsicas de ejercicio de la actividad econmica, denida nacionalmente. [] Que en nada se opone al carcter unitario del Estado que ciertas normas, por su naturaleza misma, no se apliquen a todos los miembros de la sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias que el legisla- dor considere. Por otra parte, tampoco se opone al carcter unitario del Estado que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan nicamente en determinadas porciones del territorio (Silva Bascun, A., ob. cit. p. 79). (STC R. 1669-10, c. 34 y 35, vase Estado unitario). Control de las ordenanzas En lo relativo al control legal de la facultad de dictar ordenanzas, se advierte la existencia de dos formas de control: interno y externo. El 392. ORDENANZAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 686 primero a cargo de la Unidad de Control Municipal, con facultad para scalizar la actividad presupuestaria y nanciera de la corporacin y, as mismo, para representar al alcalde los actos municipales cuando los es- time ilegales. El control externo, es de carcter represivo, que ejerce la Contralora General de la Repblica, sobre las materias y aspectos seala- dos en los arts. 43 al 46 de la LOC MUN. 393. ORGANIZACIN ELECTORAL: Conjunto de autoridades electorales y de aquellas reglas que permiten el desarrollo y funciona- miento de elecciones y votaciones populares. Autoridades electorales (i) El Consejo Directivo del Servicio Electoral: Es el rgano colegiado al cual le corresponde la direccin superior del Servicio Electoral. Est inte- grado por cinco miembros, designados por el Presidente de la Repblica en un solo acto, previo acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Duran ocho aos en sus cargos, pueden ser reelegidos una sola vez y designan, entre ellos, a su Presidente. Les co- rresponde, dentro de sus funciones, designar a los miembros de las Jun- tas Electorales, designar y remover al Director y Subdirector del Servicio, aprobar los padrones electorales, la nmina de electores inhabilitados y, en general, velan por el cumplimiento de las normas aplicables al Servicio y adoptan las medidas necesarias para asegurar su normal funcionamien- to, supervisando los actos del Director y Subdirector. (ii) El Servicio Electoral: Es el organismo autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuyo objeto ser cumplir las funciones elec- torales que la ley le encomienda y que se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Interior. Es un servicio sometido a la scalizacin de la CGR, a su examen de cuentas y control de legalidad de los actos administrativos del personal. Entre las funciones del Servicio Electoral se encuentran: a) Supervigilar y scalizar a las Juntas Electorales establecidas en la Ley N 18.700 y velar por el cumplimiento de las normas electorales, debiendo denunciar ante la autoridad que corresponda a las personas que las infringieren, sin perjuicio de la accin pblica o popular que fue- re procedente. b) Formar, mantener y actualizar el Registro Electoral. c) Determinar el Padrn Electoral y la Nmina de Inhabilitados en los trminos sealados en esta ley. d) Ordenar y resolver directamente sobre el diseo e impresin de formularios y dems documentos que se utili- cen en el proceso de formacin y actualizacin del Registro Electoral. e) Resolver respecto de las solicitudes de cambio de domicilio electoral y de acreditacin de avecindamiento que se le presenten (art. 60 de la LOC N 18.556 sobre sistema de inscripciones y SERVEL). 687 La direccin superior del Servicio Electoral le corresponde al Conse- jo Directivo del Servicio Electoral y la direccin administrativa al director del servicio. (iii) La Junta Electoral: Son los rganos auxiliares del Servicio Electo- ral en cada provincia para el cumplimiento de las funciones del sistema electoral pblico. Tienen autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones y slo son scalizables por el Servicio Electoral. ste pue- de nombrar temporal o permanentemente Juntas Electorales adicionales cuando lo hagan aconsejable circunstancias tales como la cantidad de poblacin, la dicultad de comunicaciones o las distancias entre los di- versos centros poblados (art. 183 de la LOC VPE). Sus integrantes son nombrados por el legislador entre funcionarios judiciales tales como el Fiscal Judicial, el Defensor Pblico, el Conservador de Bienes Races o el Notario Pblico de los territorios electorales provinciales. Entre sus funciones estn la designacin de vocales de mesa, de los miembros de los Colegios Escrutadores, y velar por el orden pblico en la eleccin requiriendo directamente el apoyo al Jefe de Fuerzas correspondiente. Asimismo, ante ellos se designan los apoderados de mesa, los apoderados generales de recinto o apoderados de candidatos y se determinan otras funciones organizativas del acto mismo. El proceso electoral previo (i) Registro Electoral Automtico: Es el sistema de registro electoral, bajo la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el solo ministerio de la ley, quines cumplan los requisitos establecidos por la Constitucin (art. 18, inc. 2). Por mandato constitucional, en el Es- tado recae la obligacin de inscribir en este registro a todos los ciuda- danos que tengan derecho a sufragio. Es as como los chilenos mayores de 17 aos y los extranjeros nacionalizados chilenos se incorporan au- tomticamente a dicho registro. Asimismo, los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, los extranjeros nacionalizados por gracia y los extranjeros residentes se inscribirn en el registro previa acreditacin de cumplimiento de los requisitos de avecindamiento y edad, respectivamente. Esta acreditacin se realizar automticamente si el SERVEL posee la informacin que la ratica. Adicionalmente, exis- te la solicitud personal de inscripcin acreditando el cumplimiento de los antecedentes. (ii) Domicilio electoral: Es aquel situado dentro de Chile, con el cual la persona tiene un vnculo objetivo, sea porque reside habitual o tem- poralmente, ejerce su profesin u ocio o desarrolla sus estudios en l. En el caso de los chilenos que residan en el extranjero, dicho vnculo se considerar respecto del tiempo en que residieron en Chile o de su lugar de nacimiento (art. 10 LOC N 18.556). 393. ORGANIZACIN ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 688 (iii) Padrn Electoral: Es el listado que contiene toda la nmina de los electores inscritos en el Registro Electoral y que renen los requisitos necesarios para ejercer el derecho de sufragio conforme a los anteceden- tes conocidos de ellos. 110 das antes de la eleccin debe conformarse el padrn electoral provisorio el que deber ser auditado para la votacin popular. 60 das antes de la eleccin debe ser publicado con el objeto de efectuarse las reclamaciones de inscripcin junto a la Nmina auditada de Inhabilitados del ejercicio del derecho de sufragio. El padrn electoral denitivo se publicar 30 das antes de la eleccin y una vez resueltas las reclamaciones respectivas (arts. 30, 31, 32 y 33 LOC N 18.556) (iv) Padrn de Mesa: Es la nmina, ordenada alfabticamente, de hom- bres y mujeres habilitados para votar en la mesa de sufragios respectiva, identicados por nombres, apellidos y nmero de rol nico nacional. Este padrn de mesa lo dene el SERVEL 30 das antes de una eleccin (art. 36 LOC N 18.556). (v) Circunscripcin Electoral: Es la unidad territorial electoral bsica, formada por todo o parte del territorio comunal, denidas por el SER- VEL, y en donde se establece el nmero de mesas receptoras de sufra- gios. Tiene por objeto aproximar la organizacin electoral a las unidades territoriales de una comuna, sea porque son extraordinariamente pobla- das, o por incorporar un gran nmero de localidades diferentes bajo la jurisdiccin de un municipio (art. 50 LOC N 18.556). (vi) Campaa electoral: Es la especicacin del perodo propio para la realizacin de la campaa. Existen dos deniciones de campaa electoral. Una amplia aplicable a los gastos electorales y que entiende por perodo de campaa electoral aquel comprendido entre el da que venza el pla- zo para declarar candidaturas y el da de la eleccin respectiva (art. 3 LOC N 19.884). Adicionalmente, est el concepto restringido de campa- a electoral como aquella que se vincula nicamente con la propaganda electoral. (vii) Propaganda electoral: La propaganda electoral es aquella parte de la campaa electoral que est dirigida a inducir a los electores a emitir su voto por candidatos determinados o a apoyar alguna de las proposiciones sometidas a plebiscito. Dicha propaganda slo podr efectuarse en las oportunidades y en la forma prescrita en esta ley (art. 30 LOC VPE). La propaganda electoral realizada por la prensa, los canales de televisin y las radios se extienden desde el trigsimo da hasta el tercer da anterior a la eleccin. En el caso de la segunda vuelta presidencial, dicho perodo se extiende desde el decimocuarto hasta el tercer da anterior a la misma. As como est prohibida la exhibicin de propaganda electoral en el cine y en los servicios limitados de televisin, s existe una subvencin gratuita para la exhibicin de la campaa electoral mediante los servicios de tele- visin de libre recepcin. Esta franja gratuita se extiende entre veinte a 689 cuarenta minutos, dependiendo la eleccin, y le corresponder al CNTV distribuir los tiempos entre los candidatos y partidos en relacin a los votos obtenidos en la eleccin anterior. Las elecciones (i) Control del proceso electoral. Orden pblico: La L. 6.825 de 1941, otor- g a las FFAA una funcin no prevista en la Constitucin de 1925. El art. 18 inc. nal de la Constitucin dispuso que el resguardo del or- den pblico durante los actos electorales y plebiscitarios corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley (vase Fuerzas Armadas, Orden pblico). El Presidente de la Repblica designar el mando de la fuerza de los encargados del orden pblico por localidades, para cada eleccin o ple- biscito. En ellas, tendrn la responsabilidad directa en el mantenimiento del orden pblico. Este control le corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros desde el segundo da anterior a un acto electoral o plebis- citario y hasta el trmino de las funciones de los Colegios Escrutadores (art. 110 LOC VPE). El mantenimiento del orden pblico en las reas geogrcas tiene una expresin preventiva congurada por prohibiciones relativas a la realizacin de espectculos o eventos deportivos, artsticos o culturales de carcter masivo, cuando la fuerza encargada del orden pblico esti- me que stos podrn afectar el normal desarrollo del proceso electoral. Asimismo, el da de la eleccin o plebiscito, entre las cinco horas de la maana y dos horas despus del cierre de la votacin, los establecimien- tos comerciales no podrn expender bebidas alcohlicas para su consumo en el local o fuera de l, exceptundose slo a los hoteles respecto de los pasajeros que pernocten en ellos (art. 116 de la LOC VPE). Junto a esta atribucin general, durante el proceso electoral le co- rresponder a la fuerza encargada del orden pblico cuidar que se man- tenga el libre acceso a las localidades y locales en que funcionen Mesas Receptoras de Sufragios e impedir toda aglomeracin de personas que diculten a los electores llegar a ellas o que los presionen de obra o de palabra. Asimismo, velarn porque tanto las personas con discapacidad, como quienes las acompaen para asistirlas en el voto, tengan acceso ex- pedito y adecuado al respectivo local de votacin. No se impedir el acce- so de ninguna persona que concurra a un local de votacin en calidad de asistente de otra con discapacidad, ni siquiera a pretexto de distincin de sexo. Debern, asimismo, impedir que se realicen manifestaciones pbli- cas (art. 113 LOC VPE). (ii) La Mesa de Sufragio: Es el lugar fsico en el cual los electores en- cuentran su padrn de mesa en donde estn inscritos, emiten su derecho de sufragio y se realiza el escrutinio pblico de sus resultados. Tiene un 393. ORGANIZACIN ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 690 mximo de 350 electores, integrado por hombres y mujeres, dirigido por cinco vocales de mesa elegidos, de entre sus electores. Los procesos posteriores a una eleccin Tras una eleccin, los colegios escrutadores cumplen una funcin esencial. stos son rganos colegiados y de carcter cvico, compuestos por seis personas, que tienen competencia para reunir todas las actas de los escrutinios realizados en las Mesas Receptoras de Sufragios, sumar los votos que en ellas se consignen y resolver las dems cuestiones que la ley disponga no pudiendo, bajo ninguna circunstancia, calicar la validez de la votacin. Los Colegios Escrutadores estn asociados a una localidad y una Junta Electoral. Deben constituirse con 45 das de antelacin a la eleccin y los secretarios de los Colegios sern designados por el Conse- jo del SERVEL, escogiendo, preferentemente, a notarios, secretarios de juzgados de letras y auxiliares de la administracin de justicia. Adicio- nalmente, en el evento de reclamaciones, podra operar la denominada justicia electoral. (Vase Justicia electoral). 394. ORGANIZACIONES GREMIALES: Grupo intermedio de in- ters que rene personas naturales y jurdicas cuyo objetivo, segn dis- pone la ley, es el de promover la racionalizacin, desarrollo y proteccin de las actividades que les son comunes, en razn de su profesin, ocio o rama de la produccin o de los servicios (DL 2.757 de 1979). La Constitucin reconoce y ampara los grupos intermedios, entre ellos las organizaciones gremiales, entendidas como sociedades organi- zadas, estructuradas y aptas para la consecucin de un n propio o bien comn particular, garantizndole una autonoma adecuada (vase Auto- noma, Grupos intermedios). Sin embargo, el constituyente de 1980 mostr especial preocupacin en que los grupos de presin interrieran en la actividad poltica, por lo que estableci en varias disposiciones cons- titucionales la incompatibilidad entre la actividad gremial y la actividad poltica [VERDUGO, 2000: 54]. Sobre esto, la CENC seal que se debe procurar desterrar la pre- sin que ejerzan ciertos grupos para lograr benecios extraordinarios que no se compadecen con la situacin socio-econmica del pas y, tam- bin prohibir a los partidos polticos que realicen actividades partidistas dentro de las organizaciones gremiales, con el objeto de que no se des- virte la expresin libre y autnoma que debe tener el poder social en su funcin de representar los puntos de vista de la base social organizada (CENC, S. 9). La Constitucin establece en su art. 23 que los grupos intermedios y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus nes 691 especcos, sern sancionados en conformidad a la ley. Seala adems la incompatibilidad de los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores de los partidos polticos (vase Deberes constitucionales). Las organizaciones gremiales son regidas por el DL N 2.757 de 1979, que establece normas sobre asociaciones gremiales. El art. 1 de este texto prescribe expresamente que estas asociaciones no podrn desarro- llar actividades polticas ni religiosas. El mismo texto prescribe la forma de constitucin de estas organizaciones, as como la confeccin de sus estatutos, su administracin, patrimonio, entre otras materias. 395. ORGANIZACIONES SINDICALES: Asociaciones de trabaja- dores constituidas conforme a la ley, cuya nalidad es la defensa, repre- sentacin y promocin de intereses profesionales, econmicos o sociales de sus miembros. Son organizaciones a travs de las cuales se ejerce la dimensin colectiva de la libertad sindical (vase Libertad sindical). Actualmente, la Constitucin establece que las organizaciones sindi- cales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. (Art. 19, N 19, inc. 2). Adems dispone que la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las or- ganizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico par- tidistas. (Art. 19, N 19 inc. 3). El art. 216 del CT vigente seala que pueden constituirse las siguien- tes organizaciones sindicales: a) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa trabajadores de una misma empresa; b) Sindicato interempresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores distintos; c) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a los trabajadores que no dependen de empleador alguno, y d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajado- res que realizan labores bajo dependencia o subordinacin en perodos cclicos o intermitentes. 395. ORGANIZACIONES SINDICALES 693 396. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS: Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 397. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMI- COS, SOCIALES Y CULTURALES: Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 398. PARTIDOS POLTICOS: La ley los dene como asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya nalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima inuencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters nacional (art. 1 LOC PP). Regulacin constitucional original La Constitucin de 1980 contiene una marcada regulacin contra- ria a los partidos polticos en diversos planos. En un inicio, pretendi proscribir la expresin de ciertas ideas, doctrinas y conductas (vase Pluralismo poltico). Por otro lado, congur un marco normativo para la competencia electoral hacindolos equivalentes con los inde- pendientes (vase Independientes) y, por ltimo, determin un es- pacio de accin restringido para el despliegue de la accin partidista con el rme propsito de deslindar la esfera econmica-social de las actividades que se estiman propias de los partidos. Tal nocin crtica la dej claramente establecida Augusto Pinochet: El establecimiento de sistemas electorales que impidan que los partidos polticos se con- viertan en conductos monoplicos de la participacin ciudadana, y en gigantescas maquinarias de poder que subordinen a los legisladores a rdenes de partido, impartidas por pequeas oligarquas que dirigen los partidos sin ttulo ni responsabilidad real alguna (Recomendacio- nes a la CENC, citado en FUENTES, 2012: 34). La reforma constitucional de 1989 abandon la tesis del pluralismo limitado y estableci la nica expresin positiva en esta regulacin al disponer que la Constitucin LMNO P QRST DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 694 Poltica garantiza el pluralismo poltico (art. 19, N 15, inc. 6, vase Pluralismo poltico). Los partidos en la historia de las ideas Una cierta nocin negativa de los partidos, como fuente de divisin al interior de un pas o de representacin facciosa de intereses, se em- parenta con la historia occidental de su establecimiento. La democracia directa, en la tradicin griega, era el ejercicio del autogobierno en un contexto social y ciudadano limitado. Pero las democracias modernas de masas tienen dicultades en la capacidad de generar autogobierno. Para ello recurren a mediaciones como el inters general, el bien comn y la representacin en el marco de la soberana popular. En ese contexto, surgen los partidos polticos. El pueblo era un cuerpo unido que no poda disgregarse en par- tes sin afectar el conjunto de sus propsitos. Si los intereses separados no son dominados y dirigidos hacia lo pblico no podemos esperar otra cosa que facciones, desorden y tirana de semejante gobierno [David Hume, citado en PRZEWORSKI, 2010: 61]. Por lo mismo, el decreto nal de la Asamblea constituyente francesa de 1791 proscribi los partidos ar- mando que ninguna sociedad, club o asociacin de ciudadanos puede tener, bajo ninguna forma, una existencia poltica, ni ejercer ningn tipo de inspeccin sobre los actos de los poderes constituidos y las autoridades legales; bajo ningn pretexto pueden aparecer bajo un nombre colectivo, ya sea para formar peticiones o diputaciones, participar en ceremonias pblicas o para cualquier otro n. Los primeros partidos aparecieron como realidad en Inglaterra, en- tre 1679-1680; en Suecia, en 1740; en Francia, en 1794 y en Amrica Lati- na, en el contexto de las guerras de la independencia surgen en Uruguay o Colombia. Pero su realidad legal adquiri reconocimiento en Francia en 1901 o en Alemania en 1914. Los partidos polticos representan plenamente a las sociedades de- mocrticas modernas y cumplen una funcin de agregacin de intereses, sustituyendo en ste papel a las antiguas clases altas y a la propia buro- cracia. Ya Kelsen sostena, en 1929, que la democracia moderna se basa totalmente en los partidos polticos [PRZEWORSKI, 2010: 60-6]. El primer pas en declarar un estatus constitucional a los partidos polticos es Italia, en su Constitucin de 1947 (art. 2). Los partidos polticos slo se comprenden dentro de un sistema po- ltico global. Y la naturaleza de sus funciones depender del rgimen po- ltico dentro del cual estn insertos. En un rgimen democrtico tienen diversas funciones, esencialmente, la de bsqueda de objetivos (ideologas y programa); la de articular y agregar intereses sociales; la de moviliza- cin y socializacin de los ciudadanos en el sistema democrtico, especial- 695 mente, en perodos electorales y la funcin de reclutamiento de lites y de formacin de gobiernos. [VON BEYME, 1986: 16]. Breve resea de los partidos polticos en Chile En Chile, su evolucin es zigzagueante. Desde inicios de la dcada de 1820 se conguran claras tendencias que pueden asimilarse a los partidos polticos. No obstante, probablemente con la creacin del Partido Radical en 1863 se ordena una modalidad moderna de sistema de partidos en nuestro pas. Lo anterior, no impidi que existieran fuertes persecucio- nes a algunos de ellos en democracia (vase Pluralismo poltico) El primer reconocimiento constitucional de los partidos polticos en Chile se realiz en la Constitucin de 1925, a objeto de que el sistema electoral representara proporcionalmente las opiniones de los partidos polticos (art. 25, Constitucin de 1925). No obstante, mediante la re- forma constitucional de 1970 se determin un estatuto ms completo y positivo de los partidos polticos. La norma indic lo siguiente: La Cons- titucin asegura a todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos polticos, dentro del sistema democrtico y republicano. Todos los chile- nos pueden agruparse libremente en partidos polticos, a los que se reco- noce la calidad de personas jurdicas de derecho pblico y cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a determinar la poltica nacional. Los partidos polticos gozarn de libertad para darse la organizacin in- terna que estimen conveniente, para denir y modicar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre poltica concreta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados, senadores y Presidente de la Repblica, para mantener secretaras de propaganda y medios de comunicacin y, en general, para desarrollar sus actividades propias. La ley podr jar normas que tengan por exclusivo objeto regla- mentar la intervencin de los partidos polticos en la generacin de los Poderes Pblicos. Los partidos polticos tendrn libre acceso a los medios de difusin y comunicacin social de propiedad estatal o controlados por el Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de ga- rantizar una adecuada expresin a las distintas corrientes de opinin en proporcin a los sufragios obtenidos por cada una en la ltima eleccin general de diputados y senadores o regidores (art. 9 Constitucin de 1925, reformada por la L. 17.398 de 1971). Asimismo, se le reconoca su derecho a constituir medios de comunicacin social, especialmente, diarios, revistas, peridicos y radios (art. 10 N 3, inc. 4, Constitucin de 1925). A lo largo de su historia democrtica no hay doctrina de reconoci- miento internacional que no haya tenido un parangn local bajo formas legales congurando un sistema de partidos de arraigo cultural e ideol- gico amplio. 398. PARTIDOS POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 696 La regulacin constitucional y legal actual Concluidos los intentos de excluir ideas y doctrinas del sistema po- ltico, la Constitucin slo garantiza positivamente el pluralismo poltico (vase Pluralismo poltico). (i) El mbito de accin del partido: Pese a la armacin del mencio- nado principio, toda la regulacin constitucional sobre partidos polti- cos mantiene el tono negativo desde su gnesis. Por una parte, con- gura un molde constitucional de compartimentos estancos entre la vida econmica y social en relacin con la poltica, como una herencia de las disputas ideolgicas desde nes de los cuarenta en adelante. Variadas normas constitucionales ratican este criterio asptico de un mbito cons- titucional delimitado de accin de los partidos polticos. Es as como se pretende desvincular la poltica de otras formas de participacin. Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participa- cin ciudadana (art. 19 N 15, inc. 5). La poltica partidista separada de la educacin, con el objeto de evitar cualquier adoctrinamiento. La enseanza reconocida ocialmente no podr orientarse a propagar ten- dencia poltico partidista alguna (art. 19 N 11, inc. 3). La accin polti- ca al margen de los sindicatos. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas (art. 19, N 19, inc. nal). Finalmente, separa a los partidos con cualquier tipo de actividad gremial. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos. La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos que intereran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos interme- dios que la propia ley seale (art. 23, parte nal del inc. 1 e inc. 2, vase Organizaciones gremiales). Segn la LOC PP, los partidos polticos no pueden intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las au- toridades que la Constitucin y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros grupos intermedios ni en la ge- neracin de sus dirigentes. Tampoco podrn participar en los plebiscitos comunales a que se reere el artculo 107 de la Constitucin Poltica de la Repblica (art. 2, inc. nal LOC PP). Esta limitacin estara establecida en razn de la concepcin de adecuada autonoma que la Constitucin reserva a los partidos polticos, en tanto grupo intermedio de la socie- dad, prohibiendo actividades que pudieren interferir en la actividad de otras asociaciones intermedias, como los sindicatos, las federaciones de estudiantes o los gremios empresariales. Esta concepcin se funda en la denicin de grupos intermedios que ja la Constitucin en las Bases de 697 la Institucionalidad y en los deberes constitucionales que establece (art. 1, inc. 3 y art. 23; vase Autonoma, Grupos intermedios, Deberes constitucionales). El art. 49 LOC PP establece multas e inhabilitaciones hasta por 5 aos de ser dirigente de partido poltico. Finalmente, consagra una regla de separacin de los partidos polticos de aquellas asociaciones que reali- zan poltica sin formas legales. Las asociaciones, movimientos, organiza- ciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica constitucional (art. 19, N 15, inc. 5, parte nal). El art. 52 LOC PP establece la multa y posible cancelacin de la personalidad jurdica en este caso. Las actividades propias de los partidos polticos, segn una an ms restrictiva nocin del art. 2 LOC PP, sostiene que son slo aquellas condu- centes a obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin popular. Adems, pueden presentar ante el pas sus declaraciones de principios y programas de conduccin del Estado, coo- perar con Senadores y Diputados cuando stos lo requieran, contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades pblicas, ejecutar actividades complementarias a las mencionadas, siem- pre que no estn prohibidas por la Constitucin o las leyes. (ii) La democracia interna de los partidos polticos: Adems de un campo de accin acotado prescriptivamente, la Constitucin dispone otras reglas para la organizacin interna de sus decisiones. En orden de importancia, los partidos en sus estatutos debern contemplar las normas que ase- guren una efectiva democracia interna (art. 19, N 15, inc. 5). La ms relevante decisin democratizadora la adopt el propio constituyente al establecer la posibilidad de realizacin de elecciones primarias (vase Vo- taciones populares), dinamizando la competencia en los cargos de elec- cin popular. La LOC PP no contiene disposiciones que apunten al obje- tivo antes indicado, con la salvedad de la regulacin de las primarias. El TC ha sostenido que resultara inconstitucional una ley que se limitara a reconocer el derecho de los aliados a un partido poltico para regular en forma absoluta e irrestricta el funcionamiento interno de sus organizacio- nes polticas. Lo anterior puesto que esa ley no cumplira con el mandato constitucional de velar porque los estatutos de los partidos reejen una efectiva democracia interna. Sin embargo, tambin resultara inconstitu- cional una ley que, so pretexto de velar porque se cumpla efectivamente la obligacin impuesta por el constituyente, se excediera en su mandato y contemplara normas que sustituyeran la libre voluntad de los aliados. As, la ley orgnica constitucional respectiva debe respetar la libertad de los aliados para darse la organizacin interna que ellos acuerden; pero al propio tiempo le est permitido, para velar por una efectiva y seria 398. PARTIDOS POLTICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 698 democracia interna de los partidos polticos, dictar normas mnimas, pre- cisas y objetivas conducentes a dicho n ya que de otra manera podra fcilmente distorsionarse la exigencia anotada (STC R. 43-87 c. 49-87, 51-88 y 55-88). (iii) Reglas mnimas de nanciamiento: Asimismo, los partidos en cuanto a las fuentes de su nanciamiento no podrn provenir de dineros, bie- nes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero (art. 19, N 15, inc. 5). La LOC PP establece como ingresos de los partidos las cotizacio- nes ordinarias y extraordinarias de sus aliados, donaciones, asignacio- nes testamentarias a su favor y los frutos y productos de los bienes de su patrimonio (art. 33 LOC PP). El TC ha indicado que la prohibicin de donativos a partidos polticos realizados por personas jurdicas, en trmi- nos generales e irrestrictos vulnera el artculo 19 N 15 inc. 5 de la Carta Fundamental, ya que va ms all de la prohibicin constitucional que excluye del nanciamiento de los partidos polticos slo a las donaciones de origen extranjero, sin establecer limitacin respecto de las personas jurdicas (STC R. 43-87, c. 45). (iv) Reglas sobre transparencia de los partidos polticos: En cuanto a la transparencia, la Constitucin dispone que la contabilidad deber ser pblica y que la nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser ac- cesible a los militantes del respectivo partido (art. 19 N 15, inc. 5; vase Publicidad, Secreto). (v) Reglas sobre constitucin de los partidos polticos: Los partidos polti- cos adquieren existencia plena cuando se constituyen legalmente en al menos ocho de las regiones del pas, o en tres de ellas, mientras sean geo- grcamente contiguas. La constitucin legal de los partidos se verica una vez practicada la inscripcin en el Registro de Partidos Polticos, gozando de personalidad jurdica desde esa fecha. Para concretar esta inscripcin, los organizadores del partido deben ser al menos 100 ciu- dadanos inscritos en los Registros Electorales, no pertenecientes a otro partido poltico existente o en formacin. La nmina de los militantes de un partido poltico debe registrarse en el SERVEL. (vi) Reglas sobre la disolucin de los partidos polticos: Hay dos maneras de declarar la disolucin del partido: por infraccin constitucional y por infraccin legal. En el primer caso, nos encontramos frente a las vulne- raciones del pluralismo poltico (vase Pluralismo poltico). En cuanto a las infracciones legales, stas estn referidas a la norma constitucional que indica que una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin (art. 19, N 15, inc. 5). El art. 42 LOC PP dispone varias causales de diso- lucin, a saber, (i) por acuerdo de los aliados; (ii) por no alcanzar el 5% 699 de los sufragios vlidamente emitidos en una eleccin de Diputados, en cada una de a lo menos ocho regiones o en cada una de a lo menos tres regiones contiguas, en su caso; (iii) por fusin con otro partido; (iv) por haber disminuido el total de sus aliados a una cifra inferior al 50% del nmero exigido por la ley para su constitucin; (v) por no haber cons- tituido, dentro del plazo de seis meses contado desde la inscripcin del partido; (vi) por excederse reiteradamente de sus funciones y por reinci- dencia en la obtencin de fuentes no permitidas de nanciamiento, y (vii) por sentencia del Tribunal Constitucional que declare inconstitucional al partido poltico, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19 N 15, inc. 6 y 93, N 10 de la Constitucin. 399. PATRIA: Literalmente denomina la tierra del padre. Esta de- nicin literal, sin embargo, no abarca la compleja explicacin consti- tucional de este concepto. De esta manera, se identica la patria con el lugar en que se ha nacido y respecto del cual existe un sentido variable de pertenencia. La complejidad de la denicin resulta de las exigencias positivas que se derivan de tal sentimiento de adhesin. Ese sentimiento se denomina patriotismo. El patriotismo es aquel que una persona tiene por la tierra natal o adoptiva a la que se siente ligado por vnculos val- ricos, culturales, histricos y afectivos. Es un sentimiento que se cultiva, autnoma o heternomamente, generando un grado de lealtad e identi- cacin superior con la comunidad a la que se pertenece. El patriotismo no es ni puede ser objeto de reglas constitucionales explcitas porque es una virtud exigente que se desarrolla en la dimensin pblica. Sin perjuicio de ello, es un deber constitucional (honrar a la patria) que se trans- forma en obligacin mediante un compromiso adicional: el juramento o promesa constitucional o militar de defensa de la patria. Por tanto, en su dimensin constitucional, la referencia a la patria importa en sus lmites cuando no existen esos vnculos, sea porque la persona carece de patria, o porque se ha roto y traicionado el especial juramento (vase Aptrida). Breve resea histrica Desde sus inicios como Repblica, el Estado chileno incorpor el tr- mino patria dentro de la normativa constitucional. En la Constitucin de 1818, estableca en su art. 9 que [n]o puede el Estado privar a persona alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y aun en ese caso, con la indispensable condicin de un rateo proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelas e insultos. Su art. 21, a propsito de las garantas de la libertad personal, sealaba que [n]o deber esta inmunidad tener lugar cuando haya algn peligro inminente de la Patria. En estos casos, patria se utilizaba como sinnimo de Estado. 399. PATRIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 700 Las constituciones de 1833 y 1925 no emplearon el trmino en nin- guna parte de su articulado. Finalmente, la Constitucin de 1980 retoma el uso del concepto en dos preceptos constitucionales.
Regulacin constitucional La Constitucin utiliza ste trmino en dos oportunidades. En pri- mer lugar, en relacin a los deberes constitucionales; en segundo trmi- no, en las normas que ataen a las FFAA. En su art. 22 inc. 2, se establece que [l]os chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena. Por otra parte, en su art. 101 dispone que [l]as Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio en- cargado de la Defensa Nacional estn constituidas nica y exclusivamente por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad nacional. La traicin a la patria se produce por la ruptura del deber constitu- cional de honrar a la patria concretizado en un previo juramento consti- tucional o militar vulnerado. En tal situacin se encuentran los Ministros de Estado, Intendentes, Gobernadores y la autoridad gubernamental del territorio especial (art. 52 letras b) y d), al cometer el delito de traicin. Regulacin legal pertinente A nivel legal, el empleo del trmino patria diere segn el tipo de normativa. Sin embargo, existen casos donde tiene importancia penal. La Ley de Seguridad del Estado, tipica delitos contra el orden pblico, y en su letra b) establece que [c]ometen delito contra el orden pblico: [] b) Los que ultrajaren pblicamente la bandera, el escudo, el nombre de la pa- tria o el himno nacional [] (art. 6, letra b) L. 12.927, nfasis agregado). Similar sentido se utiliza en el CP cuando tipica como crimen y simple delito contra la seguridad exterior y la soberana del Estado al [c]hileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas, el cual ser castiga- do con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo (art. 107 CP, nfasis agregado). Otras normas de igual ndole pueden encontrarse en el CJM (ver a modo de ejemplo, los arts. 288 N 2 y 290 CJM). 400. PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN: Es el conjunto de bienes que comprenden diversas manifestaciones humanas de carc- ter material o inmaterial cuyo valor es reconocido por la sociedad dada su importancia histrica, cientca, simblica o esttica, entre otras consi- deraciones. La expresin patrimonio cultural de la Nacin es empleada en la Constitucin en el contexto de los deberes especcos del Estado en ma- teria del derecho a la educacin (vase Deberes del Estado, Derecho 701 a la educacin). En particular, se mandata al Estado el fomentar el de- sarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientca y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin (art. 19 N 10, inc. 5). Para lograr tal n, el legislador cre el Consejo Nacional de la Cultu- ra y las Artes (L. 19.891). Dentro de su mandato general, se establece que el Consejo tiene por objeto apoyar el desarrollo de las artes y la difusin de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la Nacin y promover la participa- cin de stas en la vida cultural del pas (art. 2 L. 19.891). En el mbito educacional, se regulan valoraciones simblicas, deno- minados Premios Nacionales, destinados a reconocer la obra de chilenos que por su excelencia, creatividad, aporte trascendente a la cultura nacio- nal y al desarrollo de dichos campos y reas del saber y de las artes (art. 1 L. 19.169). Asimismo, se cautelan el patrimonio arquitectnico, tnico, costumbrista y arqueolgico del pas bajo la denominacin de monumen- tos nacionales que quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborgenes, las piezas u objetos antropo-arqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natu- ral, que existan bajo o sobre la supercie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer en un sitio pblico, con carcter conmemorativo (art. 1 L. 17.288). Finalmente, desde el punto de vista ecolgico se cautela que los pro- yectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental deben pre- sentar un Estudio de Impacto Ambiental cuando puedan signicar una alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural (art. 11, letra f) LBGMA). 401. PENA: Reaccin estatal frente a la comisin de un delito, que consiste en la imposicin de un mal a quien se ha atribuido judicialmente participacin culpable en un hecho punible, y cuya sancin ha sido deter- minada previamente por la ley. La doctrina es unnime en establecer que la pena es un mal impues- to por el Estado con un objetivo previamente determinado, y por tanto, su justicacin se halla en el n legtimo por el cual se aplica. Breve resea de teoras de la pena Existen distintas teoras para explicar la justicacin de la pena. Las 401. PENA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 702 teoras absolutas se fundamentan en las ideas de Kant y Hegel, y sostienen que el mal impuesto al sujeto que comete un delito es una retribucin de su culpabilidad, en tal sentido que produzca al autor un mal, en trminos de compensar aqul que ha efectuado libremente [BULLEMORE y MACKIN- NON, 2004: 16]. La culpabilidad del delito se compensa mediante la pena [ROXIN, 1976: 12]. Estas teoras postulan el libre albedro como principio losco, y en consecuencia, si el hombre vulnera voluntariamente las normas debe hacerse responsable, centrando la justicacin de la pena en el individuo y su castigo ms que en los efectos sociales de la sancin penal. Las teoras relativas, por el contrario, tienen una visin determinista de la existencia del ser humano, justicando la pena por su efecto pre- ventivo en la sociedad y no como un medio de aplicar justicia a un indi- viduo [GARRIDO, 2010: 73]. Si el n de la pena consiste en una especie de intimidacin de la generalidad, para inhibir los impulsos delictivos de po- tenciales autores, se trata de una teora preventivo-general de la pena. En cambio, si consiste en actuar sobre el autor del delito para que no vuelva a delinquir, estamos ante una teora preventivo-especial de la pena [BU- LLEMORE y MACKINNON, 2004: 17]. De esta forma, la prevencin general negativa o intimidatoria postula que la pena tiene un carcter coercitivo sobre la sociedad, exponiendo al sujeto a un mal mayor que el benecio obtenido por la comisin del delito. La prevencin general positiva sostie- ne que los miembros de la sociedad confan en el ordenamiento jurdico a travs de la imposicin de la pena, como smbolo de la vigencia del Derecho [GARRIDO, 2010: 74]. La prevencin especial, en cambio, centra la atencin en el sujeto que delinque, y sostiene que la pena tiene un n tutelar en el individuo buscando su resocializacin o reinsercin social. Finalmente, las teoras unitarias intentan combinar los principios de legitimidad de las teoras absolutas y relativas, justicando la pena en su capacidad de reprimir conductas por medio de la retribucin, y de preve- nir conductas futuras. En la actualidad predomina la idea de que la pena no persigue un nico objetivo. Segn la teora unicadora de la pena de Roxin, la sancin punitiva debe perseguir slo nes de prevencin, tanto general como especial, renunciando a toda retribucin y estableciendo el principio de culpabilidad como medio de limitacin de la intervencin penal. En consecuencia, la pena sirve a los nes de prevencin especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese lmite en tanto la hagan necesario exigencias preventivo especiales y a ello no se opongan las exigencias mnimas preventivo generales [ROXIN, 1997: 103].
Clasicacin de penas Histricamente la naturaleza de la pena ha permitido distinguir en- tre penas corporales, privativas de libertad, restrictivas de libertad, penas 703 privativas de derechos y penas pecuniarias. Las penas corporales incluyen la pena de muerte y todo tipo de penas que se materialicen en el cuerpo del individuo, como azotes o mutilaciones, entre otras [GARRIDO, 2010: 273]. Las penas privativas de libertad o penas de encierro se caracterizan por restringir la libertad ambulatoria del afectado (vase Libertad de cir- culacin y residencia), y jurdicamente, presenta distintas modalidades como presidio, reclusin y prisin. Las penas restrictivas de libertad, si bien importan una restriccin del desplazamiento del individuo, son ms benignas que las penas privativas de libertad, por ejemplo, relegacin, connamiento y destierro. Las penas privativas de derechos son aquellas que no tienen por objeto privar o restringir la libertad del individuo, sino afectar otros derechos, como los de ndole poltica, profesional, deter- minadas funciones o cargos. Finalmente, las penas pecuniarias afectan el patrimonio del condenado a travs de diversas modalidades como la multa, el comiso o la conscacin. Regulacin constitucional La Constitucin establece en el art. 19 N 3 inc. 8 que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con an- terioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afec- tado. Junto con esta manifestacin del principio de legalidad en materia penal (vase Principio de legalidad penal), el art. 19 N 7 establece el r- gimen general que sustenta la aplicacin de toda pena, esto es, que nadie puede ser privado de su libertad ni sta restringida sino en los casos y la forma determinada por la Constitucin y la ley (vase Derecho a la liber- tad personal y la seguridad individual). Asimismo, seala que nadie pue- de ser detenido o preso sino en su casa o en lugares pblicos destinados a ese objeto (art. 19 N 7 letra d), y que no puede imponerse la pena de conscacin de bienes, salvo el caso del comiso respecto de las asociaciones ilcitas (art. 19 N 7 letra g). En otro tipo de restricciones sobre las penas, la Constitucin establece que la pena de muerte slo puede ser establecida mediante ley de qurum calicado (art. 19 N 1; vase Pena de muerte). El vocablo pena tambin es utilizado frecuentemente respecto de otras materias. Por ejemplo, el art. 9, inc. 3 establece que respecto a los delitos terroristas (vase Terrorismo) no proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte (vase Pena de muerte) por la de presidio perpetuo. Del mismo modo, en el art. 13 seala que son ciuda- danos los chilenos que hayan cumplido 18 aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aictiva (vase Pena aictiva). Regulacin legal En nuestro sistema penitenciario, la nalidad y justicacin de la pena no se encuentra en una ley, sino que en el Reglamento de Establecimientos 401. PENA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 704 Penitenciarios (D. N 518/1998), que establece en su art. 1 que la activi- dad penitenciaria tiene como n primordial tanto la atencin, custodia y asistencia de detenidos [] como la accin educativa necesaria para la reinsercin social de los sentenciados. El CP dene y regula las distintas penas que existen en nuestro sistema, clasicndolas en una escala gradual de penas de crmenes, penas de simples delitos y penas de faltas (art. 21 CP), dependiendo del perodo de duracin y de las penas accesorias que conllevan. Las penas privativas de libertad en el sistema chileno son per- petuas o temporales. Las penas perpetuas se clasican a su vez, en simple o calicada, y ambas consisten en la privacin de libertad del condenado de por vida, bajo un rgimen especial de cumplimiento que limita la posi- bilidad de optar a benecios carcelarios, como la libertad condicional, una vez transcurrido 20 o 40 aos de privacin de libertad efectiva. Las penas restrictivas de libertad temporales se clasican en prisin, reclusin y pre- sidio. La diferencia entre ellas es descrita en el art. 32 del CP: La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal las de reclusin y prisin no le imponen trabajo alguno. Las penas restrictivas de libertad que existen en nuestro sistema son la relegacin, el connamiento, el extraamiento y el destierro. La relegacin consiste en la traslacin del condenado a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero permane- ciendo en libertad (art. 35 CP). El connamiento es la expulsin del con- denado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar determinado (art. 33 CP). El extraamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin (art. 34 CP). Final- mente, el destierro es la expulsin del condenado de algn punto de la Repblica. Las penas privativas de derechos son mltiples en nuestro orde- namiento, y generalmente, son accesorias a penas privativas o restrictivas de libertad. Las principales son las inhabilitaciones para derechos polticos (art. 42 CP), inhabilitaciones para cargos y ocios pblicos, entre otras. En cuanto a las penas pecuniarias, en nuestro sistema pueden aplicarse mul- tas, que constituye una pena residual considerada inferior a la ltima de toda escala gradual (art. 60 CP). Tambin puede aplicarse el comiso, que consiste en la prdida de los efectos de un crimen o simple delito y de los instrumentos con los que se efectu (art. 31 CP) y la conscacin, que por mandato constitucional slo se reere a las asociaciones ilcitas. 402. PENA AFLICTIVA: Son penas aictivas todas las penas de cr- menes y el presidio, reclusin, connamiento, extraamiento y relega- cin menores en sus grados mximos, respecto de los simples delitos. Regulacin constitucional La relevancia constitucional de una pena aictiva se vincula con la 705 ciudadana y el derecho a sufragio (vase Ciudadana, Derecho de su- fragio). La ciudadana otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la ley coneran. La propia Constitucin dene que son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados apena aictiva. En consecuencia, un chileno mayor de 18 aos, que ha sido condenado a pena aictiva pierde la calidad de ciudadano y por tanto el derecho a sufragio. La pena aictiva, como quantum de castigo, determina la suspensin o prdida del derecho de sufragio activo. El art. 16 N 2 suspende el de- recho a sufragio para aquellos ciudadanos que han sido acusados de un delito que merezca pena aictiva. Esta disposicin constitucional plan- tea problemas cuando debe ser leda en conformidad con el derecho de toda persona a ser tratado como inocente y en relacin con las obligacio- nes internacionales de la CADH. Adicionalmente, el art. 17 N 2 establece que se pierde la calidad de ciudadano por condena a pena aictiva, sin perjuicio de que se puede recuperar en caso de que la responsabilidad penal se extinga conforme a la ley. Regulacin legal El CP establece en su art. 37 la determinacin de lo que debe enten- derse por pena aictiva: [p]ara los efectos legales se reputan aictivas todas las penas de crmenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin, connamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos. Por su parte, el CPP dispone que el scal encargado de la persecu- cin penal pblica podr archivar provisionalmente las investigaciones que merezcan pena aictiva sometiendo su decisin a la aprobacin del Fiscal Regional (art. 167 CPP). 403. PENA DE MUERTE: Es una sancin penal corporal que con- siste en privar de la vida al condenado [ETCHEBERRY, 1997 T. II: 148]. Se trata de una denicin tautolgica compartida por la doctrina penalista [CURY, 1992 T. II: 323; GARRIDO, 2002 T. I: 274]. Breve resea histrica La pena de muerte era perfectamente aplicable y constitucionalmen- te admisible en Chile, tanto bajo las Constituciones de 1818 (art. 19) y la de 1828 (implcitamente en el art. 14: pena corporal), como las de 1833 y la de 1925 (aunque no contenan una declaracin explcita sobre ella). Lo mismo cabe armar sobre la Constitucin actual, slo que con una modicacin signicativa del mbito de aplicabilidad, luego de la re- forma introducida por la L. 19.734. Sin embargo, no existe una reforma 403. PENA DE MUERTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 706 constitucional explcita que suprima completamente la pena de muerte y todava puede leerse en el inc. 3, del N 1, del art. 19 que la pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aproba- da con qurum calicado. En el ordenamiento jurdico chileno, sta se mantiene prevista para ciertos casos del CJM. En la CENC, el debate sobre la pena de muerte se realiz a prop- sito del derecho a la vida. El profesor Evans manifest que respecto del derecho a la vida le asalta la duda de si su consagracin constitucional no traera aparejada automticamente la abolicin de la pena de muer- te en todas las leyes que la contemplan. El seor Ortzar arm que tena la misma duda; sin embargo, hay Constituciones que establecen y consagran este derecho haciendo una excepcin en el sentido de que la ley podr restringir o limitar, en ciertos casos, los derechos a la vida y a la inviolabilidad de las personas. La misma opinin tuvo Guzmn, que a su juicio, debera mantenerse como una posibilidad a la cual el legislador pueda acudir como sancin de un delito determinado. Por su parte, el profesor Silva Bascun sostuvo que no hay contradiccin alguna, porque el derecho a la vida en una sociedad es una garanta y la pena de muerte se aplica al que libremente realiz actos de tal na- turaleza como para que la sociedad lo castigue, pero no por quitarle el derecho a la vida sino para sancionarlo por su actuacin contra el ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Evans rearm que consagrar el derecho a la vida en el texto constitucional implica necesariamente la abolicin de la pena de muerte en la legisla- cin (CENC, S. 84). El problema nalmente fue resuelto estableciendo requisitos espe- ciales para su establecimiento, esto es, que la pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum cali- cado (art. 19 N 1, inc. 3). Regulacin constitucional La pena de muerte es explicitada en dos disposiciones de la Consti- tucin. En los delitos terroristas no existe la posibilidad indultar la pena salvo que se trate de la conmutacin de la pena de muerte por la de pre- sidio perpetuo (art. 9 inc. Final; vase Terrorismo). En segundo lugar, la Constitucin dispone que la pena de muer- te slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con qurum calicado (art. 19 N 1, inc. 3). La autorizacin al estableci- miento de la pena requiere un qurum mayor al comn de las materias penales (vase Qurum). Al momento de dictarse la Constitucin, las le- yes penales que contemplaban la pena de muerte quedaban formalmente validadas en cuanto al qurum por la Disposicin transitoria IV. La pena de muerte no ha sido abolida del sistema jurdico chileno. 707 Regulacin legal La L. 19.734 que deroga la pena de muerte remplaz en el CP la pena de muerte por el presidio perpetuo calicado (vase Presidio per- petuo). Sin perjuicio del nimo reformista con el que la ley inici su trami- tacin (pretenda abolir la pena de muerte), la pena de muerte an se encuentra establecida en el CJM (arts. 244, 270, 272, 287, 288, 303, 304 N 1, 327, 336 N 1, 337 N 1, 339 N 1, 379, 383 N 1, 384, 385, 391 N 1 y 392). Estos tipos penales exigen, para efectos de sancionar con la pena de muerte, que la conducta se efecte en tiempo de guerra (vase Tiem- po de guerra). Como tal situacin extrema es completamente excepcio- nal, Chile es considerado un Estado abolicionista de facto de la pena de muerte. No obstante, al no ser un abolicionista de jure, continan siendo aplicables las limitaciones que impone la CADH en relacin a esta pena. Convencin Americana de Derechos Humanos Las limitaciones establecidas en la CADH respecto la pena de muerte poseen especial relevancia. En primer lugar, la pena de muerte no se puede aplicar por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos (art. 4.4 CADH) (vase Te- rrorismo). En segundo lugar, la pena de muerte no puede ser aplicada a per- sonas que en momento de la comisin del delito fueran menores de 18 aos o tuvieren ms de 60, ni se puede aplicar a mujeres en estado de ingravidez (art. 4.5 CADH). En tercer lugar, toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente (art. 4.5 CADH). Por ltimo, y lo ms importante, es la pregunta y el debate que pro- duce el hecho de si la pena de muerte se encuentra o no abolida en Chile. La respuesta negativa o positiva implicar la aplicabilidad de los artculos 4.2 o 4.3. En efecto, si consideramos que la pena de muerte ha sido abolida, deber aplicrsele la regla que establece que [n]o restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido (Art. 4.3 CADH). Si en cam- bio entendemos que no ha sido abolida, se debe aplicar la regla del art. 4.2, que dispone que los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no 403. PENA DE MUERTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 708 se la aplique actualmente. Esta ltima regla impedira, en consecuencia, reponer la pena de muerte a los delitos del CP. 404. PENSIONES: Cantidad de dinero entregada de forma peridi- ca, temporal o vitalicia, que las instituciones de seguridad social otorgan a los beneciarios por razn de jubilacin, viudez, orfandad o discapaci- dad. Breve referencia histrica Durante la segunda mitad del siglo XX, tras la promulgacin de las denominadas Leyes Sociales, se reconoce jurdicamente el rol del Estado en materia de proteccin social, lo que se tradujo en la coexistencia de dis- tintos regmenes de pensiones y diversas Cajas Previsionales, destinados a grupos ocupacionales diferentes [HUMERES, 2010: 231]. La caractersti- ca esencial del tradicional sistema de pensiones en Chile era el esquema nanciero de reparto, esto es, un sistema en el que con los aportes de la fuerza activa de trabajo cotizante se nanciaban las pensiones de los que haban salido de sta y, por tanto, la subsistencia del Sistema estaba supeditada a la relacin activos/pasivos existente en la poblacin en cada momento del tiempo [HUMERES, 2010: 231]. La reforma constitucional de 1970 a la Constitucin de 1925 estable- ci el derecho a la seguridad social, indicando que [e]l Estado adoptar todas las medidas que tiendan a la satisfaccin de los derechos sociales, econmicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas, para la proteccin integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribucin de la ren- ta nacional. La ley deber cubrir, especialmente, los riesgos de prdida, suspensin o disminucin involuntaria de la capacidad de trabajo indi- vidual, muerte del jefe de familia o de cesanta involuntaria, as como el derecho a la atencin mdica, preventiva, curativa y de rehabilitacin en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogares. El Estado mantendr un seguro social de accidentes para asegurar el riesgo profesional de los trabajadores (art. 10 N 16, Constitucin de 1925). A partir del ao 1974, se dictan numerosos decretos leyes tendientes a modicar el sistema de pensiones, hasta que en 1980 se publica el DL N 3.500 que establece un nuevo sistema previsional, esta vez caracteri- zado por la capitalizacin individual, por organismos denominados Admi- nistradoras de Fondos de Pensiones. De esta manera, cada trabajador es responsable de aumentar su fondo de pensiones, cotizando mensualmen- te de acuerdo a su propia capacidad. El sistema se encuentra a cargo de las AFP, sociedades annimas en- cargadas de administrar el monto ahorrado de cada trabajador, pudiendo 709 cobrar comisiones a sus aliados por tal gestin. A pesar de lo anterior, las Cajas Previsionales continan existiendo bajo el Instituto de Normaliza- cin Previsional, que existe hasta hoy entregando pensiones de acuerdo a la regulacin previa al DL 3.500 de 1980. La L. 20.255, de 17 de marzo de 2008, incorpora el Sistema de Pen- siones Solidarias nanciada con recursos del Estado, que permite a per- sonas que no lograron capitalizar en su fondo de pensiones, y que son parte de la poblacin ms pobre del pas, acceder a una pensin una vez cumplidos los 65 aos, entre otras materias. Adems, a quienes hayan cotizado durante su vida laboral y cumplan los requisitos legales exigidos, el Estado realizar un Aporte Previsional Solidario, que permite a los be- neciarios acceder a pensiones ms altas. Regulacin constitucional Actualmente, la Constitucin consagra en el art. 19 N 18 el derecho a la seguridad social, estableciendo el rol de supervigilancia del Estado con respecto a las prestaciones que otorguen entidades pblicas y pri- vadas (vase Derecho a la seguridad social). Sobre el concepto de pen- siones, la Constitucin slo menciona que es una atribucin especial del Presidente de la Repblica conceder jubilaciones, retiros, montepos, y pensiones de gracia con arreglo a las leyes (art. 32 N 11). Por otra parte, se trata de una materia de ley (art. 63 N 16; vase Materias de ley), y que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica: jar, mo- dicar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones y cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o benecios al personal en servicio o en retiro de la Administracin Pblica (art. 65 N 4; vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Algunos tipos de pensiones establecidas en la ley (i) Pensin de vejez: corresponde a los aliados al sistema de pensiones que hayan cumplido 65 aos en caso de ser hombres, y 60 aos si son mujeres (art. 3 DL 3.500 de 1980). (ii) Pensin de invalidez: corresponde a los aliados que, sin cumplir los requisitos de edad para recibir pensin de vejez, sufran menoscabo permanente en su capacidad de trabajo a consecuencia de enfermedad o debilitamiento (art. 4 DL 3.500 de 1980). (iii) Pensin de sobrevivencia: corresponde al grupo familiar del cau- sante: cnyuge, hijos, los padres, y la madre o el padre de los hijos de liacin no matrimonial (art. 5 DL 3.500 de 1980). (iv) Pensin bsica solidaria de vejez: corresponde a las personas que no tienen derecho a pensin bajo ningn rgimen previsional, que formen parte de un grupo familiar perteneciente al 60% ms pobre de la pobla- cin chilena, que acredite residencia en Chile por un lapso no menor a 404. PENSIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 710 20 aos desde que el peticionario haya cumplido 20 aos de edad, y con residencia no inferior a cuatro aos en los cinco aos anteriores a la pre- sentacin de la solicitud (art. 3 L. 20.255). (v) Pensin bsica solidaria de invalidez: corresponde a las personas que sean declaradas invlidas conforme a la ley, que no tengan derecho a pensin en ningn rgimen previsional, de edad entre 18 y 65 aos, y acreditando residencia en Chile por un lapso no inferior a cinco aos en los seis aos anteriores a la presentacin de la solicitud (art. 16 L. 20.255). 405. PERJUICIO DE TERCEROS: Vase Libre desarrollo de la per- sonalidad. 406. PERSONA: La denicin de este concepto debe realizarse dis- tinguiendo entre persona natural y persona jurdica. Persona natural Conforme al art. 55 del CC son personas naturales todos los indi- viduos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. La existencia legal de la persona se inicia desde que nace. El CC es- tablece un lmite, que ha generado debate en la doctrina civil acerca del momento exacto en que se inicia la existencia legal de toda persona. El art. 74 CC dispone que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un mo- mento siquiera, se reputar no haber existido jams. El esquema del CC determina que, entre otras cosas, los derechos patrimoniales del nasciturus se encuentran sometidos a la condicin sus- pensiva del nacimiento, es decir, si no se produce el nacimiento del feto, los derechos pasarn a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jams. (Art. 77 CC). Toda persona cuenta con ciertos atributos, que la doctrina civilista ha denominado atributos de la personalidad: nombre, capacidad, nacionali- dad, domicilio, estado civil, patrimonio. La persona deja de existir por la muerte, que puede ser natural (art. 78 CC) o presunta (arts. 80 y ss. CC). Regulacin constitucional En materia constitucional, la denicin de persona tiene relevancia para determinar quines son titulares de derechos. Lo primero que debe sealarse es que la Constitucin garantiza a todas las personas los de- rechos enumerados en su art. 19. Esta es la regla general de titularidad 711 de derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico (vase Ti- tularidad). Por otro lado, la distincin entre persona y nasciturus tiene relevancia constitucional. La Constitucin garantiza a todas las personas, en su art. 19 el derecho a la vida (N 1, inc. 1) y, a continuacin, establece un mandato al legislador donde se prescribe que la ley protege la vida del que est por nacer (art. 19 N 1, inc. 2; vase Derecho a la vida). Esta distincin en la sistemtica de la Constitucin ha generado un vasto debate en la doctrina jurdica, en torno a si la Constitucin asegura la titularidad del derecho a la vida a los no nacidos. Desde los orgenes de la Constitucin de 1980, la discusin tiene sus races en el estatus del aborto en Chile, esto es, la posibilidad de despenalizar la interrupcin del embarazo. En la CENC hubo claramente dos posturas al respecto (vase Titularidad), aquellos liderados por el presidente de la Comisin, que buscaban dejar esta materia en el dominio de la ley y, por otro lado, la de Jaime Guzmn, que buscaba constitucionalizar la prohibicin absoluta del aborto para cualquier hiptesis. Jurisprudencia del TC La disputa doctrinal fue resuelta en una decisin del TC. En la STC R. 740-07, que resolvi el conocido caso de la pldora del da despus la mayora de TC acogi la tesis de la titularidad del derecho a la vida del que est por nacer o nasciturus . La mayora sostuvo que en esta perspectiva, la duda razonable sus- citada en estos sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectacin del derecho a la vida de quien ya es persona desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se ha razonado, a privilegiar aque- lla interpretacin que favorezca el derecho de la persona a la vida frente a cualquiera otra interpretacin que suponga anular ese derecho (STC 740-07, c. 67, nfasis agregado). Para mayor detalle de los argumentos del TC, vase Derecho a la vida. Persona jurdica Conforme al art. 545 del CC se llama persona jurdica una persona cticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Existen diversas teoras en la doctrina civilista que explican a la per- sona jurdica: teora de la ccin, teoras realistas, teora del patrimonio 406. PERSONA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 712 de afectacin, entre otras. Adems de ello, las personas jurdicas se cla- sican en personas jurdicas de derecho pblico o privado y, las ltimas, en personas jurdicas con nes de lucro y sin nes de lucro. A su vez, las personas jurdicas con nes de lucro pueden ser, por ejemplo, sociedades colectivas, en comanditas o sociedades annimas y las sin n de lucro pueden ser corporaciones o fundaciones. Al igual que las personas naturales, las personas jurdicas tambin tienen atributos de personalidad: nombre, domicilio, nacionalidad, capa- cidad y patrimonio. No cuentan con estado civil. Regulacin constitucional La Constitucin garantiza a todas las personas, en el N 15 del art. 19, el derecho a asociarse sin permiso previo. En esta disposicin se regu- la el derecho a la personalidad jurdica. Para gozar de sta, la Constitu- cin dispone que las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley (art. 19 N 15, inc. 2). Otras disposiciones que aluden a las personas jurdicas se pueden revisar bajo el concepto de titularidad de derechos (vase Titularidad). As por ejemplo, el art. 19, N 12 establece que toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley. Por otro lado, se prescri- be que las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el slo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y las condiciones que determina la ley (art. 19, N 19, inc. 2). Derecho a la personalidad jurdica: aspectos internacionales Distintas normas internacionales reconocen el derecho a la personali- dad jurdica. La DUDH establece que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 6) y el PIDCP precepta que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 16). Similar norma se encuentra en el art. 3 de la CADH. La Corte IDH ha ido dando forma a este derecho y ha decidido que la negacin de un estatuto jurdico a una comunidad tribal, en relacin al derecho de propiedad y a la proteccin judicial, puede afectar el dere- cho al reconocimiento de su personalidad jurdica. En efecto, la Corte ha sealado que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica representa un parmetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer (SCIDH Comuni- dad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006). La Corte tambin ha mani- festado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones (SCIDH, Bmaca Velsquez v. Guatemala, 2000), lo cual pone al 713 individuo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros (SCIDH, Caso de las Nias Yean y Bosico v. Repblica Dominicana, 2006). 407. PLAN DE DESARROLLO COMUNAL: Es un instrumento de gestin del desarrollo de una comuna, en donde se establecen una visin de futuro, una misin, objetivos, programas y acciones que contribuyen, cada cuatro aos, a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance econmico, social y cultural. La Constitucin menciona el plan comunal de desarrollo como una de las materias en donde la aprobacin de este instrumento requiere ex- presamente el acuerdo del concejo municipal, a propuesta del alcalde (art. 119, inc. nal). Conocido popularmente como PLADECO, es una herramienta de gestin propia de los Municipios, normada por la LOC MUN, que ex- presamente seala en su art. 3, letra a), que es una funcin privativa de stas, la de elaborar, aprobar y modicar el plan de desarrollo comunal cuya aplicacin deber armonizar con los planes regionales y nacionales. Este instrumento esencial de gestin tendr una vigencia mnima de cuatro aos, sin que necesariamente deba coincidir con el perodo de desempeo de las autoridades municipales electas por la ciudadana. Su ejecucin deber someterse a evaluacin peridica, dando lugar a los ajustes y modicaciones que correspondan. En todo caso, en la elabora- cin y ejecucin del plan comunal de desarrollo, tanto el alcalde como el concejo debern tener en cuenta la participacin ciudadana y la necesaria coordinacin con los dems servicios pblicos que operen en el mbito comunal o ejerzan competencias en dicho mbito (art. 7 LOC MUN). 408. PLAN DE DESARROLLO REGIONAL: El Plan de Desarrollo Regional, tambin conocido como estrategia de desarrollo regional, co- rresponde al conjunto de polticas aplicables al desarrollo de la regin, las cuales buscan denir los objetivos y metas de accin de la regin por un perodo de tiempo determinado. Su gestin se encuentra a cargo del Gobierno Regional respectivo. Regulacin legal Est regulado en la LOC GAR, la cual seala que los Gobiernos Re- gionales podrn, para dar cumplimiento a sus funciones, aplicar las po- lticas relativas al cumplimento de la estrategia regional de desarrollo. El Intendente, en su calidad de rgano ejecutivo del Gobierno Regional, est encargado de someter al Consejo Regional los proyectos de Plan de Desarrollo Regional como tambin preocuparse por su ejecucin. Su principal objetivo es contribuir efectivamente a una institucio- nalidad territorialmente descentralizada, con mayores niveles de com- 408. PLAN DE DESARROLLO REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 714 petencia y atribuciones para las regiones. Sus contenidos dicen relacin con proyectos a largo plazo los cuales pretenden ser realizados por la regin respecto a los temas ms relevantes para sta segn sus circuns- tancias particulares, tales como medioambiente, cultura, desarrollo, en- tre otros. Estos planes tienen un perodo de duracin relativo, el cual es deter- minado discrecionalmente por cada regin al momento de su dictacin. 409. PLEBISCITO: Mecanismo de democracia directa por el cual el pueblo ejerce soberana donde, convocado por la autoridad competen- te, los votantes eligen entre una o ms opciones sometidas al pronuncia- miento popular, de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitucin y las leyes. En Chile, el plebiscito tiene aplicacin excepcional en dos mbitos circunscritos: dentro del proceso de reforma a la Constitucin y en ma- terias comunales. Plebiscito y democracia La Constitucin establece que Chile es una repblica democrtica (art. 4) y que la soberana se ejerce por el pueblo mediante el plebiscito y elecciones peridicas (art. 5). En el derecho pblico moderno el ple- biscito es la consulta directa y excepcional que se hace al pueblo acerca de una medida fundamental o cuestin vital del Estado [] mediante los que el pueblo exterioriza su opinin sobre un hecho determinado de su vida poltica. [ZIGA, 2011: 275]. En cambio, [e]n virtud del refe- rndum el pueblo participa directamente en la adopcin o rechazo de la legislacin o en la decisin poltica de ltima instancia sobre cuestiones que les incumbe directamente. [ZIGA, 2011: 275]. En consecuencia, mientras el referndum interviene como una etapa terminal del procedi- miento de reforma constitucional, legislativa o en el proceso de adopcin de decisiones polticas o administrativas, el plebiscito est reservado para la adopcin de decisiones fundamentales, acerca de su estructura, territo- rio o rgimen poltico. Asimismo, el referndum es una tcnica usual en las democracias representativas contemporneas, en cambio, el plebiscito es una tcnica excepcional reservada a cuestiones territoriales o polticas fundamentales [ZIGA, 2011: 275-6]. Regulacin constitucional Tal como destacbamos, el plebiscito tiene sus bases institucionales en la clusula democrtica de la Constitucin y la regla de soberana na- cional (arts. 4 y 5). La Constitucin establece reglas generales a los plebis- citos y regula algunas cuestiones particulares dependiendo de qu acto plebiscitario se trate. 715 Dentro de las reglas generales encontramos el art. 15, inc. nal, que prohbe convocar a plebiscito fuera de los casos autorizados por la Consti- tucin. Por otro lado, el texto constitucional declara que el plebiscito forma parte del sistema electoral pblico chileno y su regulacin es materia de LOC (art. 18, vase Sistema electoral). Asimismo, corresponde a las FFAA y Carabineros de Chile resguardar el orden pblico de los actos plebis- citarios, en la forma que determine la ley (art. 18, inc. nal; vase Fuer- zas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Orden pblico; Organizacin electoral). Finalmente, los DFL no pueden extenderse a materias plebiscitarias (art. 64, inc. 2; vase Decreto con fuerza de ley). En materia de control, el TC tiene competencia para conocer de reclamaciones sobre la constitucionalidad de convocatorias a plebiscitos (art. 93 N 5; vase Control de constitucionalidad), al igual que el TRI- CEL (art. 95, vase Tribunal Calicador de Elecciones), cada uno, den- tro de la esfera de su competencia jada por la ley. Plebiscito comunal Mecanismo de decisin comunal consistente en someter a votacin popular materias de administracin local relativas a inversiones espe- ccas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modicacin del plan comunal de desarrollo, a la modicacin del plan regulador u otras de inters para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal (art. 99 LOC MUN). Pueden convocar a plebiscito el alcalde con acuerdo del Concejo Mu- nicipal, los dos tercios del Concejo, o por iniciativa de a lo menos el 10% de los ciudadanos inscritos en la comuna, debiendo concurrir con su r- ma ante notario pblico u ocial del Registro Civil y acreditando dicho porcentaje el Director Regional del SERVEL. Para llamar a plebiscito el alcalde debe dictar un decreto que contenga las cuestiones sometidas a plebiscito y la fecha su realizacin. El alcalde adems debe jar el texto de la cdula para la votacin, en la cual bajo cada cuestin planteada estarn las opciones s o no, a n de que el elector pueda marcar su preferencia. Los resultados del plebiscito sern vinculantes para la auto- ridad municipal, siempre que vote en l ms del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna (art. 101 LOC MUN). Finalmente, no puede convocarse a plebiscito dentro del mismo ao en que correspondan elecciones municipales, tampoco los ocho meses an- teriores a cualquier eleccin popular, ni sobre un mismo asunto ms de una vez durante el respectivo periodo alcaldicio (art. 102 LOC MUN). Plebiscito de reforma constitucional Es el plebiscito convocado por el Presidente de la Repblica, dentro de los treinta das siguientes a aquel en que ambas Cmaras del Congreso 409. PLEBISCITO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 716 insisten, por dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, en el proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas, y que, a su vez, fue recha- zado total o parcialmente por el Presidente. La convocatoria es una atribucin especial del Presidente de la Re- pblica (art. 32 N 4) y se ordena mediante DS que ja la fecha de rea- lizacin del plebiscito, la cual no puede tener lugar antes de 30 das ni despus de 60 desde la publicacin del mismo. El decreto de convocatoria debe contener, segn corresponda, el proyecto aprobado por ambas C- maras y vetado totalmente por el Presidente de la Repblica, o las cues- tiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido (art. 129). En este ltimo caso, cada una de las cuestiones objeto de insistencia, deben votarse separadamente en el plebiscito. Una vez que el TRICEL comunique el resultado del plebiscito al Presidente de la Repblica, especicando el texto del proyecto aprobado por la ciudadana, ste debe ser promulgado como reforma constitucio- nal dentro de los cinco das siguientes. El TC tiene facultad para resolver sobre la constitucionalidad de la convocatoria de este plebiscito, en base al requerimiento del Senado o la Cmara dentro de diez das siguientes a la fecha de publicacin del de- creto convocatorio. 