EN CASOS QUE INVOLUCREN NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES PROTOCOLO DE ACTUACIN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES Agradecimientos Como siempre ocurre, la elaboracin de un documento cuenta con la contribucin de diversas personas e instituciones. Este Protocolo no fue la excepcin. De manera especial quiere destacarse las contribuciones de la Oficina de Defensora de los De- rechos de la Infancia, A.C., en particular de Roberto Bravo Figueroa, Anala Castaer Poblete, Mara Elisa Franco Martin del Campo, Margarita Griesbach Guizar, Alberto Muoz Lpez, Alejandro Rojas Pruneda y Cesia Martnez Garduo, mismas que a partir de su experiencia en el litigio de casos de infancia, enriquecieron mucho este documento. FORMACIN Y DISEO EDITORIAL Direccin General de Comunicacin y Vinculacin Social de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Lic. Rafael Lpez Pacheco Lic. Aramxa Guilln Snchez SEGUNDA EDICIN: 2014 D.R. 2014, por esta edicin: Suprema Corte de Justicia de la Nacin Pino Surez 2, Col. Centro, Delegacin Cuauhtemc, Cp 06065 Mxico, D.F. www.supremacorte.gob.mx Todos los derechos reservados. Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra incluido el diseo tipogrfco y de portada en ninguna forma ni por medio, sea mecnico fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotoco- pia, o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de los titulares de los derechos patrimoniales. ISBN: 978-607-468-641-8 Hecho en Mxico / Printed in Mexico NDICE Captulo I. Sobre el Protocolo 1. Las razones 2. La nalidad 3. El marco jurdico 4. Caractersticas de la infancia y de la adolescencia que impactan en la labor judicial 5. Conceptos Captulo II. Principios y obligaciones generales Captulo III. Reglas y consideraciones generales para las y los juzgadores Captulo IV. Consideraciones especcas para adolescentes en conicto con la Ley Captulo V. Consideraciones especcas en materia penal Captulo VI. Consideraciones especcas en materia familiar Captulo VII. Expectativas de la aplicacin del Protocolo Fuentes bibliogrcas 7 39 55 73 81 89 105 109 Captulo I. Sobre el Protocolo 9 E n febrero del 2012 la Suprema Corte de Justicia de la Nacin present el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a nias, nios y adolescentes, documento que hoy se reedita en una versin actualizada y enri- quecida. El nuevo marco constitucional, resultado de la reforma en materia de derechos humanos, ha llevado a la emisin de nueva jurisprudencia sobre temas relacio- nados con infancia, que se ubican como parte de la Dcima poca, y que es retomada en esta segunda edicin. Asimismo, la publicacin dos aos despus permiti recoger los nuevos estndares que el derecho internacional de los derechos humanos ha desarro- llado sobre los derechos de nias, nios y adolescentes. La reimpresin tambin fue una oportunidad para enriquecerlo incluyendo apartados especfcos sobre adolescentes en conficto con la ley, en materia penal y en la familiar, que permitan aplicar los principios y consideraciones generales que deben tenerse en cuenta en casos de nios y adoles- cencia en esas materias. 10 1. Las razones Existen dos tipos de razones que fundamentan la elaboracin de un Protocolo de Actua- cin para quienes imparten justicia en casos que involucren nias, nios y adolescentes. El primero tiene que ver con el marco constitucional y las obligaciones del Estado que se derivan del mismo; el segundo con las caractersticas especfcas de la infancia y adolescencia que nos llevan a verlos como personas diferentes de los adultos y que requieren de una atencin especializada. Me refero al primer tipo de razones. El Estado mexicano ha ratifcado -de manera sobera- na- mltiples tratados internacionales en materia de derechos humanos, lo que conlleva a asumir las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos ah reconocidos. Como parte del desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los derechos huma- nos, existen instrumentos de carcter especfco, relativos a diversos grupos de poblacin. Es as como nos encontramos con diversos documentos referidos a nias y nios. Lo relevante de este desarrollo normativo es que supone un reconocimiento de la infan- cia como sujeto pleno de derechos, asignndole un catlogo amplio de derechos que le pertenecen y en tanto se trata de documentos suscritos por el Estado ste adquiere claras obligaciones frente a aquellos. Uno de los derechos reconocido es el de acceso a la justicia, que garantiza a todas las personas, incluidos los nios y adolescentes, la posibilidad de acudir a tribunales en ca- sos de vulneracin de sus derechos. Si se entiende de manera ms amplia, el derecho de acceso a la justicia no slo es un derecho en s mismo, tambin una va para la exigencia judicial de otros derechos, lo que lo hace un derecho de enorme importancia. Adems los instrumentos internacionales reconocen otros derechos, como a la super- vivencia y al desarrollo, cuya garanta si bien no se ubica directamente en los rganos judiciales, es de necesaria referencia para concretar el inters superior, o el derecho a ser odo y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, que tiene una aplicacin en mltiples mbitos, uno de ellos el judicial. Por si las obligaciones del Estado que se desprenden de los tratados internacionales no fueran evidentes, la reforma constitucional en derechos humanos explicit la obliga- cin del mismo de garantizar a todas las personas los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de los que este sea parte. 1 En suma, reiter la obligacin de todas las autoridades que lo conforman de hacer realidad los derechos incluidos en estos instrumentos. Adems, la reforma constitucional al art. 1 incluy el principio de interpretacin con- forme, de acuerdo con el cual todas las disposiciones normativas de nuestro sistema jurdico deben ajustarse a la Constitucin y a los tratados sobre derechos humanos. 1 Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 10 de junio de 2011. 11 En este contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el expediente Varios 912/2010, determin el deber de todos los jueces mexicanos de llevar a cabo un control de convencionalidad ex ofcio en el marco de sus respectivas competencias, abriendo la puerta para un control difuso y para que los jueces del pas ajusten el actuar de toda autoridad de acuerdo al marco normativo de fuente local como de origen internacional. En sntesis, tenemos un marco constitucional que reitera el deber de garantizar los de- rechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y que establece el deber de ajustar nuestro marco normativo interno de conformidad con aquellos. Y reiterando el sentido de la Constitucin, su mayor intrprete ha determinado que la Magistratura y Judicatura deben hacer un control de las normas y actos de autoridad en correspon- dencia con las normas de origen interno e internacional. Tomarse en serio esto signifca, en el caso de los derechos de la infancia, garantizar entro otros- su derecho de acceso a la justicia, destacando este derecho en particu- lar por la responsabilidad que tienen el Poder Judicial de la Federacin y los poderes judiciales locales en su vigencia. Y esto no puede lograrse nicamente con la garanta formal, es decir, con que nias, nios o adolescentes puedan acudir a juzgados o tribu- nales, requiere de una garanta efectiva que involucra una serie de consideraciones y adecuaciones procesales que permitan el ejercicio pleno del acceso a la justicia. Y esto nos lleva al segundo tipo de razones que estn detrs de este Protocolo. Nos referimos a las que se desprenden de ver a la infancia como un grupo diferente a los adultos. En la actualidad, nias, nios y adolescentes participan en mltiples espacios siguien- do los procedimientos, formas y mecanismos que se aplican para adultos, como si se tratara de individuos idnticos. El mbito judicial es uno de esos lugares tiene funda- mento este trato idntico? Desde la perspectiva de las caractersticas especfcas de la infancia, en relacin a su desarrollo cognitivo, emocional y moral, no puede darse el mismo trato. La infancia tiene caractersticas especfcas, estructurales (es decir, obedecen a la etapa de desarrollo en que se encuentran), que son muy distintas a las de los adultos. 2 Si stas caractersticas no repercutieran en la forma en que un nio o un adolescente participa en un proceso judicial seran irrelevantes, sin embargo, lo que ocurre es que s impactan, y de manera determinante, en cmo participa, en la forma en la que rinde su testimonio, en cmo lo procesa, en cmo saca conclusiones, etc. No considerar estas caractersticas y no hacer los ajustes que corresponda en virtud de ellas no slo impide que la participacin de la infancia sea idnea, sino que adems ge- nera una victimizacin secundaria a la sufrida y por la cual se encuentra en un juzgado. Adems, la participacin no adecuada de una persona menor de edad no aporta los mismos elementos ni informaciones al juzgador que cuando sta s lo es. 2 En este mismo captulo se dedica un apartado a describir cules son estas caractersticas tanto de la infancia como de la adolescencia. 12 Que estas caractersticas de la infancia impacten en la vigencia de sus derechos de ac- ceso a la justica y de participar en los asuntos que les competen y repercutan en el procedimiento judicial plantea la necesidad de brindarle un trato diferenciado. Tambin debe considerarse que si los nios y adolescentes no son personas iguales a los adultos, en relacin a su desarrollo cognitivo, emocional y moral, darles el mismo trato en un procedimiento judicial supone colocarlos en una situacin desigual en el ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia o de participar. De esta forma, una atencin especializada a los nios y adolescentes es tambin una condicin para garantizar condiciones de igualdad en el acceso a sus derechos. En sntesis, reconociendo que los nios y adolescentes son personas diferentes a los adultos, a partir de su nivel de desarrollo y de las caractersticas que se derivan de ste, en consecuencia no cabe lugar dudas sobre la necesidad de brindarles una atencin especializada, tomando en cuenta que adems sta es una condicin para que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Si adicionalmente el amparo debe cumplir con el estndar de recurso efectivo, y en ese sentido ser una va accesible a todas las personas, tiene entonces todo el sentido abordar el juicio de amparo como medio de garanta especializado. Pensar el amparo como medio de garanta especializado, tomando en consideracin ciertos estndares adicionales para el acceso a la justicia, responde no a la existencia de condiciones de desventaja y vulnerabilidad 3 de la infancia, sino de sus diferencias frente a los adultos que imponen la necesidad de una atencin especfca. De esta forma, apelar a una atencin especializada obedece a la idea de igualdad en el ejercicio de los derechos, entre ellos, el de acceso a la justicia. Estas son las razones que llevaron a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a elaborar un protocolo que a partir de los principios generales y especfcos reconocidos para la infancia, desdobla un listado de reglas de actuacin a travs de las cuales concretar esos principios. Es as como el Protocolo es considerado una herramienta de apoyo para la labor judicial en la medida en que sistematiza cules son los principios de carcter general que de- ben ser considerados como referentes cuando se tiene un asunto que involucra directa o indirectamente a un nio, nia o adolescente, y a partir de ellos pone a consideracin 3 Referirse a vulnerabilidad de la infancia ha llevado a entenderla como objeto de proteccin o tutela. De acuerdo con esta idea, los ni- os o adolescentes no son capaces de actuar de manera independiente, requiriendo de los adultos para el ejercicio de sus derechos. Desde este enfoque, la infancia es objeto de tutela y no sujeto de derechos, idea contraria a la que fundamenta este documento. 13 un listado amplio de reglas de actuacin que sirven para darles efecto til 4 a aquellos. Siguiendo el esquema de principios y consideraciones para el juzgador, se aprovech la segunda edicin de este documento para ampliar su contenido en lo que se refere a materias especfcas incluyendo adolescentes en conficto con la ley, la materia penal y la familiar. Ello permite contar con un texto que recupera los principios generales de la infancia y especfcos de distintas materias. Los principios generales y especfcos que el Protocolo refere tienen su fundamento en normas internas de origen internacional y en los derechos humanos reconocidos para nias, nios y adolescentes. De esta forma, el apego al contenido del Protocolo supone el cumplimiento de los derechos reconocidos en instrumentos internacionales que el Estado mexicano ha ratifcado, a travs de la realizacin de buenas prcticas para la vigencia de dichos derechos. A los integrantes de la Judicatura y Magistratura federal y local les ha sido asignada una responsabilidad de la mayor envergadura para la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, al proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la norma constitucional. Este Protocolo propone diversas formas para ello, en lo que toca a los derechos de nias, nios y adolescentes. Reconociendo y respetando en todo momento los principios de independencia y au- tonoma judicial, el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que involucren nias, nios y adolescentes es una herramienta que, sistematizando los prin- cipios generales y especfcos que han sido reconocidos para nias, nios y adolescen- tes, pone a disposicin de juzgadores federales y locales consideraciones y sugerencias muy precisas que puedan servir para concretar en la labor judicial esos principios y de manera particular los derechos de acceso a la justicia y de ser odo de la infancia. 5 4 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la obligacin de asegurar el efecto til de las disposiciones que prote- gen derechos humanos, reconociendo la necesidad de que tal interpretacin sea verdaderamente prctica y efcaz y no convierta las reglas de proteccin de derechos en frmulas vacas de contenido que no tengan ningn efecto en la prctica. Cfr. Corte Interameri- cana de Derechos Humanos. Caso Bahena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C, Nm. 104. 5 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti la tesis aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin, Regis- tro No. 2 005 404 en la que determin que el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que afecten a nias, nios y adolescentes no puede ser fundamento legal de una sentencia de amparo, toda vez que no es una norma. 14 2. La nalidad El Poder Judicial de la Federacin tiene a su cargo, junto con los poderes judiciales a nivel local, el deber de impartir justicia. Si se vincula su labor sustantiva con el derecho humano que se garantiza a travs de ella, nos encontramos obviamente con el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo si consideramos que esta es una de las vas con que cuentan las personas para exigir la vigencia de sus derechos, en consecuencia a travs del ejercicio del derecho de acceso a la justicia se garantiza tambin cualquier derecho humano. El derecho de acceso a la justicia se inscribe dentro de las obligaciones generales del Estado, concretamente la de garanta, para que en caso de violaciones a sus derechos humanos los individuos cuenten con un recurso mediante el cual exigir la restitucin del derecho. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 25, lo defne de la siguiente forma y enlista las obligaciones que se desprenden del mismo: Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con- tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu- cin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones ofciales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. De acuerdo con ello el derecho de toda persona a un recurso efectivo cuando se violen sus derechos fundamentales se ubica en el mbito judicial. Referirse a un recurso judicial efectivo est asociado al menos a cuatro cuestiones. La primera es que sea accesible, entendiendo por ello que cualquier persona o colectivo pueda ejercerlo cuando se vulneran sus derechos humanos. La segunda es que sea dis- ponible, lo que supone que sea un recurso material y juridicamente disponible a todas las personas. La tercera es que sea idneo, en la medida en que sirva para la proteccin del derecho. Y en cuarto lugar, que sea efectivo, es decir, que cumpla con la posibilidad de proteccin del derecho violentado. 15 Como lo establece la Convencin Americana, la garanta de un recurso judicial efectivo compe- te a los rganos judiciales, ubicndose en las autoridades del Estado encargadas de la imparti- cin de justicia, es decir, en el Poder Judicial de la Federacin y en los poderes judiciales locales. Tomndose seriamente su deber de garantizar el derecho de acceso a la justicia, desde febrero de 2012 la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido cuatro Protocolos de Actuacin, que tienen la principal fnalidad de garantizar este de- recho a grupos de la poblacin que por razones de diversa ndole enfrentan difcultades para su ejercicio de manera plena. De esta forma, el Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que in- volucren nias, nios y adolescentes pretende ser una herramienta para las y los impar- tidores que coadyuve en la garanta del derecho de acceso a la justicia de nias, nios y adolescentes, no olvidando que la garanta de aquel abre la va judicial para la garanta de otros derechos humanos. Como se mencion en el apartado previo, la infancia participa en procesos judiciales siguiendo procedimientos elaborados para adultos y en esa medida no idneos en tan- to no estn adaptados a sus caractersticas y necesidades especfcas. Es as como el Protocolo desagrega una serie de consideraciones, derivadas de los principios generales y especfcos que han sido establecidos en materia de infancia, con la fnalidad de que las y los nios y adolescentes puedan participar de una manera idnea en los procesos judiciales que directa o indirectamente los involucran, ejerciendo de manera plena sus derechos de acceso a la justicia y a ser odo. Considerando que los sistemas jurdicos se componen por normas y principios, enten- diendo a stos ltimos como aquellos preceptos a los que se les asigna un valor moral de reconocimiento generalizado, de contenido vago e intangible, de validez abstracta, que no estn sujetos a un proceso legislativo (de creacin normativa), ni subordinados a los principios generales del derecho ( jerarqua, temporalidad, irretroactividad, etc.), el Protocolo recoge los principios generales y especfcos que en materia de infancia han sido reconocidos. Una de las difcultades que plantean los principios, a partir del carcter ambiguo que caracteriza su enunciado, es su concrecin, pasar de su enunciado a su aplicacin prc- tica. Tomando en cuenta esto y que se trata de pautas de referencia, en el Protocolo se desagregan cules son las obligaciones que se desprenden de cada uno de ellos, para plantear consideraciones especfcas para el juzgador. En otras palabras, desdobla los principios generales y especfcos en recomendaciones prcticas para el juzgador. De esta forma el Protocolo propone medidas especfcas para concretar los principios. Esta es la segunda fnalidad que tiene este documento: apoyar a las y los titulares de rganos judiciales en la tarea de aterrizar los principios que deben ser garantizados para la infancia. 16 Finalmente, debe mencionarse que en la medida en que los principios generales y espe- cfcos- estn reconocidos como pautas mnimas a ser consideradas en cualquier medida que se tome en materia de infancia, son referentes obligados para la labor judicial. El Protocolo sistematiza estos estndares, sugiriendo vas de aplicacin en la labor judicial. Tratndose de una herramienta que emite la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tiene como destinatarios las y los titulares de rganos judiciales y por supuesto los operadores jurdicos que se desempean en ellos. Ahora bien, en la medida que el Protocolo alude a principios de carcter general y a una serie de reglas y consideraciones que deben aplicarse cuando se est en presencia de casos que afecten a nias, nios y adolescentes, es un documento que tambin puede auxiliar la labor de otras instituciones o funcionarios dedicados a infancia. 17 3. El marco jurdico Este Protocolo est fundamentado en pluralidad de fuentes jurdicas, por supuesto de origen interno y tambin de origen internacional, que a partir de la reforma al art. 1 constitucional han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento interno.