410. PLURALISMO POLTICO: Es la garanta institucional e ideo- lgica de la difusin y de la competencia electoral de todo el mercado de las ideas y doctrinas polticas, promovidas por los partidos polticos e independientes, que aspiran a gobernar el rgimen democrtico y repu- blicano chileno, con principios coherentes con aqul. Regulacin constitucional La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico (art. 19, N 15, inc. 6). Esta norma fue incorporada a la Constitucin por la L. 18.825 en el ao 1989, despus de un plebiscito que aprob el primer conjunto signicativo de modicaciones al estatuto constitucional origi- nario. Su texto deroga la regla del pluralismo limitado que estaba consa- grada en el antiguo art. 8 de la Constitucin y algunos de sus contenidos pasaron a ser regulados como principio del pluralismo y como acciones polticas que lo limitan y que pueden ser declaradas inconstitucionales. En el marco de un proceso de declaracin de inconstitucionalidad de diversos movimientos neonazis, el TC determin el siguiente alcance de la nocin de pluralismo: La democracia nicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histrico es la tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe sealar a los partidos o movimientos polticos. Se dene por el 717 reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad de los ciudadanos y sus derechos. Es la anttesis de la uniformidad. El plura- lismo comprende la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la prctica. De tal forma, en la democracia pluralista siempre habr una tensin entre consenso y disenso. Ambos elementos deben encontrar un equilibrio adecuado en la concordia dis- cors, de tal manera que se permita la inclusin del otro respetando su diversidad (STC R. 567-07, c. 22). Breve resea histrica La abrogacin legislativa de las ideas polticas y del accionar de sus partidos y movimientos tiene algunos precedentes en la historia cons- titucional chilena. El Partido Comunista no pudo presentarse, bajo esa denominacin, hasta las elecciones legislativas de 1947 y, pese a ello, se aprob un proyecto de ley que prohiba la difusin de las ideas comunis- tas. Este proyecto fue vetado por el Presidente Aguirre Cerda, en febrero de 1941. No obstante, en septiembre de 1948 fue aprobada la L. 8.987 de Defensa Permanente de la Democracia conocida como la Ley Maldi- ta que proscribi la existencia, organizacin, accin y propaganda de palabra, por escrito, o por cualquier otro medio, del Partido Comunista y, en general, de toda asociacin, entidad, partido, faccin o movimiento, que persiga la implantacin en la Repblica de un rgimen opuesto a la democracia o que atente contra la soberana del pas. Slo se tendrn como regmenes opuestos a la democracia los que, por doctrina o de he- cho, aspiren a implantar un gobierno totalitario o de tirana que suprima las libertades y derechos inalienables de las minoras y, en general, de la persona humana. (Art. 3 de la L. 8.987, en HUNEEUS, 2009: 242). Esta ley fue derogada en 1958. La tesis del pluralismo limitado en la Constitucin de 1980 Fue uno de los conceptos relevantes del nuevo orden constitucional. Jaime Guzmn lo identica en los siguientes trminos: la lucha contra el totalitarismo exige ser dada en varios frentes simultneamente y no me parece conveniente contraponerlos como si fuesen opuestos o excluyen- tes en circunstancias que son complementarios. El desarrollo socioeco- nmico y sociocultural es uno de ellos; un segundo, igualmente impor- tante, es el de la accin ideolgica o doctrinaria; la lucha antisubversiva representa un tercer frente; y el cuarto es la proscripcin jurdica de los partidos y movimientos totalitarios que complementa a los anteriores. [] La licitud o legitimidad moral de las normas de proscripcin arranca de dos fuentes: primero, el derecho que tiene toda organizacin social a defenderse de quines quieren destruirla y, segundo, el requisito de un consenso bsico que sea el cimiento de una democracia estable [GUZMN, 410. PLURALISMO POLTICO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 718 1984: 10]. Esta modalidad fue establecida como democracia protegida y, desde siempre, fue cuestionada como una nocin ambigua que no se corresponda con el smil de democracia militante, fundada en la regla constitucional alemana. [RIBERA, 1985: 255]. El art. 9.2 de la Ley Fun- damental de Bonn dispone: Se prohben las asociaciones cuyos nes o cuya actividad contravengan las leyes penales o que vayan dirigidas con- tra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos. El jurista espaol Ignacio de Otto explicaba por qu su pas no haba consagrado reglas de proteccin militante de la democracia. La principal amenaza del orden constitucional no proviene, en la medida en que exista, de las organizaciones polticas enemigas del orden consti- tucional y del propio Estado, sino de la reaccin de instituciones de ste para las que la actividad de los enemigos puede ser espoleta o simple pretexto. Por eso el problema principal no podra ser en ningn caso el de la ilegalizacin del enemigo, sino el del control del aspirante a salva- dor []. Quienes pretendan impedir que el enemigo realice su marcha a travs de las constituciones deberan tener presente que con frecuencia el resultado de esa marcha es una transformacin de los caminantes y no del camino [DE OTTO, 1985: 57]. El antiguo artculo 8 y la sentencia del TC sobre el Caso Almeyda La Constitucin de 1980 contempl originalmente el siguiente art. 8, que estableci el rgimen de pluralismo limitado: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la Repblica. Las orga- nizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus nes o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstituciona- les. Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores. Sin perjuicio de las dems sancio- nes establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popu- lar, por el trmino de diez aos contado desde la fecha de la resolucin del Tribunal. Tampoco podrn ser rectores o directores de establecimien- tos de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio de comunicacin social o ser directores o administradores del mismo, ni desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difu- sin de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organiza- ciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, pro- fesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha 719 de la declaracin del Tribunal, en posesin de un empleo o cargo pblico, sea o no de eleccin popular, lo perdern, adems, de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso cuarto. La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se elevar al doble en caso de reincidencia. El TC, en la STC R. 46-87, resolvi el requerimiento presentado en 1987 por el Ministro del Interior Sr. Ricardo Garca en contra de Clo- domiro Almeyda por haber propagado doctrinas que: 1) Propugnan la violencia en diversas intervenciones transmitidas directamente a Chile, a travs de la Radio Mosc, con el n de adoctrinar, ganar adeptos para su movimiento o partido, como tambin de despertar sentimientos revo- lucionarios contra el gobierno constituido y, animar la realizacin de ac- tos violentistas.[]. 2) Fundadas en la lucha de clases; []. 3) Se dene como marxista y caracteriza a su partido como marxista leninista []. 4) La doctrina marxista leninista a la que el requerido y su partido adhieren propugna la violencia, est fundada en la lucha de clases y en una concep- cin de la sociedad, del Estado y del orden jurdico de carcter totalitario. []. 5) La doctrina marxista leninista a la que el requerido y su partido adhieren propugna la violencia, est fundada en la lucha de clases y en una concepcin de la sociedad, del Estado y del orden jurdico de carc- ter totalitario. A travs de una ceida decisin de mayora, determin que Clodomiro Almeyda era culpable de este ilcito constitucional que no congura un delito penal. El TC, apreciada las pruebas en conciencia y contrastada sus defensas, sostuvo que no es compatible la vocacin demo- crtica con la adhesin a la doctrina marxista. En tal sentido, no puede desaparecer por el hecho de que en distintas declaraciones pueda el seor Almeyda haberse manifestado un defensor de la democracia y de los de- rechos inherentes a ella, pues tales actitudes estn abiertamente reidas no slo con su carcter de marxista-leninista, con sus actos y declaraciones reiteradas sustentando el contenido ideolgico de la doctrina marxista, sino que ellas corresponden a la esencia de la moral marxista que, como es sabido, est enteramente subordinada a los intereses de la lucha de clases del proletariado. (Lenin, Obras Escogidas, Mosc 1944, Tomo IV, Pg. 462). (STC R. 46-87, c. 87, redactada por Enrique Ortzar). El voto de minora, redactado por Eugenio Valenzuela, sostuvo que la conducta objetiva del seor Almeyda, su comportamiento y sus actos revelan que se trata de un idelogo marxista que en el quehacer polti- co nacional, durante la vigencia de la actual Constitucin, adopta una posicin concreta: subordinar todo, absolutamente todo a obtener una nalidad que, segn l expresa, es el restablecimiento de la democracia (anexo 12, pg. 323). Es efectivo que en la consecucin de sus nes el requerido asume una actitud extremadamente crtica y severa del rgi- 410. PLURALISMO POLTICO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 720 men imperante en Chile, pero no es ello lo que castiga el artculo 8 de la Constitucin. Es algo mucho ms trascendente y profundo: se sancio- na el comportamiento de una persona o grupo que pone en peligro los valores esenciales e inmutables en que se funda la institucionalidad, por la difusin proselitista de doctrinas que atentan contra la familia, pro- pugnen la violencia o una concepcin del Estado, de la sociedad o del orden jurdico de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases. Y ello, evidentemente, no ha ocurrido en la especie (STC R. 46-87, Voto de minora, c. 25). Tras la derogacin constitucional de este precepto, qued habilitado para el ejercicio de funciones pblicas puesto que la conducta por la cual fue sancionado don Jos Clodomiro Almeyda Medina no tiene en la actualidad y, en virtud de una enmienda constitucional, sancin alguna debiendo aplicarse el principio pro reo (STC R. 113-90, c. 5). 411. PODER CONSTITUYENTE: Las teoras del poder constitu- yente suelen reconocer a ste, con independencia de quien ejerza dicho poder, la siguiente facultad: primero, para crear o dictar una constitucin ex novo; segundo para sustituir la vigente y, tercero, para modicar o re- formar una constitucin actualmente en vigor. Cuando se crea o se dicta una nueva Constitucin, el poder consti- tuyente se conoce como originario y su titular, bajo la teora democrtica, es el pueblo. Cuando se reforma la constitucin actualmente vigente, el poder constituyente se conoce como derivado y, usualmente, lo ejercen los representantes del pueblo. En el caso chileno, el poder constituyente derivado recae en los colegisladores. En las teoras modernas de legitimacin del poder poltico, se suele asociar la idea del poder constituyente originario con el principio de so- berana popular. As, se ha armado que el pueblo asume, en determina- do momento histrico, la funcin poltica de jar el marco jurdico dentro del cual se desempear como comunidad poltica, en tanto sujeto activo de su regulacin [BASSA, 2010: 22]. Explicacin conceptual y distinciones Se suele atribuir a Sieys el origen de las principales ideas modernas sobre el poder constituyente. Como han sealado algunos comentaristas, para Sieys la nacin, como poder constituyente, decide una Constitu- cin para someter a sus mandatarios; luego la nacin no est ligada a las formalidades de esa Constitucin, ya que la nacin es el origen de todo, su voluntad es siempre legal; es la ley misma [CARPIZO, 1988: 142]. Sie- ys tambin introdujo la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos; estos ltimos seran emanaciones de la voluntad general, como el poder legislativo, ejecutivo y judicial [MOLINA, 2008: 252]. 721 Sobre la base de la diferenciacin anterior, surge tambin la deni- cin de poder constituyente originario y poder constituyente derivado. El primero es aquel que crea la primera constitucin o que sustituye por completo la constitucin vigente. En esta lnea, es el poder que ge- nera el pacto social y que goza de la suciente fuerza o legitimidad para mantenerlo en vigor, es aquel que acta en la creacin de la primera Constitucin. El segundo, en cambio, es aqul que ha sido establecido y autorizado, conforme a la constitucin vigente, para modicar o refor- mar las normas de dicha constitucin. En esta lnea, y tal como ha sea- lado el TC, uye que el Poder Constituyente originario es la expresin mxima del Poder del Estado, ya que crea el ordenamiento jurdico fun- damental, estableciendo los poderes constituidos jando sus atribuciones, encauzando sus actuaciones y, en n, imponindoles limitaciones para asegurar, recprocamente, su independencia y dar debida proteccin a los derechos de las personas que la misma Constitucin reconoce (STC R. 272-98). La legitimidad de la Constitucin que dicte el poder constituyente depender de una valoracin poltica que se haga a la luz de las teoras del poder. Por ello, se suele reivindicar al pueblo como agente colectivo legtimo, en base a una teora democrtica del poder, como el autntico poder constituyente originario. Sin perjuicio de ello, algunos autores sos- tienen que una constitucin que carezca de un origen democrtico puede ser legitimada por una prctica democrtica posterior que permita una autocompresin colectiva de pertenencia constitucional. Esta idea se sue- le asociar al patriotismo constitucional y a la legitimacin de una constitucin por medio de una praxis democrtica ulterior. Poder constituyente en la Constitucin vigente Para poder comprender el concepto de poder constituyente bajo la Constitucin actual, es necesario rescatar algunas de las ideas de Carl Schmitt [CRISTI, 2005: 78]. ste deni al poder constituyente como la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo [SCH- MITT, 1992: 93-4]. Como ha sealado un autor, los textos constituciona- les emanados del gobierno militar, y tambin las discusiones que tienen lugar en la Comisin Constituyente, demuestran que la intencin inicial [del rgimen militar] es efectivamente destruir la Constitucin [de 1925] [CRISTI, 2005: 79]. En esta lnea, los Bandos N os 1 y 5, junto a los DL N os 1, 128, 527 y 788, fueron las fuentes formales a travs de las cuales la Junta Militar ejerci el poder constituyente originario. Dicho proceso constitu- yente culmina con la dictacin del DL N 3.464 de 1980, que promulg la Constitucin Poltica de la Repblica. 411. PODER CONSTITUYENTE DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 722 En base a lo anterior, se ha criticado que en concordancia con la teora democrtica [] parece necesario convenir que slo es posible ha- blar de poder constituyente cuando es el pueblo quien se da a s mismo un ordenamiento constitucional, directamente o, como es ms frecuente y deseable, por medio de sus representantes democrticamente electos [BASSA, 2010: 35]. Estas consideraciones deslegitiman completamente el proceso histrico que comienza en 1973 con la designacin de la Comi- sin de Estudios, poco despus del golpe de Estado, y que termina con el plebiscito de septiembre de 1980. Este proceso y su realidad histrica [] contradicen lo que el derecho constitucional entiende por poder consti- tuyente [BASSA, 2010: 41]. Originalmente la expresin Poder constituyente se estableci en la Disposicin 18 transitoria, que entregaba la potestad de creacin de le- yes y de leyes de reforma a la Constitucin a la Junta de Gobierno (Dis- posicin 18 Transitoria, letras A y B, del texto original de la Constitucin de 1980). Actualmente, se mantiene positivizada en el art. 3 transitorio de la LOC VPE. Dicha disposicin establece: [p]ara los efectos del ejercicio del Poder Constituyente previsto en las disposiciones transitorias decimocta- va letra A y vigesimaprimera, letra d), inciso segundo, de la Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica convocar a plebiscito dentro de los treinta das siguientes a aquel en que la Junta de Gobierno le comu- nique la aprobacin de un proyecto de ley de reforma constitucional o se pronunciare sobre las observaciones que al Presidente de la Repblica le mereciere el proyecto aprobado. Respecto del poder constituyente derivado, vase el apartado de Re- forma de la Constitucin. 412. PODER EJECUTIVO: Es una de las funciones caractersticas de la divisin de poderes clsica planteada por Montesquieu, al cual compe- te ejecutar y hacer cumplir las leyes, junto con gobernar el Estado. En el poder ejecutivo, el jefe de Estado hace la paz o la guerra, enva y recibe embajadas, establece la seguridad pblica y precave las invasiones [MONTESQUIEU, 1997: 104]. De igual modo, en su dimensin de ejecucin le compete [] concretar el contenido predeterminado de la norma jurdica, concebida de modo general, permanente y abstracto, a cada una de las situaciones de hecho que presenta la realidad de la vida misma [SILVA BASCUN, 1997 T. I: 509]. La recepcin de la doctrina de divisin de poderes (vase Divisin de Poderes) en Inglaterra constituy el modelo obligado de los pueblos europeos que desarrollaron un gobierno representativo [SNCHEZ, 1981: 12]. Sin embargo, las descripciones de ese modelo fueron equivocadas porque realmente en Inglaterra no haba una divisin de poder, sino una confusin de poder en que el ejecutivo encarnado en el Gabinete estaba 723 compuesto de miembros del Parlamento y el Parlamento mismo quedaba estrechamente vinculado por la existencia de los partidos a esos miem- bros del Gabinete [] [SNCHEZ, 1981: 13]. La idea de un poder ejecu- tivo completamente separado en su generacin y competencias, se logra a travs de la instauracin de un sistema presidencialista, cuya primera concretizacin se encuentra en Estados Unidos (vase Presidencialismo). Breve historia constitucional El Reglamento de 1811, considerado uno de los primeros textos constitucionales, estableci un poder ejecutivo de tres miembros y un Congreso unicameral. En el Reglamento provisorio de 1812 tambin se opt por un poder ejecutivo de tres personas, mientras que el Reglamen- to provisorio de 1814 estableci un ejecutivo unipersonal, el cual recibi el nombre de Director Supremo. Esta denominacin se mantuvo hasta la Constitucin de 1828, en la cual se diferenci claramente los tres po- deres del Estado y se estableci que el titular del ejecutivo sera el Presi- dente de la Repblica, quien era elegido en votacin indirecta, al igual que el Vicepresidente. En la Constitucin de 1833, el poder ejecutivo lo ejerca el Presidente, quien adems tena amplias facultades en materia de seguridad interna, poda vetar leyes y nombraba a gran parte de los funcionarios de la Administracin. La Constitucin de 1925 mantuvo, a grandes rasgos, el mismo estatuto para el Presidente, con la importante innovacin de que la iniciativa de ley presupuestaria recaa exclusivamen- te en el ejecutivo. En la Constitucin de 1980 se mantiene el poder ejecutivo en el Pre- sidente de la Repblica, destacando que en nuestra historia constitucio- nal representa una novedad que en la Carta de 1980 el captulo, antes consagrado al Presidente de la Repblica, sea mencionado bajo el ttulo Gobierno y se lo ubique con anterioridad al que trata del Congreso Na- cional [SILVA BASCUN, 2000 T. V: 9]. De hecho, esta modicacin se puntualiz en la CENC sealando que esta es una de las innovaciones ms trascendentales que se introducen en la nueva Carta, y que se corre el peligro de que pase inadvertida para el grueso del pblico, por lo que considera importante ligarla a lo relativo al carcter de gobierno y no de mero Poder Ejecutivo, como hasta ahora se ha considerado al Presidente de la Repblica (CENC, S. 355). Regulacin constitucional La Constitucin no menciona expresamente al poder ejecutivo, sin embargo es claro que el jefe mximo del mismo es el Presidente de la Re- pblica, a quien corresponde el gobierno y la administracin del Estado. Adems, el inc. 2 del art. 24 establece que la autoridad del Presidente se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pbli- 412. PODER EJECUTIVO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 724 co en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes (vase Administracin del Estado, Gobierno, Presidente de la Repblica). 413. PODER JUDICIAL: Constituye una de las tres manifestaciones del Poder del Estado, conforme a la doctrina clsica de separacin de poderes, ostentando como funcin esencial la facultad-deber de adminis- trar justicia. La funcin jurisdiccional solamente puede ser ejercida por este poder del Estado de manera exclusiva y excluyente [OBERG y MANSO, 2008: 68]. Los rganos del Poder Judicial incluidos en la Constitucin forman parte de las autoridades que ejercen soberana (art. 5 inc. 1) a travs de actos jurisdiccionales (vase Soberana). El Poder Judicial est constituido fundamentalmente por los Tribu- nales de Justicia, a quienes le corresponde la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 76; vase Jurisdiccin). stos, en cuanto rganos del Estado, deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6 inc. 1) y no pueden atribuirse, ni an a pretexto de circuns- tancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresa- mente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes (art. 7 inc. 2) [SILVA BASCUN, 2002 T. VIII: 13]. El principio de separacin de poderes, en su sentido ms estricto, presenta excepciones en el rgimen del Poder Judicial, existiendo una interdependencia entre ellos. As, por ejemplo, en relacin con la funcin legislativa, las modicaciones a la LOC relativa a la organizacin y atri- buciones de los tribunales, procedern previo informe evacuado por la Corte Suprema (art. 77 inc. 2). Respecto al Poder Ejecutivo, cabe sealar la atribucin especial del Presidente de la Repblica de nombramiento de magistrados y scales del Poder Judicial (art. 32 N 12) y la facultad del Presidente de velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial (art. 32 N 13; vase Conducta ministerial de los jueces). Regulacin Constitucional Se consagra en el captulo sexto de la Constitucin, manteniendo la denominacin de Poder proveniente de la tradicin de la Constitucin de 1925, la cual se diferencia de la de 1833 que denominaba al captulo De la administracin de Justicia. Esta denominacin buscaba subrayar la importancia de la funcin judicial y la independencia institucional de los tribunales frente al Gobierno y al Congreso Nacional. En dicho captulo se establece un conjunto de preceptos constitucio- nales que regulan las bases de organizacin del Poder Judicial, principios esenciales de orden general que se reeren a la organizacin y funciona- 725 miento de los tribunales de Justicia, pudiendo identicar: (i) Indepen- dencia (art. 76, 77, 80 y 81); (ii) Inexcusabilidad (art. 76); (iii) Respon- sabilidad (art. 79); (iv) Inamovilidad (art. 80); y (v) nombramientos de jueces (art. 78). 414. PODER LEGISLATIVO: Constituye una de las tres manifesta- ciones del poder del Estado, en conformidad a la doctrina de separacin de poderes, radicando en ste la funcin de dictacin de leyes, el control de los actos de gobierno y la deliberacin sobre los asuntos pblicos de re- levancia que interesan a la comunidad toda (vase Divisin de Poderes). John Locke distingue tres poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Federativo. De esta forma para el autor, el Poder Legislativo, sin ser absoluto, es el poder supremo al que los dems estn subordinados (XI, 134). Por ello le corresponde dirigir cmo la fuerza de la repblica ser empleada para preservar a la comunidad y a los miembros de la misma; debe gobernar por medio de leyes jas, claramente establecidas, cuyo n es el bien de las gentes, al haber recibido del pueblo la potestad de hacer leyes por un acto de delegacin y consentimiento, por tanto, no debe ni puede transferirla ni depositarla en ningn lugar excepto donde el pue- blo la ha depositado (XI, 142). A su vez, Montesquieu, declara como necesidad que el poder limite al poder. En virtud de tal idea, en todo gobierno deben existir tres clases de poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o denitivas, o deroga las existentes [MONTESQUIEU, 1997: 104]. Este autor advierte que [c]uando el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad [MONTESQUIEU, 1997: 104]. Regulacin constitucional Actualmente, la Constitucin no emplea la expresin Poder Legisla- tivo para designar a los sujetos que tienen potestades para la generacin de leyes. En ciertos preceptos constitucionales se emplea la voz legisla- dor, pero en referencia a que determinadas materias deben ser regula- das por medio de la ley (por ejemplo, art. 19 N 3, inc. 6 y N 24, inc. 3). En consecuencia, legislador se emplea como sinnimo de materia de ley (vase Materias de ley). La expresin Poder Legislativo no es extraa a la tradicin cons- titucional chilena. En la Constitucin de 1822, de 1828 y de 1833 se es- tableca que el Poder Legislativo resida en el Congreso Nacional (art. 13 de la Constitucin de 1822; art. 23 de la Constitucin de 1828; art. 13 de la Constitucin de 1833). En la Constitucin de 1980, la expresin Poder Legislativo junto a la de Poder Constituyente slo apareca a propsito de la Disposicin 18 transitoria, que entregaba la potestad de 414. PODER LEGISLATIVO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 726 creacin de leyes y de leyes de reforma a la Constitucin a la Junta de Gobierno (Disposicin 18 Transitoria, letras A y B, del texto original de la Constitucin de 1980). Luego de la reforma constitucional del 2005, se derog la Disposicin 18 Transitoria y con ello se suprimi la expresin Poder Legislativo. En el esquema actual de la Constitucin, la competencia para crear, modicar y derogar leyes est atribuida al Presidente de la Repblica, a los diputados y a los senadores (arts. 32 N 1 y 46). Al ser una competencia fraccionada entre diversos sujetos, se aplica el concepto de colegisladores. 415. POTENCIAS EXTRANJERAS: Es una expresin antigua y ambigua con la cual identicaban ciertos Estados que, contando con el poder poltico, militar y/o econmico, se encontraban en condiciones de jar hegemnicamente los trminos de ciertas relaciones internacionales. Sin embargo, en el contexto de la Constitucin, debe entenderse como sinnimo de Estado, en tanto sujeto de Derecho internacional. Segn arma un autor, se trata de Estados que son ms o menos poderosos segn su capacidad de controlar las reglas del juego en uno o varios mbitos-clave de la competicin internacional y segn su agi- lidad para relacionar tales mbitos para alcanzar con ello una ventaja [CALDUCH, 1991: 2]. Se estima que la calicacin comienza ser utilizada a partir del siglo XIX, [p]ara designar a aquellas naciones cuyo podero blico exceda del nivel comn y que, amparndose en l, ejercan una inuencia predominante en las relaciones entre diversos pases. En la ca- lidad de gran potencia no entraban en juego otros valores que no fuesen los de ndole militar [OMEBA, 1979: 376-377]. La concepcin inicial se ha ido ampliando para considerar otros factores ms all del poder militar, principalmente, basada en consideraciones polticas y econmicas. Breve resea histrica La Constitucin de 1925, fue el primer texto constitucional que in- corpor la expresin potencias extranjeras. El trmino se emplea a propsito de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. El art. 72 N 16 estableca que [s]on atribuciones especiales del Presidente: [] 16 Mantener las relaciones polticas con las potencias extranjeras, recibir sus Agentes, admitir sus Cnsules, conducir las negociaciones, ha- cer las estipulaciones preliminares, concluir y rmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones. Regulacin constitucional La Constitucin reitera la frmula del texto de 1925. En efecto, en su art. 32 N 15, se establece que [s]on atribuciones especiales del Presi- 727 dente de la Repblica: [] 15.- Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las nego- ciaciones; concluir, rmar y raticar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 []. La atribucin presidencial es parte de las facultades que, como Jefe de Estado posee en materia de relaciones internacionales (vase Presi- dente de la Repblica). El signicado original de la expresin potencias extranjeras ha ido perdiendo vigencia en la disciplina de las relaciones internacionales [HA- ASS, 2008]. Para efectos de la interpretacin constitucional del precepto, debe entenderse el concepto en sentido amplio, esto es, equivalente a Estados. La potestad presidencial, en consecuencia, no se encuentra restringida a la conduccin de relaciones internacionales slo con po- tencias en sentido decimonnico, sino que se extiende a todos los Esta- dos en cuanto miembros de una comunidad de iguales. Por ejemplo, as lo trata el art. 1 del Protocolo complementario del Tratado de Lima de 1929, en el que Chile y Per quedan comprometidos a obrar de acuerdo en cualquier cesin parcial o total de los territorios de Tacna o Arica, a una tercera potencia. La nica tercera potencia a que esta clusula pue- de referirse es Bolivia [BARROS JARPA, 1959: 534]. 416. POTESTAD REGLAMENTARIA: Facultad constitucional del Presidente de la Repblica para normar, con alcance general o particular, materias que no son propias del dominio legal o para ejecutar lo dispues- to en un precepto legal. La potestad normativa de reglamentar es tambin una facultad de otras autoridades adems del Presidente, tal como el TC lo ha justicado constitucionalmente. Breve resea histrica La plenitud de la potestad normativa incluyendo la legal y regla- mentaria, fue reconocida originariamente al Congreso en desmedro de las atribuciones del Ejecutivo. Es as como las Constituciones de 1818, 1822 (art. 47.18 en relacin con el art. 102) y 1823 (art. 18.1 en relacin con el art. 39.1) facultaban al Ejecutivo para poner en prctica las leyes y reglamentos por ellos aprobados. Ser la Constitucin de 1828 la que d un giro importante, estable- ciendo como deber del Poder Ejecutivo publicar y circular todas las leyes que el Congreso sancione, ejecutarlas y hacerlas ejecutar por medio de providencias oportunas. Este deber se transforma, a partir de la Cons- titucin de 1833, en una prerrogativa que no hace sino crecer a partir de su consagracin. Su art. 82 estableca como atribucin del Ejecutivo 416. POTESTAD REGLAMENTARIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 728 2 Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conve- nientes para la ejecucin de las leyes. Finalmente, la Constitucin 1925 estableci, en su art. 72, que es atribucin especial del Presidente de la Repblica: 2.a Dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Regulacin constitucional En la Constitucin de 1980, dicha potestad se encuentra reconocida expresamente en el art. 32 N 6. Este precepto debe ser concordado con el art. 24 de la misma, ya que el fundamento de dicha facultad jurdica radica en considerar que el gobierno y la administracin del Estado le corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Esta- do y de Gobierno (vase Presidente de la Repblica). En tal sentido, es atribucin especial del Presidente de la Repblica, [e]jercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del domi- nio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes (art. 32 N 6). La potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la Rep- blica puesto que la Constitucin y diversas leyes reconocen esta atribucin normativa a otras autoridades polticas o administrativas para producir o crear normas jurdicas de carcter general o especial (reglamentos, decre- tos e instrucciones), [] destinadas a regular materias de inters pblico que no sea de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms ecaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin que corresponden a tales autoridades [SQUELLA, 2001: 248]. Este pluralismo jurdico se corresponde con la existencia de mlti- ples reservas normativas (vase Reservas normativas). Clasicacin de la potestad reglamentaria Desde un punto de vista conceptual, la potestad reglamentaria se clasica en: (i) Potestad reglamentaria autnoma: En virtud de esta especie de po- testad, el Presidente puede dictar normas jurdicas sobre todas aquellas materias que el constituyente no haya sometido nica y exclusivamente al dominio legal (art. 63, entre otras disposiciones; vase Materias de ley). Fundamentndose en que [] no todas las materias de inters pblico tienen necesariamente que ser reguladas por leyes [] [SQUELLA, 2001: 248]. (ii) Potestad reglamentaria de ejecucin: En virtud de esta especie de po- testad, el Presidente puede dictar las normas jurdicas que crea conve- nientes, con el objeto de facilitar la aplicacin o ejecucin de la ley. Fun- 729 damentndose en que [] las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el rgano legislativo estn muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicacin o ejecucin de tales disposiciones [SQUELLA, 2001: 248]. Es importante constatar que es causal de acusacin constitucional en contra de los Ministros de Estado el haber dejado stas [las leyes] sin ejecucin (art. 52, N 2, letra b); vase Acusacin constitucional). En general, la existencia de leyes de bases, entre otros tipos de le- yes, permite un incremento de la colaboracin reglamentaria que admite diversas intensidades. Es as como podemos describir reglamentaciones complementarias, limitativas o regulatorias, en funcin de la reserva nor- mativa (vase Reservas normativas). En nuestro ordenamiento jurdico, existen distintas manifestaciones jurdicas de la potestad reglamentaria del Presidente, a travs de los DS (art. 35, inc. 1), los reglamentos (art. 35, inc. 1), los DS por Orden del Presidente de la Repblica (art. 35, inc. 2), los decretos de gastos de emergencia (art. 32, N 20), los decretos promulgatorios de una ley (art. 75) y los decretos de insistencia (art. 99), entre otros. Es signicativo iden- ticar, para la relacin ley reglamento, que ste ltimo se dene como una decisin formal y escrita del Presidente de la Repblica, de jerarqua infra-legal, mediante la cual se dicta una normativa general y permanen- te que regula el funcionamiento de una institucin o de un conjunto de materias conexas o relacionadas entre s [CEA, 2013: 119]. Junto a ello, hay un ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de otras autoridades pblicas. Algunos de estos actos tienen manifestacin constitucional como los decretos simples (art. 99) o las resoluciones (art. 35 y 99). Otros tienen fuente legal, como las resoluciones de los jefes de servicio, las normas municipales (resoluciones, ordenanzas, reglamentos, decretos e instrucciones), los reglamentos regionales o las instrucciones (directivas que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes pblicos subalternos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la necesidad de una ms ecaz y expedita administracin). En un comienzo se plantearon dudas sobre la constitu- cionalidad de las potestades normativas de los servicios pblicos [ALDUNA- TE, 2009: 374-5]. Sin embargo, dicha tesis doctrinal fue luego corregida [ALDUNATE y CORDERO, 2013: 308]. El TC ha reconocido constitucional- mente la potestad reglamentaria de los servicios pblicos en su jurispru- dencia. Por ejemplo, ya que la Constitucin encarga al Estado el control de las acciones relacionadas con la salud, [es] perfectamente legtimo, en consecuencia, que el legislador otorgue, a los efectos del ejercicio de tal deber-atribucin, una potestad normativa a la Superintendencia de Salud, en su condicin de organismo de la Administracin del Estado (STC R. 1710-10, c. 123). De manera enftica, el TC ha sostenido que no 416. POTESTAD REGLAMENTARIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 730 encuentra reproche de constitucionalidad en que se entregue potestad normativa a un servicio pblico. Diversas normas de la Constitucin se reeren a esta posibilidad. Por de pronto, el artculo 65, inciso cuarto, N 2, establece que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, determinar las atribuciones de los servicios pblicos. Entre esas faculta- des puede estar la de dictar normas. La Constitucin faculta, entonces, a la ley para conferir esta potestad a dicho servicio. La potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso. No es inherente a la jefatura, como puede ser la de dictar instrucciones [] (STC R. 2324, c. 15). Adems del fundamento constitucional del art. 65, el TC estima que los arts. 99, 119 y 113 son parte de la estructura normativa que autoriza al legislador a dotar de potestades normativas a los servicios de la Administracin. Las normas jurdicas producidas en virtud de cualquier manifesta- cin de la potestad reglamentaria, desde el punto de vista de su jerarqua normativa, tiene una posicin o lugar inferior a la Constitucin y a la ley, siendo stas el marco normativo de su ejercicio. Por consiguiente, corres- ponder su control al TC por requerimiento del Congreso Nacional o por el Presidente ante el hecho de que la Contralora represente un de- creto por ser contrario a la Constitucin; a la Contralora General de la Repblica; y para cierta doctrina, a los tribunales ordinarios de justicia (a travs de un control difuso de constitucionalidad, fundado en el art. 6) controlar que dicho marco de accin que la Constitucin y la ley circuns- cribe a la potestad reglamentaria sea respetado. El problema de la reserva de ley La Constitucin de 1925 consagr un sistema de dominio mnimo legal, que listaba las materias que necesariamente deban ser reguladas por la ley. Fuera de estos asuntos, se le permiti la intervencin del Pre- sidente y del Congreso en la regulacin de todas aquellas materas que no fueran consideradas en dicha enumeracin. Sin embargo, la actuacin del Congreso sobre las materias excluidas signicaba clausurar el cam- po de accin de la regulacin que el Presidente de la Repblica podra efectuar sobre ellas (va potestad reglamentaria de ejecucin), no as en el caso contrario. En cambo, la Constitucin 1980 consagr un sistema de dominio le- gal mximo, en virtud del cual el constituyente precisa al legislador las materias que se regularn por ley (dominio legal). Bajo este sistema se continuar reconociendo la potestad reglamentaria de ejecucin, a la cual aadir la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, en materias que no sean propias del dominio legal. Con ello, refuerza que la norma de clausura del ordenamiento jurdico positivo reside en el impulso normativo del Presidente de la Repblica, a travs de su potestad reglamentaria autnoma. Siguiendo el modelo de la Cons- 731 titucin de Francia de 1958, restringir el mbito de la ley y fortalecer el del reglamento, aun cuando el art. 63 N 20 de la Constitucin (clusula residual) pareciese esterilizar la potestad reglamentaria autnoma. El de- sarrollo jurisprudencial del TC, sobre la relacin ley-reglamento, es un elemento central para la concretizacin de las potestades normativas del legislador y el Ejecutivo (vase Reservas normativas). En sntesis, el mbito de la ley acoge estructuralmente la idea de un dominio mximo legal, atenuado, de taxatividad abierta a un concepto formal y material de ley, de denicin jurisprudencial de la clusula so- bre las normas de carcter general u obligatorio que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, interpretado bajo el criterio de correccin funcional y teniendo los colegisladores un espacio de mayor libertad legislativa limitado por el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales. 417. POTESTAD SANCIONATORIA: Poder de determinados r- ganos del Estado para dictar un acto administrativo desfavorable, consis- tente en una sancin, mediante un procedimiento administrativo, como consecuencia de una infraccin de bienes jurdicos de naturaleza admi- nistrativa. Potestad sancionatoria y Constitucin El legislador desarrolla mltiples procedimientos y la dimensin de garanta de derechos fundamentales aora con mayor fuerza en los procesos en donde bienes jurdicos y valores fundamentales estn sen- siblemente en juego. Es natural su surgimiento en materias penales y su extensin al derecho administrativo sancionador. Este derecho es una de las dos vertientes, junto al derecho penal, del derecho punitivo nico del Estado [NIETO GARCA, 1994: 148-9]. Esta unidad de criterios no est exenta de dicultades pero su principal conclusin es que existe un su- pra concepto de ilcito que es la de identidad sustancial de ambos ilcitos, penal y administrativo, no existiendo diferencias ontolgicas entre ambos delitos o infracciones. La diferencia estara dada por el grado de la san- cin y no por la ilicitud misma. Todo examen sobre la potestad sancionadora de la administracin parte del reconocimiento de que sta es ejercicio del ius puniendi o poder punitivo del Estado. Junto a los tribunales de justicia, se le reconoce a la autoridad administrativa la facultad de sancionar determinadas infraccio- nes a las leyes, con miras a proteger el inters general o colectivo. La naturaleza de la infraccin puede referirse a dos modalidades de regulaciones. Primero, la que directamente infringe leyes, reglamentos y normas que regulan el mbito competencial del rgano administrativo sancionador. Y, en segundo lugar, la vulneracin directa de las instruc- 417. POTESTAD SANCIONATORIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 732 ciones y rdenes que emanan del rgano sancionador en sus potestades normativas y scalizadoras del cumplimiento de la ley (STC R. 2264-12). La facultad sancionadora tiene un doble carcter. Por un lado, se or- dena como una garanta en contra del poder estatal, en el sentido que es la norma legal, y no la autoridad administrativa discrecional o arbitrariamen- te, la que dispone las sanciones que se aplicarn en caso de transgresin o infraccin de la norma regulatoria. Esto es expresin de la vigencia del Es- tado de Derecho, y en particular del principio de legalidad, que se institu- ye como elemento nuclear de ste. Por otro lado, la potestad sancionadora del Estado tiene un n de resguardo de los intereses generales del Estado. En la relacin persona/Estado se debe velar por la autodeterminacin de las personas (por medio de la consagracin de derechos) y la inhibicin del Estado en cuanto no vulnere esos derechos, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 inc. 4 de la Constitucin (STC R. 1588-10, c. 6). En el marco de la potestad sancionatoria del Estado se ha dado una ampliacin de las garantas del debido proceso, entre otras cosas, en ra- zn de la ausencia de tribunales contenciososadministrativos en Chile y por la intensidad regulatoria que se ha impuesto en el Estado, que ha previsto extensos modos de privatizacin de servicios pblicos que pasan a ser parte de una nueva regulacin de diversos sectores de la econo- ma. En consecuencia, la extensin no se limita propiamente al control de actos jurisdiccionales sino que abarca a los actos administrativos. As, aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdiccin ciertamente deben sujetarse a los parmetros propios de un debido pro- ceso. (STC R. 766-07, c. 12). La potestad sancionatoria est vinculada por el principio de legali- dad que exige, a lo menos, que est determinada la autoridad que puede sancionar, los casos en que ello ocurre, la sancin que puede aplicarse, la duracin de la misma, as como la determinacin de todos sus efectos. Con ello se descarta que se trate de un ejercicio de funciones jurisdiccio- nales (STC R. 766-07, 1183-08, 1518-09 y 2381-12). Asimismo, la potestad sancionatoria debe cumplir con dos tipos de garanta. Primero, las sustantivas y en tal sentido es que los principios inspiradores del derecho penal se aplican de modo general y con matices a esta dimensin normativa (STC R. 294-09, 479-06, 480-06, 1413-09, 1518-09 y 2381-12). Y en segundo lugar, debe satisfacer garantas pro- pias del debido proceso, como la misma existencia del procedimiento, la posibilidad de formular descargos, solicitar pruebas, presentar recursos administrativos e impugnar la sancin (STC R. 376-03, 388-03, 389-03, 473-06, 725-07, 792-07, 1413-09, 1518-09 y 2381-12). Finalmente, la con- ducta sancionada debe satisfacer un criterio de tipicidad que exige que el ncleo esencial de la misma lo dena el legislador, pudiendo admitirse el principio de colaboracin reglamentaria. 733 418. PRECEPTO LEGAL: Enunciados normativos de carcter infra constitucional contenido en uno de los siguientes cuerpos de normas: a) en las leyes ordinarias o corrientes, o sea, las tramitadas de acuerdo con el procedimiento formal de formacin por los rganos colegisladores; b) los decretos con fuerza de ley dictados por el Presidente de la Repblica, en ejercicio de una ley especial de delegacin, emanada del legislador []; c) los decretos leyes que son los dictados por el Ejecutivo slo cuan- do ha asumido conjuntamente la funcin legislativa []; d) los tratados internacionales que tienen al ser raticados y promulgados, el valor o fuerza de ley [SILVA BASCUN, 1982: 111]. Respecto de leyes ordinarias o corrientes, se debe entender que incluyen no slo las leyes simples sino tambin las de qurum calicado, las orgnicas constitucionales y las interpretativas de la constitucin. Se excluyen las denominadas leyes de reforma constitucional. Regulacin constitucional La Constitucin utiliza la expresin precepto legal en cuatro oportu- nidades, todas respecto de las atribuciones del TC. As, el art. 93 dispone que [s]on atribuciones del Tribunal Constitucional: [] 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; 7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la incons- titucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior (arts. 93 N 6 y 7, nfasis aadido; vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Accin de in- constitucionalidad). El mismo artculo detalla que [] [e]n el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resol- ver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr accin pbli- ca para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de ocio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de ad- misibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo 418. PRECEPTO LEGAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 734 regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de ocio (art. 93 inc. 11 y 12). La importancia de la determinacin del signicado de la expresin precepto legal radica en el objeto de la potestad de control de cons- titucionalidad del TC. ste, en distintos fallos, ha precisado el alcance del concepto. As, ha sealado que precepto legal [] es equivalente a la de norma jurdica de rango legal, la que puede estar contenida en una parte, en todo un artculo o en varios en que el legislador agrupa las dis- posiciones de una ley. [] [S]e ha razonado que una unidad de lenguaje debe ser considerada un precepto legal, a la luz del artculo 93 de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin (STC R. 626-07 y 944-08, 1535-09). Agrega que [] de este modo, para que una unidad lingstica pueda ser considerada un precepto legal de aquellos a que alude el artculo 93 de la Carta Fundamental, no es necesario que sea completa sino que se baste a s misma o sea autosuciente; [] Que por lo dems en diversas sentencias se han declarado inaplicables partes de una disposicin o inci- sos [] (STC R. 1.535-09). 419. PRESERVACIN DE LA NATURALEZA: Es el deber estatal, consecuencial al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami- nacin, y que consiste en crear las condiciones que hagan posible prote- ger el patrimonio ambiental del pas, permitir el desarrollo de las especies que lo habitan y garantizar una adecuada evolucin de los ecosistemas presentes en el territorio nacional. Regulacin constitucional La Constitucin dispone que es deber del Estado velar para que este derecho [a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin] no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza (art. 19, N 8, inc. 1). La clusula de preservacin de la naturaleza, es un concepto jurdico indeterminado que ha sido interpretada por el legislador en la LBGMA, como el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas (art. 2, letra p) LBGMA). Esta regla constitucional identica un n y no viene seguida de una consecuencia. La directriz implica que el Estado debe tutelar la preser- vacin de la naturaleza y la Constitucin as lo exige, pero sin sealar los medios o modalidades para alcanzar dicha nalidad. El deber estatal es jado a nivel de mandato constitucional, el elegir los medios para arribar a tal n es resorte del legislador, pero vericar cmo esos medios contri- buyen al n obliga al juez constitucional a vincular ambas prescripciones 735 desde la norma del art. 19, N 8, inc. 1 (vase Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin). Tal como se ha sealado, la tutela de la preservacin de la naturaleza es un bien colectivo, puesto que comparte las caractersticas econmicas y jurdicas de esa calicacin. Econmicamente es un bien colectivo porque su uso no es excluyente y no presenta rivalidad en el consumo del mis- mo. Todos nos beneciamos de la naturaleza y su preservacin alcanza a todos sin distincin. Normativamente, es un bien colectivo porque no es posible dividir su distribucin, cuando conceptualmente, fctica o jurdi- camente, es imposible dividirlo en partes y otorgrselas a los individuos [ALEXY, 2004: 187]. La naturaleza es objeto de proteccin como un solo todo y su exclusividad como derecho subjetivo es simplemente inabor- dable. Como bien colectivo que es, el Estado tiene un especial deber de tutelarlo, esto es, de amparar, guiar o defender la preservacin de la naturaleza (RAE). Por tanto, el deber estatal es activo y no se reduce a una tarea conservadora de prevencin circunstancial sobre la misma (STC R. 2386-12 c. 36 y 37 del voto disidente). En este sentido, [e]l deber de tutelar la preservacin de la naturale- za, consagrado constitucionalmente, se traduce en un especial mandato estatal: es un deber dirigido al poder pblico para actuar de manera posi- tiva para la consecucin de este objetivo, vinculando a todos sus rganos, entre ellos, al Congreso Nacional. [] Esta habilitacin constitucional se traduce en un ttulo objetivo de intervencin estatal. Se trata de la di- mensin tutelar de los poderes pblicos sobre todos los recursos naturales, con independencia de su rgimen de propiedad, con el n de asegurar el valor am- biental que la sociedad aprecia en ellos y permitir su disfrute colectivo (Francisco Delgado Piqueras, Rgimen jurdico del derecho constitucional al medio ambiente, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 13, 1993, p. 64). (Voto disidente de STC R. 2386-12, c. 40, 41 y 42, nfasis en el original). La aplicacin de la clusula preservacin de la naturaleza al eco- sistema marino y sus especies vivas requiere, necesariamente, una dis- tincin entre las diversas alternativas que permiten congurar el alcance de la preservacin deseada. Es as como el Profesor Daly sugiere los siguientes lmites que no deben ser sobrepasados: a) Que las tasas de uti- lizacin de los recursos no excedan sus tasas de regeneracin. b) Que las tasas de utilizacin de recursos no renovables no excedan la tasa a la cual los sustitutivos renovables se desarrollan. c) Que las tasas de emisin de agentes contaminantes no excedan de la capacidad de asimilacin del medio ambiente (Loperena Rota, Demetrio, El derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, IVAP, Madrid, 1998, p. 148). [] En consecuencia, tratndose de recursos naturales re- novables debe primar un criterio mixto que compatibilice su disposicin a tasas de explotacin inferiores a la de su regeneracin. En tal sentido, 419. PRESERVACIN DE LA NATURALEZA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 736 la naturaleza del recurso lo sita dentro de los deberes de proteccin propios del desarrollo sustentable y que el legislador ha denido como el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del me- dio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras (artculo 2, literal g), de la L. 19.300). (Voto disidente de STC R. 2386-12, c. 46 y 47). Estos criterios importan vericar que la pesca y las pesqueras, des- de la economa, son una fuente de recursos, y visto desde el medio am- biente son un objeto a preservar en la bsqueda de equilibrios de sus- tentabilidad del desarrollo y de proteccin de las especies y ecosistemas del pas. En tal sentido, es indudable que la rentabilidad econmica de la explotacin de estos recursos aparece necesariamente supeditada a que la utilizacin del recurso pueda hacerse sin menoscabo de las necesidades de futuras generaciones. (Voto disidente de STC R. 2386-12, c. 48). Finalmente, la preservacin de la naturaleza en el medio marino para la conservacin y uso de los recursos vivos importa un mismo tipo de criterio aplicable en materia medioambiental, esto es, la necesidad de jar un estndar cualitativo y cuantitativo para realizar dicha preserva- cin. Por tanto, determinar un mtodo de jacin del estndar y proce- der a cuanticarlo, en este caso, cientcamente, importa garantizar que el nivel de proteccin es el debido y suciente. A partir de esta congu- racin de poltica, la autoridad administrativa puede congelar decisiones para garantizar un mayor nivel de proteccin. (Voto disidente de STC R. 2386-12, c. 50, el cual no ha sido contradicho por interpretacin pos- terior del TC). 420. PRESIDENCIALISMO: Es un sistema de organizacin poltica estructurado bajo la gura y potestades del Presidente de la Repblica, quien es jefe de Estado y de gobierno, y en donde el Ejecutivo no depen- de de la conanza de un Congreso o Parlamento. El presidencialismo se conecta con la idea de amplios poderes atri- buidos constitucionalmente al Presidente. Este tiene a su cargo y control el gobierno y la administracin del Estado, es electo democrticamente y su mandato tiene un perodo jo de duracin. Al no depender de la conanza del Congreso o Parlamento, el control poltico de destitucin se efecta excepcionalmente mediante un juicio poltico o impeachment [LINZ y VALENZUELA, 1998: 32]. El trmino presidencialismo fue utilizado por primera vez en el cam- po cientco por el publicista Mirkine Guetzvicht, en el ao 1935 [MO- LINA, 2008: 307]. Este tipo de gobierno logr gran adhesin en Amrica Latina, principalmente como consecuencia del modelo estadounidense [VERDUGO, 2011: 132]. 737 Descripcin del presidencialismo En los sistemas presidenciales destacan dos caractersticas principa- les: primero, la legitimidad democrtica es dual, puesto que tanto el Presidente de la Repblica como los miembros del Congreso o Parlamen- to, son elegidos democrticamente; segundo, porque todo Presidente es elegido para un perodo jo, que es independiente al perodo jado para diputados y senadores [LINZ y VALENZUELA, 1998: 32].). En Chile, se ha sostenido que no existe una tradicin doctrinaria y conceptual unvoca que sustente el presidencialismo de nuestra forma de gobierno. Tanto la Constitucin de 1828, como la de 1833, son de corte presidencialista [RUIZ-TAGLE, 2006: 210]. Sin embargo, esta ltima present mutaciones importantes durante su vigencia, an sin la modi- cacin del texto constitucional, lo que permiti pasar de un rgimen presidencialista con caractersticas cesaristas a una forma de gobierno casi parlamentaria a nes del siglo XX. Esta transformacin se produjo eminentemente por la inuencia de constitucionalistas como Jorge Hu- neeus, y la prctica republicana democrtica [RUIZ-TAGLE, 2006: 210]. Posteriormente, bajo el rgimen de la Constitucin de 1925 tampoco se observa una opcin doctrinaria del todo clara y ntida que implique un sustento al sistema presidencialista. La prctica poltica condujo a la con- solidacin de un rgimen presidencial, principalmente por el crecimiento del aparato estatal administrativo [RUIZ-TAGLE, 2006: 210]. Presidencialismo bajo la Constitucin La doctrina suele entender que la Constitucin ha jado un sistema presidencialista que otorga amplios poderes al Presidente de la Repbli- ca. Incluso tras las diversas reformas a la Constitucin, la mayor parte de sus atribuciones se mantienen inalteradas. Algunos ejemplos de ese po- der est dado por su rol de colegislador que permite controlar en gran parte el proceso legislativo (vase Poder Legislativo) y por el control de la administracin nanciera del Estado (vase Constitucin econmica, Sistema presupuestario). Sin embargo, el entramado de las reglas constitucionales ha jado una serie de controles que impiden que los Presidentes se conguren en gobiernos mayoritarios sin contrapesos polticos. El mejor ejemplo es en materia de aprobacin de leyes orgnicas constitucionales, en donde un Presidente, que cuente incluso con mayora en ambas cmaras del Congreso, no puede aprobar las leyes que proponga sin el acuerdo de la minora poltica. Por ello, algunos sostienen que el presidencialismo en Chile se ve constreido por las instituciones contra-mayoritarias que la Constitucin establece o determina (vase Leyes orgnicas constitucio- nales). 420. PRESIDENCIALISMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 738 421. PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Jefe de Estado y de Go- bierno, a quien corresponde el gobierno y la administracin del Estado. Tal como lo establece la Constitucin, [s]u autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 24). Requisitos de elegibilidad Para ser elegido Presidente se requiere tener nacionalidad chilena, conforme al art. 10 N 1 2, esto es, haber nacido en territorio chileno, o ser hijo de padre o madre chilenos (vase Nacionalidad). Adems, debe tener 35 aos cumplidos y poseer las calidades necesarias para ser ciuda- dano con derecho a sufragio (art. 25). El Presidente es elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos. Tal como dispone la Constitu- cin, [l]a eleccin se efectuar conjuntamente con la de parlamenta- rios, en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva, el tercer domingo de noviembre del ao anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que est en funciones (art. 26). Adems, si se pre- sentan a la eleccin ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtiene ms de la mitad de los votos, se proceder a una segunda votacin que se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella resultar electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufragios. Esta nueva votacin se veri- car, en la forma que determine la ley, el cuarto domingo despus de efectuada la primera (art. 26, vase Segunda vuelta). Una vez que el TRICEL proclame al Presidente electo, en este mismo acto, prestar ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear elmente el cargo de Presidente de la Repblica, conservar la indepen- dencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes, y de inmediato asumir sus funciones (art. 27). Tras dicha promesa o juramento (vase Juramento o promesa), el Presidente electo asume el cargo en plenitud. Duracin del mandato En el texto original de la Constitucin de 1980, el perodo presiden- cial establecido era de ocho aos, el que provisoriamente se reform en 1989, quedando en cuatro aos slo para el primer perodo presidencial, a travs de la Disposicin 29 transitoria (L. 18.825 de 1989). Luego, a travs de la L. 19.295 de 1994, el perodo presidencial se j en seis aos, hasta la reforma constitucional del 2005, cuando nuevamente el perodo presidencial volvi ahora con carcter denitivo a cuatro aos. Esta es la regla que se mantiene en la actualidad. Sin perjuicio de lo anterior, se 739 ha mantenido constante la prohibicin de reeleccin del Presidente para el perodo siguiente. Subrogacin En trminos genricos, se trata de una institucin jurdica que tiene por objeto cubrir la ausencia de ciertas autoridades de la Administracin del Estado cuando surjan impedimentos de carcter temporal. La CGR ha entendido que se trata de un mecanismo de reemplazo automtico del funcionario que se encuentra ausente del lugar de trabajo o impedido de desempear su empleo (Dictmenes N 70.964 de 1967; 4.928 de 1990). En materia de Presidente de la Repblica, la Constitucin establece las reglas especcas de subrogacin, distinguiendo entre Presidente electo y Presidente en ejercicio. (i) Subrogacin del Presidente Electo: (a) Temporal. Asume, entre tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Republica, el Presidente del Senado; a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados y, nalmente, el Presidente de la Corte Suprema; (b) Permanente. Asumen los mismos que el primer caso sealado, con la diferencia de que el Vicepresidente debe- r llamar a una nueva eleccin. Previo a ello, se deber dar cumplimiento al mandato del art. 53 N 7 que seala como atribucin del Senado: De- clarar la inhabilidad del Presidente de la Republica o del Presidente elec- to cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones. Diez das despus de esta declaracin se convocar a elecciones para 60 das. El Presidente as elegido durar en el cargo hasta el da en que le habra correspondido cesar en el mismo al electo que no pudo asumir. (ii) Subrogacin del Presidente en ejercicio: (a) Impedimentos temporales: re- gulados en el art. 29. 1) Enfermedad que le impida ejercer el cargo; 2) Ausencia del territorio de la Republica (con autorizacin del Senado si es por ms de 30 das o en los ltimos 90 de su mandato, si no slo comu- nica); 3) Cuando por otro grave motivo no pudiere ejercer el cargo. En las hiptesis de impedimentos temporales, subroga el ministro titular que favorezca el orden de precedencia que seale la ley (DFL N 5.802/ 1942, vase Ministros de Estado). Sin embargo, el Presidente puede nombrar a cualquiera de los ministros en primer lugar, sin alterar el orden. A falta de todos los ministros, subrogan sucesivamente, el Presidente del Sena- do, el Presidente de la Cmara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema. (b) Impedimentos absolutos: No se encuentran enumerados taxati- vamente. Es ms, no se menciona la muerte, a diferencia de la Constitu- cin 1925. Se entiende, de todas formas, que se enmarcan dentro de las causales que seala el art. 53 N 7 como atribuciones del Senado: Decla- rar la inhabilidad del Presidente de la Republica o del Presidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de 421. PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 740 sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la Republica haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no fun- dados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deber or previamente al Tribunal Constitucional; (Vase Senado, Tribunal Constitucional). Reemplazo Originalmente, la Constitucin de 1980 dispona que el sucesor deba ser designado por el Senado, por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, y que durara en el cargo hasta la siguiente eleccin general de parlamentarios, momento en que se realizara una nueva eleccin presi- dencial. Tras las reformas de 1989 y del 2005, el nuevo sistema distingue: (i) Si faltan menos de dos aos para el trmino del mandato, el Pre- sidente es elegido por el Congreso Pleno, con la mayora absoluta de los senadores y diputados en ejercicio, dentro de los diez das siguientes a la vacancia. El elegido asumir dentro de los 30 das siguientes a dicha eleccin. (ii) Si faltan dos aos o ms para el trmino del mandato, el Vicepre- sidente en los primeros 10 das de su mandato convocar a elecciones para 60 das despus de la convocatoria. El inc. nal del art. 29 dispone que [e] l Presidente elegido conforme a algunos de los incisos precedentes durar en el cargo hasta completar el periodo que restaba a quien reemplace y no podr postular como candidato a la eleccin presidencial siguiente. Atribuciones del Presidente de la Repblica Se suele distinguir entre atribuciones generales y especiales del Pre- sidente de la Repblica. Entre las primeras, en trminos esquemticos, se sostiene que son, (i) como jefe de Estado, la representacin de ste frente a la comunidad internacional; (ii) como jefe de Gobierno, el diseo de polticas; (iii) como jefe de la Administracin, la ejecucin de sus polticas [RUIZ-TAGLE, 2006: 211]. Las atribuciones especiales se encuentran expre- samente reguladas en el art. 32 y pueden ser clasicadas de la siguiente forma [VERDUGO et al, 2002: 199]. (i) Atribuciones constituyentes (art. 32 N 1 y 4): El Presidente, en su rol de colegislador, tambin ejecuta funciones de poder constituyente deriva- do. Por ello, puede presentar proyectos de ley de reforma constitucional, participar en la discusin en las Cmaras a travs de sus Ministros de Es- tado, aprobar, rechazar u observar los proyectos. Adems, tiene a su cargo la promulgacin y publicacin de las leyes de reforma constitucional y, tal como lo prev especialmente la Constitucin, puede convocar a plebiscito en los casos del art. 128, durante la tramitacin de una reforma constitu- cional (vase Plebiscito, Reforma de la Constitucin). 741 (ii) Atribuciones legislativas (art. 32 N 1, 2 y 3): Son fundamentales a la hora de congurar su rol en la formacin de la ley y en la interven- cin del funcionamiento del Congreso Nacional. Entre ellas, el Presidente cuenta con iniciativa para proponer proyectos de ley y, en determinadas materias de iniciativa exclusiva; la facultad para hacer presente la urgen- cia en el despacho de un proyecto; la atribucin de observaciones o vetos legislativos; la sancin o aprobacin de proyecto una vez despachado por las Cmaras; la promulgacin de la ley va DS; la publicacin de las leyes y la potestad de dictar DFL (vase Iniciativa de ley, Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, Veto, Urgencia, Sancin de ley, Promulgacin, Publicacin, Decretos con fuerza de ley, Formacin de la ley). Adicionalmente, el Presidente puede pedir, indicando los mo- tivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacio- nal (art. 32 N 2). (iii) Atribuciones gubernativas (art. 32 N 4, 5, 7, 8, 15, 16, 17, 18, 19, 20): Comprenden el mayor nmero de facultades especiales del Presi- dente de la Repblica. Se agrupan de distinta forma, slo para efectos pedaggicos.(a) De naturaleza poltica (art. 32 N 4, 5, 7). Primero, el Pre- sidente puede convocar a plebiscito, en el marco de la tramitacin de una reforma constitucional, tal como lo dispone el art. 128, inc. 2 (art. 32 N 4; vase Plebiscito, Reforma de la Constitucin). Segundo, puede de- clarar los Estados de Excepcin Constitucional, conforme a lo dispuesto en la Constitucin (art. 32 N 5; vase Estados de excepcin constitu- cional). Tercero, puede nombrar y remover a su voluntad una serie de funcionarios pblicos, que desarrollan tareas de administracin interior, tales como ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y goberna- dores (art. 32 N 7; vase Conanza exclusiva del Presidente de la Re- pblica, Funcionarios pblicos); (b) De naturaleza internacional (art. 32 N 8 y 15). Tienen su fuente en la jefatura de Estado (art. 24, inc. 1), y en esa calidad lo representa tanto interna como externamente. Por ello, est facultado para conducir las relaciones polticas con las potencias ex- tranjeras y organismos internacionales. Reconoce nuevos Estados, nue- vos gobiernos y decide sobre las relaciones diplomticas del pas, entre otras (art. 32 N 15; vase Relaciones exteriores). Para llevar adelante la poltica internacional, designa embajadores, ministros diplomticos y a los representantes ante organismos internacionales, todos de su exclusiva conanza. Finalmente, conduce las negociaciones de tratados internacio- nales; concurre a su rma y raticacin (art. 32 N 15; vase Tratados internacionales). La Constitucin prev que [l]as discusiones y delibe- raciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Republica as lo exigiere (vase Publicidad); (c) De naturaleza militar (art. 32 N 16, 17, 18, 19). Son atribuciones que conectan con la dimensin de jefe de Estado. En primer lugar, el Presidente de la Republica dispone los 421. PRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 742 nombramientos, ascensos y retiros de los ociales de las FFAA y de Ca- rabineros, lo que realiza a travs de un DS (art. 32 N 16). Designa a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y al General Director de Carabineros, en conformidad al art. 104, es decir, de las cinco mayores antigedades que renan las cualidades que exijan sus respectivas armas. Duran cuatro aos y no pueden ser nombrados por un nuevo perodo (vase Fuerzas Armadas). Tras la reforma constitucional de 2005, los Comandantes en Jefe de las ramas y el General Director de Carabineros, dejaron de ser inamovibles. Actualmente, el art. 104, inc. 2 seala que [e]l Presidente de la Repblica, mediante decreto fundado e informando previamente a la Cmara de Diputados y al Senado, podr llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area y al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo periodo. En el marco de las atribuciones de defensa, el Presidente dispone de las fuerzas de aire, mar y tierra, orga- nizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional (art. 32 N 17). Finalmente, el Jefe de Estado tiene la atribucin para declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar cons- tancia de haber odo al COSENA (vase Declaracin de Guerra). En el evento de la guerra, asume la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas (art. 32 N 19 y 18; vase Guerra); (d) De naturaleza nanciera (art. 32 N 20). Es atribucin especial del Presidente de la Repblica, cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. Asimismo, el art. 100 seala que las Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago, sino en virtud de un decreto o resolucin expe- dido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Estas disposiciones forman parte de las reglas constitucionales que conguran la administracin nanciera del Estado (vase Administracin nanciera del Estado). En la segunda parte del mismo numeral, se dispone el Decreto de Emergencia (art. 32 N 20, segunda parte; vase Decreto de gastos de emergencia). (iv) Atribuciones administrativas (art. 32 N 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15): Una de las atribuciones paradigmticas en materia administrativa, es la potes- tad reglamentaria (vase Potestad reglamentaria). Adicionalmente, en el mbito administrativo, el Presidente nombra y remueve funcionarios p- blicos, a saber: nombra y remueve a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores (art. 32 N 7); designa a los embajadores y ministros diplomticos y a los representantes ante organis- mos internacionales (art. 32 N 8); nombra y remueve a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva conanza y provee los dems empleos civiles en conformidad a la ley (art. 32 N 10, vase Funcionarios pblicos); nombra al Contralor General de la Republica con el acuerdo de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, por un pe- 743 rodo de ocho aos y no puede ser designado para el perodo siguiente (art. 32 N 9; vase Contralora General de la Repblica). Finalmente, en materia de pensiones y seguridad social, el Presidente concede jubi- laciones, retiros, montepos y pensiones de gracia con arreglo a las leyes (art. 32 N 11). (v) Atribuciones judiciales (art. 32 N 13, 14): El Presidente tiene la atribucin de velar por la conducta ministerial de los jueces y dems em- pleados del Poder Judicial (art. 32 N 13; vase Conducta ministerial de los jueces). Finalmente, y como resabio del antiguo poder monrquico, el Presidente est facultado para otorgar indultos particulares en los ca- sos y formas que admite la ley (art. 32 N 14; vase Indulto). El indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de diputados y condenados por el Senado, solo pueden ser indultados por el Congreso. Los indultos pueden ser generales o particulares. Los indultos generales se aplican o benecian a un nmero indeterminado de perso- nas y solo son materia de ley. La atribucin del Presidente de la Republica solo alcanza a los indultos particulares. Es una gracia que el Presidente otorga conforme a las normas generales que establece la ley. El art. 63 N 16 establece que son materias de ley las que concedan indultos generales y amnista y las que jen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la Republica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. 422. PRESIDENTE DEL CONSEJO REGIONAL: Autoridad uni- personal que dirige el Consejo Regional, elegida por ste entre uno de sus miembros, y responsable de la conduccin del rgano normativo, re- solutivo y scalizador del gobierno regional (vase Gobierno Regional, Consejo Regional). La L. 20.390 de 2009, dispuso que los miembros de los consejos regionales deban ser electos democrticamente por la ciudadana de cada regin. Por ello dispone que el consejo regional, por mayora ab- soluta de sus integrantes en ejercicio, elegir un presidente de entre sus miembros. El presidente del consejo durar cuatro aos en su cargo y cesar en l en caso de incurrir en alguna de las causales sealadas en el inciso tercero, por remocin acordada por los dos tercios de los consejeros regionales en ejercicio o por renuncia aprobada por la ma- yora de stos. La ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones del presidente del consejo regional (art. 113, inc. 3, 5 y 6). Entre las causales adicionales de cesacin en el cargo est la prdida de alguno de los requisitos de elegibilidad o causales de inhabilidad, incompatibilidad, incapacidad u otras que se establezcan en la ley org- nica respectiva. 422. PRESIDENTE DEL CONSEJO REGIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 744 Con la dictacin de la L. 20.678 en el mes de junio del ao 2013 se regul la eleccin directa de los Consejeros, votacin que se veric por primera vez el da 17 de noviembre del ao 2013. Por su parte, la Ley N 20.757 de 14 de junio de 2014, dispuso la forma de elegir y las competencias de los presidentes de los consejos re- gionales. 423. PRESIDIO PERPETUO: Pena privativa de libertad que consis- te en el encierro del condenado de por vida, privndolo de su libertad ambulatoria y sometindolo a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal (art. 27 CP). Regulacin constitucional El presidio perpetuo es tratado en la Constitucin a propsito del delito de terrorismo. El inc. 1 del art. 9 dispone que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos huma- nos (vase Terrorismo). Pues bien, el inc. 3 de la misma disposicin establece que los delitos terroristas deben ser considerados siempre comunes y no polticos, para todos los efectos legales, y respecto de ellos no procede indulto, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (vase Indulto, Pena de muerte, Terrorismo). En consecuencia, en los casos en que un comportamiento sea cali- cado como terrorista y merezca la pena de muerte, es posible que dicha pena sea conmutada por la de presidio perpetuo. Regulacin legal El presidio perpetuo puede ser simple o calicado y la diferencia entre ambos no es la pena, sino las consecuencias tangenciales de una y otra, que tienen particular importancia y fueron precisadas en relacin al presidio perpetuo calicado en el artculo 32 bis del CP [GARRIDO, 2002 T. I: 282]. En efecto, el presidio perpetuo calicado (que remplaz la pena de muerte en el CP el ao 2001), implica el encierro de por vida, al igual que el presidio perpetuo simple, pero est sometido a un rgimen especial de cumplimiento, regido por las siguientes reglas: 1. No se podr conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las dems normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocacin; 2. El condenado no podr ser favorecido con ninguno de los benecios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o regla- mentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de segu- 745 ridad que se requieran, cuando su cnyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido; 3. No se favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indul- tos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, slo proceder a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debida- mente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad fsica de tal magnitud que le impida valerse por s mismo. En todo caso el benecio del indulto deber ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen. (Art. 32 bis del CP). El presidio perpetuo simple permite al condenado solicitar la liber- tad condicional luego de 20 aos de cumplimiento efectivo de la pena. Se debe distinguir entre el presidio y la reclusin. Conforme al art. 32 del CP, el presidio obliga al condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. En cambio, las penas de reclusin y prisin no imponen trabajo alguno. Sin perjuicio que la distincin se mantiene a nivel legal, el regla- mento que establece un estatuto laboral y de formacin para el trabajo penitenciario (DS N 943/2011 Ministerio de Justicia) dispone que la ac- tividad laboral y de formacin para el trabajo, ser siempre voluntaria y nunca podr ser utilizada como castigo u otra forma de correccin, ni podr ser considerada como fuente de lucro para la administracin (art. 8 DS N 943/2011 Ministerio de Justicia). En consecuencia, la distincin legal no tiene ejecucin reglamentaria. 424. PRESTACIONES PERSONALES DE CARCTER PBLI- CO: Vase Deberes constitucionales, Cargas pblicas. 425. PRESUNCIN DE INOCENCIA: Derecho que tiene toda per- sona a ser tratado procesal y judicialmente como inocente, mientras un tribunal no adquiera la conviccin de que le ha cabido participacin en un hecho punible y penado por la ley, y as lo establezca en sentencia r- me y debidamente fundada. El art. 4 del CPP reconoce la presuncin de inocencia como uno de los principios bsicos del proceso y seala que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuera condenada por una sentencia rme. Adicionalmente, y en trminos similares, se encuentra denido en una serie de tratados internacionales, como en el art. 8.2 CADH y el art. 14.2 PIDCP. Este ltimo seala que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien- tras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Otro instrumento internacional relevante es la DUDH que consagra la presuncin de ino- cencia en el art. 11.1. 425. PRESUNCIN DE INOCENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 746 La Corte IDH, por su parte, ha sealado que el derecho a la pre- suncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramita- cin del proceso (SCIDH Caso Tibi v. Ecuador, 2004; Caso Ricardo Canese v. Paraguay, 2004; y Caso Surez Rosero v. Ecuador, 1997). Regulacin Constitucional La presuncin de inocencia, propiamente tal, no se encuentra con- templada en nuestra Constitucin, lo que ha permitido la pervivencia en el ordenamiento penal de presunciones simplemente legales, que, consideradas por s mismas, evidentemente vulneran la presuncin de inocencia, pues liberan al acusador de probar alguno de los elementos del delito. As, por ejemplo, a veces la ley presume la concurrencia de al- guna disposicin subjetiva por el mero hecho de realizar conductas sobre ciertos objetos, como el nimo de tracar por la posesin de pequeas cantidades de droga (art. 4, L. 20.000), o la autora de aquel en cuyo poder se encuentre la cosa hurtada o robada (art. 454 CP). Sin embargo, se ha entendido que tiene su fundamento en el art. 19 N 3 inc. 6 que dispone [l]a ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal [CISTERNAS, 2011: 54]. La lectura que se ha hecho de la disposicin citada conecta la digni- dad de la persona, en el marco de la persecucin y juzgamiento punitivo estatal, y el correcto ejercicio de los derechos establecidos en el marco de un proceso racional y justo, lo que es un soporte sustancial a gran parte de las garantas emanadas de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (STC R. 825-08). Adems, este principio se encuentra en plena armona con el derecho a la libertad personal y la seguridad indi- vidual asegurado en el art. 19 N 7 de la Carta Fundamental (vase De- recho a la libertad personal y la seguridad individual), de modo que los preceptos legales que regulen o limiten estos derechos no pueden afectar la garanta de los mismos. La presuncin de inocencia constituye una obligacin de conside- rar al imputado como inocente, reduciendo al mnimo las perturbacio- nes en sus derechos para el cumplimento de los nes del proceso. Tal como lo ha establecido la jurisprudencia del TC, la presuncin de ino- cencia est compuesta de dos reglas complementarias. Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, segn la cual toda perso- na debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de trmino no declare lo contrario (nulla poena sine iudicio). Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su inocencia, corres- pondiendo a la parte acusadora acreditar, sucientemente, la existencia del hecho punible y la participacin del acusado (in dubio pro reo) [CIS- TERNAS, 2011: 55]. 747 Por tanto, la regla de tratamiento del imputado impone al Ministe- rio Pblico, por ejemplo, acreditar los presupuestos exigidos para que el juez decrete alguna medida cautelar. En el caso de la prisin preventi- va, adems de probar de que existen antecedentes que justican la exis- tencia del delito investigado y que permiten presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin culpable en l, debe acreditar tambin que la privacin de libertad es necesaria (i) para asegurar el xito de la investigacin (ii) la seguridad del ofendido o (iii) la seguridad de la sociedad, tal como lo establece el art. 19 N 7 letra e) de la Consti- tucin y el art. 140 del CPP. En consecuencia, dentro del proceso penal prevalece la libertad del imputado, a menos que el scal pueda probar la necesidad de someterlo a prisin preventiva. Sin embargo, si bien la presuncin de inocencia trasciende todo el proceso penal, no impide que el rgano persecutor realice las diligencias tendientes a probar la culpabilidad del imputado. Esto es importante porque el proceso pe- nal, conforme al principio de la verdad material, constituye en s mismo un sistema de reconstruccin de la verdad que involucra grados cre- cientes de sospecha respecto de la participacin que ha cabido a un indi- viduo en un hecho punible, avanzando naturalmente desde el estado de duda hasta el estado de certeza. El principio de inocencia no constituye un obstculo al desarrollo gradual de estos niveles de conocimiento ni la posibilidad de adoptar resoluciones basadas en ellos. Constituye, por el contrario, un obstculo para que se impongan al imputado las conse- cuencias penales derivadas del juicio de culpabilidad [HORVITZ y LPEZ, 2008: 32]. Por otro lado, la presuncin de inocencia, como regla de juicio, exige que al imputado no se le imponga la carga de acreditar su inocencia. Por tanto, el rgano acusador es el llamado a probar los cargos, acreditndo- los mediante los medios de prueba admitidos por la ley. Al entenderse as, el derecho permite la comprensin de los ejes estructurales del proceso penal. Por ello, existe plena congruencia con el principio de objetividad que rige al Ministerio Pblico. Conforme al art. 3 de LOC MP, el rga- no persecutor debe investigar con el mismo celo los antecedentes que conduzcan a establecer la culpabilidad del imputado como aqullos que puedan probar su inocencia. Tambin se conecta con las reglas referidas al estndar de conviccin al que debe arribar el tribunal para condenar. El art. 340 CPP dispone que el juez penal, para dictar una sentencia con- denatoria, debe llegar a una conviccin ms all de toda duda razonable. Esto signica que no basta que el acusador produzca prueba ms con- vincente que el acusado, sino que debe tratarse de prueba que conduzca a la completa conviccin, esto es, a un grado de certeza moral acerca de la existencia de los hechos que conguran el delito y la participacin del acusado [HORVITZ y LPEZ, 2008: 33]. 425. PRESUNCIN DE INOCENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 748 426. PRESUPUESTO: Vase Sistema presupuestario, Ley de pre- supuestos. 427. PREVARICACIN: Vase Responsabilidad personal de los jueces. 428. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL: El principio de legali- dad es la garanta ms conocida y consensuada del Derecho penal, exige que los delitos y las penas sean establecidas previamente por una ley en un sentido escrito y estricto, que cuente con un nivel de especicidad tal que permita advertir al individuo cul es la conducta prohibida y las con- secuencias jurdicas que se siguen a su inadvertencia. El principio de legalidad penal se resume en la conocida formula- cin latina: nullum crimen nulla poena sine lege, acuada por Paul Johann Anselm Von Feuerbach. Posteriormente se le agregarn tres presupuestos adicionales: praevia, stricta y scripta. Tambin se le conoce como principio de reserva, puesto que el establecimiento de delitos y penas est sujeto a reserva legal (vase Reservas normativas). Fundamento del principio El principio de legalidad tiene un fundamento eminentemente de- mocrtico, en conexin con lo dispuesto en el art. 4 (vase Democracia). Cuando una sociedad se gobierna democrticamente y es soberana, sus representantes son quienes estn legitimados para imponer lmites al ejer- cicio de sus derechos fundamentales. Por tanto, los representantes popu- lares son quienes deben determinar lo lcito e ilcito en trminos penales. En clave auxiliar, el principio de legalidad se puede fundamentar desde el punto de vista de las garantas de publicidad que ofrece la ley. Desde el punto de vista de la generacin de las normas y de su difusin, la ley como fuente formal asegura un proceso pblico de deliberacin poltica y permite su conocimiento mediante los mecanismos de publici- dad que el Estado disponga. Regulacin constitucional El principio de legalidad se establece, principalmente, en los inc. 8 y 9 del art. 19 N 3 de la Constitucin. En el primero de los preceptos se establece que [n]ingn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. En el segundo, la Constitucin dispone que [n]inguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Ambos preceptos jan la reserva de ley de delitos y penas. Slo la ley y nicamente la ley puede denir los delitos y las penas. Tambin se 749 suele agregar que pena se entiende en un sentido amplio, fortaleciendo la garanta en el sentido que slo la ley puede establecer las medidas de se- guridad o de proteccin. Las medidas de seguridad se aplican a personas que no son susceptibles de ser declaradas culpables y que, sin embargo, pueden ser peligrosas para el resto de la sociedad o para ellos mismos. El principio de legalidad penal tambin tiene correlacin en los arts. 1 y 18 CP. El primero dene delito como toda accin u omisin volun- taria penada por la ley. El art. 18 CP, por otro lado, reproduce la garanta del art. 19 N 3, inc. 8. A continuacin, se analiza el principio desde el contenido de las ga- rantas de legalidad previa, escrita y estricta. Ley previa y retroactividad posterior favorable La garanta de ley previa es una exigencia normativa de irretroac- tividad de la ley penal: los delitos y las penas no pueden aplicarse a con- ductas acaecidas con anterior a su promulgacin. El art. 19 N 3 inc. 8 exige que la ley debe haber sido promulgada con anterioridad a la perpetracin [] a menos que la nueva ley favorezca al afectado. La garanta permite que el individuo cuente con la advertencia mnima de la ilicitud penal de su conducta y las consecuencias que de ella se seguiran. La garanta de una ley previa tiene una importante excepcin: la retroactividad posterior favorable de la ley penal. El mismo precepto constitucional en comento establece que la ley puede aplicarse retroacti- vamente cuando la nueva ley favorezca al afectado. El art. 18, inc. 2 CP establece que una nueva ley favorece al afectado si despus de cometido el delito y antes que se pronuncia sentencia de trmino se promulgare una nueva ley que (i) exima tal hecho de toda pena o (ii) le aplique una menos rigurosa, el juzgamiento de la conducta deber arreglarse conforme a esta nueva ley. La regla constitucional, no obstante, no se agota en estas dos hiptesis. As, por ejemplo, una nueva ley podra alterar los elemen- tos del tipo objetivo, estableciendo mayores requisitos o exigencias para criminalizar la misma conducta. En consecuencia, si en el caso concreto no se dieron o no se acreditaron aquellos nuevos requisitos, la conducta sera atpica y no podra ser sancionada penalmente. Ley escrita El segundo presupuesto del principio de legalidad penal es la exi- gencia de que la ley penal debe ser escrita. Ello implica que el derecho consuetudinario no es fuente formal del derecho penal y, aunque deba ser reiterado, la nica fuente formal es la ley. Sin embargo, la exigencia de una ley penal scripta, tiene, a su vez, un sentido moderno: un sentido, propiamente tcnico jurdico. Por ello se entiende que slo aquellas normas que constituyen leyes en sentido estricto, 428. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 750 pueden tipicar delitos y sancionar con penas. Ello tiene sentido desde el fundamento democrtico del principio de legalidad. En nuestro ordenamiento jurdico, este presupuesto implica que no procede establecer delitos ni penas por DFL ni por DL, porque no son leyes en su sentido jurdico estricto. Respecto de los DFL, bajo el rgimen de la Constitucin de 1925, la reforma constitucional de 1970 vino a zan- jar una discusin que mantuvo la doctrina, sealando taxativamente los casos en que proceda esta delegacin de facultades. El constituyente de- rivado, al no incluir entre stos las materias de contenido penal, excluy por implicancia la posibilidad de que un DFL fuese fuente del Derecho penal. La actual Constitucin afronta el tema desde otra perspectiva, se- alando en su art. 64 inc. 2 que los DFL no pueden violentar o afectar garantas constitucionales, a partir de lo cual se ha entendido que, puesto que el Derecho penal, restringe, afecta o tiene una estrecha relacin en la limitacin de derechos fundamentales, estara fuera de la rbita de com- petencia del Congreso delegar potestades para regular, va DFL, materias de ndole penal [CURY, 1992 T. I: 146-7]. Adicionalmente, el art. 63 seala cules son materias de ley y en su N 3 prescribe entre stas las de objeto de codicacin, al igual que en su N 20 establece que es materia de ley toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esen- ciales del ordenamiento jurdico. Como las materias penales son materia de codicacin y adems se tratan de normas generales y obligatorias que estatuyen las bases esenciales del ordenamiento jurdico, se colige que la regulacin penal pertenece al dominio legal establecido competencial- mente por la Constitucin. Ley estricta El tercer sentido del principio nullum crimen nulla poena estable- ce la prohibicin de analoga en materia penal. En el mbito penal, la proscripcin de analoga es una garanta formal en cuanto a que si se le prohbe a un juez recurrir a cualquier clase de normas que no estn contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedrsele la creacin de ellas mediante un razonamiento analgico [CURY 1992, T.I: 144]. La prohibicin de analoga derivada del principio de legalidad debe entenderse a aquella que se denomina in malam partem, es decir, en cuan- to perjudica al afectado. Por otra parte, la analoga in bonam partem, esto es, aquella que favorece al afectado se encuentra permitida porque no se opone a limitar el poder punitivo del Estado, favoreciendo as las liberta- des fundamentales de los ciudadanos. La Constitucin, al consagrar los derechos fundamentales busca limitar el poder punitivo del Estado, por lo que la integracin de normas favorables al afectado a travs del mtodo analgico estara conforme con el orden constitucional. 751 Principio de taxatividad o tipicidad Se puede entender como un corolario de la exigencia de ley estric- ta. El principio de taxatividad requiere que la ley penal deba ser clara y precisa, esto es, de la sola lectura debe poder entenderse cul es la conducta punible. La garanta cumple su objetivo cuando la ley por s sola nos permite comprender la advertencia del legislador. Este prin- cipio busca, por oposicin, evitar conductas punibles vagas o extrema amplitud en los presupuestos de hecho para que opere el castigo, todo esto porque la vaguedad permite que la interpretacin no tenga lmites y que la analoga pueda entrar. Leyes penales en blanco Se entiende por ley penal en blanco aquella que determina la san- cin u omisin a la que bajo determinados presupuestos se impondr, pero abandona la precisin de estos ltimos a una norma distinta [CURY, 1992, T. I: 151]. Esta clase de leyes se forman por una ley incompleta (a la que denominaremos norma en blanco) unido a otra norma distinta y plenamente diferenciable de la anterior (a la que denominaremos norma de complemento). Cuando la norma de complemento no es una ley en sentido estricto, entonces surge el problema respecto de la constituciona- lidad de las leyes penales en blanco. El dilema fue resuelto tempranamente por el TC (STC R. 24-84). Este tipo de leyes seran constitucionales por un argumento de ndole histrico. Dentro de la CENC, el comisionado Bertelsen, al discutir el actual art. 19 N 3 inc. 9, seal como conveniente agregar que ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta no est expresa y comple- tamente descrita en ella. Este criterio fue el que asumi la Comisin, el de sealar que la totalidad de la conducta deba estar contenida en la ley, negando valor as a las leyes penales en blanco propias. El TC seal que la intencin de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco. Pero la H. Junta de Gobierno modic este precepto eliminando la expresin completa y dejndolo en los trminos del actual inciso nal del N 3 del artculo 19, que slo exige que la conducta que se sancione est expresa- mente descrita en la ley. Es evidente que la modicacin introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a s misma y que, por el contrario, estim que era suciente que la ley tipicara en lo esencial la conducta delictual, la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa (STC R. 24-84 c. 3, nfasis aadido). De esta forma, el TC interpreta que la supresin de la voz completa- mente implica, a contrario sensu, una conducta activa del constituyente en orden a admitir las leyes penales en blanco. 428. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 752 Junto a lo anterior, el TC seal ciertos requisitos para que este tipo de leyes fueran conciliables con el principio de legalidad, manifestando que debe ser la ley la norma que contenga el ncleo esencial del tipo penal mientras que los detalles perifricos pueden estar a cargo de la administracin. En consecuencia, la ley debe jar siempre el ncleo de la conducta punible y la pena (puesto que no hay pena sin ley y el artculo 19 N 3, inc. 8 no permitira a la Administracin jar penas). La remisin a normas de inferior jerarqua a la legal slo puede contemplar aspec- tos de la conducta. Una ley penal en blanco es inconstitucional cuando remite el establecimiento de la pena a una norma de inferior jerarqua de la ley. Como arma un autor, toda pena debe estar sealada en una ley [CURY, 2001: 181]. Asimismo, la jurisprudencia comn agrega que toda norma de complemento debe cumplir con las mismas formalidades de publicidad de una ley penal y que para sta rigen todas las garantas jurdico penales. 429. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Tambin conocido como mxima de razonabilidad o principio de prohibicin de exceso. El principio de proporcionalidad es uno de los estndares normativos empleado por la jurisdiccin constitucional para determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legtimo de un derecho fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interere con el derecho. Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporciona- lidad contiene tres subprincipios o subjuicios diferentes: el de idoneidad (o adecuacin), el de necesidad (indispensabilidad o intervencin mni- ma) y proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderacin). Revisaremos los tres subprincipios separadamente. Juicio de idoneidad El primer nivel del principio de proporcionalidad exige que una medida limitativa de un derecho se ajuste a un n previamente determi- nado. La medida, en consecuencia, debe ser idnea para la consecucin de dicho n. Para ello, toda medida debe contar con un n legtimo y dicha medida debe ser adecuada para lograr tal n. Existen diversos - nes vlidos cuya proteccin autoriza para restringir derechos, tales como el resguardo de la seguridad nacional, el orden pblico o la salubridad pblica, entre otros. El ajuste entre medio y n debe ser de una cierta ecacia que per- mita sostener la medida. Pero ello no basta la mera enunciacin de un n, puesto que toda intervencin en un derecho fundamental debe ser, adems, adecuada para contribuir a la obtencin de un n constitucio- nalmente legtimo [BERNAL PULIDO, 2003a: 687]. En consecuencia, el n 753 que se exige para calibrar la idoneidad debe contar con un rango consti- tucional. Lo que se pretende es ponderar dos elementos de igual rango y jerarqua. En general, se ha entendido que, dentro de los nes que debe perseguirse en una intervencin de derechos fundamentales, hay que contar la realizacin al menos mediata de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurdico, garantizado por un principio [BERNAL PULIDO, 2003a: 702]. Juicio de necesidad El segundo nivel del principio de proporcionalidad exige la adop- cin de la medida menos gravosa para los principios que se encuentran en juego. En otras palabras, que la medida restrictiva indispensable para lograr el n sea la medida menos gravosa para el derecho o libertad limi- tados frente a otras alternativas existentes. En clave negativa, se espera que el poder pblico no haya podido abordar la limitacin de un derecho fundamental (o principio) sin elegir otra medida, igualmente ecaz, pero que implicase una afectacin menos severa del segundo principio. En denitiva, de entre las varias opciones que puede tener el legislador para limitar un derecho, se exige que escoja la alternativa menos gravosa para la consecucin del objetivo planteado [BRAGE, 2004: 221-2]. Ello presupo- ne que existe al menos un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador [BERNAL PULIDO, 2003a: 736]. Los medios alternativos deben ser considerados de entre las posibilidades tcnicas, cientcas, dogm- ticas y de saber comn actualmente existentes en una comunidad dada. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto El ltimo nivel se denomina proporcionalidad en sentido estricto y se le conoce como un mandato de ponderacin. Cuando existen princi- pios en pugna tanto porque se trata de derechos fundamentales entre s o de bienes colectivos de rango constitucional la ley de colisin exige que se ponderen los intereses en juego (vase Principios). Algunos han de- nido a este principio como la exigencia de que la medida limitativa guar- de una relacin razonable con el n que se procura alcanzar [CIANCIAR- DO, 2004: 93]. Brage identica dos dimensiones del mismo juicio: bien segn una frmula positiva (que el medio sea proporcional respecto del n), bien segn una frmula negativa (que el medio no sea desproporcio- nal respecto del n) [BRAGE, 2004: 223]. Lo relevante, en este nivel, es determinar que la importancia de la intervencin en el derecho funda- mental debe estar justicada por la importancia de la realizacin del n perseguido por la intervencin [BERNAL PULIDO, 2003a: 757]. En general, se asume que determinadas valoraciones deben de ha- cerse para establecer una relacin de prevalencia entre los principios en tensin. Las circunstancias fcticas son, por lo tanto, determinantes para 429. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 754 realizar la ponderacin. Sin embargo y de acuerdo con la tesis de prin- cipios como mandatos de optimizacin lo relevante, cuando existe una colisin, es la posibilidad de realizacin de un principio en consideracin al otro. Como ya hemos sealado, en este nivel del principio de propor- cionalidad lo que est en juego son las posibilidades jurdicas de realiza- cin, o, lo que es lo mismo, el principio opuesto que entra en pugna. Crticas al principio de proporcionalidad Existen diversas crticas al concepto y funcin del principio de pro- porcionalidad, tal como ha sido concebido en la doctrina y jurisprudencia constitucional contempornea. Algunas de las crticas se dirigen en con- tra del concepto de principios como mandatos de optimizacin (vase Principios). Habermas, por ejemplo, sostiene que los derechos funda- mentales no pueden ser entendidos como principios puesto que, si as fuere, se requerira una ponderacin orientada a nes [HABERMAS, 1998: 327]. Como los principios estructurados en la forma de mandatos de optimizacin deben ser realizados en forma ptima, y dicha realizacin no es posible de obtener de la norma misma, la apelacin a nes resulta en el marco de la actividad ponderativa indispensable, perdiendo as el carcter deontolgico de la normas. Tal comprensin de los derechos es incompatible con la sujecin que los jueces deben tener en un Estado democrtico de Derecho. Otras crticas intentan controvertir la idea de mandatos de optimi- zacin, en el entendido que, si los principios ordenan su cumplimiento en el mayor grado posible, dicho mandato responde a una lgica binaria: es decir, o se optimiza o no, pero no existen modalidades graduales de cumplimiento de dicho mandato [AARNIO, 1997]. Finalmente, y en directa relacin con la tesis de la ponderacin, se critica que no es posible construir parmetros objetivos que permitan aplicar y controlar la aplicacin del principio de proporcionalidad. En tal circunstancia, la ponderacin se vuelve un ejercicio caprichoso en el que el juez adopta una decisin, en base a sus criterios y preferencias personales que luego frasea en trminos de proporcionalidad. Pero si no existen criterios objetivos para controlar ese examen, entonces la decisin depende de la mera voluntad del juez de turno. 430. PRINCIPIOS: Enunciado normativo que contiene un mandato de optimizacin que se caracteriza por una indeterminacin de sus con- diciones de aplicacin y por su cumplimiento gradual en funcin de las condiciones fcticas y jurdicas [ALEXY, 1993: 86]. La teora de los principios cumple hoy un rol fundamental en la teora general de los derechos fundamentales. La comprensin de la nor- ma de derecho fundamental se encuentra estrechamente vinculada a la 755 nocin de principios como una estructura normativa que se diferencia de las reglas, ya sea en su forma de aplicacin, como en la solucin de antinomias. En esta lgica, los principios constituyen una de las piezas centrales para comprender el Derecho constitucional contemporneo, especialmente, en el marco de tribunales que tienen la competencia para controlar la constitucionalidad de las reglas jadas por la ley [GARCA FI- GUEROA, 1998]. Principios y reglas En el mbito del Derecho continental, la formulacin ms conocida de la teora de los principios es desarrollada por Robert Alexy [ALEXY, 1993]. En el mundo anglosajn, por otra parte, uno de sus referentes corresponde a los trabajos de Ronald Dworkin [DWORKIN, 2002]. La teora de los principios plantea que existe una diferencia estruc- tural entre este tipo de enunciados y las reglas propiamente tales. Esa diferencia se da, principalmente, en la aplicacin concreta de ambos. Los principios tendran un esquema de aplicacin gradual; las reglas, por otro lado, uno de corte binario y disyuntivo. Las reglas son enunciados que ordenan perentoriamente la realizacin de una conducta. Dicho de otra forma, exigen un cumplimiento pleno y solo podran ser cumplidas o incumplidas. Un enunciado, al determinar cerradamente las condicio- nes de aplicacin, hace que las consecuencias que se derivan de la realiza- cin de la conducta ordenada, permitida o prohibida, se sigan de manera denitiva. Por ejemplo, si una regla estipula que manejar en una zona a ms de 50 kilmetros por hora es una conducta prohibida, la realizacin de la misma ordena, de manera denitiva y perentoria, la aplicacin de la consecuencia (o sancin) que contiene dicha regla. Por otra parte, los principios ordenan que algo se realice en la ma- yor medida posible, en relacin a las posibilidades jurdicas y fcticas [ALEXY, 1988: 143]. Las posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y reglas de signo inverso. Por esta razn, los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por razones opuestas. Sobre esta base, los principios exigiran, en su aplicacin, la utilizacin de la tcnica de ponderacin, puesto que debe considerarse su peso en cada caso para poder dirimir una controversia en base a ellos. Esta dimensin de peso de los principios se maniesta en las colisiones entre ellos: cuando se encuentran dos enunciados de derecho fundamental que ordenan algo contrapuesto como puede ser la libertad de informar cierta noticia de relevancia pblica y el derecho a la honra de la perso- na involucrada los operadores jurdicos deben proceder a enunciar las condiciones de aplicacin de ambos principios y ponderar las razones en juego. Ello permite que se establezcan relaciones de prevalencia entre un principio y otro. 430. PRINCIPIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 756 Conicto de reglas Las antinomias que surgen entre reglas pueden ser denominadas conictos de reglas. Estos se solucionan o bien introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conicto o bien de- clarando invlida al menos una de las reglas [MORESO, 2003: 113]. Al ser normas que se aplican de manera todo-o-nada, la forma de solucin del conicto va por dos vas: en primer lugar, si la regla es vlida, entonces deben aceptarse todas las consecuencias jurdicas que se derivan de ella; si es invlida, no constituir una razn para la decisin. En el caso de la introduccin de una clusula excepcin, vemos cmo un enunciado o formulacin normativa pasa a constituirse en norma [VON WRIGHT, 1963]. Una de las reglas en conicto pasa a integrar la formulacin normativa de la segunda regla, congurando as la norma nal. Las reglas, en consecuencia, estn destinadas a evitar la ponderacin y esgrimirse como razones perentorias y no meramente prima facie. Su lgica de aplicacin se rige por la subsuncin y ello obliga a resolver los conictos que se suscitan entre ellas no mediante la ponderacin, sino a travs de los criterios de jerarqua, temporalidad y especialidad. Principios y ponderacin La idea de mandato de optimizacin graca el aspecto gradual de los principios en su posibilidad de cumplimiento y ello permite la expli- cacin de la ponderacin como mtodo de aplicacin de los principios. Las antinomias entre principios se suelen denominar colisiones. Como ha sealado Prieto Sanchs, nos encontramos con enunciados que no presentan sus condiciones de aplicacin sucientemente perladas o de manera cerrada, por lo que no es posible denir en abstracto la con- tradiccin o los supuestos de aplicacin [PRIETO SANCHS, 2003]. Adems, no se cuenta con los criterios de resolucin de jerarqua, especialidad y temporalidad, como en el caso del conicto de reglas. Dada la peculiar estructura de los principios, se deben reconstruir las condiciones de apli- cacin de las que se carece en un nivel semntico, para posteriormente establecer relaciones de preferencia condicionadas. La tcnica de pon- deracin, en consecuencia, pretende determinar cul de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto [ALEXY, 1993: 89]. En palabras de Atienza y Ruiz, los principios se carac- terizan por congurar el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada [ATIENZA y RUIZ, 2004: 30-1]. Cuando un principio colisiona con otro en un caso concreto hay campos de aplicacin incompatibles entre ambos y, aun as, ambos man- tienen zonas de independencia y exclusividad donde no existe conicto. La ponderacin exige determinar el peso del principio en el caso concreto, al igual que una denicin de las condiciones de aplicacin que, 757 abstractamente, no aparecen identicadas con claridad. Ello determinar una regla de prevalencia condicionada entre principio y otro. En deni- tiva, las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la conse- cuencia jurdica del principio que tiene prioridad [ALEXY, 2003: 99-100]. Lo interesante de esta forma de razonamiento es que, a travs de la pon- deracin y la explicitacin de las condiciones de aplicacin de los princi- pios, se determina una regla que establece la relacin de prevalencia de un principio sobre otro. Ninguno de los principios cede de inmediato o a priori, ya que, precisamente, la antinomia se encuentra en el discurso de aplicacin, por lo que la ponderacin del caso permitir denir una regla de precedencia para ese grupo de casos. 431. PRISIN: Vase Crcel. 432. PRISIN PREVENTIVA: Medida de coercin procesal caute- lar, de carcter personal, provisional y excepcional, decretada por el juez de garanta o el tribunal de juicio oral en lo penal en su caso, a solicitud del scal del Ministerio Pblico o del querellante, con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, que impone al imputado un estado de privacin temporal de libertad personal, ms o menos permanente, me- diante su ingreso a un recinto penitenciario, cuando las dems medidas cautelares personales fueren insucientes para asegurar las nalidades del proceso. La Constitucin utiliza esta expresin en dos oportunidades, ambas a propsito de la garanta constitucional de libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad indivi- dual). En efecto, el texto constitucional establece que [] [n]adie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto y que [l]a libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla [] (art. 19 N 7, letras d y e). Importante es precisar que, aun cuando el constituyente haya utilizado la expresin al tratar el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, lo cierto es que esta medida cautelar slo afecta el derecho fundamental a la libertad personal del imputado sujeto a ella, limitando su libertad ambu- latoria o de locomocin. Regulacin legal El detalle de la regulacin legal es crucial a la hora de determinar la forma de limitar el derecho en cuestin. En lo que respecta a su regula- 432. PRISIN PREVENTIVA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 758 cin legal, nuestra legislacin no entrega una denicin expresa sobre qu debe entenderse por el trmino prisin preventiva. Sin embargo, el CPP cumpliendo el mandato constitucional, se encarga de regular por- menorizadamente su procedencia, requisitos y presupuestos del actual rgimen de prisin preventiva (es decir, luego de la entrada en vigencia del CPP); lo cual ayuda a determinar su correcto sentido. As, el art. 139 CPP comienza estableciendo que [t]oda persona tiene derecho a la liber- tad personal y a la seguridad individual. La prisin preventiva proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insucientes para asegurar las nalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Del precepto recin citado se extraen algunos principios que informan la procedencia y aplicacin de la prisin preventiva, a saber: (i) legalidad de la medida, (ii) instrumen- talidad de la medida, (iii) ultima ratio, (iv) excepcionalidad, (v) asimetra, (vi) proporcionalidad, (vii) juridicidad, y (viii) presuncin de inocencia. A continuacin, el art. 140 del CPP seala que una vez formalizada la investigacin, se podr decretar la prisin preventiva por el tribunal a peticin del ministerio pblico o el querellante, siempre que el solicitante acredite cumplir los siguientes requisitos: Que existen antecedentes que justicaren la existencia del delito que se investigare, Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor, y Que existen antecedentes calicados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de di- ligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga, conforme a las disposiciones de los inc. siguientes (vase Seguridad de la investigacin, de la sociedad y del ofendido). Por el contrario, no proceder la prisin preventiva cuando: El delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pe- cuniarias o privativas de derechos; Cuando se tratare de delitos de accin privada, y Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Sin embargo, podr decretarse la prisin preventiva en estos casos cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautela- res personales previstas en los arts. 155 y siguientes o cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su obligacin de per- manecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente 759 que fuere requerido o citado. De igual modo proceder la prisin pre- ventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del juicio oral. Respecto a la tramitacin de la prisin preventiva podemos men- cionar: La solicitud de prisin preventiva puede ser planteada, por regla general, en cualquier etapa de la investigacin, caso en el cual el Juez deber jar una audiencia para la resolucin de la solicitud citando al imputado, su defensor y dems intervinientes. Sin perjuicio de lo ante- rior, el CPP agrega tres oportunidades especcas en las cuales pueda interponer verbalmente la solicitud: a) en la audiencia de formalizacin de la investigacin; b) en la audiencia de preparacin del juicio oral; c) o en la audiencia del juicio oral. La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva. Luego de expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oir en todo caso al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. En cuanto a la resolucin sobre la prisin preventiva, se exige que esta deba ser una resolucin de carcter fundada, pronunciada al con- cluir la audiencia y que deber expresar claramente los antecedentes ca- licados que justicaren la decisin de someter al imputado a prisin preventiva. La modicacin y revocacin de la resolucin sobre la prisin pre- ventiva proceder de ocio o a peticin de parte de cualquiera de los intervinientes y en cualquier estado del procedimiento. Cuando el impu- tado solicitare la revocacin de prisin preventiva el tribunal podr re- chazarla de plano; asimismo, podr citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el n de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. Tambin se contempla la sustitucin de la prisin preventiva, por alguna de las medidas del art. 155 del CPP. La sustitucin puede dar- se en cualquier momento del procedimiento, de ocio o a peticin de parte. Otra posibilidad es realizar una caucin econmica suciente para reemplazar la prisin preventiva, cuya procedencia solo es posible cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual eje- cucin de la pena. Por ltimo, la revisin de ocio es una obligacin del tribunal que se realiza transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido, en donde el tribunal citar de ocio a una audiencia, con el n de consi- derar su cesacin o prolongacin. 432. PRISIN PREVENTIVA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 760 Derecho internacional de los derechos humanos Relacionada con lo anterior, la Corte IDH en Chaparro lvarez y Lapo iguez v. Ecuador, ha manifestado que no es suciente que toda causa de privacin o restriccin al derecho a la libertad est consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicacin respeten los requisitos que a continuacin se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbi- traria: i) que la nalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convencin. Valga sealar que este Tribunal ha reconocido como nes legtimos el asegurar que el acusado no impedir el desarrollo del procedimiento ni eludir la accin de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idneas para cumplir con el n perse- guido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el n deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razn, el Tribunal ha sealado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitacin a ste deba ser excepcional, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacricio inherente a la restriccin del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restriccin y el cumplimiento de la nalidad perseguida. Cualquier restriccin a la libertad que no contenga una motivacin suciente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones sealadas ser arbitraria y, por tanto, violar el artculo 7.3 de la Convencin (pr. 93). Respecto de la validez de la causal de seguridad de la sociedad, la Corte IDH no ha sostenido que sta vulnere per se las obligaciones de la CADH. Ello se explica porque al tener un sentido abierto, puede per- mitir tanto nes acordes como contrarios con la Convencin. Por ello, la Corte IDH exige que, en el caso de invocarse la causal de seguridad de la sociedad, para justicar la procedencia de la prisin preventiva, se exige conectar, argumentativamente, dicha causal con un n cautelar del proceso en el caso concreto (SCIDH, Norn Catrimn y otros v. Chile, 2014, c. 322-3). Es decir, se debe justicar que existe un riesgo procesal que no puede ser precavido sino mediante la aplicacin de la prisin preventiva. Finalmente, cabe indicar que en doctrina se discute la utilizacin y aplicacin de esta medida cautelar, bsicamente por dos razones: (i) por contrariar el principio de presuncin de inocencia, puesto que castiga- ra al imputado an antes de que se haya demostrado su culpabilidad (prejuzgamiento), siendo imposible de reparar el dao que se le cause (a su imagen, reputacin, vida laboral y privada) en caso de que nalmente sea declarado inocente; y (ii) en ocasiones, se abusa de esta medida (pues en la prctica sera de comn aplicacin), considerando el nmero de presos y la duracin de la misma. 761 433. PRIVILEGIO DELIBERATIVO: Es aquella potestad de la au- toridad pblica para resolver un asunto, eximindose temporalmente de su deber de publicidad respecto del acto y sus fundamentos, con el objeto de propiciar la libre bsqueda de una solucin de poltica pblica. Regulacin constitucional Es una excepcin al principio de transparencia y publicidad y su base constitucional est indicada en el inc. 2 del art. 8 cuando se sostiene que slo una ley de qurum calicado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos []. Bajo esta frmula existen muchas posibilida- des de afectar el cumplimiento de funciones de un rgano administrativo. En tal sentido, el privilegio deliberativo tiene por objeto: (i) fomen- tar las discusiones abiertas entre autoridades y entre stas y sus subordi- nados o superiores sobre asuntos administrativos y elaboracin de po- lticas; (ii) proteger la informacin frente a una divulgacin prematura previa a la decisin, para evitar as la confusin del ciudadano que no podra resultar de la divulgacin de razonamientos y opiniones que no se hayan utilizado como fundamento para la decisin nal, y (iii) proteger de una prematura revelacin las polticas de actuacin, hasta su denitiva adopcin [RAMOS, 2008: 55-56]. El privilegio deliberativo cumple un pa- pel instrumental en la libre determinacin de los actos de gobierno. Pero esta dimensin es transitoria, puesto que transcurrido el lapso a partir del cual se adopta la decisin, vuelve a pesar el deber de publicidad. Regulacin legal La legislacin comparada y chilena se han puesto, por ejemplo, en la hiptesis de un maremgnum de solicitudes simultneas que impediran el ejercicio habitual del servicio. Tal es el caso del art. 21 N 1, literal c) L. 20.285 que permite denegar total o parcialmente la informacin tratn- dose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado n- mero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requie- ra distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. Sin embargo, el desarrollo legislativo preciso de la gura del privilegio deliberativo se explica por su concretizacin en el art. 21, N 1, letra b) L. 20.285, que establece la posibilidad de denegar total o parcialmente el acceso a la informacin tratndose de anteceden- tes o deliberaciones precisas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas. 434. PROBIDAD: Consiste en el deber de observar, en trminos am- plios, una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y 434. PROBIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 762 leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. Dos normas legales denen en trminos casi idnticos este principio de probidad en los arts. 52 inc. 2 de la LOC BGAE que lo regula para la administracin del Estado y el art. 5-A de la LOC CN para el Congreso Nacional. Ambos fueron incorporados por la L. 19.653 en 1999. Para efectos administrativos, se introduce como principio de la probidad ad- ministrativa o funcionaria, en el marco de la tica pblica, toda vez que [] darle preferencia a un inters particular por sobre el inters general resulta contradictorio con el bien comn y con la misma idea de demo- cracia. Entre otras consecuencias negativas afecta la idea de igualdad de trato, deforma las polticas pblicas y la asignacin de recursos y perjudi- ca especialmente a los ms dbiles [RAJEVIC, 2009: 163]. En otras palabras, este deber se reere al comportamiento de los servidores pblicos y de los polticos en dos aspectos esenciales: en la rea- lizacin eciente del servicio y en el uso de los recursos del Estado para cumplir exclusivamente sus nalidades, sin desviaciones que signiquen traspaso de recursos pblicos a nes particulares ajenos al servicio. En su acepcin comn, signica honradez, lealtad, rectitud, integri- dad en el obrar y es signicado antnimo al de corrupcin. En las organi- zaciones, especialmente en las pblicas, esta ltima prctica consiste en la utilizacin de las funciones y medios de aquellas en provecho, econmico o de otra ndole, de sus gestores (RAE). Historia constitucional del concepto El texto original de la Constitucin de 1980 no utiliz la expresin en comento, al igual que sus antecesoras. El concepto se incorpora me- diante la reforma constitucional del 2005 que integr el nuevo art. 8, consagrando as constitucionalmente dos principios considerados bases de la institucionalidad: el principio de publicidad de los rganos del es- tado (art. 8 inc. 2, vase Bases de la Institucionalidad, Publicidad) y el principio de probidad administrativa constitucional de quienes ejerzan funciones pblicas (art. 8 inc. 1). Con ello se dio cumplimiento a una de las 41 propuestas formuladas por la Comisin de tica Pblica de 1994, la cual propuso elevar a rango constitucional el principio de probidad.
Regulacin constitucional La Constitucin utiliza esta expresin en una oportunidad, espec- camente en las Bases de la Institucionalidad. En efecto, el texto esta- blece que [e]l ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuacio- nes (art. 8 inc. 1). Como es dable apreciar, la Constitucin no entrega un concepto de probidad, dejando al intrprete y a la jurisprudencia la 763 tarea de armonizar su signicado ordinario con sus deniciones legales aplicadas en materia administrativa (art. 52 LOC BGAE) y en materia poltica (art. 5-A LOC CN). Por otra parte, es importante destacar la ubicacin del principio en el texto constitucional: [l]a norma se ubica dentro del Captulo I, denominado Bases de la Institucionalidad, ver- dadero sustrato jurdico de nuestro Derecho pblico segn la doctrina y la jurisprudencia constitucional [] Esto reeja que nuestro consti- tuyente quiso precisar y asignar mxima importancia a este principio y no slo en materia administrativa, pues todos los rganos del Estado desde los Tribunales a los Legisladores estn sujetos a l [RAJEVIC, 2009: 164]. Regulacin legal Respecto a su tratamiento legal, son dos los principales cuerpos encargados de regular el trmino en comento, aplicables al mbito ad- ministrativo. El primero de ellos es la LOC BGAE, la cual consagr le- gislativamente la nocin de probidad administrativa. En su art. 3 inc. 2 seala que [l]a Administracin del Estado deber observar los princi- pios de responsabilidad, eciencia, ecacia, coordinacin, impulsin de ocio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y partici- pacin ciudadana en la gestin pblica []. Agrega que [l]os funcio- narios de la Administracin del Estado debern observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan (art. 13 inc. 1). Tambin nos entrega una denicin legal de lo que se debe entender por principio de probidad, en el mbito administrativo. La ley establece que [l]as autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera que sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Ad- ministracin Pblica, sean de planta o a contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. Su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Consti- tucin, las leyes y el prrafo 4 de este Ttulo, en su caso (art. 52 LOC BGAE). Finalmente, indica que [c]ontravienen especialmente el prin- cipio de la probidad administrativa, las siguientes conductas: 1. Usar en benecio propio o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se desempe- a; 2. Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para inuir sobre una persona con el objeto de conseguir un benecio directo o indirecto para s o para un tercero; 3. Emplear, bajo cualquier forma, 434. PROBIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 764 dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o de terceros; 4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utili- zar personal o recursos del organismo en benecio propio o para nes ajenos a los institucionales; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza. Exceptense de esta prohibicin los donativos ociales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin. El millaje u otro benecio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean nanciados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en ac- tividades o viajes particulares; 6. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el cn- yuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguini- dad y segundo de anidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta; 7. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la disponga; 8. Contravenir los deberes de eciencia, ecacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciuda- danos ante la Administracin, y 9. Efectuar denuncias de irregularida- des o de faltas al principio de probidad de las que haya armado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado (art. 62 LOC BGAE). Por otra parte, la LBPA, a propsito del principio de imparcialidad que debe informar todo procedimiento de los OAE, precepta que [l]a Administracin debe actuar con objetividad y respetar el principio de pro- bidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del proce- dimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recursos administrativos (art. 11 LBPA). Finalmente, en cuanto a los sujetos obligados, hay que recordar que la L. 19.653 extiende el cumplimiento de este principio al mbito regio- nal en la LOC GAR, al EA y al mbito municipal, tanto regulado por la LOC MUN como por el Estatuto de los Funcionarios Municipales. 435. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN ARBITRARIA EN MATERIA ECONMICA: Vase Igualdad. 765 436. PROMULGACIN DE LEY: Decreto supremo por medio del cual el Presidente de la Repblica ja el texto denitivo de la ley, su nom- bre y ordena su publicacin en el Diario Ocial. La Constitucin establece que es atribucin especial del Presidente de la Repblica la promulgacin de las leyes (art. 32 N 1). La promul- gacin es el acto que sigue a la sancin de la ley, por parte del Ejecutivo, y su oportunidad depende de si ste ha ejercido o no el veto (art. 75, inc. 2; vase Sancin de la Ley, Veto). Adicionalmente, por ser el acto que dene el texto ocial de la ley, est sujeto a un sistema de control especial. Desde un punto de vista formal, la promulgacin es un acto de eje- cucin y no un acto legislativo. En otros trminos, la ley ya se encuentra aprobada y de la promulgacin slo depende su existencia jurdica. El decreto promulgatorio deber materializarse en un DS rmado por el Presidente de la Repblica y por el(los) Ministro(s) respectivo(s). La promulgacin debe contener el texto de la ley tal cual fue aprobado por el Congreso Nacional. A su vez, debe dictarse en el plazo de 10 das contados desde que es procedente. Oportunidad Para saber cundo es procedente la promulgacin de la ley, hay que distinguir varias situaciones. En el caso ordinario, la promulgacin es procedente cuando el proyecto de ley fue aprobado por ambas Cmaras y sancionado por el Presidente de la Repblica. Cuando hay una sancin expresa, el plazo es de diez das desde que se efectu (art. 75, inc. 2). Si el Presidente no se pronunciara sobre el proyecto de ley aprobado por las Cmaras, en el plazo de 30 das contados desde su remisin, ocu- rre una sancin tcita y el Presidente tiene el plazo de diez das contados desde el vencimiento del plazo que se dispone para formular observacio- nes o vetos al proyecto. En el caso que el Presidente haya formulado un veto u observaciones al proyecto, hay que distinguir dos nuevas circunstancias. En el caso que las Cmaras rechacen el veto e insistan por los dos tercios de sus miem- bros presentes, la promulgacin debe efectuarse antes de diez das conta- dos desde que se comunique la insistencia al Presidente de la Repblica. En caso que las Cmaras aprueben el veto del Ejecutivo, el plazo de diez das se cuenta desde que se efecta la aprobacin. Finalmente, en el evento de algn control de constitucionalidad del proyecto de ley, ya sea de corte preventivo facultativo u obligatorio, la promulgacin es procedente cuando el TC notica el ocio comunicando su decisin o sentencia. Control de la promulgacin de las leyes En caso de que el Presidente de la Repblica promulgue un tex- 436. PROMULGACIN DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 766 to distinto al aprobado por el Congreso, o no lo promulgue dentro del plazo, cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio podr requerir al TC dentro de los 30 das siguientes a la publicacin del texto impugnado o 60 das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi promulgar la ley (art. 93 N 8 e inc. 13; vase Tribunal Constitucional, Control de Constitucionalidad). Si el TC determinare que se ha promulgado un texto diverso al apro- bado por el Congreso, se deja sin efecto el DS impugnado, recticndose la promulgacin incorrecta en la misma sentencia (art. 93 inc. 13). Si se tratare de una omisin en la promulgacin, el TC efectuar tal acto con el contenido ntegro de la ley directamente en la sentencia. El TC debe enviar la sentencia a la CGR, en el plazo de cinco das, para su registro y publicacin (art. 108 inc. 2 LOC TC). Promulgacin y nombre de la ley La STC R. 2253-12 resolvi la disputa constitucional sobre el al- cance de la potestad para denir el nombre de una ley. El problema constitucional requera determinar si el decreto promulgatorio de una ley poda contener un nombre o ttulo diverso al proyecto aprobado por las Cmaras del Congreso y remitido por ocio al Presidente de la Re- pblica para efectos de la sancin, promulgacin y publicacin de la ley. La sentencia declar conforme a la Constitucin la conducta del Ejecu- tivo, sealando que [e]n este escenario, no parece razonable postular que el nombre o ttulo del precepto legal pueda formar parte intrnseca e inseparable de su expresin imperativa. Aplicada la argumentacin precedente al reclamo de la especie, la interferencia inconstitucional se producira nicamente si se atribuyera a la mencin que hace la suma del decreto promulgatorio de la ley, el carcter de una disposicin de connotacin preceptiva, que ordenara a los sujetos imperados o les pro- hibiera o permitiera, una determinada conducta. (STC R. 2253-12, c. 22). Declara tambin que la nominacin de la ley es una facultad dis- crecional del Presidente de la Repblica (STC R. 2253-12, c. 25), que debe ejercerse dentro de los lmites del inters pblico y los principios generales del derecho, especialmente razonabilidad y proporcionalidad (STC R. 2253-12, c. 26). 437. PROPIEDAD: Vase Derecho de propiedad. 438. PROPIEDAD INDUSTRIAL: Vase Derecho de propiedad in- dustrial. 439. PROPIEDAD INTELECTUAL: Es la rama general del Dere- cho, que protege el derecho constitucional de cada persona a usar, gozar 767 y disponer de las obras originadas en su talento e ingenio por el tiempo que dena la ley. Propiedad intelectual como rama del derecho La propiedad intelectual es una disciplina que engloba el denomina- do derecho de propiedad intelectual, dentro del cual el ms relevante es el derecho de autor y, adicionalmente, el derecho de propiedad industrial con todas sus patentes y derivados. Hay dos grandes momentos en la historia normativa de esta disci- plina en Chile. La primera, dominada por la idea de una regulacin na- cional (18331991) que se sustentaba en la nocin de una especie de de- recho natural de propiedad sobre el trabajo y sus productos. Entre ellos, los ms destacados eran las ideas y creaciones. Esta nocin se apoyaba en la proscripcin de los privilegios que devino de la Revolucin Francesa y que consagr en el Cdigo Civil de 1855 las ideas iusnaturalistas de la propiedad sobre lo producido como obra del intelecto humano. Con ello, se deslig de la tradicin del common law que dene estos derechos como una concesin estatal. Justamente, la segunda fase se abre desde 1991, con la L. 19.039, sobre propiedad industrial. De ah en adelante existe un predominio normativo de los tratados internacionales bajo reglas aplica- bles a los pases que adscriben a principios convencionales de proteccin de los derechos intelectuales. [MELLAFE, 2012: 23-4]. Regulacin constitucional La Constitucin de 1833 fue la primera en reconocer en este nivel la propiedad intelectual, en los siguientes trminos: Todo autor o inventor tendr la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o produccin por el tiempo que le concediere la ley; y si sta exigiere su publicacin, se dar al inventor la indemnizacin competente (art. 152, Constitucin de 1833). La Constitucin de 1925 reformul su conceptualizacin admitiendo la indemnizacin por la expropiacin. De esta manera, seala que la propiedad exclusiva de todo descubrimiento o produccin, por el tiempo que concediere la ley. Si sta exigiere su expropiacin, se dar al autor o inventor la indemnizacin competente (art. 10, N 11, Constitucin de 1925). Ser la Constitucin de 1980 la que introduzca expresamente los derechos de propiedad intelectual. No obstante, relevante es indicar que el constituyente, mediante la L. 19.742 especic como derecho genrico, la libertad de crear y difundir las artes. De esta manera, el art. 19, N 25, dispone la libertad de crear y difundir las artes, as como el derecho del autor sobre sus creaciones inte- lectuales y artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. El derecho de autor com- 439. PROPIEDAD INTELECTUAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 768 prende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. [] Ser aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior Regulacin legal histrica Sin perjuicio de precedentes constitucionales y de la legislacin his- pnica, la normativa nacional sobre propiedad intelectual se remonta a 1834, a partir de la dictacin de la Ley de Propiedad Literaria del 24 de julio de aqul ao. En este cuerpo legal se reconoca el derecho so- bre la propiedad literaria por toda la vida del autor y transmitindose a sus herederos por 5 y hasta 10 aos, siendo propiedad comn desde el vencimiento de tal plazo. Coetneamente, ser el Cdigo Civil el que regular otros aspectos de estos derechos (vase Derecho de propiedad industrial). En 1925 se dicta el DL N 345 sobre Propiedad Intelectual, donde se dispuso que el derecho de autor se constitua por la inscripcin en el Registro de Propiedad Intelectual dependiente de la Biblioteca Na- cional permitiendo el derecho exclusivo de distribuir, vender o aprove- char con n de lucro una obra de la inteligencia por un plazo de hasta veinte aos desde la transferibilidad de estos derechos a los herederos. Finalmente, el actual estatuto base es la L. 17.336 de 1970, ley de propie- dad intelectual, y respecto de la cual se harn las remisiones respectivas. [MIROSEVIC, 2007]. Alcances normativos de la propiedad intelectual En un sentido restringido, corresponde a la especie de dominio o propiedad, que en virtud del derecho de autor, tiene toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, siempre que est sujeta al ordenamiento jurdico chileno; sobre sus creaciones intelectuales o producciones de la inteligencia que hayan sido hechas por primera vez, ya sea en el mbito literario, artstico y cientco, cualquiera que sea su forma de expresin. El derecho de autor supone el reconocimiento de dos tipos de de- rechos: los patrimoniales y los morales. El derecho patrimonial conere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y perso- nalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin por terceros (art. 17 L. 17.336). Y los derechos morales son el poder: 1) Reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) Oponerse a toda deformacin, mutilacin, u otra modicacin hecha sin su expreso y previo consentimiento [...]; 3) Mantener la obra indita; 4) Autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los hubiere, y 5) Exigir que se respete su voluntad de 769 mantener la obra annima o seudnima mientras sta no pertenezca al patrimonio cultural comn (art. 14 L. 17.336). Adems del derecho de autor, estn los derechos conexos que son los que esta ley otorga a los artistas, intrpretes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de sus producciones y percibir una remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de la obra (art. 65 L. 17.336) El texto constitucional reconoce la propiedad intelectual en el art. 19 N 25, inc. 1 y 2, entregando a la L. 17.336 su regulacin y tratamiento particular. Conforme a dicha normativa, se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aqulla, me- diante indicacin de su nombre, seudnimo, rma o signo que lo iden- tique de forma usual, o aqul a quien, segn la respectiva inscripcin, pertenezca el ejemplar que se registra. El dominio intelectual sobre las creaciones originales dura por toda la vida del autor o titular del derecho (cumpliendo as lo establecido en el art. 19 N 25, inc. 1), extendindose hasta por 70 aos ms, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que al vencimiento de este plazo existiere cnyuge o hijas solteras o viudas, o cuyo cnyuge se en- cuentre afectado por una imposibilidad denitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se extender hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes. Dicha duracin tendr efecto retroactivo respecto al cnyuge y las referidas hijas del autor. En el caso de que sea reputado autor una persona jurdica, su do- minio intelectual ser de 70 aos a contar desde la primera publicacin. Importante es sealar que dentro de las creaciones susceptibles de propiedad intelectual, encontramos a: (i) los libros, folletos, artculos y es- critos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclo- pedias, guas, diccionarios, antologas y compilaciones de toda clase; (ii) las conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la forma oral como en sus versiones escritas o grabadas; (iii) las obras dramticas, dramtico-musicales y teatrales en general, as como las coreogrcas y las pantommicas, cuyo desarrollo sea jado por escrito o en otra forma; (iv) las composiciones musicales, con o sin texto; (v) las adaptaciones radiales o televisuales de cualquie- ra produccin literaria, las obras originalmente producidas por la radio o la televisin, as como los libretos y guiones correspondientes; (vi) los peridicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza; (vii) las fotografas, los grabados y las litografas; (viii) las obras cinematogrcas; (ix) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectnicas y los sistemas de elaboracin de mapas; (x) las esferas geogrcas o armilares, as como los trabajos plsticos relativos a la geografa, topografa o a cualquiera 439. PROPIEDAD INTELECTUAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 770 otra ciencia, y en general los materiales audiovisuales; (xi) las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros similares; (xii) las esculturas y obras de las artes gurativas anlogas, aunque estn aplicadas a la industria, siempre que su valor artstico pueda ser considerado con separacin del carcter industrial del objeto al que se encuentren incorporadas; (xiii) los boce- tos escenogrcos y las respectivas escenografas cuando su autor sea el bocetista; (xiv) las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la obra originaria si sta no pertenece al patrimonio cultural comn; (xv) los videogramas y diapora- mas; (xvi) los programas computacionales, cualquiera sea el modo o for- ma de expresin, como programa fuente o programa objeto, e incluso la documentacin preparatoria, su descripcin tcnica y manuales de uso; (xvii) las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por mquina o en otra forma, que por razones de la seleccin o dispo- sicin de sus contenidos, constituyan creaciones de carcter intelectual. Esta proteccin no abarca los datos o materiales en s mismos, y se entien- de sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilacin; y (xviii) los dibujos o modelos textiles. Para gozar de la proteccin que la ley conere a los crea- dores de obras literarias y artsticas, no es indispensable su inscripcin o registro, por cuanto, el amparo se produce de manera automtica por el slo hecho de la creacin. Sin embargo, la inscripcin es importante para preconstituir un medio de prueba en favor del autor, para demostrar el carcter original o primigenio de la obra. El constituyente, junto con reconocer la propiedad intelectual, am- para a su titular ante su privacin, perturbacin o amenaza (afectacin de la propiedad intelectual en especco), o afectando su derecho de pro- piedad reconocido por la garanta del art. 19 N 24; dotndolo en ambas situaciones de la accin de proteccin (vase Derecho de propiedad, Accin de proteccin). Para los efectos de llevar un Registro de la Pro- piedad Intelectual, existe el Departamento de Derechos Intelectuales, de- pendiente de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos. El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin). 440. PROVIDENCIAS NECESARIAS: Vase Accin de proteccin. 441. PROVINCIA: Unidad territorial en que se dividen las regio- nes, considerando factores geogrcos, poblacionales y econmicos (DL N 1230 de 1979), para efectos de gobierno y administracin interior del Estado y fortalecimiento de la regionalizacin del pas y la descen- tralizacin administrativa (vase Regin; Regionalizacin, Descen- tralizacin). 771 La creacin, supresin y denominacin de provincias, la modica- cin de sus lmites y la jacin de capitales provinciales, son materia de ley orgnica constitucional (art. 110 inc. 2). En cada provincia existe una Gobernacin a cargo de un Gobernador (vase Gobernador), quien ejerce de acuerdo a las instrucciones del Intendente (vase Intendente) la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia (art. 116 inc. 2). 442. PROYECTO DE LEY: Documento que contiene una o ms re- glas que son materia de ley y que es sometido a la consideracin, delibe- racin y votacin del Congreso Nacional. El proyecto de ley se diferencia de un anteproyecto de ley, los cua- les no estn regulados en ninguna normativa. El TC ha sostenido que stos son un borrador de una iniciativa de ley, un escrito esencialmen- te cambiable, provisional, interno, no susceptible de ser conocido por el Congreso, estructurado bajo formas indeterminadas de explicacin de su contenido, sea mediante un articulado o razonando en torno a sus ideas matrices. Carece de un procedimiento y no constituye un expediente ad- ministrativo propiamente tal. En sntesis, no es acto de un rgano del Estado ni un fundamento del mismo y slo nace en cuanto se convierte en proyecto de ley concluyendo la etapa del privilegio deliberativo (STC R. 2246-12; vase Privilegio deliberativo). El proyecto de ley debe contener en el mismo documento sus funda- mentos, los antecedentes que expliquen los gastos que pudiera importar la aplicacin de la norma, la fuente de los recursos y la estimacin de su posible monto, adjuntando, cuando corresponda, un informe nanciero de la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. Por tan- to, pueden existir proyectos de ley que deban tener informe nanciero mientras que hay otros que no lo necesitan. La Constitucin se reere constantemente a proyectos de ley en las reglas sobre la formacin de la ley. En trminos jurdicos, debe delimitarse cundo se est frente a un proyecto de ley y cundo ste se convierte en una ley, propiamente tal. Una vez que ingresa el documento a la ocina de partes de la Cmara de origen que corresponda, segn las reglas que establece la Constitucin, estamos ante un proyecto de ley (art. 12 LOC CN; vase Cmara de ori- gen). En este caso, las reglas que rigen la formacin de la ley establecen ciertos requisitos para el ingreso formal de proyectos de ley. As, la LOC CN establece que los fundamentos de los proyectos debern acompa- arse en el mismo documento en que presenten, conjuntamente con los antecedentes que expliquen los gastos que pudiere importar la aplicacin de sus normas, la fuente de los recursos que la iniciativa demande y la estimacin de su posible monto. (Art. 14 LOC CN). En el caso de los mensajes, la estimacin de gastos y la indicacin de la fuente de recursos 442. PROYECTO DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 772 se cumplen con un informe del Ministerio de Hacienda que acompaa al proyecto de ley. En estos casos se genera la obligacin procedimental que tales proyectos deban ser revisados por las Comisiones de Hacienda de cada una de las cmaras. El proyecto de ley cesa su existencia y se convierte en ley una vez que se ha tomado razn del decreto promulgatorio (vase Promulgacin de ley). Esto se desprende luego de una lectura sistemtica de las reglas de sancin, promulgacin y control de constitucionalidad de los proyectos de ley. La Constitucin establece que el TC slo puede conocer de un requerimiento sobre la cuestin de inconstitucionalidad de un proyecto de ley siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley (art. 93, inc. 4). 443. PUBLICACIN DE LEY: Es la difusin del decreto promulga- torio que contiene el texto ntegro y autntico de una ley, ponindola en conocimiento de quienes son obligados por ella a travs del medio que la misma ley seale. Constituye, a su vez, la ltima etapa de la formacin de la ley (vase Formacin de la ley). La Constitucin establece la exigencia de publicacin de la ley den- tro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. (Art. 75, inc. nal; vase Promul- gacin de ley). La obligacin constitucional, por tanto, es doble: por un lado, requiere publicar la ley; por el otro, dicha publicacin debe hacerse en un plazo determinado. Sin embargo, no existe control propio de la pu- blicacin de la ley, como s ocurre con la promulgacin de las leyes (vase Promulgacin de ley). La forma o el medio de la publicacin de la ley es una materia donde el legislador tiene amplia competencia. En nuestro ordenamiento jur- dico, se suelen seguir, con carcter general, las reglas del CC sobre la publicacin de las leyes. En efecto, se estimaba que el ttulo preliminar de dicha ley serva como estatuto general para la publicacin de cualquier ley. Desde el punto de vista constitucional, sin embargo, cualquier ley po- dra disponer una forma o medio alternativo a las reglas del CC, siempre y cuando se logre el objetivo democrtico de la difusin masiva del conte- nido de las leyes. Por ello, el art. 7, inc. 3 CC dispone que en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin, en plena concordancia con el texto constitucional. La publicacin de la ley en el CC Segn lo dispuesto por el CC, la publicacin de la ley se efecta me- diante su insercin en el Diario Ocial, y desde la fecha de ste se enten- der conocida de todos y ser obligatoria. (Art. 7, inc. 1 CC). La regla dispone no slo la forma de publicacin de la ley, sino que complementa 773 la presuncin de conocimiento del derecho establecida en el art. 8 del mismo Cdigo (Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia). Leyes secretas En nuestro ordenamiento jurdico existe un nmero considerable de leyes secretas dictadas durante el siglo XX [CONTRERAS, 2010]. La ms famosa de ellas es la L. 13.196 conocida como Ley Reservada del Cobre (Diario Ocial de circulacin restringida de 19/11/1958). En estos casos, cada ley secreta ha dispuesto un mecanismo alternativo de publicacin, evitando su difusin masiva. Tal situacin es incompatible con los princi- pios bsicos del Estado Democrtico de Derecho y vulnera la Constitucin al evitar la difusin masiva de los contenidos de una ley. En consecuencia, si bien cumple formalmente con lo dispuesto por el art. 75, no satisface las exigencias materiales de la ley en razn con el principio democrtico del art. 4. 444. PUBLICIDAD: Mandato constitucional que ordena la comuni- cacin pblica y el acceso a los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, sin perjuicio de las excepciones que establezca una ley de qurum calicado. Hasta antes de la reforma constitucional del 2005, la doctrina esti- maba que exista, de manera implcita, un principio de publicidad ge- nrico que obligaba a los rganos del Estado a dar cuenta de sus actos y resoluciones, as como de sus fundamentos. Esta construccin inter- pretativa fue apoyada con diversos argumentos: la clusula democrtica de la Constitucin (art. 4, vase Democracia), el carcter instrumental de la publicidad de la informacin para el ejercicio de derechos funda- mentales y la condencialidad y el secreto como reglas excepcionales y explcitas en el texto de la Constitucin [FERNNDEZ, 2000: 730; BARRA, 2007: 87-89]. Regulacin constitucional La Constitucin establece un principio general de publicidad dentro de las Bases de la Institucionalidad. El art. 8, inc. 2, dispone que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calicado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional. El principio, dada su ubicacin en el texto constitucional y su articu- lado expreso, se aplica a todos los rganos del Estado y ya no slo a los 444. PUBLICIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 774 rganos de la Administracin del Estado (vase Administracin del Esta- do). Por lo tanto, el mandato rige tanto para el Poder Ejecutivo, como para cualquier rgano estatal, sea o no autnomo. El precepto establece la publicidad para actos y resoluciones esta- tales, as como sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, el mandato no se circunscribe nicamente a actos administrativos, sino que a todo tipo de acto estatal y cubre los antecedentes o documentos que le sirven de sustento o respaldo. Esta ampliacin del objeto de la publicidad va unida a la ampliacin de los destinatarios de la norma. El precepto autoriza la posibilidad de restringir la publicidad de determinados actos y resoluciones. Para ello, tipica las cuatro causales de reserva o secreto admitidas en el ordenamiento jurdico, a saber: (i) afectar el debido cumplimiento de las funciones de un rgano; (ii) los derechos de las personas; (iii) la seguridad de la Nacin y; (iv) el inters nacional. Se trata de clusulas de un alto grado de indeterminacin y que revisten diverso fundamento: la mayora opera como garantas de bienes colectivos y una sola tiene como fundamento el resguardo de derechos in- dividuales. El establecimiento de restricciones al principio de publicidad requiere que sea a travs de LQC. La reserva legal es especca, deriva de las obligaciones internacionales contradas por Chile, y ja una mayora parlamentaria calicada (vase Qurum). Reglas constitucionales expresas de secreto Las normas constitucionales de secreto fueron siempre excepciona- les y aparecieron recin con la Constitucin de 1833, referido a las atri- buciones del Presidente de la Repblica en materias internacionales (art. 82 N 19: []Los tratados, antes de su raticacin, se presentarn a aprobacin del Congreso. Las discusiones i deliberaciones sobre estos ob- jetos sern secretas, si as lo exije el Presidente de la Repblica []). La Constitucin de 1925 replicaba esta norma y agregaba la regla de secreto en materia del derecho a sufragio. La Constitucin actual contiene un mayor nmero de reglas expre- sas de secreto. Estas disposiciones son: (i) el secreto en el ejercicio del derecho de sufragio, como garanta de derechos polticos (art. 14); (ii) la reserva de la nmina de militantes de un partido poltico, como obliga- cin del Servicio Electoral del Estado (art. 19, N 15); (iii) en materia de conduccin de las relaciones internacionales del Estado, como atribucin del Presidente de la Repblica (art. 32, N 15); (iv) en la votacin que efecta la CS para nombrar los Ministros del TC (art. 92); (v) en relacin a las actas del COSENA (art. 107); (vi) en materia de indulto particular, referido a delitos terroristas cometidos con anterioridad al 11 de marzo de 1990, donde el Ejecutivo debe enviar copia reservada al Senado (Dis- posicin 7 transitoria). 775 Estas disposiciones expresas en materia de secreto rearman la lgi- ca por defecto bajo la cual operan las normas constitucionales: la publi- cidad y la transparencia es la regla y el secreto es la excepcin. De ello se deriva lo siguiente: el secreto es siempre una materia de derecho estricto y, en consecuencia, requiere ser establecido mediante norma expresa, su interpretacin debe ser restringida y no procede la analoga como meca- nismo de integracin de normas en caso de lagunas de secreto [CONTRE- RAS, 2010: 93].