Fuentes jurdicas de origen interno La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece en su artculo 1, prrafos primero, segundo y tercero lo siguiente: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su pro- teccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favore- ciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor- midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancio- nar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que es- tablezca la ley. Asimismo, en su artculo 4 prrafos sexto y sptimo establece que: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velar y cumplir con el principio del inters superior de la niez, garantizando de manera plena sus derechos. Los nios y las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesida- des de alimentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deber guiar el diseo, ejecucin, seguimiento y evalua- cin de las polticas pblicas dirigidas a la niez. Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligacin de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. Con esta reforma al artculo 4 se incluy de manera explcita en la Constitucin el principio del inters superior del nio, nia o adolescente como marco de actuacin de los distintos rganos del Estado y niveles de gobierno, estableciendo que deba ser considerado como gua en el impulso de polticas pblicas para la infancia. 6 6 Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 12 de octubre de 2011. 18 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido en los ltimos aos jurispruden- cias y tesis relevantes sobre diversos temas relacionados con infancia. Uno de ellos ha sido inters superior del nio. Al respecto, determin que () los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con los menores, deben atender primordialmente al inters superior del nio. 7 Respecto a las funciones que desempea el principio de inters superior del nio, se ha defnido que El inters invocado tiene la dimensin de ser una pauta interpretati- va, aplicable para resolver aquellos contextos en los que se produzcan situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos para un mismo nio. 8
Asimismo, en otra tesis determin que El inters superior del menor implica, entre otras cosas tomar en cuenta aspectos dirigidos a garantizar su desarrollo y ejercicio ple- no de sus derechos. () adems, cumple con dos funciones normativas: a) como prin- cipio jurdico garantista y, b) como pauta interpretativa para solucionar los confictos entre derechos de los menores. 9
En otra tesis estableci los criterios que involucra su aplicacin en casos concretos: a) se debe satisfacer las necesidades bsicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deber atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre y cuando sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuer- do con su personal madurez o discernimiento; c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material o espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteracin del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro. 10 Tambin el Alto Tribunal ha emitido jurisprudencia en el sentido de que para preservar el inters superior del menor el juzgador est facultado para recabar y desahogar de ofcio las pruebas que considere necesarias. 11
Se han emitido diversas tesis sobre guarda y custodia fundadas en el principio del in- ters superior del nio, 12 adems de jurisprudencia que reconoce que en virtud de ste, a pesar de la prdida de la patria potestad, debe permitirse al menor el derecho de convivencia con ambos progenitores. 13 Por otra parte, con el objeto de garantizar a nias, nios y adolescentes la tutela y el res- peto de los derechos reconocidos en la Constitucin, el 29 de mayo de 2000 se public en el Diario Ofcial de la Federacin la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, 7 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 334. Registro: 159897. 8 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 259. Registro: 2000987. 9 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. Registro 2000989. 10 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 824. Registro 2002815. 11 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Registro 2003069. 12 Vase [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pg. 1095. Registro 2000799; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pg. 1097. Regis- tro 2000801; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 823. Registro 2002814. 13 [J]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXXI, Enero de 2010; Pg. 176. Registro: 165495. 19 Nios y Adolescentes. En ella se dispone que su objetivo es asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse fsica, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad. 14 Establece tambin que de conformidad con el principio del inters superior del nio, nia o adolescente, las normas aplicables a ellos se entendern dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendien- do a este principio, el ejercicio de los derechos de quienes son adultos no podr, en ningn momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de nias, nios y adolescentes. 15 A la publicacin de esta ley federal sigui la de leyes correspondientes en las entidades federativas. 16
Para los casos en que el nio, nia o adolescente haya cometido una conducta tipifcada como delito, el derecho interno ha establecido una serie de reglas y principios para su tratamiento. La reforma al artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos 17 , estableci la creacin de un nuevo sistema de justicia para adolescentes, fjando nuevas reglas para la imparticin de la justicia a este grupo. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido jurisprudencia relativa al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes. Una de ellas se refere a sus aspectos esenciales y marco normativo 18 ; otra a cules son los sujetos obligados de especializacin 19 ; otra que alude a que las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de la aplicacin del sistema penal para adolescentes deben orientarse hacia lo que resulte ms benfco y conveniente para el pleno desarrollo de la persona y sus capacidades 20 ; y fnalmente una relativa al alcance de mnima intervencin en tres vertientes: alternatividad, inter- nacin como medida ms grave y breve trmino de la medida de internamiento 21 . De manera adicional, el artculo 20 constitucional, sobre el nuevo Sistema de Justicia Penal enumera una serie de principios generales y de derechos, tanto del imputado como de la vctima, en aras de garantizar un sistema penal ms humano, ms garantis- ta y respetuoso de los derechos humanos. Igualmente relevante es la resolucin adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios 912/2010, a propsito del cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa al caso Rosendo Radilla, en 14 Artculo 3, Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. 15 Artculo 4, Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. 16 Todas las entidades federativas del pas cuentan con una ley de justicia para adolescentes. Cfr. VASCONCELOS, M. R. (2009). La justicia para adolescentes en Mxico. Anlisis de las leyes estatales. Mxico: UNICEF, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. p. 7, 27 32. Guerrero era el nico estado que no contaba con ella, sin embargo recientemente fue aprobada por unanimidad por el Congreso local. 17 Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 12 de diciembre de 2005. 18 [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 624. Registro 168767. 19 [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 623. Registro 168768. 20 Tesis P./J.78/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, Septiembre de 2008, p. 616. Registro 168776. 21 Tesis P./J.79/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, Septiembre de 2008, p. 613. Registro 168779. 20 la que determin que el Poder Judicial de la Federacin debe ejercer control de conven- cionalidad ex ofcio entre normas internas y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y que dicha obligacin es para todos los jueces del Estado mexicano. Asi- mismo estableci la facultad de todos los jueces de inaplicar normas contrarias a la Constitucin y a los tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente debe mencionarse la reciente interpretacin del Mximo Tribunal a pro- psito de la Contradiccin de Tesis 293/2011, en particular al considerar que toda la ju- risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para las autoridades del pas, siempre que hacerlo resulte ms benfco para las personas. De acuerdo con ello, todos los casos contenciosos en los que la Corte se haya pronunciado sobre nios, nias o adolescentes, con independencia de que sean contra Mxico u otro pas, son un referente para la labor judicial. Fuentes jurdicas de origen internacional El desarrollo normativo que ha tenido el Sistema Universal de Proteccin de los Dere- chos Humanos tiene como fundamento la promocin de la paz, el desarrollo y la pros- peridad con equidad y el respeto a la gobernanza democrtica y el estado de derecho. De esta forma, la actuacin judicial fundada en dichos estndares es tambin una apuesta por estos valores y principios civilizatorios. La reforma constitucional en derechos humanos trajo consigo la apertura al derecho internacional de los derechos humanos, al admitir expresamente a los tratados como fuente de derechos constitucionalizados y al incorporar la interpretacin conforme y el principio pro persona. Por una parte, dicha reforma incorpor a los tratados internacionales al derecho interno a travs de la integracin constitucional, entendidos como normas complementarias a las internas que en contino dilogo favorezcan la proteccin ms amplia para las personas. Adicionalmente, la incorporacin de la clusula de interpretacin conforme conlleva el reconocimiento de que las normas de derechos humanos presentes en las cartas fundamentales establecen pisos mnimos de proteccin, siendo susceptibles de ampliacin e interpretacin, donde el pricipio pro persona es el parmetro para determi- nar la norma con base en la cual hacer la interpretacin, privilegiando la que favorezca de mayor manera a las personas. Con base en estos tres elementos, los tratados internacionales de derechos humanos, pero tambin las interpretaciones que sobre ellos han hecho los rganos autorizados para dotar de contenido a los derechos en aquellos reconocidos, se volvieron un refe- rente indiscutible para la labor judicial. En relacin a nios, nias y adolescentes esto supone que no slo son de referencia obligada los tratados que Mxico ha ratifcado en la materia, sino tambin todas las Observaciones Generales que el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Uni- 21 das ha emitido. Tambin las Opiniones Consultivas que la Corte Interamericana de De- rechos Humanos ha generado en relacin a derechos de la infancia, y por supuesto los casos contenciosos de dicho tribunal internacional relativos a sta. Hecha esta precisin, en el sistema universal de proteccin de los derechos humanos existen varios instrumentos de carcter general que han reconocido el derecho de ac- ceso a la justicia, adems de otros vinculados al mismo. De manera conplementaria en documentos especfcos para nias, nios y adolescentes, estos derechos han tenido un desarrollo particular a partir de las necesidades y requerimientos que se desprenden de las caractersticas de las nias, los nios y los adolescentes. De los tratados internacionales ratifcados por el Estado mexicano, la Convencin so- bre los Derechos del Nio 22 es el instrumento especfco ms relevante. Reconoce un catlogo amplio de derechos de nias, nios y adolescentes, entre ellos el derecho a no ser discriminado, a la vida, a la identidad, a la nacionalidad, a no ser separado de sus padres, a la libertad de expresin, pensamiento, conciencia y religin, a ser escuchado en todo procedimiento que le afecte, a la libertad de asociacin, a la proteccin de la vida privada, de acceso a la informacin, al disfrute del ms alto nivel posible de salud, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espi- ritual, moral y social, a la educacin, al esparcimiento y al juego, a ser protegido contra la explotacin, entre otros. Asimismo, en la Convencin se establece las obligaciones especiales que los Estados contraen en relacin con la infancia. La Convencin cuenta con tres Protocolos Facultativos, dos de los cuales fueron ratif- cados por Mxico: uno sobre venta de nios, prostitucin infantil y utilizacin de nios en la pornografa, y otro relativo a la participacin de nios en los confictos armados. El tercero, que aborda el procedimiento de comunicaciones ante el Comit de los Dere- chos de Nio, y que entrar en vigor en abril del 2014 23 , abre la posibilidad de que pue- dan ser llevados ante un mecanismo internacional casos de violaciones a los derechos humanos de la infancia. Para ello es necesario haber agotado los recursos internos y que el Estado en donde stas ocurrieron haya ratifcado dicho Protocolo. La Convencin sobre los Derechos del Nio prev la creacin de un Comit especfco, que tiene entre sus facultades emitir Observaciones Generales en las que interpreta el contenido de diversos artculos de la Convencin. Una de ellas, la No. 5 llamada Medi- das generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, es de la ma- yor relevancia toda vez que establece la necesidad de aplicar una perspectiva basada en los derechos del nio, sobre la base de cuatro principios generales: inters superior del nio, no discriminacin, derecho a opinar en todos los asuntos que le afectan y a que sean debidamente tomadas en consideracin sus opiniones y derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo. 22 Ratifcada por el Estado mexicano el 21 de septiembre de 1990. 23 Al cierre de esta edicin, Costa Rica lo ratifc, reunindose las diez frmas necesarias para que dicho instrumento internacional entre en vigor. 22 Adems de esta Observacin General destacan la N 10 relativa a los derechos del nio en la justicia de menores, en la que se desarrollan sus principios y elementos bsicos; la N 12
sobre el derecho del nio a ser escuchado, que especifca los alcances y medidas para concretar dicho derecho; y la N 14 sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial, con la cual se buscar darle efecto til defniendo requisitos para su debida consideracin en decisiones judiciales y administrativas. Por su parte, el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, en su resolucin 2005/20 aprob las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Nios Vcti- mas y Testigos de Delitos 24 en las cuales se desagrega una serie de principios y prcticas adecuadas (a partir de los derechos) con el fn de garantizar una justicia justa, efcaz y humana para este grupo de la poblacin. Con el objeto de desagregar con mayor detalle el contenido de dicho documento, la Of- cina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboracin con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Ofcina Internacional de los Derechos del Nio, expidieron dos documentos de gran relevancia sobre los derechos a los que son sujetos un nio o una nia en cualquier proceso de justicia: por un lado La justicia en asuntos concernientes a menores vctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario, y por el otro el Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas. Ahora bien, en el caso de nios o nias responsables de la ejecucin de un delito, el Sistema Universal de Derechos Humanos desarroll las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (conocidas como las Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de la libertad y las Directrices de Accin sobre el nio en el sistema de justicia penal. Todas stas sealan los principios que deben normar el tratamiento a las nias y nios cuando han cometido algn ilcito. Por otra parte, en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos 25 , principal instrumento de ca- rcter vinculante de dicho sistema, alude en su artculo 19 a los derechos de la infancia, sealando lo siguiente: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que en su condicin de menor requieren por parte de la familia, de la sociedad y del Estado. Si bien en este sistema no encontramos un instrumento especfco en materia de in- fancia como lo tiene el universal, la Corte Interamericana ha interpretado que tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte 24 Aprobada por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 2005/20 del 22 de junio de 2005. 25 Ratifcada por el Estado mexicano en 1981. 23 del corpus iuris de proteccin internacional, invocando ambos como fundamento jur- dico en sus sentencias.
Otra fuente vinculante del Sistema Interamericano es la jurisprudencia que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos que directa o indirectamente su- ponen la vulneracin de derechos de la infancia. 26 Debido a la riqueza de precedentes que se encuentra en ellos, vale la pena enfatizar en la utilidad que tienen en la labor judicial. 27 Otra fuente del Sistema Interamericano son las opiniones consultivas. La OC-17/2002 28 se refere especfcamente a las garantas que tienen las nias y los nios en los proce- dimientos judiciales. Como puede observarse, en el derecho internacional de los derechos humanos nos en- contramos con un amplio y constante desarrollo de principios y reglas mnimas, que aluden a los derechos de nias, nios y adolescentes que deben ser tomados en cuenta, respetados y garantizados en cualquier sistema de justicia. 29 Si bien una parte de los documentos internacionales que fueron retomados para la elaboracin de este Protocolo se referen especfcamente a nios o nias vctimas o testigos de delitos, en tanto los derechos a los que aluden son de carcter general, se retomaron, en el entendido de que su contenido es de aplicacin general. El Protocolo de Actuacin para quienes imparten justicia en casos que involucren nias, nios y adolescentes retoma los derechos contenidos tanto en tratados que tienen un carcter vinculante para los Estados que los han ratifcado, como la interpretacin que se ha hecho de los mismos en documentos de diferente naturaleza jurdica. Las razones de ello responden, en primer lugar, a que se parte del concepto de corpus iuris de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que engloba los instrumentos internacionales de contenido y efecto jurdico variados (tratados, convenios, resolucio- nes y declaraciones), el cual es coincidente con lo establecido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados 30 , que agrupa tanto tratados como tambin otro tipo 26 Para llevar a cabo bsquedas de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, teniendo como unidad de anlisis cada uno de los prrafos de las sentencias de fondo dictadas por dicho tribunal, se recomienda el uso del Buscador Jurdico Avanzan- do en Materia de Derechos Humanos (www.bjdh.org.mx). 27 Debido a la dimensin de este pie de pgina, consultarlo al fnal del documento. 28 Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17. 29 Los principales documentos internacionales que sobre los derechos de nias, nios y adolescentes se han emitido pueden verse en Compilacin de Instrumentos Internacionales sobre Proteccin de la Persona aplicables en Mxico. Tomo II. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Mxico: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Ofcina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. (2012). pgs. 959-1100. 30 Conforme al Artculo 2, inciso a) de dicha Convencin, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. De acuerdo con ello, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin interpret que la nocin de tratado es puramente formal siempre que su contenido sea acorde con su objeto y fnalidad, pues desde el punto de vista de su carcter obligatorio los compromisos internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, decla- raciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas. Cfr. Tesis 2./J.10/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, Febrero de 2007, pg. 738, Registro: 173146. 24 de instrumentos tales como las declaraciones o las resoluciones- que han sido emiti- dos para dar contenido a los derechos humanos reconocidos en aqullos, as como para especifcar la naturaleza de las obligaciones que se desprenden de los derechos. Debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos tiene como fuentes no slo aquellas normas de carcter obligatorio, sino tambin instrumentos no vinculan- tes 31 como las declaraciones, las reglas generales, los principios o las opiniones consultivas, que en tanto desarrollan el contenido y alcance de los derechos reconocidos en los tratados internacionales ratifcados por el Estado Mexicano tambin son un referente necesario. En segundo lugar no debe perderse de vista lo planteado al principio de este suba- partado sobre las implicaciones que tienen la clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona en relacin con la necesidad de dotar de contenido a los derechos como requisito para poder elegir las normas que sean ms favorables a las personas. Ello necesariamente obliga a retomar los documentos que han interpretado el alcance de los derechos que han sido emitidos por rganos autorizados para ello. Finalmente habra que tomar en cuenta que estos documentos contienen principios ge- nerales de derecho internacional y normas ius cogens que, al tratarse de normas imperati- vas que no admiten prctica en contrario, el Estado mexicano no puede dejar de cumplir. 31 Cfr. CORCUERA, C. (2001). Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Mxico: Editorial Oxford. p. 41- 68; DULIZKY, A. (2004). Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos. En MARTN, C., RODRGUEZ-PINZN D. (comp.). Derecho internacional de los derechos humanos. Mxico: Fontamara-Universidad Iberoamericana. p. 79-118. 25 4. Caractersticas de la infancia y de la adolescencia que impactan en la labor judicial 32 Por qu abordar este tema? En un documento de esta naturaleza, que refere a la actuacin idnea de quienes im- parten justicia en casos que involucren a nias, nios o adolescentes, resulta necesario dedicar un apartado a describir cules son las caractersticas especfcas de la infancia y adolescencia, partiendo de la idea de que son personas diferentes a los adultos y de que aquellas impactan en su participacin en el mbito judicial. Antes de ello, conviene sealar algunas de las razones que motivan la existencia de un apartado sobre las caractersticas de la infancia y adolescencia. En el sistema de justicia mexicano, ms an en la actualidad teniendo como referente el nuevo sistema de justicia penal que privilegia los juicios orales, la declaracin de las personas, en su calidad de vctimas o testigos, es una de las pruebas de mayor relevan- cia con base en la cual las autoridades judiciales toman decisiones y dictan sentencia. Cuando son nios, nias o adolescentes las personas que deben dar su testimonio debe tenerse presente que, cuando ello es as por ser vctimas de delitos penales la mayor parte de las veces nos encontramos con que aquellos son los nicos testigos de los hechos y con que en muchos casos no suele existir evidencia fsica. Ello hace de su testimonio una prueba de enorme valor para evitar que los hechos se repitan. Cuando los nios, nias o adolescen- tes estn involucrados en casos civiles vinculados por ejemplo con guardia, custodia, patria potestad, rgimen de visitas y pensin alimenticia, la opinin del nio resulta igualmente fundamental no slo porque tiene el derecho a ser escuchado en todo proceso que le invo- lucre, sino tambin porque puede aportar informacin relevante para el caso (como el clima cotidiano en que se desenvuelve, la percepcin subjetiva de la relacin con cada uno de sus padres, su opinin sobre la calidad de vida con sus progenitores, entre otros elementos). Es de esta forma que el derecho del nio a que participe en un proceso judicial no es slo una obligacin de cara a su derecho a ser odo, sino tambin un medio necesario para coadyuvar en la labor del impartidor judicial, al aportar mayores elementos para considerar en la toma de su decisin. Adicionalmente, cuando se aborda la participacin de un nio en un proceso judicial no puede pasarse por alto las diferencias que existe entre el nio y el adulto. El desarrollo del nio se da a lo largo de etapas. Cada etapa se caracteriza por el logro de habilidades cognitivas, determinadas caractersticas emocionales y una particular concepcin de la moral (lo que est bien y lo que est mal). 32 Este apartado fue elaborado tomando como referencia el libro Ofcina de Defensora de Derechos de la Infancia, A.C. (2009). Modelo especializado para la toma de declaraciones infantiles cmo obtener informacin sin revictimizar al nio? Mxico: Secretara de Seguridad Pblica. p. 15-40. 26 La obtencin de las habilidades se va logrando de manera progresiva, lo que supone que segn la etapa en la que se encuentre el nio, le ser posible llevar a cabo ciertas operaciones mentales y tendr determinadas caractersticas emocionales, y le ser im- posible realizar o tener otras. El nio posee caractersticas y necesidades particulares, diferentes a las de un adulto, lo que hace necesario que quien tome la declaracin conozca cules son stas y se adapte a las necesidades de ste, con la fnalidad de no revictimizarlo y de obtener informacin adecuada para el procedimiento judicial. Las habilidades cognitivas y las caractersticas emocionales y morales son de carcter estructural, es decir, no estn sujetas a la voluntad de la persona (no son modifcables), sino que se encuentran asociadas a su nivel de desarrollo. Es importante tener presente que si bien el nivel de desarrollo determina las capacida- des que un nio puede desplegar, no es lo mismo que la edad cronolgica. sta no nece- sariamente es coincidente con el nivel de desarrollo, de ah que no deba ser el criterio a partir del cual determinar el posible nivel de desarrollo de una persona menor de edad. El nivel de desarrollo de un nio y las capacidades que puede desplegar en un momen- to determinado dependen de mltiples factores como congnitos, neurofsiolgicos, biolgicos, de aprendizaje, de contextos de desarrollo, de personalidad, de acceso a la educacin y estimulacin adecuados, entre otros, lo que hace imposible que el nivel de desarrollo de un nio corresponda a su edad cronolgica. Debe tomarse en cuenta que cuando un nio es vctima, una de las consecuencias que sufre es el fenmeno psicolgico conocido como regresin en el desarrollo, lo que supone que el nio vuelve a una etapa de desarrollo anterior, comportndose como ms pequeo. De esta forma, el nivel de desarrollo de una persona menor no slo est determinado por mltiples aspectos de su contexto, sino tambin por la situacin emo- cional en que se encuentra. De acuerdo a lo anterior, las capacidades cognitivas que puede desplegar un nio no se desprenden de su edad cronolgica. Es conveniente vincularse con l y de la interaccin determinar qu informacin y qu habilidades puede utilizar, no recurriendo a la variable edad pues en la mayor parte de los casos no coincide con el desarrollo mental del nio. Para la participacin de una persona en un proceso judicial, concretamente cuando da su testimonio, se requiere de habilidades muy concretas como: capacidad de comprender el lenguaje hablado; capacidad para elaborar un relato de manera coherente y ordenada; capacidad de recordar los hechos de manera precisa y sufciente; capacidad de controlar la angustia para sobrellevar una situacin angustiante; 27 capacidad de mantener la atencin y concentracin durante la diligencia, an bajo altos niveles de estrs. Pues bien, las caractersticas especfcas de la infancia impactan de manera sustantiva en el funcionamiento particular de cada una de estas reas. En efecto, las etapas de desarrollo por las que est transitando un nio tienen efectos contundentes en las habilidades y conductas que puede desempear. Su desarrollo en las reas cognitiva, emocional y moral tiene implicaciones en la conducta que puede desempear, y que resultan muy relevantes al momento de tomar una declaracin. De ah la necesidad de conocer cules son las caractersticas especfcas de la infancia y adolescencia para, a partir de ellas crear las condiciones necesarias para su participa- cin idnea y para tomar su testimonio de forma especializada. De esta forma, la toma del testimonio requiere de un grado de especializacin que per- mita primero identifcar los instrumentos cognitivos y emocionales con que cuenta un nio, y con base en ellos adecuar la toma de la declaracin de tal forma de no solicitarle acciones que no tiene posibilidades de ejecutar o comprender, sino aquellas que son adecuadas conforme a su nivel de desarrollo. El desconocimiento de las caractersticas especfcas de la infancia y adolescencia pue- de llevar a tomar la declaracin bajo supuestos que no corresponden con su desarrollo y en consecuencia a pedirle que realice acciones o comprenda conceptos que estructu- ralmente no es capaz de manejar. Asimismo, no tomar en cuenta las caractersticas especfcas de la infancia o adolescen- cia puede llevar a interpretar de manera erronea su conducta o su relato, en la medida en que no se observa ni se escucha desde la perspectiva de las conductas adecuadas de nios, nias o adolescentes, sino desde la lgica adulta. Dicho lo anterior, pasemos a abordar algunas de las caractersticas de la infancia que son signifcativas para su participacin en un proceso judicial. Caractersticas de la infancia Sin nimo de ser exhaustivos en abordar el funcionamiento de la mente de un nio, a con- tinuacin se priorizara en aquellas esferas de su desarrollo cognitivo, emocional y moral- que impactan de manera evidente en su desenvolmiento en un procedimiento judicial. a. Caractersticas cognitivas El nio o nia no posee desde su nacimiento las mismas habilidades cognitivas con que cuenta un adulto. stas aparecen y se desarrollan progresivamente en funcin de varios elementos. 