444. PUBLICIDAD 777 445. QURUM: Proporcin de individuos necesaria para que un cuerpo deliberante llegue vlidamente a ciertos acuerdos, o bien, pro- porcin de votos favorables para que un organismo pueda vlidamente tomar una decisin o aprobar una mocin. Si bien el concepto de qurum comenz a emplearse en el texto constitucional desde el ao 1970, en las Constituciones anteriores se ha- ca referencia a lo mismo bajo la frase voto favorable, por ejemplo, para indicar la proporcin de parlamentarios que deban votar a favor de un proyecto de ley para aprobarlo. La reforma constitucional de 1970 a la Constitucin de 1925 comien- za a utilizar el vocablo qurum para sealar el nmero de miembros del TC que deban estar presentes para sesionar. Actualmente, la Constitucin utiliza el concepto para referirse indis- tintamente al nmero favorable de votos para aprobar leyes o acuerdos, y el nmero de miembros de un rgano colegiado para sesionar vlida- mente. Qurum para aprobacin, modicacin o derogacin de normas legales La Constitucin establece proporciones distintas de votos favorables para aprobar, modicar o derogar leyes, de acuerdo a la materia que tra- ten y por tanto, a la importancia de su contenido (vase Ley). (i) Leyes de qurum calicado: requieren el voto conforme de la ma- yora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3). Por ejemplo, requieren este qurum las leyes que declaran secretos o reservados actos o resoluciones de rganos del Estado (art. 8 inc. 2), el establecimiento de la pena de muerte (art. 19 N 1, inc. 3), y las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 N 18 inc. 2), entre otros. (ii) Leyes que interpretan preceptos constitucionales: requieren el voto con- forme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 1). MNOP Q RSTU DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 778 (iii) Leyes de carcter orgnico constitucional: requieren el voto conforme de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 2). Por ejemplo, es orgnica constitucional la ley que deter- mina la organizacin y funcionamiento del servicio electoral pblico (art. 18 inc. 1) o la que determina la organizacin bsica de la Administracin Pblica (art. 38 inc. 1), entre otras. Para ms detalles, vase Leyes org- nicas constitucionales. (iv) Leyes de reforma constitucional: por regla general, requieren el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejer- cicio. Sin embargo, ciertos captulos de la Constitucin exigen el voto con- forme de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. Entre estos captulos, se encuentra el de Bases de la Institucionalidad Captulo I, el De los Derechos y Deberes Constitucionales Captulo III o el de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica Captulo XI (art. 127; vase Reforma de la Constitucin). (v) Leyes comunes o simples: requieren del voto conforme de la ma- yora de los parlamentarios presentes en cada Cmara. Pese a ser la regla general en materia de ley, se trata de una categora residual en el esque- ma de qurums de la Constitucin. Qurum para sesionar La Constitucin tambin seala el nmero de miembros de un rga- no colegiado para que sesione vlidamente. Algunos ejemplos se encuen- tran a propsito del TC, el COSENA o cada Cmara del Congreso. Para que el TC funcione en pleno, se requieren a lo menos ocho miembros presentes; para funcionar en sala se requiere al menos de cuatro (art. 92 inc. 9). El COSENA requiere para sesionar de la mayora absoluta de sus integrantes (art. 107). La Cmara de Diputados y el Senado slo pueden entrar en sesin y adoptar acuerdos cuando concurren al menos un ter- cio de sus integrantes (art. 56). Otros reglas de qurum La Constitucin establece otras exigencias de qurum que no corres- ponden a la votacin de leyes ni para sesionar. Por ejemplo, se requiere el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio para aprobar la designacin de ministros y scales judiciales de la CS y del Fiscal Nacional (vase Corte Suprema, Fiscal). Para designar ministros del TC, se exige la aprobacin de los dos tercios de los Diputados o Sena- dores en ejercicio, segn corresponda (vase Tribunal Constitucional). 779 446. RECLAMOS DE CONSTITUCIONALIDAD: Vase Control de constitucionalidad. 447. RECLUTAMIENTO: Vase Servicio militar. 448. RECURSOS CONSTITUCIONALES: Vase, en general, Ga- rantas constitucionales. La expresin recursos constitucionales se ha em- pleado, en sentido amplio, para designar aquellos mecanismos jurisdic- cionales que establece la Constitucin para el resguardo y tutela de los derechos fundamentales. No obstante, en trminos tcnicos, la expresin recurso tiene un signicado acotado. As, la doctrina procesalista dene recurso como el acto jurdico procesal de parte o de quin tenga la legi- timacin para actuar, mediante el cual impugna una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro del mismo proceso que se pronunci, solicitando su revisin a n de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciamiento [MATURANA y MOSQUERA, 2010: 21]. En igual sentido, Couture entiende por recurso [] el medio tcnico de impugnacin y subsanacin de errores de que eventualmente puede adolecer una reso- lucin judicial, dirigido a provocar la revisin de la misma, ya sea por el juez que la dict o por otro de superior jerarqua [MATURANA y MOSQUE- RA, 2010: 21]. Dada estas deniciones tcnicas, conviene emplear una expresin ms amplia que comprenda no slo recursos en el sentido procesal expuesto sino tambin aquellas acciones constitucionales, como la accin de proteccin o la accin de amparo. Por lo tanto, debe preferirse la ex- presin Garantas constitucionales. 449. REFERNDUM: Vase Plebiscito. 450. REFORMA DE LA CONSTITUCIN: Procedimiento estable- cido en los preceptos de la Constitucin en virtud del cual se habilita para aadir, modicar, derogar o suprimir una o ms reglas del mismo texto constitucional. NOPQ R STUV DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 780 La expresin reforma constitucional, asimismo, se emplea para de- signar al producto de dicho procedimiento, esto es, una ley de reforma de la Constitucin. Por ejemplo, se individualiza la ley 20.050 ley de reforma constitucional como la reforma constitucional del 2005. El procedimiento de reforma de la Constitucin se encuentra regu- lado en el Captulo XV del texto constitucional. Reforma y rigidez constitucional Las constituciones suelen ser analizadas en razn de los dispositivos de rigidez con que cuentan. Por rigidez debe entenderse aquellos requi- sitos jurdicos que hacen ms difcil la modicacin de una disposicin constitucional frente a una ley. Estos dispositivos pueden ser de distin- ta naturaleza, como la sujecin a referndum popular, raticacin de la reforma, llamadas a asambleas especiales constituyentes, entre otras [HENRQUEZ, 2011: 31]. Segn tengan ms o menos mecanismos de rigi- dez, las constituciones son agrupadas en exibles, semi-rgidas y rgidas. Esta clasicacin y su categorizacin son solo para efectos de ilustrar el grado de rigidez que puede adoptar una constitucin. Las constituciones tambin pueden ser ptreas, esto es, inmodicables. Lo usual es que las constituciones permitan su modicacin pero cumplindose ciertos re- quisitos agravados frente a la aprobacin ordinaria de leyes. El principal dispositivo de rigidez es un qurum agravado de aprobacin legislativa. En Chile, este es el mecanismo que se utiliza para asegurar la rigidez constitucional, como se explica a continuacin. Regulacin constitucional La reforma de la Constitucin corresponde al denominado poder constituyente derivado, esto es, a los colegisladores (vase Poder consti- tuyente, Poder Legislativo) La iniciativa de los proyectos de reforma constitucional correspon- den al Presidente de la Repblica, a travs de un mensaje, o a cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, a travs de una mocin (vase Iniciativa de ley). Cuando el proyecto se inicie por mensaje que dirija el Presidente de la Repblica, podr tener su origen en la Cmara de Diputados o en el Senado. En el caso de los parlamentarios, las mociones no podrn ser rmadas patrocinadas por ms de diez diputados ni por ms de cinco senadores, debiendo sujetarse a la ley y a los Reglamentos de las Cmaras segn corresponda. Al igual que en materia de iniciativa de ley, no existe una versin popular que habilite a un nmero de ciuda- danos a presentar una iniciativa de reforma constitucional. El qurum de aprobacin de una reforma constitucional vara segn el captulo que se contenga la norma a modicar, adicionar o suprimir. La regla general es que la reforma de la Constitucin requiere del voto 781 conforme de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio (art. 127, inc. 2). Excepcionalmente, para ciertos captulos, la Constitucin exige el voto conforme de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. Estos captulos son los siguientes: captulo I (Bases de la ins- titucionalidad), III (De los derechos y deberes constitucionales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas Armadas y de Orden y Seguri- dad Pblica), XII (Consejo de Seguridad Nacional), o XV (Reforma de la Constitucin). La regla de qurum en la Constitucin original era nicamente de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio y fue modicada en concordancia con los acuerdos polticos que condujeron a la reforma constitucional de 1989. La tramitacin legislativa de un proyecto de reforma a la Constitu- cin se rige por las reglas especiales del Captulo XV y, supletoriamente, son aplicables las reglas y procedimientos establecidos para la formacin de la ley (art. 127, inc. nal, en relacin con los arts. 65 y ss.; vase Forma- cin de la ley). Esto permite, por ejemplo, que sea procedente el even- tual trmite de la comisin mixta para solucionar aquellos impasses entre las cmaras del Congreso (vase Comisin mixta). Una vez que el proyecto sea aprobado en ambas cmaras del Con- greso, pasar al Presidente de la Repblica (art. 128). ste tiene dos al- ternativas: sancionar el proyecto y promulgarlo o hacer observaciones y vetarlo parcial o totalmente (vase Veto). En el caso de un veto total del Presidente, el Congreso podr insistir en su proyecto aprobado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. El Presidente est obligado a promulgar el proyecto salvo que opte por convocar a plebiscito (vase Plebiscito). En el caso de observaciones parciales, se entendern apro- badas con el voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, segn corresponda a las reglas de qurum antes previstas, y se devolver al Presidente para su promul- gacin (art. 128, inc. 3). Sin embargo, si las Cmaras no aprueban todas o algunas de las observaciones, el texto dispone que no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que las Cma- ras insistan por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobada por ellas. En el caso de esta insistencia, se sigue la regla anterior, es decir, el Presidente se encuentra obligado a promul- garlo, salvo que decida someter el asunto a plebiscito (art. 128, inc. 4, va- se Plebiscito). La Constitucin dispone que es materia de ley orgnica constitucional la regulacin de los dems aspectos referidos a los vetos y su tramitacin en el Congreso. Finalmente, una vez que se promulga el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a stas (art. 129, inc. nal). 450. REFORMA DE LA CONSTITUCIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 782 Lmites a la reforma de la Constitucin En trminos generales, existen dos tipos de limitaciones a las refor- mas constitucionales: temporales y sustantivas. Las primeras, impiden la reforma de la Constitucin bajo la vigencia de estados de excepcin cons- titucional o de emergencia (como es el caso de Blgica, Francia o Espaa) o en los perodos iniciales del texto, por ejemplo, de 5 aos desde su vigencia (como es el caso de Grecia o Portugal). Las limitaciones sustan- tivas, por otro lado, se denominan clusulas intangibles o irreformables y su ejemplo ms claro es la Constitucin de Alemania. En nuestro pas, se discute sobre la existencia de estas clusulas, principalmente por la facultad de control preventivo que tiene el TC cuando sea requerido su pronunciamiento sobre cuestiones de constitucionalidad en la tramita- cin del proyecto [vase Control de constitucionalidad; ver GARCA BAR- ZELATTO, 1998]. 451. REFRENDACIN PRESUPUESTARIA: Vase Sistema pre- supuestario. 452. REGIN: Unidad en que se divide el territorio, como espacio geogrco y poltico esencial para efectos de gobierno y administracin interior del Estado y fortalecimiento de la regionalizacin del pas y la descentralizacin administrativa (vase Regionalizacin, Descentraliza- cin). La creacin, supresin y denominacin de regiones, la modicacin de sus lmites y la jacin de sus capitales, son materia de ley orgnica constitucional (art. 110 inc. 2). El gobierno de cada regin reside en un intendente (vase Intendente) de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica (art. 111 inc. 1). La administracin superior de la regin co- rresponde al gobierno regional (vase Gobierno Regional) constituido por el intendente y el Consejo Regional (vase Consejo Regional). 453. REGIONALIZACIN: Es el proceso poltico continuo que im- pulsa una modalidad de descentralizacin al interior del Estado unitario, basada en macro-territorios denominados regiones. La historia constitucional chilena relativa a la divisin poltico-admi- nistrativa del pas se construy sobre la base de las estructuras coloniales. Chile pas por etapas de calicacin de Gobernacin y Capitana Gene- ral dependientes del Virreynato del Per. La unidad territorial siguiente eran las provincias, en torno a las cuales se organiz nuestra estructura administrativa. Con la independencia, el pas tena dos provincias: San- tiago y Concepcin, siendo una de las decisiones del Congreso de 1811 crear la provincia de Coquimbo. A lo largo de diversas Constituciones, se modic el nmero de provincias y sus organismos dependientes, 783 pero nunca se adopt una denominacin que las asimilara a un concep- to diferente que el de provincia. No obstante, no existi una lnea de continuidad en la organizacin poltico administrativa que se unicara bajo la expresin provincia. Todo lo contrario, la Constitucin de 1828 prevea un rgimen democrtico de gobierno provincial sobre la base de asambleas provinciales electas y la autoridad del intendente con fuertes competencias locales que reproducan un cierto esquema republicano na- cional. En cambio, la Constitucin de 1833 suprimi las asambleas pro- vinciales y desarroll una estructura poltica dependiente del nivel cen- tral que a juicio de Carrasco Albano implic que a la autonoma local, a la democracia provincial y comunal, sustituy la autocracia del Ejecutivo nacional [CARRASCO, 1858: 190]. El sentido de estas provincias lo explica Alcibades Roldn indicando que la divisin del pas est destinada a fa- cilitar la funcin del Presidente de la Repblica de hacer cumplir las leyes en toda la extensin de la Repblica. [ROLDN, 1924: 442]. El art. 94 de la Constitucin de 1925 repuso la nocin de asamblea provincial, como rgano asesor del Intendente de la Provincia, en la bsqueda de un espacio territorial pero asociado a la dimensin electiva de representantes designados por las municipalidades. Naci bajo seve- ras crticas y nunca se dict la legislacin complementaria que pusiera en marcha esta institucionalidad. Es ms, el art. 107 de la mencionada Cons- titucin dispona que deba procederse de manera paulatina a un provin- cializacin del pas como modalidad de descentralizacin administrativa. Sin embargo, Bernaschina apunta que las leyes que se han dictado en los ltimos aos han ido entregando las atribuciones de los rganos ad- ministrativos locales a las autoridades centrales, agudizando cada da ms el problema de la centralizacin que domina nuestro rgimen adminis- trativo, se ha procedido como si el artculo 107 no existiera [BERNASCHI- NA, 1957: 126]. Por tanto, exista plena conciencia de la ausencia de una modalidad de organizacin territorial que en lo poltico y administrativo diera gobernabilidad a estos mbitos propios de la democracia en el nivel local. En los cincuenta se iniciaron los primeros estudios que permitieran abordar un nuevo esquema de gobierno territorial que diera cuenta de los enormes desafos que le impone a un Estado el gobierno de ms de 4.000 kilmetros, con tan accidentada geografa, con posesiones insulares y antrticas, y con un nivel de dependencia del poder central que impide respuestas oportunas y ecaces para dilemas de resolucin local que su- peren las competencias y el mbito de una comuna. La CORFO propuso dividir el pas en seis macrorregiones (Norte grande, Norte chico, Zona central, Concepcin y La Frontera, Los Lagos y Los Canales). En ODE- PLAN, bajo el Gobierno de Frei Montalva se propone una estructura de 12 regiones que se agrupa en torno a criterios geoeconmicos. Ser sta 453. REGIONALIZACIN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 784 la propuesta que aos despus, bajo el rgimen militar, se impone como modelo de regionalizacin por la CONARA (Comisin Nacional para la Reforma Administrativa), y que signic organizar el pas bajo trece re- giones sin distinguir, entre ellas, las que importara ser calicadas como reas metropolitanas. Esta ltima fue una idea que someti a discusin el propio Gobierno Militar, a raz de un proyecto originado en la CO- NARA, en el seno de la CENC (CENC, S. 108). La regionalizacin es un proceso continuo. No se satisface nicamen- te con el delineamiento territorial de una organizacin asociada a un lu- gar. Se trata de una identicacin con determinados mbitos espaciales que no se ha detenido. Es as como, al no estar las regiones precisadas en la Constitucin (salvo para cuestiones electorales), se han creado dos regiones nuevas (Arica-Parinacota, desgajada de Tarapac, y Los Ros, separada de Los Lagos) que llevan a quince el nmero de ellas, diez me- nos que las 25 provincias que Chile lleg a tener bajo la Constitucin de 1925. Hay que concluir diciendo que la idea de regionalizacin es un xito porque todas las modicaciones sustantivas que se debaten sobre el ordenamiento territorial infra-nacional parten de la base de incorporar elementos democrticos a la organizacin regional, pero no sustituirla por otras identidades regionales. 454. REGLAMENTOS DE LAS CMARAS: Acuerdos adoptados por la Cmara de Diputados y el Senado, en forma independiente, desti- nados a regular su funcionamiento. Son de carcter obligatorio y preten- den dar aplicacin integral a la Constitucin. Se trata de reglas fundamentales para el buen funcionamiento de las Cmaras, ya que descienden al detalle de su organizacin interna, al desarrollo de la preceptiva constitucional y de la ley orgnica constitucio- nal del Congreso. [MOLINA, 2008: 17]. El art. 55 de la Constitucin seala que la LOC CN debe regular todo lo relacionado con la tramitacin interna de la ley. Por su parte, el art. 56 indica que cada una de las Cmaras establecer en su propio re- glamento la clausura del debate por simple mayora. Sobre esto, el art. 2 de la LOC CN establece que las disposiciones sobre nombramiento, pro- mocin, deberes, derechos, responsabilidad, cesacin de funciones y, en general, todas las normas estatutarias relativas al personal del Senado y de la Cmara de Diputados, incluidos los requisitos para servir los cargos, se establecern en un reglamento interno de cada Cmara, a proposicin de la Comisin de Rgimen Interior del Senado y de Rgimen Interno de la Cmara de Diputados, respectivamente, aprobado con las formali- dades que rigen, dentro de cada Corporacin, para la tramitacin de un proyecto de ley. Adems de lo anterior, el reglamento seala el funcio- namiento de las comisiones de cada Cmara, as como las modalidades de 785 discusin de los proyectos de ley. Cabe destacar que tanto atribuciones tan importantes como la scalizacin de los actos de Gobierno, por parte de la Cmara de Diputados, y la tramitacin de la acusacin constitucio- nal, por parte del Senado, se encuentran reguladas por sus respectivos reglamentos. 455. REHABILITACIN DE LA CIUDADANA: Vase Derechos polticos. 456. RELACIONES EXTERIORES: El concepto de relaciones ex- teriores tiene varios signicados. En general, esta expresin hace refe- rencia al conjunto de nexos o vnculos que se desarrollan entre Estados nacionales. Tambin se ha entendido como la conduccin y desarrollo de la poltica exterior de los Estados con entidades que operan a nivel supranacional. En la literatura se emplea como sinnimo de relaciones internacionales. En un sentido ms restringido, se entienden como las relaciones o- ciales entre dos o ms Estados a travs de sus rganos con competencia en materia internacional. Tales relaciones se efectan [a] travs de sus rganos o Agentes, entre los cuales se distinguen al Jefe del Estado, al Mi- nistro de Relaciones Exteriores y a los agentes diplomticos y consulares. [LLANOS, 1980: 399]. Las relaciones internacionales, en el contexto actual, ya no se en- cuentran circunscritas nicamente a los nexos entre Estados, sino que abarcan una pluralidad de entes que se despliegan a nivel supranacional, destacando los organismos internacionales, los grupos de presin como las empresas multinacionales o las internacionales de partidos y sindica- tos u otros agentes que operan transnacionalmente [BOBBIO, MATTEUCCI y PASQUINO, 2005: 1369]. La poltica que se desarrolla en el marco de las relaciones exteriores se encuentra sujeta al Derecho internacional pbli- co, con todas las limitaciones de esta rea del Derecho. Breve resea histrica La Constitucin de 1833 empleaba el trmino de relaciones polti- cas para designar lo que hoy se entiende por relaciones internacionales. En el marco de las atribuciones del Presidente de la Repblica, estableca entre sus potestades la de [m]antener las relaciones polticas con las na- ciones extranjeras, recibir sus Ministros, admitir sus cnsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir i rmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comer- cio, concordatos i otras convenciones [] (art. 82 N 19 Constitucin de 1833). La Constitucin de 1925 reiteraba el mismo concepto de relacio- nes polticas (art. 72 N 16). 456. RELACIONES EXTERIORES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 786 Regulacin constitucional La Constitucin emplea indistintamente las expresiones relaciones polticas o relaciones exteriores. En efecto, el art. 32 N 15 dispone que [s]on atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: [] 15.- Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y orga- nismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, rmar y raticar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 []. Se trata de una potestad que encuentra su fundamento constitucional en la jefatura de Estado y su regla amplia de competencia establecida en el art. 24 al declarar que la autoridad del Presidente se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. El Presidente de la Repblica constituye el verdadero rector de la poltica internacional del pas, y quien ja sus lneas directrices, estando facultado, en consecuencia, para imprimir el curso que l desee a su ac- cionar hacia el exterior. Lo anterior se fundamenta en que [...] para la conduccin de los asuntos externos se requiere unidad de propsitos, dis- crecin en su desarrollo, agilidad y eciencia en su ejecucin, tenacidad para ir salvando con paciencia las diversas etapas de las negociaciones y permanencia en la realizacin de los nes propuestos, cualidades todas que se han considerado siempre ms probables de reunirse en una sola persona que en un cuerpo colegiado [VERDUGO et al., 1999: 71]. Por otra parte, la expresin relaciones exteriores aparece en el art. 106 inc. 2, en relacin al funcionamiento de las sesiones celebradas por el COSENA. La Constitucin dispone que [e]n los casos que el Presidente de la Repblica lo determine, podrn estar presentes en sus sesiones los minis- tros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la seguri- dad pblica, de las relaciones exteriores y de la economa y nanzas del pas. 457. REMUNERACIN MNIMA DEL SECTOR PRIVADO: va- se Salario mnimo. 458. RENTA: Segn la doctrina econmica, renta es la riqueza nueva de carcter material derivada de una fuente productiva que puede tener o no carcter peridico [FIGUEROA, 2010: 13]. El DL N 824 de 1974, que establece la Ley sobre Impuesto a la Ren- ta, en su art. 2 N 1 indica que se entender por renta los ingresos que constituyen utilidades o benecios que rinda una cosa o actividad y todos los benecios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominacin. Como se ha sealado, se trata de un concepto amplio que incluye no slo 787 la riqueza nueva proveniente de una fuente productiva durable [], sino tambin cualquier aumento patrimonial, sea que se derive de una fuente permanente u ocasional y ya provenga de una fuente productiva o de una mera liberalidad [FIGUEROA, 2010: 35]. El concepto de renta es mencionado varias veces en la Constitucin. En particular, el art. 19 N 20 asegura la igual reparticin de los tribu- tos en proporcin a las rentas o en la progresin que ja la ley. A este respecto, el TC ha sealado que el genuino sentido que cabe atribuir al empleo de la expresin rentas [] no es otro que el dejar en claro que los tributos que graven las rentas deben basarse en los criterios de pro- porcionalidad y eventualmente de progresin que determine la ley, ms en ninguna forma puede verse en ello el propsito de excluir otra clase de tributos que no recaigan sobre las rentas (STC R. 822-07). Del mismo modo, el art. 32 de la Constitucin, que establece las atri- buciones exclusivas del Presidente de la Repblica seala en su numeral 20, que el Presidente debe cuidar la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El art. 62, por su parte, pres- cribe que los diputados y senadores percibirn como nica renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado. El art. 65, al enumerar las materias de iniciativa de ley exclusiva del Presidente indica en su numeral cuarto, la de jar, modicar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o benecios al personal en servi- cio o en retiro de la Administracin Pblica. 459. RENTAS PBLICAS: Vase Sistema presupuestario. 460. RENUNCIA DE PARLAMENTARIO: Es la manifestacin de voluntad, expresa o tcita, de un diputado o senador en ejercicio en or- den a desvincularse del Senado o Cmara de Diputados, exclusivamente, en caso de enfermedad grave calicada previamente por el TC. Regulacin constitucional La reforma constitucional del 2005 estableci expresamente la posi- bilidad de la renuncia al cargo de parlamentario, en los siguientes trmi- nos: [l]os diputados y senadores podrn renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as lo calique el Tribunal Constitucional (art. 60, inc. nal). A su vez, el art. 93 N 15 indica que es atribucin del TC calicar la inhabilidad invoca- da por un parlamentario en los trminos del inciso nal del artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. La reforma cierra un cierto debate doctrinario sobre la posibilidad de renuncia de los diputados y senadores. Ahora, segn lo dispuesto por 460. RENUNCIA DE PARLAMENTARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 788 la Constitucin, el mandato democrtico para un legislador es irrenun- ciable y est prohibido que un parlamentario cese en el cargo por deci- sin personal. Por tanto, slo excepcionalmente, y en la medida que con- curra una grave enfermedad que le haga imposible ejercer su actividad, es que la Constitucin admite tal renuncia. Las Constituciones de 1833 y 1925 establecieron la misma posibilidad pero de manera genrica: tales representantes podan renunciar si los motivos en que la fundaren fue- ren de tal naturaleza que los imposibilitaren fsica o moralmente para el ejercicio de sus cargos (arts. 38 N 1 y 39 N 1 de la Constitucin de 1833 y art. 26, inc. nal de la Constitucin de 1925). Una diferencia central ra- dicaba en quin calicaba y aceptaba la renuncia. Anteriormente, era una atribucin de los propios pares los que por las tres cuartas partes en la Constitucin de 1833 o dos terceras partes en la 1925 deban aceptar la dimisin. La Constitucin de 1980 prohibi la renuncia y slo por la reforma del ao 2005 se admiti extraordinariamente tal posibilidad. El TC nunca ha ejercido esta competencia hasta hoy. 461. REPRESENTACIN DE LA CONTRALORA: Acto jurdico administrativo en virtud del cual el Contralor General de la Repblica no toma de razn de alguno de los actos sometidos a este trmite (decretos, DS, DFL, resoluciones de jefes de servicio), por estimar que el acto es ilegal o inconstitucional (vase Toma de razn). 462. REPRESENTANTES ANTE ORGANISMOS INTERNA- CIONALES: Vase Embajador. 463. REPBLICA: Es una forma de organizacin del Estado, que se opone a la monarqua, y en virtud de la cual las principales autoridades polticas son representantes populares y que rinden cuenta a sus ciudada- nos. Este trmino proviene del latn res publica, con el que los romanos de- signaron la nueva forma de organizacin despus de la expulsin de los reyes. Es una nueva palabra para expresar un concepto que, en la cul- tura griega, corresponde a una de las mltiples acepciones del trmino politeia, la cual emerge por completo de la antigua y tradicional tipologa de las formas de gobierno: en efecto res publica quiere destacar la cosa pblica, la cosa del pueblo, el bien comn, la comunidad, mientras que quien habla de monarqua, aristocracia, democracia, destaca el momento del gobierno (arqua) [BOBBIO, 1995: 1391]. En trminos modernos, repblica se opone a monarqua. En la mo- narqua, el jefe del estado accede al sumo poder por derechos heredi- tarios, mientras que en una repblica el jefe de estado que puede ser una sola persona o un colegiado de ms personas (Suiza), es elegido por 789 el pueblo directa o indirectamente (a travs de asambleas primarias o asambleas representativas) [BOBBIO, 1995: 1391]. Regulacin constitucional El art. 4 establece que Chile es una repblica democrtica. El Estado chileno se congura bajo la forma republicana, toda vez que la tradicin constitucional chilena, desde sus inicios, rompe con el principio monr- quico de legitimacin del poder. En consecuencia, el poder ejecutivo y los representantes populares en el Congreso Nacional, rinden cuentas ante la soberana mediante elecciones peridicas y libres. La Repblica es una forma de organizacin estatal que respeta el principio de igualdad ante la ley, puesto que no existen ni personas ni grupos privilegiados, como lo seran los monarcas y los nobles (art. 1 y 19 N 2; vase Igualdad). A su vez, son responsables polticamente mediante los mecanismos que estable- ce la Constitucin. Finalmente, inequvocamente, el Jefe de Estado es el Presidente de la Repblica (art. 24), quien ejerce su mandato en perodo determinado establecido en la Constitucin y est sujeto al imperio de la Constitucin y las leyes, como toda otra magistratura (vase Presidente de la Repblica). El principio de responsabilidad como componente esencial de la repblica se contrapone con los regmenes monrquicos, en donde el Jefe de Estado asume el cargo por va hereditaria, lo ejerce vitaliciamente y es irresponsable polticamente ante el pueblo soberano. 464. REQUERIMIENTO POR INCONSTITUCIONALIDAD: Vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Control de constitucionalidad. 465. REQUISICIONES: Privacin coactiva, temporal o permanen- te, del dominio de determinados bienes muebles o inmuebles, decretada por la autoridad administrativa competente bajo un estado de excepcin constitucional determinado, con el objeto de satisfacer necesidades ur- gentes derivadas de un contexto de crisis. La RAE dene este concepto como el recuento y embargo de caba- llos, bagajes, alimentos, etc., que suele hacerse para el servicio militar en tiempos de guerra. Un sector de la doctrina lo dene como una prdi- da del dominio de ciertos bienes, ordenada en tiempos de crisis para el abastecimiento o habitacin de tropas o de la poblacin civil, y de la cual se sigue indemnizacin al propietario por el dao patrimonial causado, conforme a lo que disponga la ley [CEA, 2013: 216]. El origen de la requisicin est en contextos militares de guerra o de crisis graves y, por ello, se reconoce como una institucin militar por excelencia y de carcter excepcional. Sin embargo, su regulacin cons- titucional ha permitido la ampliacin de uso en otros contextos de crisis 465. REQUISICIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 790 econmicas y sociales y, as, la requisicin tuvo que evolucionar y llenarse de otros supuestos para su aplicacin, todos por ser de inters pblico, de inters urgente para el Estado y as surge la requisicin administrativa o para pocas de paz o no militares [NAVA, 2001: 436-7]. Regulacin constitucional La requisicin est dispuesta como facultad de excepcin para el es- tado de asamblea y el de catstrofe. El art. 43 establece, en su inc. 1, que por la declaracin del estado de asamblea el Presidente queda facultado para disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejer- cicio del derecho de propiedad (vase Estados de excepcin constitu- cional). El inc. 3 del art. 43 establece la misma facultad tratndose del estado de catstrofe. Asimismo, el art. 45, inc. 2 seala que las requisi- ciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Cabe destacar que la requisicin constituye una facultad del Presidente de la Repblica, por tanto, la autoridad militar al disponer de una medida de esa naturaleza, debe actuar previa delegacin de dicha facultad [JIMNEZ, 1997: 311]. Regulacin legal y reglamentaria La LOC EEX establece en su art. 17 que en caso de requisiciones ha- br lugar a la indemnizacin de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. En este sentido, la indemnizacin se limita a los perjuicios seguidos directamente de la requisicin, y no respecto de todo dao que haya sufrido el bien en cuestin. El art. 18 seala que la autoridad que realice una requisicin practicar un inventario detallado de los bienes, dejando constancia del estado en que se encuentren. Una copia de este inventario debe entregarse a la persona en cuyo poder se encuentran los bienes al momento de la requisicin, dentro de un plazo de 48 horas. El art. 19 establece que el monto de la indemnizacin y su forma de pago deben determinarse de comn acuerdo entre la autoridad que ordena la requisicin y el afectado, sin perjuicio de que debe ser aprobado, en un plazo de 10 das, por la autoridad de Gobierno Interior (vase Gobierno) competente correspondiente al lugar donde se practi- ca la medida. Si no se logra un acuerdo, el afectado puede recurrir en un plazo de 30 das ante el Juez de Letras civil competente. El tribunal dar a este asunto una tramitacin incidental, jando por sentencia denitiva el monto de indemnizacin que corresponda. El art. 20 precisa que la accin indemnizatoria prescribe en un ao, y el art. 21 seala que las ex- pensas de conservacin y aprovechamiento de los bienes requisados son siempre de cargo scal. Por su parte, el CJM castiga con reclusin militar en sus grados m- nimo a medio, a todo individuo al servicio del Ejrcito, sea militar o no, 791 que abusivamente ordenare o practicare requisiciones, o que, efectun- dolas legtimamente, se negare a dar recibos de los suministros (art. 329 CJM). Por su parte, el art. 358 CJM establece que el militar que ordene o practique requisiciones con nimo de lucrarse, ser considerado como culpable de robo si emple violencia, y como culpable de estafa si no la hubo. La L. 18.953, que dicta normas sobre movilizacin establece que declarado el estado de asamblea, el Presidente puede disponer las re- quisiciones correspondientes, las cuales sern efectuadas por las autori- dades a quienes el Presidente delegue tal facultad. El art. 15 seala que los bienes de embajadas, consulados, y que pertenezcan a representantes de pases extranjeros o a organismos internacionales reconocidos por el Estado de Chile, no sern susceptibles de requisiciones. Por su parte, el D. N 75/1991 Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Reglamen- to Complementario de la L. 18.953, seala que declarado el estado de asamblea, las autoridades militares en quien delegue el Presidente tienen el derecho de ordenar o efectuar requisiciones. stas deben ser realiza- das por el personal designado por las FFAA, y adems, deben exhibir a los afectados la respectiva orden de requisicin. Los arts. 13 y ss. del Reglamento establecen detalladamente el procedimiento de requisicin, que incluye la confeccin de un inventario de los bienes, la entrega de la orden original al afectado y una copia a la Direccin Nacional de Movili- zacin Nacional. Adems, seala que las requisiciones de naves, artefactos navales, aeronaves y elementos de apoyo areo se regulan por normas especiales de derecho interno e internacional. 466. RESERVA: Vase Publicidad. 467. RESERVA DE LEY: Vase Reservas normativas. 468. RESERVAS NORMATIVAS: Distribucin o reparto de compe- tencias que identica en la Constitucin el tipo de norma que, expresa o deductivamente, debe regular una materia especca. La ley es la ms relevante de estas reservas. Sin embargo, el sistema de fuentes formales dispuesto por la Constitucin supera las reservas le- gales y establece una red de competencias para dictar otro tipo de nor- mas. Por ello, es necesario un conjunto ms amplio de consideraciones que superen la mera descripcin de las opciones interpretativas existen- tes en la relacin ley reglamento. Origen y fundamento de la reserva de ley La nocin de reserva de ley, que bajo su amparo la hemos amplia- do a reservas normativas, es acuada como tal por Otto Mayer, en 1898, 468. RESERVAS NORMATIVAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 792 basado en el reconocimiento de potestades originarias no democrticas, a las cuales se les sustraa un conjunto de materias para que fueran legisla- das por el Parlamento. Durante el siglo XIX en Alemania, bajo principios de legitimidad monrquica, se desarrolla la garanta de la reserva de ley restringida a un conjunto especco de asuntos sintetizado bajo la clu- sula libertad y propiedad. Ello determinaba que lo que careca de asig- nacin competencial era parte del poder residual de la Administracin del Estado. Justamente, bajo principios democrticos y de vigencia de la soberana parlamentaria, propios del derecho ingls, no hay reserva posible puesto que todo asunto puede ser legislado por el Parlamento. La nocin moderna de reserva de ley, bajo principios de legitimi- dad democrtica, ha devenido en una necesidad, tanto por el hecho de que los regmenes de soberana parlamentaria con fuerte apoyo al Jefe de Gobierno ha permitido la deslegalizacin de materias atribuyendo ahora una intensa normacin reglamentaria y, por otra parte, donde los regmenes democrticos se fundan en el dualismo del Ejecutivo, tanto en modelos parlamentarios federales, como el alemn, como en semi- presidenciales, por ejemplo, el caso francs de 1958. La Constitucin de 1925 adopt un criterio de apoderamiento legis- lativo pleno sobre cualquier asunto, mejor conocido como dominio m- nimo legal. Como tal, el legislador contaba con una amplia competencia para legislar prcticamente cualquier materia. Sin embargo, la Constitu- cin de 1980 introducir la nocin de dominio mximo legal, directa- mente extrada de la Constitucin de la V Repblica francesa (art. 34 y 37), aun cuando la asent sobre un presidencialismo cuasi-autocrtico (vase Potestad reglamentaria). La manera en que introdujo este cam- bio deriv, ms bien, en la construccin de un sistema hbrido. El mbito de la ley acoge en Chile la nocin de dominio mximo legal, pero atenua- do, puesto que su taxatividad est abierta por normas como la del art. 63 N 20 (vase Materias de ley). Esta atenuacin importa ampliar el domi- nio del legislador sobre la base de criterios materiales de la nocin de ley que encontrarn un nuevo lmite: el respeto al contenido esencial de los derechos, en el art. 19 N 26 (vase Contenido esencial de los derechos). Las reservas normativas La distincin para caracterizar una reserva exige la concurrencia de cinco elementos: el rango normativo, la naturaleza formal o material de la ley, la materia que caracteriza un universo diferente de reconocimiento, la intensidad de la reserva y la formulacin constitucional bajo la cual reco- noce el constituyente una modalidad espacial de la reserva. Expresiones tales como en la forma y condiciones que determine la ley, forma que je la ley o en conformidad a la ley, son algunas de las formulaciones indiciarias del alcance de la reserva y, sobre todo, de la convocatoria que 793 el legislador realiza al reglamento para su complemento. No obstante, es claro que no existe un solo modelo o prototipo de reserva legal sino que su adscripcin a una familia de reservas est asociado al modo en que concurren las cinco caractersticas denitorias de la reserva. Lo anterior, lleva a sostener que existen mltiples reservas y que no necesariamente corresponden a una regulacin jurdica. El pluralismo normativo del Estado moderno debe manifestarse en el complejo de co- rrelaciones normativas que se maniestan en la tabla que se adjunta. Por tanto, hay que distinguir entre la reserva de ley ordinaria y la reserva de otros actos constitucionales de muy diverso tipo, que incluyen la tipologa de leyes de qurum reforzado as como actos jurdicos de re- conocimiento de fuentes autnomas de derecho. Reservas de ley ordinaria En cuanto a la reserva de ley ordinaria, sta admite una triple dis- tincin basada en criterios formales y sustantivos. La primera diferencia exige diferenciar las reservas absolutas de las reservas relativas de ley sustentadas, nicamente, en el hecho de que el procedimiento para in- novar sobre ciertas materias normativas exige absolutamente que ste sea 468. RESERVAS NORMATIVAS Reserva De Ley Ordinaria De otros actos Prohibitiva Limitativa Regulatoria Complementaria Por procedimiento Por contenido LIC LOC LQC Especialsima Ley Constitucional Decreto Reglamento Parlamentario Reglamento rganos autnomos Auto-acordado Reglamentos regionales Ordenanzas municipales Reserva absoluta Reserva relativa Reserva reforzada (DD.FF.) DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 794 realizado mediante el mtodo legislativo con exclusin de otros actos que se equiparen a la ley. (i) Reserva absoluta de ley: Se entiende por reserva absoluta de ley al con- junto de materias cuya creacin, modicacin o derogacin se realiza, exclusivamente, a travs de un procedimiento legislativo en el Congreso Nacional excluyendo todo otro acto equiparable desde el punto de vista normativo. Bajo este criterio las nicas materias propias de reserva ab- soluta son las marginadas del procedimiento de delegacin de faculta- des legislativas denidas en el art. 64 (vase Decreto con fuerza de ley). As, por ejemplo, son asuntos propios y absolutos de reserva de ley las cuestiones propias de nacionalidad, ciudadana, sistema electoral pblico, garantas (o derechos) constitucionales y las materias propias de LOC y LQC. Con esta conceptualizacin se abandona la tesis que asimilaba la nocin de reserva absoluta a la mera referencia constitucional a la ley que exiga del Congreso Nacional una regulacin completa, plena y sin nor- mas complementarias adicionales de rango sub legal que la especicaran. (ii) Reserva legal relativa: conceptualizaremos la verdadera dicotoma entre reserva legal relativa y reserva legal reforzada. La primera es la regla general de todas las reservas normativas y admite siempre la existencia de la colaboracin reglamentaria. Esta reserva se satisface con cualquier tipo de normas que contengan fuerza de ley o valor de ley admitiendo, de esta manera, rangos equivalentes de satisfaccin de la regla. (iii) Reserva legal reforzada: En cambio, el refuerzo de las reservas le- gales est asociado a la condicin de desarrollo y concretizacin de los derechos fundamentales. El TC ha exigido que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de determinacin y especicidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las me- didas especiales que se puedan adoptar con tal nalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condicio- nes, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particula- rizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (STC R. 325-01, c. 40). Por tanto, la regulacin de derechos obliga a cumplir con el test de especicidad, determinacin y esencialidad que articula el modo en que se distribuye el peso normativo entre el legislador y el administrador. Estos derechos pueden ser garantizados con mayor resistencia me- diante modalidades de procedimiento o mediante los propios contenidos. Un ejemplo de derechos reforzados por procedimiento es la propia garanta del art. 19 N 3 que dota de un conjunto amplio de elementos esenciales a 795 la regulacin del debido proceso en un sinfn de acciones. En otros casos, ser el procedimiento seguido el que determine obtener la satisfaccin del derecho fundamental. Otro arquetipo es la situacin del artculo 19 N 19 que especca que las organizaciones sindicales gozarn de perso- nalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos en la forma y condiciones que determine la ley. Se trata de un procedimiento que deviene en el ejercicio de una titularidad nueva, el sindicato. En la prc- tica, son reservas que pueden admitir colaboraciones reglamentarias que contribuyen a perfeccionar los procedimientos que facilitan el ejercicio de un derecho fundamental. Junto a ellas estn las reservas legales reforza- das por contenido. Se trata de un conjunto variopinto de espacios prede- terminados por el constituyente y que maniestan variables intensidades de la densidad regulatoria del legislador acompaada de una simtrica capacidad de complementacin sub-legal por el administrador. Es as como tenemos las siguientes reservas en materia de derechos fundamentales: (i) Reservas legales complementarias: Se caracterizan, en general, por un mandato constitucional en donde el ncleo del derecho lo dene el propio texto fundamental abandonando su complemento a la ley. [] Con el complemento debe completarse la norma jurdica. [] Existirn reservas legales complementarias cuando la integracin de la ley perfec- cione el mandato constitucional, sin necesidad de una regulacin pos- terior, sea de rango legal como reglamentario [GARCA, 2004: 173]. Un ejemplo de una reserva de este tipo es el art. 19 N 7 letra f), que remite al legislador la identicacin de las dems personas que gozarn del derecho a no autoincriminarse distintas al inculpado, sus ascendientes, descendientes o cnyuge. (ii) Reservas legales limitativas: Son aquellas que van desde un simple y particular desarrollo legal de algunas excepciones al ejercicio de de- terminados derechos, hasta limitaciones nsitas al propio derecho, que son difciles de dilucidar sin recurrir al contexto y conjunto de toda la normativa constitucional y legal que regula estos deberes, obligaciones y li- mitaciones [GARCA, 2004: 184]. La estructura de estas reservas est estre- chamente asociada a la nocin de lmites de los derechos (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). Para efectos de los ejemplos de este tipo de reservas, algunos de ellos los encontramos en el art. 19 N 8, inc. 2, sobre las restricciones especcas a derechos y libertades derivados de la proteccin del medio ambiente; el denominado principio de legalidad penal, para establecer delitos y sanciones penales (art. 19 N 3, inc. 8 y 9; vase Principio de legalidad penal); o la exigencia de norma legal para determinar la privacin de la libertad en los casos y formas deter- minados por la Constitucin y las leyes, segn lo reere el art. 19 N 7 letra b) (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). 468. RESERVAS NORMATIVAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 796 La consecuencia jurdica es que la colaboracin reglamentaria es excep- cional, acotada y de ejecucin, no pudiendo el legislador crear lmites innovadores mediante reglas infra legales. (iii) Reservas legales regulatorias: Dos criterios identican una reserva de esta naturaleza. Primero, opera como criterio residual excluyendo las reservas limitativas y complementarias. Por tanto, lo normal es que el rgimen de una reserva sea su condicin de regulatoria. Y, en segundo lugar, hay reservas legales regulatorias cuando de los trminos genri- cos se desprenda la necesidad de regular, con libertad de determinacin, un sector, actividad o las condiciones de ejercicio de un acto a objeto de satisfacer nalidades constitucionales legtimas y respetando los marcos que sta establece. Reservas tpicas de esta modalidad son el art. 19 N 21 respecto de la regulacin de la iniciativa econmica (vase Derecho a de- sarrollar cualquier actividad econmica) o el art. 19 N 12, inc. nal que dispone la regulacin de un sistema de calicacin cinematogrca (vase Calicacin cinematogrca). A diferencia del anterior, el reglamento tiene, en principio, el ms amplio margen de aplicacin segn sus reglas sustanciales de legitimidad. (iv) Reservas legales negativas o prohibiciones: Son aquellas en donde el constituyente expresamente le veda la capacidad normativa al legisla- dor, y a toda otra autoridad, para que regule, complemente o limite una materia. Es un criterio fronterizo que delimita la intensidad y extensin de las reservas y ejerce una funcin conservadora de la integridad de derechos y bienes jurdicos que la Constitucin desea preservar. Por su alto contenido de principios es necesario identicar estas reservas puesto que su mandato prohibitivo puede no ser evidente. El efecto jurdico de estas reservas es que, una vez identicadas, no slo impiden al legislador regularlas sino que, con mayor razn, al administrador. Algunos de sus ejemplos son, el impedimento de establecer diferencias arbitrarias, segn lo dispone el art. 19 N 2, o la prohibicin de atribuir responsabilidad penal sobre la base de presunciones de derecho, siguiendo el art. 19 N 3. Reservas de otros actos jurdicos Junto a la dimensin propiamente legal, existen otras reservas nor- mativas predeterminadas por la Constitucin y respecto de las cuales slo ilustraremos, a ttulo ejemplar, algunas de las referencias expresas que el texto fundamental indica. Ellas son: (i) Reservas de leyes con qurum reforzado: En este caso, nos referimos a las LOC, interpretativas constitucionales y LQC, o de qurum especial- simo (vase Qurum). Formalmente son leyes y estn sometidos a todas las distinciones y clasicaciones que identicamos en las reservas propias de ley ordinaria. Lo que amerita su tratamiento por separado no es ms que un ejercicio pedaggico que distingue cuestiones constitucionales 797 adicionales, como el hecho de que las leyes interpretativas constituciona- les no pueden, a la vez, supeditar la jacin de un contenido de norma constitucional mediante una regla reglamentaria. Otro ejemplo se da con las LOC, que deben entenderse restrictivamente en cuanto a su esfera normativa. Finalmente, debe sealarse que es perfectamente plausible la concurrencia de dobles reservas sobre un mismo cuerpo legal. As, por ejemplo, est el caso de los nombramientos de personal de la conanza exclusiva del Presidente de la Repblica, establecido en el art. 32 N 10 de la Constitucin, mediante los cuales se distingue una reserva fuerte (por la va del art. 49 LOC BGAE) asociada al art. 38 de la Constitucin, para los cargos de conanza de mayor nivel jerrquico, mientras que exis- te una reserva de ley ordinaria para los dems cargos de conanza que, en otras cuestiones, son nombrados por autoridades distintas al Presiden- te de la Repblica (STC R. 39-86, c. 11-13). En todo lo dems, hay que analizarlos en su propio mrito normativo y quedan afectos a las distin- ciones de reservas absolutas, ordinarias o reforzadas, segn la materia. (ii) Decretos: Se trata de una norma infra-legal que regula directa- mente mandatos constitucionales como, por ejemplo, la prdida de la nacionalidad por colaboracin con el enemigo en caso de guerra exterior (art. 11, N 2) o el establecimiento de condiciones bajo los cuales el Pre- sidente de la Repblica autoriza, especcamente, contratos especiales de operacin en sustancias minerales no concesibles (art. 19 N 24, inc. 10). (iii) Reglamento parlamentario: Es la norma especca, fundada en su autonoma constitucional, que rige la organizacin y funcionamiento de las Cmaras en todos los aspectos no denidos por la Constitucin y las leyes orgnicas constitucionales (vase Autonoma). El art. 56 establece que sern los reglamentos de cada una de las Cmaras los que denan cmo se clausura el debate en la discusin legislativa. (iv) Reglamentos de rganos constitucionales autnomos: Son las disposi- ciones que contienen la forma en que se adoptan acuerdos, funcionan y organizan diversos entes pblicos con autonoma constitucional (vase Autonoma). La Constitucin preserva estas reglas a solo algunos de ellos. En el caso del COSENA, dispone que existir un reglamento dic- tado por el propio Consejo [que] establecer las dems disposiciones con- cernientes a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus deba- tes (art. 107, inc. nal; vase Consejo de Seguridad Nacional). Distinto es el caso de los acuerdos del BC, de amplia consideracin en el texto fundamental, pero cuyo reconocimiento de potestad norma- dora aparece slo a objeto de aplicar reglas no discriminatorias en ma- terias de su competencia. De esta manera, el Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signique de manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la mis- 468. RESERVAS NORMATIVAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 798 ma naturaleza (art. 109, inc. nal; vase Banco Central). Estas normas constituyen el reconocimiento de las competencias normativas para el de- bido funcionamiento y autonoma de estos rganos. Sin embargo, su sola consideracin en la Constitucin obliga a que se respete su existencia. (v) Auto Acordados: aqu cabe considerar la naturaleza de las materias que preserva la Constitucin a estas disposiciones. En tal sentido, cabe constatar que se les reconoce tal potestad a la CS, CA y TRICEL (art. 93 N 2), aun cuando la potestad genrica la reserva slo a la CS (art. 82) pero parece desconocerla al TRICEL que le encarga la plenitud normati- va de su organizacin al legislador (vase Auto Acordado). (vi) Reglamentos regionales: Es una modalidad especial de reglamento de un rgano constitucional autnomo pero que tiene caractersticas que cabe precisar. Se trata de normas generales y obligatorias, con ecacia regional, sujetas a un procedimiento pblico de aprobacin, cuya inicia- tiva normativa la tiene el Intendente (art. 24, letra f) LOC GAR) y son aprobadas por el Consejo Regional (art. 36, letra b) LOC GAR). Van al trmite de toma de razn y deben sujetarse a las leyes y decretos supre- mos reglamentarios que las ejecutan. Su fuente constitucional radica en la facultad del Consejo Regional como un rgano de carcter normativo, resolutivo y scalizador, [que acta] dentro del mbito propio de compe- tencia del gobierno regional (art. 113). Adicionalmente, la ocializacin de los reglamentos regionales es una facultad del Presidente del Gobier- no Regional (art. 30 ter, letra i) punto 7 LOC GAR). (vii) Ordenanzas municipales: stas son las normas generales y obliga- torias dirigidas a la comunidad, sujetas a un procedimiento de dictacin, con un mbito acotado al territorio de la comuna y restringido a las ma- terias que la Constitucin y las leyes les entregan (STC R. 1669-10; vase Ordenanzas). Tiene fuente constitucional expresa puesto que se sostie- ne en la facultad del Concejo Municipal de ejercer funciones normativas, resolutivas y scalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva (art. 119, inc. 2). En tal sentido, tales normas las aprueba el Concejo Municipal a iniciativa del Alcalde (art. 65, letra k) y 79, letra b) LOC MUN). (viii Reserva de otros actos: Finalmente, se identican dos actos norma- tivos no estatales que la Constitucin preserva como mandatos autno- mos que deben ser respetados. Por una parte, est el reconocimiento de los partidos polticos y que sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna (art. 19 N 15, inc. 5). Una reserva compleja y cualitativamente distinta se encuentra en el caso de las normas generales de derecho internacional que suscitan un conjun- to relevante de dicultades interpretativas. Varias de ellas dependern de la comprensin monista o dualista que se tenga del Derecho internacio- nal, en relacin con el Derecho interno. La Constitucin, sobre esta ma- 799 teria, dispone que las declaraciones interpretativas de un tratado interna- cional, las reglas de derogacin, modicacin o suspensin se regirn por lo que dispongan los propios tratados y las normas generales de derecho internacional (art. 54 N 1; vase Tratados internacionales). 469. RESIDENCIA: Lugar donde habitualmente vive una persona, constituyendo su asiento de hecho. A diferencia del domicilio, que se con- forma de la residencia acompaada con el nimo real o presuntivo de permanecer en ella (art. 59 CC). En la Constitucin este concepto es utilizado frecuentemente. Por ejemplo, en el art. 19 N 7 letra a) se establece que toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica. En el art. 124 se establece que para ser designado intendente o gobernador y para ser elegido consejero regional, alcalde o concejal, se requerir [] re- sidir en la regin a lo menos en los ltimos dos aos anteriores a su desig- nacin o eleccin. Este es un ejemplo entre muchas otras disposiciones. 470. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: Obligacin del Estado de reparar patrimonialmente los daos ocasionados por la conducta irre- gular de los rganos pblicos o por el anormal funcionamiento de los ser- vicios pblicos, cuando generen lesin en particulares imputable a tales actos. Regulacin constitucional El art. 6 establece el principio de supremaca constitucional (vase Supremaca constitucional), y en su inc. nal seala que la infraccin a esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Asimismo, el art. 7 establece el principio de juridicidad (vase Esta- do de Derecho), y en su inciso nal tambin prescribe que [t]odo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. El art. 38 inc. 2 establece que [c]ualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Es- tado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el dao. Por otro lado, el art. 19 N 7 letra i) establece de forma explcita la procedencia de indemnizacin cuando se ha procesado o condenado a una persona por resolucin que la Corte Suprema declare injusticadamente errnea o arbitraria (vase Indemnizacin por error judicial). Principales alcances de la responsabilidad del Estado Este no es slo un concepto constitucional sino que es una de las reas del Derecho constitucional y administrativo que ms evolucin ha tenido 470. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 800 en el ltimo tiempo, existiendo diversas lneas tectnicas que fracturan la doctrina nacional en los siguientes puntos de discrepancia. Primero, si se trata de un principio de naturaleza constitucional o es uno denido por el legislador. Segundo, si la naturaleza de la responsabilidad es objetiva o subjetiva. Y, tercero, si el alcance de la responsabilidad es prescriptible o imprescriptible. Recepcin constitucional de la responsabilidad del Estado En cuanto a la naturaleza de la recepcin constitucional de la respon- sabilidad, la pregunta es vericar si la Constitucin deni un rgimen de responsabilidad o ms bien un principio de responsabilidad. Las di- ferencias entre ambas tesis son evidentes. Una doctrina establece que la responsabilidad extracontractual del Estado se fundamenta en los arts. 6, 7 y 38, inc. 2 de la Constitucin, as como en diversas disposiciones lega- les, construyendo un mecanismo de articulacin recursiva, bajo la propia operatividad de los arts. 6 y 7 de la Constitucin, sin mediacin legal alguna. Por el contrario, esta interpretacin ha sido desestimada por los propios tribunales de justicia y el TC, a partir de sentencias que reejan la naturaleza de estos artculos insertos dentro del ordenamiento jurdico. Es menester consignar que dichos preceptos [6 y 7] en sus incisos nales disponen que la infraccin en que los rganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generar u originar las responsabilidades que la ley seale o que determine la ley. Vale decir, que la Constitucin Poltica se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pero esta responsabilidad, como lo seala el texto constitucional, es la que seala o determina la ley. [] Que en lo tocante a la referencia al artculo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental es necesario indicar que esta norma tiene por nalidad nicamente atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus de- rechos por la Administracin del Estado a los tribunales de justicia [] (SCS R. 552-08). En el mismo punto, el TC ha interpretado el papel que juega dentro de la Constitucin una norma expresa de responsabilidad, esto es, el caso de la responsabilidad del Estado juzgador determinada, a travs de la accin de indemnizacin por error judicial establecida en el art. 19 N 7 letra i) (vase Indemnizacin por error judicial). A partir de su insercin en el ordenamiento constitucional se estima que es una regla excepcional de denicin de una accin indemnizatoria de directa aplica- cin constitucional a partir de los supuestos de la norma. Pero justamen- te, los casos de requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 2331 CC sobre improcedencia de acciones de indemnizacin del dao moral, por expresiones o imputaciones injuriosas, constituye un ejemplo de que el principio est en la Constitucin y su articulacin es propia de ley. 801 Responsabilidad objetiva o subjetiva En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, de estas disposicio- nes se ha interpretado que existe un principio de responsabilidad del Estado, esto es, un rgimen general de responsabilidad extracontractual que obliga a una reparacin pecuniaria cuando se provoca un perjuicio a travs de la actuacin estatal. Los artculos citados hacen referencia a actos que infringen la Constitucin o las normas dictadas en conformidad a ella [] En este sentido, que la responsabilidad extracontractual del Es- tado sea ante todo una responsabilidad por hechos contrarios al derecho queda reejado en la historia dedigna de gran parte de los preceptos que regulan este tipo de responsabilidad. [LETELIER, 2012: 2]. Respecto a la responsabilidad del Estado existen principalmente dos tesis doctrinales. La primera, liderada por Soto Kloss considera que este tipo de responsabilidad es objetiva, y que el art. 38 inc. 2 tiene eca- cia vinculante sobre la totalidad del ordenamiento jurdico. Para esta co- rriente basta acreditar que una actividad de la administracin provoque dao antijurdico a una persona, para que pueda exigirse su reparacin pecuniaria por medio de una accin imprescriptible. No puede soste- nerse [] que la Constitucin no contenga normas que hagan operativa la responsabilidad del Estado, y especcamente respecto de los daos originados por la Administracin del Estado y sus organismos, y menos an puede sostenerse que es el rgimen de la falta de servicio. [SOTO KLOSS, 2004: 129]. La segunda tesis establece que la responsabilidad extracontractual es subjetiva, es decir, no basta acreditar la antijuridicidad de la conducta sino que es preciso probar la culpabilidad del funcionario especco o del rgano. Esta corriente surge a partir de la importacin de la doctrina francesa de la falta de servicio, en virtud de los argumentos desarrolla- dos principalmente por Pierry Arrau. Para esta doctrina, el art. 38, inc. 2 tiene la funcin de establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa. [PIERRY, 2000: 27]. Por ello, el precepto anotado no dispondra una clusula general de responsabilidad objetiva. La jurisprudencia de la CS ha consolidado en el tiempo distintos criterios para aplicar la falta de servicio, entre ellos, la ilegalidad o incum- plimiento de obligaciones legales o el incumplimiento de estndares m- nimos de funcionamiento de los servicios [CORDERO VEGA, 2012b: 72-76]. En la moderna doctrina administrativa y de daos, la disputa clsica entre responsabilidad objetiva y subjetiva se ha difuminado, aceptando la convivencia de ambos sistemas, construyendo criterios de responsa- bilidad objetiva sin armar que ste rgimen sea aplicable a todos los aspectos de la vida social. Esto implica dotar a los jueces de mrgenes de apreciacin mayor que permitan calicar, ante la ausencia de normativa, el carcter riesgoso de una actividad o hecho. [CORDERO VEGA, 2012b: 470. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 802 83]. En tal sentido, cabe indicar la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta lnea. La falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva basada en la falta de servicio, en la que aqulla, considerada como la culpa del servicio, deber probarse, por quin alega el mal fun- cionamiento del servicio, el funcionamiento tardo o el no funcionamien- to del mismo, que esta omisin o accin defectuosa haya provocado un dao al usuario o beneciario del servicio pblico que se trata; y, en n, que la falla de la actividad del ente administrativo haya sido la causa del dao experimentado todo por disponerlo as el artculo 42 de la Ley de Bases de la Administracin del Estado (SCS R. 1976-07). Reglas de prescripcin Por solicitud del Consejo de Defensa del Estado, el pleno de la CS debi pronunciarse acerca de las discrepancias que existan en materia de sentencias judiciales sobre la prescripcin en causas de derechos hu- manos. Por decisin mayoritaria se determin la naturaleza prescriptible de esta accin fundada en el hecho de que no hay normas de Derecho internacional que establezcan la prescripcin, de este tipo de acciones calicando de imprescriptibles solamente las acciones penales. Asimismo, se recuerda que la prescripcin es el principio general de derecho que garantiza la seguridad de la ley, sostenido en el art. 2332 CC, el cual dene que las acciones establecidas para reclamar la responsabilidad ex- tracontractual prescriben en cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto. Y la accin de la responsabilidad extracontractual del Estado en esta materia es una accin patrimonial que se cie a las reglas civiles enunciadas. El plazo de prescripcin comienza a correr en casos de vio- laciones a los derechos humanos, tratndose de detenidos desaparecidos, desde el momento que tuvieron conocimiento de esa condicin, esto es, desde la certidumbre otorgada por el Informe de la Comisin de Verdad y Reconciliacin (SCS R. 10.665-11). Con anterioridad, la Sala Penal de la CS haba establecido la condicin imprescriptible de las acciones civiles resultantes de la accin penal por las siguientes razones. Primero, indi- cando la competencia del juez penal para conocer de las acciones civiles que se derivan de la misma. Segundo, que en los casos de lesa humani- dad, no slo es imposible amnistiar el ilcito, sino que tambin prescri- bir la accin penal que de l emana, haciendo inviable la posibilidad de proclamar la extincin por el transcurso del tiempo de la posibilidad de ejercer la accin civil indemnizatoria derivada del delito. Tercero, que el derecho de las vctimas a percibir la compensacin correspondiente implica la reparacin de todo dao que les haya sido ocasionado, a partir de la recepcin en nuestro derecho del Derecho Internacional de los De- rechos Humanos, reconocido en el art. 5 de la Constitucin. Cuarto, que estas acciones civiles son perfectamente compatibles con otras reparacio- 803 nes que el ordenamiento jurdico ha dispuesto, como es el ejemplo de los benecios de la L. 19.123. Finalmente, ser resorte de los demandantes explicar cundo concu- rre falta de servicio por no funcionamiento o por funcionamiento tardo o deciente, que importa una accin u omisin ilegal o irregular del rgano administrativo generando consecuencias daosas a los particulares. Regulacin legal El art. 4 de la LOC BGAE dispone que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiere afec- tar al funcionario que los hubiere ocasionado. Asimismo, el art. 42 LOC BGAE establece que [l]os rganos de la Administracin sern respon- sables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Desde la dictacin de esta ley en 1986, mltiples textos legales incorporan el concepto de falta de servicio para determinar la im- putabilidad de los rganos del Estado, y en denitiva su responsabilidad. De este modo, el art. 142 LOC MUN seala que [l]as municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que procede- r principalmente por falta de servicio., el art. 38 de la L. 19.966 (GES) establece que [l]os rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria sern responsables de los daos que causen a particulares por falta de servicio. El particular deber acreditar que el dao se produjo por la accin u omisin del rgano, mediando dicha falta de servicio., entre otros. Puede haber otros ttulos de imputacin de la responsabilidad. Por ejemplo, est el sistema de responsabilidad por culpa pero con presun- ciones a favor de la vctima, en el mbito de las daos generados por el mal estado de las vas pblicas (art. 169 L. 18.290, del Trnsito) o incluso sistema de responsabilidad objetivo, en el caso de los daos provenientes por actividad nuclear (arts. 32 y 49 L. 18.302) [FERRADA, 2012: 288]. 471. RESPONSABILIDAD PENAL: Es el conjunto de las condicio- nes normativamente exigidas para que una persona sea sometida a una pena [FERRAJOLI, 2006: 91]. Regulacin constitucional La Constitucin, en primer lugar, establece que la ley no podr pre- sumir de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3 inc. 7). Sobre el particular, el TC ha sealado que la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal constituye una concrecin de la dignidad huma- na, consagrada en el art. 1 CPR y del derecho a la defensa en el marco de 471. RESPONSABILIDAD PENAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 804 un debido proceso, en los trminos que reconoce y ampara el artculo 19 N 3 CPR. Esta prohibicin representa un soporte sustancial a gran parte de las garantas emanadas de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de derechos (STC R. 825-07, c. 24). Adems de ello, el TC ha derivado de esta norma y del art. 1 el principio de presuncin de inocencia (vase Presuncin de inocencia). Junto a ello, la Constitucin establece que quienes hayan perdido la ciudadana por haber sido condenados con pena aictiva, la recuperarn una vez que se haya extinguido la responsabilidad penal (art. 17, inc. 2). La responsabilidad penal tambin es mencionada a propsito de las acu- saciones constitucionales (art. 52 y 53; vase Acusacin constitucional). Finalmente, de acuerdo a lo que establece el art. 79 de la Constitucin, los jueces son responsables personalmente de los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedi- miento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones. Tratndose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad (vase Responsa- bilidad personal de los jueces). Regulacin legal La responsabilidad penal es tratada fundamentalmente en el CP y el CPP, sin perjuicio de que existen variadas disposiciones que contienen normas de comportamiento y penas fuera de esos cdigos, en otros cdi- gos o leyes de la Repblica. Conforme lo establece el artculo 93 del CP, la responsabilidad penal se extingue: a) Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas per- sonales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. b) Por el cumplimiento de la con- dena. c) Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. d) Por indulto. La gracia del indulto slo permite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efec- tos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes. e) Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. f) Por la prescripcin de la accin penal. g) Por la prescripcin de la pena. 472. RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS JUECES: La Constitucin establece una regla especial en virtud de la cual los jueces son responsables personalmente por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedi- miento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en general, 805 de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funcio- nes (art. 79). En el caso de los miembros de la CS, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad (art. 79, inc. 2). Sin embargo, la ley ha dispuesto que esta disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de la leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegacin ni a la torcida administracin de la justicia (art. 324, inc. 2 COT). Esta regla crea una inviolabilidad penal de facto, ya que no existe una regla de pro- cedimiento que habilite la sancin de la responsabilidad de los miembros de la CS en estas materias. Cohecho El cohecho es un delito tipicado en el CP y cuya gura base estable- ce que el empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores de- rechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un benecio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo, suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del benecio solicitados o aceptados (art. 248 CP). Falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento Causal de responsabilidad personal de los jueces en la cual, dentro del contexto de una causa judicial que conoce y debe resolver, no acata las leyes que rigen para un determinado procedimiento, siempre y cuan- do estas reglas sean fundamentales de manera tal que su contravencin sea un grave menoscabo en el establecimiento de garantas a un procedi- miento y a una investigacin racional y justa (arts. 19 N 3, inc. 6 y 79; art. 225 N 2 CP; art. 324 COT). Esta falta de observancia solo debe considerarse como motivo de san- cin cuando haya sido determinante para que esas condiciones no se con- creten en el juzgamiento, es decir cuando la desobediencia de la norma sea respecto de materias o puntos que adquieran relevancia en cuanto a las consecuencias que pueda producir lo que se resuelva. Denegacin y torcida administracin de justicia Causal de responsabilidad personal de los jueces que implica una actitud de ejercicio u omisin suya, que en consideracin a las compe- tencias y funciones otorgadas por el ordenamiento jurdico nacional para una adecuada y eciente administracin de la justicia a cualquier persona que lo requiera, no lo hace, sea porque expresa su negacin o retarde de 472. RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS JUECES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 806 forma injusticada el proceso y el auxilio o proteccin que legalmente se les pida (art. 79, art. 225 N 3 CP, arts. 324 y 325 COT). En el caso de la torcida administracin de justicia, es una causal de responsabilidad personal de los jueces cuando stos desvan la direccin o el sentido habitual de cualquier procedimiento jurisdiccional y es consi- derado como un hecho arbitrario o injusto Prevaricacin La prevaricacin es un delito tipicado en el CP. Se puede denir genricamente como una grave infraccin del deber de aplicar la ley, co- metida por personas especialmente obligadas a ello [ETCHEBERRY, 1998 T IV: 194]. Para la CENC, la prevaricacin se entendi como toda mala intencin en el desempeo substancial de la funcin judicial (CENC, S. 258). El delito de prevaricacin se encuentra especialmente vinculado con la administracin de justicia, sin perjuicio de que no slo los jueces pueden cometerlo. En efecto, la doctrina distingue entre las prevarica- cin judicial, prevaricacin administrativa y prevaricacin de abogados y procuradores. Son delitos que suponen infraccin a los deberes del cargo y afectan fundamentalmente el bien jurdico de la recta administracin de justicia. La Constitucin explicita la prevaricacin slo en relacin a la res- ponsabilidad de los jueces, a diferencia de lo establecido en el CP, donde el sujeto activo del delito pueden ser otros funcionarios relacionados con la administracin de justicia, adems de los procuradores y abogados. 473. RETROACTIVIDAD: Efecto excepcional de normas y actos ju- rdicos que permite su aplicacin sobre hechos pasados. Para efectos del Derecho Constitucional chileno, presenta dos asuntos de inters. En pri- mer lugar, la retroactividad de la ley penal posterior favorable al reo (va- se Principio de legalidad penal). En segundo lugar, la retroactividad en los efectos de las sentencias del TC (vase Control de constitucionalidad, Derogacin). 807 474. SALA (CONGRESO NACIONAL): Vase Congreso Nacional. 475. SALARIO MNIMO: Monto exiguo de remuneracin que, esta- blecido por ley, pretende asegurar a todos los trabajadores, independien- temente de la actividad que realicen, un ingreso mensual que se estima que satisface las necesidades bsicas y compatibles con el crecimiento eco- nmico. El salario mnimo es distinto de la justa retribucin (vase Justa retribucin). Breve referencia histrica Si bien en la Constitucin de 1925 no se refera a un salario mnimo o a algn tipo de retribucin por el trabajo, ya se estableca que en la pro- teccin al trabajo, el Estado asegurara proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades perso- nales y a las de su familia (art. 10 N 14). Con la reforma constitucional de 1970, se estableci que en el aseguramiento de la libertad y proteccin del trabajo, toda persona tiene derecho a una remuneracin suciente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad hu- mana y a una justa participacin en los benecios que de su actividad provengan (art. 10 N 14). A nivel legal, el concepto de salario mnimo ha estado presente en Chile desde hace varias dcadas, sin embargo, desde 1957 hasta 1973, coexistieron distintos tipos de salario mnimo, el cual difera por ciudades y actividad laboral. El concepto de Ingreso Mnimo Mensual comenz a utilizarse desde la publicacin del DL N 97 de 1973. En el art. 40 de esta norma se estableci que la suma de las remuneraciones mensuales totales que perciba el trabajador correspondiente a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 1973, incluidas las tres bonicaciones especi- cadas en los artculos anteriores, no podr ser inferior a E 36.000. En el caso de no alcanzarse este ingreso mnimo se pagar la diferencia hasta enterar dicho mnimo. Con la dictacin del DL N 670 de 1974, se esta- blece que el ingreso mnimo mensual de los trabajadores que cumplan jornada ordinaria completa en la institucin, empresa o faena, ser de OPQR S TUVW DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 808 $2.000, el que ser imponible. En los casos de trabajadores que presten servicios por hora o en jornada parcial de trabajo, el ingreso mnimo se determinar en proporcin [] (art. 8 DL N 670 de 1974). Este DL viene a establecer ya no en forma ocasional sino en forma permanente, orgnica y completa un sistema de reajuste no slo del Ingreso Mnimo, sino del sueldo vital, salarios de obreros agrcolas, trabajadores de casas particulares y reajustes de pensiones y dems asignaciones y bonicacio- nes, agregando que este reajuste automtico se otorgar de acuerdo con el ndice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacio- nal de Estadsticas [HUMERES, 2009: 226]. La CENC discuti sobre la inclusin de la frase remuneracin suciente en el texto constitucional, sealando que la expresin retribucin justa de la que ya se haba hablado implica un considerable adelanto con res- pecto a la redaccin actual de la disposicin, la cual se reere a remune- racin suciente, es decir, a esta Constitucin no le va a bastar una remu- neracin que sea suciente para que se mantenga la persona en dignidad, sino que sea justa, lo cual, en comparacin con el trmino suciente, signica que a la Constitucin actual le basta con que la persona pueda vivir con cierta suciencia junto con su familia, de manera de alcanzar la dignidad, y ahora la Comisin pretende que la retribucin sea justa, o sea, ms que suciente. Estima que en esta forma se quiere involucrar que esta retribucin debe dar al trabajador lo que le corresponde como consecuencia de lo que rinde, aunque sea ms que suciente, porque suciente puede ser poco si su rendimiento es superior, y ser lo mnimo si su rendimiento, por circunstancias ajenas a su voluntad, es inferior. De modo que en ese aspecto, cree que debe dejarse constancia de este evi- dente progreso que signica el reemplazo de la expresin remuneracin suciente por retribucin justa (CENC, S. 199). Finalmente, imper en la CENC que el concepto de justa retribucin inclua implcitamente que tal remuneracin deba ser suciente para el trabajador y su familia, y que establecerla con mayor detalle corresponda a la ley. Regulacin constitucional Actualmente, el art. 19 N 16 establece que toda persona tiene de- recho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. A nivel legal, el art. 44 CT seala que el monto mensual del sueldo no podr ser inferior al ingreso mnimo mensual. En la prctica, sin que pese una obligacin legal de reajustar anualmente el salario m- nimo, desde el retorno a la democracia los Gobiernos han negociado este monto, habitualmente en el mes de junio de cada ao, en conjunto con la Central Unitaria de Trabajadores. Esta negociacin genera un proyecto de ley anual que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). 809 A este respecto, el Convenio N 131 de la OIT, publicado en Chile el 29 de julio de 2000, indica que los salarios mnimos tendrn fuerza de ley, no podrn reducirse y la persona o personas que no los apliquen esta- rn sujetas a sanciones apropiadas de carcter penal o de otra naturaleza (art. 2 N 1). Establece adems que entre los elementos a tener en cuenta para la jacin del salario mnimo debe considerarse, en la medida de lo posible: (i) las necesidades de los trabajadores y sus familias, tomando en cuenta el nivel de salarios del pas, el costo de vida, las prestaciones de seguridad social y el nivel de vida relativo de otros grupos sociales; (ii) los factores econmicos, incluyendo los requerimientos del desarrollo econ- micos, los niveles de productividad y la conveniencia de mantener un alto nivel de empleo (art. 3). 476. SANCIN DE LEY: Accin u omisin por medio de la cual el Presidente de la Repblica brinda su conformidad a un proyecto de ley aprobado por el Congreso, sea por su disposicin de no vetar o por el mero transcurso del tiempo (art. 32 N 1, art. 72). La Constitucin establece que es una atribucin especial del Presi- dente de la Repblica el concurrir a la formacin de las leyes, sancio- narlas y promulgarlas (art. 32 N 1). La sancin forma parte de las atri- buciones colegisladoras del Presidente, antecede a la promulgacin de la ley y constituye un requisito ineludible en el proceso de formacin de la misma. Desde otra perspectiva, la sancin constituye la renuncia o la pre- clusin del ejercicio de la facultad de veto del Presidente (vase Veto). Clases de sancin Se suele clasicar la sancin en expresa, tcita y forzosa. La sancin ser expresa cuando una vez aprobado el proyecto en ambas Cmaras y remitido al Presidente, ste no realiza observacin alguna y dispone su promulgacin como ley (art. 72). La sancin ser tcita, en cambio, cuando pasado el plazo de 30 das desde la remisin del proyecto al Presidente, ste no lo devolviera a la Cmara de origen (art. 75, inc. 1). La sancin ser obligatoria o forzosa cuando el Presidente hubiera formulado observaciones al proyecto dentro del plazo de 30 das, y stas fueren desechadas por ambas Cmaras e insistieren por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aproba- do por ellas (art. 73, inc. nal; vase Veto). En otras palabras, cuando las Cmaras insisten y renen el qurum para ello, estamos ante una situacin de sancin del proyecto de ley ordenada directamente por la Constitucin. 477. SECRETARA DE ESTADO: Expresin utilizada en el art. 37, inc. 2 como sinnimo de Ministerio. Vase Ministerio. 477. SECRETARA DE ESTADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 810 478. SECRETO: Vase Publicidad. 479. SECRETO PROFESIONAL: Privilegio otorgado por la ley a ciertos profesionales que no se encuentran obligados a declarar como testigos en un procedimiento judicial sobre hechos que les hayan sido revelados a propsito de su profesin u ocio, salvo las excepciones que disponga la ley. Regulacin Constitucional No existe regulacin explicita del secreto profesional en la Consti- tucin. Sin embargo, el artculo 19, N 7, letra f), dispone que en las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado a que de- clare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. De la ltima frase de la disposicin, esto es, y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley, puede derivarse que la Constitucin admiti la posibilidad que en la ley conste la exencin de la obligacin de declarar de los profesionales que han recibido informacin de su cliente, a propsito de su profesin u ocio y que dicha informacin sea incrimi- nadora para el cliente. Regulacin legal Los cdigos procesales contienen regulacin sobre esta materia (CPC y CPP). El CPC, en su art. 360 N 1 dispone que no sern obligados a de- clarar: [l]os eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado condencialmente con ocasin de su estado, profesin u ocio. Por su parte, el CPP, en su art. 303 establece el mismo privilegio para aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor, tienen el deber de guardar el se- creto que se les haya conado, pero nicamente en lo que se reere a dicho secreto. El CPP contiene una regla ms avanzada en esta materia pues in- cluye la exclusin del privilegio en caso que la persona que con el secreto consienta en su revelacin: Tampoco estarn obligadas a de- clarar aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere conado, pero nicamente en lo que se re- riere a dicho secreto. Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrn invocar la facultad all reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere conado (art. 303 CPP). 811 480. SEDICIN: En trminos generales, es un alzamiento colectivo y violento en contra de la autoridad constitucional, el orden pblico o la disciplina militar, dentro de la cadena de mando. En Chile, sedicin es un tipo penal militar y comn. En su naturaleza marcial, sanciona a los militares que, en nmero de cuatro o ms rehsen obedecer a sus superiores, hagan reclamaciones o peticiones irrespetuo- sas o en tumulto, o se resistan a cumplir con sus deberes militares (art. 272 CJM). Tambin se castiga por este delito a todo individuo, militar o no, que seduce o auxilia a tropas de las instituciones armadas para pro- mover por cualquier acto directo la insubordinacin de las las (art. 274 CJM). El tipo comn de sedicin sanciona a los que se alzaren pblica- mente con el propsito de impedir la promulgacin o la ejecucin de las leyes, la libre celebracin de una eleccin popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecucin de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del Estado o de alguna corporacin pblica (art. 126 CP). En este sentido, la sedicin comn protege la seguridad interior del Estado como bien jurdico, y en consecuencia abarca un amplio abanico de conductas que atentan contra la normalidad constitucional o el libre ejercicio de las atribuciones de los poderes del Estado (Sentencia de Corte Marcial de 7 de noviembre de 1969. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, Tomo LXVI, N 9, pp. 309-311). Asimismo, el art. 12 N 10 CP establece como circunstancia agravante [c]ometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. Regulacin constitucional El art. 52 N 2 letra e) establece que los intendentes, gobernadores y las autoridades que ejerzan gobierno en los territorios especiales pueden ser acusados constitucionalmente (vase Acusacin constitucional) por infraccin de la Constitucin y por el delito de sedicin, entre otros. De este modo, los civiles que cometan el delito comn de sedicin, esto es, atentar contra la normalidad constitucional o el ejercicio de atribuciones del Estado, pueden ser sujeto de acusacin constitucional si detentan los cargos pblicos descritos. 481. SEGUNDA VUELTA: Es la eleccin adicional y eventual que dirime el cargo de Presidente de la Repblica circunscrita entre las dos primeras mayoras relativas que no logran mayora absoluta de sufragios vlidamente emitidos. 481. SEGUNDA VUELTA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 812 Regulacin constitucional Esta institucin fue adoptada desde el derecho electoral francs, con el objeto de superar el mtodo de seleccin que haba adoptado la Consti- tucin de 1925 para elegir Presidente de la Repblica. Es as como el art. 64 de la Constitucin de 1925 dispona que el Congreso Pleno elegir entre los ciudadanos que hubieren obtenido las dos ms altas mayoras relativas; pero, si dos o ms ciudadanos hubieren obtenido en empate la ms alta mayora relativa, la eleccin se har slo entre ellos. Si en el da sealado en este artculo no se reuniere la mayora del total de los miembros del Congreso, la sesin se vericar al da siguiente, con los Di- putados y Senadores que asistan. De esta norma se dedujo una autntica convencin constitucional, puesto que la regla fue que el Congreso Pleno nomin al candidato que haba obtenido la primera mayora relativa, ge- nerando un ciclo poltico caracterizado por Presidentes de la Repblica elegidos por una minora, con la salvedad de las elecciones de Arturo Alessandri Palma (1932-1938) y Eduardo Frei Montalva (1964-1970) de- cididas directamente por la ciudadana. La segunda vuelta o balotaje es una institucin poltica surgida en el siglo XIX francs, con ocasin de la instauracin de la III Repblica (1875), permitiendo una mayor gobernabilidad. Una vez que opera la se- gunda vuelta, el presidente electo siempre goza de mayora democrtica. La Constitucin de 1958 (V Repblica) lo establece en su art. 7, inc. 1. En Chile, el art. 26 dispone que el Presidente de la Repblica ser elegido mediante votacin directa y por la mayora absoluta de los sufra- gios vlidamente emitidos. Ahora bien, si a la eleccin de Presidente de la Repblica se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se pro- ceder a una segunda votacin que se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella resultar electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufra- gios (art. 26, inc. 2). Para precisar cundo se entiende que no hay mayora absoluta, la Constitucin dispone que se considerar que los votos en blanco y los nu- los no han sido emitidos, reducindose el umbral de votos efectivos para considerar a un ganador. Finalmente, este mecanismo se ha utilizado en la historia electoral chilena slo en votaciones presidenciales a partir del ao 1999 en ade- lante, ininterrumpidamente. Cuando se efecta la segunda vuelta en una eleccin presidencial se utiliza el mismo padrn electoral que en la prime- ra votacin (art. 35 LOC SERVEL). 482. SEGURIDAD DE LA INVESTIGACIN, DE LA SOCIEDAD Y DEL OFENDIDO: Causales constitucionales en virtud de las cuales 813 se autoriza la procedencia de la prisin preventiva del imputado por un delito penal. La Constitucin dispone que [l]a libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla. (Art. 19 N 7, letra e); vase Prisin preventiva). El art. 140 inc. 1 letra c) del CPP regula estas tres causales separadamente. Seguridad de la Investigacin La prisin preventiva del imputado requiere que existan antece- dentes calicados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y deter- minadas de la investigacin o o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga (art. 140, letra c) CPP). Para los dems requisitos, vase Prisin preventiva. La ley detalla qu implica esta disposicin. As, dispone que [s]e en- tender especialmente que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la des- truccin, modicacin, ocultacin o falsicacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. (Art. 140, inc. 3 CPP). En estas hiptesis, se muestra de maniesto la ne- cesidad cautelar de la prisin preventiva, toda vez que la medida est pen- sada para resguardar el proceso y su conclusin debida. Existe un inters social en la determinacin judicial del acaecimiento del hecho que reviste caracteres de delito y de si existi participacin culpable del imputado. Seguridad de la Sociedad La prisin preventiva del imputado requiere que existan antece- dentes calicados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es necesaria, cuando la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad (art. 140, letra c) CPP). Para los dems requisitos, vase Prisin preventiva. Para calicar la peligrosidad social de un individuo, la ley establece criterios normativos: el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (art. 140, inc. 4 CPP). El CPP establece criterios normativos calicados para la determina- cin de la peligrosidad social. As, dispone que [s]e entender especial- 482. SEGURIDAD DE LA INVESTIGACIN, DE LA SOCIEDAD Y DEL OFENDIDO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 814 mente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguri- dad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encon- trare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los benecios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (art. 140, inc. 5 CPP). El criterio de peligrosidad social es sumamente controvertido desde el punto de vista de la presuncin de inocencia y a partir del tratamiento que el Estado de Derecho debe brindar a los ciudadanos que son some- tidos a un proceso penal. Al aplicar una medida cautelar que no tiene como n asegurar los nes del proceso sino que fundarse en un resorte de vigilancia y control social, la prisin preventiva carece de legitimidad como privacin de libertad con anterioridad a la determinacin de la cul- pabilidad del sujeto. Seguridad del ofendido La prisin preventiva del imputado requiere que existan antece- dentes calicados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva necesaria cuando la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad [] del ofendido (art. 140, letra c) CPP). Para los dems requisitos, vase Prisin preventiva. La ley detalla los criterios que debe considerar el juez para este examen: [s]e entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calicados que permitieren presumir que ste realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (art. 140, inc. nal CPP). 483. SEGURIDAD DE LA NACIN: Vase Seguridad nacional. 484. SEGURIDAD DEL ESTADO: Vase Seguridad nacional. 485. SEGURIDAD EXTERNA DE LA REPBLICA: Vase Seguri- dad nacional. 486. SEGURIDAD NACIONAL: Bien colectivo, de rango constitu- cional, que preserva la independencia del pas y que obliga a la defensa de la soberana, su institucionalidad republicana y la integridad territo- rial de Chile, frente a agresiones externas, calicadas como tales por el ordenamiento nacional e internacional. 815 La Constitucin emplea distintos trminos que, en ocasiones, se super- ponen en cuanto al contenido que protege la seguridad nacional. Dentro de estos conceptos encontramos seguridad de la Nacin, seguridad del Estado, seguridad pblica, seguridad externa y seguridad pblica in- terior. Sin perjuicio de ello, seguridad nacional es el concepto que ms emplea la Constitucin para hacer referencia a potestades pblicas, debe- res del Estado y de los ciudadanos, como clusula limitativa de derechos, entre otras funciones. Intentaremos delimitar, en lo posible, el contenido de las categoras enumeradas en relacin con el concepto principal. Es importante diferenciar entre el concepto y las concepciones de seguridad nacional. La distincin entre concepto y concepciones es par- te de la teora general del Derecho y es particularmente ilustrativa para efectos de entender el cambio histrico de la nocin de seguridad nacio- nal [vase HART, 1994; DWORKIN, 1986: 71-2]. Concepto puede entenderse como una formulacin abstracta que da cuenta de una determinada idea. Concepcin es la concretizacin o la determinacin actual del contenido del concepto. Como veremos a continuacin, la concepcin de seguridad nacional de la dictadura militar sirvi de sustento ideolgico para las ac- ciones del Estado. Breve referencia histrica La concepcin de seguridad nacional imperante al momento de la redaccin de la Constitucin de 1980 es una de las cuestiones ms pol- micas de su texto original. Durante el rgimen militar, la doctrina de la seguridad nacional se entenda en trminos amplsimos y tena por objeto perseguir intereses corporativos de las FFAA, promover el concepto de democracia protegida en la redaccin de la Constitucin y, principal- mente, legitimar las violaciones a los derechos humanos y la persecucin poltica de grupos opositores, hayan sido o no de orientacin marxista [vase VARAS y AGERO, 1984]. El concepto de seguridad nacional, enten- dido en esta forma, era incompatible con los principios bsicos de una Repblica democrtica. Esta concepcin se abandona con la recuperacin de la democracia y se desmantela normativamente con la reforma consti- tucional del 2005. Debe anotarse, no obstante, que la nica denicin positiva del con- cepto de seguridad nacional se encuentra en el DS N 216/1960 Ministe- rio de Defensa Nacional, en el cual se dispone que [...] se entender por seguridad nacional toda accin encaminada a procurar la preservacin del orden jurdico institucional del pas, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberana de la nacin en el interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas, en la Constitucin Poltica del Estado, a las leyes de la Repblica y a las normas del derecho internacio- nal, segn corresponda [Citado en CEA, 2004: 191]. 486. SEGURIDAD NACIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 816 Regulacin constitucional La expresin seguridad nacional se utiliza en mltiples disposicio- nes con funciones distintas. En primer lugar, se establece como un deber del Estado (art. 1, inc. nal, vase Deberes del Estado). Segundo, se emplea como una causal de limitacin de derechos fundamentales, como en el caso de la libertad de enseanza (art. 19 N 11), respecto de la pro- hibicin de la huelga (art. 19 N 16) y en relacin con la funcin social de la propiedad (art. 19 N 24) (vase Libertad de enseanza, Derecho de huelga, Derecho de Propiedad, Lmites a los Derechos Fundamenta- les). Tercero, el contribuir a preservar la seguridad nacional constituye uno de los deberes constitucionales establecidos en el art. 22 respecto de todos los habitantes de Chile (vase Deberes constitucionales). Cuarto, como medida o determinacin del alcance de una potestad pblica, res- pecto de la atribucin presidencial para disponer de las FFAA y de los decretos de gastos de emergencia (art. 32 N 17 y 20, respectivamente) o las competencias del COSENA (arts. 106 y 107) (vase Presidente de la Repblica, Consejo de Seguridad Nacional). Especial mencin debe hacerse en la denicin de los nes y objetivos de las FFAA, las cuales, segn la Constitucin, [e]xisten para la defensa de la patria y son esen- ciales la seguridad nacional (art. 101). Caractersticas del concepto de seguridad nacional La seguridad nacional es un concepto que presenta varios desafos interpretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, per- mite una amplia discrecionalidad de los operadores para denir su conte- nido concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra variable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concre- to. La denicin que aqu se propone busca delimitar la discrecionalidad de los operadores jurdicos, sin perjuicio que su concrecin se debe efec- tuar a travs de grupos de casos y en hiptesis que sean delimitadas por la jurisprudencia. En materia de lmites a los derechos fundamentales, se considera que es un bien constitucional de carcter colectivo y de rango constitucional que habilita la restriccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, se suele armar que la inter- pretacin de tal concepto debe ser restrictiva, con el objeto de favorecer el mbito de proteccin del derecho limitado (vase Lmites a los Derechos Fundamentales). Delimitacin conceptual con otros trminos Seguridad nacional es el trmino ms utilizado en el texto constitu- cional para articular el concepto que aqu se presenta. Pese a ello, existen 817 otros conceptos que aparecen en la Constitucin y no siempre es del todo claro en qu se asemejan o diferencian. Es el caso de seguridad de la Nacin, que se establece como causal de secreto o reserva (art. 8, inc. 2), como causal para la declaracin del Estado de Emergencia (art. 42), en las causales de acusacin constitucional del Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado y de los Generales y Almirantes de las FFAA (art. 52 N 2, letras a), b) y d) y respecto de la cesacin en el cargo de diputado y senador (art. 60) (vase Publicidad, Estados de excepcin constitucio- nal, Acusacin constitucional, Incapacidad parlamentaria, Inhabili- dad parlamentaria, Incompatibilidad parlamentaria). En general, este concepto se emplea a propsito de mecanismos de rendicin de cuentas y de control poltico de autoridades, salvo por el caso del Estado de Emer- gencia. El concepto de seguridad de la Nacin, para estos casos, podra perfectamente ser entendido como sinnimo de la denicin que aqu hemos dado de seguridad nacional. Sin perjuicio de lo anterior, en cier- tos casos puede tener un contenido ms extenso, como en relacin con el Estado de Emergencia. Algunos conceptos tienen un sentido y alcance ms amplio. Es lo que ocurre con seguridad del Estado, usado con ocasin de las prohibicio- nes en materia de derecho de asociacin (art. 19 N 15) o seguridad p- blica, en relacin con las prohibiciones en materia de libertad de trabajo (art. 19 N 16) (vase Derecho de asociacin, Libertad de trabajo). En estas hiptesis, la expresin parece abarcar tambin la proteccin del orden interno y no se reducira, necesariamente, a la proteccin de la integridad territorial de Chile y las capacidades disuasivas de la defensa nacional. Otros vocablos, por el contrario, buscan resaltar las dimensiones externas o internas de la seguridad. Seguridad externa, por ejemplo, aparece respecto de la autoridad del Presidente de la Repblica, como un concepto distinto al de orden pblico interior (art. 24, inc. 2, vase Presidente de la Repblica). Por otra parte, al denir a las Fuerzas de Orden y Seguridad, se establece que stas [e]xisten para dar ecacia al derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior (art. 101, inc. 2, nfasis agregado). En este ltimo ejemplo, orden pblico y seguridad pblica interior aparecen como sinnimos. 487. SEGURIDAD SOCIAL: La expresin seguridad social o protec- cin social, puede ser entendida desde tres diferentes puntos de vista o dimensiones, todas ellas estrechamente vinculadas. Primero, como disci- plina jurdica, entendida como una rama del derecho social que compren- de el [] conjunto de normas jurdicas y principios interpretativos que regulan la prevencin y satisfaccin de contingencias sociales, tanto en sus aspectos orgnicos [conjunto de rganos pblicos que tiene por misin la 487. SEGURIDAD SOCIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 818 prevencin y satisfaccin de las contingencias sociales que afectan a la po- blacin] como funcionales [conjunto de actividades y medidas ejecutadas por prestadores de servicios, cualquiera sea su naturaleza, para prevenir y satisfacer contingencias sociales]. [OBANDO, 2012: 292]. Como rama del derecho, la seguridad social puede denirse como el conjunto integrado de principios, de normas e instituciones de ordenacin estatal, destinadas a otorgar proteccin a las personas frente a las contingencias o estados de necesidad (riesgos sociales) a travs de prestaciones (transferencias) en dinero o en especie, de nanciamiento contributivo o no contributivo, cuya administracin puede ser pblica y/o privada, debiendo el Estado asegurar un mnimo de proteccin a su poblacin. [ARELLANO, 2012: 34]. En segundo lugar, tambin puede ser entendida como un sistema, que consiste en mecanismos e instituciones que tienen por objeto satisfacer de modo uniforme, solidario y suciente los estados de necesidad indi- viduales y familiares ocasionados por una contingencia y, especialmente, por las que generan la maternidad, vejez, muerte, accidente, enfermedad, invalidez, cargas familiares y desempleo, mediante las correspondientes prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras. Finalmente, es un derecho fundamental que surge histricamente a partir del derecho del trabajo, bajo el entendido segn el cual dicha proteccin se origin des- de las instituciones laborales, inicialmente mediante esquemas de seguros sociales para los trabajadores, por el traslado de riesgos hecho por los em- pleadores. [CORTS, 2009: 60; vase Derecho a la seguridad social]. Este derecho nalmente establece un conjunto de prestaciones que la sociedad proporciona a los individuos y sus familias, principalmente respecto al ac- ceso a asistencia mdica y la seguridad del ingreso, en particular, en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, ma- ternidad o prdida del sostn de familia (vase, en general, OIT, 2011: 8). Principios La doctrina y la prctica de los Estados han permitido congurar una serie de principios caractersticos de la seguridad social, en tanto de- recho fundamental y como sistema: (i) Universalidad: Se funda en la consideracin de la dignidad huma- na como atributo esencial de la persona, y exige que la cobertura de las prestaciones de seguridad social sean para todos, sin ninguna discrimi- nacin y en todas las etapas de la vida, adecundose a las distintas condi- ciones materiales de existencia. La universalidad objetiva involucra que la seguridad social debe extenderse a todas las contingencias sociales de carcter no voluntario (enfermedad, desempleo, vejez, maternidad, etc.). La universalidad subjetiva consiste en comprender la seguridad social desde una base no discriminatoria, independiente de su estado laboral, de gnero, entre otros. [OBANDO, 2012: 293]. 819 (ii) Solidaridad: Implica un compromiso sustancial del Estado, em- pleadores y trabajadores que permite, en la prctica, la mutua ayuda en- tre personas, generaciones, sectores econmicos, regiones y comunidades bajo el postulado de proteccin del ms fuerte hacia el ms dbil. [CORTS, 2009: 233]. (iii) Irrenunciabilidad: Al conformar derechos que comprometen el orden social y pblico, las prestaciones que derivan del sistema de protec- cin social no pueden renunciarse ni cederse, con una naturaleza anloga a los derechos laborales [CORTS, 2009: 234]. (iv) Progresividad: Impone al Estado y la sociedad la obligacin por lograr una cobertura universal que contemple una amplia variedad de prestaciones en el tiempo, de acuerdo a las posibilidades materiales exis- tentes, y siempre respetando los mnimos necesarios para la realizacin de la dignidad humana. [CORTS, 2009: 241]. (v) Unidad: Exige colaboracin y sinergia entre los operadores priva- dos del sistema, el Estado y los beneciarios para el logro efectivo de los nes de la seguridad social. Impone la articulacin de polticas, regme- nes, procedimientos e instituciones coherentes y con visin de conjunto. (vi) Integridad o Suciencia: Apunta a que la seguridad social debe otorgar prestaciones o benecios mdicos, econmicos y familiares que satisfagan totalmente las consecuencias directas de una contingencia social, solucionando el caso que afecta a un miembro de la poblacin. [OBANDO, 2012: 293]. Adems de los ya explicados, la doctrina ha identicado otros prin- cipios como el de internacionalidad, participacin, igualdad, equilibrio nanciero, entre otros. Breve resea histrica Alemania fue, desde 1880, el primer pas en establecer en su legisla- cin un seguro social, a travs del cual se introdujo la concepcin de las prestaciones sociales como derecho, y cuyos beneciarios eran los traba- jadores industriales en conjunto. Un sistema similar de seguros se incluy aos despus en Amrica Latina Chile, entre ellos el cual fue progre- sivamente amplindose a otros riesgos como el desempleo y abarcando a ms grupos de beneciarios; en los pases nrdicos no slo se contempl a los trabajadores, sino que a todas las personas [OIT, 2011: 7]. El modelo alemn de seguridad social, conocido como modelo con- tributivo o de Bismarck se caracterizaba por establecer seguros obligato- rios que cubran a aquellas personas con contrato de trabajo, sin perse- guir una cobertura universal ni el empleo de recursos scales. El sistema se funda en un esquema de seguro privado que implica la traslacin del riesgo a una institucin especializada, con la contraprestacin de una pri- ma de cargo del Estado, del empleador y del trabajador, proporcional a 487. SEGURIDAD SOCIAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 820 las rentas de este ltimo. [CORTS, 2009: 34-36]. El modelo universalista ingls o de Beveridge se origina a partir del informe que William Beve- ridge entrega en 1942 al gobierno britnico, y del cual resulta un sistema no contributivo y nanciado principalmente por impuestos, en que la seguridad social fue entendida como una estrategia imprescindible para reorganizar la sociedad y garantizar el desarrollo y la paz despus de las guerras mundiales. Este modelo se caracteriza por cubrir a la generali- dad de la poblacin, persiguiendo la universalizacin. Sin desconocer los fundamentos del seguro privado, reconoce en el sistema de seguridad social un mecanismo de intervencin para la provisin de bienes que ase- guran condiciones de subsistencia para los ciudadanos, por lo que entra- a componentes pblicos [CORTS, 2009: 37-8]. El nanciamiento del sistema es a travs de impuestos, y marginalmente a travs de cotizaciones uniformes, y su administracin es completamente pblica. Los instrumentos internacionales permitieron cristalizar estos avan- ces en seguridad social, incluyendo en este desarrollo a pases que no haban iniciado sus propios procesos de seguro social. La Declaracin de Filadela de la Conferencia de la OIT de 1944 estableci como uno de sus objetivos extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos bsicos a quienes los necesitan y prestar asistencia mdica com- pleta. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 arma en su art. XVI que toda persona tiene derecho a la segu- ridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. Tambin reconocen el derecho a la seguridad social la DUDH (art. 22) y el PIDESC (arts. 9 y 10). El sistema de seguridad social en Chile se origina con las llamadas leyes sociales de 1924 que establecieron la base de un sistema de pen- siones (vase Pensiones), prestaciones de salud y accidentes de trabajo, los cuales se rigieron por el modelo de Bismarck, preponderante en esa poca. Durante las dcadas siguientes, la Seguridad Social chilena se ca- racteriza por una evolucin constante. Se expande tanto en las presta- ciones, como en el universo de personas cubiertas. A nales del perodo est protegido cerca del 70% de la poblacin, y en algunas reas como salud, casi el 100%. [CIFUENTES, 2012: 426-7]. En materia constitucional, la Constitucin de 1925 fue la primera en reconocer, aunque tmidamen- te, el derecho a la seguridad social. En su artculo 10 N 14 aseguraba las obras de previsin social, y la obligacin del Estado de velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. La reforma constitucional de 1970 introduce expresamente el derecho a la seguridad social, don- de el Estado se erige como su principal ejecutor, con claras pretensiones de universalidad y buscando la redistribucin de la renta nacional. La 821 Constitucin de 1980 fue la segunda constitucin chilena en reconocer el derecho a la seguridad social, aunque su establecimiento gener tensio- nes en el gobierno de facto de la poca. En las primeras discusiones en la CENC se acordaron las bases para un sistema distributivo y solidario, sin embargo, [e]sta etapa culmin con la promulgacin del Acta Constitucio- nal N 3 y la ascendencia del neoliberalismo en el sector econmico-social del gobierno. [OBANDO, 2012: 313]. Con el cambio en la composicin de la CENC, y el acuerdo de la Junta de Gobierno y el Consejo de Estado, se consolid un derecho a la seguridad social matizado por consideracio- nes econmicas y por la visin del principio de subsidiariedad imperante (vase Constitucin econmica). De esta manera, mientras el precepto de la Constitucin Poltica de 1925, introducido en 1970, constituy un continente con un contenido sucientemente comprehensivo, el precep- to de la Constitucin Poltica de 1980 constituy un continente casi sin contenido, como bien lo seal parte de la doctrina extranjera y la oposi- cin democrtica. [OBANDO, 2012: 330]. 488. SENADO: Corporacin integrada por miembros elegidos por votacin directa, que forma parte del Congreso Nacional, que concurre a la formacin de las leyes y que ejerce sus atribuciones exclusivas confor- me a lo dispuesto en la Constitucin. La existencia de la gura del Senado data del Reglamento Constitu- cional provisorio de 1812 (art. 7) y del Senado Consultivo de 1814. El r- gano se consolida en 1818, a travs del llamado Senado Conservador, que fue cuerpo legislativo que se mantuvo hasta 1822, donde la Constitucin Poltica del Estado cre por primera vez el sistema bicameral (Senado y Cmara de Diputados), la cual fue replicada en las Constituciones venide- ras (1828, 1833, 1925 y 1980), y perdura hasta nuestros das. Regulacin La Constitucin de 1980 sigue la tradicin bicameralista e instituye el Congreso Nacional con dos ramas: Senado y Cmara de Diputados, regulado en el captulo V de la misma, la LOC CN y el Reglamento del Senado. Senadores Representantes populares elegidos por votacin directa, miembros de la Cmara Alta del Congreso Nacional. El nmero de senadores es materia de LOC VPE, la cual debe ser aprobada por tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio (Disposicin 13 transitoria de la Cons- titucin, inc. 2; vase Ley orgnica constitucional). Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseanza media o equivalente y tener cum- 488. SENADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 822 plidos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin (art. 50). Los se- nadores son elegidos por votacin directa conforme a las 19 circunscrip- ciones senatoriales, en consideracin a las regiones del pas y la divisin poltico-electoral de las mismas (art. 181 LOC VPE); a cada circunscrip- cin senatorial le corresponde elegir dos senadores (vase Circunscrip- cin senatorial). Los senadores permanecen ocho aos en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro (art. 49 inc. 2). Atribuciones exclusivas El art. 53 de la Constitucin, junto con enumerar las diez atribu- ciones exclusivas de la Cmara Alta, establece una prohibicin expresa para el Senado sobre la scalizacin de los actos de gobierno y entidades que de l dependan, ya sea de forma directa o mediante la adopcin de acuerdos que impliquen scalizacin, ejercido por el mismo, sus comisio- nes e incluso los comits parlamentarios. Las atribuciones exclusivas del Senado son las siguientes: (i) Conocer y resolver como jurado de las acusaciones que entable la Cmara de Diputados (vase Acusacin constitucional). El Senado debe limitarse a declarar acerca de cada uno de los captulos de la acusacin, si el acusado es o no culpable de delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa, quedando a cargo de los magistrados la imposicin de la pena respectiva conforme a las leyes del caso [BRONFMAN et al., 1993: 194]. La declaracin de culpabilidad del acusado provoca la destitucin inmediata del cargo y lo inhabilita para desempear cualquier funcin pblica, sea o no de eleccin popular, por el trmino de cinco aos [BRONFMAN et al., 2013: 338]. (ii) Decidir sobre la admisibilidad de las acciones indemnizatorias dirigidas en contra de algn Ministro de Estado por acto de ste en el desempeo de su cargo (vase Acciones judiciales contra Ministros de Estado). Posee una doble dimensin, por un lado, constituye un medio de proteccin de los Ministros ante demandas judiciales injusticadas, as como tambin es una garanta del particular afectado por un acto ministerial, para obtener compensacin por los daos patrimoniales que hubieses sufrido. El pronunciamiento sobre la admisibilidad de la de- manda por parte del Senado constituye un requisito procesal previo a su interposicin en el tribunal civil; no le corresponde a la Cmara Alta entrar a conocer del fondo del asunto sino solamente vericar si de los argumentos de hecho y de derecho presentados se desprende que existe un fundamento racional y sucientemente serio de la controversia jurdi- ca, constituyendo un motivo plausible para litigar [BRONFMAN et al., 1993: 203, 205 y 210]. (iii) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten en- tre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores 823 de justicia. Atribucin de ndole jurisdiccional que tiene como objetivo resolver la controversia entre dos o ms tribunales y autoridades sobre cul de ellas ha de conocer de cierta causa o cuestin. La norma consti- tucional no autoriza al Senado a conocer de ocio sobre las contiendas de competencias. Por autoridades polticas se entienden las mximas autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo. Adems en lo que respecta a los conictos entre Tribunales Superiores de Justicia, le corresponde al Senado resolver de aquellas contiendas de mayor gravedad. [BRONFMAN et al., 1993: 226 229; vase Tribunales superiores de justicia]. (iv) Otorgar la rehabilitacin de la ciudadana en el caso de haberla perdido conforme a la causal del art. 17, N 3, esto es, por haber sido condenado a travs de sentencia denitiva ejecutoriada por delitos que la ley calique como conducta terrorista y los relativos al trco de estupefa- cientes y que hubieren merecido, adems, pena aictiva (vase Derechos polticos, Terrorismo, Pena aictiva). El Senado slo puede rehabili- tar a las personas sancionadas con tales penas una vez que su responsabi- lidad penal se haya extinguido por cumplimiento de la condena (art. 17 inc. nal vase Responsabilidad penal). (v) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que la Constitucin o la ley lo requieran. Atribucin que se enmarca en un sistema de separacin y distribucin de funciones, estructurado a partir de regulaciones de frenos y contrapesos. La peticin de urgencia del pronunciamiento por parte del Presidente de la Repblica se traduce en el hecho de que el Senado debe dar su consentimiento o negarlo en un plazo de 30 das desde el momento en que se presenta la solicitud, se entiende otorgado el asentimiento una vez trascurrido el plazo. Un ejemplo de esta atribucin se encuentra en el acuerdo que debe dar el Senado para la salida de tropas nacionales fuera del territorio de la Repblica (art. 4 L. 19.067). (vi) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas por ms de treinta das o en los ltimos noventa das de su perodo, plazo indicado en el inc. 1 del art. 26. Esta norma respon- de a la prohibicin constitucional del art. 25, inc. 3 que la Carta impone al Presidente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica). Debe entenderse que la ausencia del pas referida comprende toda salida del territorio fsico o geogrco nacional, incluso en el caso de verbigracia. El perodo mximo de ausencia sin autorizacin del Senado debe ser inferior a 30 das, subrogndolo con el ttulo de Vicepresidente de la Repbli- ca, el Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal (art. 29; vase Vicepresidente de la Repblica), lo que guarda relacin con el carcter de conductor de las relaciones exteriores y representante de la Nacin que ostenta Presidente. Sin embargo, dicho perodo desaparece en los ltimos das del mandato, en especco a par- 488. SENADO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 824 tir del tercer domingo de noviembre del ao anterior al que deba cesar en el cargo, donde toda ausencia del territorio nacional requerir de la autorizacin del Senado, por mnima que sea. Nada dice la Constitucin respecto al modo como se solicita la autorizacin. Se entiende que el Presi- dente de la Repblica informa con debida anticipacin sobre la duracin y motivo del periplo (art. 25, inc. nal), considerndose estos antecedentes como base de la decisin del Senado [BRONFMAN et al., 1993: 243 247]. (vii) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Pre- sidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y admitir o desechar la dimisin del cargo (vase Presidente de la Repblica). La inhabilidad tiene como causa un impedimento absoluto o de duracin indenida, el cual habilitar al Se- nado para pronunciarse sobre el mismo, a n de que en los diez das siguientes al acuerdo de la Cmara el Vicepresidente de la Nacin con- voque a una nueva eleccin presidencial a celebrarse 90 das despus de la convocatoria si ese da fuere domingo, o el domingo inmediatamente siguiente (art. 28 inc. 2). El Senado, por medio de la declaracin que versa sobre la dimisin del cargo, debe corroborar si los motivos de pro- cedencia que la originan son o no fundados. En ambos casos la Cmara Alta deber or al TC (vase Tribunal Constitucional). (viii) Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la decla- racin de inconstitucionalidad del TC a que se reere la segunda parte del N 10 del art. 93. Esto es, la declaracin de responsabilidad del Pre- sidente de la Repblica o Presidente electo por participacin en movi- mientos, partidos polticos o formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica (art. 19 N 15 inc. 6; vase Conictos polticos-constitucionales). (ix) Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designa- cin de los ministros y scales judiciales de la CS y el Fiscal Nacional. El nombramiento de los magistrados y scales judiciales de la Corte Supre- ma y el Fiscal Nacional, constituye una de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica (art. 32 N 12), el cual los elige de una nmina de cinco personas que propone la misma CS con acuerdo del Senado. Si el Senado no aprobare la proposicin del Presidente de la Repblica, la CS deber completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitu- cin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento (art. 78 inc. 3; vase Corte Suprema). (x) Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite. Corresponde al papel consultivo de la Cmara Alta, no 825 posee fuerza vinculante ya que slo constituye una opinin de autoridad. La opinin slo puede emitirse a solicitud del propio Presidente de la Repblica para los nes que estime convenientes, la cual ha de formular- se por ocio, suscrito por ste, no siendo til la rma de un Ministro. La respuesta no puede extenderse a otras materias inconexas [BRONFMAN et al., 1993: 257 y 259]. Funcionamiento y organizacin interna El Senado es regulado por las normas constitucionales y legales co- rrespondientes, adems del Reglamento del Senado, cuyas disposiciones son obligatorias para sus miembros y todos los empleados y autoridades que intervengan en su funcionamiento interno. Cada reunin del Senado se denomina sesin. En la primera sesin de cada perodo legislativo el Senado elegir un Presidente y un Vicepresidente, quienes constituyen la Mesa del Senado (art. 21 Reglamento del Senado), cuerpo colegia- do de direccin con limitadas atribuciones de conduccin y coordina- cin [BRONFMAN et al, 2013: 33]. Existen organismos relacionadores entre la Mesa del Senado y el Senado propiamente tal, denominados Comits, los cuales constituyen un cuerpo colegiado compuesto por Senadores de cada partido poltico o agrupacin de Senadores independientes que se renen para contar con esta instancia de representacin en la gestin de la Cmara Alta y contribuyen en la tramitacin de los asuntos puestos bajo su conocimiento. Cabe sealar que cualquier senador independiente puede adherir individualmente a un Comit previa aceptacin del mismo (art. 11 Reglamento del Senado). Las Comisiones constituyen una forma de organizacin del trabajo parlamentario, ejerciendo competencias que apoyan o complementan las funciones del Senado o ejercen atribuciones delegadas del Pleno [BRONF- MAN et al., 2013: 68; vase Comisiones parlamentarias]. El Senado pue- de encargar el examen de un asunto a dos o ms comisiones unidas, y nombrar comisiones especiales o promover la designacin de comisiones mixtas de Senadores y Diputados, para el estudio de los asuntos que, en su concepto, lo hagan necesario (art. 28 Reglamento del Senado; vase Comisin mixta). 489. SENTENCIAS: Acto jurdico procesal que emana de los rganos que ejercen la jurisdiccin y que constituye un tipo de resolucin judicial mediante el cual se resuelve el asunto que ha sido objeto del juicio po- niendo n a la instancia. Se pueden fallar los incidentes del juicio, estable- ciendo derechos permanentes a favor de las partes o resolver sobre algn trmite que sirva de base en el pronunciamiento de una nueva sentencia (art. 158 CPC). 489. SENTENCIAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 826 Aspectos constitucionales de las sentencias judiciales La sentencia constituye uno de los elementos congurativos del de- bido proceso (vase Debido proceso), la cual debe fundarse en un pro- ceso previo legalmente tramitado (art. 19 n. 3, inc. 6; STC R. 821-07, c. 8) y emitir pronunciamiento conforme al mrito del proceso, salvo que la ley admita la actuacin de ocio por parte de los tribunales (art. 160 CPC). Adems, la motivacin de toda sentencia judicial es un deber para todo tribunal y es un derecho para las partes. Como ha declarado el TC consiste en un requisito de legitimidad de la sentencia al ser la funda- mentacin connatural a la jurisdiccin (STC R. 1373-09, c. 12, 13, 14 y 21). Conjuntamente, se reconoce el derecho a obtener una sentencia inamovible, es decir, el respeto del efecto de cosa juzgada implcito en el art. 76, en concordancia con su art. 19, N 3 (STC R. 821-07, c. 20; vase Derecho a la tutela judicial). De igual forma, el TC ha declarado la existencia de la preclusin de la impugnabilidad de las sentencias, en razn de que la propia Constitucin en su art. 76, prohbe hacer revivir procesos fenecidos, estructurando el ejercicio de la jurisdiccin y reco- nociendo expresamente que la certeza y seguridad jurdica son inheren- tes a la resolucin real y denitiva de conictos (STC R. 821-07, c. 22 y 23; STC R. 1130-08). Clasicacin general Se suele clasicar a las sentencias en: (i) Sentencias denitivas: aquella resolucin judicial que pone n a la instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc. 2 CPC); (ii) Sentencias interlocutorias: resolucin judicial que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o re- suelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia denitiva o interlocutoria (art. 158 inc. 3 CPC). Elementos de la sentencia Entre los requisitos comunes a toda resolucin encontramos: (i) Expresin escrita y en letra de la fecha y lugar en que la sentencia se expida; (ii) Firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo; (iii) Autorizacin del secretario del Tribunal; (iv) Nmero de rol de la causa (arts. 169, 61 inc. nal CPC, 380 N 2 COT). Por otro lado, los requisitos especcos tienen una regulacin distinta: (i) Sentencias denitivas, reguladas en los arts. 170 y 144 CPC y art. 89 COT; 827 (ii) Sentencias interlocutorias, reguladas en los artculos 171 y 144 CPC. Relevancia constitucional La Constitucin hace mencin al concepto de sentencia en diversos preceptos. El art. 19 N 3 establece como requisito de toda sentencia el deber de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, debiendo poseer las caractersticas de racional y justo (vase Debido proceso). De igual forma, el art. 19 N 7, admite el conocimiento en segunda instancia de las sentencias que resuelva la apelacin respecto a la libertad del impu- tado (letra e); paralelamente, admite la indemnizacin por error judicial provocado por sentencia que declare el sobreseimiento denitivo o abso- lucin del imputado (letra i; vase Indemnizacin por error judicial). As tambin, el art. 19, N 24, inc. 3 se reere a la sentencia que resuel- ve el reclamo de legalidad del acto expropiatorio, la cual establecer el dao patrimonial respectivo a falta de comn acuerdo (vase Derecho de propiedad). En el art. 32 N 14, la sentencia ejecutoriada constituye un lmite a la facultad del Presidente de la Repblica de otorgar indultos particulares (vase Indulto). Por ltimo, la sentencia constituye uno de los elementos del ejercicio de la jurisdiccin, en cuanto facultad de los tribunales para conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, en atencin al art. 76 (vase Jurisdiccin). 