28 El pensamiento se desarrolla desde lo simple a lo complejo. Es as como el desarrollo cognitivo del ser humano va desde la posibilidad de incorporar y manejar experiencias y variables concretas, hasta combinar mentalmente variables abstractas. El nio posee pensamiento concreto, lo que signifca que su razonamiento, deduccin y resolucin de problemas est sujeto necesariamente a la realidad, a lo concreto, a las propias experiencias. Ello implica que un nio o nia no puede hacer abstracciones ni manejar mentalmente variables abstractas. De acuerdo con este tipo de pensamiento, el nio procesa informacin sobre s mismo o sobre la realidad vinculando los eventos externos con eventos subjetivos. El centro de referencia siempre est en s mismo, las propias experiencias constituyen el bagaje de informacin sobre el cual contruye la realidad 33 . Es por esta razn que a este pen- samiento se le denomina egocntrico, lo que supone la imposibilidad de que un nio pueda pensar desde el punto de vista de otra persona y de sacar conclusiones de mane- ra objetiva, sin autoreferencia. Una consecuencia del egocentrismo infantil es que, en tanto no puede sacar conclusio- nes de manera objetiva sin autoreferencia o subjetividad, tiende a considerarse culpa- ble o responsable de cualquier evento en que haya estado implicado. Durante la infancia, la intuicin (informacin ms cercana a los sentidos) y las emo- ciones suelen guiar el pensamiento ms que la lgica. Lo que percibe el nio o nia de manera directa tiene ms peso en su razonamiento que la lgica objetiva. Ello lo puede llevar a sacar conlusiones que resultan incoherntes desde la perspectiva adulta, pero que resultan lgicas si se les entiende desde su punto de vista 34 . Desarrollo Tipo de pensamiento Signifcado Implicaciones Cognitivo (del pensamiento) concreto Su razonamiento y deduccin estn vincula- dos con la experiencia concreta, con la realidad. No puede hacer abstracciones ni manejar mentalmente variables abstractas. No puede manejar nociones de tiempo y espacio absolutos y convencionales. egocntrico El centro de referencia siempre est en s mismo. Imposibilidad de pensar desde el punto de vista de otra persona. Tiende a considerarse culpable o respon- sable por cualquier situacin en la que haya estado implicado. intuitivo El nio se gua ms por la intuicin que por la lgica. Puede sacar conclusiones que desde la perspectiva adulta resulten ilgicas. 33 Ibidem. p. 32. 34 Ibdem. 29 A partir del desarrollo cognitivo de la infancia, varias de sus funciones y habilidades se encuentran limitadas. Vemos cules son stas y cmo funcionan. El nio no puede manejar nociones de tiempo y espacio absolutos y convencionales, sin referentes concretos. Para un adulto, el manejo de convenciones y abstracciones como la hora del da, la fecha, el mes y el ao son conceptos incorporados de manera habitual. Sin embargo se trata de construcciones abstractas que un nio no tiene la capacidad cognitiva de comprender. Esto signifca que un nio no puede manejar conceptos como fechas, minutos, horas, semana, mes o ao. En tanto el pensamiento sea concreto requerir de anclar a objetos concretos o a re- ferencias de la vida cotidiana para poder aludir a la hora del da o a fechas estimadas. Eventos signifcativos en la vida del nio, como festividades, feriados, cumpleaos, cla- ses, vacaciones, actividades, etc. pueden ayudar a obtener la referencia del tiempo o fecha en que ocurrieron determinados hechos. 35
Debe considerarse que la percepcin del tiempo puede estar infuenciada por variables emocionales. Si se le pregunta a un nio la duracin de un episodio de agresin entre sus padres, es muy probable que responda horas, cuando en la realidad slo dur unos minutos. Lo mismo ocurre con los patrones de medida como edad, peso, altura, distancia o altitud. En tanto son construcciones abstractas, estructuralmente el nio no las comprende y f- nalmente no puede referirse a ellas. Para el caso de estas variables puede funcionar que el nio las refera relacionndolas en comparacin con alguna persona que conozca. Sobre las caractersticas de la memoria, sta se pierde o tergiversa con mayor facilidad en la infancia. Para evocar el recuerdo se requiere vincularlo con un referente concreto. Tngase presente que como regla general, los nios recuerdan sucesos que han vivido de manera directa y difcilmente recuerdan situaciones independientes de su vivencia. La memoria est sujeta al contexto y a la asociacin entre experiencias nuevas y ha- bituales. Es posible recordar ms cosas si se van reconstruyendo las propias acciones, asocindolas con pensamientos y sensaciones. La ayuda contextual optimiza el recuer- do. Un nio no podr evocar un recuerdo si simplemente se le pregunta dnde estabas cuando eso pas?, pero posiblemente podr ir reconstruyendo si se le ofrecen referen- tes concretos como habas salido de la escuela? ibas camino a casa? 36 En relacin con la atencin y concentracin que puede tener un nio durante una dili- gencia, debe considerarse que ste es capaz de concentrarse slo durante perodos muy breves de tiempo (20 minutos). Despus de este lapso ser muy fcil que se distraiga y se vea atrado por mltiples estmulos. 35 Ibdem., p. 36. 36 Ibdem., p. 34. 30 La posibilidad de atender y concentrarse depende del inters ms que de la razn o voluntad. Si esto se tiene en cuenta pueden preverse elementos durante la toma del testimonio que permitan mantener su inters. La atencin y concentracin de un nio tambin se ven infuenciadas por variables emocionales como el estrs o la angustia. En tanto no posee herramientas para contro- larla, el nio buscar canalizarla por ejemplo a travs del movimiento. Finalmente tmese en cuenta que a partir del pensamiento concreto que caracteriza a la infancia, es posible que no logre prestar atencin a las palabras, siendo ms fcil man- tener su concentracin e inters mediante acciones u objetos concretos, manipulables. Sobre la nocin de causalidad, los nios estn limitados cognitivamente para compren- der causalidades y relaciones entre eventos abstractos. Preguntas como cul fue la causa? o cul fue el efecto de ese evento? requieren de la capacidad de desplegar pen- samiento hipottico deductivo, de analizar y deducir, y de auto observarse, habilidades que se poseen durante la etapa adulta. Esto hace que preguntas como de stas no sean aplicables a nios, pues sus respuestas sern literales o simplemente no podrn ser respondidas. 37 Finalmente debe mencionarse como una habilidad con la que los nios no cuentan, a partir de su desarrollo cognitivo, es la capacidad de elaborar un relato ordenado y cohe- rente, desde la lgica de un adulto. La elaboracin de un relato de este tipo implica el manejo del antes y despus, com- prender la lgica de una secuencia y coordinar las nociones de antes y despus con la duracin. 38
Esto hace que los relatos de un nio parezcan incoherentes o confusos porque respon- den a un orden interno (subjetivo) y no externo (objetivo). El nio relata segn va recor- dando, lo que hace que yuxtaponga en desorden una sucesin de relatos. b. Caractersticas emocionales Al igual que el desarrollo cognitivo, el emocional tambin se da en etapas que van des- de la dependencia absoluta durante la infancia, hasta la autonoma del adulto. Es as como la mayor parte de la infancia el nio es dependiente de los adultos en mayor o menor grado. An cuando los nios desde pequeos son capaces de expresar toda la gama de emo- ciones que el ser humano posee, lo que los diferencia de los adultos es su imposibilidad de expresarlas y manejarlas. El nio o nia no tiene la posibilidad de nombrar las emo- 37 Ibdem., p. 37. 38 Ibdem. 31 ciones ni de diferenciarlas una de otra. Tampoco cuenta con estrategias cognitivas que le resulten tiles para enfrentar sus emociones, lo que hace que stas infuencien de manera evidente su conducta, por encima de la razn. Un adulto puede reconocer la emocin que siente, evaluar la forma de expresarla, prever sus consecuencias, controlarla e impedir que le efecte en su comportamiento o estado de nimo. Un nio defnitivamente no puede hacer este manejo, quedando expuesto por completo a lo que las emociones le provocan, sin posibilidad de controlarlas. Esto es que ha llevado a plantear la injerencia de las emociones en su conducta. El temor, la inhibicin o desenfado extremos y la ansiedad son las emociones ms t- picas en la infancia, frente a las cuales se tienen como reacciones ms frecuentes la inhibicin de la conducta (nios extremadamente tmidos, que no pueden hablar, que susurran, etc.) y la agitacin de la conducta (necesidad de moverse como respuesta para canalizar la angustia, momentos de reaccin agresiva). 39 Si el nio o nia no posee las herramientas internas para afrontar la angustia, quien toma la declaracin puede tomar medidas efectivas para que las situaciones que pue- den ser estresantes puedan manejarse sin causar niveles de angustia. Desarrollo Caractersticas Implicaciones Emocional Los nios poseen todo el bagaje emo- cional que un adulto, pero no saben cmo manejarlo. Las emociones lo invaden por completo sin posibilidad de poder controlarlas. El nio manifesta temor, angus- tia, ansiedad, sensaciones que in- tervienen en su conducta. c. Caractersticas morales De igual forma que el desarrollo cognitivo y el emocional, el moral (conceptos sobre lo que est bien y lo que est mal) se da por etapas, en un proceso de desarrollo continuo. En general el desarrollo moral va de la consideracin de las consecuencias inmediatas de la propia accin, pasando por la necesidad de agradar a los dems, hasta la posibi- lidad de entender que las reglas son creadas por las personas (convenidas), para luego escoger un criterio moral y tico personal, que incluya nociones como el respeto, la libertad y la justicia. 40 Durante la infancia la percepcin que predomina es que las reglas existen, no pueden cambiarse y la conducta es buena o mala segn se reciba o no un castigo por ella. El 39 Ibdem., p. 38. 40 Ibdem,. p. 39. 32 respeto por la autoridad adulta es incuestionable. En la conciencia del nio, lo impor- tante es ser obediente para evitar el castigo. Piensan que slo la opinin de los adultos es la correcta. 41 Las y los nios actan para evitar un castigo u obtener recompensas, es decir, su conducta est controlada por elementos externos. Desde el pensamiento concreto y egocntrico, se considera que lo bueno es aquello que ayuda al nio o nia a satisfacer sus intereses y necesidades y por lo tanto la moral tiene una orientacin instrumental relativista. El punto de vista correcto depende de sus propios intereses y conveniencia. 42 Ms adelante, el juicio moral se basa en la apro- bacin de otras personas, en las expectativas de la familia, en los valores tradicionales, en las normas sociales, etc. Las y los nios desean agradar a otras personas, quieren ser considerados buenos por aquellas cuya opinin es importante para ellos. 43 As es frecuente que entiendan que si una autoridad (cualquier adulto) le hace una pregun- ta es porque existe una respuesta y supone que l est en el juzgado para responder preguntas, an cuando no conozca la respuesta. De acuerdo con su desarrollo moral, el nio intentar dar la respuesta correcta, lo que supone que la autoridad quiere que le conteste, en un intento por complacer al adulto. La toma de declaracin puede ser interpretada por el nio como una situacin en la cual tiene que dar la respuesta correcta para no meterse en problemas o para evitar que lo castiguen. El que los funcionarios que intervienen en la toma del testimonio de un nio no cuiden la forma de acercarse y tratarlo, incrementa la sensacin de tener que responder lo que otro desea para no meterse en problemas con las implicaciones que esto supone en su dicho. Desarrollo Caractersticas implicaciones Moral (conceptos sobre lo que est bien y lo que est mal) El desarrollo moral se da por etapas. Algunas de ellas, presentes durante la infancia son: La consideracin de las conse- cuencias de la propia accin (la conducta es buena o mala segn se reciba o no un castigo por ella); A partir de aquello que le ayuda a satisfacer sus intereses y nece- sidades; Se basa en la necesidad de apro- bacin de otras personas (bs- queda de agradar a los dems) El nio o nia buscar respon- der lo que cree que es la res- puesta esperada por el adulto. 41 Ibdem. 42 Ibdem. 43 Ofcina de Defensora de Derechos de la Infancia, A.C. Anexo psicopedaggico. Documento de trabajo. p. 34. 33 Caractersticas de la adolescencia Antes de abordar cules son las caractersticas especfcas de la adolescencia, conviene referirse muy brevemente a lo que esta etapa supone para el adolescente. Al respecto, la Ofcina de Defensora de los Derechos de la Infancia 44 ha sealado lo siguiente: () el ser humano enfrenta un desafo importante: necesita reconstruir su identi- dad y lograr su individuacin (para lo cual necesita separarse y diferenciarse de sus adultos signifcativos) pero no cuenta an con recursos sufcientes para lograrlo. () el adolescente pasa por un proceso de varios aos durante el cual se encuentra en una paradoja: debe mostrar que es nico y diferente de sus adultos signifcativos, pero se siente frgil y vulnerable porque su identidad est indefnida. Ya no es un nio o nia, pero tampoco es an un adulto independiente.
Los adolescentes necesitan alejarse para medirse, desafar lo que eran y reconstruir quines son, pero requieren al mismo tiempo tener una base a la cual regresar siem- pre que lo necesitan. Esta base son sus adultos signifcativos. Su presencia resulta im- prescindible para que el proceso de individuacin se lleve a cabo de manera sana. Adems de la etapa de rebelda necesaria para construir una identidad propia, durante la adolescencia se suman las emociones e impulsos descontrolados que el cambio hormonal les provoca en el ser humano. Este hecho los hace doblemente vulnerables y los riesgos se multiplican si no cuentan con adultos signifcativos a donde regresar por apoyo y contencin. Un tercer hecho aumenta la vulnerabilidad de los adolescentes: para reconstruir su identidad necesitan la confrmacin de sus pares. La pertenencia a un grupo de pares es vital en esta etapa crtica del desarrollo y la opinin del grupo puede llegar a tener ms peso en la realidad psicolgica del adolescente que la de los progenitores u otros adultos signifcativos hasta ahora en su vida. Si slo se considera la conducta visible del adolescente puede parecer que son fuertes y decididos. Esto ocurre en gran parte porque la defensa y el tipo de pensamiento tpicos de la adolescencia frente a la sensacin de vulnerabilidad y fragilidad es la omnipoten- cia. En apariencia parecen poderosos, pero la vivencia interna es de confusin y miedo. a. Caractersticas cognitivas La ltima etapa de desarrollo del pensamiento es el estadio de operaciones formales que implica que la persona puede manejar conceptos abstractos de manera indepen- diente a su medio ambiente concreto inmediato y considerar simultneamente mltiples aspectos de un problema, que comprenda las relaciones lgicas sin que sea necesaria la experiencia perceptiva concreta y subjetiva, que mentalmente puede ir de lo general a lo particular y a la inversa y que pueda conceptuar, anticipar y planear posibles transforma- ciones. Si se accede a esta etapa se alcanza el pensamiento hipottico deductivo. 45 44 Ibdem., p. 7. 45 Ibdem., p. 19. 34 En teora los adolescentes estn ms cercanos de lograr el pensamiento abstracto (hi- pottico deductivo). Sin embargo diversos estudios han afrmado que la mayora de las personas accede a este tipo de pensamiento despus de los 23 aos. 46
Los adolescentes, cuando se encuentran bajo situaciones de angustia o victimizacin, son susceptibles de que lo emotivo los invada por sobre lo racional, pensando y actuan- do en un nivel concreto. Ante situaciones de presin reaccionan con manifestaciones de omnipotencia e im- pulsividad. 47 La adolescencia es especialmente vulnerable a la irrupcin de emociones y en tanto atraviesa una etapa de desarrollo fsico en la que tiene fuertes cambios hormonales, ello la hace proclive a la labilidad emocional, emociones extremas, difcultades para lograr el auto control, difcultades para pensar y planear objetivamente, etc. 48 Cuando un o una adolescente se encuentra en una situacin que le provoca temor, confu- sin, angustia, no funcionar con el total de su potencial, sino que por el contrario, le ser difcil interactuar con los dems, manejar sus emociones y sobreponerse a las mismas. En este escenario el adolescente tiende a actuar en un nivel de desarrollo inferior al que correspondera de acuerdo con su edad cronolgica. Utiliza lo que se conoce como me- canismo de regresin, comn en situaciones de estrs y que consiste en el movimiento psquico por el cual la persona se ubica en una etapa de desarrollo anterior, en la que se siente seguro y protegido. Si bien la edad cronolgica es un criterio relevante, el nivel de desarrollo de un adoles- cente vara segn el contexto familiar, escolar y social en que se desarrolla. De esta forma, aunque su conversacin puede parecer la de un adulto, sus habilidades no corresponden con las de esta etapa, siendo vulnerables, tienden a confundirse y las emociones los invaden con mucha fuerza, difcultndoles la elaboracin de una decla- racin completa y coherente. Durante la adolescencia el egocentrismo se manifesta como sentimientos de omni- potencia y primaca del idealismo, frecuentemente poco realista. Aunque utilice ms variables, contina la consideracin de s mismo y sus habilidades como centro de mundo, lo que difculta un razonamiento objetivo e imparcial. 49 La necesidad de encontrar modelos que imitar y la vulnerabilidad propia de esta etapa de desarrollo los hace susceptibles de realizar conductas que se contraponen a la ley. 46 Ibdem. 47 Ibdem., p. 20. 48 Ibdem. 49 Ibdem., p. 22. 35 De lo analizado hasta ahora puede concluirse que si bien pudiera inferirse que un ado- lescente posee un nivel de desarrollo cognitivo diferente al de un nio, en los hechos utiliza un pensamiento concreto, es invadido por sus emociones las cuales no controla totalmente y se ubica en un nivel de desarrollo inferior al suyo como respuesta a situa- ciones de estrs. b. Caractersticas emocionales El temor, la labilidad emocional 50 , la inhibicin, el desenfado extremo, difcultades para el auto control, la tolerancia a la frustracin, la capacidad de espera y la ansiedad, son algunas de las emociones ms comunes que siente un adolescente. Sin embargo, igual que ocurre con nias y nios, ste no cuenta an con estrategias cognitivas para en- frentar las emociones que le invaden y manejarlas. De hecho, son sensaciones que lo invaden y no estn sujetas a su dominio racional. La imposibilidad de controlar las emociones que siente por supuesto afectan su con- ducta. Tener presente ello ayuda a explicar algunas de sus reacciones. En los adolescentes tambin encontramos la preocupacin por desempear bien las tareas que ellos suponen que los adultos desean que realicen. Les preocupa no ser ca- paces de completar un objetivo satisfactoriamente, lo que puede llevarlos a un senti- miento de ansiedad. La ansiedad tiene efectos signifcativos en la conducta, adems de que interfere en la atencin y retencin. c. Caractersticas morales La percepcin del adolescente en relacin a lo que debe hacer y cmo debe actuar est determinada por la fgura de autoridad que se ha fjado. El concepto de autoridad en la adolescencia tiene un vnculo subjetivo especfco. Para el adolescente la autoridad no corresponde necesariamente con lo que la convencin social establece. Para l o ella, la autoridad ms importante es el adulto del grupo al que pertene- ce. Si establecen un vnculo afectivo cercano con un lder, lo ubican en su realidad psicol- gica como autoridad, desde donde aquel moldea y dirige las conductas de adolescentes. 51 Debido a sus caractersticas en esta etapa del desarrollo, el adolescente, en la necesidad de subsistir y ser confrmado por el grupo al que pertenece, acata las reglas que impone la autoridad inmediata en su realidad. La consideracin de esta dependencia de la autoridad ser fundamental para contex- tualizar el desarrollo moral del adolescente. 50 Se refere a las situaciones en las cuales un adolescente reacciona de manera extremadamente emocional o poco razonable. Ejem- plos de labilidad emocional son momentos en los cuales la persona muestra una emocin y al momento siguiente otra. 51 Ibdem., p. 35. 36 5. Conceptos Para los fnes del presente Protocolo se entender por: Nio-Nia: todo ser humano menor de 18 aos de edad. En caso de no tener cer- teza, se presumir la minora de edad. Adolescente: persona cuya edad se encuentra comprendida entre los doce acum- plidos y menos de 18 aos de edad. 52 En caso de no tener certeza de la edad, tam- bin deber presumirse la minora. Profesionales: las personas que, en el contexto de su trabajo, estn en contacto con nios, nias o adolescentes o tengan la responsabilidad de atender sus necesida- des en el sistema de justicia. Este trmino incluye, entre otras personas a personal de la defensora de nios y nias, personal de apoyo, especialistas de servicios de proteccin de menores, personal de organismos de asistencia pblica infantil, fs- cales y abogados y abogadas defensores, personal diplomtico y consular, personal de los programas contra la violencia domstica, magistrados, magistradas, jueces y juezas, personal judicial, funcionarios y funcionarias encargadas de hacer cumplir la ley, agentes de libertad vigilada, profesionales mdicos y de la salud mental, y trabajadores sociales. Proceso de justicia federal: los actos relacionados con la deteccin de un delito o ilcito, con la presentacin de una denuncia o demanda, con la instruccin de la causa, con el enjuiciamiento y las actuaciones posteriores al juicio, as como con todos aquellos juicios en que est relacionado una nia, un nio o un adolescen- te, sin importar la materia. Persona de apoyo: persona especialmente capacitada que haya sido designada para prestar asistencia a una nia, nio o adolescente a lo largo del proceso de justicia con objeto de evitar el riesgo de coaccin, victimizacin repetida o victi- mizacin secundaria; Tutor o tutora del nio/a: persona reconocida ofcialmente con arreglo a la legis- lacin vigente como responsable de velar por los intereses del nio, nia o adoles- cente cuando el padre, la madre o los y las abuelas no tengan la patria potestad o hayan fallecido; Victimizacin secundaria: la victimizacin producida no como resultado directo de un acto delictivo en el cual el nio, la nia o el adolescente estuvo presente, sino por la respuesta de las instituciones y personas individuales en relacin con la vctima; 52 Cfr. Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Artculo 2. 37 Victimizacin repetida: una situacin en que una persona sea vctima de ms de un incidente delictivo a lo largo de un perodo determinado, y Testimonio de una persona menor de edad: comprende no slo el que se presta mediante el uso del lenguaje oral, sino tambin a travs de ayudas tcnicas de comunicacin o mediante la asistencia de una persona experta, especializada en conocimiento de las y los nios y de la comunicacin con ellos. 38 Captulo II. Principios generales para la consideracin de las y los juzgadores 41 E n el presente captulo se analizarn cuatro principios que se desprenden de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que han sido interpretados por el Co- mit respectivo como la base para la aplicacin de una perspectiva basada en los derechos de la infancia. Estos principios se han entendido como guas indispensables para la comprensin e interpretacin de los derechos de nias, nios y adolescentes, debiendo considerarse en la tramitacin de un juicio en el que ellos intervengan o participen, ejerciendo su derecho de acceso a la justicia o en el cual se tomen decisiones que les afecten de ma- nera indirecta. Es importante destacar que de los principios que a continuacin se desarrollan se deri- van obligaciones generales, las cuales son un primer referente para las y los juzgadores, debiendo aplicar aquellos y aquellas en todos los casos que resuelvan donde haya nios o adolescentes involucrados. 1. Inters superior del nio 2. No discriminacin 3. El derecho a opinar en todos los asuntos que le afectan y a que sean debidamente tomadas en consideracin sus opiniones 4. El derecho a la vida, supervivencia y desarrollo A continuacin se menciona el fundamento normativo de cada uno de estos principios, se desarrolla su contenido y se desprenden las obligaciones generales que se derivan de cada uno de ellos, siendo el cumplimiento de estas ltimas una va para concretar la aplicacin de cada principio. 42 PRINCIPIO 1 INTERS SUPERIOR DEL NIO Este principio ha sido ampliamente reconocido en nor- mas internas e internacionales, sin embargo su formu- lacin abierta ha llevado a que se interprete de mlti- ples maneras. En trminos generales, se considera que el principio de inters superior del nio debe tomarse en cuenta de manera primordial en todas las medidas relacionadas con la infancia. 53 Este entendimiento del inters superior ha sido reite- rado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, es- tableciendo que los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con menores, deben atender prioritariamente al inters superior del nio. 54 Ahora bien, ante la falta de claridad sobre cmo aplicar el principio de inters superior, conviene analizar sus implicaciones.