490. SERVICIO DE UTILIDAD PBLICA: Son aquellos servicios, de provisin estatal, privada o mixta, cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la poblacin, tales como el suministro de agua, luz o gas, entre otros. Se ha entendido que dichos servicios pueden ser prestados por entidades pblicas tanto como privadas. [GAMONAL, 2002: 460]. Lo que determina que un servicio sea o no de utilidad pblica es la naturaleza de la prestacin que est otorgando, por lo que su paralizacin generara un grave dao o desequilibrio. En ese sentido se entiende que no existe un criterio absoluto para denir estos servicios, sino que ms bien estarn sujetos a las circunstancias de cada pas. Regulacin constitucional La Constitucin alude a los servicios de utilidad pblica al referirse a las hiptesis de exclusin del ejercicio del derecho de huelga. En efecto, de acuerdo al art. 19 N 16 inc. 6, [n]o podrn declararse en huelga [] las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, nalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica. El concepto se utiliza para restringir la titularidad del derecho a huelga (vase Derecho de huelga) y ha sido desarrollado legislativamente. 490. SERVICIO DE UTILIDAD PBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 828 El legislador, cuando se reere a los servicios de utilidad pblica, uti- liza un criterio objetivo que se independiza del rgimen aplicable al resto de los trabajadores que pretenden ejercer su derecho a huelga. Como seala la doctrina, no se trata de actividades secundarias, o que se tra- sunten a meros intereses particulares de empresarios o grupos de traba- jadores; se trata en denitiva de actividades que afectan a la Nacin toda o una parte signicativa de ella, la cual debe acceder a bienes y servicios estimados indispensables para su subsistencia y desarrollo, y que se ve- ra afectada con una paralizacin de actividades de esta ndole [IRURETA, 2007: 202]. Regulacin legal El art. 380 CT se hace cargo del desarrollo legislativo del concepto. Especcamente, brinda la posibilidad de constituir, a solicitud escrita del empleador, equipos de emergencia en caso que la huelga provoque un dao actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o un dao a la salud de los usuarios de un establecimiento asistencial o de salud o que preste servicios esenciales. En caso de que los trabajadores se nieguen a generar estos equipos de emergencia, el empleador podr recurrir ante la Inspeccin del Trabajo. Por otro lado, el art. 384 CT seala que no podrn declararse en huelga los trabajadores de las empresas que: a) atiendan servicios esen- ciales o b) cuya paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o la seguridad nacional dejando en manos de un DS de los Ministros del Trabajo y Pre- visin Social, Defensa Nacional y Economa la determinacin de cules empresas se encuentran entre las situaciones antes sealadas. De modo tal que en junio de cada ao se determina mediante un reglamento emi- tido por los ministros antes mencionados. Pese a que la Constitucin no reconoce de forma expresa la doctrina de los servicios esenciales, s la ha incorporado de manera implcita al pretender privilegiar la continuidad de servicios que resultan esenciales para la comunidad y que por ello, dada su importancia para la sociedad, se preri prohibir la huelga con el n de asegurar la continuidad y fun- cionamiento del servicio. En estos casos se ha entendido que es justicado imponer restricciones e incluso prohibiciones siempre que vayan acom- paadas de garantas compensatorias. Criterios de utilidad pblica La conceptualizacin jurdica de los servicios esenciales ha sido orientada de dos formas distintas. Por una parte se les ha establecido de una manera amplia o de clusula general, entregando su valoracin a los rganos gubernamentales o jurisdiccionales competentes y vinculan- 829 do esta nocin indeterminada o genrica con la necesidad de lograr la satisfaccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos o aquellas actividades denominadas de inters vital. Una segunda forma, por el contrario, considera que los servicios esenciales deben traducirse en un sistema de lista, en el cual se detallan especcamente cules son los servicios que revisten esa categora. A su vez, dentro de esta segunda postura, podemos encontrar una sub-clasi- cacin de sistemas de listas: (i) un sistema de lista estricto, cuyo criterio se basa en que el servicio es imprescindible y no tanto en su (relativa) im- portancia: principalmente, comprenderan los servicios de salud pblica, as como los de seguridad ciudadana (por ejemplo, bomberos, policas, hospitales etc.) y aqullos sin cuyo funcionamiento se producira el colap- so de la sociedad (por ejemplo, suministro de energa, vveres etc.); (ii) el segundo tipo de sistema de lista es de carcter ms amplio, el cual co- necta la esencialidad con las necesidades de la poblacin implcitas en los derechos fundamentales incluyendo adems los servicios mencionados en el sistema anterior. Finalmente debe entenderse que el concepto de utilidad pblica no depende de la naturaleza pblica o privada del servicio. Por tanto, no todo servicio pblico puede ser catalogado a priori como servicio esen- cial; y no todo servicio esencial debe necesariamente ser de carcter p- blico. [IRURETA, 2007: 207]. 491. SERVICIO MILITAR: Carga pblica obligatoria de carcter personal, que se extiende a todas las personas naturales masculinas de nacionalidad chilena que tengan cumplidos 18 aos de edad y que estn inscritos en el Registro Militar (base de conscripcin). Consiste en su incorporacin a las las del Ejrcito, Armada o Fuerza Area por un perodo de hasta 2 aos, con el objeto de que adquirieran instruccin, entrenamiento y capacitacin militar bsica como soldado marinero o aviador conscripto, para quedar en condiciones que le permi- tan participar activamente en la defensa nacional, si el pas as lo requiere, en virtud de un DS de convocatoria. El modelo de servicio militar al que la Constitucin actualmente se reere, se fundamenta en la obligacin que tiene el Estado de asegurar la defensa del pas, manteniendo para ello FFAA en condiciones de satis- facer los requerimientos operativos que su misin le impone. Sin embar- go, para garantizar la seguridad externa de la Repblica, el Estado hace obligatoria la contribucin personal con la defensa del pas por medio del servicio militar. De sta forma, el servicio militar constituye una de las formas de cumplir el llamado deber militar, ya sea formando parte de la Base de Conscripcin, Servicio Activo o Reserva. 491. SERVICIO MILITAR DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 830 Breve resea histrica La Constitucin de 1833 no estableca el servicio militar propiamen- te tal. Sin embargo, haca referencia a un deber conexo a l: [t]todos los chilenos en estado de cargar armas deben hallarse inscritos en los regis- tros de las milicias, si no estn especialmente exceptuados por la ley (art. 156 Constitucin de 1833). Posteriormente, la Constitucin de 1925 estableci que [u]na ley particular determinar el mtodo de reclutas y remplazos para las fuerzas de mar y tierra. Todos los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscriptos en los registros militares, si no estn especialmente ex- ceptuados por la ley (art. 10 N 9, inc. 5 y 6 Constitucin de 1925). Regulacin constitucional La Constitucin emplea el trmino servicio militar en su sentido tc- nico y en relacin a los deberes constitucionales que establece. El art. 22 inc. 2 dispone que [] El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determine. Adicionalmente, la Constitucin seala que [l]os chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Mili- tares, si no estn legalmente exceptuados (art. 22 inc. 3, vase Deberes constitucionales). En conexin con el servicio militar, la Constitucin establece que el sistema de reclutamiento es materia de ley y que los proyectos sobre la materia slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados (art. 65 inc. 2, vase Cmara de origen). Regulacin legal Distintos textos legales regulan los trminos y la forma en que debe- r efectuarse el servicio militar, cumpliendo as con el mandato constitu- cional. Entre ellos se destacan el DL N 2.306 de 1978, que dicta normas sobre reclutamiento y movilizacin de las Fuerzas Armadas, y la L. 20.045 del ao 2005, que moderniza el servicio militar obligatorio; complementa- das a nivel reglamentario por el Decreto N 210/2008, el D. N 130/2007, D. N 169/2006 y D. N 81/2000 Ministerio de Defensa Nacional. A modo de resumen, dichos cuerpos legales sealan que la obligacin militar se extiende a todas los chilenos sin distincin de sexo desde los dieciocho a los cuarenta y cinco aos de edad; no obstante, en lo que respecta al ser- vicio militar, slo tendr el carcter de obligatorio para los nacionales de sexo masculino, que cumplan los requisitos correspondientes, ya que la inscripcin y conscripcin o acuartelamiento de las mujeres es totalmente voluntario y sometido al cumplimiento de requisitos especcos (tener entre 18 y 24 aos de edad, tener el estado civil de soltera y sin hijos, entre otros). 831 Corresponder a la Direccin General de Movilizacin Nacional (DGMN), en lo que respecta al servicio militar, velar por la aplicacin del DL 2.036 de 1976, que dicta normas sobre Reclutamiento y Movilizacin de las FFAA, y del D. N 210/2008 Ministerio de Defensa Nacional, que la complementa, de acuerdo a sus facultades. Le corresponde, especial- mente, la elaboracin del registro militar y de la base de conscripcin, la distribucin y la convocatoria de las personas y la realizacin de los sorteos en conformidad con el DL 2.306 de 1978; la participacin en la seleccin de las personas convocadas, en conjunto con otras autoridades; la integracin en la Comisin Nacional de Reclutamiento y las Comisio- nes Especiales de Acreditacin, entre otras funciones. Reclutamiento Proceso de reunin, en el cual las autoridades de reclutamiento (o- cinas cantonales de la zona jurisdiccional respectiva), en conformidad a la lista de llamados, anuncian o llaman a los varones que estn sujetos a cumplir el servicio militar obligatorio. Los varones que no concurran a dichas citaciones (es decir, aquellos que no se presenten al proceso) sern infractores y sufrirn la pena de inhabilitacin absoluta temporal para el ejercicio de cargos y ocios p- blicos en su grado mnimo, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del DL 2.306 de 1976. No obstante lo anterior, el cumplimiento de dicha pena, no exime o excluye del cumplimiento del servicio militar obligatorio, el que para estos efectos slo podr efectuarse en la modalidad de conscrip- cin ordinaria. 492. SERVICIOS PBLICOS: Actividad prestacional de la Adminis- tracin, sea ejecutada estatalmente, como por la va de las concesiones a privados, para dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta ca- tegora de necesidades de inters general, con sujecin a un rgimen de Derecho Pblico. Sin ahondar en una discusin doctrinaria, que atenda a la considera- cin puramente orgnica (Duguit o Jez) o funcional (Zanobini y Waline) de la concepcin de servicio pblico, sta es comprendida bajo un criterio dual. Por una parte, est presente una dimensin orgnica relativa a los entes que ejecutan la prestacin, dando origen a modalidades estatales, sea centralizadas como descentralizadas, as como la frmula concesional, que permite la consideracin bajo un rgimen denido mediante reglas legales y administrativas, de satisfaccin de intereses pblicos mediante prestaciones desarrolladas por empresas privadas. Y, por otro lado, est la dimensin funcional de la explicacin que pone el nfasis en que la consi- deracin de servicio pblico radica en la capacidad prestacional de las ne- cesidades bsicas esenciales que dene el legislador para la satisfaccin de 492. SERVICIOS PBLICOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 832 necesidades colectivas permanentes. En tal sentido, es aquella actividad propia de la administracin del Estado, de prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un ser- vicio tcnico indispensable para la vida social [ARIO, 2000: 519]. Bases constitucionales de los servicios pblicos Los servicios pblicos son rganos del Estado, y como tal actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley (art. 7 inc. 1). Espec- camente sobre los servicios pblicos, la Constitucin prescribe que es de iniciativa exclusiva del Presidente toda ley que tenga por objeto crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados (art. 65 N 2). Adems, co- rresponde al intendente la coordinacin, supervigilancia o scalizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las fun- ciones administrativas que operen en la regin (art. 112 inc. 1). Por otro lado, el art. 118 establece que los servicios pblicos debern coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo (art. 118 inc. 8). Si bien conforme a la Constitucin servicio pblico es toda organi- zacin no adscrita al Congreso o al Poder Judicial, la LOC BGAE esta- blece que los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua (art. 28 LOC BGAE) y slo tienen este carcter los organismos regidos por el Ttulo II de la misma ley. Los servicios pblicos estn sometidos a la dependencia o supervigi- lancia del Presidente a travs de los respectivos Ministerios, cuyas pol- ticas, planes y programas les corresponder aplicar (art. 28 inc. 2 LOC BGAE). Los servicios pblicos centralizados actan bajo la personalidad jurdica y los recursos del Fisco, mientras que los servicios pblicos des- centralizados actan con personalidad jurdica y patrimonio propio (art. 29 LOC BGAE). La descentralizacin puede ser funcional, mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del servicio, o territorial, mediante Direcciones Regionales a cargo de un Director Re- gional, quien depende jerrquicamente del Director Nacional del servicio. Caractersticas de los servicios pblicos Se estima que los servicios pblicos se caracterizan por los siguientes factores: (i) Continuidad de la actividad que realizan, la cual no puede inte- rrumpirse ni paralizarse porque su funcin es pblica y ha sido estableci- da para benecio de toda la comunidad. 833 (ii) Regularidad del servicio, en cuanto est sometido a reglas, leyes o reglamentos, que establecen la forma en que se desarrolla la actividad del rgano pblico. (iii) Uniformidad, comprendiendo que sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes que se encuentren en idnticas condiciones para solicitar sus benecios. (iv) Obligatoriedad, ya que la prestacin por la cual fue creado el ser- vicio pblico debe necesariamente otorgarse, sin que pueda la autoridad beneciar con ella a algunos y negarla para otros. (v) Permanencia, en cuanto el servicio se mantendr en la medida en que subsistan las necesidades pblicas para las cuales fue creado. Por tanto, si la necesidad desaparece o deja de ser pblica el servicio debe suprimirse. Finalmente, cabe constatar que la ausencia de otorgamiento de las prestaciones debidas o de las caractersticas esenciales de este servicio p- blico genera responsabilidad, justamente, por falta de servicio (vase Responsabilidad del Estado). 493. SESIONES PARLAMENTARIAS: Cada una de las reuniones que celebran el Senado, la Cmara de Diputados o el Congreso Pleno (art. 6, inc. nal, LOC CN, vase Cmara de Diputados, Senado, Congreso Nacional). El qurum necesario para que sesione cada C- mara es de un tercio de los diputados o senadores en ejercicio (art. 56). La primera sesin de cada perodo legislativo ser la siguiente a la sesin de instalacin. (Art. 5 inc. 6, LOC CN) Las sesiones pueden ser clasicadas en sesiones de la Cmara de Di- putados, del Senado y del Congreso Pleno. Sesiones en la Cmara de Diputados (i) Sesin de instalacin de la Cmara de Diputados: reunin de los ciudadanos cuya eleccin, como Diputados, haya sido aprobada por el TRICEL. Tiene lugar el da 11 de marzo siguiente a las elecciones ordina- rias del Congreso Nacional, a las 10 horas. Su objetivo es dar lectura a la lista de los Diputados cuya eleccin haya sido aprobada por el TRICEL; tomar juramento o promesa de estilo al Presidente Provisional y los Dipu- tados electos presentes; elegir la Mesa de la Cmara y declarar instalada la Cmara de Diputados por el perodo legislativo que se inicia (arts. 42 y 43, RCD). (ii) Primera sesin del perodo legislativo: reunin siguiente a la se- sin de instalacin, mediante la cual se da cuenta de la Tabla para las sesiones ordinarias. Tiene por objeto designar das y horas para las sesio- nes ordinarias; sealar los das de cada semana destinados al trabajo de las comisiones; nombrar a los miembros de las Comisiones Permanentes 493. SESIONES PARLAMENTARIAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 834 a propuesta de la Mesa; y dar cuenta de los Diputados que formarn los Comits de los Partidos e Independientes (art. 65, RCD). (iii) Sesiones ordinarias: reuniones peridicas de la Cmara de Dipu- tados, versan sobre la Tabla establecida en la primera sesin del perodo legislativo, en da y hora acordados. Cada semana se celebrarn hasta tres sesiones ordinarias, en los das y horas que la Cmara designe, cuya dura- cin ser, a lo menos, de tres horas. Son las nicas sesiones que admiten incidentes. Las sesiones ordinarias que no tengan Tabla, se destinarn ntegramente a Incidentes y se sujetarn a las reglas de stos. En estas sesiones, usarn de la palabra los Comits en el orden y por el tiempo que en ese da les corresponda (arts. 66, 68, 69, 71 y 72 inc. 3, RCD). (iv) Sesiones especiales: reuniones celebradas en los mismos das y a distintas horas que las ordinarias y por acuerdo de la Cmara, por dispo- sicin de la Mesa o solicitud del Presidente de la Repblica, en estos dos ltimos casos sern secretas (art. 70 y 73, RCD). (v) Sesiones pedidas: reuniones celebradas a solicitud de un tercio de los Diputados. Constituyen requisitos de solicitud: (a) Debe ser presen- tada en forma escrita; (b) manifestando las razones fundadas; (c) sealar el problema, motivo o circunstancia que se pretende analizar; (d) cada solicitud puede pedir una sesin especial; (e) no puede versar sobre pro- yectos de ley; (f) exige que sea refrendada por el Secretario. Su duracin ser de 90 minutos, contados desde el trmino de la Cuenta, adems de 15 minutos previos que se otorgarn al Jefe de Comit con mayor nme- ro de Diputados solicitantes (art. 79, RCD). Sesiones en el Senado (i) Primera sesin del perodo legislativo (o de cada legislatura): se ce- lebra el da y hora que je el Presidente y rige respecto de ella lo dispuesto en el art. 56 del Reglamento del Senado. Esta sesin tiene por objeto: (a) dar cuenta de las comunicaciones dirigidas al Senado; (b) designar los das y horas para las sesiones ordinarias semanales. Estas sesiones slo podrn dejar de celebrarse por acuerdo unnime de la Sala o de los Comits; (c) aprobar la tabla ordinaria y la de fcil despacho, y (d) dar cuenta de la composicin de los Comits (art. 63, Reglamento del Senado). (ii) Sesiones ordinarias: son ordinarias las que se celebren en los das y horas jados al comienzo de cada legislatura. Las sesiones ordinarias constarn de dos partes, las que se denominarn, respectivamente, pri- mera hora y segunda hora. La primera hora se destinar al Acta, a la Cuenta, a los asuntos de Fcil Despacho, al Orden del Da y al Tiempo de Votaciones. La segunda hora se destinar a Incidentes (art. 64 y 72, Reglamento del Senado). (iii) Sesiones extraordinarias: todas aquellas reuniones que se ce- lebran en das u horas distintos de los sealados para las ordinarias y 835 destinadas tambin a los asuntos de la tabla ordinaria. Las sesiones ex- traordinarias debern celebrarse cuando lo pida por escrito un tercio, a lo menos, de los Senadores en ejercicio, o Comits que representen un nmero equivalente de Senadores (art. 64, 66 Reglamento del Senado). (iv) Sesiones especiales: reuniones que tienen por objeto tratar ma- terias determinadas propias del Orden del Da o de Incidentes. En las sesiones especiales slo habr lugar al Acta, a la Cuenta y al Orden del Da, y ni aun por acuerdo unnime podr tratarse en ellas algn asunto o cuestin distintos de los sealados especcamente en la citacin (art. 64 y 74 Reglamento del Senado). (v) Sesiones secretas: aqullas en que corresponda tratar alguno de los negocios que, en conformidad al art. 32, N 17 de la Constitucin, deban discutirse en secreto por haberlo solicitado as el Presidente de la Repblica. Tambin son secretas las que deban serlo en conformidad a lo que establece el art. 23 N 5 del Reglamento del Senado y aqullas en que se traten asuntos que sean objeto de votacin secreta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 159 del Reglamento del Senado; y las que el Senado, por los dos tercios de sus miembros presentes, acuerde que tengan este carcter (art. 68 Reglamento del Senado). Congreso Pleno Sesin conjunta del Senado y la Cmara de Diputados, en las opor- tunidades y para los nes determinados por la Constitucin Poltica o por acuerdo de las Cmaras, y se rigen por un Reglamento especial aprobado de comn acuerdo por el Senado y la Cmara de Diputados, Ttulo XIV del Reglamento del Senado [QUINZIO, 2004: 349]. Las sesiones del Congreso Pleno determinadas por la Constitucin son las siguientes: (i) tomar conocimiento de la resolucin en virtud del cual el TRICEL proclama al Presidente electo, quien en este mismo acto debe presentar juramento o promesa de desempear elmente su cargo (art. 27, inc. 3 y 4); (ii) en la eventualidad de tener que elegir al Jefe de Estado (art. 29 inc. 4); e (iii) inaugurar la legislatura ordinaria (art. 55). 494. SISTEMA ELECTORAL: El sistema electoral se suele denir como aquel mecanismo o frmula para transformar votos en escaos par- lamentarios o cargos de eleccin popular. Sin embargo, esta denicin deja fuera componentes relevantes en virtud de los cuales se construye un sistema electoral que aspire a denir representacin o gobernabilidad en el ejercicio del poder poltico. Aspectos conceptuales de los sistemas electorales (i) El factor demogrco. El censo electoral: La dimensin igualitaria se maniesta en el modo en que se pondera el factor demogrco en la 494. SISTEMA ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 836 construccin de los distritos electorales basados en algn censo pobla- cional. Normalmente, los sistemas electorales realizan una adecuacin automtica cindose a los cambios demogrcos de un pas. El sistema electoral chileno est basado en el censo poblacional de 1982 y la legisla- cin vigente no contempla readecuaciones. (ii) El factor territorial. Distrito o circunscripcin: El distrito es el con- junto de electores, generalmente agrupados sobre una base territorial, a partir de cuyos votos se procede a la distribucin de los escaos que constituyen el rgano colegiado a elegir [VALLS y BOSCH, 1997: 75-113]. La identicacin del territorio electoral se produce en todos los casos en donde existen distritos que no son el pas. Cualquier intervencin territo- rial se realiza, normalmente, sobre la base de las divisiones poltico-admi- nistrativas existentes. Sin embargo, ellas estn lejos de ser justas, puesto que su objetivo natural no es la representacin igualitaria del voto. Por lo mismo, la tendencia acentuada a la conguracin territorial segn resul- tados electorales preestablecidos se conoce como gerrymandering, o distri- tos salamandra, que atenan ciertas mayoras y sobre representan deter- minadas zonas territoriales. Los factores territoriales del sistema electoral del Congreso Nacional de Chile se determinaron con posterioridad a los resultados electorales del plebiscito de 1988, a nes del rgimen militar, y no han sido modicados hasta la fecha. (iii) El factor de poder. La frmula electoral o sistema electoral en un sentido estricto: Es el procedimiento de clculo que convierte las preferencias expresadas por los electores en una distribucin de escaos entre los di- versos candidatos o candidaturas contendientes en el distrito correspon- diente [VALLS y BOSCH, 1997: 83]. Esta expresin de sistema electoral ya la hemos analizada al vericar las familias de sistemas electorales (vase Modelos electorales) y se analiza ms abajo, distinguiendo segn cada eleccin de cargo. (iv) El factor representativo. La barrera mnima: Un cuarto factor es la interposicin de una barrera legal mnima que reduzca el multiparti- dismo parlamentario. Un criterio es la introduccin de una barrera de resultados y asignacin de escaos cumpliendo entre el 3% y el 5% de representacin. En Chile existe el criterio de barrera mnima aplicado a la disolucin de los partidos polticos pero no invalida la eleccin de un parlamentario. Es as como los partidos polticos se disolvern: [] 2 Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios vlidamente emitidos en una eleccin de diputados, en cada una de a lo menos ocho regiones o en cada una de a lo menos tres regiones contiguas, en su caso (art. 42 N 2, LOC PP). Esta regla se toma en cuenta en caso de pacto electoral y si el partido no alcanza dicho qurum pero obtiene cuatro parlamentarios, sea diputados o senadores, la norma no es aplicable. 837 (v) El factor jurdico. Modalidad del voto: Es la forma a partir de la cual se maniesta la voluntad personal en la preferencia electoral. En Chile, desde 1990 se ha optado por el voto personalizado en contraposicin al voto lista o sufragio por partido poltico. Sistemas electorales en concreto (i) Sistema electoral presidencial: La Constitucin de 1980, sobre la base de las experiencias histricas desde la Constitucin de 1925, innov con la introduccin del balotage o segunda vuelta presidencial (vase Segunda vuelta). La regla para escoger al Presidente de la Repblica implica que ste ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufra- gios vlidamente emitidos determinndose que los votos en blanco y los nulos se considerarn como no emitidos (art. 26, inc. 1 y 3). Si esta ma- yora absoluta no se obtiene bajo esta modalidad y ninguno de los candi- datos obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se proceder a una segunda votacin que se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella resultar electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufra- gios (art. 26, inc. 2). La primera vuelta se realizar conjuntamente con la de parlamentarios, que corresponde el tercer domingo de noviembre del ao anterior al que deba dejar el cargo. La segunda vuelta eventual acontecera cuatro domingos despus de la primera. (ii) Sistema binominal (sistema electoral parlamentario): Es la dimensin especca de la organizacin del sistema electoral aplicable a la eleccin de senadores y diputados. En este punto cabe precisar dos elementos: el factor territorial y la frmula electoral en las disposiciones de la LOC CN. El factor territorial del sistema electoral parlamentario se denomina circunscripcin senatorial y distrito electoral (vase Circunscripcin se- natorial, Distrito electoral). El sistema binominal es el sistema electoral chileno, diseado por el rgimen militar, con el objetivo de sobre representar a los partidos de derecha que los haban apoyado y reducir el nmero de partidos signica- tivos en el pas. Este es un sistema electoral que est basado en distritos o circunscripciones binominales, vale decir, circunscripciones o distritos que eligen dos senadores o diputados respectivamente. Se establece un sistema de lista cerrada de dos candidatos con voto preferencial; adems, de acep- tarse nminas o candidatos independientes. El sistema permite realizar pactos o sub-pactos electorales de carcter nacional. El mtodo de escru- tinio establece que la lista que obtiene mayor nmero de sufragios slo obtiene los dos cargos si es que obtiene ms del doble de la votacin de la nmina o lista que viene en segundo lugar de votacin (art. 109 bis, LOC VPE). Si la primera nmina o lista no obtiene ms del doble de los votos de la segunda, tanto la primera como la segunda eligen un cargo cada una 494. SISTEMA ELECTORAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 838 de ellas. El binominal es una de las instituciones paradigmticas de nues- tra transicin chilena y reeja, jurdicamente, aquello que se conoce como democracia de los consensos. Como se sabe, bajo este sistema se generan empates en el Congreso Nacional, subsidiando la representacin de la de- recha poltica. El sistema excluye a las terceras fuerzas polticas y castiga a los independientes. Por eso se arma que no es ni mayoritario ni propor- cional y su objeto, tal como lo han declarado algunos de sus partidarios, ha sido procurar la adecuada representacin a la principal minora del pas [VON BAER, 2007: 3]. Justamente, el sistema binominal es considerado como una de las trampas de la democracia chilena [ATRIA, 2013]. (iii) Sistema electoral municipal: El legislador determin dos modalida- des de sistema electoral local dependiendo de la eleccin. Para alcalde el sistema escogido es el mayoritario relativo, esto es, la primera mayora gana. En el nivel de los concejales el sistema electoral utilizado es la re- presentacin proporcional (art. 72 de la LOC MUN). De esta forma, la eleccin de los concejales comunales se realiza mediante votacin directa a travs de un sistema de representacin proporcional. La determinacin de los concejales electos se efecta mediante el empleo de un cuociente electoral, esto es, un divisor comn que permite distribuir los cargos con- forme al nmero total de cargos. Cabe destacar que conforme al art. 78 LOC MUN no procedern elecciones complementarias en caso de vacan- cia del cargo. El cuociente electoral ser el que ocupe el lugar del nmero total de cargos. Luego se dividen los votos totales de cada lista por dicho cuociente, obtenindose el nmero de cargos por llenar. As, se divide la votacin de cada lista por 1, 2, 3, (...), segn el nmero de cargos por llenar. Los resultados se ordenan de mayor a menor. (iv) Sistema electoral regional: La norma constitucional dispone que el consejo regional estar integrado por consejeros elegidos por sufragio universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica consti- tucional respectiva (art. 113 inc. 2). La L. 20.678 estableci y regul la votacin directa de los consejeros regionales, la cual se veric por prime- ra vez el 17 de noviembre del ao 2013. 495. SISTEMA PRESUPUESTARIO: Conjunto de principios y re- glas que rigen la preparacin, aprobacin, ejecucin y control del presu- puesto de la Nacin. La ley dene sistema presupuestario de la siguiente forma: [e]l sis- tema presupuestario estar constituido por un programa nanciero de mediano plazo y por presupuestos anuales debidamente coordinados entre s. Tanto en el programa nanciero como en el presupuesto se es- tablecern las prioridades y se asignarn recursos globales a sectores, sin perjuicio de la planicacin interna y de los presupuestos que correspon- da cobrar a los servicios integrantes (art. 5, DL N 1.263 de 1975). 839 Como bien lo sostiene el TC, el presupuesto contiene un ciclo pre- supuestario. Este ciclo consiste en las fases por las cuales atraviesa el presupuesto. ste tiene, en nuestro sistema jurdico, tres etapas: la de preparacin, la de aprobacin y la de ejecucin (STC R. 1867-10, c. 52). La Constitucin contiene reglas completas en la etapa de aprobacin y parciales en la de ejecucin. La fase de preparacin es propiamente legal y reglamentaria, siendo altamente desformalizada. Preparacin presupuestaria En la etapa de preparacin juega un papel esencial la Direccin de Presupuestos, dependiente del Ministerio de Hacienda. Su misin es proponer la asignacin de los recursos nancieros del Estado (art. 15 DL N 1.236 de 1975). En esta etapa se maniestan dos caractersticas esenciales del Presupuesto: su condicin de sistema y su periodicacin legal superior a un ao. El programa nanciero tiene un plazo de tres o ms aos y no se aprueba por ley, siendo un instrumento de planicacin esencial de la Direccin de Presupuestos. Todos los organismos del Estado estn vincu- lados nicamente por su presupuesto, pero es admisible que ste reeje compromisos de la programacin nanciera correspondiente a su sector. Una fase central de la preparacin presupuestaria se da en el debate pblico y la deliberacin democrtica sobre la ley de presupuestos. Por sus especcas reglas constitucionales, este concepto se trata separada- mente. Vase Ley de Presupuestos. Balance estructural Esta planicacin sistmica ha quedado anclada en el Presupuesto de la Repblica a travs del reconocimiento de una directriz: el balance estruc- tural. La responsabilidad scal fue introducida por la L. 20.128 al sistema de administracin nanciera del Estado y tiene por eje el balance estructu- ral. ste se dene como aqul que reeja el balance nanciero presupues- tario que hubiere presentado el Gobierno Central si la economa se hubiese ubicado en su nivel de tendencia, excluyendo el efecto de las uctuaciones cclicas de la actividad econmica, del precio del cobre u otros factores de similar naturaleza sobre los ingresos y gastos del Gobierno Central, en el perodo respectivo (art. 10, DL N 1.263 de 1975). Con ello, la lgica pre- supuestaria opera con una estructura contra-cclica, expansiva en tiempos de dcit y moderada en tiempos de crecimiento, todo ello medido sobre el nivel de tendencia promedio de la economa chilena. Ejecucin presupuestaria Consiste en la percepcin o recaudacin de los ingresos y en la ma- terializacin del gasto previsto en ella (STC R. 1867-10 c. 53). Esta etapa 495. SISTEMA PRESUPUESTARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 840 comienza con la publicacin en el Diario Ocial de un resumen de la Ley de Presupuestos (art. 20 DL N 1.263 de 1975). La ejecucin presupuestaria es doblemente estimativa, tanto en los ingresos como en los gastos. El art. 32 N 20 establece, como atribucin especial del Presidente de la Repblica el cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. Para el clculo de ingresos, el presupuesto debe contener una pro- yeccin del rendimiento del sistema de ingresos pblicos. La Direccin de Presupuestos puede consultar a los servicios pblicos que determinen, recauden o controlen estos ingresos sus estimaciones siendo administra- tivamente responsables los jefes de servicios de la informacin proporcio- nada (art. 17 DL N 1.263 de 1975). La Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, correspon- de al organismo administrativo detallar su ejecucin (STC R. 254-97, c. 22). Ello da origen al principio de exibilidad presupuestaria. Este principio est consagrado legalmente en el art. 26 de la ley de adminis- tracin nanciera. Dicho precepto fue objetado en su constitucionalidad pero rearmado por el TC en la STC R. 254-97. La disposicin establece que las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y dems mo- dicaciones presupuestarias sern establecidas por decreto en el mes de diciembre del ao anterior a su vigencia. Estas normas podrn ser modi- cadas por decreto fundado durante el ejercicio presupuestario. Flexibilidad presupuestaria La exibilidad presupuestaria es resultado lgico de la aplicacin de la potestad reglamentaria de ejecucin de las leyes, establecida en el art. 32 N 6 de la Constitucin, especialmente si el Presidente de la Repblica debe decretar su inversin con arreglo a la ley, clsica expresin de la colaboracin reglamentaria en auxilio y dentro del mandato del legisla- dor presupuestario (vase Reservas normativas). La exibilidad presupuestaria no importa una disminucin de for- malidades ni un decaimiento de las obligaciones. Por lo mismo, el art. 100 de la Constitucin dispone que las Tesoreras del Estado no podrn efec- tuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. La exibilidad presupuestaria tiene un techo jado por la propia Ley de Presupuestos que establece el lmite mximo de gastos. Si se requieren realizar gastos sobre lo aprobado, se requiere nuevamente de ley. De la misma manera, se debe proceder si se quieren realizar tras- pasos entre los presupuestos de diversos Ministerios o entre partidas que previamente haban sido trasladadas al Tesoro Pblico, entre otras hiptesis. 841 Recaudacin a fondos generales de la Nacin Uno de los instrumentos constitucionales de poltica econmica que no se debate es la recaudacin. No importa dnde se recauda, el sector que tributa o el servicio que determine el impuesto. La regla general es que no existe el principio de destinacin especca del rendimiento de una ley (vase Afectacin tributaria). Es as como el art. 19 N 20 inc. 3 de la Constitucin dispone que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no po- drn estar afectos a un destino determinado. Este principio tiene como objeto evitar un vnculo directo y subordinado de un tributo a un deter- minado gasto scal, bajo el fundamento de que las necesidades sociales son variables ao a ao y, en consecuencia, el compromiso previo de una de las fuentes de recursos del estado generara dicultades en la admi- nistracin de las nanzas pblicas (STC R. 219-95). Sin embargo, tiene excepciones que deben fundarse en una ley y sobre materias de defensa nacional, de actividades o bienes que tengan una clara identicacin re- gional o local, aplicados slo a obras de desarrollo (art. 19 N 20 inc. 4; vase Impuestos regionales). Esta norma es un factor fundamental en la estructura de un Esta- do unitario (vase Estado unitario). No existe posibilidad de fuente de creacin de gasto que no tenga origen nacional, sea mediante ley o por autorizacin de sta. Por ende, no existe un espacio normativo que les permita a las autoridades locales o regionales crear un tributo. As, por ejemplo, el impuesto territorial, de clara identicacin local o regional, se encuentra dentro de la hiptesis de excepcin del art. 19 N 20 inc. 4 de la Constitucin, que bajo ninguna circunstancia es habilitante para imputar un nuevo gasto pero s para percibirlo. Gasto pblico Ejecutar el presupuesto es materializar el gasto previsto en la ley. Para ello debe determinarse el sentido de la expresin gasto pblico. La Constitucin menciona repetidas veces la nocin de gasto, tanto en un sentido amplio como restringido. Lo asocia a la nocin de gastos de in- versin en el art. 115 en lo relativo al Fondo Nacional de Desarrollo Re- gional o a las inversiones sectoriales de asignacin regional (vase Fondo Nacional de Desarrollo Regional, Inversiones sectoriales de asignacin regional). En otros casos, lo reere a gasto corriente, como establece el art.122 en relacin a las municipalidades. Sin embargo, prima una nocin genrica que es la misma que utiliza la ley de administracin nanciera. Para la ley de administracin nanciera los presupuestos de gastos son estimaciones del lmite mximo a que pueden alcanzar los egresos y compromisos pblicos. Se entender por egresos pblicos los pagos efec- tivos y por compromisos, las obligaciones que se devenguen y no se pa- 495. SISTEMA PRESUPUESTARIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 842 guen en el respectivo ejercicio presupuestario (art. 19, DL N 1.263 de 1975). Todos los gastos del Estado deben estar contemplados en la Ley de Presupuestos. La obligacin constitucional esencial, en materia de gasto pblico es que la CGR en ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara (art. 99). Sin perjuicio de la atribucin de la Contralora, que ejerce median- te la toma de razn y la refrendacin presupuestaria, le corresponde a la Direccin de Presupuestos, dependiente del Ministerio de Hacienda, regular y supervisar la ejecucin del gasto pblico (art. 15 DL N 1.263 de 1975). Autorizacin excepcional de gasto por decreto A diferencia de la regla general de que todo gasto debe estar esta- blecido en la ley e invertido con arreglo a sta, existe una excepcin que denominaremos principio de autorizacin excepcional de gasto mediante decreto, competencia especial del Presidente de la Repblica. Frente a emergencias que impliquen un severo problema al funcionamiento de los rganos constitucionales, se encuentra dentro de esa misma facultad la de dictar decretos de emergencia econmica que autorizan a gastar hasta un 2% del presupuesto anual (art. 32 N 20, vase Decreto de gastos de emergencia). Refrendacin presupuestaria Es aquel trmite esencial que realiza la CGR y que autoriza a la Te- sorera General de la Repblica, a efectuar pago de fondos pblicos, sea con cargo al Presupuesto de la Repblica o a leyes especiales, previamen- te dispuesto por DS o por resolucin, cuando una ley expresamente lo autorice. Esta expresin la encontramos en la parte nal del art. 100 de la Constitucin que dispone que los pagos se efectuarn considerando, adems, el orden cronolgico establecido en ella y previa refrendacin presupuestaria del documento que ordene el pago. Corresponder al Subdepartamento de Toma de Razn de la CGR refrendar o anotar los decretos supremos o resoluciones con cargo a ru- bros variables del Presupuesto o a leyes o recursos especiales en los libros que para la contabilizacin preventiva de los compromisos scales deben llevarse (art. 37 literal d), LOC CGR). Los decretos de pago no sern tramitados por la Tesorera ni cum- plidos por sta mientras no se realice la refrendacin de la Contralora y debidamente visados los DS por el Ministro de Hacienda. 843 Principio de responsabilidad nanciera La Constitucin contiene un conjunto relevante de reglas que tienen un mismo objetivo: manejar los recursos pblicos con responsabilidad. sta establece requisitos que apuntan no slo a las operaciones nancie- ras, serias en s mismas sino que a condiciones objetivas de responsabi- lidad como reserva de ley, solvencia, especicidad del proyecto y plazos que no comprometan perodos democrticos sucesivos. Existen tres ejem- plos que por su autonoma conceptual los trataremos separadamente. Vase Emprstitos al Estado, organismos y municipalidades, Operacio- nes crediticias y nancieras del Estado, Emprstitos de las empresas del Estado o relacionadas. 496. SOBERANA: Palabra que proviene del latn super amus, que signica seor supremo. Jean Bodin deni soberana como el poder absoluto y perpetuo de una Repblica. Como tal, suele identicarse con la teora del Estado en su elemento de poder. El concepto de soberana es la expresin jurdica del poder estatal. Este concepto sirve para indicar el poder de mando en ltima ins- tancia en una sociedad poltica y, por consiguiente, para diferenciar a sta de las otras asociaciones humanas, en cuya organizacin no existe tal poder supremo, exclusivo y no derivado [BOBBIO, 1995: 1483]. La sobe- rana se vincula estrechamente con el poder poltico, ya que pretende ser una racionalizacin jurdica del poder, en el sentido de transformar la fuerza en poder legtimo, el poder de hecho en poder de derecho [BOB- BIO, 1995: 1483]. Breve resea histrica El concepto de soberana aparece en la historia de las ideas polticas a la par con la consolidacin del Estado, durante la modernidad. La con- centracin del poder del Estado y su monopolizacin del ejercicio de la fuerza en un territorio determinado, permite que, como entidad, se erija supraordinadamente frente a cualquier otra agrupacin humana. Frente a las estructuras feudales de organizacin paritaria y descentralizada de la fuerza o la violencia, el Estado moderno es el fruto de un proceso de acumulacin y consolidacin de poder a nivel central. Cuando esas con- diciones fcticas se cumplen, las mximas autoridades estatales pasan a constituirse en soberanos, propiamente tales. Se discute el origen histrico del trmino de soberana, pero existe consenso en que la doctrina fue desarrollada inicialmente por Jean Bodin en su obra Los seis libros de la Repblica de 1576 [BODIN, 1997]. Tal como sealbamos en la denicin, para Bodin la soberana es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica [BODIN, 1997: 47]. Por perpetuo, se entenda por toda la vida de quien detenta el poder. Por absoluto, por 496. SOBERANA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 844 otro lado, Bodin entenda un poder que de ninguna forma estaba some- tido a otro poder. La defensa que hace este autor constituye uno de los fundamentos de las monarquas absolutas. As, sostena que el prncipe slo est obligado a dar cuenta a Dios y est exento de la autoridad de las leyes [BODIN, 1997: 49 y 53]. La relevancia de esta primera formulacin no debe ser desestimada. Las caractersticas del concepto de soberana se modulan en base a estas ideas originarias. Pese a que el concepto ha ido evolucionando en el tiem- po, existe acuerdo sobre algunas caractersticas formales de la soberana: (i) absoluta: porque no est limitada por las leyes, dado que estos lmi- tes seran ecaces slo si hubiera una autoridad superior que los hiciese respetar; (ii) perpetua: porque es un atributo intrnseco al poder de la organizacin poltica y no coincide con las personas fsicas que la ejercen; (iii) inalienable: porque el poder poltico es una funcin pblica, y por lo tanto indisponible; (iv) imprescriptible: porque el titular de la soberana no la pierde por el paso del tiempo; (v) indivisible: con esta caracterstica los tericos ms rigurosos sealaban que la soberana poda pertenecer a una sola persona (rey) o una asamblea, lo que fue relativizado con la teora de la separacin de poderes del siglo XVIII [BOBBIO, 1995: 1484-5]. Evolucin terica Como ha sostenido Duverger, [l]a doctrina de la soberana y el Es- tado moderno se desarrollan al mismo tiempo [DUVERGER, 1970: 53]. Di- cho proceso permiti la secularizacin del poder estatal y su rearmacin en la gura del monarca frente a otras autoridades con poder, como el Papa o los seores feudales [DUVERGER, 1970: 53-4]. La consolidacin de las ideas de un poder absoluto e indivisible triun- fa en su imposicin fctica. Sin embargo, su comprensin poltica y jur- dica difera. Esta lnea absolutista es interpretada de manera diversa por Hobbes y Rosseau: para el primero el poder soberano no conoce ni un lmite jurdico [], ni un lmite tico, dado que las nociones de bien y de mal son relativas a la existencia del estado y a su supervivencia. Pero en la coherencia lgica de la construccin de Hobbes este poder soberano no es un poder arbitrario, en la medida en que sus mandos no dependen de un capricho, sino que son imperativos dictados por una racionalidad tcnica segn la necesidad del caso, son medios necesarios para conseguir el sumo objetivo poltico: la paz social requerida para la utilidad de los individuos particulares [] En el extremo opuesto est Rosseau; para l la soberana expresa una racionalidad sustancial, o mejor dicho la moralidad, porque sta pertenece a la voluntad general, que se opone a la voluntad particular, en tanto sta [sic] es la expresin directa de la voluntad de los ciudadanos cuando apuntan al inters general y no al particular, es decir cuando ac- tan moralmente y no utilitariamente [BOBBIO, 1995: 1487]. 845 Dentro de los desarrollos ms importantes del concepto del soberano durante el siglo XX, se encuentra los aportes de Carl Schmitt. La tesis de Schmitt refuerza el aspecto volitivo del poder del Estado y consolida la idea poltica detrs del ejercicio de la violencia estatal. Bajo una interpre- tacin de las reglas de la Constitucin de Weimar, Schmitt sostiene que el soberano es quien decide durante el estado de excepcin [SCHMITT, 1985: 5]. Las teoras de la soberana se desarrollan a la par con la teora del Estado, su fundamento y nalidad (vase Estado). Una de las distincio- nes ms importantes de la evolucin terica del concepto de soberana es sobre la titularidad de sta; el pueblo o la nacin. Desde la Revolucin Francesa, recogiendo las ideas de Rosseau, la soberana pas desde el monarca hacia el pueblo, aunque primero identicado en la abstracta idea de Nacin, tal como lo expres el art. 3 de la Declaracin de Dere- chos del Hombre y del Ciudadano: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella (vase Nacin). En este primer momento, la soberana nacional haca referencia a la titularidad soberana indivisible en una comunidad poltica anterior y superior al Estado. Posteriormente, tanto en la esfera nacional como internacional, se establece la idea de soberana popular que alberga como justicacin ltima la libre determinacin de los pueblos; este de- recho ordena la vigencia del principio de soberana popular y abarca el poder constituyente del pueblo [HILLGRUBER, 2009: 13]. Regulacin constitucional El art. 5 establece que [l]a soberana reside esencialmente en la Na- cin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y elec- ciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el ejer- cicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacio- nales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. En Chile, el titular de la soberana es la Nacin (vase Nacin). Al consagrar la soberana nacional, este artculo concuerda con el postulado inicial de las democracias modernas, que se recogi sistemticamente en las constituciones chilenas: en 1822 (art. 1), en 1823 (art. 3), en 1828 (art. 1), en 1833 (art. 3) y en la Constitucin de 1925 (art. 5). Durante los deba- tes de la CENC, se preri el concepto de soberana nacional por sobre la soberana popular. Segn razon uno de sus comisionados, [r]educir la soberana a una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peli- 496. SOBERANA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 846 gro de olvidar que la Patria est compuesta no slo por los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones de edad u otras, sino adems, por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 92]. Esta abstraccin devino en una fractura con la tradicin occidental de- mocrtica de radicar el fundamento y legitimidad del ejercicio del poder poltico en el pueblo. Sin embargo, era plenamente coherente con el ca- rcter antidemocrtico de la institucionalidad diseada para atribuir a las FFAA el rol tutelar de la Constitucin (vase Defensa de la Constitucin, Fuerzas Armadas, Consejo de Seguridad Nacional). Si bien la titularidad de la soberana es atribuida a la Nacin, su ejer- cicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y elecciones peridi- cas y, adems, a travs de las autoridades que la Constitucin establece (vase Plebiscito, Votaciones populares). Tal como estableca la Consti- tucin de 1925, la regla constitucional prohbe la usurpacin de la sobe- rana: Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Sin embargo, se elimin una frase central que complementaba la prohibicin constitucional: Ninguna persona o reunin de personas pueden tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus dere- chos o hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es sedi- cin (art. 3, Constitucin de 1925). Al no encontrarse la referencia expl- cita a la sedicin, deber estarse a lo que regule la legislacin en materia de usurpacin del poder soberano del Estado, como en los crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado, del ttulo primero del libro II del CP (vase Sedicin). Finalmente, en esta regla se establecen los lmites al poder soberano del Estado: los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma- na (vase Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). Adems, establece deberes estatales de respeto y promocin de dichos derechos. Esto signica no slo conductas de abstencin de lesin (res- peto), sino tambin obligaciones positivas de tutela (promocin), sin distincin entre derechos negativos o positivos. Como se ha sosteni- do, [l]a Constitucin entonces, no slo permite, sino que incentiva y pro- mueve el ejercicio de la soberana estatal para la proteccin y promocin de los derechos esenciales de la persona, actividad en que evidentemente se comprende la celebracin de Tratados o convenciones que permitan dar cumplimiento a tal propsito. En este sentido, la soberana no es el lmite al ejercicio del poder del Estado, el lmite es el respeto y proyeccin de la persona humana, porque es el servicio a la persona y no el poder en s mismo, la nalidad con que la Nacin soberana atribuye poderes a los rganos estatales [ROJAS y JIMNEZ, 2010: 46]. 847 Jurisprudencia constitucional Una de las discusiones actuales sobre los alcances de la soberana se produjo en el ao 2002, a travs del requerimiento de 35 diputados ante el TC con el objeto de que se declarare la inconstitucionalidad del Esta- tuto de Roma de la Corte Penal Internacional: de todo lo expuesto se desprende que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, al establecer una jurisdiccin que puede ser correctiva y sustitutiva de las nacionales, ms que complementar a stas, est prorrogando a una jurisdiccin nue- va, no contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, la facultad de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile, lo que importa, por ende, una transferencia de soberana que, por no estar autorizada en nuestra Carta Poltica, vulnera en su esencia el artculo 5, inciso primero, de la Constitucin (STC R. 346-02). Finalmente, el Estatuto fue ratica- do por Chile en el ao 2009, gracias a la publicacin de la L. 20.357 que permiti adecuar la legislacin interna con los delitos tipicados por el Estatuto de la CPI (vase Corte Penal Internacional). 497. SOBORNO: Comportamiento penado por la ley descrito como el empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un benecio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos (art. 248 CP). La Constitucin emplea la expresin soborno en trminos amplios, como una de las causales de acusacin constitucional. Por ello, compren- de no slo la gura del art. 248 CP, sino tambin las de los arts. 248 bis y 249 del mismo cuerpo legal. Regulacin constitucional El soborno es tratado en la Constitucin a propsito de las facultades exclusivas de la Cmara de Diputados establecidas en el art. 52 N 2 (vase Acusacin constitucional). La Cmara tiene la facultad exclusiva de determinar si han o no lugar las acusaciones constitucionales contra ciertas autoridades, entre ellas, los Ministros de Estado, estos ltimos, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin, con- cusin, malversacin de fondos pblicos y soborno (art. 52 N 2, letra b). La disposicin constitucional recoga ya en la Constitucin 1925, en su art. 39 N 1, letra b), que era facultad exclusiva de la Cmara de Diputados la determinacin de si ha o no lugar la acusacin de los Ministros por los de- litos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos, soborno []. Ningn Ministro de Estado, hasta la fecha, ha sido acusado constitu- cionalmente por haber cometido el delito de soborno. 497. SOBORNO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 848 498. SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO: Acto jurdico procesal en virtud del cual se pone trmino al procedimiento penal con autoridad de cosa juzgada. La Constitucin trata este concepto en una sola oportunidad y vin- culado a una de las garantas fundamentales: la libertad personal (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). Efectivamen- te, se establece que cuando se ha dictado sobreseimiento denitivo, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injusticadamente err- nea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. (Art. 19 N 7, letra i). Esto es lo que se conoce en doctrina como responsabilidad del Estado- juez (vase, Indemnizacin por error judicial). Desde el punto de vista legal, el sobreseimiento denitivo es tratado fundamentalmente en el CPP. Es una de las alternativas que tiene el scal una vez cerrada la investigacin de los hechos y debe ser solicitada al Juez de Garanta y declarada por ste (art. 248 CPP). Adems, en caso que el imputado fuere sobresedo denitivamente, el Ministerio Pblico ser condenado en costas, excepto que la acusacin se formule en virtud del cumplimiento de una orden judicial en casos de inimputabilidad o cuando el tribunal estime razonable eximirle por razones fundadas (art. 48 CPP). Por otra parte, constituye un derecho del imputado solicitar el sobreseimiento denitivo (art. 93, letra f) CPP) y un derecho de la vctima impugnarlo una vez declarado (art. 109, letra f) CPP; vase Fiscal, Ministerio Pblico). Casuales y efecto Solicitado, el juez lo declarar si es que concurre alguna de las casua- les del art. 250 CPP: a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado; c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposi- cin legal; d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley; e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere n a dicha res- ponsabilidad, y f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recado sentencia rme respecto del imputado. No se podr acceder a la solicitud de sobreseimiento denitivo si se trata de delitos imprescriptibles o no amnistiables, salvo que se haya cum- plido la condena o en caso de pena de muerte (art. 250, inc. nal CPP; vase Amnista, Pena de muerte). 849 Efecto El efecto del sobreseimiento es que pone n al procedimiento penal con autoridad de cosa juzgada (art. 251 CPP). Non bis in dem Otra cuestin de suma relevancia que se relaciona directamente con el sobreseimiento denitivo, es que el ordenamiento jurdico contempla, a nivel legal, la prohibicin de juzgamiento sucesivo mltiple por un mis- mo hecho. El art. 1, inc. 2 del CPP dispone que la persona condenada, absuelta o sobreseda denitivamente por sentencia ejecutoriada, no po- dr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Efectos civiles Por su parte, el CPC establece que las sentencias que declaren el so- breseimiento denitivo en materia penal producirn cosa juzgada en ma- teria civil slo en ciertos casos: 1 La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entendern comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o sobreseimiento provengan de la existencia de circuns- tancias que eximan de responsabilidad criminal; 2 No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daos que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV, Libro IV, del Cdigo Civil; y 3 No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal. (art. 179 CPC). Sin perjuicio de lo anterior, el inciso nal de la disposicin citada es- tablece que en materias relativas a los tutores, curadores, albaceas, sndi- cos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos, el sobreseimiento denitivo (y las sentencias absolutorias) no producirn en ningn caso cosa juzgada en materia civil. 499. SOLICITUD DE INFORMACIONES: Competencia de las Co- misiones permanentes, especiales e investigadoras de la Cmara de Dipu- tados para solicitar los informes y antecedentes especcos que estimen pertinentes o que les sean requeridos a los organismos de la Adminis- tracin del Estado, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 9 LOC CN. Se efecta a travs de la Ocina de Informaciones y la Secretara de la Cmara (vase Comisin parlamentaria, Cmara de Diputados). Cualquier Diputado podr solicitar, en el tiempo destinado a los Incidentes, informes o antecedentes especcos a los organismos de la 499. SOLICITUD DE INFORMACIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 850 Administracin del Estado; tanto las Comisiones permanentes como las Comisiones especiales podrn, adems, citar a los jefes superiores de los organismos de la Administracin del Estado o a funcionarios de su de- pendencia (art. 9 LOC CN, arts. 293 y 294, RCD). 500. SOLIDARIDAD REGIONAL: Directriz constitucional que res- ponde al desequilibrio y diferencias de desarrollo econmico y social en- tre las diferentes regiones del pas, y que establece un deber estatal de disminuir o, al menos, no agravar tales distinciones mandatando, a travs de polticas pblicas, la redistribucin de recursos, reconociendo las prio- ridades y particularidades de cada regin. Regulacin constitucional Con la reforma constitucional establecida por la L. 19.987 del 12 de noviembre de 1991, se incorpora el actual art. 115 de la Constitucin, precepto que constituye la primera referencia al principio de solidaridad entre regiones. Posteriormente, con la reforma constitucional del 2005, se incorpora en la Constitucin el concepto de solidaridad a travs del actual art. 3, inc. 2, que dispone: los rganos del Estado promovern el for- talecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y so- lidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. En conjunto con estas disposiciones constitucionales, la forma con- creta que tom este principio fue el Fondo Nacional de Desarrollo Regio- nal, establecido en la LOC GAR. Este fondo es un programa de inversin pblica, con nalidades de desarrollo regional y compensacin territo- rial, destinado al nanciamiento de acciones en los distintos mbitos de desarrollo social, econmico y cultural de la regin, con el objeto de ob- tener un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 74 LOC GAR; vase Fondo Nacional de Desarrollo Regional). 501. SUBROGANCIA: Es la institucin jurdica que opera por el solo ministerio de la ley cuando, por cualquier causa, la autoridad titular o suplente no desempee efectivamente el cargo, siendo asumido el mismo por el funcionario de la unidad o reparticin que le siga en el orden jerr- quico. El art. 4 del EA dene que son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempe- arlo por cualquier causa. Las reglas de subrogancia tienen por objeto validar la actuacin de las autoridades pblicas en el marco de la Constitucin, en conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 y 7. Cabe constatar las reglas generales que el Estatuto Administrativo ja sobre esta institucin y, en particular, resear sus caractersticas, efectos y diferencias respecto de la suplencia. 851 En primer lugar, la subrogacin opera automticamente sin necesi- dad de que exista un acto jurdico especial de asuncin o designacin a diferencia de la suplencia (vase Suplencia). La CGR ha entendido que se trata de un mecanismo de reemplazo automtico del funcionario que se encuentra ausente del lugar de trabajo o impedido de desempear su empleo (Dictmenes N 70.964 de 1967; 4.928 de 1990). En segundo trmino, la causal que origina la subrogancia es de na- turaleza objetiva. Simplemente se ha de constatar que el cargo no est siendo desempeado efectivamente sin que obedezca a causales tasadas. En tercer trmino, su duracin es esencialmente temporal y la legis- lacin no la regula, a diferencia de la suplencia. En cuarto lugar, recae en el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerrquico. Las reglas de subrogancia de funcionarios p- blicos se encuentran en diversas disposiciones constitucionales y legales que deben revisarse caso a caso para identicar el funcionario que sigue en el orden jerrquico. El ejemplo constitucional ms relevante es el del Vicepresidente de la Repblica (vase Vicepresidente de la Repblica). Por ltimo, no tiene derecho al sueldo del cargo que desempee sal- vo si ste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier mo- tivo no gozare de dicha remuneracin (art. 82 EA) [y] si la subrogacin tiene una duracin superior a un mes (art. 83 EA). 502. SUBSECRETARIOS: Colaboradores inmediatos de los Minis- tros y funcionarios de conanza exclusiva del Presidente de la Repblica, quienes, actuando como jefes superiores de la respectiva subsecretara del Ministerio que corresponda, les coompete coordinar la accin de los r- ganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna del Ministerio y cumplir las dems funciones que les seale la ley (art. 24 LOC BGAE). Regulacin Constitucional La Constitucin hace referencia en dos oportunidades a los Subsecre- tarios: en primer lugar dentro de las atribuciones especiales del Presiden- te de la Repblica de nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores (art. 32 N 7). Los Subsecretarios son funcionarios de exclusiva conanza del Presidente de la Repblica (vase Conanza exclusiva del Presidente de la Repblica). En segundo lugar, el cargo de Subsecretario es un impedimento para poder optar al cargo de Diputado o Senador (art. 57 N 2). Regulacin Legal El art. 24 de la LOC BGAE prescribe que a los subsecretarios tendrn como funciones coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del 502. SUBSECRETARIOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 852 sector, actuar como ministros de fe y ejercer la administracin interna del Ministerio, entre otras atribuciones que seale la ley. En este mismo sentido, el art. 14 del DFL N 7.912/1927 Ministe- rio del Interior establece que las Subsecretaras tendrn a su cargo la responsabilidad especial de la administracin y servicio interno del Mi- nisterio y de los asuntos que no correspondan a organismos tcnicos de- terminados. Los subsecretarios actan como jefes superiores de servicio del Mi- nisterio respectivo (vase Ministros de Estado). En el caso de que un Ministerio tenga ms de una subsecretara, la ley denir cul de los sub- secretarios ejerce la jefatura del servicio existiendo un orden de prece- dencia legal preestablecido. Actualmente existen 30 subsecretarios. 503. SUFRAGIO: Vase Derecho de sufragio, Derechos polticos, Ciudadana.