La Dra. Mnica Gonzlez Contr sintetiza las dos fun- ciones fundamentales que desempea este principio: como criterio hermenutico, como mandato para todas las autoridades. 55
53 La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 3, se refere al inters superior del nio como consideracin primordial que obliga a los Estados a aplicarlo en todas las medidas concernientes a nias y nios. En el mismo sentido, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artculo 4 que En todas las decisio- nes y actuaciones del Estado se velar y cumplir con el principio de inters superior de la niez, garantizando de manera plena sus derechos. 54 [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 334. Registro: 159897. 55 GONZLEZ CONTR, M., Derechos de nias, nios y adolescentes en FERRER MAC-GREGOR, E., CABALLERO, J. L. y STEINER, C. (coor- dinadores) (2013). Derechos humanos en la Constitucin: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, Mxico: Su- prema Corte de Justicia de la Nacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Konrad- Adenauer-Stiftung. INSTRUMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40. Observacin General No. 14 Sobre el derecho del nio a que su inte- rs superior sea una considera- cin primordial. Constitucin Poltica de los Esta- dos Unidos Mexicanos, artculo 4. Ley para la Proteccin de los Dere- chos de Nias, Nios y Adolescen- tes, artculo 18. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, nu- meral III, inciso c). Manual sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas, Cap. I. 43 *Las y los juzgadores estn obligados a observar este principio en todas las etapas del proceso judicial en las que intervenga una nia, un nio o un adolescente, sin importar la materia de la que se trate ni la calidad en la que stos participen. *Las y los impartidores deben considerar que en algunas decisiones judiciales si bien las ni- as, nios y adolescentes no intervienen directamente, aquellas s conllevan implicaciones para la infancia, debiendo considerar tambin en estos casos los efectos que pueden tener en sus derechos. *Retomar el principio de inters superior del nio requiere necesariamente de argumenta- cin de por medio. No basta con mencionarlo, es necesario que vaya acompaado de una argumentacin reforzada sobre por qu dicho principio debe ser considerado. Que el principio de inters superior funcione como criterio hermenutico conlleva dos implicaciones: a. Establece como marco de referencia el catlogo ntegro de los derechos del nio. Esta implicacin del inters superior est ntimamente relacionada con los principios de in- divisibilidad (cuya idea central es que la concrecin de los derechos requiere de la realizacin conjunta de todos ellos) y de interdependencia (el disfrute de un derecho o de un grupo de derechos depende de la realizacin de otro derecho o derechos). La interdependencia implica tambin proyectar la afectacin de los derechos a futuro. Es as como este principio conlleva a un anlisis del catlogo integro de derechos tanto en el mo- mento en que se revisa como proyectado a futuro. De acuerdo con los principios referidos no pueden protegerse ni garantizarse determinados derechos en contravencin de otros, sino que es necesaria la garanta de todos. Debe considerarse adicionalmente que desde la perspectiva del desarrollo de la infancia, la afectacin de cualquier esfera de la vida de un nio, repercute en su desarrollo general. 56 Hay que considerar, igualmente, que si los derechos de la infancia se fundamentan en sus necesidades y en ese sentido son requisitos para su desarrollo, la no garanta de alguno, im- pacta no slo en el mbito de su desarrollo vinculado a ese derecho, sino tambin en otros. 57 56 Como muestra de decisiones en las que se analiza las implicaciones en el desarrollo integral del nio, la SCJN ha emitido juris- prudencia en el sentido de que en casos de prdida de patria potestad, en atencin al inters superior del nio y a su desarrollo psicolgico y emocional adecuado, ello no debe llevar a impedir la convivencia del nio con ambos padres. [J]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXXI, Enero de 2010; Pg. 176. 57 Al respecto la SCJN interpret que el inters superior del menor implica, entre otras cosas, tomar en cuenta aspectos dirigidos a ga- rantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos. Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN 44 La SCJN ha determinado que la funcin del inters superior del menor como principio jur- dico protector es constituirse en una obligacin para las autoridades estatales y () asegurar la efectividad de los derechos subjetivos de los menores, es decir, implica una prescripcin de carcter imperativo, cuyo contenido es la satisfaccin de todos los derechos del menor para potencializar el paradigma de la proteccin integral. 58
Reiterando la idea de que este principio debe retomarse como herramienta hermenutica, Margarita Griesbach y Ricardo Ortega cuestionan que se utilice para sobreponer de manera absoluta el derecho del nio ante los derechos de los adultos. De acuerdo con dichos autores lo que mandata dicho principio es la obligada valoracin integral de toda posible afectacin de los derechos de un nio o nia frente a un conficto de derechos. Es decir, que el anli- sis de la posible afectacin de derechos de la infancia parta de un escrutinio estricto, en el que se reconozcan las repercusiones de una afectacin respecto de la proteccin integral de derechos, 59 interpretando con base en el principio de interdependencia. b. Obligacin de carcter reforzada y prioritaria para el Estado Esta obligacin supone que los derechos de nias y nios deben considerarse como asuntos de orden pblico e inters social, a partir de la situacin de desventaja en que se encuentra la infancia. La obligacin reforzada y prioritaria para el Estado en materia de infancia implica lo siguiente: actuacin ofciosa para la proteccin integral de nias y nios 60 ; obligacin de exhaustividad para atender la causa de pedir, y brindar la asistencia y la representacin necesarias para el ejercicio de sus derechos. Que el principio de inters superior funcione como mandato supone en trminos generales que todas las autoridades del Estado deben considerar los derechos de nias, nios y ado- lescentes en las decisiones pblicas, tanto en el mbito ejecutivo, como legislativo y judicial. 58 [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 260. 59 GRIESBACH, M. y ORTEGA, R. (2013). La infancia y la justicia en Mxico II. Elementos para garantizar el efecto til del inters superior del nio vctima del delito. Mxico: Ofcina de Defensora de los Derechos de la Infancia, A.C. e Instituto Nacional de Ciencias Penales. p. 26. En relacin con este tema, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado que el inters superior como pauta interpretativa es aplicable para ayudar a resolver situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos para un mismo nio. En estos casos, es el inters superior del menor () el que permite relativizar ciertos derechos frente a aquellos que constituyen el denominado ncleo duro. Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 259; [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. 60 En materia probatoria, la SCJN ha determinado que la preservacin del inters superior faculta al juzgador para recabar y desahogar de ofcio las pruebas que requiera para poder resolver. [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Asimismo, la Primera Sala de la SCJN ha determinado que en procedimientos que directa o indirectamente trascienden a personas menores de edad, a fn de velar por su inters superior, el juez est facultado de ofcio para recabar las pruebas necesarias con el objeto de establecer aquello que resulte de mayor conveniencia para preservar dicho inters. [TA]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVI, Julio de 2007; Pg. 268. 45 En ese sentido, los derechos del nio constituyen un lmite claro para el Estado, tanto en relacin a aquello que no puede afectarse como en relacin de aquello que necesariamente debe garantizarse, en otras palabras, un catlogo de derechos que el Estado debe concretar y no puede vulnerar. El inters superior del nio como mandato tiene las siguientes implicaciones: a) coloca la plena satisfaccin de los derechos del nio como parmetro y fn en s mismo; b) defne la obligacin del Estado respecto del nio, y c) orienta decisiones que protegen los derechos del nio. PRINCIPIO 1 A travs del cumplimiento de las obligaciones mencionadas, el principio de inters superior del nio se aterriza, concretando de esta forma su efecto til, pasando de ser un enunciado declarativo a tener consecuencias en la vida prctica. 46 Consideraciones para el juzgador a partir de la obligacin de utilizar el inters superior como criterio hermenutico Referencia al catlogo ntegro de los derechos del nio *En toda decisin que afecte directa o indirectamente a un nio o adolescente deber consi- derarse la esfera ntegra de sus derechos, lo que implica: a. Que en cualquier decisin que se tome, el Juez debe evaluar qu repercusiones tiene en los derechos de la infancia; b. considerar no nicamente aquel o aquellos derechos de los que se tuvo conocimiento, sino analizar las afectaciones que en el resto de sus derechos, proyectando a futuro. *En los asuntos que resuelvan en los que exista un conficto de derechos, la o el juzgador debe valorar no slo los derechos procesales, sino la esfera ntegra de derechos del nio, haciendo explcita la argumentacin de la afectacin que supondra en la vida del nio con proyeccin al futuro el no reconocimiento del derecho del que se trate. Obligacin reforzada para el Estado *Ante el conocimiento de la vulneracin de los derechos del nio, cualquier autoridad est obligada a ejercer las acciones de debida diligencia necesarias para la prevencin, proteccin y restitucin. *Cuando el Juez o la Jueza se percate de cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del nio, deber tomar de manera ofciosa todas aquellas acciones que estn a su alcance para salvaguardar la seguridad y restitucin de los derechos del nio. Esta obligacin ser aplicable an cuando aquellas situaciones de riesgo o peligro no formen parte directa de la litis que es de su conocimiento. *La verifcacin de la causa de pedir implica ir ms all de la lectura simple del pedimento expuesto, para constatar la necesidad del nio en relacin con el ejercicio de sus derechos. *El impartidor deber llevar a cabo una amplia suplencia a favor de nias y nios frente a las formalidades para la presentacin de un caso en el mbito judicial. *Realizar una intervencin exhaustiva en el estudio de los elementos que permita defnir la verdadera causa de pedir del nio y las acciones necesarias para el resguardo de sus derechos. *El nio gozar de la suplencia de la queja ms amplia en toda materia e instancia 61 . La su- plencia deber ejercerse con base en el inters superior del nio incluyendo la actuacin of- ciosa extra litis cuando se detectare una situacin de riesgo o peligro para el nio. 61 61 Al respecto debe tenerse presente que la nueva Ley de Amparo, en su art. 79, fraccin II, reconoce la suplencia de la queja en casos de menores de edad. La SCJN ha emitido jurisprudencia reiterando la suplencia de la queja defciente a favor de menores de edad en los juicios de divorcio necesario. Cfr. [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 450. Asimismo ha establecido la suplencia de la queja defciente a favor de menores en casos en que una norma transgreda o sea contra- ria al inters superior del nio. Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 268 47 Consideraciones para el juzgador a partir de la obligacin de utilizar el inters superior como mandato *En toda decisin judicial, el parmetro y fnalidad de la misma debe ser la plena satisfaccin de los derechos de la infancia. *Si en la revisin de un caso en el que est involucrado un nio o adolescente, el impartidor denota la no vigencia de alguno o algunos de sus derechos, debe establecer la obligacin del Estado de garantizarlos. *Todo nio, nia o adolescente vctima tendr derecho a pedir una reparacin. *En casos de nios o adolescentes vctimas, el juzgador debe considerar la reparacin del dao de manera ofciosa, determinndola bajo los conceptos de integralidad e interdepen- dencia de los derechos. *El tribunal ordenar que el nio, nia o adolescente sea totalmente reparado, cuando proce- da, e informar al menor de edad de la posibilidad de obtener asistencia para que la orden de resarcimiento e indemnizacin sea ejecutada. *Las y los juzgadores deben tomar en consideracin, en cualquier decisin que afecte los in- tereses o derechos de nios o adolescentes, sus caractersticas propias, resolviendo de esta forma de manera diferenciada. *En trminos prcticos esto debe llevar a plantear la necesidad de incorporar en las institucio- nes de justicia procedimientos especializados en infancia. *Los juzgadores deben ir ms all de la afectacin directa y previsible en una nia o nio que pudiera estar involucrado, incluyendo la proteccin del nio, aun cuando sea ajeno a la accin misma, pero bajo la consideracin de que pudiera resultar afectado. *Reconociendo el principio de autonoma progresiva (los nios requieren de manera progre- sivamente decreciente una representacin y mediacin adulta para el pleno goce de sus de- rechos) garantizar la mediacin adulta, entendindola no como merma del derecho del nio, sino como obligacin para su ejercicio. En ese sentido la mediacin es en s parte del derecho de nias y nios. En casos en que la representacin no sea efectiva, el Estado debe subsanar esta defciencia. La califcacin de la representacin tiene que estar acotada a su efectividad para el resguardo de los derechos del nio. 48 PRINCIPIO 2 NO DISCRIMINACIN El principio a la no discriminacin se ha entendido de manera general como la obligacin de no hacer distin- cin alguna en el ejercicio de los derechos. De acuerdo con ello, todo nio, nia o adolescente es titular de los derechos humanos que le son reconoci- dos sin distincin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, posicin econmica, impedimentos fsicos, nacimiento o cualquier otra con- dicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. 62 De esta forma, estamos ante un principio que no per- mite, a partir de cualquier caracterstica de la persona, negarle o limitarle ningn derecho. En otras palabras, se trata de un principio que tiene como fundamento la igualdad de los seres humanos y a partir de ella la universalidad de los derechos, es decir, son derechos que corresponden a todas las personas. Lo anterior no supone desconocer que ciertos grupos de personas tienen caractersticas parti- culares que los limitan en el ejercicio de los derechos, lo que conlleva a impulsar ciertos ajustes razonables como condicin para el ejercicio pleno de aquellos. Si en materia de infancia se ha sostenido que sta tiene caractersticas particulares en relacin a su desarrollo cognitivo, emocional y moral que le impiden ejercer ciertos derechos, como el de acceso a la justicia, en consecuencia son necesarias adecuaciones procesales que permitan una participacin plena de nias, nios y adolescentes. De esta forma, el principio a la no discriminacin se desdobla tambin en la obligacin de juzgar con perspectiva de infancia, a partir del reconocimiento de las particularidades que caracterizan a la infancia y que la distinguen de los adultos. Juzgar con perspectiva de infancia implica que cualquier decisin adoptada en el mbito juris- diccional, que afecte de manera directa o indirecta los intereses de un nio, nia o adolescente, debe tomarse con base en el reconocimiento de sus caractersticas propias. 62 Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 2. INSTRUMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 2. Constitucin Poltica de los Esta- dos Unidos Mexicanos, artculos 1 y 4. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, nu- merales III, inciso b) y VI. Manual sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas, Cap. III. 49 Lo anterior lleva a plantear la necesidad de ciertas adecuaciones en los procedimientos en los que las y los nios participan, como los judiciales. De manera adicional, debe considerarse que el derecho del nio al efectivo acceso a la justicia conlleva necesariamente la obligacin de las instituciones de procuracin e imparticin de brin- darle el trato diferenciado y especializado que requiere. En particular debe tenerse en cuenta que el nio requiere mediacin adulta para ejercer sus derechos, la cual variar dependiendo de su grado de desarrollo y madurez. En caso de carecer de ella, se encontrar en condiciones de exclusin e imposibilitado para ejercer sus derechos. De esta forma, la mediacin adulta es una de las medidas que debe garantizarse cuando parti- cipa una persona menor de edad. Es as como el principio a la no discriminacin no se limita a la obligacin de no dar un trato dife- renciado en la garanta de los derechos, sino que conlleva igualmente el deber de los Estados de tomar medidas para impulsar acciones especiales a favor de nios y adolescentes de las cuales requieren para la efectividad de sus derechos. 63
En este sentido el Comit de los Derechos del Nio ha interpretado que la aplicacin del prin- cipio a la no discriminacin como igualdad de acceso a los derechos no debe entenderse como trato idntico, sino como la deteccin de discriminaciones existentes frente a las cuales impul- sar medidas especiales. Esto cobra sentido pensando en poblaciones como la infancia en general, o infancia indgena, o infancia con discapacidad, o infancia migrante, o nias, entre otros. Las interpretaciones tanto del Comit de los Derechos del Nio como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interpretando a partir del derecho a la no discriminacin la obligacin del Estado de impulsar medidas especiales en casos de nias o nios en condiciones de vulnera- bilidad, son relevantes si se considera que este deber tambin puede trasladarse a la judicatura, en casos donde la condicin de las o los menores de edad implique limitaciones claras para el ejercicio de sus derechos. Es importante tener presente que la discriminacin hacia nios, nias o adolescentes puede conducir a la vulneracin de otros derechos, pinsese por ejemplo en una nia hija de inmi- grantes a la que no se le reconoce su derecho a la nacionalidad y por ello tampoco tiene acceso a la educacin o a la salud; o en un adolescente al que a partir de su condicin de pobreza se le vincula a un crtel de la droga, privndole de su derecho a la libertad. 63 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General No. 5 Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44. 50 *Garantizar un trato diferenciado y especializado a la infancia. En trminos prcticos esto supone que debe velarse por un trato diferenciado y especializado en la secuela procesal, en toda valoracin de riesgo y medida de proteccin y en general en la valoracin de todo asunto que afecta a la infancia. *Cualquier decisin adoptada en el mbito jurisdiccional, que afecte de manera directa o in- directa los intereses de un nio, nia o adolescente, debe adoptarse con base en el reconoci- miento de sus caractersticas propias. *Las y los juzgadores deben tomar las previsiones necesarias para que las distintas etapas procesales (medidas de proteccin, toma de declaracin y periciales) se desarrollen de acuer- do con las caractersticas y necesidades de nias, nios y adolescentes. *Verifcar que exista una representacin adecuada del nio y en caso de no estar garantizada suplirla. Esta se vuelve una obligacin general para concretar la igualdad en acceso a la justicia. *Fundar y motivar todo trato diferenciado o la negativa del mismo utilizando los criterios de objetividad y razonabilidad para garantizar que dicha distincin sea vlida. 64
*Las autoridades judiciales deben identifcar las discriminaciones existentes y potenciales frente a las cuales tomar medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que lle- van a prcticas discriminatorias. 64 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que () no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana. En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basndose en los principios que pueden deducirse de la prctica jurdica de un gran nmero de Estados democrticos, advirti que slo es discriminatoria una distincin cuando carece de justifcacin objetiva y razonable. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o desva- limiento en que se encuentran. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17, prrafo 46. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estableci en un amparo directo en revisin que () El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones hacer distinciones estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distincin descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminacin constitucionalmente vedada. Vase [J]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXIV, Septiembre de 2006; Pg. 75. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN 51 PRINCIPIO 3 DERECHO A OPINAR EN TODOS LOS ASUNTOS QUE LE AFECTAN Y A QUE SEAN DEBIDAMENTE TOMADAS EN CONSIDERACIN SUS OPINIONES Este es un principio que tiene implicaciones evidentes y de la mayor relevancia en el mbito judicial. La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce el derecho del nio a ser odo en todos los asuntos que le afectan, agregando de manera adicional que debern ser tomadas en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez del nio. 65 En dicho artculo se precisa que para ello deber drsele la oportunidad al nio de ser escuchado en todo proce- dimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante. 66 En virtud de su relevancia y sobre todo de las difcultades para aplicar este principio (fundadas en la idea de que las y los nios son incapaces o de que sus opiniones son al- teradas por los adultos 67 ), el Comit de los Derechos del Nio lo ha desarrollado tanto en la Observacin general N 5 sobre las Medidas Generales de Apli- cacin de la Convencin, como en la N 12 dedicada exclusivamente a este derecho y a su aplicacin. En la Observacin General N 5 se seala que el derecho del nio de expresar su opinin libre- mente en todos los asuntos que le afectan y a que se tengan debidamente en cuenta sus opi- 65 Los aspectos que engloba este principio fueron reiterados por la SCJN en la tesis aislada 1a. LXXVIII/2013, Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 886. 66 Sobre la participacin de nias, nios y adolescentes en los procesos judiciales que los afectan, la SCJN se ha pronunciado en el sentido de que la edad no puede ser el criterio para condicionarla Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pg. 528. Asimismo, reiterando ese derecho, ha descrito lineamientos para que la partici- pacin de la persona menor de edad sea idnea. Cfr. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 884. En materia familiar, concretamente en casos de divorcio y rgimen de visitas y convivencias, Tribunales Colegiados de Circuito han reiterado el deber del juez de contar con la opinin del nio. Vanse [J]; 10a. poca; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 2; Pg. 758; [TA]; 10a. poca; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XI, Agosto de 2012, Tomo 2; Pg. 1759. 67 El aleccionamiento y la manipulacin del dicho infantil por parte de adultos se ha considerado como una razn para restarle cre- dibilidad a las opiniones de nias, nios o adolescentes. Al respecto debe considerarse que la forma en que stos piensan y actan responde a sus caractersticas estructurales es decir, inmodifcables- las cuales determinan su desarrollo cognitivo, emocional y moral. Si esto es as, es muy importante conocer cules son las caractersticas especfcas de la infancia (desarrolladas de manera general en el primer captulo de este Protocolo) para poder diferenciar cuando un dicho de un nio, una nia o un adolescente es un producto propio (y en consecuencia se apega a las caractersticas propias de la infancia) o es resultado de la manipulacin externa, en tanto utiliza formas de pensamiento o razonamiento no propias de su nivel de desarrollo. Para profundizar en este tema, vase Castaer, A. y Griesbach, M. (2014). El sndrome de alienacin parental: falsa herramienta para determinar situaciones de violencia contra la infancia. Mxico: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Asociacin Mexicana de Im- partidores de Justicia, Ofcina de Defensora de los Derechos de la Infancia, A.C. (en prensa). INSTRUMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12. Observacin General N 12 El de- recho del nio a ser escuchado Observacin General N 5 Medi- das Generales de Aplicacin de la Convencin Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, nu- merales III, inciso d) y VIII. Manual sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas, Cap. V. 52 niones pone de relieve la funcin del nio como participante activo en la promocin, proteccin y vigilancia de sus derechos. Asimismo, este Comit ha sealado que la escucha del nio no debe considerarse como un fn en s mismo, sino ms bien como un medio para el Estado para que las medidas que se adopten a favor de los nios estn cada vez ms orientadas a la puesta en prctica de sus derechos. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el amparo 30/2008, se pronunci en relacin a la obligacin de los rganos jurisdiccionales de tomar en consideracin las manifestaciones de los menores de edad y la forma de hacerlo. En este amparo se argumenta que la participacin de nias, nios y adolescentes puede aportar elementos al juzgador para resolver, especialmente para determinar cul es su inters superior, razn por la cual el juzgador debe tomar en conside- racin su opinin, respetando la voluntad del nio de participar o no el en proceso. El derecho del nio a ser escuchado en los asuntos que le afectan, es un principio fundamental que necesariamente tiene que ser atendido en los procesos judiciales en que stos estn involucrados. La participacin del nio, nia o adolescente en un procedimiento judicial no se garantiza exclu- sivamente permitiendo la exposicin de sus puntos de vista. Instancias del Sistema Universal del Proteccin de los Derechos Humanos y documentos internacionales han establecido la ne- cesidad de tomar una serie de medidas para garantizar la participacin idnea de la infancia. De esta forma, el derecho de las y los nios y adolescentes a participar en un procedimiento judi- cial trae consigo la necesidad de impulsar algunas adecuaciones procesales, las cuales debern ser impulsadas tanto antes de que ste inicie como durante el desarrollo del mismo. En el captulo siguiente, relativo a prcticas concretas a implementar con la fnalidad de aterri- zar los principios generales a los que se ha estado haciendo referencia, se pone a consideracin del juzgador, medidas en ese sentido.
*Informar al nio, nia o adolescente sobre las etapas del juicio, lo que implica cada una de ellas, la importancia de su participacin, lo que se espera de ella, en particular conocer su punto de vista sobre lo ocurrido. *Escuchar al nio, nia o adolescente, de manera ofciosa, an cuando no haya sido a peticin de parte. *Garantizar que existan condiciones adecuadas para la participacin diferenciada y especializada. *Que la opinin del nio forme parte explicita del razonamiento de lo resuelto. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN 53 PRINCIPIO 4 EL DERECHO A LA VIDA, SUPERVIVENCIA Y DESARROLLO Que el derecho a la vida, a la supervivencia y al desa- rrollo sea considerado un principio que se desprende de la Convencin sobre los Derechos del Nio supone que, al igual que los tres principios aborda- dos anteriormente, son referentes que deben garantizarse en cualquier decisin judicial que se tome en relacin con nias, nios y adolescentes. En relacin con el derecho a la vida, la obligacin de garanta del mismo, no se agota con la pro- hibicin de actos que lo vulneren. Supone tambin proveer lo necesario para que la vida revista condiciones dignas 68 , tales como el acceso al agua, a la alimentacin, a la salud y a la educacin. De esta forma, la no garanta de estos aspectos por parte del Estado, constituye una violacin del derecho a la vida imputable a ste. En suma, se trata de un principio cuya concrecin depende del ejercicio de derechos como la alimentacin, la salud y la educacin, necesarios para la existencia de una vida digna y condicin para la supervivencia de nias, nios y adolescentes. Adicionalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado la necesidad de aplicar un estndar ms alto para califcar acciones que atenten contra la integridad personal de nias o nios. 69
En relacin con el derecho al desarrollo, el Comit de Derechos Humanos ha interpretado el trmino desarrollo como una concepto integral que involucra todos los aspectos de la vida del nio, tales como el desarrollo fsico, mental, espiritual, psicolgico y social del nio, elementos todos necesarios para el desarrollo integral del nio. 70 *En cualquier decisin relacionada con nias, nios y adolescentes, las y los impartidores de jus- ticia debern considerar el impacto que aquella puede tener en los derechos humanos a la vida (entendido como la existencia de condiciones de vida digna), a la supervivencia y al desarrollo. 68 Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17, prr. 87. 69 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110. prr. 170. 70 Supra nota 65, prr. 88; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 190. INSTRUMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 6. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN 54 *Cuando se revise un caso relacionado con nias, nios o adolescentes, las y los juzgadores deben analizarlo ms all de la situacin concreta que forma parte de la litis, evaluando la vigencia de sus derechos a la vida, a la supervivencia y al desarrollo. *En el caso de que el impartidor constate la no garanta de alguno de estos derechos, exigir a las autoridades competentes del Estado, atender la situacin concreta para la vigencia del derecho humano que se trate, actuando al extremo mximo de su competencia o bien dando vista a autoridad competente. *Aplicar una lgica pronio ante posibles medidas de proteccin. Ello implica privilegiar la proteccin por sobre la desproteccin, utilizando como estndar probatorio el que d la cer- teza de la integridad y no as del riesgo para fundar una medida de proteccin. Captulo III. Reglas y consideraciones generales para las y los juzgadoress 57 E n el presente captulo se desarrolla un listado de reglas de carcter general que se desprenden de los cuatro principios que fueron analizados y de las obligaciones que de ellos se derivan. En otras palabras, se trata de las consecuencias prcticas que la aplicacin de dichos principios y el cumplimiento de esas obligaciones genera. Cada una de las reglas que a continuacin se presenta tiene su razn de ser en los principios aludidos, siendo imposible comprenderlas si se descontextualizan de esos referentes que les son fundamento. Lo anterior supone que la realizacin de aquellas no obedece a buenas intenciones, es consecuencia de los principios abordados, repre- sentando vas para su concrecin. Cada una de las reglas mencionadas se desdobla en una serie de consideraciones para las y los juzgadores. Las reglas de actuacin deben aplicarse en toda ocasin en la que un nio, una nia o un adolescente est involucrado en un procedimiento judicial, sin importar la calidad en la que participa ni la materia que se trate. Se trata de previsiones que deben ser tomadas antes de que ste inicie (tales como informar y preparar la nio), durante el mismo (asistencia, acompaamiento de una persona de apoyo, toma de testimonio, privacidad y medidas para proteger la intimidad, evitar el contacto con adultos que puedan afectar emocionalmente al nio, medidas de proteccin, entre otras) y despus (relacionadas con la valoracin del dicho infantil o tratndose de un asunto que afecta a un nio, nia o adolescente con posterioridad al juicio). 58 FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, numeral VII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. IV. CONSIDERACIONES 1. Informar a las nias, nios y adolescentes Brindar informacin sobre el procedimiento judicial y su papel en el mismo, es un primer requisito para la participacin idnea del nio, nia o adolescente, en la medida en que se anticipe de lo que ocurrir disminuye el estrs. *Las y los juzgadores deben informarle sobre: a) Su papel en el proceso judicial, la importancia de su participacin, el momento y la manera de prestar testi- monio y la forma en que participar durante la investi- gacin y el juicio; b) Los mecanismos de apoyo a su disposicin cuando haga una denuncia y participe en la investigacin y en el proceso judicial; c) Las medidas de proteccin disponibles; d) Los mecanismos existentes para revisar las decisio- nes que afecten a nias, nios o adolescentes; e) Sobre sus derechos de conformidad con la legislacin nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Declaracin sobre los principios fundamentales de jus- ticia para las vctimas de delitos y del abuso de poder; f) Las posibilidades que existan para obtener repara- cin por parte del delincuente o del Estado mediante el proceso de justicia, procedimientos civiles alternativos u otros procedimientos; g) La existencia y el funcionamiento de programas de justicia restaurativa; h) En casos de nios, nias y adolescentes acusados de cometer conductas tipifcadas como delitos, informar- les de la evolucin y estado de la causa en cuestin, in- cluidos datos sobre la captura y detencin del acusado, su situacin en cuanto a privacin o no de libertad, as como cualquier cambio inminente de esa situacin, la decisin de la fscala y la situacin de inters que se produzca despus del juicio y la resolucin de la causa. CONSIDERACIONES PARA EL JUZGADOR 59 FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral IX. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VI. 2. Asistencia al menor de edad Durante la participacin de la nia, nio o adolescente es muy importante brindarle asistencia, a fn de evitar, prevenir o mitigar las consecuencias del proceso en la medida de lo posible, favoreciendo su desarrollo. Para lograrlo existen tres formas de apoyo: asistencia legal, canalizacin con personal especializado y medidas es- peciales de asistencia. *El Poder Judicial deber procurar asignar un abogado especializado de forma gratuita a todo nio, nia o ado- lescente que 71 : carezca de abogado victimal particular, cuando quienes lo representan legalmente se encuentren en un conficto de intereses y se con- sidere que requiere un representante para efec- tos del proceso en el cual participa, o cuando as lo solicite el nio, nia o adolescente o su representante. *En cuanto a la canalizacin con personal especializado, los nios y adolescentes, y cuando proceda sus familia- res, debern tener acceso a la asistencia de profesio- nales capacitados, lo que incluye servicios jurdicos, de orientacin, de salud, sociales y educativos, de recupe- racin fsica y psicolgica y dems servicios necesarios para la reinsercin del nio. Toda asistencia de esta n- dole deber atender las necesidades del nio. En tanto este tipo de servicios no puede ser proporcio- nado en los juzgados o tribunales, cuando la o el Juez o Magistrado constate la necesidad de cierto apoyo es- pecializado para el nio, nia o el adolescente, deber canalizarlo con la instancia que se determine, a fn de brindar la atencin que requiera para poder participar de manera efectiva en el proceso de justicia. 71 El cumplimiento de esta prctica requerir de coordinacin con otras ins- tituciones como los Consejos de la Judicatura y los rganos de defensora pblica. 60 En caso de que el profesional especializado en infancia que brind la atencin al nio concluya que ste requiere de tratamiento para poder participar en el juicio, la o el Juez o Magistrado deber atender las recomendaciones que se sealen en aquella, incluyendo de ser el caso, pos- poner la declaracin de la nia, el nio o el adolescente. *Si a partir de la edad, grado de madurez, desarrollo o necesidades particulares de un nio o adolescente, que podran incluir sin limitarse a ello la discapacidad (si la hubiera), el grupo tnico, la pobreza o el riesgo de vic- timizacin repetida, aqul requiere de medidas espe- ciales de asistencia con el fn de prestar declaracin o participar en el proceso de justicia, deber canalizarse con los profesionistas especializados que se requiera. 3. Vericacin de que una persona de apoyo acompaa al menor de edad en el desarro- llo de todas las diligencias que involucra el juicio Durante el desarrollo del proceso judicial el nio o ado- lescente deber estar acompaado, adems de por sus padres o tutor y su abogado, por una persona designada para prestarle asistencia y acompaamiento procesal. *Antes de invitar a un nio a comparecer ante los tribu- nales, la o el Juez o Magistrado comprobar que se desig- ne a una persona capacitada para brindarle asistencia y acompaamiento procesal por parte de la instancia que se determine, consultndolo con el nio y sus padres o tutor. Asimismo, dar tiempo sufciente a la persona de apoyo para familiarizarse con el nio y con la causa. *La o el Magistrado o Juez competente permitir a la persona de apoyo que acompae al nio durante toda su participacin en el procedimiento judicial, con el fn de reducir el nivel de ansiedad o estrs. 4. Sobre el testimonio de la nia, el nio o el adolescente La relevancia del testimonio infantil en los asuntos que le competan, involucra la garanta de una serie de con- diciones con la fnalidad de evitar sufrimientos a los nios y de que ste se recoja de manera ptima. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, inciso b. 61 Medidas para facilitar el testimonio *La o el Juez o Magistrado debern adoptar y aplicar medidas para que a las nias, nios y adolescentes les resulte ms fcil participar en el juicio, tales como su canalizacin con profesionales especializados de diver- sas disciplinas que atiendan sus necesidades y permitir que personal de asistencia y acompaamiento proce- sal, incluidos especialistas y los familiares apropiados, acompaen al nio mientras presta testimonio. Idioma e intrprete *El Juez y Magistrado deber garantizar que la parte del procedimiento correspondiente a la prestacin de testi- monio de un nio se desarrolle en un lenguaje sencillo y comprensible. *Si la nia, el nio o el adolescente necesitan servicios de interpretacin a un idioma que pueda comprender, se proporcionar un intrprete de forma gratuita. Preparacin del nio para participar sin temor *En toda participacin infantil dentro de un procedi- miento judicial, deber sostenerse una pltica con el nio previa a la diligencia a desahogarse, en la cual se le explicar, de acuerdo a su edad y grado de desarrollo: la naturaleza y el propsito de la diligencia en la que participar; se le transmitir que se encuentra en plena liber- tad de expresarse sin temor utilizando mensajes bsicos que deben contemplar, por lo menos, la explicacin detallada sobre la diligencia, la forma en la que se desarrollar, quienes estarn presen- tes y la funcin de cada uno, as como lo que debe- r hacer el nio, explicitar la libertad del nio para decir que no entiende algo, as como su libertad para hablar o guardar silencio segn sea su deseo. cuando se trate de un nio, nia o adolescente vctima o testigo, o bien en un asunto de materia familiar, tambin deber transmitirle mensajes que reconozcan su valor y credibilidad, que le eviten sentir culpa, explicitar que la nica expec- tativa que se espera de l es que exprese lo que sabe o ha vivido, que no hay respuestas correctas o incorrectas que se esperan de l, anticipar po- sibles temores comunes en los nios que partici- Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas. Cap. VIII, inciso b. 62 pan en este tipo de diligencias y disipar cualquier temor a ser castigado por expresarse libremente. debe propiciarse abiertamente que el nio, nia o adolescente puedan hacer preguntas o adicio- nar cualquier informacin que deseen expresar.
*La preparacin del nio para participar sin temor debe suceder por lo menos un da previo al desahogo de la diligencia prevista. Cuando por razones inmodifcables esta antelacin sea imposible, deber suceder inmedia- tamente antes del desahogo de la diligencia en cuestin. *Para efectos de esta pltica preparatoria, el juzgador podr designar a una persona de asistencia y acompa- amiento procesal o bien realizarla directamente cuan- do lo considere conveniente. Exhorto de decir verdad *El Juez o Magistrado en conjunto con el personal espe- cializado de apoyo se cerciorar de que el nio entienda y manifeste a su modo que se conduce o conducir con la verdad. Ningn nio testigo ser procesado por prestar falso testimonio. Personas presentes durante la participacin del nio, nia o adolescente 72
*Conforme a las reglas de cada procedimiento judicial, se procurar que en toda declaracin, ampliacin o pltica sostenida con un nio se cuente con la presencia de per- sonal capacitado en la atencin especializada a nios. *Las preguntas sern, previa califcacin por la o el juez y el personal especializado, planteadas por quien tenga la especialidad en comunicarse con el nio e incluso por quien haya acogido su confanza. *En el caso en que alguna de las partes deba hacer pre- guntas al nio, stas sern debidamente califcadas por el personal especializado fuera del alcance auditivo o visual del nio. 72 En tanto la forma en que se tome la declaracin de una nia o un nio es muy relevante para la obtencin de los elementos necesarios para el juicio, as como para evitar que el nio sea sometido a una segunda victi- mizacin, se sugiere revisar OFICINA DE DEFENSORA DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA, A.C. (2009). Modelo especializado para la toma de de- claraciones infantiles cmo obtener informacin sin revictimizar al nio?, Tomo II Coleccin: El nio vctima del delito frente al proceso penal. 151 p. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral IX, prrafos 22 y 25. 63 *Las dems personas que tengan derecho u obligacin de estar presentes y conocer el desarrollo de la diligen- cia, lo harn a travs de medios electrnicos sin estar presentes en la misma habitacin que el nio. La decla- racin del nio se deber tomar en un espacio privado en el que el nio no tenga contacto visual o auditivo con asuntos o personas ajenas a la diligencia que practica. Cuando el nio as lo desee, estar presente una per- sona de confanza elegida por l, pudiendo sta no ser su representante legal. En estos casos dicha persona de confanza deber abstenerse de intervenir de manera alguna en la diligencia. Podrn estar presentes en el mismo espacio uno de los padres o representantes legales del nio, salvo cuando: sean probables responsables de una agresin en contra del nio, se encuentren en calidad de partes contrarias ac- tuando en representacin del nio, el nio exprese el deseo de que no estn presentes, o el juzgador considere que su presencia podr resultar inhibitoria de la actuacin del nio en cuyo caso deber fundar dicha decisin y some- terla con antelacin a objecin de parte. Las personas que se encuentren presentes a fn de brin- dar acompaamiento al nio, debern abstenerse de intervenir en la diligencia o de dirigirse verbal o no ver- balmente al nio. Debern permanecer al lado o atrs del nio y fuera de su vista directa. Requerimientos metodolgicos *Independientemente de la metodologa o modelo de intervencin utilizada con el nio, sta deber ajustarse a los siguientes requisitos: a) Debe basarse en las caractersticas de desarrollo cog- nitivo, emocional y moral del nio; b) Debe permitir la narrativa libre por parte del nio como base para toda indagatoria con el nio; c) Debe contemplar la adecuada elaboracin de pregun- tas para el esclarecimiento de lo narrado por el nio; d) Debe contemplar el uso adecuado de materiales de apoyo para la expresin del nio, y e) Debe contemplar estrategias para el manejo de la tensin y estrs en el nio, as como la deteccin y ma- nejo de mecanismos de defensa psicolgicos. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafo 31, inciso c). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso D, numeral 5. 64 Registro de la participacin del nio *Toda actuacin infantil deber ser grabada en audio e imagen en su totalidad. La grabacin deber integrarse, ser transcrita y permanecer en el expediente de manera in- mediata, as como extenderse copia al representante legal del nio o cuando as lo soliciten a las partes del proceso. *La grabacin de la participacin del nio o nia forma parte integral de la actuacin y su registro. Las reglas para el manejo de la informacin grabada sern las mismas que aplican para el registro escrito de una ac- tuacin infantil. *La presencia y uso de instrumentos de grabacin no deben ser ocultados al nio, sino por el contrario, deben mostrarse y explicitar el motivo de su utilizacin. Valoracin del dicho infantil *Toda valoracin de una declaracin infantil deber ser hecha tomando en cuenta sus derechos y deber consi- derar su grado de desarrollo, particularmente al momen- to de estudiar aparentes contradicciones en el mismo. *La valoracin del dicho de un nio, nia o adolescente deber hacerse considerando los criterios de credibilidad establecidos. Dichos criterios deben orientar la valoracin judicial, quien en el uso de su buen criterio deber fundar y motivar su valoracin en consideracin de los mismos. *Toda valoracin de un dicho infantil deber considerar las condiciones en las que fue tomada dicha declara- cin y su posible afectacin sobre la actuacin del nio. 5. Medidas de proteccin 73
De estimarse que la seguridad del nio, nia o adolescen- te est en riesgo debern tomarse medidas de proteccin. 73 Al respecto de medidas de proteccin para la infancia, la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos, en el caso Rosendo Cant vs. Mxico, deter- min lo siguiente: 198. Los representantes destacaron que al momento de la violacin se- xual la seora Rosendo Cant era una nia de diecisiete aos. El Estado no [le] provey atencin mdica primaria, sino [diez] das despus de ha- ber sido violada y ella no recibi el tratamiento adecuado para sus pade- cimientos, sino hasta [seis] meses [despus] de lo ocurrido, cuando acu- di a una clnica privada. De tal modo, Mxico incumpli su obligacin de procurar el disfrute del nivel ms alto de salud para la seora Rosendo Cant atendiendo a su condicin de nia. Asimismo, el Estado tampoco adopt a su favor ningn otro tipo de medidas de proteccin especial. Por lo anterior, solicitaron a la Corte que declare la responsabilidad del Estado por la falta de adopcin de medidas de proteccin especial dada su condi- cin de nia, violando con ello el artculo 19 de la Convencin Americana, en perjuicio de la seora Rosendo Cant. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafo 31, inciso a). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso E . FUNDAMENTO Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, artculo 19. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numerales XI y XII. 65 *La o el impartidor de justicia deber disponer lo nece- sario con el fn de adoptar medidas para su proteccin, tales como: a. Evitar el contacto directo entre las nias y nios y los acusados en todo momento del proceso de justicia; b. Solicitar rdenes de alejamiento del acusado al tribu- nal competente cuando est presente el nio o la nia; c. Pedir al tribunal competente que ordene la prisin pre- ventiva del acusado e imponga otras medidas cautelares; d. Solicitar al tribunal competente que ordene el arresto domiciliario del acusado; e. Solicitar que se conceda a las nias, los nios o ado- lescentes cuya situacin as lo requiera proteccin poli- cial o de otros organismos pertinentes, y adoptar medi- das para que no se revele su paradero. f. Ordenar la convivencia supervisada entre padres e hijos, y g. Solicitar a las autoridades competentes la adopcin de otras medidas de proteccin que se estimen convenientes. 6. Privacidad
El Juez debe en la mayor medida posible resguardar la privacidad de toda participacin infantil. Esta regla tie- ne dos implicaciones prcticas: el resguardo de la iden- tidad del nio y la privacidad de las diligencias en las que se encuentra presente el nio. *El Juez debe hacer el mayor esfuerzo por resguardar la identidad del nio ante cualquiera que no sea parte del asunto. En particular debe velar que la identidad del nio no sea hecha pblica ante los medios de comunicacin. *Cuando los padres de nios, nias o adolescentes ac- ten en su representacin se deber velar por que su identidad tampoco sea hecha pblica y as se devele la identidad del nio. *El Juez deber tomar todas las medidas necesarias para garantizar que el nio pueda desarrollar dicha actuacin en privado. En orden preferencial una ofcina o espacio cerrado ser el lugar ideal para el desarrollo de toda diligencia infantil. En particular es impor- tante que el nio no tenga a la vista personas ajenas al asunto o a quienes pueden intimidar o afectar su actuacin. Asimismo es necesario que el nio no es- FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral X. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulos VIII y IX. 66 cuche asuntos que no sean los que le afectan directa- mente y que no se sienta escuchado por ellos al hablar. 7. Medidas para proteger la intimidad y el bienestar de nias, nios y adolescentes A peticin del nio, sus padres o tutor, su abogado, la persona de apoyo, cualquier otra persona pertinente designada para prestar asistencia, o de ofcio, el tri- bunal podr dictar, teniendo en cuenta el inters su- perior del nio, medidas para proteger la intimidad y el bienestar fsico y mental del nio o adolescente, y evitar todo sufrimiento injustifcado y victimizacin secundaria. *Algunas de las medidas que pueden ser impulsadas por los impartidores son: a. Suprimir de las actas del juicio todo nombre, direc- cin, lugar de trabajo, profesin o cualquier otra infor- macin que pudiera servir para identifcar al menor; b. Prohibir al abogado defensor que revele la identidad del nio o divulgue cualquier otro material o informa- cin que pudiera conducir a su identifcacin; c. Ordenar la no divulgacin de cualquier acta en que se identifque al nio, hasta que el tribunal lo considere oportuno; d. Asignar un seudnimo o un nmero al nio, en cuyo caso el nombre completo y la fecha de nacimiento del menor debern revelarse al acusado en un perodo de tiempo razonable para la preparacin de su defensa; e. Adoptar medidas para ocultar los rasgos o la des- cripcin fsica del nio que preste testimonio como por ejemplo la declaracin detrs de una pantalla opaca; utilizar medios de alteracin de la imagen o de la voz; realizar el interrogatorio en otro lugar y utilizar medios electrnicos para resguardar los derechos de las partes en torno a dicha participacin; f. Celebrar sesiones a puerta cerrada; g. Adoptar cualquier otra medida que el tribunal esti- me necesaria, incluido el anonimato, cuando proceda, teniendo en cuenta el inters superior del nio y los derechos del acusado. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral X. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VII. 67 FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafo 31, inciso b). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de pro- fesionales y encargados de la formu- lacin de polticas, Cap. VIII, inciso F. 8. Evitar el contacto con adultos que pue- den inuir en el comportamiento o estabi- lidad emocional del nio Otra de las consideraciones que debe tenerse presente cuando participan nios y adolescentes es la toma de medidas para que los interrogatorios no supongan para ellos un impacto emocional. 74
*En toda actuacin infantil, la o el Magistrado o Juez deber evitar que el nio tenga contacto con cualquier adulto que pueda alterar su integridad emocional y afectar su actuacin en el juicio. Este resguardo debe contemplar tanto quienes estn presentes en el mo- mento del desarrollo de la diligencia, como a quienes el nio tiene a la vista o por quien el mismo se sabe visto. En los casos en que la persona que pudiera afectar la actuacin del nio tenga derecho a estar presente en la diligencia judicial, se debern utilizar medios elec- trnicos para el desarrollo de la misma, a efecto de que el menor de edad no tenga contacto visual o auditivo directo con aquella. Dicho contacto deber evitarse tan- to en el trnsito hacia la diligencia, como al momento de retirarse dentro del juzgado. El nio no deber tener contacto auditivo o visual con asuntos ajenos al que le compete durante su estancia en el juzgado para efectos del desarrollo de una diligencia. *Siempre que stas existan, el Juez o Magistrado com- petente se asegurar de que las nias, nios y adoles- centes puedan esperar en salas adaptadas para ellos. 74 La Primera Sala de la SCJN determin que cuando un menor de edad es sujeto pasivo de delito de ndole sexual, el juzgador no est obligado a or- denar la prctica de careos procesales. [TA]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXXIII, Marzo de 2011; Pg. 463. Registro No. 162548. MENOR DE EDAD. CUANDO ES SUJETO PASIVO EN UN DELITO DE NDOLE SEXUAL, NO ES OBLIGATORIO PARA EL JUZGADOR OR- DENAR LA PRCTICA DE CAREOS PROCESALES ANTE LA DISCREPANCIA DE LO DECLARADO POR L Y POR LOS ATESTES. 68