504. SUPERINTENDENCIA DIRECTIVA, CORRECCIONAL Y ECONMICA DE LA CORTE SUPREMA: Suprema y general admi- nistracin de los servicios prestados por los rganos del Poder Judicial, ejercida por la Corte Suprema dentro de los lmites de su competencia atribuida legalmente a travs de facultades administrativas, disciplina- rias y econmicas en miras a la direccin y cuidado del funcionamiento del rgano y correcta administracin de Justicia, en atencin a las nece- sidades del servicio. Exceptese al TC, TRICEL y Tribunales Electorales Regionales (art. 82 inc. 1). Constituye la regla fundamental del gobierno judicial. (i) Superintendencia directiva. Tiene como nalidad encaminar la in- tencin y operaciones de los rganos que integran el Poder Judicial. Ma- terializada en la intervencin de la Corte Suprema en los nombramien- tos, permutas, traslados, declaracin de mal comportamiento y remocin (arts. 75 y 77) y en la amplitud de la rbita de sus competencias, previstas en los arts. 12, 19 N 7, 28 y 29, 106, entre otros, de la Constitucin, y de otros cuerpos legales, como los arts. 96 N 4 y 98 N 1 COT. (ii) Superintendencia correccional. Facultad para aplicar determinadas sanciones o adoptar medidas disciplinarias, a n de que los miembros del Poder Judicial o sus auxiliares cumplan con los deberes y prohibiciones establecidos por ley [CASARINO, 2002: 273]. Materializada en las siguien- tes atribuciones de la Corte Suprema previstas en el art. 77 inc. 3 de la Constitucin y los arts. 540, 541 inc. 1 y 2, 542, 543, 276, 553 y ss., 586 y ss. COT. (iii) Superintendencia Econmica. Dice relacin con todas las medidas econmicas que conduzcan a la perfecta disposicin de los diversos ele- mentos necesarios para la mejor prestacin del servicio. Se realiza con 853 el apoyo de la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, regida por el COT, cuya nalidad es la administracin de recursos humanos, nancieros, tecnolgicos y materiales destinados al funcionamiento de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los Juzgados de Letras de Menores y del Trabajo (art. 506 COT). Dichas medidas ge- nerales y abstractas se traducen en auto acordados (vase Auto Acor- dado). 505. SUPLENCIA: Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no inferior a quince das (art. 4 EA). En general, la suplencia tiene reglas generales en nuestro ordena- miento y la Constitucin precisa una modalidad especca de suplencia judicial. En cuanto a las reglas generales, la suplencia exige, en primer lugar, un acto de designacin en tal calidad. En segundo lugar, requiere, a dife- rencia de la subrogancia que se cumplan dos requisitos: que haya legal- mente vacancia y que el cargo no sea desempeado por lapsos superiores a quince das. Respecto de la duracin de la suplencia, sta tiene un lmite mximo de seis meses, al trmino de los cuales deber necesariamente proveerse con un titular (art. 4 EA). La suplencia recae en el funcionario que sea expresamente designado con tal objeto, no siendo necesaria la preexistencia de un orden o ranking laboral. Finalmente, el suplente tendr derecho a percibir la remuneracin asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que ste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneracin, o cuando el titular haga uso de licencia mdica (art. 4 EA). Sin embargo, si el pe- rodo de vacancia es superior a 30 das en razn de licencias mdicas la designacin podr efectuarse con la remuneracin correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple (art. 4 EA). Suplencia de jueces Ahora bien, la Constitucin emplea la voz suplencia para regular la vacancia de los jueces. En trminos legales para este caso se entiende por suplente al juez que es nombrado para que desempee una plaza que no ha vacado, pero que no puede ser servida por el propietario en razn de hallarse suspenso o impedido (art. 244 inc. nal COT). El art. 78 inciso nal de la Constitucin establece que, respecto de la designacin y nombramiento de los ministros de Corte suplentes, sta podr hacerse por la Corte Suprema y, en el caso de los jueces, por la Corte de Apelaciones respectiva. Ambas no podrn durar ms de 60 das y no sern prorrogables. 505. SUPLENCIA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 854 El art. 244 COT prescribe que [l]os jueces pueden ser nombrados con calidad de propietarios, de interinos o de suplentes. Es propietario el que es nombrado para ocupar perpetuamente o por el perodo legal una plaza vacante. Es interino el que es nombrado simplemente para que sirva una plaza vacante mientras se procede a nombrar el propietario. Es suplente el que es nombrado para que desempee una plaza que no ha vacado, pero que no puede ser servida por el propietario en razn de hallarse suspenso o impedido. Finalmente, la ley prescribe que la inamovilidad de que habla el ar- tculo 77 de la Constitucin del Estado rige no slo respecto de los jueces propietarios, sino tambin respecto de los interinos y suplentes (art. 247 COT). 506. SUPREMACA CONSTITUCIONAL: Es la manifestacin del principio de superlegalidad formal y material de la Constitucin. Es for- mal, porque la Constitucin establece los procedimientos y competencias para producir derecho vlido y vigente en una sociedad, regulando todas las fuentes del derecho y generando unidad en el sistema jurdico, de tal manera que no hay otras formas o procedimientos que los que la propia Carta Fundamental establece y que las leyes desarrollan. Es material, por otro lado, porque la Constitucin condiciona sustancialmente la direccin poltica de la organizacin del poder democrtico y vincula esta organiza- cin al cumplimiento, concretizacin y desarrollo de la carta de derechos fundamentales que ella contiene. La Constitucin dispone expresamente esta supremaca: Los rga- nos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Rep- blica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. (Art. 6 inc. 1 y 2). La jurisprudencia constitucional ha vinculado el principio de su- premaca constitucional con el irrestricto respeto de los derechos fun- damentales, imperativo que se extiende al Tribunal Constitucional, muy especialmente cuando ejerce la atribucin que le conere el artcu- lo 93, en sus numerales 6 y 7 de la Carta Fundamental (STC R. 521-06, c. 27). La supremaca constitucional no puede confundirse con el papel preferente que ha asumido el TC, como intrprete supremo de la Cons- titucin, puesto que tal concepcin no es excluyente de las atribuciones de otros rganos jurisdiccionales (STC R. 591-06, c. 3). En efecto, la fa- cultad exclusiva de control de constitucionalidad de preceptos legales no monopoliza todas las potestades de interpretacin constitucional de otros rganos como la CGR y los tribunales superiores de justicia. As tampo- 855 co se debe confundir con la defensa de la Constitucin que es una funcin distinta, en trminos cualitativos (vase Defensa de la Constitucin). La supremaca constitucional es un principio bsico del Estado de Derecho y entiende el ordenamiento como un sistema, puesto que no hay norma, por irrelevante que sea, que no pueda ser remitida a alguna regla consti- tucional (vase Estado de Derecho). 506. SUPREMACA CONSTITUCIONAL 857 507. TEMPLO: Inmueble destinado exclusivamente a un culto reli- gioso y que est exento del pago de contribuciones. La Constitucin dispone una exteriorizacin de la libertad religiosa que tiene como una de sus mximas manifestaciones la construccin de un templo para el ejercicio del culto (art. 19 N 6, inc. 2; vase Libertad de conciencia). La trayectoria de un Estado que ha pasado del recono- cimiento confesional y excluyente de la religin catlica durante el siglo XIX, a un rgimen de tolerancia primero y de separacin con el Estado junto al surgimiento de la Constitucin de 1925, son pasos esenciales en la descripcin de estos derechos. Breve resea histrica La Constitucin de 1925 dispuso, adicionalmente a la estructura de reconocimiento de la manifestacin de todas las creencias, que las igle- sias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarn sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros. Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un culto, estarn exentos de contribuciones (art. 10 N 2, Constitu- cin de 1925). La separacin del Estado respecto de la Iglesia Catlica supuso el reconocimiento de derechos que eran autnticos privilegios respecto de las reglas generales del derecho comn. Aun cuando no se consolid en un Concordato con el Vaticano propiamente tal [SALINAS ARANEDA, 2012: 665-698], s se desprendieron condiciones que concluye- ron en la regla constitucional aludida. Regulacin constitucional La Constitucin vigente dispone que las iglesias, las confesiones e ins- tituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones (art. 19 N 6 inc. 3). PQRS T UVWX DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 858 A partir de esta disposicin, las reglas excepcionales pensadas para la Iglesia Catlica se han extendido a todos los cultos. Esto tambin se ree- ja en la L. 19.638, que reconoce la personalidad jurdica de todas las enti- dades religiosas. El art. 17 de dicho cuerpo legal dispone que las personas jurdicas de entidades religiosas regidas por dicha ley, tendrn los mismos derechos, exenciones y benecios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y reglamentos vigentes otorguen o reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el pas. La interpretacin de esta regla por el Servicio de Impuestos Internos ha implicado conceder una exencin del 100% de la contribucin al tem- plo, a las dependencias destinadas al servicio del culto y a las habitaciones anexas a dichos templos que son ocupadas por los funcionarios del culto y siempre que no produzcan renta. Esta exencin se mantiene siempre que exista un culto entendiendo por tal el conjunto de ritos y ceremonias litrgicas con que se tributa religiosamente a lo que se considera divino o sagrado (Circular de Servicio de Impuestos Internos, de 9 del 31 de enero de 2012). 508. TERRITORIO: Extensin geogrca terrestre, martima y rea en la cual se despliega la autoridad del Estado y se ejerce el poder. Es uno de los elementos del Estado, segn la teora clsica del mismo. El territorio, por s solo y en cuanto accidente geogrco, no es re- levante para el Derecho. Slo adquiere relevancia en cuanto articula las relaciones normativas entre sujetos (por ejemplo, entre el Estado y sus ciudadanos o entre Estados). El territorio se clasica en terrestre, areo y martimo. Territorio terrestre El Estado chileno posee territorio terrestre en tres continentes: Am- rica, Oceana y Antrtica. Si bien Chile reclama soberana sobre el territo- rio antrtico, el Derecho internacional regul esta materia en el Tratado Antrtico de 1959. En ste se dispone que su suscripcin no importa el abandono de pretensiones territoriales por parte de los Estados signata- rios. El territorio terrestre se clasica en suelo y subsuelo. El primero es la supercie del territorio terrestre, mientras que el segundo corresponde a una gura cnica que va desde el suelo hasta el centro de la tierra. La distincin tiene relevancia en relacin con el derecho de propiedad, es- pecialmente respecto de los yacimientos mineros, gasferos y petrolferos (vase Derecho de propiedad, Concesiones mineras). Ciertos espacios se consideran territorio nacional, pese a encontrarse fuera de ste. La concepcin clsica denomina territorio cto a estos espa- cios, como las embajadas o consulados y los buques de guerra en puerto 859 extranjero. La doctrina moderna lo entiende desde el punto de vista de las facultades del Estado sobre estas instalaciones o embarcaciones. Se tratara, entonces, de situaciones de inmunidad de jurisdiccin ms que de extraterritorialidad. Territorio areo La importancia de delimitar el espacio areo tiene tres principales objetos: la navegacin area, el espectro radioelctrico y la dimensin de los derechos de propiedad en ese espacio. Tradicionalmente han existido dos teoras que explican el territorio areo. La primera entiende que el espacio areo como un bien comn (res comunis). La segunda la teora contempornea reivindica el espacio areo de soberana estatal como la proyeccin que se ejerce sobre los espacios terrestres y martimos de un Estado, limitado por el Espacio Exterior. Esta teora se desarrolla por consideraciones de seguridad interna y externa. El lmite superior del territorio areo no ha sido determinado con precisin y oscila en funcin de diversas teoras, desde los 40 kilmetros (estratsfera) a los 160 kilmetros (perigeo en rbita de los vehculos es- paciales), contados desde el territorio terrestre. Naciones Unidas tiende a limitar su extensin en los 100 kilmetros. El lmite superior de este espacio, que se sita en el rango de los 80 a 100 kilmetros de altura y constituye la frontera con el espacio extra-te- rrestre, es un bien comn de la humanidad. El espacio exterior se regula por el derecho espacial y el espacio areo principalmente por el derecho aeronutico. Territorio martimo Regulado en gran parte por la Convencin del Mar. En el ordena- miento jurdico chileno, las normas del CC fueron reformadas con el ob- jeto de dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en dicha conven- cin. El territorio martimo se clasica en mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva y plataforma continental. (i) Mar territorial: Franja de mar adyacente al territorio terrestre de un Estado, hasta donde se extiende su soberana. El CC establece que el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional (art. 593 CC). Desde 1982, la regulacin de los lmites del mar territorial se establece en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, sealando en su art. 3 que todo Estado tiene derecho a estable- cer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas marinas, medido desde las respectivas lneas de base de las costas. En la Convencin se indican los mtodos para determinar las lneas de 508. TERRITORIO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 860 base, de tal modo que la delimitacin del mar territorial no quede al ar- bitrio de cada pas. En el mar territorial el Estado ejerce plena soberana, as como en el espacio areo situado sobre ste, el lecho y el subsuelo marino, con la sola limitacin de permitir el paso inocente como conse- cuencia del principio de libre navegacin establecido en la Convencin (arts. 18 a 22). El paso es inocente mientras no afecte la paz, el orden o la seguridad del Estado ribereo. (ii) Zona contigua: Franja de mar adyacente que se extiende hasta 24 millas martimas contadas desde las lneas de base, sobrepasando los lmi- tes del mar territorial. El CC tambin establece en su art. 593 que para la prevencin y sancin de infracciones a las leyes y reglamentos aduaneros, scales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de [24] millas marinas. La zona contigua asegura una exten- sin de competencias estatales determinadas 12 millas martimas ms all del n del mar territorial. (iii) Zona econmica exclusiva: Franja de mar adyacente que se extien- de hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base, sobrepa- sando los lmites del mar territorial y la zona contigua. En esta zona el Es- tado ribereo tiene derechos de soberana para los nes de exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como inertes, en las aguas suprayacentes al lecho, en el lecho y el subsuelo del mar, para desarrollar cualquier actividad con miras a la exploracin y explotacin econmica de esa zona (art. 596 CC). A par- tir de las 24 millas marinas contadas desde las lneas de base, el Estado deja de tener plena soberana y carece de facultades de polica: slo tiene facultades respecto de los recursos naturales ubicados en dichas aguas. Como sealan los autores [s]e conjuga este concepto con la necesidad de asegurar en esos espacios el principio de la libertad de navegacin mar- tima y area [VERDUGO, 2000: 113]. (iv) Plataforma continental: comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas desde las lneas de base. El Estado puede explorar y explotar los recursos naturales que en dicho espacio se encuentren (art. 596 CC). 509. TERRITORIOS ESPECIALES: Zonas del pas caracterizadas por la insularidad ocenica extrema, lo que impide su adecuado desa- rrollo social y econmico, requiriendo del Estado un tratamiento espe- cialsimo y preferencial, reconocido constitucionalmente. Son territorios especiales la Isla de Pascua y el Archipilago de Juan Fernndez. Los territorios especiales fueron incorporados, mediante reforma constitucional el ao 2007 (L. 20.193). El Mensaje que inici la trami- 861 tacin de esta reforma seal las caractersticas comunes entre estas zo- nas, indicando que ambos territorios insulares constituyen zonas visible- mente delimitadas, con un aislamiento geogrco difcil de superar, que trae efectos en las comunicaciones y en la asistencia para el desarrollo e integracin. Ambos territorios insulares son centro de inters cientco internacional por sus especiales cualidades arqueolgicas en un caso, y botnicas y biolgicas en el otro. Asimismo se debe considerar su ubica- cin estratgica en el Ocano Pacico. Tienen un potencial turstico nico y diferenciador de sus pares de la Regin y del resto del pas. Aportan enormes extensiones a la Zona Econmica Exclusiva de mar chileno. Am- bas han sido objeto de declaraciones especiales de la UNESCO: Isla de Pascua declarada Patrimonio de la Humanidad y el Archipilago Juan Fernndez declarado Reserva Mundial de la Biosfera (Mensaje Boletn N 170-353, de 16 de agosto de 2005). Esta normativa constitucional no es la primera que identica determi- nadas reas del territorio bajo denominacin de territorios especiales y, por ende, susceptibles de una organizacin diferenciada. Uno de los ejem- plos es la Ley de 2 de julio de 1852 que estableci que los territorios habita- dos por indijenas i los fronterizos se sujetarn a las autoridades y a1 rgimen que, atendidas sus circunstancias especiales, determine el Presidente de la Republica (art. 1 de la mencionada ley). Bajo esta legislacin existi un trato regulatorio distinto para el pueblo mapuche, as como enormes ex- tensiones fronterizas del territorio ejemplicadas en el caso de Magallanes. Regulacin y reformas constitucionales Actualmente el art. 126 bis de la Constitucin dispone que el Gobier- no y Administracin de estos territorios se rige por estatutos especiales que establecern las leyes orgnicas constitucionales respectivas, de este modo, estos territorios no estaran dentro de la estructura de los gobier- nos regionales, pasando a depender directamente del Gobierno Central. La LOC que menciona el texto constitucional an no se ha dictado, por lo que contina la vigencia de la Disposicin 22 Transitoria en cuanto a que los territorios especiales continuarn rigindose por las normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y administracin interior del Estado. Por medio de la L. 20.573, de 6 de marzo de 2012, se incluy al art. 126 bis el siguiente inc.: Los derechos a residir, permanecer y trasladarse hacia y desde cualquier lugar de la Repblica, garantizados en el nume- ral 7 del artculo 19, se ejercern en dichos territorios en la forma que determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que debern ser de qurum calicado. La reforma busca proteger el medio ambiente y propender al desarrollo sustentable de dichas zonas, considerando que ambos territorios insulares conforman ecosistemas frgiles y muy vulne- 509. TERRITORIOS ESPECIALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 862 rables cuya proteccin, desarrollo y cautela requiere la adopcin de una serie de acciones, tanto legislativas como administrativas, destinadas a controlar de mejor manera aquellos aspectos que inuyen en el potencial y progresivo deterioro de los elementos en los que se sustenta su medio ambiente (Mensaje N 1487-357, de 28 de octubre de 2009). La nueva regla constituye una excepcional restriccin constitucional a la libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). 510. TERRORISMO: La denicin de terrorismo es altamente con- trovertida. En su acepcin comn, se entiende como el [c]onjunto o sucesin de actos de violencia ejecutados para infundir de manera sis- temtica terror a gobiernos o sociedades, con el objeto de lograr su domi- nacin (RAE). Para cierto sector de la doctrina, [c]onsiste en la comisin de determinados delitos comunes pero graves que al perseguir ciertos objetivos se transforman en delitos ms graves y repudiables. Los princi- pales objetivos del terrorismo son obtener decisiones de las autoridades, o imponerles exigencias, o infundir miedo a la poblacin de ser vctima de un delito [] pudiendo tener origen en actos estatales o en actos de particulares [] [HENRQUEZ y NEZ, 2007: 37]. En palabras de otro autor, corresponde [a]l empleo de mtodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propsito de crear un estado de alarma generalizado en la poblacin y desestabilizar el rgimen democrtico que lo padece [CEA, 2002: 262]. Regulacin internacional del terrorismo La dicultad poltica y jurdica de llegar a un consenso sobre qu debe entenderse por terrorismo se expresa, entre otras cosas, en la gran cantidad de convenios y resoluciones internacionales que existen sobre la materia, especialmente luego del ataque ocurrido a Estados Unidos el 11 de septiembre del ao 2001. Chile ha suscrito los 13 convenios internacio- nales que representan el marco jurdico vigente de las Naciones Unidas (vase, entre otros: Convencin Interamericana contra el Terrorismo, que pretende prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo; el Convenio Inter- nacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo; el Conve- nio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, que crea un rgimen de jurisdiccin universal respecto de la utilizacin ilcita e intencional de explosivos y otros artefactos mortferos, en lugares de uso pblico denidos con la intencin de matar u ocasionar graves lesiones fsicas o con la intencin de causar una destruccin signi- cativa; Convencin internacional contra la toma de rehenes; Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves; Convenio In- ternacional para la represin de los actos de terrorismo nuclear). 863 Por su parte, entre las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, destacan: Resolucin N 1.566, aprobada por el Consejo de Segu- ridad de la ONU en su 5053 sesin, celebrada el 8 de octubre de 2004; Resolucin N 1.373, aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU en su 4385 sesin, celebrada el 28 de septiembre de 2001; entre otras. Es preciso sealar que en ningn instrumento internacional existe un concepto claro y denitivo de terrorismo y slo en el Convenio Internacio- nal para la Represin de la Financiacin del Terrorismo (1999, raticado por Chile y promulgado el ao 2002 mediante DS N 16372002 Ministerio de Relaciones Exteriores) contiene, de modo tangencial, una denicin de un acto terrorista: el art. 2 N 1, letra b) dispone que comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilcita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intencin de que se utilicen, o a sabiendas de que se sern utilizados, en todo o en parte para cometer [] b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situacin de conicto armado, cuando, el propsito de dicho acto, por su naturaleza contexto, sea intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo. Sin perjuicio de lo sealado en estos instrumentos y reuniones in- ternacionales, a propsito de la raticacin por parte de Chile de la Con- vencin Interamericana contra el Terrorismo, Zalaquett advierte que existe una tendencia de la normativa internacional a eludir una deni- cin o conceptualizacin del terrorismo, preriendo una enumeracin de conductas que se consideran tienen tal carcter. Contina el profe- sor, sealando que [e]s acertado lo dicho en el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que, aparte de las dicultades de orden terico que implica tal conceptualizacin, una denicin ms integral es resistida por diversos Estados que temen que por esa va se estigmatice a determinados movimientos o causas polticas [ZALAQUETT, 2006: 182]. La CENC entendi el concepto de terrorismo en el momento histrico que viva el pas: [e]l terrorismo es, sin duda, la lacra ms atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afn de infun- dir miedo y pnico en la sociedad con el n de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos polticos, cobran sus vctimas, valindose de los pro- cedimientos ms crueles y salvajes (CENC, Informe de 16 de agosto 1978). Regulacin Constitucional La Constitucin se reere en cinco oportunidades al concepto de terrorismo. Es un tratamiento detallado, lato y excepcional. En general, las constituciones no contienen disposiciones referidas al terrorismo. 510. TERRORISMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 864 La Constitucin emplea el concepto de terrorismo en referencia a la causal de suspensin y cancelacin del derecho a sufragio (arts. 16 N 2 y 17 N 3, respectivamente), como facultad del Juez de Garanta para ampliar el plazo en caso de detencin o arresto de una persona por parte de la autoridad (art. 19 N 7, letra c) inc. 2), en la disposicin transitoria decimonovena referida tambin a la suspensin del derecho a sufragio y su aplicabilidad en el tiempo. La disposicin de ms relevancia que contiene la Constitucin sobre la materia es el art. 9, que dispone que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Sistemti- camente, se ubica dentro de las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la Institucionalidad). La disposicin sealada establece que una LQC deber determinar las conductas terroristas y su penalidad, indicando consecuencias normativas de carcter constitucional para los responsa- bles por los delitos de esta naturaleza que quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de establecimiento de edu- cacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podr ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesio- nal, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo, sin perjuicio de los mayores plazos que establezca la ley de qu- rum calicado que la regule. Adicionalmente, los delitos terroristas deben ser considerados siempre de naturaleza comn y nunca polticos y sobre ellos no procede indulto particular, salvo la conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Con esta distincin, la Constitucin asume la importancia que la di- ferenciacin tiene para el derecho internacional, [...] porque de tal cali- cacin depende o no que, segn los tratados y la costumbre internacional, se otorgue o no, a su vez, el derecho de asilo [...] [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 171-2, vase Derecho de asilo]. Adems, el texto mandata que no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. En consecuencia, toda persona que sea condenada por delito terrorista a pena de muerte, por sentencia ejecutoriada, slo podr ver conmutada su pena por la de pre- sidio perpetuo, a travs de un DS dictado por Presidente de la Repblica, para tal efecto. Sin embargo, dicha gracia [...] no quitar al favorecido el carcter de condenado para los efectos de reincidencia o nuevo delin- quimiento y dems que determinan las leyes [POLITOFF, MATUS, RAMREZ, 2008: 76]. 865 Jurisprudencia de los tribunales El TC ha conectado el terrorismo con organizaciones que emplean la violencia como mtodo de accin poltica. A raz de la solicitud de de- claracin de inconstitucionalidad por ser contrarias a la Constitucin de varias organizaciones o movimientos polticos, entre otras, Movimiento Patria Nueva Sociedad, el TC declar que: respecto a una organizacin que recurra a la violencia, la propugne o incite a ella como mtodo de accin poltica, es preciso sealar que la consideracin de un mtodo de accin que utilice la violencia tambin est comprendida en la primera perspectiva, ya que la violencia como mtodo de accin poltica est ex- cluida como forma legtima de actuacin dentro del rgimen democrtico constitucional; cabe en todo caso sealar que la Constitucin se reere a un mtodo, vale decir, a un conjunto sistemtico de actos conducentes a un n, no a conductas aisladas que no llegan a constituir un mtodo. [NOGUEIRA, 2008: 596]. En esta causal caben los grupos guerrilleros, se- paratistas, integristas o las agrupaciones clandestinas, si son violentas; las asociaciones paramilitares, as como todo tipo de organizacin terrorista y de crimen organizado cuando asume nalidades polticas. Nuestra Cons- titucin y la legislacin respectiva se reeren a las conductas terroristas y no a las organizaciones de tal carcter. Para que un movimiento u organi- zacin poltica incurra en el ilcito del artculo 19 N 15 basta que haya re- currido o pretenda recurrir a la violencia o la propugne como mtodo de accin poltica. En el caso de los delitos sancionados por la Ley N 18.314, que Determina Conductas Terroristas y ja su penalidad, estaramos en presencia de un caso especco de accin violenta que no admitira mayor discusin. Pero puede haber acciones violentas atribuibles a una orga- nizacin poltica que no sean constitutivas del delito de terrorismo. La violencia es el gnero, el terrorismo, la especie (STC R. 567-07, c. 73). En esta lnea, el TC estim que los objetivos, actos o conductas de una organizacin poltica deben ser examinados en conjunto y han de tener entidad suciente para constituir una amenaza o riesgo plausible a la democracia, es decir, deben ser graves y proporcionales para producir el n que se proponen. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Hu- manos, en los mencionados casos relativos a Turqua, sostuvo que la san- cin de inconstitucionalidad a una organizacin poltica slo se justica si resulta necesaria para la sociedad democrtica (Parti Communiste Uni de Turquie et autre c. Turquie, p.45), es decir, si existe un riesgo, amenaza o peligro efectivo para su buen funcionamiento o estabilidad; tales riesgos o amenazas deben ser inminentes o razonablemente cercanos en el tiempo (Refah Partisi et autres c. Turquie, p. 104) (STC R. 567-07, c. 74); En razn de lo anterior, concluy [q]ue, por otra parte, los objetivos, actos o conductas que se examinan deben ser resultado de la voluntad de la organizacin y no meras actuaciones aisladas de alguno de sus miem- 510. TERRORISMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 866 bros o dirigentes. Slo una vez establecida la inconstitucionalidad de una organizacin sera procedente determinar qu personas naturales han te- nido participacin en los hechos que motivaron la sancin, sin que pueda hacerse el proceso inverso, imputando responsabilidad a la organizacin por acciones aisladas llevadas a cabo por alguno de sus integrantes. En tales casos no corresponde determinar la responsabilidad a este Tribunal sino a la justicia ordinaria (STC R. 567-07, c. 75). Por su parte, la CS ha sealado que [e]n un sentido restringido, los atentados terroristas son actos criminales cometidos solamente, o princi- palmente, con un propsito de alarma (elemento subjetivo), por el em- pleo de mtodos capaces de crear un estado de peligro comn (elemento objetivo) [SILVA BASCUN, 1997 T. IV: 169]. Regulacin legal La ley que regula esta materia, conocida como Ley que determina las conductas terroristas y ja su penalidad, es la L. 18.314 de 1984, la cual ha sufrido algunas modicaciones desde su creacin, especialmente las que fueron introducidas por las Leyes Cumplido, que tuvieron por objeto desvincular la normativa que castiga las conductas terroristas de las conductas polticas, hacindolo ms acorde con los tratados interna- cionales de derechos humanos (L. 19.027). La ley dene ciertos delitos especicados en el art. 2 como terroris- tas, cuando los comportamientos delictuales satisfacen los requisitos enu- merados en art. 1 de la misma ley. El art. 2 de la L. 18.314 dispone que sern delitos terroristas: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395, 396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316, todos del CP. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferroca- rril, bus u otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religio- sa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o ar- tefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o articios de gran poder destructivo o de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 867 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban calicarse de terroristas conforme a los nmeros ante- riores y al artculo 1. La ley establece que las conductas deben ejecutarse con la nalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justicado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. (Art. 1, inc. 1, L. 18.314). A lo anterior es preciso sealar que la ley en comento contiene ciertas caractersticas que han sido calicadas como problemticas en relacin con el debido proceso: permite al juez de garanta ampliar el plazo que tiene el Ministerio Pblico para poner a disposicin de aqul al detenido por hasta 10 das (art. 11 L. 18.314), la permisin de los de- nominados testigos de identidad reservada (arts. 15 y 16 L. 18.314), entre otros. La Corte IDH ha jado el estndar aplicable en materia de testigos de identidad reservada. En el denominado caso Lonkos, la Corte es- tableci los siguientes presupuestos generales para la procedencia de la reserva de identidad. Primero, la medida debe ser adoptada sujeta a un control judicial (SCIDH Norn Catrimn y otros v. Chile 2014, c. 245-7). Se- gundo, debe fundarse en los principios de necesidad y proporcionalidad, vericando la situacin de riesgo para el testigo, puesto que se trata de una medida excepcional. Tercero, debe revisarse si la reserva del testigo gener una afectacin del derecho de defensa del imputado. Para ello, la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la po- sibilidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio con el objeto de que pueda formar su propia impresin sobre la conabilidad del testigo y su declaracin y debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directamente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estn relacionadas con su identidad o paradero actual (SCIDH Norn Catrimn y otros v. Chile 2014, c. 246). En cualquier caso, la Corte IDH establece que la condena no puede estar fundada nicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada (SCIDH Norn Catrimn y otros v. Chile 2014, c. 247). 511. TESORERA GENERAL DE LA REPBLICA: Organismo pblico dependiente del Ministerio de Hacienda que se encarga de recau- dar, custodiar y distribuir los fondos y valores scales, y en general, los de todos los servicios pblicos. Asimismo, efecta el pago de las obligaciones del Fisco, y otros que le encomienden las leyes. 511. TESORERA GENERAL DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 868 Regulacin Constitucional El art. 100 prescribe que [l]as Tesoreras del Estado no podrn efec- tuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarn considerando, adems, el orden cronolgico establecido en ella y previa refrendacin presupues- taria del documento que ordene el pago. Se trata de una regla de control del recto ejercicio del presupuesto scal y constituye parte del esquema de la administracin nanciera del Estado (vase Sistema presupuestario). Regulacin legal De acuerdo al Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras (DFL N 1/1994 Ministerio de Hacienda), sta se compone de una Tesorera Gene- ral; de Tesoreras Regionales y Tesoreras Provinciales. Dentro de las principales funciones que le asigna la ley encontramos las siguientes: (i) De recaudacin de todos los ingresos del Fisco, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera. (ii) De cobranza. Tiene a su cargo la cobranza administrativa y judicial de todos los impuestos, multas y crditos morosos del sco. (iii) De egreso. Pago de todas las obligaciones del tesoro pblico, como por ejemplo, devoluciones de impuestos, subsidios, leyes de fomento a determinadas actividades econmicas, transferencias a las Municipalida- des, aporte a las instituciones pblicas, entre otras. (iv) De la deuda pblica. Administra la deuda pblica tanto interna como externa. 512. TEXTO REFUNDIDO, SISTEMATIZADO Y COORDINA- DO DE LEYES: Vase Decreto con fuerza de ley. 513. TIEMPO DE GUERRA: La ley entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarada o- cialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a la Constitucin y a la LOC N 18.415, sino tambin cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilizacin de tropas para la misma, aunque no se haya hecho su declaracin ocial. (Art. 418 CJM, vase Guerra, Declaracin de guerra). La denicin legal tiene una aplicacin restringida a materias de mo- vilizacin nacional y en cuanto a la calicacin de conductas penales tipi- cadas en el CP y el CJM. La Constitucin emplea la expresin tiempo de guerra en relacin a una de las materias de ley, en lo que dice relacin 869 con las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra (art. 63 N 13). 514. TITULARIDAD: La titularidad de derechos fundamentales co- rresponde a la condicin jurdica de ser sujeto activo o beneciario actual de algn derecho o libertad fundamental consagrada en la Constitucin y/o en alguno de los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. La titularidad es distinta a la capacidad. La capacidad jurdica ius- fundamental reeja la abstracta condicin del individuo para ser centro de imputacin de derechos y obligaciones fundamentales. Tal condicin no prescribe sus posibilidades de ejercicio de los derechos. Por lo mismo, al ser considerada en abstracto, esta capacidad no est sujeta a condicio- nes ni lmites. La atribucin de la personalidad es el nico requisito para tener la capacidad. Adicionalmente, la dignidad humana es el fundamen- to de la titularidad de derechos de las personas naturales. Regulacin constitucional La titularidad es una categora dentro de la teora general de los derechos fundamentales que encuentra asidero en diversas disposiciones de la Constitucin. La norma fundamental al respecto es el art. 1, que atribuye la titula- ridad de derechos en virtud del reconocimiento de la dignidad humana: [l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1, inc. 1, vase Dignidad humana). El mismo precepto complementa las bases constitucionales de la titularidad de derechos mediante las referencias al bien comn y la obligacin estatal de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. (Art. 1, inc. 4 y 5; vase Bien comn). A pesar de tales referencias constitucionales, la regla ms clara en materia de titularidad se encuentra en el Captulo III de la Constitucin, que establece los Derechos y Deberes Constitucionales. El art. 19 pres- cribe que la Constitucin asegura a todas las personas y, a continuacin, enumera derechos constitucionales. Aun cuando no se encuentre escrita una regla especial de titularidad como en el caso de Alemania, el inc. 1 del art. 19 establece la regla de titularidad de derechos constitucionales en nuestro ordenamiento jurdico. Denominaciones y clasicacin de la titularidad Existen diversas modalidades a travs de las cuales la Constitucin asegura derechos a las personas. Desde el punto de vista pedaggico, conviene revisar algunas de las denominaciones literales que emplea la Constitucin para tal efecto. 514. TITULARIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 870 (i) Denominacin amplia de persona: empleada en el establecimiento de derechos como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley o en el res- peto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Esta denominacin se emplea en los arts. 19, N 1, inc. 1; art. 19 N 2; art. 19 N 3, inc. 2; art. 19 N 4; art. 19 N 7, letras a), c), f); art. 19 N 9, inc. 5; art. 19 N 15, inc. 7 y 8; art. 19 N 16, inc. 2 y 6. (ii) Denominacin fsica de personas naturales: usada en ciertos casos es- peccos, como en la mencin del que est por nacer (art. 19 N 1, inc. 2; vase Derecho a la vida); la mencin a hombres y mujeres (art. 19 N 2); a individuo (art. 19 N 9, inc. 2); poblacin (art. 19 N 10, inc. 5); habitantes (art. 19 N 18, inc. 3). (iii) Denominacin de personas por vnculos de parentesco: como ascen- dientes, descendientes y cnyuge (art. 19 N 7, letra f) o padres (art. 19 N 10, inc. 3 y art. 19 N 11, inc. 4). (iv) Denominacin con frmulas impersonales: como quines (art. 19 N 3, inc. 3) o nadie (art. 19 N 3, inc. 4; art. 19 N 7, letras b), c), d); art. 19 N 15, inc. 3, art. 19 N 24, inc. 3). (v) Denominacin por situaciones procesales: como afectado (art. 12; art. 19 N 3, inc. 7; art. 19 N 24, inc. 8); arrestado, detenido, pro- cesado o preso (art. 19 N 7, letra d); imputado (art. 19.7.e); o conde- nado (art. 19 N 7, letra i), entre otras. (vi) Denominaciones por determinadas calidades laborales: integrantes de las FFAA y de Orden y Seguridad (art. 19 N 3, inc. 2); profesiona- les no asociados (art. 19 N 16, inc. 4); o trabajadores (art. 19 N 16, inc. 5). (vii) Denominacin por una determinada posicin jurdica: como titular o dueo de concesin (art. 19 N 24, inc. 7 y 9); particulares o titulares de derechos de aguas (art. 19 N 24 inc. 11); autor (art. 19 N 25). (viii) Personas con vnculos determinados con el territorio: como chilenos (art. 10); extranjeros y nacionalizados (art. 10 N os 2, 3 y 4; art. 14); y ciu- dadanos (arts. 13, 15 y 17). Titularidad y personas jurdicas La titularidad de los derechos fundamentales respecto de las perso- nas jurdicas responde a un debate reciente. Originalmente, esta clase de derechos se entendan atribuibles nicamente a personas naturales. La evolucin constitucional ha marcado la introduccin de reglas espec- cas que coneren potestades constitucionales a personas jurdicas. Estas reglas deben ser entendidas como disposiciones excepcionales. La Cons- titucin carece de una regla general que resuelva la regulacin de la ti- tularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas, en claro contraste con otras constituciones del Derecho Comparado (por ejemplo, la Constitucin alemana, art. 19.3). 871 Existen disposiciones en que los derechos son conferidos por igual a personas naturales y jurdicas. Ejemplo de ello es el derecho de rectica- cin (art. 19 N 12, inc. 3), el derecho de fundar, editar y mantener dia- rios, revistas y peridicos (art. 19 N 12, inc. 4), o el derecho de propie- dad (como est dispuesto en el art. 19 N 24, especialmente en su inc. 6). En otros casos, la Constitucin se reere a ciertas entidades espec- cas como titulares de derechos y obligaciones constitucionales. En esta hiptesis se encontraran las universidades y dems personas y entida- des que la ley determine, respecto del derecho a establecer, operar y mantener estaciones de televisin (art. 19 N 12, inc. 5); a los partidos polticos, en relacin al derecho de asociacin (art. 19 N 15, inc. 5); a las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas, respecto del derecho de asociacin (art. 19 N 15, inc. 5 a 7); los colegios profesionales, en relacin a la libertad profesional (art. 19 N 16, inc. 4); las organizaciones sindicales, en relacin a la libertad sindical (art. 19 N 19, inc. 2). Las personas jurdicas son entidades instrumentales creadas por personas naturales para determinados nes. En materia de derechos fundamentales, esta instrumentalidad tiene el lmite de no violentar los derechos individuales de los miembros de tales entidades. El lmite se deriva del reconocimiento de los grupos intermedios y los lmites del bien comn (art. 1, inc. 3 y 4; vase Grupos intermedios y Bien comn). La Constitucin excluye la aplicacin de criterios corporativistas en el ejercicio de derechos fundamentales. Titularidad y personas colectivas Personas colectivas es una expresin que se utiliza para diferenciar entre personas jurdicas con otras entidades de carcter colectivo como nacin, pueblo, pueblos indgenas o futuras generaciones, entre otras. La titularidad colectiva de derechos se funda en el reconocimiento constitu- cional en los arts. 6 y 19. En el art. 6, al indicar que la Constitucin vincula a toda persona, institucin o grupo y en el art. 19, al sostener que la Constitucin asegura a todas las personas incluyendo las personas mo- rales, jurdicas o sociales. El art. 19 N 4 dispone el derecho de respeto y proteccin de la honra de la familia. La titularidad en base a personas colectivas plantea problemas en relacin al ejercicio de los derechos fun- damentales. Un ejemplo de ello es el derecho de propiedad [ALDUNATE, 2008]. El ejercicio del derecho de propiedad, por una persona moral, plantea dos alternativas: o se ejerce como copropiedad o por un titular individual. En materia de derechos fundamentales, se discute la titularidad de derechos colectivos como un asunto distinto a la titularidad colectiva de derechos. Es perfectamente posible la concurrencia de derechos colecti- 514. TITULARIDAD DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 872 vos que conguran autnticos bienes pblicos globales, como es el caso del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin donde todos se benecian de su proteccin. Este mismo derecho colectivo supo- ne la existencia de titularidades concurrentes de diversa naturaleza. Por una parte, existe un reconocimiento de la titularidad individual a todos los que deseen reivindicar el estndar exigible de cumplimiento de una norma inferior de contaminacin y que es conciliable con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Y, por otra parte, existe una titularidad colectiva difusa en el reconocimiento de las futuras generaciones. Esta es una identidad colectiva a cuyo nombre se pueden realizar hoy limitaciones a otros derechos, para que podamos seguir vi- viendo en un medio ambiente libre de contaminacin y poder as legarlo a los que vienen. Asimismo, existen titularidades colectivas determinadas, siendo el caso ms relevante el de los pueblos indgenas, que no est reconocido como tal en la Constitucin. Sin embargo, existe una garanta abstracta de titularidad colectiva que se consagra a travs del inc. 2 del art. 5 de la Constitucin al establecer un mandato por el cual el Estado debe promo- ver y garantizar los derechos reconocidos por los tratados internacionales raticados y vigentes en Chile. Esta titularidad colectiva abstracta en la Constitucin no concede ni otorga por s misma derechos colectivos a los pueblos indgenas, sino que slo a partir de los derechos convencionales congurados por el tratado. El Convenio N 169 de la OIT congura un reconocimiento fundamental de las minoras tnicas, pueblos originarios o pueblos indgenas segn se dena el reconocimiento expreso. Ahora bien, respecto de quin es el titular que representa los derechos de los pueblos indgenas hay que precisar que el art. 1.3 del Convenio indi- ca que la utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional. El TC, al pronunciarse sobre el Convenio N 169 de la OIT, ha sea- lado que esos derechos de carcter colectivo pueden ser ejercidos por la colectividad o por las personas u organizaciones que la integran, en par- ticular el derecho a la consulta (vase Consulta indgena). Finalmente, sostuvo que la consulta a los pueblos interesados que dispone el N 1 del artculo 6 del Acuerdo remitido no podr, desde luego, entenderse que implique el ejercicio de soberana, pues ella, conforme al claro tenor de lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental, reside esencialmente en la Nacin y se ejerce por el pueblo a travs del plebiscito y de eleccio- nes peridicas y, tambin, por las autoridades que la propia Constitucin establece. La forma de participacin consultiva que la norma en examen contempla tampoco podra adoptar la modalidad de un plebiscito o de 873 una consulta popular vinculante, pues la Carta Fundamental regula estos modos de participacin, de manera incompatible con tal posibilidad, en los artculos 118 y 128 de la Constitucin (STC R. 1050-08, c.13). Titularidad y ejercicio de derechos La titularidad es distinta a la capacidad de ejercer derechos funda- mentales. En el Derecho constitucional, la regla general es que todas las personas son capaces de ejercer sus derechos fundamentales. En el caso de menores de edad, el ejercicio de los derechos se rige, en general, por la ap- titud del menor de edad de ejercitar el derecho fundamental. En algunos casos, se requerir de las reglas especiales de discapacidad del CC (arts. 43 y ss.). Las reglas relativas a menores de edad deben extenderse a discapa- citados en cualquier grado. Su autonoma la jan los tribunales de justicia. 515. TOMA DE RAZN: Control jurdico previo, general y obligato- rio de constitucionalidad y legalidad de los decretos, DFL y resoluciones, efectuado por la CGR y que constituye una etapa esencial de elaboracin de un acto administrativo. El trmite de toma de razn se constitucionaliza en la Constitucin de 1980. En efecto establece, en su art. 99, que en el ejercicio de la fun- cin de control de legalidad el Contralor tomar razn de los decretos y resoluciones que de conformidad a la ley deban tramitarse ante la CGR. Alcances de la toma de razn En la toma de razn, la Contralora no puede evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas, ya que el control slo determina si el acto sometido a examen se conforma o no a la Constitucin y a la ley. El plazo para este trmite es de 15 das desde la recepcin del de- creto o resolucin, plazo susceptible de prrroga fundada dispuesta por la propia Contralora, y puede reducirse segn lo establecido en leyes especiales. La Contralora puede observar el decreto o resolucin. Se trata de una prctica administrativa [BERMDEZ, 2011: 399], en virtud de la cual, por un lado, se obliga a subsanar vicios o errores o, por el otro, se toma razn con un determinado alcance o interpretacin que circunscribe o delimita el acto en un determinado sentido. Representacin Se dene como el acto jurdico administrativo en virtud del cual el Contralor General de la Repblica no toma de razn de alguno de los ac- tos sometidos a este trmite (decretos, DS, DFL, resoluciones de jefes de servicio), por estimar que el acto es ilegal o inconstitucional. 515. TOMA DE RAZN DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 874 Regulacin constitucional En caso que el Contralor considere que el acto sometido a toma de razn es ilegal o inconstitucional deber representarlo, impidiendo con ello que dicho acto sea vlido. Sin perjuicio de lo anterior, el Presidente de la Repblica puede in- sistir. Esto se regula de la siguiente forma: la insistencia requiere que sea formulada por el Presidente con la rma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que exce- dan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara (art. 99, inc. 2). No cabe insistencia cuando la representacin tuviere lugar con res- pecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin (art. 99, inc. 3). Por su parte, el TC debe resolver la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la CGR haya representa- do por estimarlo inconstitucional, en los casos en que no exista la posibi- lidad de insistencia establecida en el art. 99 inc. 3. Regulacin legal El art. 10 de la LOC CGR, dispone que el Contralor General tomar razn de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Ser- vicios, que deben tramitarse por la Contralora, representar la inconsti- tucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer. Existe un Subdepartamento de Toma de Razn al que le correspon- de la vericacin de la constitucionalidad y la legalidad de los actos que la ley exige sean tramitados por este procedimiento (art. 37 b) LOC CGR). Al mismo tiempo, corresponde al Departamento Jurdico de la CGR informar, en los casos en que lo ordene el Contralor, respecto a la lega- lidad o constitucionalidad de los decretos supremos y de las resoluciones que expidan los Jefes de Servicios u Ocinas (art. 36 a) LOC CGR). Jurisprudencia del TC En relacin a la facultad de insistencia del Presidente de la Repbli- ca, el TC ha sostenido que atendida la amplitud de la norma en estudio, esto es, que el Contralor deber darles curso a los respectivos decretos o resoluciones que represente cuando el Presidente de la Repblica insista con la rma de todos sus ministros, sin efectuar distincin alguna sobre la causa de la representacin, esta Magistratura estima necesario expre- sar que declarar la constitucionalidad del artculo 10, inciso primero de la Ley N 10.336, y sus modicaciones, en el claro entendido que la in- 875 sistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los decretos o resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contra- rios a la Constitucin. Lo anterior se funda en lo prescrito en el artculo 88 [ahora art. 99], inciso tercero, de la Carta Fundamental que dispone: Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitu- cional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a n de que ste resuelva la controversia. Esta disposicin armoniza y concuerda con la atribucin que se le con- ere al Tribunal Constitucional por el artculo 82, N 6 [ahora art. 93 N 9], de la misma Carta, que establece: Resolver sobre la constitucio- nalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 88 (STC R. 356-02, c. 9). 516. TORCIDA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA: Vase Res- ponsabilidad personal de los jueces. 517. TORTURA: Todo acto por el cual se inija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el n de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o su- frimientos sean inigidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimien- to o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas (art. 1 de la CCTTPCID). Por su parte, la CIPST recoge la denicin de tortura en su art. 2: todo acto realizado intencionalmente por el cual se inijan a una perso- na penas o sufrimientos fsicos o mentales, con nes de investigacin cri- minal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro n. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o in- 517. TORTURA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 876 herentes a stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se reere el presente artculo. Sin perjuicio de las diferencias que puedan existir en las numerosas deniciones del concepto, la prohibicin de tortura es condenada por instrumentos jurdicos internacionales y por la comunidad internacional.
Tratamiento constitucional y tratados internacionales La Constitucin no emplea explcitamente la palabra tortura. Sin embargo, se prohbe a partir de la proscripcin de apremios ilegtimos que se encuentra en el inc. 4 del art. 19, N 1: Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo (vase Apremio ilegtimo). Es preciso indicar que la distincin entre tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes es, como ha sealado la jurisprudencia inter- nacional, de corte gradual, es decir, los segundos no se diferenciaran sino en intensidad respecto de la tortura (STEDH, Caso Irlanda v. Reino Unido, 1978). En consecuencia, la tortura no sera sino la forma agravada y ms cruel de los tratos inhumanos y degradantes [DIEZ-PICAZO, 2003: 229]. La prohibicin de la tortura se encuentra en los principales tratados internacionales de derechos humanos. As, el art. 7 del PIDCP dispone que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhuma- nos o degradantes. Similar prohibicin se encuentra en la CADH en su art. 5.1. y en la DUDH, en su art. 5, entre otros instrumentos internacio- nales Por otro lado, existen tratados especialmente dedicados a la materia como la CCTTPCID y la CICT que disponen, por ejemplo, que los Es- tados partes debern tomar medidas administrativas, legislativas y judi- ciales para impedir la tortura, debern castigar la tortura como delito en su legislacin, debern asegurar que ninguna declaracin que haya sido realizada como resultado de tortura sea utilizada en un procedimiento judicial. Regulacin legal El CP castiga, en los arts. 150A y 150B la aplicacin a una persona privada de libertad, de tormentos o apremios ilegtimos, fsicos o menta- les, u ordenare o consintiere su aplicacin. Por su parte el CPP dispone que ciertos mtodos de interrogacin se encuentran totalmente prohibidos, as: [q]ueda absolutamente prohi- bido todo mtodo de investigacin o de interrogacin que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se ad- mitir la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de direccin de 877 los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amena- za, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Las prohibiciones previstas en este artculo rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilizacin de alguno de los mtodos vedados (art. 195 CPP). Jurisprudencia del TC y organismos internacionales El TC ha armado que la poltica criminal est sujeta a lmites pro- venientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de l que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e in- ternacional. La prohibicin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, as como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras ntidas dentro de las cua- les se puede mover el establecimiento de la poltica criminal en cualquier pas o comunidad civilizada [] (STC R. 825-07, c. 9). La Corte IDH, por su parte, ha delineado en base al artculo 5 CADH y 2 CIPST los elementos constitutivos de la tortura: (i) se trate de un acto intencional; (ii) que cause severos sufrimientos fsicos o mentales; (iii) y se cometa con un determinado n o propsito (SCIDH, Caso Bueno Alves v. Argentina, 2007). Excluye, por tanto, la referencia a los funcio- narios pblicos, tal como lo hace el art. 2 CIPST a diferencia del art. 1 CCTTPCID sin considerar que el art. 3 de la misma Convencin se ocupa de tal requisito. En base a la opinin de la Corte IDH, se pueden establecer los si- guientes presupuestos: (i) la tortura exige intencionalidad, buscando de- liberadamente producir el resultado pretendido a travs de la conducta y entendida, a su vez, como una exclusin de conductas negligentes y de casos fortuitos. El resultado de la conducta es (ii) la produccin de severos sufrimientos fsicos o mentales, para lo cual, segn la Corte IDH, debe atenderse tanto a criterios objetivos tales como el tipo de conducta, el mtodo de tortura y la duracin, entre otros como a criterios subje- tivos entendido, a su vez, como el umbral de tolerancia de la vctima, denido por su edad, sexo, estado de salud entre otras circunstancias. Finalmente, (iii) la tortura debe buscar algn n, que puede o no estar relacionado con una investigacin o procedimiento penal. Este ltimo requisito diere de la CCTTPCID y sigue un criterio interamericano que, en denitiva, exige la presencia de un mvil para la accin, cualquiera sea ste (SCIDH, Caso Bueno Alves v. Argentina, 2007, c. 79 a 83). 518. TOTALITARISMO: Ideologa que propugna un sistema pol- tico en el que el Estado interviene en todas las esferas sociales polticas, econmicas o culturales con absoluta prescindencia de mecanismos de- mocrticos de gobierno y sin respetar derechos fundamentales, donde el 518. TOTALITARISMO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 878 individuo se subyuga completamente a los dictmenes de la colectividad. Ejemplos clsicos de sistemas totalitarios se encuentran en el nacional- socialismo alemn y el fascismo italiano del siglo XX. Los regmenes totalitarios son sistemas de gobierno agravadamente autoritarios por excelencia. En la concepcin actual del Estado de Dere- cho, estos regmenes son incompatibles con la idea de un gobierno limi- tado por la Constitucin y las leyes y carecen de mecanismos de control ciudadano en el ejercicio del poder. En ocasiones el totalitarismo se en- tiende como sinnimo de autocracia, ya que ambos se caracterizan por la absoluta falta de responsabilidad poltica en el ejercicio del poder. Desde el punto de vista de la ciencia poltica, se ha denido como un [s]istema poltico agudamente autoritario que despliega sobre las perso- nas un poder ilimitado y envolvente. Poder que se introduce en todos los resquicios de la trama social. Nada deja de ser competencia estatal. No hay razonables esferas de derechos para las personas. Ni sus manifesta- ciones ms ntimas escapan al control del poder estatal [] Es un poder monocrtico, ejercido por una sola corriente ideolgica o paraideolgica, con exclusin de todo pluralismo y posibilidad de dilogo [BORJA, 1997: 951]. Breve resea histrica Este trmino no tiene antecedentes en las constituciones chilenas previas a la Constitucin de 1980. Dentro de los debates que dieron ori- gen a la Constitucin, se buscaba proscribir cualquier grupo, organiza- cin o partido que tuviese una ideologa totalitaria, en reaccin a la doc- trina marxista del gobierno del Presidente Salvador Allende y su vnculo internacional con la Unin Sovitica (vase Pluralismo poltico). En la CENC, el comisionado Evans de la Cuadra sostuvo que el dere- cho de asociacin deba tener determinados lmites. En particular, seal que [t]odos los chilenos pueden agruparse libremente en partidos pol- ticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurdicas de derecho pblico y cuyos objetivos son concurrir de manera democrtica a deter- minar la poltica nacional [EVANS, 1999: 354]. Por su parte, el comisiona- do Lorca, manifest que se debera prohibir constitucionalmente aquellas organizaciones o funcionamiento de grupos que acten de acuerdo o en subordinacin a entidades internacionales que propugnen la ideologa comunista o cualquier otro sistema totalitario [] [EVANS, 1999: 365-6]. En la gnesis de la Constitucin, la discusin sobre ideologas tota- litarias se efectu en alusin directa a las doctrinas marxistas y, en parti- cular, al gobierno de Salvador Allende. As fue cmo se estableci el art. 8 original de la Constitucin que, en su inc. 1, dispona: Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Es- 879 tado o del orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento institucional de la Repblica (nfasis agregado). El TC, en su momento declar que la doctrina marxista-leninista es- taba proscrita por el art. 8 original, ya que tal ideologa propugna la violencia y una concepcin de la sociedad, del Estado y del orden jurdi- co de carcter totalitario. Son elementos fundamentales de un rgimen totalitario el aniquilamiento de la persona individual y la exaltacin del Estado (STC R. 21-84 y 46-87). Dicho precepto fue derogado en la reforma constitucional de 1989. Algunos de sus elementos fueron trasladados a los lmites que se estable- cen respecto del derecho de asociacin, en el art. 19 N 15 de la Constitu- cin (vase Derecho de asociacin, Pluralismo poltico). Regulacin constitucional Actualmente, la expresin totalitario se encuentra en relacin al derecho de asociacin y, en particular, referido al estatuto constitucional de los partidos polticos. En efecto, la Constitucin establece que [s]on inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organiza- cin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica [] (art. 19 N 15 inc. 5; vase Democracia, Partidos polticos). El TC tiene la competencia para conocer y decidir los asuntos que se susciten en relacin a las presuntas violaciones a este precepto legal. 519. TRABAJADORES: La ley los dene como toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales, bajo depen- dencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Se entien- den como trabajadores independientes aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tiene tra- bajadores bajo su dependencia (art. 3 CT). Esta denicin legal se aplica a los trabajadores dependientes regidos por el CT. Regulacin constitucional El art. 19 N 16 establece la libertad de trabajo y su proteccin. El precepto constitucional no se limita, exclusivamente, a los trabajadores dependientes. La proteccin que se ordena por la Constitucin se hace extensiva a todo tipo de trabajo lcito, ya sea tpico o atpico, permanente o temporal, independiente o subordinado, ya sea legalmente denido o no [IRURETA, 2006: 34]. No obstante, es preciso hacer las siguientes dis- tinciones: 519. TRABAJADORES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 880 (i) Trabajadores dependientes: son aquellos denidos por el art. 3 del CT y se encontraran comprendidos por el art. 19 N 16. Ciertos dere- chos consagrados en el numeral 16 slo son aplicables a los trabajadores dependientes, bajo un vnculo estrictamente laboral, como el derecho a negociar colectivamente o la huelga, quedando excluidos por tanto, los trabajadores de carcter independientes. (ii) Trabajadores independientes: son aquellos que no se encuentran bajo un vnculo de subordinacin o dependencia. Respecto del contenido del art. 19 N 16, les son aplicables la regla general de la libertad de trabajo y su proteccin, la libertad de contratacin, de eleccin de trabajo, as como cuando corresponda la libertad profesional y la proteccin frente a prohibiciones de clases de trabajos que no se opongan a la moral, segu- ridad o salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley as lo calique (art. 19 N 16, inc. 4). Sin perjuicio del carcter amplio del art. 19 N 16, hay acuerdo en excluir de ste a ciertos sujetos de derecho. Es el caso de las personas jurdicas, donde la jurisprudencia ha sostenido que el derecho a la liber- tad de trabajo es de titularidad exclusiva de las personas naturales. Las personas jurdicas carecen de legitimacin activa para el reclamo ante eventuales vulneraciones en el ejercicio de esta libertad. En consecuen- cia, la libertad de trabajo es una garanta que se consagr precisamente para proteger el trabajo humano, y no la actividad empresarial de las sociedades civiles o comerciales, o de las personas jurdicas. [IRURETA, 2006: 34-36]. Tradicionalmente, el art. 19 N 16 se entenda que no alcanzaba a los funcionarios pblicos, quienes habran estado protegidos por otros derechos y garantas constitucionales, especialmente el art. 19 N 17 que establece la igual admisin a los empleos y funciones pblicas. Sin perjui- cio de ello, la CS ha reconocido que el procedimiento laboral de tutela de derechos fundamentales es aplicable a los funcionarios pblicos (SCS R. 10.972-13; vase Funcionarios pblicos). 520. TRFICO DE ESTUPEFACIENTES: La conducta ilegal ha sido descrita como el inducir, promover o facilitar por cualquier medio el uso o consumo de drogas, estupefacientes y sustancias sicotrpicas, que producen dependencia fsica o squica y que pueden causar graves efec- tos txicos o daos considerables a la salud pblica [POLITOFF et al., 2009: 575]. Esta denicin es efectuada a partir de la L. 20.000 donde se pe- naliza no slo los estupefacientes, sino tambin las drogas y las sustan- cias sicotrpicas. Sin embargo, en nuestra Constitucin slo se emplea la expresin trco de estupefacientes y no se hace mencin a las otras sustancias que forman parte del delito de trco. 881 Durante la tramitacin de la reforma constitucional del 2005, un punto de debate fue la equiparacin del narcotrco al crimen organi- zado y el terrorismo, sindicndolo como un tipo penal especialmente repudiado por la Constitucin y contrario a los derechos humanos, tal como se indica en el art. 9 de la Constitucin vigente. Finalmente, luego de un extenso debate, se opt por no incluir el trco de estupefacien- tes como un delito contra los derechos humanos y dejar su regulacin a la ley. A pesar de lo anterior, s se incluy la condena por trco de estupe- facientes como una nueva causal de prdida de la calidad de ciudadano, establecida en el art. 17 N 3 de la Constitucin. Adems, el inc. 4 del mismo artculo seala que quienes han sido condenados por este delito slo pueden ser rehabilitados por el Senado, una vez cumplida la conde- na. Cabe destacar que durante la tramitacin de esta reforma constitu- cional, se hizo patente que la L. 20.000 penaliza el delito de microtrco como tipo autnomo. Ante esto, la discusin parlamentaria se dirigi a dirimir si la prdida de la nacionalidad sera una sancin proporcional para una persona que comete microtrco. Por lo anterior, se estableci en el texto constitucional que perder la ciudadana el condenado por trco de estupefacientes, que merezca adems pena aictiva. Debido a que la expresin utilizada slo comprende el trco de estupefacientes, podra generar problemas de interpretacin cuando existan casos de tr- co de drogas o de sustancias sicotrpicas. 521. TRAICIN: vase Patria. 522. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS: Atribucin estatal expresa, temporal o denitiva, en materias regionales o locales, de una o ms potestades que corresponden al mbito legal de una entidad pblica o administrativa a otro organismo pblico para que ste la ejerza con la misma independencia y en la forma que prescriba la ley, constituyendo una excepcin al principio de radicacin de la competencia. Regulacin Constitucional La transferencia de competencias es mencionada en dos artculos de nuestra Constitucin. Primero, en el art. 114 (incorporado por la L. 20.390 del 2009), el cual prescribe que la ley orgnica constitucional res- pectiva determinar la forma en que el Presidente de la Repblica podr transferir a uno o ms gobiernos regionales, en carcter temporal o de- nitivo, una o ms competencias de los ministerios y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y de- sarrollo social y cultural. 522. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 882 Este artculo reemplaz el antiguo inc. 1 del art. 103 de la Consti- tucin, el cual estableca que corresponder a la ley sealar las modali- dades en que se descentralizar la administracin del Estado, as como la transferencia de competencias a los gobiernos regionales. De acuerdo al mensaje presidencial que consta en la historia de la L. 20.390 este mecanismo de traspaso de competencias pretende refor- zar las capacidades de gestin de los gobiernos regionales, otorgndoles nuevos instrumentos de planicacin y ejecucin de las polticas pblicas que a dichos entes descentralizados les corresponde formular y aplicar regionalmente. Segundo, el art. 118 inc. nal establece que la ley determinar la forma y el modo en que los ministerios, servicios pblicos y gobiernos regionales podrn transferir competencias a las municipalidades, como asimismo el carcter provisorio o denitivo de la transferencia. Regulacin legal (i) Transferencia de competencias de los Ministerios y servicios pbli- cos a gobiernos regionales. La transferencia de competencias a los gobier- nos regionales puede ser de carcter temporal o denitivo y se encuentra limitada solo a tres reas: ordenamiento territorial, fomento productivo y desarrollo social y cultural. De acuerdo a la Constitucin, la regulacin de este proceso es materia de una ley orgnica constitucional, sin em- bargo, an no se han realizado las modicaciones legales a la LOC GAR respecto de esta materia. Existen algunos proyectos de ley en tramitacin que regulan esta materia, como el boletn N 5872-06 en primer trmite constitucional en el Senado, o el boletn N 7963-06 en segundo trmite constitucional en la Cmara de Diputados. Pese a lo anterior, el art. 67 LOC GAR establece que los gobiernos regionales, podrn solicitar al Pre- sidente de la Repblica el traspaso de competencias y recursos que estn a cargo de organismos o servicios de la administracin central o funcio- nalmente descentralizada. Para efectuar una peticin de este tipo, el solicitante debe acompaar los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales responsabilidades. Una vez realizada la solicitud, se analizarn estos an- tecedentes por los ministerios y servicios pblicos involucrados, los cuales debern evacuar un informe dentro de 60 das siguientes a la recepcin de la documentacin respectiva. Finalmente, ambos informes sern en- tregados al Presidente de la Repblica para su consideracin. Si el tras- paso de competencias puede operar por la va de un convenio, ste ser celebrado entre el gobierno regional y el ministerio respectivo, el cual ser suscrito adems por el Ministro del Interior (art. 107 LOC GAR). (ii) Transferencia de competencias de los Ministerios y servicios p- blicos a Municipalidades. Respecto de la forma y modo en que se realizar 883 la transferencia de competencias a las Municipalidades, el art. 5 de la LOC MUN slo establece como criterio que toda nueva tarea o funcin que se le asigne a stas debe contar con el nanciamiento respectivo. 523. TRATADOS INTERNACIONALES: La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados dene tratado como un acuerdo in- ternacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instru- mentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular (art. 2.1.a), Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado chileno el 23 de mayo de 1969, y aprobada como ley el 22 de junio de 1981). En el caso de organizaciones internacionales se estable- ce bsicamente la misma denicin. La diferencia est dada porque el acuerdo puede ser entre uno o varios Estados y una o varias organizacio- nes internacionales o entre organizaciones internacionales (art. 1.a), Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Inter- nacionales). Estos acuerdos generan derechos y obligaciones que se rigen por el derecho internacional y cuyo incumplimiento puede generar res- ponsabilidad internacional del Estado. Regulacin constitucional La Constitucin no contempla una disposicin expresa general re- lativa a la posicin del derecho internacional pblico ni los tratados in- ternacionales en el sistema de fuentes nacionales. Sin embargo pueden citarse una serie de preceptos constitucionales elementales y dispersos: art. 5 inc. 2, art. 32 N 15, art. 54 N 1, art. 93 inc. 1, N os 1, 3, 6, 7 e inc. 2, 4, 6, 11, 12, y art. 94, inc. 2 [CORDERO y ALDUNATE, 2013: 173]. No obstante, el respeto y promocin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se encuentren en tratados internacionales raticados y vigentes en Chile, se congura como un deber de los rganos del Estado (art. 5 inc. 2; vase Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). La Constitucin hace referencia a los tratados en mltiples disposi- ciones. Primero, en el marco de la conduccin poltica con las potencias extranjeras y organismos internacionales en cuanto facultades especiales del Presidente de la Repblica, pudiendo negociar, concluir, rmar y ra- ticar dicho instrumento (art. 32 N 15, vase Presidente de la Repbli- ca). Para ello requiere previa intervencin del Congreso, el cual puede aprobar o desechar los Tratados Internacionales presentados por el Presi- dente antes de su raticacin (art. 54 N 1). Este procedimiento se deno- mina fase interna en el proceso de formacin de un tratado. Al respecto cabe sealar que el qurum de aprobacin del instrumento internacional 523. TRATADOS INTERNACIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 884 variar conforme a las reglas comprendidas en el art. 66, sometindolo a los trmites propios de una ley. Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr adoptar medidas o acuerdos para el cumplimiento de un tratado vigente que no verse so- bre materias de ley y Tratados celebrados en el ejercicio de la potestad reglamentaria sin nueva aprobacin del Congreso (art. 54 N 1, inc. 4; vase Reservas normativas). En este caso, estaramos ante una aplicacin de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente, pero en el plano internacional. Por otro lado, el TC se encuentra facultado para efectuar control de constitucionalidad preventivo de los tratados. ste ser obligatorio cuan- do el instrumento tenga normas que versen sobre materias propias de LOC o de leyes interpretativas (art. 93 N 1), as como tambin, resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten en la tramitacin, en fase de aprobacin por el Congreso Nacional, de los tratados (art. 93 N 3; vase Control de constitucionalidad). De esta forma, en lo que respecta a los requisitos de aprobacin el tratamiento constitucional de la naturaleza de los tratados internacionales, la Constitucin asimila parcial- mente su objeto a las materias propias de ley. Sin embargo, en lo relativo a la vigencia y modicacin de los tratados, y a su posicin en el ordena- miento jurdico, dicha asimilacin con la ley no puede entenderse como una identidad. En primer lugar, existe un lmite en la derogacin, modi- cacin o suspensin de un tratado, las cuales resultan constitucionales si son concordantes con las normas de los propios tratados o normas ge- nerales de derecho internacional. Segundo, un tratado internacional no se somete a las mismas reglas aplicables a la publicacin de la ley, pues se exige una debida publicidad respecto a la entrada en vigor, formulacin y retiro de reservas, declaraciones interpretativas, objeciones de reserva y su retiro, denuncia, retiro, suspensin, terminacin y los dems hechos que digan relacin con el Tratado Internacional (art. 54 N 1, inc. 9; CORDERO y ALDUNATE, 2013: 173-179). Formacin de un tratado internacional Desde un punto de vista terico, el proceso de formacin de todo tratado internacional se divide en dos fases, externa e interna. En la fase externa, nuestro ordenamiento jurdico confa su conduccin al Presi- dente de la Repblica. ste tiene como atribucin especial la conduccin de las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos in- ternacionales; llevar a cabo las negociaciones; y concluir, rmar y raticar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas. Esta fase se divide en tres etapas: (i) Negociacin del tratado. Corresponde [...] al conjunto de actuacio- nes por medio de las cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo de 885 las clusulas de un tratado [SQUELLA, 2000: 243]. Para la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las nicas personas que pueden efectuar la negociacin, adopcin del texto, autenticacin del texto de un tratado, expresar el consentimiento del Estado, entre otros actos relativos al tratado, son los representantes de los Estados parte, teniendo tal calidad: (a) si dichas personas presentan los adecuados plenos poderes, enten- dindose por ste, al documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para repre- sentar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un trata- do; o (b) si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos poderes. No obstante lo anterior, en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar que representan a su Estado: (a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Minis- tros de Relaciones Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado; (b) los Jefes de misiones diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; (c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organiza- cin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u rgano. Con todo, un acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que, no pueda considerarse autorizada para representar con tal n a un Estado, no surtir efectos jurdicos a menos que sea ulte- riormente conrmado por ese Estado. (ii) Adopcin del texto del tratado. Concluida de forma exitosa la nego- ciacin del tratado, tiene lugar esta etapa [...] cuando el texto de que se trate cuenta ya con el consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin [...] [SQUELLA, 2000: 244]. Sin embargo, la adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente. (iii) Autenticacin del texto del tratado. A continuacin, corresponde [...] el acto formal por medio del cual el texto de un tratado queda establecido como autntico y denitivo [SQUELLA, 2000: 244], ya sea mediante el pro- cedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboracin o, a falta de tal procedimiento, mediante la rma, la rma ad referndum o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta nal de la conferencia en la que gure el texto. 523. TRATADOS INTERNACIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 886 En la fase interna, el Presidente de la Repblica, por mandato consti- tucional, debe someter a la aprobacin del Congreso Nacional el texto del tratado internacional respectivo. Al Congreso le corresponde, en forma exclusiva, aprobar o desechar los tratados internacionales que aquel le presente antes de su raticacin. En dicha presentacin el Presidente le informar sobre el contenido y el alcance del tratado, como tambin de las reservas que pretenda conrmar o formularle al mismo. Por su parte, el Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones in- terpretativas al tratado, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. Las discusiones y de- liberaciones sobre estos objetos pueden ser secretas, si el Presidente de la Repblica as lo exigiere. La aprobacin o desecho de todo tratado requerir, en cada Cmara, del qurum que corresponda, en conformidad al art. 66 (vase Qu- rum). Esto quiere decir que las materias de un tratado que son propias de regulacin interna mediante LOC, LIC o LQC, segn las normas de la Constitucin, deben votarse con el qurum que dichas leyes exigen. Finalmente, el Congreso Nacional slo puede aprobar o desechar un tra- tado y no puede modicar su contenido. La reforma del 2005 vino a am- pliar las potestades del Congreso y facult a ste para introducir reservas y declaraciones interpretativas (art. 54 N 1). Se entiende por reserva, una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al rmar, raticar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modicar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Su aplica- cin se vincula a los tratados multilaterales, ya que de aplicarse a tratados de carcter bilateral, signicara volver a la etapa de negociacin del tra- tado. Se entiende por declaracin interpretativa el acto jurdico internacio- nal en virtud del cual un Estado hace presente una determinada expli- cacin o atribucin de sentido de la regla contenida en un tratado, para efectos de las obligaciones internacionales que dicho instrumento genera. Por otra parte, de ser aprobado el tratado por el Congreso, ste po- dr, en el mismo acuerdo aprobatorio, autorizar al Presidente de la Re- pblica a n de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento (vase Decreto con fuerza de ley). Tras la aprobacin del tratado es decir, una vez concluida la fase interna el Presidente de la Repblica debe raticar el tratado. La rati- cacin se entiende como el acto internacional por el cual un Estado hace constar su voluntad de ser obligado por un tratado internacional. Desde ese momento, el tratado es obligatorio en el plano internacional y respec- to de las dems partes del mismo. Por tanto, a partir de la raticacin, 887 el incumplimiento de las obligaciones del tratado puede dar origen a la responsabilidad internacional del Estado. La raticacin suele concretar- se mediante la rma del representante del Estado, el canje de instru- mentos que constituyan un tratado o la raticacin propiamente tal, esto es, cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la raticacin. Tras la raticacin, y salvo que el tratado internacional disponga otra cosa, para hacer constar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, ste deber efectuar: (i) el canje de los instrumentos de ratica- cin, aceptacin, aprobacin o adhesin entre los Estados contratantes; (ii) el depsito de los instrumentos de raticacin, aceptacin, aproba- cin o adhesin en poder del depositario; o (iii) la noticacin a los Esta- dos contratantes o al depositario si as se ha convenido. Este depositario puede ser un Estado neutral, algn organismo internacional o el primer funcionario administrativo de dicho organismo [SQUELLA, 2000: 245]. Finalmente, despus de la entrada en vigor de un tratado, ste deber ser trasmitido a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin (segn sea el caso), y publicacin por sta a la mayor brevedad posible. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los actos ya sealados. Esta etapa es de gran trascendencia desde el punto de vista jurdico, ya para el derecho internacional slo una vez efectuado el registro del tratado o acuerdo internacional en la Secretaria de las Naciones Unidas, los Estados parte podrn invocarlo ante cualquier rgano de las Naciones Unidas. 524. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HU- MANOS: Conjunto de tratados internacionales que establecen obligacio- nes de derecho internacional en relacin a la consagracin de derechos humanos y al establecimiento de garantas de los mismos. La determinacin de cules seran los tratados internacionales sobre derechos humanos es un problema dogmtico. En principio, no habra duda que los tratados que forman parte de la Carta Internacional de Dere- chos Humanos el PIDCP y el PIDESC estaran bajo esta calicacin (vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos). Como es evidente, desde el punto de vista tcnico, la DUDH no sera parte de esta categora porque no es un tratado, sino que una resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas, sin perjuicio de su condicin de regla ius cogens en el orden internacional. Por otro lado, tratados regionales, como la CADH o la Convencin Interamericana para Prevenir la Tortura, se subsumen bajo este concepto. Otros instrumentos internacionales tampoco suscitan dudas de su calicacin: aqu se encuentran tratados como la Conven- cin de Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer o la Convencin contra la 524. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 888 Tortura, entre varios otros. En principio, los tratados internacionales que versan sobre Derecho internacional humanitario como las Convencio- nes de Ginebra de 1949 y sus protocolos facultativos tambin deben ser ubicados bajo este concepto. De igual forma, algunos tratados sectoriales tambin podran ser calicados dentro de esta categora. Los convenios de la OIT, referidos a materias de derechos fundamentales, son ejemplo de ello. Aqu se encontraran tratados como los Convenios N 87 y 98, en materias de derecho a la negociacin colectiva, o el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Regulacin constitucional Dentro del rgimen constitucional, el concepto de tratado interna- cional de derechos humanos es relevante para efectos de precisar los l- mites a la soberana y los deberes del Estado en relacin con los derechos humanos (vase Soberana). El art. 5, inc. 2, tras la reforma constitu- cional de 1989, dispone que la soberana tiene como lmite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que los rganos del Estado deben respetar y promover tales derechos, garantizados en la Constitucin como en los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. La disposicin agrega una fuente formal de corte internacional en la que pueden estar contenidos derechos esencia- les que emanan de la naturaleza humana. Los derechos contenidos en tales tratados operan como lmites a la soberana nacional y es deber del Estado respetar y promoverlos. Este artculo ha sido largamente discutido por la doctrina, en rela- cin al problema de la jerarqua que estos tratados tendran en el orde- namiento nacional. La Constitucin no ja una norma expresa respecto de su jerarqua. Desde el nivel del Derecho internacional pblico, se ha entendido que es cada Estado el que determina la jerarqua entre el dere- cho nacional y el internacional [HENRQUEZ, 2008: 114]. Segn sostienen algunos, en la actualidad puede apreciarse una ten- dencia en la jurisprudencia nacional a darle preeminencia a la aplicacin de estos tratados ante un conicto normativo con la legislacin interna [HENRQUEZ, 2008: 114]. Sin embargo, existen otras tesis que apuntan a la armonizacin interpretativa de las normas nacionales en relacin con las normas de un tratado. Las tesis de adecuacin y armonizacin no se basan en criterios jerrquicos de resolucin de antinomias y evitaran re- solver el problema conceptual de la jerarqua de fuentes formales. 525. TRIBUNAL: rgano estatal creado por ley cuya principal potes- tad es ejercer la funcin jurisdiccional [CORREA, 2005: 88]. Detentor ex- clusivo de la facultad de conocer, resolver y ejecutar lo juzgado en causas civiles y criminales (art. 76), habiendo sido establecido por ley con ante- 889 rioridad a la perpetracin del hecho (art. 19 n. 3 inc. 5). Su organizacin y atribuciones son determinadas a travs de ley orgnica constitucional (art. 77; vase Ley orgnica constitucional). Constituye el antnimo del concepto constitucional de comisiones especiales (art. 19 n. 3 inc. 5). Clasicacin (i) Clasicacin constitucional. La Constitucin distingue entre Tribu- nales de Justicia (art. 40 inc. 3, art. 45), TC (Captulo VIII), TRICEL (art. 27 inc. 2; art. 59; Captulo IX Justicia Electoral), Tribunales Electorales Regionales (art. 57 N 5, Captulo IX Justicia Electoral, art. 96) Tribuna- les especiales (art. 19 N 16), Tribunales Ordinarios (art. 19 N 24, art 76 inc. 3), Tribunales Superiores de Justicia (art. 57 n. 4, art. 81) y Tribunales militares (art. 83 inc. 4). (ii) Clasicacin legal. Los tribunales de justicia pueden clasicarse: (a) segn su naturaleza, estos pueden ser tribunales ordinarios, arbitrales y especiales; (b) segn su composicin, los tribunales de justicia pueden ser unipersonales o colegiados; (c) segn la extensin de la jurisdiccin de que se hayan investidos los tribunales de justicia pueden ser de juris- diccin comn y de jurisdiccin especial; (d) segn su estabilidad estos pueden ser tribunales permanentes, accidentales o de excepcin. [CASA- RINO, 1997: 71]. 526. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES: Es el rga- no jurisdiccional nacional especializado en materia electoral, situado al margen del Poder Judicial, con autonoma constitucional y cuyo objeto es conocer el escrutinio general, calicar elecciones nacionales, resolver reclamaciones y proclamar los elegidos. Breve resea histrica La justicia electoral en Chile, segn la Constitucin de 1833 otorg, por un lado, la calicacin de las elecciones de los parlamentarios a las propias Cmaras (arts. 38.1 y 39.1 Constitucin de 1833) y, por el otro, al Congreso Pleno la de los electores que denan el Presidente de la Rep- blica (art. 73 Constitucin de 1833). Sin embargo, se trat de un sistema altamente defectuoso y que era ineciente en la proclamacin de candi- datos. Para precisar la habilitacin de candidaturas se cre una Comisin Revisora de Poderes (L. 1.807 de 1906) que es el antecedente directo de la integracin de Ministros de Corte Suprema y de Apelaciones junto a parlamentarios en una dimensin de la justicia electoral. Esta Comisin dej a salvo la facultad de calicacin del escrutinio de competencia de las Cmaras, cuestin que deriv en la inefectividad de solicitudes fundadas de declaracin de nulidad de los resultados electorales. Esta instituciona- lidad se desnaturaliz y su mayor fracaso fue cuando se debi recurrir a 526. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 890 un Tribunal de Honor ad hoc para denir el Presidente de la Repblica electo en 1920. En reaccin a lo anterior, la Constitucin de 1925 cre un captulo especial denominado Tribunal Calicador de Elecciones y cuyo ob- jetivo fue establecer un mecanismo externo al Congreso Nacional que determinara sus resultados con neutralidad. Adicionalmente, las reglas bsicas con las cuales se crea este organismo se delinearon en el art. 79 de la Constitucin de 1925, complementado por el Ttulo I y XI de la L. 14.852 (Ley General de Elecciones). Constaba de cinco miembros que se elegan por sorteo de entre las siguientes personas (dos personas nominadas entre los Presidentes y Vicepresidentes del Senado y de la Cmara de Diputados que hubieren ejercido el cargo por ms de un ao, dos Ministros de la Corte Suprema y un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago). Asimismo, desde un punto de vista poltico- administrativo, el Tribunal Calicador de Elecciones dependa del Re- gistro Electoral. Regulacin constitucional La Constitucin innov triplemente en el rgimen institucional del Tribunal. Primero, slo la CS nombra a todos los Ministros. Segundo, tie- ne autonoma constitucional, desvinculada tanto de la superintendencia directiva, correccional y econmica de la CS (art. 82; vase Autonoma, Superintendencia directiva, correccional y econmica), como del Con- sejo del Servicio Electoral. Y, nalmente, la integracin es distinta. Su composicin es de cuatro ministros de la CS, designados por sta me- diante sorteo. El ltimo ministro, es el ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de cualquiera de las Cmaras por un perodo superior a un ao. La CS lo designar mediante sorteo. Adicionalmente, esta persona no debe ser parlamentario, candidato a un cargo de eleccin popular, Ministro de Estado o dirigente de algn par- tido poltico. La L. 19.643 estableci esta nueva composicin del TRICEL, a partir del 31 de enero del ao 2000. Con anterioridad, la Constitucin de 1980 haba congurado una integracin de cinco miembros en el Tribunal, tres de ellos como Ministros o ex Ministros de la CS, un abogado con 15 aos de destacada profesin pblica elegido por la misma Corte y un Presi- dente del Senado o Cmara de Diputados que hubieran ejercido tal cargo durante tres aos. Justamente, la inexistencia de personas que reunieran este ltimo requisito deriv en la reforma constitucional antes aludida. Su perodo dura cuatro aos y estn sometidos al rgimen de in- compatibilidades de los arts. 58 y 59 de la Constitucin. En cuanto a su modalidad de funcionamiento, procede como jurado en la apreciacin de los hechos y sentencia de conformidad a derecho (vase Jurado). 891 Atribuciones del Tribunal Calicador de Elecciones De acuerdo a lo dispuesto en la ley, corresponde al TRICEL: a) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente de la Repblica, de diputados y senadores y del de los plebiscitos; b) Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su competencia; c) Calicar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o comunales, y proclamar a quienes resulten electos o el resultado del plebiscito. La proclamacin del Presidente electo se comunicar al Presidente del Senado, la de senadores y diputados, a los Presidentes de las respec- tivas Cmaras, el resultado del plebiscito nacional al Presidente de la Re- pblica y el del plebiscito comunal, al alcalde respectivo. La circunstancia de que quede alguna repeticin de eleccin, no obstar al envo de las proclamaciones de aquellos a quienes sta no afecte; d) Nombrar, en conformidad al inciso segundo del artculo 85 de la Constitucin Poltica, a los miembros de los tribunales electorales regio- nales que sean de su designacin; e) Reglamentar los procedimientos comunes que deban aplicar los Tribunales Electorales Regionales, en la forma sealada en el artculo 12 y consultando previamente la opinin de stos (art. 9 LOC TRICEL). Legislacin complementaria La LOC TRICEL establece el Tribunal Calicador de Elecciones en sus reglas de organizacin y funcionamiento. Entre ellas, cabe destacar la asimilacin a otros estatutos de derechos, cargas y privilegios. Es as como se les reconoce la misma extensin que el fuero parlamentario a ellos, las cargas relativas a la publicacin de su declaracin de patrimonio y la inviolabilidad de sus opiniones. Asimismo, tienen potestad de dictar Auto Acordados, los cuales pueden ser objeto de requerimiento de constitu- cionalidad, de conformidad con el art. 93, N 2 (vase Auto Acordado, Control de constitucionalidad). Contra sus resoluciones no procede re- curso alguno, salvo el de recticacin por errores de hecho. Jurisprudencia del TC El TC ha sostenido que en cuanto a reglas de transparencia, publici- dad y acceso a la informacin respecto del Tribunal Calicador de Elec- ciones, no cabe la posibilidad de reclamar de su informacin ante la CA respectiva, puesto que vulnerara su propio estatuto de autonoma consti- tucional y sera un contrasentido que un superior dependiera de una ins- titucin inferior. Segn el TC, la publicidad de su accin jurisdiccional se garantiza directamente con la publicidad de sus fallos (STC R. 1051-08) 526. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 892 Asimismo, el TC ha perfeccionado la garanta de revisin por un tribunal superior en el marco del debido proceso electoral en los casos en donde el Tribunal Electoral Regional apareca decidiendo sin ulte- rior recurso. Primero, sostuvo que es materia de LOC la apelacin ante el Tribunal Calicador Nacional (STC R. 224-95) y, segundo, sostuvo la inconstitucionalidad de los impedimentos y normas que atenten contra la doble instancia en materia electoral (STC R. 2152-11). Con ello, modica la jurisprudencia de la STC R. 141-92 que estableca que la omisin de la apelacin en materia electoral era un mero vaco legal. 527. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Es un rgano constitucio- nalmente autnomo, que cuenta con las mayores competencias para ejer- cer el control de la supremaca constitucional mxima en nuestro orde- namiento, segn lo dispuesto por la Constitucin y las leyes, resolviendo conictos poltico-constitucionales y ejerciendo otras competencias jurdi- cas como un rgano colegiado de derecho. En este concepto, se describe y analiza la institucin del TC. Para sus funciones, vase, entre otros trminos, Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Accin de inconstitucionalidad; Conictos pol- ticos-constitucionales y Control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional (19712014) El Tribunal Constitucional tiene tres etapas histricas claramente de- limitadas. (i) Entre 19711973. La primera etapa corresponde a su creacin con la reforma constitucional de 1970, mediante la L. 17.284, que incorpor en el epgrafe del Captulo VI de la Constitucin de 1925 este nuevo rgano constitucional autnomo. Con ello se crea formalmente el primer TC de Amrica Latina, sin perjuicio, de que a mediados del siglo XIX en Venezuela y Colombia se desarrollaron las primeras acciones popula- res de inconstitucionalidad de leyes, o que se le asignaran funciones de supremaca constitucional a la Corte Suprema de algunos pases como Argentina o el mismo Chile desde 1925. Este Tribunal estuvo compues- to por 5 miembros (tres elegidos por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado y dos Ministros de la Corte Suprema escogidos entre ellos), su primer presidente fue el jurista Enrique Silva Cimma. Dict 17 sentencias en su corta vida, desde 1971 hasta noviembre de 1973, cuando la Junta de Gobierno dicta el DL N 119 de 1973 donde lo declar in- necesario. (ii) Entre 1981 2005. La segunda etapa del TC se inaugura con la dictacin de la Constitucin de 1980 y mediante la dictacin de la LOC TC. Era un Tribunal integrado por siete miembros (tres Ministros de la Corte Suprema designados por ella, dos abogados designados por el 893 Presidente de la Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Se- guridad Nacional y un abogado elegido por el Senado). Cumpli, esen- cialmente, una funcin de control preventivo y obligatorio de las leyes orgnicas constitucionales promulgadas durante la dcada de los ochen- ta. En ese ejercicio destac la STC R. 33-85 que, controlando la consti- tucionalidad de la LOC TRICEL, estableci contra texto expreso que el plebiscito de 1988 deba estar sujeto a la calicacin electoral del TRICEL (vase Tribunal Calicador de Elecciones). En ese perodo se dictaron 455 sentencias hasta la publicacin en el Diario Ocial de 17 de Septiem- bre de 2005 de la gran reforma constitucional de ese ao. (iii) Desde 2005. Se inicia un tercer ciclo histrico del TC, con un signicativo cambio en su integracin, funcionamiento y competencias que se explicarn latamente. Basta precisar que se trata de un perodo dominado por la creacin de la accin de inaplicabilidad por inconsti- tucionalidad que ha aumentado considerablemente la cantidad de fallos judiciales, en el marco de sus atribuciones. Composicin Dos factores han sido determinantes en la conguracin de la com- posicin del TC: la naturaleza jurdico-poltica de la magistratura y los modos de acreditar la calidad de sus jueces. En el primer aspecto, no existe duda acerca de la naturaleza jurdica de la funcin de intrprete de la Constitucin, pero siendo la ley fundamental (vase Interpretacin constitucional) un cuerpo normativo que regula la organizacin y distri- bucin de poderes y los derechos fundamentales de las personas, resulta natural comprender ms ampliamente los casos y conictos constitucio- nales que se le presenten. Por ende, esta tensin siempre presente se mitiga con una composicin en donde los poderes Ejecutivo y Legislativo tengan mayor preponderancia en la nominacin, en relacin a la integra- cin de Ministros provenientes del mundo judicial. Todos los perodos del TC chileno han tenido una correlacin ms poltica que judicial; en su primera conformacin, tres ministros eran elegidos por rganos pol- ticos y dos por el Poder Judicial. Posteriormente cuatro fueron elegidos por rganos polticos y tres ministros por el Poder Judicial. Actualmente siete ministros son elegidos por rganos polticos y slo tres por el poder judicial, con la salvedad que ahora es incompatible ser Ministro de la CS y miembro del TC (art. 92 inc. 2 y Disposicin 14 Transitoria). El TC est integrado por diez miembros. Tres designados por el Pre- sidente de la Repblica, cuatro por el Congreso Nacional (dos nombrados directamente por el Senado y dos propuestos por la Cmara de Diputa- dos para su aprobacin o rechazo por el Senado. Todo nombramiento y propuesta deber aprobarse por los dos tercios de los senadores y diputa- dos en ejercicio) y tres elegidos por la CS en una votacin secreta. 527. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 894 La calidad de los Ministros se acredita por requisitos objetivos y sub- jetivos. Debern tener a lo menos 15 aos de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica y no podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez. Son nombrados por un perodo de nueve aos, con el objeto de salvaguardar su independencia, no son reelegibles (salvo que haya sido nombrado como reemplazante y por un perodo inferior a 5 aos) y se re- nuevan por parcialidades cada tres aos, coordinados por la Disposicin 14 Transitoria de la Constitucin. Cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad. Funcionamiento El TC es un tribunal que falla de acuerdo a derecho, funciona en pleno y en dos salas, siendo su qurum de funcionamiento de 8 y 4 miem- bros, respectivamente. Sus acuerdos los adopta por simple mayora, sal- vo que se exija qurum diferente, que depende de la competencia que ejerce. La Constitucin determin algunas de las materias de pleno y encarg a la LOC respectiva la atribucin de las dems competencias. La competencia del pleno es total, con la salvedad de las siguientes materias: (a) el pronunciamiento sobre las admisibilidades que no sean del pleno, como es el caso de las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionali- dad; (b) resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado y (c) resolver la suspensin del procedimiento que se origina en la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 32, LOC TC). Al TC se le aplica plenamente el principio constitucio- nal de publicidad, establecido en las Bases de la Institucionalidad (art. 8, inc. 2; vase Publicidad). Para efectos de declarar reservado o secreto determinados documentos o actuaciones, el TC debe dictar una resolu- cin fundada, acordada por dos tercios de sus miembros (art. 4 LOC TC; vase Publicidad). Inhabilidades e incompatibilidades El estatuto del juez constitucional tiene por objeto garantizar la auto- noma, subjetiva y objetiva, que facilite su labor. Por lo mismo, no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, y es un cargo completamente incompatible con cualquier funcin pblica, salvo la do- cente (Hernndez, 2012:153-168). 528. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES: rganos ju- risdiccionales regionales especializados en materia electoral, situado al margen del Poder Judicial, con autonoma constitucional y cuyo objeto es conocer el escrutinio general, la calicacin de elecciones, la resolucin 895 de reclamaciones y la proclamacin de los elegidos en las elecciones que determine la ley. Estos tribunales son parte integrante del Captulo IX de la Consti- tucin sobre Justicia Electoral (vase Justicia electoral) y constituye una novedad su establecimiento en este rango normativo. Su incorporacin est ligada a la idea fundada en el art. 23, a objeto de establecer estancos separados entre el mundo poltico con el mbito de los cuerpos interme- dios para que no exista una interpenetracin entre ambos espacios (vase Deberes constitucionales). No obstante, el legislador ha diluido ese pro- psito, y sin dejar el mbito de las elecciones gremiales, hoy verican rele- vantes elecciones polticas propias del concepto de votaciones populares. Atribuciones El art. 96 de la Constitucin y el art. 10 L. TER establecen las siguien- tes atribuciones: (i) Conocer el escrutinio general y la calicacin de las elecciones que la ley les encomiende. En tal sentido, el legislador les ha conado el cono- cimiento de las elecciones de alcalde y concejales (art. 119 LOC MUN) y de consejeros regionales (art. 95 LOC GAR). (ii) Resolver las reclamaciones a que diera lugar. Entre ellas, la ley ha denido las siguientes reclamaciones: conocer de la tramitacin de las reclamaciones de nulidad y solicitud de recticacin de escrutinios en el caso de elecciones, parlamentarias y plebiscitaria (art. 97 LOC VPE) y co- nocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de la Resolucin del SERVEL que acepta o rechaza las candidaturas a concejal (art. 115 LOC MUN). Las solicitudes de recticacin de escrutinios y reclamacin de nulidad de la esleccin presidencial se interponen directamente en el TRICEL. (iii) Proclamar los candidatos electos, en el caso de alcaldes como concejales, segn lo dispone el art. 119 LOC MUN, y de los consejeros regionales, segn lo dispone el art. 95 LOC GAR. (iv) Conocer la calicacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley seale. Entre ellas, deben conocer de las reclamaciones que se deduzcan con mo- tivo de las elecciones que tengan lugar en las juntas de vecinos y dems organizaciones comunitarias (art. 25 L. 19.418 sobre Juntas de Vecinos y Organizaciones Comunitarias). Asimismo, debe conocer de los reclamos que se deduzcan en contra de los decretos alcaldicios que declaren la di- solucin de una junta de vecinos u otra organizacin comunitaria. De la misma manera, debe calicar las elecciones de carcter gremial y las de los grupos intermedios que tengan derecho a participar en la designacin de los integrantes de los Consejos Regionales de Desarrollo (hoy deroga- dos) o de los consejos comunales de organizaciones de la sociedad civil 528. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 896 (L. 20.500 de Participacin), de acuerdo a las respectivas leyes orgnicas constitucionales (art. 10 N 1 L. TER). En ese mismo plano, debe conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carcter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios cuan- do fueren interpuesta por, a lo menos, diez de sus miembros (art. 10 N 2 L. TER). (v) La propia Constitucin dispone que sus resoluciones sern ape- lables para ante el Tribunal Calicador de Elecciones en la forma que determine la ley (art. 96). La ausencia de una regla legal especca sobre apelacin, en la normativa de los TER, ha sido objeto de controversia constitucional. El TC sostuvo en primer trmino, que este vaco no consti- tua un vicio de inconstitucionalidad (STC R. 141-92), pero luego sostuvo que un procedimiento que contemplara instancia nica era inconstitucio- nal (STC R. 155-92) y, nalmente, que deba congurarse un debido pro- ceso electoral con doble instancia en materia electoral (STC R. 2152-11). (vi) La L. TER agrega las funciones que le encomienden las leyes. Es as como conoce la declaracin de cesacin el cargo de alcalde (art. 60 LOC MUN) y de concejal (arts. 76 y 77 LOC MUN). Procede al reempla- zo de los alcaldes y concejales segn el procedimiento de los arts. 78 y 78 bis LOC MUN. En el mbito gremial, le compete declarar las incompati- bilidades que deriven de la aplicacin del art. 23 y las inhabilidades que, de acuerdo a esa norma constitucional, establezca la ley (art. 10 N 3 L. TER). Composicin y funcionamiento Los Tribunales Electorales Regionales estarn integrados por tres miembros y existirn en todas las regiones del pas, sin perjuicio de otra organizacin de distribucin, como acontece en la Regin Metropolitana que tiene dos Tribunales. Un Ministro de la CA respectiva elegido por sta y dos Ministros designados por el TRICEL de entre personas que hayan ejercido la profesin de abogado, o desempeado la funcin de Ministro o abogado integrante de las CA por un plazo no inferior a tres aos. Como tribunal, resuelven como jurado en la apreciacin de los he- chos y sentencian de conformidad a derecho. Durarn cuatro aos en sus cargos, estarn sometidos a un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley. sta les im- pide participar en procesos electorales, deben efectuar declaraciones de patrimonio y, en general, son incompatibles con todo otro empleo retri- buido por fondos del Fisco, salvo ser Ministro de CA, abogado integrante de la CS o CA y con los empleos docentes. 529. TRIBUNALES MILITARES: Es el rgano pblico establecido por la ley, para los efectos de ejercer la funcin jurisdiccional penal mili- 897 tar, a travs del debido proceso, en los asuntos que la ley ha determinado de su competencia. Regulacin constitucional Los tribunales militares aparecen mencionados en una sola disposi- cin de la Constitucin. En el Captulo VII, titulado Ministerio Pblico, se establece que el ejercicio de la accin penal pblica, y la direccin de las investigaciones de los hechos que conguren el delito, de los que determinen la participacin punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopcin de medidas para proteger a las vc- timas y a los testigos de tales hechos correspondern, en conformidad con las normas del Cdigo de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los rganos y a las personas que ese Cdigo y esas leyes determinen (art. 83, inc. nal). La reforma constitucional del 2005 elimin otra referencia que exis- ta a los tribunales militares. Especcamente, se suprimi la excepcin de los tribunales militares en tiempo de guerra en virtud de la cual estaban marginados de la superintendencia directiva, correccional y econmica de la CS (vase Superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema). Regulacin legal Dentro del concepto de tribunales de justicia debe considerarse tam- bin a los tribunales militares en tiempos de paz, conforme lo establece el art. 5, inc. 3, del COT: [f]orman parte del Poder Judicial, como tri- bunales especiales, los juzgados de familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn en su organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales contenidas en la L.19.968, en el Cdigo del Trabajo, y en el CJM y sus leyes com- plementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a l. En consecuencia, los tribunales militares en tiempos de paz son tribunales especiales. En tiempos de paz, como es la regla general, la jurisdiccin militar corresponde a los juzgados institucionales, los scales militares, los audi- tores, las Cortes Marciales y a la CS. La reforma a la justicia militar se inici con el retorno a la democra- cia. El primer hito corresponde a la denominada Ley Cumplido. Sin embargo, el punto de inexin viene dado por una decisin de la Corte IDH en contra del Estado de Chile. En Palamara Iribarne v. Chile, la Corte decidi que las reglas y el funcionamiento de los tribunales militares chile- 529. TRIBUNALES MILITARES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 898 nos violaban la CADH. Especcamente, en su fallo se ordena restringir la competencia de estos tribunales, garantizar el debido proceso y asegurar condiciones objetivas de independencia e imparcialidad para el ejercicio de la funcin jurisdiccional (SCIDH, Palamara Iribarne v. Chile, 2005, c. 256). Slo recientemente se produce una reforma parcial al CJM. La L. 20.447, que excluy a los civiles y menores de edad de la esfera de com- petencia de los tribunales militares. Como puede leerse en la citada ley, se restringi la competencia de los tribunales militares, pues en ningn caso, los civiles y los menores de edad estarn sujetos a la competencia de los tribunales militares. sta siempre se radicar en los tribunales ordina- rios con competencia en materia penal. Para estos efectos, se entender que civil es una persona que no reviste la calidad de militar, de acuerdo al artculo 6 del Cdigo de Justicia Militar. As, el nuevo art. 6 del CJM establece que se considerarn militares los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, constituidos por el personal de planta, personal llamado al ser- vicio y el personal de reserva llamado al servicio activo. Adems, se consi- derarn militares los soldados conscriptos; los Ociales de Reclutamien- to; las personas que sigan a las Fuerzas Armadas en estado de guerra; los prisioneros de guerra, que revistan el carcter de militar, los cadetes, grumetes, aprendices y alumnos regulares de las Escuelas Institucionales y de Carabineros de Chile. Con todo, los menores de edad siempre esta- rn sujetos a la competencia de los tribunales ordinarios, de acuerdo a las disposiciones de la L. 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Para efectos de de- terminar la competencia de los tribunales militares, la calidad de militar debe poseerse al momento de comisin del delito. Tribunales militares en tiempo de guerra De acuerdo al art. 71 CJM, en tiempos de guerra, la jurisdiccin militar es ejercida por los Generales en Jefe o Comandantes superiores de plazas o fortalezas sitiadas o bloqueadas, o de divisiones o cuerpos que operen independientemente; por los Fiscales y por los Consejos de Guerra y Auditores. Por su parte, su competencia se extiende al territorio nacional declarado en estado de asamblea o de sitio, sea por ataque exterior o conmocin interior, de acuerdo con el nmero 17 del artculo 72 de la Constitucin Poltica; y el territorio extranjero ocupado por las armas chilenas. Es preciso aclarar que la cita corresponde a la Constitucin de 1925, que dispone la facultad del Presidente de la Repblica de declarar estados de excepcin constitucional. En tiempos de guerra se suspende o cesa la competencia de los Tri- bunales Militares del tiempo de paz y comenzar la de los Tribunales 899 Militares del tiempo de guerra, en todo el territorio declarado en estado de asamblea o de sitio. Jurisprudencia del TC Al controlar el proyecto de ley que reformaba la justicia militar, el TC arm que la disposicin que establece la competencia militar en relacin a la persona en cuanto stos coneren competencia a los tribunales que mencionan y, por consiguiente, regulan una materia propia de la ley or- gnica constitucional a que se reere el inciso primero del artculo 77 de la Carta Fundamental. (STC R. 1854-10, c. 9). Por su parte, en STC R. 664-07, manifest que la reforma cons- titucional de 2005, al eliminar a los tribunales militares de tiempo de guerra de la exclusin de la superintendencia de la Corte Suprema, dej a todo el sistema de justicia militar sujeto a su control disciplinario, tal como se desprende del artculo 82 de la Carta Fundamental (STC R. 664-07, c. 5). En fallos recientes el TC ha declarado inaplicables algunos precep- tos del CJM, que permiten el juzgamiento de causas bajo la jurisdiccin militar, en que las vctimas son civiles. As en STC R. 2493-13 estableci que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intrprete autn- tico de la aludida convencin, ha sentado jurisprudencia en orden a que la justicia militar carece de jurisdiccin sobre intervinientes civiles y que slo puede investigar y sancionar la afectacin de bienes jurdicos relacio- nados con la funcin castrense [] Que, a la luz de tales antecedentes, no cabe duda que la aplicacin conjunta de los preceptos impugnados pro- voca una vulneracin de los derechos a ser odo por un juez competente, a la publicidad del proceso y a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, con transgresin de los preceptos contenidos en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 19, N 3, de la Constitucin Poltica de la Repblica. (STC R. 2493-13, c. 8 y 9). Asimismo, sobre la posicin de la vctima en estos procesos ha declarado Que, en cambio, en la justicia militar no existe un estatuto de la vctima. De hecho, la nomenclatura utilizada es ofendido o perju- dicado. El artculo 133 del Cdigo de Justicia Militar establece que los sumarios se seguirn exclusivamente de ocio, y no se admite querellan- te particular. Slo respecto de delitos en contra de la libertad sexual se exige el consentimiento del ofendido. El artculo 133-A del Cdigo de Justicia Militar seala que los perjudicados por un delito pueden pedir la prctica de determinadas diligencias probatorias, solicitar la publicidad del sumario, pedir la dictacin de auto de procesamiento, deducir recur- so de apelacin en contra de la resolucin que la deniegue, entre otros derechos. La vctima puede actuar en el proceso restringindose a los lmites impuestos por el artculo 133-A del Cdigo de Justicia Militar, sin 529. TRIBUNALES MILITARES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 900 tener calidad de querellante, y depende de las calicaciones del scal, sin posibilidades de presentar una acusacin autnoma [] Que, por tanto, frente a un estndar robusto sobre la excepcionalidad de la justicia mili- tar, cabra esperar que sta, en sus procedimientos, contuviera derechos procesales bsicos que protejan a la vctima. No obstante, cabe consignar, en cumplimiento del artculo 83 de la Constitucin, que esta norma exige a lo menos la existencia de medidas que permitan proteger a la vctima. Sin embargo, el actual proceso penal militar contiene un conjunto m- nimo de derechos que le impiden a la vctima el derecho a un proceso pblico (todo sometido a sumario) y un adecuado derecho a defensa que le permita velar por sus intereses, mxime si el victimario es integrante de la misma institucin jerrquica de quien lo juzga, generando una vul- neracin al derecho a ser juzgado por el juez natural. (STC R. 2492-13, c. 28 y 29). 530. TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA: Si bien no existe una ley que as lo establezca, se ha entendido tanto en la doctrina procesal como constitucional, que los tribunales superiores de justicia se constituyen por la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. Algunos autores incluyen tambin a las Cortes Marciales y la Corte Naval [ZIGA, 2003: 651; SILVA BASCUN, 2000, t. VI: 160]. No revisten, entre tanto, la calidad constitucional en estudio los miembros del Tribunal Calicador de Elecciones, segn lo reconoci, durante la vigencia de la Carta prece- dente, la Cmara de Diputados, al desechar, el 31 de mayo de 1961, al acusacin formulada en contra de los seores Osvaldo Illanes Bentez, Ministro de la Corte Suprema, y Miguel Gonzlez Castillo, Ministro de la Corte de Santiago, que integraban ese organismo [SILVA BASCUN, 2000, t. VI: 160-1]. Ya desde la Constitucin de 1833 se hace referencia a los tribunales superiores de justicia (arts. 38 N 2, 82 N 7, 102, 110 y 112), situacin que se mantuvo en la Constitucin de 1925 (arts. 39 N 1, 42 N 4, 72 N 6). La Constitucin menciona los tribunales superiores de justicia res- pecto de diversas materias, entre ellas, una de las ms importantes es respecto de la acusacin constitucional (vase Acusacin constitucional, Juicio poltico). En efecto, los magistrados de los tribunales superiores de justicia pueden ser acusados constitucionalmente por notable abandono de deberes (art. 52 N 2, letra c), vase Notable abandono de deberes). Sobre este punto, Silva Bascun estima que si Ministros de la Corte Su- prema son llamados a integrar el Tribunal Calicador de Elecciones, s pueden ser sujeto de acusacin constitucional, si la naturaleza de los he- chos que se les imputan importa un notable abandono de deberes [SILVA BASCUN, 2000, t. VI: 161]. 901 Finalmente, una de las atribuciones exclusivas del Senado es conocer de las contiendas de competencia entre autoridades polticas o adminis- trativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53 N 3; vase Sena- do) y el art. 57 N 4 prescribe que no pueden ser candidatos a diputados ni senadores los magistrados de los tribunales superiores de justicia. 531. TRIBUTO: Exaccin pecuniaria establecida por ley en benecio scal, con el objeto de nanciar el gasto pblico u otros nes de bien co- mn. El concepto de tributos ante la Constitucin El concepto de tributos se utiliz originalmente en la Constitucin de1980, en reemplazo de la frase impuestos y contribuciones usada por la Constitucin de 1833 y la Constitucin de 1925. Esta innovacin fue discutida en la CENC y se opt nalmente por tributos a n de uniformar la expresin usada en la ley y en la Constitucin, y respetar el carcter tcnico de este concepto (CENC, S. 398). El TC dene tributos como prestaciones pecuniarias exigidas coacti- vamente por la ley a quienes incurran en los hechos o situaciones que sta grava, con miras a subvenir al funcionamiento del Estado en su conjunto, sin que vayan acompaadas de una contraprestacin directa y especca en benecio del contribuyente (STC R. 1405-10). Para un sector de la doctrina, [l]os tributos constituyen el objeto sobre que recae la obligacin tributaria, es decir, la relacin que se establece entre el Estado, como titu- lar del poder tributario, y los contribuyentes o responsables, que deben satisfacer la prestacin jurdica de contenido patrimonial [] impuesta por aqul [EVANS DE LA CUADRA y EVANS ESPIEIRA, 1997: 64]. En trminos generales, el concepto constitucional de tributo englo- ba a toda exaccin patrimonial impuesta por la ley. [EVANS DE LA CUADRA y EVANS ESPIEIRA, 1997: 64]. Tributo, impuesto, contribucin y tasa El concepto de tributo debe ser distinguido de otros trminos anes, cuales son impuesto, contribucin y tasa (vase Contribuciones, Im- puestos). El impuesto se caracteriza porque el hecho gravado es tomado como ndice de capacidad econmica, y porque su cobro no est condicionado a la utilizacin de un servicio pblico. La contribucin se caracteriza por tener como hecho generador un aumento o incremento del valor venal de la propiedad inmueble. Y la tasa se reere a que el hecho gravado es la utilizacin efectiva o potencial de un servicio pblico divisible y mensurable [EVANS DE LA CUADRA y EVANS ESPIEIRA, 1997: 64-65; STC R. 247-96]. 531. TRIBUTO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 902 Regulacin constitucional de los tributos La Constitucin garantiza la igual reparticin de los tributos en pro- porcin a las rentas o en la progresin o forma que je la ley (art. 19 N 20, inc. Primero; vase Igualdad). Este derecho es una limitacin a la potestad tributaria del Estado estableciendo la igualdad impositiva, siendo consustancial que los tributos deben ser iguales, proporcionales y justos (STC R. 203-94), tal como lo seala el inc. 2 del mismo artculo. Asimismo, este precepto indica que los tributos pueden ser proporcio- nales, progresivos o en la forma que determine la ley. Son tributos pro- porcionales aquellos aplicados a una categora de contribuyentes iguales por medio de una tasa o porcentaje jo, como el Impuesto a las Ventas y Servicios (IVA). Son tributos progresivos los que se aplican en tasas o por- centajes en aumento a medida que el valor de la renta o bienes afectos al tributo crece, siendo el caso tpico el impuesto global complementario que consagra la Ley de Renta [EVANS DE LA CUADRA y EVANS ESPIEIRA, 1997: 66]. Por otro lado, el artculo en comento establece una reserva le- gal regulatoria, entregando al legislador la libertad de conguracin del derecho, supeditado a los nes y objetivos que la Constitucin establece [GARCA, 2004: 189 -192; vase Reservas normativas]. La Constitucin tambin asegura que los tributos recaudados ingre- san al patrimonio de la Nacin y no pueden estar afectos a un destino determinado (art. 19 N 20, inc. 3). Este derecho se ha entendido como el principio de no afectacin tributaria (vase Afectacin Tributaria). El concepto de tributos es empleado en otros preceptos constituciona- les. As, la Constitucin se reere a los tributos como una forma de limita- cin de derechos fundamentales precisando que no pueden ser exigidos de tal modo que impidan el libre ejercicio y el contenido esencial de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin (art. 19 N 26, vase Contenido esencial de los derechos). En segundo lugar, corresponde a la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica en materia de ley, el imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modicar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin (art. 65, inc. Cuarto, N 1; va- se Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica). Finalmente, la Constitucin establece que la Cmara de origen de las leyes sobre tributos corresponde a la Cmara de Diputados (art. 65 inc. 2; vase Cmara de origen). El principio de legalidad tributaria Est congurado en su doble calidad de principio general de la legis- lacin pero sobre todo, como derecho fundamental de garanta del con- tribuyente. Ya la Revolucin Americana haba sostenido la articulacin de este concepto mediante la frmula no taxation without representation, 903 como manifestacin que el nico tributo justo es aquel que emana de la voluntad de quines nos representan, mitigando el peligro de la arbitra- riedad en manos, antes del absolutismo monrquico, hoy del soberano ejecutivo. Es as como en el art. 19, N 20 asegura a todas las personas: [l]a igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que je la ley. En el inciso 2 dice que en ningn caso la ley podr establecer tributos maniestamente desproporcionados o injustos. Este principio de legalidad es reiterado como materia propia del dominio mximo legal, segn lo dispone el art. 63, N 14, en relacin con el art. 65, N 1 de la Constitucin, que precisa todos los supuestos de legalidad tributaria: [c]orresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 1 Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modicar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin. La regulacin de un tributo es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica y es una materia de derecho estricto que slo puede ser determinada por ley. El legislador es la nica autoridad que est faculta- da para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos, establecer exen- ciones o modicar las existentes, y determinar su forma, proporcionali- dad o progresin, de forma exclusiva [FIGUEROA, 1985: 100]. Con ello, se excluye la posibilidad de innovar en materia de obligacin tributaria me- diante resolucin administrativa, decreto o reglamento. Por esta razn, no puede un reglamento determinar las condiciones, plazos, tramos y dems modalidades del pago de los tributos (STC R. 247-96). Asimismo, en estas materias no cabe tampoco la delegacin de facultades legislativas (STC R. 718-07). Con ello se acredita el carcter de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica en materia tributaria. No obstante, dentro de las caractersticas se encuentra el hecho que la Constitucin entrega al legislador slo la regulacin de los elementos esenciales de los tributos, no excluyendo del todo las facultades del Ejecutivo. Lo anterior implica reconocer que hay algunos elementos esencia- les que deben estar en la determinacin del contenido fundamental del tributo. A juicio del TC, los elementos de la obligacin tributaria deben quedar sucientemente jados y determinados en la ley, lo que en deni- tiva dice relacin con el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el procedimiento para determinar la base imponible, la tasa, las situaciones de exencin y las infracciones. Se trata de un principio que de acuerdo a sus orgenes histricos se encuentra fuertemente vinculado al principio de soberana nacional y que, en el mbito tributario, importa la exigencia de que una ley sea la que determine las cargas scales que se deben sopor- tar, as como que el contribuyente pueda conocer con suciente precisin el alcance de sus obligaciones scales, de manera que no quede margen 531. TRIBUTO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 904 a la arbitrariedad. (STC R. 718-07, considerando 19, 822-07, conside- rando 5, y 1234-08, considerando 21) (STC R. 2038-11, c. 17). Salvada la determinacin y especicidad de la obligacin tributaria, los sujetos de la obligacin tanto activo como pasivo, el hecho gravado, el objeto de la obligacin, la base imponible, la tasa y, en general, otros elementos especcos dependiendo del tributo, hay un margen para la colaboracin reglamentaria. En tal sentido, por ejemplo, el tributo puede ser determi- nable con posterioridad bajo los criterios que el legislador dena en una actuacin administrativa reglada del Presidente de la Repblica. Si el tributo no se encuentra completamente determinado en la ley por las caractersticas propias de toda obligacin tributaria, debe a lo menos ser determinable, sobre la base de los criterios claros y precisos jados al efec- to por el propio legislador, cumplindose as el mandato constitucional en cuanto a que slo le compete a aqul el establecimiento de tributos, como asimismo su modicacin o supresin (STC R. 733-07, c. 32). La cola- boracin reglamentaria se ha de dar dentro de un marco denido por el legislador. Por ende, el propio TC ha permitido la remisin normativa en la medida que la ley establezca los parmetros de carcter general, de modo que por medio de simples clculos regulados por la misma ley, se llegare a una precisa determinacin, respetndose de esta manera el requerimiento constitucional de que sea la voluntad del legislador y no la de otros la que conduzca a establecer la exaccin de que se trate (STC Rol N 733, c. 19). Como ejemplos de colaboracin reglamentaria, est el caso de la potestad del Servicio de Impuestos Internos para el re-avalo y tasacin de bienes inmuebles, como manifestacin clara de una materia cambiante, tcnica y de detalle, en cuanto ya el legislador ha jado los parmetros y pautas para la tasacin de la propiedad (STC R. 718-07). 905 532. UNIDADES VECINALES: Territorio, determinado en con- formidad a las atribuciones esenciales de las Municipalidades, en que se subdividen las comunas para efectos de descentralizar asuntos locales, propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana (art. 5 letra j) LOC MUN y art. 2 letra a) L.19.418). Regulacin Constitucional El art. 118, que regula la administracin municipal, establece en su inc. 8 que las municipalidades podrn establecer en el mbito de las comunas o agrupacin de comunas, de conformidad con la ley orgni- ca constitucional respectiva, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana. Regulacin legal En razn de lo prescrito en la Constitucin es que el art. 5, letra j) de la LOC MUN asigna a las municipalidades la atribucin de establecer, en el mbito de las comunas o agrupacin de comunas, territorios deno- minados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana. La L. 19.418 sobre juntas de vecinos y dems organizaciones comu- nitarias da una denicin de unidad vecinal, prescribiendo en su art. 2, letra a) que se entender como tales el territorio, determinado en con- formidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de descentralizar asuntos comunales y promover la participacin ciudadana y la gestin comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus fun- ciones las juntas de vecinos. El art. 38 de la misma ley establece que las unidades vecinales res- pectivas sern determinadas por el alcalde, de propia iniciativa o a peti- cin de las juntas de vecinos o de los vecinos interesados, con el acuerdo del concejo y oyendo al consejo econmico y social comunal de organiza- ciones de la sociedad civil. En el inc. 2, modicado por la L. 20.742, se QRST U VWXY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 906 establece que [l]as modicaciones de los lmites de las unidades vecinales se podrn realizar cuando se sancione o modique el plan comunal de desarrollo [] y requerirn del acuerdo de la mayora absoluta de los miembros del concejo. Asimismo, los incisos siguientes sealan que los decretos alcaldicios respectivos debern publicarse dentro de quinto da desde su dictacin en un diario de mayor circulacin de la regin y por avisos jados en cada sede comunal, y en otros lugares pblicos. Adems, dentro del mismo plazo debe informarse a la Subsecretara de Desa- rrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y al Ministerio de Desarrollo Social respecto de las modicaciones que a ellos se hagan, a travs de los medios de registro y en los formatos que estos dispongan para dichos efectos. Sin perjuicio de lo sealado en los incisos anteriores, la municipalidad deber procurar que en el sector rural se denan los lmites de cada unidad vecinal en funcin de cada comunidad. 533. UNIVERSIDADES: Instituciones autnomas de educacin su- perior que, reconocidas ocialmente por el Estado, otorgan ttulos profe- sionales y grados acadmicos. Breve resea histrica La Constitucin slo seala a las universidades en el art. 19 N 12, prescribiendo que stas pueden establecer, operar y mantener estaciones de televisin (vase Libertad de expresin). Sin embargo la Constitu- cin de 1925, tras las reformas de 1970, regulaba exhaustivamente este tipo de instituciones estableciendo lo siguiente: [l]as Universidades esta- tales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurdicas dotadas de autonoma acadmica, administrativa y econmica. Corres- ponde al Estado proveer a su adecuado nanciamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos edu- cacionales, cientcos y culturales del pas. El acceso a las Universidades depender exclusivamente de la idoneidad de los postulantes, quienes debern ser egresados de la enseanza media o tener estudios equivalen- tes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo acadmico. El ingreso y promocin de profesores e investigadores a la carrera aca- dmica se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. El personal acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes. Los estudiantes univer- sitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseanza y tuicin de los profesores que preeran (art. 10 N 7, inc. 8 y ss., Constitucin de 1925). 907 Regulacin constitucional Si bien actualmente no existe en la Constitucin una consagracin expresa de la autonoma de las universidades, s puede construirse a par- tir de dos fuentes: una garanta institucional genrica como cuerpo in- termedio y una garanta institucional especca como universidad [GAR- CA, 2012: 136]. Conforme al art. 1, inc. 3, el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios nes. Por tanto, al ser la universidad un grupo intermedio, de naturale- za estatal o privada, el constituyente impone al Estado su reconocimiento, amparo y garantizar su autonoma. En cuanto a la garanta institucional especca, esta se deriva del derecho de abrir, organizar y mantener es- tablecimientos educacionales (art. 19 N 11, inc. 1). Con respecto a las universidades, y especcamente a su autonoma, el TC ha sealado que la autonoma que singulariza a las universidades, ya sean pblicas o privadas, se explica por el trascendental rol que stas cumplen en la sociedad. Dicha autonoma diere de cualquiera otra que sea reconocida por el ordenamiento jurdico, toda vez que, por la propia naturaleza de estas instituciones, dicha autonoma, sin llegar a ser ilimita- da o absoluta, es una de las ms amplias de todo nuestro sistema institu- cional, razn por la cual bien puede ser calicada como mxima o exten- siva (STC R. 523-06). Adems, esta autonoma comprende el derecho de cada establecimiento de educacin superior a regirse por s mismo, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, en todo lo concerniente al cumplimiento de sus nalidades, y comprende la autonoma acadmi- ca, econmica y administrativa. La autonoma acadmica comprende la potestad de las entidades para decidir por s mismas la forma cmo se cumplen sus funciones de docencia, investigacin y extensin y la jacin de sus planes y programas de estudio. La autonoma administrativa facul- ta a cada establecimiento para organizar su funcionamiento de la manera que estime ms adecuada de conformidad con sus estatutos y leyes (STC R. 1615-10). Regulacin legal La ley establece que las universidades pueden ser creadas por ley, o mediante escritura pblica o instrumento privado reducido a escritura pblica, la que debe contener el acta de constitucin de la entidad y los estatutos por los cuales han de regirse (art. 55, L. 20.370). A su vez, los estatutos deben contener: (i) Individualizacin de sus organizadores; (ii) indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad; (iii) nes que se propone; (iv) medios econmicos y nancieros de que dispone para su realizacin; (v) disposiciones que establezcan la estructura de la entidad, quines la integrarn, sus atribuciones y duracin de los respectivos car- 533. UNIVERSIDADES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 908 gos; (vi) los ttulos profesionales y grados acadmicos de licenciado que otorgar inicialmente; (vii) disposiciones relativas a modicacin de esta- tutos y a su disolucin (art. 56, L. 20.370). Las universidades gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de depositar una copia del instrumento constitutivo ante el Ministerio de Educacin, el cual se inscribe en un registro llevado para estos efectos por la Secretara de Estado del rea (art. 57 L. 20.370). El Ministerio de Educacin, previo acuerdo del Consejo Nacional de Educacin, puede mediante DS fundado, cancelar la personalidad jurdi- ca y revocar el reconocimiento ocial a una universidad, en los siguientes casos: (i) si ella no cumple con sus objetivos estatutarios; (ii) si realiza actividades contrarias a la moral, al orden pblico, a las buenas costum- bres y a la seguridad nacional; (iii) si incurre en infracciones graves a sus estatutos; (iv) si deja de otorgar ttulos de aqullos que requieren haber obtenido previamente el grado de licenciado (art. 64 L. 20.370). 534. URGENCIA: Calicacin que efecta el Presidente de la Rep- blica sobre un proyecto de ley, que ja un plazo para el cumplimiento ntegro del trmite constitucional de formacin de la ley que correspon- da. La urgencia constituye una obligacin para la Cmara que abarca la discusin y votacin del proyecto de ley en conformidad con el plazo establecido en la LOC CN. La urgencia es una facultad presidencial que permite jar la agenda de discusin y deliberacin legislativa. En denitiva, el Presidente selec- ciona y cualica cules deben ser los proyectos de ley que requieren ser aprobados por el Congreso. Rgimen de urgencias Las urgencias son materia de LOC (art. 55, inc. 3, art. 74). La Cons- titucin establece la atribucin del Presidente de la Repblica de jar las urgencias legislativas de un proyecto de ley, que pueden ser en uno o en todos sus trmites (art. 74). La calicacin se puede efectuar en el men- saje mismo o mediante ocio dirigido al Presidente de la Cmara donde se encuentre el proyecto, o del Senado, cuando el proyecto estuviere en comisin mixta (art. 26 LOC CN). Esta atribucin, sin embargo, no es aplicable a la tramitacin de la ley de presupuestos (art. 26, inc. nal LCO CN; vase Ley de Presupuestos). Clasicacin de las urgencias La ley establece tres tipos de urgencias (art. 27 LOC CN): (i) Simple urgencia, en cuyo caso la discusin y votacin del proyecto de ley en la Cmara requerida deber terminarse en el plazo mximo de 30 das, contados desde que se da cuenta de la urgencia. 909 (ii) Suma urgencia, en cuyo caso el plazo mximo es de 15 das. (iii) Discusin inmediata, en cuyo caso el plazo mximo es de seis das. Ya sea en el mensaje o en el ocio, el Presidente debe expresar la calicacin de la urgencia, que puede ser simple, suma o de discusin inmediata. Si en el documento no se especica tal calicacin se entiende que la urgencia es simple. Urgencias e informes de la Corte Suprema Las reglas de urgencias podran entrar en conicto con otras exigen- cias constitucionales establecidas para la tramitacin de las leyes. El caso comn es el plazo que tiene la CS para remitir su informe al Congreso Nacional sobre los proyectos de ley, que conforme al art. 77, son relativos a la organizacin y atribuciones de los tribunales. Por regla general, el plazo para emitir su informe es de 30 das desde la recepcin del ocio, sin embargo, si el Presidente hubiere hecho presente la urgencia se comu- nicar esta circunstancia a la Corte, la cual deber evacuar la consulta en el plazo que implique la urgencia respectiva (art. 77 inc. 5). Sin perjuicio de lo anterior, si la CS no emite opinin dentro del plazo correspondiente se tiene por evacuado el informe (art. 77 inc. 6). Estas normas fueron introducidas por la L. 19.597, originada en una mocin parlamentaria, que sealaba que la ausencia de plazo para el informe exigido generaba deciencias en la tramitacin de los proyectos de ley, si se tiene presente que en algunas oportunidades el Mximo Tribunal ha demorado varios meses, y en ocasiones incluso ms de un ao, en dar a conocer su opinin, lo que puede llegar a signicar la paralizacin de las iniciativas. (Historia de la L. 19.597, p. 5). 534. URGENCIA 911 535. VACANCIA LEGAL: Tambin se le conoce como vacatio legis. Es el perodo de tiempo en el cual una ley que, no obstante haber sido publicada, no posee fuerza obligatoria para sus destinatarios, por el esta- blecimiento legal de un plazo o una condicin. Para comprender este concepto debe tenerse en cuenta que la regla general sobre la obligatoriedad de las leyes, desde el punto de vista del tiempo, es que la ley no obliga sino una vez que ha sido promulgada y debidamente publicada mediante una insercin en el Diario Ocial (arts. 6 y 7, inc. 1 CC; vase Promulgacin de ley, Publicacin de ley). El trmino vacatio legis hace referencia a la facultad que tiene el legis- lador para postergar temporalmente la fuerza obligatoria de una ley, me- diante el establecimiento de un plazo o una condicin, por diversas con- sideraciones: necesidades tcnicas que deben ser satisfechas para que la norma opere o necesidades jurdicas, por ejemplo, porque deben crearse otras normas accesorias que hagan operativa la ley principal, entre otras razones. Asimismo, existen casos de vacancia legal de la Constitucin. Por ejemplo, el art. 19 N 16 inc. 4 prescribe que la conducta tica de los profesionales no asociados a colegios profesionales (vase Colegios profe- sionales) ser juzgada por tribunales especiales establecidos en la ley. Sin embargo, esta ley an no entra en vigor, siendo aplicable lo prescrito en la vigsima disposicin transitoria: [e]n tanto no se creen los tribunales especiales [] las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conoci- das por los tribunales ordinarios. La Constitucin no contiene disposiciones sobre la vacancia legal. En este sentido, y sin perjuicio que en el procedimiento de formacin de ley hace referencia a la publicacin y promulgacin de las leyes, la facultad de suspender la obligatoriedad de la ley publicada es de carc- ter legal. En efecto, el CC dispone que en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia (art. 7, inc. 3 CC). RSTU V WXYZ DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 912 La disposicin actual, que expresa la posibilidad que la ley tenga un perodo de vacancia fue modicada por el art. 1 de la L. 9.400 de 1949, que incorpor los vigentes arts. 6, 7 y 8 del CC. Ejemplos Un tpico ejemplo de vacatio legis es el propio CC, cuyo decreto pro- mulgatorio es de fecha 14 de diciembre de 1855, establecindose en el inc. 1 del artculo nal que [e]l presente Cdigo comenzar a regir des- de el 1. de enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Otro ejemplo es la L. 20.285, conocida como Ley de Transparencia, que dispuso [l]a presente ley entrar en vigencia ocho meses despus de publicada en el Diario Ocial, salvo el artculo 2 transitorio de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, que regir desde su publicacin en el Diario Ocial. (art. transitorio). 536. VACANCIA PARLAMENTARIA: La vacancia corresponde a aquella hiptesis en que el cargo de diputado o senador queda libre y, frente a ello, la Constitucin establece las reglas que habilitan a proveer un reemplazante (art. 51 inc. 3, 4 y 5). Breve resea histrica La Constitucin de 1925 dispona la celebracin de elecciones com- plementarias como regla general para ocupar los cargos vacantes de par- lamentarios generados durante un perodo legislativo. As, las crticas a ese sistema se agrupan en dos argumentos: (i) El nuevo representante elegido por la ciudadana, no necesariamente provena del mismo partido poltico de quien gener la vacante, provocando una distorsin de la voluntad soberana, y (ii) la eleccin complementaria implicaba en s una grave alte- racin del equilibrio social imperante [BRONFMAN et al. 1993: 93]. El original art. 47 de la Constitucin de 1980 estableca que [l]as vacantes de diputados y de senadores elegidos por votacin directa que se produzcan en cualquier tiempo se proveern mediante eleccin que realizar la Cmara de Diputados o el Senado, segn el caso, por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio. De concurrir, simultneamente, varias vacantes, ellas se proveern en votacin separada y sucesiva. La reforma constitucional introducida por la L. 18.825 de 1989 modic este artculo prescribiendo que [l]as vacantes de diputados, y las de se- nadores elegidos por votacin directa, que se produzcan en cualquier tiempo, se proveern con el ciudadano que, habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que ces en el cargo, habra resultado ele- gido si a esa lista hubiere correspondido otro cargo. En caso de no ser 913 aplicable la regla anterior y faltar ms de dos aos para el trmino del perodo del que hubiere cesado en el cargo, la vacante ser proveda [sic] por la Cmara que corresponda, por mayora absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante. Nuevamente, la reforma constitucional de 2005 modic este rgimen, ahora regulado en el art. 51. Regulacin constitucional La vacancia se proveer distinguiendo si el parlamentario que la ge- nera perteneca a un partido poltico o era independiente y, en este caso, si es que postul al cargo integrando una lista electoral con uno o ms partidos polticos. [EVANS, 2007: 123] (i) Si el parlamentario integraba un partido poltico, la vacante se provee con el ciudadano que seale el partido al que perteneca el parla- mentario al momento de ser elegido (art. 51 inc. 3). (ii) Si el parlamentario fue un candidato independiente, en princi- pio, no puede ser reemplazado; salvo que hubiere integrado lista en con- junto con un partido poltico. De ser as, la vacante la provee el partido respectivo; si la lista la hubiere integrado con ms de un partido, la va- cante ser cubierta por el ciudadano que sealare el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaracin de candidatura (art. 51 inc. 4 y 5). En ambos casos, el reemplazante deber reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, segn corresponda. El nuevo parlamen- tario ejercer sus funciones por el trmino restante al cargo vacante (art. 51 inc. 6 y 7). La Constitucin, en reaccin al rgimen de 1925, prohbe expresa- mente la celebracin de elecciones complementarias para el reemplazo de parlamentarios (art. 51, inc. nal). 537. VETO: Facultad concedida al Presidente de la Repblica, en virtud de su calidad de colegislador, mediante la cual puede solicitar a la Cmara de origen o revisora que considere nuevamente el proyecto rechazado o enmendado en primer o segundo trmite constitucional, se- gn corresponda. La Constitucin establece que el Presidente de la Repblica podr desaprobar el proyecto aprobado por las Cmaras, devolvindolo con las observaciones convenientes en el plazo de 30 das (art. 73). Esta es la forma en que el texto constitucional establece la prerrogativa de veto pre- sidencial. La palabra veto, en esta materia, slo aparece en la regula- cin legal de las observaciones legislativas del Presidente de la Repblica (art. 30 LOC CN). 537. VETO DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 914 El veto es una de las facultades legislativas ms relevantes del Presi- dente de la Repblica. A travs de la misma, el Presidente puede enmen- dar o rechazar ciertos elementos del proyecto de ley aprobado por las Cmaras. Formulacin del veto y escenarios posibles Al formular un veto, el Presidente de la Repblica traslada nueva- mente el proyecto desaprobado al Congreso Nacional y se pueden pro- ducir tres situaciones (STC R. 208-95). Primero, las Cmaras pueden aprobar las observaciones del Presidente de la Repblica. En este caso, el proyecto tiene fuerza de ley y se devolver al Presidente para su promul- gacin (art. 73, inc. 3). La situacin opuesta es que las Cmaras rechacen las observaciones del Ejecutivo e insistan en su proyecto aprobado. En este caso, las Cmaras deben insistir por los dos tercios de sus miembros presentes y si se alcanza el qurum, se devuelve el proyecto al Presidente para su promulgacin (art. 73, inc. nal). La tercera situacin acontece cuando las Cmaras rechazan las obser- vaciones del Ejecutivo pero no alcanzan el qurum exigido por la Cons- titucin para insistir en su proyecto. En este caso, no habr ley respecto de los puntos de discrepancia entre el Presidente y las Cmaras (art. 36 LOC CN). La regla de qurum eleva las exigencias de consenso parlamentario para poder insistir en el proyecto aprobado por las Cmaras, benecian- do al Presidente de la Repblica. 538. VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA: Subrogacin regu- lada en la Constitucin, mediante la cual una autoridad predeterminada asume el mando de la Nacin, en caso de impedimento del Presidente de la Repblica electo para tomar posesin del cargo, o del Presidente de la Repblica en ejercicio, en caso de impedimentos temporales o absolutos que originen su ausencia. La Constitucin de 1828 contemplaba la eleccin directa de una fr- mula integrada por el Presidente de la Repblica y el Vicepresidente de la Repblica, identicando el ttulo con persona especca (art. 63 de la Constitucin de 1928). Sin embargo, las Constituciones siguientes aban- donaron la idea de un cargo electo en conjunto y slo contemplaron la mantencin del ttulo de Vicepresidente en diversas circunstancias con- tingentes. La Constitucin de 1833 desarroll una hiptesis especca de impedimento del Presidente de la Repblica, esto es, cuando asume per- sonalmente la conduccin militar de las FFAA como en caso de guerra, situacin que nunca aconteci (arts. 47 N 2 y 74, Constitucin 1833). Actualmente, la Constitucin contempla la diferencia entre cargo y ttulo. Un conjunto variable de autoridades pueden ser investidas con el 915 ttulo accidental de Vicepresidente de la Repblica, a partir de los cargos que detentan y cumplindose otros requisitos. En caso de impedimento temporal para tomar la posesin del cargo por parte del Presidente elec- to, asumir como Vicepresidente, el Presidente del Senado; a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de ste, el Presidente de la Corte Suprema (art. 28). Si el impedimento es absoluto o indenido y el Senado declara la inhabilidad del Presidente electo para asumir el cargo, en caso de impedimento mental o fsico, el Vicepresidente deber convocar a elecciones. Una situacin similar acontece con el Presidente en ejercicio. Impedimentos temporales, como ausencia del territorio, en- fermedad o un grave motivo, importan la subrogancia, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, del Ministro titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de precedencia legal (art. 29; vase Ministros de Estado). A falta de ste, la subrogacin corresponder al Ministro titular que siga en ese orden de precedencia y, a falta de todos ellos, le subrogarn sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cmara de Diputados y el Presidente de la Corte Suprema. (Art. 29). Quin subroga especcamente? Es materia de ley determinar el orden de precedencia de los Ministros titulares (art. 33, inc. 2). El art. 21 de la L. 20.502 modic el antiguo DFL N 7.912/1927 Ministerio del Interior, que estableci la siguiente precedencia: 1 Interior y Seguridad Pblica; 2 Relaciones Exteriores; 3 Defensa Nacional; 4 Hacienda; 5 Secretara General de la Presidencia de la Repblica; 6 Secretara General de Go- bierno; 7 Economa, Fomento y Turismo; 8 Planicacin; 9 Educacin; 10 Justicia; 11 Trabajo y Previsin Social; 12 Obras Pblicas; 13 Salud; 14 Vivienda y Urbanismo; 15 Agricultura; 16 Minera; 17 Transportes y Telecomunicaciones; 18 Bienes Nacionales; 19 Energa, y 20 Medio Ambiente. En caso de vacancia del Presidente de la Repblica se pro- duce la misma subrogancia indicada. El Vicepresidente de la Repblica asume en plenitud todas las atribuciones del Presidente de la Repblica. Subrogacin del Presidente de la Repblica Se debe distinguir entre dos situaciones: (i) Subrogacin del Presidente en ejercicio: por impedimento temporal, sea por enfermedad, ausencia del territorio o cualquier otro motivo, lo subroga con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica el Ministro titular que siga en orden de precedencia: el Ministro del Interior, de Relaciones Exteriores, de Defensa Nacional, de Hacienda, etc. A falta de todos ellos, asumen sucesivamente el Presidente del Senado, de la Corte Suprema, y de la Cmara de Diputados. (ii) Subrogacin del Presidente electo: si el Presidente electo se encuentra impedido para tomar posesin del cargo, asume en el intertanto, con el ttulo de Vicepresidente de la Repblica, el Presidente del Senado, a falta 538. VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 916 de ste, el Presidente de la Corte Suprema y a falta de ste, el Presidente de la Cmara de Diputados. Nunca ha operado una subrogacin de un Presidente electo. En cuanto a las formalidades del primer caso, cabe constatar que, a diferencia de una subrogacin normal que opera de pleno derecho (vase Subrogacin), aqu es necesario dictar un DS que identica la condi- cin de Vicepresidente de la Repblica especicando la duracin de su ejercicio. Asimismo, de este decreto se le informa al Senado a efectos de la constatacin de si est o no dentro de los casos cubiertos por el art. 53, N 6 de la Constitucin, esto es, cuando el Presidente se ausente del pas por ms de 30 das y en los ltimos 90 das de su perodo. 539. VCTIMAS: La ley considera vctima al ofendido por el delito (art. 108 CPP). La diferencia entre ofendido y vctima se puede explicar en una re- lacin de gnero a especie. El ofendido es la persona afectada directamente por el delito y ese parece ser el sentido del art. 19 N 7, letra e) y el art. 83 inc. 2. La vctima, por otro lado, es un concepto amplio denido por la ley (art. 108 CPP) donde se incluyen a sujetos que podran indirectamente ser afectados por el delito. Esto explicara la expresin del art. 83.2 y las dems personas que determine la ley podrn ejercer igualmente la accin penal, para ampliar la legitimidad activa en el ejercicio de la accin pe- nal pblica. El TC ha entendido que debe distinguirse, conceptualmen- te, entre la acepcin amplia de ofendido por el delito y la circunscrita de vctima. La primera, es utilizada en relacin a las causales que hacen procedente la aplicacin de la prisin preventiva por el artculo 19 N 7, letra e), y tambin por el artculo 83 inciso segundo de la Constitucin, con el n de garantizar el ejercicio de la accin penal a los titulares del bien jurdico afectado por el delito. En cambio, la segunda se asocia a las medidas de proteccin a las vctimas y al mandato al legislador para regu- lar la asesora y defensa jurdica gratuitas de las personas naturales vcti- mas de delitos, situaciones contempladas respectivamente en los artculos 83, inciso primero, y 19 N 3, inciso tercero, del texto fundamental. (STC R. 2203-12, c. 7). Regulacin constitucional En el texto original de la Constitucin de 1980 no apareca el trmi- no vctima. ste ingresa con la reforma constitucional que crea el Minis- terio Pblico y se consolida con el derecho de defensora para las vctimas, una de las ltimas reformas a la Constitucin (vase Derecho a la defensa jurdic y a la asistencia letrada, Ministerio Pblico). La Constitucin utiliza el trmino ofendido en dos oportunidades. Primero, en relacin a las causales en virtud de las cuales es procedente la 917 aplicacin de la prisin preventiva, cuando sea necesaria para la seguri- dad del ofendido (art. 19 N 7, letra e). Este es el nico precepto original que haca alusin al concepto en comento. La segunda oportunidad es parte de las reformas constitucionales de 1997, respecto de las personas que pueden ejercer la accin penal (art. 83, inc. 2). Por otro lado, la expresin vctima ingresa al texto constitucional con la denicin del Ministerio Pblico y la atribucin de la potestad para adoptar medidas de proteccin para vctimas y testigos (art. 83, inc. 1; en el mbito de la justicia militar, vase art. 83, inc. nal). El ao 2011 se reforma la Constitucin y se introduce un derecho para las personas naturales vctimas de delitos en virtud del cual disponen de asesora y defensa jurdica gratuitas a efectos de ejercer la accin penal, en la forma que je la ley (art. 19 N 3, inc. 3). Regulacin legal El CPP establece que [e]n los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los her- manos, y e) al adoptado o adoptante (art. 108 CPP). En estos casos, el concepto de vctima se ampla a efectos de ejercer los derechos que esta- blecen la Constitucin y las leyes. Adicionalmente, la vctima puede intervenir en el procedimiento pe- nal sin necesidad de conferir patrocinio y poder a un abogado ni consti- tuirse en parte querellante. Algunos derechos de las vctimas tambin se encuentran enumerados en el art. 109 CPP, como la facultad de solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia o el derecho a presentar que- rella, entre otros. 540. VOTACIN DE PROYECTOS DE LEY: Procedimiento le- gislativo a travs del cual los diputados y/o senadores, segn corres- ponda, aprueban o rechazan un proyecto de ley, en parte o en su totalidad. La votacin de los proyectos de ley supone el cierre provisorio o de- nitivo de todo o parte del debate legislativo, en distintas fases de cada tr- mite constitucional. El proceso de deliberacin pblica exige la discusin de los mritos y efectos de cada proyecto de ley. El espacio de deliberacin permite que se esgriman razones sobre el contenido de los proyectos de ley. Tal debate, sin embargo, se zanja institucionalmente con la votacin, clausurndolo y adoptando una decisin autoritativa sobre la aprobacin o rechazo de un proyecto de ley, ya sea en general o en particular, en su totalidad o en algunos de sus preceptos. 540. VOTACIN DE PROYECTOS DE LEY DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 918 Procedimiento de votacin, urgencias y qurum La Constitucin no aborda en detalle la regulacin de la votacin de los proyectos de ley. El procedimiento tiene su base en ciertas reglas de la LOC CN, los reglamentos de la Cmara de Diputados y del Senado. Sin embargo, la dinmica de las votaciones est fundamentalmente asentada en usos y prcticas parlamentarias que se correlacionan con la discusin poltica y con cada proyecto de ley. En trminos sencillos, la Constitucin determina que cada Cmara debe votar el proyecto de ley. A su vez, al interior de cada Cmara, la votacin se hace en general y en particular (vase Formacin de la ley). La oportunidad de votacin se determina en virtud de las urgencias atribuidas a cada proyecto de ley (art. 27 LOC CN; vase Urgencia). A su vez, el nmero de votos exigidos para la aprobacin del proyecto de ley en su conjunto o en sus partes depende del qurum que establece la Constitucin para cada materia de ley (art. 66; art. 30 LOC CN; vase Qurum). En trminos sencillos, la votacin del proyecto se desarrolla de la siguiente forma. Una vez que se da cuenta del proyecto de ley, una Co- misin parlamentaria lo estudia y vota en general. Al contar con la venia de la Comisin, se da cuenta del proyecto a la Sala que pasa a votarlo en general. En este caso, la votacin se hace por el qurum ms alto que contenga el proyecto (vase Qurum). Por ejemplo, un proyecto puede tener 10 preceptos que requieren ser aprobados con qurum calicado, por un lado, y una disposicin que tenga qurum orgnico constitucio- nal, por el otro. En este caso, la votacin en general del proyecto se efec- ta por el qurum ms alto que contiene el proyecto el de orgnico constitucional pese a que el resto de sus disposiciones no exigen tal nivel de aprobacin. Si el proyecto es aprobado, pasa a ser discutido y votado por la Comi- sin, nuevamente, pero esta vez, en particular, es decir, cada disposicin por separado (art. 30 LOC CN). En ciertos casos, se efectan votaciones de los preceptos que tienen el mismo qurum en bloque; en otros, cada precepto es votado por separado. Este esquema general de discusin y votacin en general y en par- ticular tiene excepciones. Cuando el Presidente de la Repblica asigna discusin inmediata de un proyecto de ley, se cancela la distincin entre votacin en general y en particular. Por otra parte, si el proyecto es sen- cillo o tiene pocos preceptos, y/o suscita alto respaldo o consenso poltico, la Sala puede determinar que la votacin sea econmica, es decir, en ge- neral y en particular a la vez. La Cmara revisora pasa a discutir y votar el proyecto aprobado por la Cmara de origen. La votacin se efecta con las mismas reglas y sujeto a las mismas prcticas. 919 541. VOTACIONES POPULARES: Son los procesos electorales con- ducentes a la nominacin de candidatos, a la eleccin de cargos pblicos, a la introduccin o rechazo de enmiendas constitucionales as como a materias de afectacin comunal. El TC deni votacin popular como aquel acto en que se convoca al pueblo como sinnimo de cuerpo electoral organizado, para pronun- ciarse sobre un asunto de inters general para la colectividad, sea a nivel nacional o local, pudiendo dicho logro asumir las ms variadas formas, tales como eleccin de gobernantes, plebiscitos de reforma constitucional, plebiscitos municipales, consultas nacionales o locales, sean stas vincu- lantes o no, revocacin de actos de los rganos del Estado o destitucin de sus titulares y, en n, seleccin de candidatos para postular a los cargos de eleccin popular (STC R. 279-98, c. 19). Los distintos tipos de vota- ciones populares se revisan a continuacin. Primarias Es el sistema de participacin democrtica que permite a los partidos polticos nominar a los candidatos a los cargos de eleccin popular pre- vistos en la Constitucin. Las primarias podrn ser de dos tipos: nacio- nal o local. La primera corresponde a la determinacin de los cargos de Presidente de la Repblica y de parlamentarios. La segunda est referida los candidatos a alcalde y ser el TRICEL y los tribunales electorales re- gionales, respectivamente, los que caliquen estas votaciones y nominen los candidatos as elegidos. Estn excluidos del sistema de primarias los candidatos a concejales en los municipios y a consejeros regionales. Las elecciones primarias sern simultneas para todos los partidos polticos o pactos electorales que hayan acordado participar en ellas y se reali- zarn el vigsimo domingo anterior a la fecha prevista para la eleccin presidencial o de alcalde, respectivamente. Su organizacin es compe- tencia del SERVEL y son aplicables supletoriamente todas las leyes or- gnicas constitucionales del sistema electoral pblico, con la salvedad de la LOC TRICEL. Los efectos de estas primarias sern vinculantes para los partidos polticos, con la excepciones que establezca la ley orgnica constitucional respectiva y le impedirn al que no resulte elegido en ellas ser candidato, en esa eleccin, al respectivo cargo (art. 19 N 15 inc. 5). Podrn participar independientes en las primarias, en la medida que sean nominados por un partido poltico o integren un pacto electoral. La legislacin complementaria est regulada por la LOC N 20.640 sobre Elecciones Primarias. Presidenciales En Chile puede haber elecciones presidenciales regulares, eventuales o extraordinarias para determinar quin es el Jefe de Estado (vase Presiden- 541. VOTACIONES POPULARES DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO GONZALO GARCA PINO / PABLO CONTRERAS V. 920 te de la Repblica). Hay una eleccin regular con fecha cierta y realizacin permanente el tercer domingo de noviembre del ao anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que est en funciones (art. 26 inc. 1). Eventualmente puede existir una segunda vuelta presidencial (va- se Segunda vuelta) cuando se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos realizndose esta eleccin el cuarto domingo despus de efec- tuada la primera (art. 26 inc. 2). Extraordinariamente, en los siguientes casos podra producirse elec- ciones presidenciales, cuando muere uno de los candidatos que haba pa- sado a segunda vuelta (art. 26 inc. 4), en caso de inhabilidad sobreviniente del Presidente electo (art. 28 inc. 2), y en caso de vacancia del Presidente de la Repblica y siempre que sta se produjere faltando dos aos o ms para la prxima eleccin presidencial (art. 29 inc. 4). La vacancia del cargo presidencial puede producirse por cualquiera de las causales que la Constitucin establece al efecto, desde la inhabilitacin sobreviniente de naturaleza fsica o mental, la dimisin (art. 53 N 7, en relacin con el art. 93 N 11) o la destitucin por la acusacin constitucional (art. 53 N 1). Parlamentaria Es la denominacin genrica de la renovacin de la legislatura en ambas cmaras del Congreso. La eleccin parlamentaria se realiza cada cuatro aos, conjuntamente con la presidencial regular, renovndose en su totalidad la Cmara de Diputados (art. 47 inc. 2) y alternadamente el Senado, en la forma que determine la LOC respectiva (art. 49 inc. 2). A pesar del mandato a una norma orgnica constitucional, actualmente la determinacin de las circunscripciones cuyos senadores corresponde elegir alternadamente no existe en norma alguna. En el texto original de la Constitucin de 1980 se estableca que [l]os senadores elegidos por votacin directa durarn ocho aos en su cargo y se renovarn alterna- damente cada cuatro aos, correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente a los de las regiones de nmero par y la Regin Metropolitana (art. 45 inc. 2). Si bien la reforma constitucional del 2005 modic completamente este artculo, no integr cambios respecto de la alternancia. Fue la reforma constitucional introducida por la L. 20.390 de 2009 la que estableci el texto actual, aunque, en trminos prcticos, la alternancia contina dife- renciando entre regiones pares e impares, a pesar de que no exista una norma vigente que lo regule. Alcalde La Constitucin autoriza al legislador la regulacin de la forma de elegir al alcalde (art. 119). La LOC MUN determina que la eleccin de 921 alcalde se realiza por sufragio universal. El proceso electoral es conjunto con la eleccin de concejales y se vota en ellas mediante cdulas separa- das. Su mandato dura cuatro aos y podr ser reelegido (art. 57 LOC MUN).
Concejo municipal La Constitucin dispone el modo en que se elige el concejo muni- cipal. Especcamente, se establece que [e]n cada municipalidad habr un concejo integrado por concejales elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgnica constitucional de municipalidades. Dura- rn cuatro aos en sus cargos y podrn ser reelegidos (art. 119 inc. 1). Consejo regional Es la eleccin del cuerpo normativo, resolutivo y scalizador de la regin (vase Regin, Consejo Regional). La Constitucin seala que [e]l Consejo Regional estar integrado por consejeros elegidos por su- fragio universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica constitucional respectiva. Durarn cuatro aos en sus cargos y podrn ser reelegidos (art. 113 inc. 2). Esta eleccin se inserta a la Constitucin mediante la ley de reforma constitucional L. 20.390, donde se estableci la modalidad directa de eleccin del Consejo.
Gobierno de los territorios especiales La eleccin conducente a determinar las autoridades que dirigen y administran los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez se regirn por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales respectivas (art. 126 bis). Esta eleccin no se ha desarrollado legislativamente y nunca ha sido llevada a efecto. Adicionalmente, en un marco ajeno a la eleccin de candidatos o cargos pblicos, la Constitucin tambin contempla la caracterizacin de votacin popular o los plebiscitos comunales y de reforma constitucional, respectivamente. (vase Plesbicito). 541. VOTACIONES POPULARES 923 VWXY Z ABCD 542. ZONA CONTIGUA: Vase Territorio. 543. ZONA ECONMICA EXCLUSIVA: Vase Territorio.
925 Bibliografa Citada AARNIO, Aulis (1997): Las Reglas en Serio, en Aarnio, A.; Garzn Valds, E.; Uusitalo, J. (eds.), La Normatividad del Derecho (Traducc. S. URBINA, Barce- lona, Gedisa), pp. 1735. ACEDO, ngel (1996): El orden pblico actual como lmite a la autonoma de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia, en Anuario de la Facultad de De- recho, Universidad de Extremadura (Ao 1996-1997, N 14-15), pp. 323- 392. ACUA RAMOS, Rolando (1971): La Constitucin de 1925 ante la Comisin de Consti- tucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (Santiago, Editorial Jur- dica de Chile). AGUILAR CAVALLO, Gonzalo (2012): El derecho humano al agua y al saneamien- to, en Aguilar, Gonzalo (Coord.), Derechos econmicos, sociales y culturales en el orden constitucional chileno, (Santiago, Librotecnia). ALDUNATE, Eduardo (2001): La desconstitucionalizacin de la Constitucin, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso (N 22), pp. 17-36. 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