9. Espacios de espera y juzgados idneos 75
Los espacios fsicos en los que se encuentra un nio, nia o adolescente son de suma importancia si se con- sidera las caractersticas de la infancia y cmo impac- tan en su comportamiento. En efecto, lo que una persona menor de edad v, escu- cha y el ambiente que le rodea lo afectan de manera determinante, generndole temores o angustias que le impiden participar en la diligencia o bien puede ayudar- le a calmarse y transmitirle la confanza necesaria para expresarse sin temor. Siendo as, garantizar un entorno adecuado para la nia, nio o adolescente que participar en una diligencia judicial supone considerar tres tipos de espacio: Por donde pasar al entrar o salir del juzgado; El de espera, y El de desahogo de la diligencia. En tanto cada uno de estos espacios tiene un fn distin- to, en cada uno deben tomarse en cuenta las siguientes particularidades. Sobre el espacio por donde pasar el nio, nia o ado- lescente es fundamental que ste no vea o escuche co- sas que puedan causarle temor, no tener a la vista la rejilla de prcticas o personas privadas de la libertad, no tener contacto con el agresor o su familia, ni ser expues- to a ninguna agresin o accin intimidatoria. En relacin al espacio de espera, y considerando que es en ese momento cuando puede incrementarse los temores o angustias de la persona menor de edad, es importante que sean espacios que le permitan distraer- se, estando en calma, considerando aspectos como la privacidad, comodidad, limpieza y apacibilidad de los 75 El cumplimiento de esta prctica supone la adecuacin de ciertos espa- cios fsicos en los Juzgados y Tribunales, cuestin que escapa a la compe- tencia de los Magistrados y Jueces. La implementacin de esta prctica requiere de un acuerdo con los consejos de la judicatura u rganos admi- nistrativos similares. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafo 30, inciso d). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso D. 69 mismos. En estos espacios de manera espacial es im- portante que el nio o adolescente est acompaado por la persona de confanza asignada por el juzgador, quien deber apoyarlo a mantener la calma y a brindar- le informacin til sobre lo que suceder. Sobre el espacio donde tendr lugar la diligencia es im- portante que sea lo menos intimidante posible, se ga- rantice la privacidad, que los elementos de registro de la diligencia sean visibles y hayan sido manejados con naturalidad y transparencia, sentarse al mismo nivel de nio como un medida muy concreta para eliminar formalismos y tener los materiales de apoyo para la na- rrativa infantil a la mano. *Tomar las medidas que corresponda en aras de elimi- nar aquellos elementos a aspectos que visual o auditi- vamente puedan impactar al nio, nia o adolescente que acude al juzgado para una diligencia. *Los espacios de espera utilizados por nias y nios vc- timas y testigos estarn separados de las salas de espe- ra para los adultos testigos. *Los espacios de espera que utilicen nias, nios o ado- lescentes no deben ser accesibles a los acusados de haber cometido un delito penal, ni estarn a la vista de stos. *El Juez o Magistrado competente podr, si procede, dictar que un nio espere en un lugar alejado del juzgado e invi- tar al nio a que comparezca cuando sea necesario. *El Juez o Magistrado dar prioridad a or la declaracin de las nias y los nios, con el fn de reducir al mnimo el tiempo de espera durante su comparecencia ante el tribunal. *El Magistrado o Juez competente se asegurar de que en la sala de audiencias se disponga lo necesario para las nias, los nios y los adolescentes como agua, asien- tos elevados, asistencia para nios con discapacidad, entre otros aspectos. *La disposicin de la sala debe permitir que el nio pue- da sentarse cerca de sus padres o tutor, persona de apo- yo o abogado durante todo el procedimiento. 70 10. Temporalidad y duracin de la partici- pacin infantil *En toda actuacin o diligencia que implique la partici- pacin de un nio, el Magistrado o Juez deber tomar las medidas para que stas duren lo menos posible. *Se impedirn actuaciones ociosas en las que interven- ga un nio o adolescente, solicitando a las partes que justifquen debidamente la razn de la actuacin de la persona menor de edad. En particular el Juez deber velar por que las ampliaciones de declaraciones hechas por nios se desarrollen con el propsito de indagar in- formacin especfca y adicional y no nicamente con la fnalidad de agotar una actuacin de manera rutinaria. *El Juez deber velar por que el nio se encuentre pre- sente en el juzgado el menor tiempo posible para efec- tos de desahogar una diligencia. *En particular deber asegurarse que la participacin del nio se desarrolle puntualmente a la hora en que fuera citado, que sea en un horario que no interfera con nece- sidades bsicas del nio (comer o dormir) y que el nio est en plena libertad de retirarse en cuanto haya con- cluido su participacin directa y personal en el asunto. *Bajo ninguna circunstancia el nio deber ser obligado a permanecer en el juzgado en espera del desahogo de otras diligencias en las que no intervenga que fueran programadas para ese mismo da y en ese mismo asunto. *Para tal efecto, el Juez cuidar que la persona que ostenta la custodia del nio no tenga diligencias que desahogar en horarios que le impidan retirarse con el nio habiendo terminado ste su participacin o que le requieran estar en el juzgado previamente a la partici- pacin del nio. Cuando la presencia de quien ostenta la custodia del nio sea requerida en el mismo da, el Juez deber citarle con antelacin necesaria y prevenirle que ser necesario prever que otra persona pueda asumir el cuidado del nio para evitar que el mismo se encuentre presente en el juzgado. *El Juzgador buscar que la primera declaracin que desahogue en el desarrollo de la audiencia sea la de las personas menores de edad. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafos 30 inciso d) y 31 inciso a). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso D, numeral 4. 71 *En caso de que existan varios testigos menores de edad bajo ninguna circunstancia estarn junto con otros tes- tigos adultos. En este supuesto estarn separados en un recinto aparte, con personal psicolgico especializa- do en materia infantil. 11. Las periciales infantiles Sobre las pruebas periciales que se practiquen a nias, nios o adolescentes, existen algunas directrices rela- cionadas con su registro, no repeticin y valoracin que deben considerarse. Registro *El Juez que admita como prueba una pericial en psi- cologa o psiquiatra practicada a una nia, nio o adolescente deber solicitar que la misma se registre grabada en audio e imagen a fn de que pueda ser es- tudiada posteriormente, evitando en la medida de lo posible mayor involucramiento directo y personal por parte de aquellos y para que la valoracin de la pericial en su momento abarque el desarrollo de la misma y no nicamente su resultado. *La grabacin deber ser integrada, transcrita y perma- necer en el expediente correspondiente. Repeticin *El Juez deber evitar al mximo posible la repeticin de periciales a las que es sometido un nio, nia o ado- lescente. Para tal efecto agotar la inspeccin de las grabaciones periciales por parte de expertos antes de ordenar una nueva pericial a ser practicada al nio. Valoracin *Se sugiere que el juzgador tome en consideracin los siguientes parmetros metodolgicos al momento de resolver lo conducente: a) Los conocimientos con los que cuenta el perito en in- fancia dentro de la materia de su pericia; b) Si el perito conoci el expediente del juicio y antece- dentes generales del nio; c) Si se sostuvo una interaccin previa con el nio para establecer un ambiente de confanza; FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafo 31, inciso a). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso E. 72 d) Si contempla la narrativa libre del nio, anotando en la mayor medida posible el registro textual de lo dicho por el nio, y e) Si contiene los resultados de las pruebas aplicadas y no nicamente haciendo referencia a las conclusiones obtenidas a partir de las mismas. *Las conclusiones deben basarse explcitamente en los hallazgos de las sesiones con el nio, haciendo referen- cia expresa a los mismos como sustento de lo conclui- do. Es decir, debe existir congruencia entre la metodolo- ga y las conclusiones. Dicho sustento deber explicitar cuando la informacin fue obtenida de fuentes diversas al nio como informacin sobre su comportamiento (pesadillas, incontinencia urinaria, etc.) aportados por familiares u otros adultos cercanos al nio. Captulo IV. Consideraciones especcas para adolescentes en conicto con la ley 75 E n diciembre de 2005 se aprob una modifcacin constitucional 76 que orden la creacin de un nuevo sistema de justicia para adolescentes, aplicable para aquellos acusados de la comisin de una conducta tipifcada como delito por las leyes penales, que tengan entre 12 aos cumplidos y menos de 18 aos de edad. De acuerdo con este, los adolescentes menores de 12 aos sern objeto de rehabilita- cin y de asistencia social, ms no de sancin. El Sistema Integral de Justicia para Adolescentes se fundamenta en el reconocimiento de stos como sujetos titulares de derechos y, por tanto, como seres con autonoma y capacidad para entender el carcter lcito e ilcito de sus actos y ser responsables de sus conductas, sin dejar de lado su situacin especfca de desarrollo y su progresiva adquisicin de autonoma personal. 77 El reconocimiento de los adolescentes como sujetos plenos de derechos, conlleva el reconocimiento de todos los derechos de los cuales son titulares todas las personas, ms los que por su condicin les confere el ordenamiento jurdico. Derechos todos que deben ser respetados, lo que supone que el aparato estatal y todas las instituciones que lo conforman, tienen el deber de garantizar en todo momento los derechos generales y especiales reconocidos a los adolescentes. Lo anterior supone que no puede haber normas ni medidas que al instrumentarse vul- neren los derechos de los adolescentes, que el Poder Judicial federal y local- velen por que las decisiones que tomen no supongan una limitacin o afectacin de aquellos. Adems de la edad penal, la reforma constitucional al art. 18 estableci una serie de prin- cipios especfcos para adolescentes en conficto con la ley 78 , mismos que han sido desa- rrollados en la reciente Ley Federal de Justicia para Adolescentes, 79 y que tambin han sido reconocidos en diversos instrumentos internacionales relativos a menores infractores. En la medida en que los principios que rigen al sistema de justicia para adolescentes han sido abordados en ley en la materia, se consider reiterativo retomarlos en este apartado. Baste con mencionar que deben ser de obligada referencia, cuando el o la juzgadora tenga a su cargo un caso de un adolescente en conficto con la ley. La existencia de principios especfcos para adolescentes en conficto con la ley no sig- nifca que los principios, reglas de actuacin y consideraciones generales, desarrollados en los captulos segundo y tercero, no le sean aplicables cuando son acusados de un delito. Ambos, tanto los principios generales como los especfcos, son referentes que deben garantizarse. Se trata de principios que no son excluyentes sino complementa- rios, debiendo aplicar ambos. Dicho lo anterior, a continuacin se retomarn, a partir de los principios generales que aplican a infancia (y consecuentemente tambin a jvenes), consideraciones que el juz- gador debe tener presente en casos de adolescentes. 76 Se trata de la reforma al art. 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Ofcial de la Fede- racin el 12 de diciembre de 2005. 77 El Pleno de la SCJN aprob una tesis jurisprudencial sobre el Sistema de Justicia para Adolescentes en la que distingue sus aspectos esenciales. Cfr. [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 624. Registro No. 168767. 78 Estos son especializacin, proteccin integral e inters superior del adolescente, debido proceso legal, formas alternativas de justi- cia, proporcionalidad, internamiento como medida extrema, reintegracin social y familiar y justicia restaurativa. 79 Publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 27 de diciembre de 2012. 76 FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, numeral VII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. IV. CONSIDERACIONES Derecho a ser informado *En toda participacin juvenil dentro de un procedi- miento judicial, deber sostenerse una pltica previa a la diligencia a desahogarse, en la cual se le explicar, de acuerdo a su edad y grado de desarrollo: la naturaleza y el propsito de la diligencia en la que participar; detalles sobre la diligencia: la forma en la que se desarrollar, quienes estarn presentes y la fun- cin de cada uno, as como lo que deber hacer el adolescente, explicitar la libertad para decir que no entiende algo, as como su libertad para hablar o guardar silencio segn sea su deseo y el consejo de su defensa. propiciar al adolescente a hacer preguntas o adi- cionar cualquier informacin que desee expresar. *La preparacin del adolescente para participar sin te- mor debe suceder por lo menos un da previo al des- ahogo de la diligencia prevista. Cuando por razones inmodifcables esta antelacin sea imposible, deber suceder inmediatamente antes del desahogo de la di- ligencia en cuestin. *Transmitir esta informacin al adolescente ser res- ponsabilidad del juzgado especializado, debiendo en todo momento estar presente la defensa del mismo y quedando debidamente registrado en su integridad. Derecho de participar *Los padres o tutores deben estar presentes slo cuan- do el adolescente este de acuerdo y as lo desee. *Todas las consideraciones especifcadas para nios, nias y adolescentes en el apartado general aplican para adoles- centes en conficto con la ley salvo oposicin de parte. Para ello, las condiciones especfcas en las que se ordena el des- ahogo de una diligencia debern dictarse con anticipacin dando vista a la defensa para lo que considere. No ser mo- difcable el hecho de que toda participacin del adolescen- FUNDAMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12. Observacin General N 12 El dere- cho del nio a ser escuchado. Observacin General N 5 Medidas Generales de Aplicacin de la Con- vencin. CONSIDERACIONES PARA EL JUZGADOR 77 te sea grabada en audio y video y que en todo momento el personal involucrado en el asunto sea especializado.
*El adolescente y su representacin pueden renunciar a cualquiera de las condiciones previstas con respecto de la participacin directa de la infancia en general en un proce- so (por ejemplo, considerando oportuno participar direc- tamente en una diligencia u oponindose a que las pre- guntas le sean hechas por un representante del estado). *En toda diligencia en la que la vctima o testigo sea adolescente las consideraciones estipuladas para la participacin adecuada y especializada sern obligadas. *La designacin de un abogado defensor particular debe contar con la aprobacin del adolescente. Es decir, sus padres o tutores no pueden imponer un defensor en contra de la voluntad del adolescente. En caso de conficto le ser asignado un defensor de ofcio. *Todo defensor de ofcio que asuma la representacin de un adolescente, deber contar con la certifcacin y grado de especializacin en justicia juvenil requerido. *En cualquier momento procesal el adolescente podr oponerse a su defensa y solicitar la designacin de un defensor de ofcio sin que sea necesaria la anuencia de sus padres o representantes legales para tal efecto. Privacidad y no publicidad *Toda informacin sobre el nombre e identidad del adolescente debe ser tratada con la ms estricta conf- dencialidad 80 . Esto incluye cualquier publicidad sobre la identidad del adolescente o de sus padres ya que esto in- directamente devela la identidad del propio adolescente. *Toda publicacin de sentencia en cualquier instancia y en juicio constitucional se abstendr de publicar el nombre del adolescente o el de sus padres a fn de res- guardar la identidad del mismo. Medidas de proteccin *De manera ofciosa el juez deber dictar toda medida que considere, debiendo estar sujeta a la voluntad del 80 Por la etapa crtica de desarrollo en la que se encuentra el adolescente, la publicidad impacta en diversos entornos de su desarrollo y de manera con- catenada hacia el futuro, pudiendo ocasionar repercusiones muy graves. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numerales XI y XII. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral X. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VII. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numerales III, inciso d) y VIII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. V. 78 adolescente y su defensa. Es decir, no se podr imponer medida alguna que a consideracin de la defensa vul- nere su capacidad de defenderse idnea y libremente. *Cuando se compruebe la participacin del adolescente en los hechos imputados y el juzgador se percate que ello simultneamente conllev la comisin de un delito de corrupcin, explotacin u otro en contra del propio adolescente, deber dar vista al Ministerio Pblico com- petente para su investigacin. *Cuando una mujer adolescente responsable de ac- ciones constitutivas de delitos fuera sometida a una media de internamiento y ella estuviera embarazada o tuviera hijos, el juzgador dictar como parte de la medi- da, la vista a un juez de lo familiar a fn de que valore la proteccin necesaria para la joven madre y sus hijos a la luz de la menor separacin de la familia. Temporalidad *Cuando una resolucin o decisin, sin termino previsto por la ley, que afecte a un adolescente en posible con- ficto con la ley exceda los 30 das, deber argumentar las razones del trmino, incluyendo la valoracin expre- sa de la afectacin posible al adolescente en considera- cin de su grado de desarrollo. Al igual que el nio/a el paso del tiempo tiene implica- ciones de mayor envergadura para el adolescente. En este sentido, la duracin del proceso o medida determinada genera en s mismo un perjuicio mayor en el adolescente que en el adulto. Justicia restaurativa *El o la juzgadora debe considerar en la respuesta que se d al hecho delictivo que se promueva la reparacin del dao y la conciliacin entre las partes. *Toda medida, sea en sentencia o incluso en justicia al- ternativa, debe explcitamente considerar medidas de menor grado, justifcando su necesidad para garantizar la seguridad social y la reintegracin del adolescente. La reincidencia o inefectividad de medidas anteriores es parte necesaria de dicho razonamiento. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral XI, prrafos 30 inciso d) y 31 inciso a). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VIII, inciso D, numeral 4. FUNDAMENTO Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 18. Ley Federal de Justicia para Adoles- centes. Reglas mnimas de las Naciones Uni- das para la administracin de justicia de menores, reglas 13.1, 17.1, 19.1 y 28.1. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulos VIII y IX. 79 *Toda medida dictada debe ser explicita sobre su in- tencin y mtodo para obtener la reinsercin social del adolescente. Para ello debe considerar, entre otras cosas, la restitucin individual, familiar, de identidad y pertenencia social, as como de oportunidades de desa- rrollo laboral y econmico del adolescente y la manera en que la medida dictada aporta al logro de la restitu- cin en dichas reas. *A fn de cumplir con la obligacin de fundar y motivar toda medida resuelta particularmente a la luz de la trayectoria tutelar de la justicia juvenil es necesario que obren anexos a la resolucin misma, los dictme- nes y diagnsticos que brindan sustento a la medida determinada y el mtodo a seguir para el propsito de garantizar proteccin social y la restitucin del adoles- cente. De manera indispensable debe incorporarse a la motivacin y fundamentacin de toda medida un dic- tamen sobre la condicin y necesidades del adolescen- te en materia individual, familiar, de identidad social y desarrollo laboral y econmico. *Cuando problemas relacionados con la familia fueran considerados por especialista en la materia como parte relevante de la condicin y necesidades de restitucin del adolescente, parte indispensable de la medida dic- tada ser requerir la intervencin de un juez en materia familiar a fn de garantizar la obligatoriedad necesaria de toda medida familiar indispensable. *La opinin del adolescente sobre el razonamiento fun- dado y motivado de la medida propuesta deber formar parte indispensable de la resolucin defnitiva. *Toda medida, sobre todo aquellas de internacin, de- bern tomar en consideracin expresa la posible afec- tacin ocasionada por la misma para el desarrollo del adolescente en esta etapa crtica del desarrollo. Es nece- sario tener presente que todo acto punitivo, como lo es la internacin, tiene un efecto de impacto mayor en el adolescente que en un adulto. Es por tanto una obliga- cin de proporcionalidad la consideracin de dicha afec- tacin ante el momento crtico del desarrollo juvenil. *Toda medida debe incluir los trminos y temporali- dad de evaluacin. Debe contemplarse que la opinin del adolescente debe formar parte importante de toda evaluacin, as como de su defensa. 80 FUNDAMENTO Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, artculo 19 . FUNDAMENTO Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 18. Ley Federal de Justicia para Adoles- centes. Reglas mnimas de las Naciones Uni- das para la administracin de justi- cia de menores, reglas 5.1 y 17.1. Ejercicio ininterrumpido de derechos *El adolescente tiene el derecho al ejercicio ininte- rrumpido de derechos en la mayor medida posible. Ello signifca que derechos como la educacin, salud, contacto con la familia, etc. debern permanecer inin- terrumpidos a travs del proceso y de la ejecucin de toda medida. De nias y nios menores de 12 aos *Todo nio y nia menor de doce aos posiblemente involucrado en actividades constitutivas de delitos es un nio/a que pudiera estar en condiciones de riesgo y estar necesitado de atencin. Por esta razn, si bien los nios y nias menores de 12 aos no son sujetos de la justicia juvenil, ello no exime a quien tenga conoci- miento de una situacin posiblemente constitutiva de riesgo de las obligaciones de brindar proteccin. *Cuando se tuviera contacto con un nio o nia y se supiera en cualquier momento procesal que este tu- viera menos de 12 aos, el juzgador le brindar la ms amplia proteccin a fn de garantizar la plena restitu- cin de sus derechos. Para ello, ante cualquier indicio de que el nio o nia pudiera estar en riesgo, el juzgador dar vista un juez de lo familiar a fn de determinar lo conducente para garantizar su proteccin y restitucin armnica con la menor separacin de la familia. Captulo V. Consideraciones especcas en materia penal 83 E l 18 de junio de 2008 se llev a cabo una reforma constitucional (especcamente a los artculos 16, 17, 19, 20, 21, 22, fracciones XXI y XXIII del artculo 73, fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123) que dio lugar a un nuevo Sistema de Justicia Penal. Mediante la reforma constitucional, el procedimiento penal transita al procedimiento acusatorio y oral. El sistema acusatorio, en esencia dialctico, es un modelo contrapues- to al inquisitivo, que tiene su base en el principio de autoridad. La oralidad es el medio por excelencia para poner en marcha los principios rectores del sistema acusatorio. As, el proceso penal estar presidido por la idea de debate y ser la sntesis dialctica de la actividad de las partes encaminada a velar por los intereses que representan. El proceso ser un dilogo abierto entre los diversos actores que confrontarn por el predominio de lo que consideran es la verdad procesal. Gracias a la reforma, la trascendencia de la labor de los jueces tendr una preeminencia sin precedentes en Mxico. Con independencia de que esta reforma estableci una vacatio legis de ocho aos para su aplicacin 81 , leyndola en conjunto con la reforma constitucional de derechos huma- nos, se tiene un amplio conjunto de derechos de la infancia que debe ser garantizado, entre ellos los vinculados con las reglas del debido proceso. A grandes rasgos, esta reforma introdujo nuevos principios procesales, una mejor def- nicin de los derechos del imputado, derechos del ofendido y de las victimas ampliados, la incorporacin de los jueces de control y de sentencia, mecanismos alternos para la solucin de controversias, el mejoramiento del sistema de defensora pblica, as como la disminucin del monopolio de la accin penal del ministerio pblico. Todo ello dentro del marco de un proceso acusatorio y oral. Este nuevo sistema est regido por una serie de principios reconocidos constitucional- mente como son la oralidad, publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin (artculo 20). Conviene detenerse brevemente a analizarlos considerando las caractersticas de la infancia y a la luz de sus derechos humanos 82 . El principio de oralidad es el eje rector de los nuevos procesos penales, y uno de los aspec- tos ms compatibles con las necesidades y derechos del nio. Sin embargo, debe ser ana- lizado con atencin, toda vez que el no considerar las caractersticas de la infancia puede llevar a que se reste credibilidad al dicho infantil o que no se valore adecuadamente. Considerando su desarrollo cognitivo y emocional, un nio narra un evento vivido de manera desordenada e interrumpida a partir de los recuerdos que le son relevantes e 81 Los artculos transitorios segundo y tercero del Decreto de reformas establecen los lineamientos temporales para la entrada en vigor en nuestro pas del sistema procesal penal acusatorio, que ocurrir cuando lo establezca la legislacin secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos. 82 Para el desarrollo de estos principios desde una perspectiva de infancia, se utiliz MARTNEZ DEL CAMPO, E., GRIESBACH, M. y ROJAS, A. III. El Sistema Penal Acusatorio a la luz de los derechos de la infancia. En MARTNEZ DEL CAMPO, E., GRIESBACH, M. y ROJAS, A. (2011). La infancia y la justicia en Mxico. I. El nio vctima y testigo del delito dentro del Sistema Penal Acusatorio en Mxico. Mxico: Ofcina de Defensora de los Derechos de la Infancia, Instituto Nacional de Ciencias Penales. p. 103 112. 84 infuenciado por la presencia de emociones. Si la declaracin es analizada por personal no especializado, es posible que bajo el argumento de aparentes contradicciones se le reste credibilidad al dicho del nio. De esta forma, el respeto de este principio involucra necesariamente la intervencin de personal especializado como condicin cuando par- ticipa un nio o adolescente en un proceso. Asimismo, dado que la infancia carece de mecanismos efectivos para controlar sus emociones, aunado a las limitantes naturales de su expresin verbal, el nio utiliza en mayor medida que los adultos la expresin no verbal. En este sentido, gestos, manie- rismos o incluso el uso de materiales para expresar una situacin (muecos, plastilina, dibujos, por mencionar algunos) deben ser considerados en tanto son formas adicio- nales de comunicacin del nio. Esto hace necesaria la capacitacin de funcionarios, particularmente operadores de justicia, para permitir la adecuada valoracin de dichos infantiles, de tal forma que el sistema oral preserve verazmente el dicho del nio. El principio de oralidad no es bice para que la materia probatoria no verbal se valore en un proceso judicial, mxime que, como se ha mencionado, los nios suelen expresarse muchas veces, mediante medios no verbales. En relacin con el principio de publicidad, en el caso de personas menores de edad, ste tendr que limitarse en aras de la necesaria proteccin de la identidad e integridad fsica y psquica del menor de edad. Esta excepcin se recoge en el propio texto constitucional (fraccin V, apartado B, artculo 20), al sealar que la publicidad podra delimitarse tratndose de personas menores de edad, y cuando fuese necesaria la proteccin de testigos. Por su parte, la fraccin V del apartado C del artculo 20 constitucional establece que, en los casos de personas menores vctimas, se resguardar su identidad, para lo cual se tendr, entre otras cosas, que limitar la publicidad 83 . El derecho del nio a la privacidad durante un proceso penal responde a varias razones. Por un lado, su actuacin en presencia de actores ajenos o incluso su agresor, genera una situacin atemorizante y estresante para el nio, mucho mayor a la que siente un adulto. De ah que toda actuacin del nio exija de privacidad para poder desarrollarse en forma efectiva y sin causarle perjuicio emocional alguno. La segunda razn deriva de la revictimizacin social. An perduran prejuicios sociales en relacin a los nios vcti- mas de un delito, en especial en lo relativo a delitos de carcter sexual. Esta percepcin o prejuicio social, junto con la vulnerabilidad emocional y cognitiva del nio, generan un impacto real y signifcativo en su desarrollo. Otra razn responde a los procedimien- tos en los que participan nios y que trascienden en la vida de stos, lo que impone fjar limitaciones al principio de publicidad que rige en otros casos, en lo que se refere a la observacin pblica de los actos procesales en los que interviene un nio. Estos lmites responden al inters superior del nio, en la medida en que lo preservan de apreciacio- nes, juicios o estigmatizaciones que puedan afectarle gravemente 84 . 83 De conformidad con el artculo 49, fraccin II, numeral VII, Convencin sobre los Derechos del Nio. 84 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17, prr. 132. 85 El principio de contradiccin constituye uno de los principales cambios en el marco del sistema de justicia penal. A la luz de este principio, todo el acervo probatorio que se rea- lice en la etapa de investigacin deber ser nuevamente presentado al juez, para que las partes, en igualdad, puedan contradecirlo. En este sentido, y a la luz de los derechos de la infancia, dicho principio se resguarda impidiendo por ejemplo, la participacin ociosa del nio en el proceso. Se deber, por tanto, lograr un equilibrio entre el derecho de la parte acusada a contravenir el dicho del nio y la necesidad de proteger a ste ltimo de repeticiones innecesarias. El principio de concentracin, esto es, que los actos necesarios para concluir el juicio se realicen en la misma audiencia, resulta muy relevante para el nio, si se toma en cuenta la afectacin que tiene el paso del tiempo, as como el dao que puede sufrir a partir de su permanencia en alguna situacin angustiante durante largos periodos de tiempo. Esto hace que el principio de contradiccin sea benfco para aqul. Al igual que el de concentracin, el principio de continuidad evita que el nio se vea sumergido en una prolongacin intildel proceso. El hecho de que el proceso se concentre de manera continua en un evento concreto ayuda al nio a dimensionar la angustia que puede llegar a sufrir y a lograr que ste no permee su vida de manera generalizada. El principio de inmediacin implica que las audiencias sean dirigidas por el juez. La adecuada aplicacin de este principio en materia de la infancia supone que el juez debe tomar en consideracin que la infancia tiene un lenguaje diferente al de los adultos, por lo que la toma de declaraciones infantiles tiene que llevarse a cabo con el apoyo de personal especializado, lo cual no implica una limitacin en la posibilidad de cuestionar o comunicarse con el nio, sino que exige nicamente que la forma en que se desarrolle dicha comunicacin sea a travs de una persona especializada en el lenguaje infantil. La complejidad de la declaracin infantil la vuelve vulnerable a tergiversaciones, a in- exactitudes, que pudieran darse de su transcripcin por personal no preparado. Esto no signifca que haya una oposicin entre el principio de inmediacin y las caractersticas propias de la infancia, en tanto el juzgador tiene el deber de escuchar de manera direc- ta al nio, pero ello no impide que se vea asistido por personal especializado en todo momento. Cabe recordar que el principio de especialidad debiera regir todo el mbito de aplicacin de justicia en caso de personas menores de edad. Adems de la referencia a los principios que el nuevo sistema de justicia penal incorpo- ra (mismos que como se hizo lneas arriba deben ser ledos desde una perspectiva de infancia) a partir de las obligaciones generales de proteger y de reparar el dao, existen algunas consideraciones adicionales para las y los Juzgadores cuando tengan bajo su revisin casos de infancia en materia penal. 86 FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, numerales XI y XII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulos VIII y IX. CONSIDERACIONES Medidas de proteccin *En todo asunto en el que un nio sea vctima o testi- go de un hecho delictivo, el juzgador deber de manera ofciosa valorar si existe algn riesgo para la integridad fsica o emocional del mismo pudiendo para ello orde- nar la intervencin de los especialistas que considere necesarios. Cuando detectare cualquier riesgo deber proveer las medidas de proteccin necesarias. *Decretar medidas (especiales) de proteccin para el nio vctima o testigo. Es importante recordar que las medidas cautelares dictadas (provisionales o defniti- vas) debern apegarse al principio de la menor separa- cin respecto de su familia, en aras del inters superior 85 .
Pruebas para mejor proveer 86
*Las y los Jueces y Magistrados suplirn la defciencia de la queja en benefcio de la persona menor de edad, en cualquier etapa del procedimiento. *A efecto de garantizar la inmediatez y conservacin de la declaracin del nio para su uso en posteriores fases del proceso, el juzgador puede llevar a cabo la toma de decla- racin infantil a travs de prueba anticipada, que le permi- ta conocer los hechos con anticipacin y evitar la angustia del nio ante la posibilidad de declarar de nueva cuenta. La prueba anticipada se podr introducir mediante lec- 85 Por ejemplo, en casos en que se separe al nio vctima de su agresor, cuando ste ltimo ostente la guarda o custodia, tutela o patria potes- tad o que por cualquier motivo, lo tuviera bajo su custodia, el juez deber dar inmediata intervencin al Sistema Nacional de Desarrollo Integral de la Familia y ordenar la separacin nombrando a la persona o institucin que lo acoger, atendiendo al principio de no separacin de la familia y el inters superior del nio. En casos como este el juez deber dar vista al juzgado competente en materia familiar. En casos de delitos sexuales, se debern aplicar todas aquellas medidas que el juzgador estime conducentes para la proteccin en su desarrollo fsico y emocional. En este sentido, vase [TA]; 9a. poca; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXI, Marzo de 2005; Pg. 1173. Registro 178977. 86 En este sentido, la Primera Sala de la SCJN ha dictado jurisprudencia sobre la facultad del juzgador de recabar y desahogar las pruebas de ofcio que considere necesarias en aras del inters superior del menor. Cfr. [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Registro 2003069. CONSIDERACIONES PARA EL JUZGADOR 87 tura (o reproduccin) en el juicio oral, siendo necesario que la declaracin cumpla con los requisitos de ley (in- mediacin, contradiccin, testimonio especial y debido proceso). Ello exige que la toma de la declaracin infan- til se realice con la intervencin del Juez de Control, acu- sado y representacin legal, Ministerio Pblico y repre- sentante legal del nio. En los casos excepcionales en que se ignore quien es el imputado o ste se encuentre prfugo, se podr solicitar (el MP) al juez el desahogo de la prueba anticipada sobre el testimonio del menor, a efectos de que se prescinda de la citacin del inculpado y se le designe un defensor pblico que lo represente. *El juzgador deber dictar las probanzas necesarias para esclarecer la situacin de un nio y los hechos por l vividos. En particular aquellas relativas a la corrobo- racin de elementos contextuales que permiten la pre- cisin de tiempo y lugar en suplencia de la incapacidad del nio para expresar dichos conceptos de manera abstracta y convencional. Reparacin del dao *El principio del inters superior del nio establece la obligacin de que en toda decisin que afecta a la in- fancia deber tomarse en consideracin la integralidad de sus derechos y la proyeccin de estos hacia el futuro. La reparacin del dao no escapa de este imperativo. Signifca en la prctica que la valoracin del dao debe considerar la esfera integra de los derechos de la infan- cia y no slo la afectacin material directa y que dicha afectacin integral debe ser valorada a la luz de su de- sarrollo previsible a futuro. *De igual manera, la obligacin reforzada con respecto a la infancia implica la actuacin ofciosa dictando toda diligencia necesaria para la determinacin de la cuanti- fcacin y cualifcacin de la reparacin del dao. *Tratndose de nios que han sido vctimas o testigos del delito, debern recibir una reparacin, a fn de con- seguir su plena indemnizacin, reinsercin y recupera- cin. Los procedimientos de reparacin debern estar adaptados a los nios y respetar los estndares inter- nacionales en la materia. *La reparacin del dao deber incluir como mnimos: FUNDAMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 39. Directrices sobre la justicia en Asun- tos Concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, nmero XIII.
Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulo X. 88 FUNDAMENTO Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 19. a) Los costos del tratamiento mdico para las personas menores de edad; b) Los costos de la terapia y rehabilitacin fsica y ocu- pacional de las personas menores de edad, as como de aquellas que se hayan encargado de cuidarlos; c) Los costos de los servicios jurdicos; d) Los costos de transporte (incluido el retorno a su lu- gar de origen), alimentacin y vivienda; e) Los ingresos perdidos por las personas encargadas de su cuidado; f) El resarcimiento de los perjuicios ocasionados; g) La indemnizacin por dao moral; y h) El resarcimiento derivado de cualquier otra prdida sufrida por la vctima que haya sido generada por la co- misin del delito. *El o la juzgadora deber dar vista al ministerio pblico a fn de que est en condiciones de promover un incidente de reparacin exigible a terceros cuando fuera necesario. *En todos los casos, cuando el juzgador tuviera conoci- miento de afectaciones a los derechos del nio aun y cuando no fueran ocasionados por el hecho delictivo deber dar aviso a la autoridad correspondiente a fn de garantizar la restitucin de sus derechos. Aprehensin, sujecin a proceso y sentencia en casos que afecta al proveedor principal de un nio *Cuando un juez ordene la ejecucin de una orden de aprehensin y tuviera conocimiento de que existen nios bajo el cuidado primordial de quien se aprehende o bien que se encontraran en el lugar de la aprehensin, deber apercibir a la autoridad ejecutora a fn de que tome las medidas necesarias para garantizar el debido resguardo de los nios. *Cuando un juez ordene una auto de formal prisin o sentencia privativa de libertad de una persona que funge como cuidador o proveedor principal de un nio, deber dar vista a la autoridad competente a fn de que garanti- ce el debido cuidado y resguardo de los derechos del nio. *La maternidad y paternidad, en el marco de los derechos de los hijos, ser un elemento que deber ser considera- do expresamente en la individualizacin de la pena y en toda consideracin de benefcios penitenciarios. Captulo VI. Consideraciones especcas en materia familiar 91 1. LA RELEVANCIA DEL DERECHO FAMILIAR PARA LA PROTECCION DEL NIO, NIA O ADOLESCENTE ANTE LA VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GENERO La violencia familiar, violencia de gnero y su afectacin en el nio, nia o adolescente La violencia familiar afecta a todos los miembros de una familia independientemente de la forma en la que se ejerza. As los nios, nias o adolescentes pueden ser vctimas de dicha violencia de maneras distintas. Pudieran ser vctimas de violencia fsica, sexual o emocional ejercida directamente sobre su persona o vctimas al desarrollarse inmer- sos en un contexto de violencia. Son amplios los estudios que indican que el crecimien- to de nios, nias o adolescentes dentro de contextos de violencia familiar genera una afectacin mucho mayor a la atendible de un mero testigo de violencia. La violencia en el seno de la familia, como escenario primario del desarrollo psico emocional, genera un impacto de igual gravedad al sufrido cuando la violencia se ejerce directamente en contra de la persona 87 . La violencia familiar frecuentemente se encuentra asociada con la violencia de gne- ro. De esta forma, el nio, nia o adolescente es doblemente vctima siendo afectado no slo por la violencia en s, sino tambin por la violencia de gnero. Al igual que en el caso de la violencia familiar de manera general, la violencia de gnero no necesita ser ejercida directamente en contra de un infante para afectarle profundamente. Las acciones adultas tienen una infuencia primordial en el crecimiento del nio, nia o adolescente. En este sentido cuando se ejerce violencia de gnero en el hogar los hijos sufren afectaciones en sus propias visiones sobre el gnero, la indefensin aprendida y la normalizacin de la violencia. Estas afectaciones no slo perjudican al nio, nia o adolescente en su sano desarrollo, sino que constituyen un elemento central en la perpetuacin de la violencia de gnero como fenmeno social. Hay dos elementos que juegan un papel importante en la perpetuacin de la violencia de gnero en nuestra sociedad: el atrapamiento 88 y la perpetuacin trans generacional. Uno de los aspectos ms nocivos de la violencia de gnero es que debilita a la persona agredida limitando su capacidad de defensa al grado de provocar la normalizacin de dicha violencia en la propia vctima. En contextos familiares, este fenmeno transmite y siembra en los nios, nias o adolescentes tanto conductas de gnero violentas, como pasivas frente a la agresin. La incorporacin de ambos esquemas de comportamiento en las nuevas generaciones constituye un elemento signifcativo en la perpetuacin de la violencia de gnero en nuestra sociedad. El derecho familiar, obligado a garantizar la restitucin integral de los derechos del nio, nia o adolescente se encuentra ante el imperativo de atender las graves afectaciones 87 Los efectos que sufren nios, nias o adolescentes que se desarrollan en contextos de violencia familiar son de orden conductual, emocional y neurofsiolgico. Vase CEREZO CANT M. V. (2005). Neurobiologa del nio maltratado. En JIMENEZ M. Caras de la violencia familiar. Gobierno de la Ciudad de Mxico. Mxico. Pgs. 183 - 194. 88 Afectacin que hace que la mujer no pueda salir del ciclo de violencia. 92 emocionales que la exposicin a violencia de gnero en el seno de su desarrollo pri- mordial provoca en el nio, nia o adolescente. Intervenciones especializadas para un sano desarrollo de la identidad de gnero no slo son indispensables para la restitucin de derechos del nio, nia o adolescente, sino resultan fundamentales para romper la perpetuacin de la violencia de gnero. La importancia del derecho familiar para la restitucin de los derechos del nio, nia o adolescente La naturaleza reforzada de la obligacin del Estado frente al nio, nia o adolescente implica no slo que se le debe proteger de manera inmediata, sino tambin que le deben ser restituidos de manera integral todos sus derechos. A diferencia del adulto, el nio, nia o adolescente requiere 89 el pleno ejercicio de sus derechos para lograr un sano desarrollo. Los derechos especiales reconocidos para la infancia se sustentan, en- tre otras razones, en la naturaleza imbricada del desarrollo humano. Este rasgo hace que toda afectacin a un derecho del nio, nia o adolescente genere un impacto en su desarrollo de manera integral. La cabal restitucin de un derecho exige por tanto velar por la restitucin integral de los derechos del nio, nia o adolescente. El derecho familiar presenta la posibilidad de garantizar dicha restitucin de manera ms amplia que otras ramas del mbito judicial. Desde la accin en materia familiar el juzgador puede y debe atender las diversas afectaciones que se conocen en el nio, nia o adolescente equilibrando elementos como la imposicin de obligaciones a pa- dres y madres y los servicios pblicos que puede requerir el infante. De tal suerte, el derecho familiar logra restituir integralmente los derechos de un nio, nia o adoles- cente al armonizar proteccin, la menor separacin de la familia y la participacin de la persona menor de 18 aos. La importancia del derecho familiar para la proteccin de nios, nias o adolescentes frente a la violencia de gnero El derecho familiar no slo es particularmente relevante para la proteccin de nios, nias o adolescentes, lo es tambin para la proteccin integral de mujeres vctimas de violencia de gnero. De manera evidente el derecho familiar cobra relevancia ante el tema de la vio- lencia de gnero simplemente por el hecho de que la mayora de los casos relacionados con violencia familiar que conoce se conforman por mujeres quejosas. Como hemos visto, la violencia de gnero no solo perjudica de manera directa a las mujeres, sino tambin gene- ra una afectacin grave hacia la infancia que frecuentemente se encuentra inmersa en ella. Extensamente se ha establecido que una de las consecuencias propias de la violencia de gnero es una importante disminucin en la capacidad de la mujer para actuar en su propia defensa. Este fenmeno hace que sea necesaria la conjuncin de elementos ex- ternos para lograr romper el ciclo de violencia como lo son las crisis en la propia violen- 89 GONZLEZ CONTR, M., La reforma constitucional pendiente en materia de nios, nias o adolescentes. En Cuestiones Constitucio- nales, No. 20. Enero- Junio 2009. 93 cia y apoyos psicolgicos. Ha sido tambin ampliamente documentado que cuando la intervencin no es sufciente u oportuna, las mujeres regresan al contexto de violencia. Este fenmeno conocido como atrapamiento es tambin parte de la afectacin propia del ciclo de violencia 90 . En este ciclo es comn que se presenten denuncias penales o intervenciones policiacas ante crisis agudas y momentneas de violencia. Sin embargo, es tambin comn que muchas de estas resulten en el otorgamiento del perdn como consecuencia de las afectaciones tpicas de la violencia en las mujeres. El derecho familiar en cambio es- tablece contacto en mayor medida con mujeres que se encuentran en un contexto de crisis ms prolongado. Estas crisis a menudo se relacionan con la necesidad de proteger a los hijos. La necesidad de proteger a los hijos e hijas son potencialmente escenarios en los que una mujer, con los apoyos adecuados, puede liberarse del ciclo de violencia. En este marco el juzgador, a la luz de las obligaciones reforzadas que tiene frente a las mujeres y los nios, nias o adolescentes, puede dictar medidas de asistencia para las mujeres, necesarias para romper el ciclo de violencia y garantizar proteccin para los nios, nias o adolescentes en el marco de la menor separacin de la familia. Los derechos del nio, nia o adolescente implican a menudo que dichas medidas sean obligatorias, es decir pueden ser efectivas an y cuando la propia capacidad de las mujeres para la autopro- teccin ha sido disminuida como consecuencia de la violencia. 90 WALKER, L. (2000). The battered Woman Syndrome. New York. Springer Publishing Company, 2000; BATRES, Gioconda (s/f) Manual de Violencia de Gnero, Derechos Humanos e intervencin policial, Costa Rica; JIMNEZ, M. (2005). en Caras de la violencia familiar. Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico y Direccin General de Equidad y Desarrollo Social, Gobierno del Distrito Federal, p. 68. 94 2. REGLAS DE ACTUACIN CONSIDERACIONES 1. Primeras diligencias a. Proteccin de la infancia ex ofcio La proteccin de la infancia es una cuestin que no debe estar sujeta a la voluntad de persona alguna, ni siquiera de la de las personas afectadas. *El operador jurdico que conozca de un hecho que pueda ser resuelto mediante la intervencin juris- diccional, debe de actuar con fundamento en el in- ters superior del nio para proteger a la persona menor de edad que se encuentre en riesgo. *El juez no puede dejar a la voluntad de las partes, ni mucho menos a la capacidad de los abogados postulantes, la correcta iniciacin y substancia- cin de un procedimiento jurisdiccional requerido para garantizar los derechos de personas menores de 18 aos. *El juez tampoco puede dejar a la voluntad de las partes las condiciones para que los nios se en- cuentren en un plano de igualdad en donde se ga- rantice su integridad psicoemocional. *Dicha situacin deber de ser aplicable para los casos de mujeres cuando la afectacin de sus de- rechos converjan con los de las personas menores de edad. b. Presentacin de la demanda ante Juez competente *En aquellos casos en los que un nio, nia o ado- lescente pudiera requerir proteccin judicial, el operador jurdico deber de prescindir de los as- pectos formales que normalmente son atendidos en toda controversia judicial. *El Juez deber de ser muy cuidadoso en no desechar una demanda por no satisfacer los re- quisitos formales. *Si la persona que representa a la persona menor de edad carece de la asesora tcnica adecuada y no cumple en tiempo y forma con los requerimien- FUNDAMENTO Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 1 y 4. Convencin sobre los Derechos del Nios, Prembulo. Directrices sobre la Justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delito, II. Conside- raciones especiales, inciso b). Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, artculo 25. Convencin sobre los Derechos del Nios, Prembulo. 95 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 1 y 4. Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, artculos 25 y 8. Convencin Americana sobre Dere- chos Humanos, artculos 25 y 8. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral IX. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VI. tos que el juez le haga para subsanar las defcien- cias procesales de la demanda, deber volver a prevenir a la parte actora y dar vista a la Defenso- ra de Ofcio para garantizar que la persona menor de edad cuente con una defensa tcnica. *Dicha situacin deber de ser aplicable para los casos de mujeres cuando la afectacin de sus de- rechos converjan con los de las personas menores de edad. c. Presentacin de la demanda ante Juez incom- petente *Cuando ello ocurra y se est ante casos en los que un nio, nia o adolescente pudiera requerir proteccin, la incompetencia no podr ser un obs- tculo para que una peticin o demanda sea aten- dida. De lo contrario se estara poniendo en riesgo la integridad de la persona menor de edad por una cuestin netamente formal. *Todas las autoridades debern de recibir las peti- ciones que se le soliciten, an y cuando carezcan de competencia para resolverlas, en cuyo caso, tur- narn de manera inmediata la peticin o deman- da a la autoridad jurisdiccional que consideren competente para que en su caso proceda en los trminos del inciso b) del presente numeral. *Dicha situacin deber de ser aplicable para los casos de mujeres cuando la afectacin de sus de- rechos converjan con los de las personas menores de edad. d. Adecuada representacin La persona menor de edad si bien puede promover por conducto de sus representantes la peticin de proteccin y/o demanda, tambin lo puede hacer por su propio derecho, incluso lo puede hacer una persona que no tenga ningn tipo de representa- cin formal. *Si el escrito inicial de demanda es frmado por la propia persona menor de edad de manera directa, la peticin deber ser atendida y previo a su admi- sin se escuchar al nio y se le proporcionar un legtimo representante para que en su caso, modi- 96 fque o ample la peticin en los trminos estable- cidos en la legislacin procesal. *La necesidad del nio, nia o adolescente de con- tar con la designacin de un representante para efectos no signifca o debiera prejuzgar sobre la capacidad de quien ostenta la guarda y custodia de la persona menor de 18 aos para garantizar sus cuidados. *El derecho a una debida representacin en todo momento deber armonizarse con el derecho del nio, nia o adolescente a la menor separacin de la familia. *Igual situacin deber de acontecer para el caso que la solicitud de proteccin sea formulada por una persona que no tenga representacin sobre el nio, en cuyo caso la persona que carezca de re- presentacin no tendr calidad de parte ni acceso al expediente. 2. Informar y asistir a los adultos, adicio- nalmente a la informacin brindada a la infancia Ser necesario brindar informacin a los adultos que estn a cargo de nios, nias o adolescentes para protegerlos ante un conficto familiar. a. Informacin y orientacin a padres y madres *La autoridad jurisdiccional debe proporcionarle a los padres, por conducto de personal capacitado, informacin especializada sobre: La separacin del conficto entre adultos y los hijos; Herramientas prcticas para liberar a los hi- jos de responsabilidades o culpas sobre los confictos adultos; Como apoyar y hablar con un nio que es po- siblemente vctima de abuso o violencia, y Lmites y derechos en la relacin del nio con ambos progenitores. FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numeral IX. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Cap. VI. Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, artculo 4, inciso g). Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artculos 7, incisos f y g, y 8 inciso d y f. 97 b. Informacin y orientacin a mujeres y nios, nias o adolescentes en casos de posible violencia de gnero *El juzgado deber designar personal capacitado para brindar asistencia a mujeres posiblemente vctimas de violencia de gnero cuyos hijos pudie- ran ser tambin vctimas directas o indirectas de la violencia. Este personal deber cumplir con las siguientes funciones: Informar a las mujeres sobre el ciclo de vio- lencia y sus indicadores ms comunes, as como sobre las afectaciones que puede tener en la mujer. Informar a las mujeres sobre sus derechos a recibir asistencia y proteccin, detallando los servicios a los que pudiera ser canalizada. Informar a la mujer sobre el derecho de sus hijos a recibir proteccin, an y cuando ella no lo deseara. Deber informar a la mujer de que el juez o jueza estn obligados a brindar proteccin a sus hijos y que esta debe darse el marco de la menor separacin de la familia posible. Brindar informacin a las mujeres sobre cmo apoyar a sus hijos si estos han sido vc- timas de violencia o abuso. Brindar informacin a las mujeres sobre los efectos de la violencia de gnero en los nios, nias o adolescentes y cmo mejor brindarles apoyo. Brindar informacin sobre servicios de ase- sora legal disponibles. *El personal de asistencia a mujeres deber brin- dar a la mujer un medio de contacto efectivo y en la mayor medida de lo posible garantizar constan- cia en el personal que atiende cada asunto. *Cuando el propio tribunal tuviera bajo su cargo personal adscrito a una defensora de ofcio, de- ber garantizar que cualquier caso en el que una mujer pudiera ser vctima de violencia de gnero, sta sea representada por personal capacitado en la materia. 98 3.Medios de prueba necesarios para denir el inters superior del nio y la restitu- cin de sus derechos a. Desechamiento de probanzas lcitas por razones formales *El juez no puede dejar de considerar ningn ele- mento de prueba que sea importante para cono- cer la situacin y necesidades del nio, nia o ado- lescente. Cuando la prueba ofrecida por las partes no cumpla con los requisitos formales para su ofrecimiento, el juez valorar, previo a su desecha- miento, si la prueba es importante para resolver en el inters superior del nio. De ser relevante para este efecto sta debe ser admitida en atencin al inters superior del nio. *Atendiendo a dicho principio, slo aquellas pro- banzas que puedan afectar a las personas meno- res de edad, sean ilcitas o bien aquellas que sean notoriamente improcedentes son las que deben desecharse. b. Sobre las probanzas para mejor proveer *La facultad del juez para ordenar pruebas para mejor proveer debe ser valorada en todos los casos en los que estn involucradas personas menores de edad. Dichas probanzas debern permitir al juzgador y juzgadora conocer la situacin del nio, nia o adolescente con relacin al ejercicio de sus derechos. *Dadas las caractersticas de la infancia y la inte- gralidad de sus derechos, el juez y jueza deber allegarse de informacin sobre: La opinin y descripcin de su propia cir- cunstancia que haga libremente el nio, nia o adolescente en ejercicio a su derecho a ser escuchado. El estado psico-emocional del nio, nia o adolescente. Su desempeo acadmico y social en la es- cuela. Otros datos contextuales que pudieran ser FUNDAMENTO Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculos 1 y 4. Convencin sobre los Derechos del Nio, artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40. Observacin General No. 14 Sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin pri- mordial 99 un refejo relevante sobre manifestaciones comporamentales o psico-emocionales del nio, nia o adolescente. *Reconociendo la importancia y gravedad de las afectaciones que la violencia de gnero puede tener sobre los nios, nias o adolescentes, y que esta misma pueda ocasionar el acallamiento de la mujer vctima, el juez y la jueza deber allegarse en todo caso que pudiera indicar violencia de g- nero de los siguientes elementos: Diagnstico del contexto de violencia de gnero Antecedentes de violencia de gnero en el caso Inclusin en toda pericial psicolgica a mu- jeres de la consideracin expresa del sn- drome de mujer maltratada y otros indica- dores de violencia de gnero. 4. Medidas de proteccin a. Inmediatez de proteccin *Las medidas que en su caso dicte el juez deben de ser inmediatas al momento en que recibe la de- manda y/o peticin de proteccin o bien cuando el juzgador se percate de un posible riesgo y acte ofciosamente. *Cuando el Juez previene a la parte actora para que d cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley para la formulacin de demanda o bien es necesario subsanar cualquier otro requerimiento formal o sustantivo, dicha prevencin debe ser sin perjuicio de la efectividad de las medidas de pro- teccin dictadas. b. Carga de la prueba hacia la integridad y no el riesgo *En el otorgamiento de medidas de proteccin provi- sionales, el Juez debe de actuar tomando en cuenta que existe una presuncin en favor de la necesidad de proteccin. Por lo que el otorgamiento de medi- das de proteccin de tipo provisional debe de dictar- se ante la duda razonable sobre el riesgo en el que se encuentre la persona menor de edad y hasta tener FUNDAMENTO Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vcti- mas y testigos de delitos, numerales XI y XII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulos VIII y IX. 100 certeza razonable de su seguridad. Debe tomarse en consideracin que una decisin equivocada res- pecto al otorgamiento de medidas de proteccin generar menos dao que una decisin equivocada respecto al no otorgamiento de dichas medidas. *Toda medida deber tomar en consideracin la opinin del nio, nia o adolescente para lo cual ser necesario escucharlo a la mayor brevedad posible. Cuando hubiera duda razonable sobre un riesgo a la integridad fsica, sexual o psicolgica del nio, nia o adolescente se dictar la medida de manera inmediata y se escuchar al nio en la primera oportunidad que se tuviere sin perjuicio de la efectividad de la medida dictada. *Para evitar desequilibrios procesales durante la secuela procesal, el Juez de manera ofciosa debe de preparar el desahogo de las pruebas que per- mitan corroborar o no dicho riesgo y as estar en aptitud de confrmar, modifcar o revocar dichas medidas de proteccin. Dichas probanzas deben de realizarse de la manera ms rpida posible a fn de confrmar o revocar la medida. c. Utilidad de medidas en lo inmediato y prctico *Las medidas de proteccin deben de tener un efecto til inmediato. La efectividad inmediata de las mismas debe tener prioridad sobre cualquier impedimento formal y ser obligacin del juzgador garantizar que no exista obstruccin prctica para la inmediata aplicabilidad de las medidas dictadas. *Las medidas deben ser accesibles y buscar el res- peto a la integralidad de los derechos. *La medida de proteccin debe ser en la mayor me- dida de lo posible armnica con el ejercicio inin- terrumpido del elenco integro de sus derechos. Para ello ser necesario considerar la efectividad de toda medida en mbitos indispensables para el desarrollo del nio, nia o adolescente como la escuela, la socializacin, etc. *Una vez dictadas las medidas el Juez deber in- formarle al nio, nia o adolescente sobre las mis- mas y escuchar su opinin al respecto. Esto puede hacerse de manera directa o por conducto de un especialista designado para tal efecto. En caso de 101 que intervenga un especialista la entrevista con el nio, nia o adolescente deber ser adecuadamen- te grabada a fn de que el propio juzgador pueda conocer la opinin del nio, nia o adolescente. Una vez escuchado al nio, nia o adolescente la medida deber ser confrmada, modifcada o revo- cada en consideracin de aquella. d. Convivencia supervisada como recurso indis- pensable para la armonizacin de los derechos de proteccin y de menor separacin de la familia La convivencia supervisada como medida de pro- teccin provisional debe considerarse como un elemento que permite salvaguardar la integridad fsica y psicolgica de la persona menor de edad en casos de riesgo fundado, en equilibrio con el derecho a la menor separacin de la familia. *En los casos en donde en la entidad correspon- diente no cuente con centros de convivencia o bien con centros gubernamentales que puedan prestar dicho servicio, el Juez debe pedir el apoyo a traba- jadores sociales o psiclogos para que ellos sean quienes supervisen la visita en el lugar en el que determine que se lleve la misma. *En todo caso en que se mandate convivencia su- pervisada, ser indispensable garantizar que el nio, nia o adolescente reciba una explicacin adecuada de la medida y su propsito precauto- rio a fn de evitar que se interprete la misma como castigo para s o para el adulto. *Slo en caso de que el objeto de la medida de pro- teccin sea de sospechas de abuso sexual o cual- quier otra agresin de naturaleza anloga es que se debe de evitar de manera provisional cualquier tipo de contacto. 5. Sobre la valoracin del acervo probato- rio y contenido de las resoluciones a. Valoracin de la declaracin del nio *Frente a la preocupacin de que el dicho del nio, nia o adolescente sea implantado o producto de la manipulacin, es necesario garantizar una valo- FUNDAMENTO Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 12. Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, numerales VIII y IX. 102 racin especializada del dicho infantil basada en las caractersticas del desarrollo infantil. *El Juez puede apoyarse del especialista en materia de infancia para que le ayude a identifcar aquellos detalles y criterios de credibilidad que le pueden ser de utilidad para la valoracin, o bien aplicarlos directamente en su estudio del dicho infantil. b. Valoracin centrada en el nio, nia o adolescente *La valoracin de las probanzas que realice un juez debe de realizarse tomando al nio como centro. Ello implica una valoracin adminiculada y en eta- pas que inician a partir de las probanzas directas del nio y la incorporacin en etapas de aquellas directas de su entorno familiar y del contexto de la litis. *Para toda la valoracin cobra particular relevancia la consideracin cronolgica de las probanzas ya que el paso del tiempo tiene particular importan- cia para la infancia y la manifestacin de posibles agravios en su contra. *Un primer paso en la valoracin con enfoque de infancia es separar las probanzas que se referen a las actuaciones, comportamientos y dichos direc- tos del nio (por ejemplo: opinin del nio, peri- ciales mdicas, psicolgicas, pruebas para mejor proveer sobre el nio). Este grupo de probanzas debern someterse a un primer anlisis y conclu- siones preliminares. *En un segundo momento debern integrarse al estudio las probanzas indirectas sobre el nio (por ejemplo: testimoniales sobre su comportamiento, reportes escolares, etc.). A la luz de este segundo grupo de probanzas, el estudio inicial se somete a un nuevo anlisis que sustenta toda modifcacin a la conclusin preliminar previa. *Finalmente se incorporan elementos del contexto de la litis (por ejemplo: periciales sobre los proge- nitores, problemas o confictos entre los adultos, etc.). A la luz del conjunto se puede proceder a hacer una nueva valoracin y arribar a una con- clusin fnal que sustenta las modifcaciones a las anteriores conclusiones preliminares. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulos V y VI. 103 *Toda valoracin, incluyendo el desechamiento de cada probanza, debe realizarse de manera adminiculada con el conjunto probatorio. De ma- nera general debe ponderarse con importancia el orden cronolgico en las probanzas a fn de con- siderar el peso que cobra el paso del tiempo en las mismas. c. Integralidad de las resoluciones judiciales *Es necesario incorporar en toda resolucin judicial de naturaleza familiar el ordenamiento de aquello necesario para la proteccin y restitucin de la es- fera ntegra de los derechos del nio, nia o adoles- cente, debiendo considerar lo siguiente: I. Analizar la afectacin integral de derechos y determinar las necesidades para su protec- cin y restitucin. II. Realizar un plan de restitucin de derechos y ordenar los servicios necesarios para lo- grarlo. A su vez deber ordenarse obliga- ciones indispensables a ser cumplidas por quienes queden al cuidado del nio, nia o adolescente a fn de garantizar que se ejer- za la adecuada representacin y ayuda al nio para dar cumplimiento al plan de res- titucin. III. Ordenar la intervencin familiar necesaria para obtener un equilibrio entre la protec- cin del nio y la menor separacin de la familia. A tal efecto la intervencin familiar ordenada deber agotar de manera sucesi- va la coadyuvancia, la suplencia y en ltima instancia la sustitucin. IV. Designar medios y temporalidad para la valoracin necesaria a fn de garantizar el cumplimiento del plan de restitucin y de la correcta intervencin familiar. Dichos me- dios deben permitir el pronto conocimiento por parte del juzgador de cualquier incum- plimiento o insufciencia de lo ordenado a fn de intervenir inmediatamente para la proteccin del nio. Directrices sobre la justicia en asun- tos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos, numeral XIII. Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profe- sionales y encargados de la formula- cin de polticas, Captulo X. 104 6. Sobre los servicios auxiliares al juicio familiar *El juzgador deber proveer a los progenitores y nios, nias y adolescentes involucrados en un conficto familiar los servicios y herramientas ne- cesarios para garantizar que el proceso mismo no genere revictimizacin o cause perjuicio. a. Accesibilidad y dignidad de los servicios auxiliares *Las medidas de proteccin comnmente impo- nen restricciones y obligaciones para los adultos que rodean al nio. Si bien su propsito primordial es la proteccin del nio, no deben dictarse sin sensibilidad a las necesidades de los adultos im- plicados en su cumplimiento. *El juzgador deber velar por que las medidas de proteccin que considere necesarias para el nio resguarden en la mayor medida de lo posible la accesibilidad y dignidad de aquellos adultos invo- lucrados. b. Personal especializado *Los servicios auxiliares deben ser operados por personal especializado en temas de gnero e in- fancia a fn de garantizar altos estndares de cali- dad en los mismos. Captulo VII. Expectativas de la aplicacin del protocolo 107 E s indiscutible el importante avance en el reconocimiento de los derechos de la infancia, tanto en el derecho internacional de los derechos humanos, como en la normativa de origen interno, ambas parte de nuestro sistema jurdico. Sin embargo, el reconocimiento normativo de principios y derechos no necesariamente supone su concrecin. Podemos referirnos a varios ejemplos en donde la normativiza- cin, aspecto necesario para referirse a su existencia, no implica su garanta. En materia de infancia, nos encontramos con principios como el de inters superior del nio, por poner un ejemplo, reconocido en nuestro marco constitucional y en tratados internacionales que, pese a ello, no vemos del todo naturalizado en el actuar de diversas instituciones pblicas. Esto a pesar de que se encuentra en instrumentos internaciona- les vinculantes para el Estado mexicano y para todas las autoridades que lo conforman. Que se trate de principios que estn defnidos de manera ambigua y de derechos que se han interpretados como si el titular de los mismos fuera una persona adulta, son cir- cunstancias que han llevado a que, ni los primeros ni los segundos, puedan aterrizarse de manera plena. sta es la razn principal de este Protocolo de Actuacin. Proponer vas concretas para garantizar los principios que son un referente necesario en materia de infancia y para que los derechos de acceso a la justicia y a opinar en los asuntos que le afecten y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, se ejerzan plenamente, ambos teniendo como marco el mbito judicial. Si esta es la razn de ser del Protocolo, consecuentemente la consideracin de los as- pectos que ste incluye conlleva la concrecin de los principios y derechos que lo con- forman. De ah que se visualice como una herramienta que brinda a quien la utilice la posibilidad de hacer realidad en la labor judicial estos principios y derechos. En tanto estos principios y derechos tienen su origen en instrumentos internacionales, consecuentemente el Protocolo tambin es una va para cumplir con lo que en ellos est reconocido. De esta forma, la aplicacin del Protocolo supone, por una parte, concretizar los prin- cipios que incluye y los derechos implcitos, y por la otra, actuar de manera acorde con el contenido de los instrumentos internacionales ratifcados por el Estado mexicano. De manera adicional no puede dejar de considerarse las consecuencias que tiene la aplicacin del Protocolo en la participacin de la infancia en los procedimientos judicia- les y en sus resultados. Las consideraciones y reglas de actuacin que se incluyen res- ponden a las caractersticas especfcas de la infancia y de la adolescencia, adecuando los procedimientos en virtud de aquellas. Ello permite que la participacin de los nios y adolescentes sea idnea para ellos (evitando en virtud de la respuesta institucional 108 una revictimizacin adicional a la sufrida), y tambin para el propio proceso judicial por las aportaciones al mismo en trminos de informacin relevante y til. Es as como el Protocolo es un vehculo para que evitar efectos secundarios en la par- ticipacin de la infancia, al tiempo que brinda al Juez o a la Jueza elementos de mayor utilidad para la toma de su decisin. En suma, este Protocolo es una herramienta que busca concretar los principios de inte- rs superior del nio, de no discriminacin, de opinar en los asuntos que le afecten y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, y a la vida, supervivencia y desarrollo, y su derecho de acceso a la justicia, en la labor judicial. Fuentes bibliogrfcas 111 BATRES, Gioconda (s/f) Manual de Violencia de Gnero, Derechos Humanos e intervencin policial, Costa Rica. CEREZO CANT M. V. (2005.). Neurobiologa del nio maltratado. En JIMENEZ M. Caras de la violencia familiar. Gobierno de la Ciudad de Mxico. Mxico Pgs. 183 194. CORCUERA, C. (2001). Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Mxico: Editorial Oxford. p. 41-68. DULIZKY, A. (2004). 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Tesis Jurisprudencial [J]; 9a. poca; Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVIII, Septiembre de 2008; Pg. 623. Registro 168768. Tesis P./J.78/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, septiembre de 2008, p. 616. Registro 168776. Tesis P./J.79/2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXVIII, septiembre de 2008, p. 613. Registro 168779. Tesis 2./J.10/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XXV, Febrero de 2007, pg. 738, Registro 173146. Tesis Jurisprudencial [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1; Pg. 334. Registro 159897. Tesis Jurisprudencial [J]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXXI, Enero de 2010; Pg. 176. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. Tesis Aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 260. Tesis Aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 259. Tesis Aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 261. Tesis Jurisprudencial [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1; Pg. 401. Tesis Aislada [TA]; 9a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Tomo XXVI, Julio de 2007; Pg. 268. Tesis Jurisprudencial [J]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1; Pg. 450. 114 Tesis Aislada [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro IX, Junio de 2012, Tomo 1; Pg. 268. Tesis Jurisprudencial [J]; 9a. poca; 1a. 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Observacin General No. 5 Medidas Generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44). _____, Observacin General No. 10 Los derechos del nio en la justicia de menores. _____, Observacin General No. 12 El derecho del nio a ser escuchado. _____, Observacin General No. 14 Sobre el derecho del nio a que su inters supe- rior sea una consideracin primordial. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Convencin sobre los Derechos del Nio. Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas. Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Nios Vctimas y Testigos de Delitos, 10 de agosto de 2005. Ofcina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. (2010). Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos para uso de profesionales y encargados de la formulacin de polticas. Serie de Manuales de Justicia Penal. 146 p. Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 116 Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-17/2002 Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17. _____. Caso Bahena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C, Nm. 104. _____. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110. _____. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211. _____. Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216. _____. Caso Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218. _____. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. ______. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30. _____. Caso Revern Trujillo vs. Venezuela. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de junio de 2009. Serie C No. 197. 117 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Instituto de Reeduca- cin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre 2004. Serie C No. 117; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de sep- tiembre de 2005. Serie C No. 131; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sen- tencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 142; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servelln Garca y otros Vs. Honduras. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Var- gas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No.205; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo, Repa- raciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie C No. 225; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No.221; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Serie C No. 229; Corte Intera- mericana de Derechos Humanos. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Rifo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 242; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Vlez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 248; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Uzctegui y otros Vs. Venezuela. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 249; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Repara- ciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012 Serie C No. 253; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Gonzlez y otros Vs. Venezuela. Fondo. Sentencia de 27 de noviembre de 2012. Serie C No. 256; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Garca y Familiares Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 noviembre de 2012 Serie C No. 258; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mendoza y otros Vs. Argentina. Excep- ciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013 Serie C No. 260. Nota al pie 27 (Captulo I, apartado marco jurdico) PROTOCOLO DE ACTUACIN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN NIAS, NIOS Y ADOLECENTES SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN Esta segunda edicin consta de 5000 ejemplares y se termin de imprimir en marzo de 2014.