Cargas probatorias dinmicas.

Sus perfiles
actuales y algunas respuestas para sus crticos
1
Abraham Luis Vargas
2
El proceso no es una institucin autorreferente, con fines que se agotan en s
mismos, sino que por el contrario, reviste una naturaleza instrumental respecto de los
objetivos del sistema jurdico, que estn plasmados (al menos, muchos de ellos de modo
ms directo en las normas sustanciales! "n ordenamiento procesal puede ser muy seguro, o
muy previsible # tambi$n muy disfuncional% (&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de
cargas probatorias # responsabilidades contractuales%, .!.! 2//101, 223 # ss!
4 puede tener ms fuerza creadora el valor persuasivo que se desprende de
los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una
disposicin legal cuya razn de ser se ha olvidado% (5uig 1rutau, 6os$, 7(ntroducci-n al
derecho civil7+ Ed 1osch, 1arcelona, 1891, cit! por :orello, &ugusto :!, 7.a 5rueba!
:odernas tendencias7, ed! 5latense, .a 5lata, 1881, pg! 91!
.a realidad 0como la vida0 no est trazada de una vez # para siempre ni de
manera uniforme! El querer abrazar a todos los casos # manejarlos en rgidas reglas se ve
que es imposible # si se fuerza a ello, esa compleja realidad se vengar de las doctrinas y
de las normas! Ninguna de ellas, por lo dems, es el final del camino% (:orello, &ugusto
:ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%,
.!.! 2///0<01322 # ss!
Sumario: (! (ntroducci-n! ((! &pertura! 1! 'oncepto! 2! 'aracteres! 3! 'ontenido! =! ,octrinas que
e;plican su necesidad # funcionamiento en el proceso civil! =!1! *ist-ricas! =!1!1! 6eremas 1entham!
=!1!2! <rancesco 'arnelutti! =!1!3! ,avid .ascano! =!1!=! Eduardo 6! 'outure! =!1!>! :ichelli! =!2!
:odernas! =!2!1! 6orge ?! 5e#rano! =!2!2! &ugusto :ario :orello! =!2!3! Eduardo @teiza! =!2!=! )icardo
.orenzetti! >! <inalidad acorde con las garantas constitucionales pertinentes (test de constitucionalidad!
2! 'oherencia con los derechos0garantas de la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia e igualdad ante
la le#! A! El derecho0garanta de la defensa en juicio # el momento en que el juez anuncia el
desplazamiento de la carga probatoria! 9! 'obertura &;iol-gica! 8! *ip-tesis de falsaci-n! 1/! *ip-tesis
&u;iliares (r$plica a los crticos de la teora! 1! Bobre las *ip-tesis &u;iliares! 2! .a teora no afecta el
valor seguridad jurdica%! 3! .a teora tambi$n se aplica en el mbito procesal penal% (con los reparos #
e;plicaciones pertinentes! =! .a tesis es nueva% # argentina%! >! .a respuesta a la descalificaci-n de la
concurrencia, colaboraci-n o solidaridad! 2! .a respuesta a la crtica al dinamismo! 11! &dhesi-n
doctrinaria! 11!1! &rgentina! 11!2! 1rasil! 11!3! "rugua#! 11!=! 'olombia! 11!>! :$;ico! 11!2! 5erC! 11!A!
EspaDa! 12! &plicaci-n jurisprudencial! 12!1! En &rgentina! 12!2! En el mundo! 12!2!1! .atinoam$rica!
12!2!1!1! 1rasil! 12!2!1!2! 'olombia! 12!2!1!3! Eenezuela! 12!2!1!=! "rugua#! 12!2!1!>! 5erC! 12!2!2! )esto
del :undo! 12!2!2! EspaDa! 13! 'oncreci-n legislativa nacional e internacional! 13!1! FGecesita la teora
ser plasmada en una o ms normas legalesH! 13!2! En &rgentina! 13!2!1! '-digos Eigentes! 1! .a 5ampa!
2! <ormosa! 3! 'orrientes! =! Iierra del <uego! 13!2!2! '-digos 5ro#ectados! 1! 5ro#ecto de )eforma al
art! 3AA del '!5!'!'! Gacional! 2! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para la Gaci-n &rgentina (:orello, &razi,
Eisner J KaminLer 1883! 3! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para .a 'iudad &ut-noma de 1uenos &ires
(:orello, &razi, KaminLer 188A! =! &ntepro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de 1uenos &ires
(:orello, &razi, KaminLer 1889! >! 5ro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de :endoza (Kemelmajer #
1
Eersi-n sustancialmente ampliada del trabajo publicado en la obra &ctivismo # Marantismo 5rocesal%!
&cademia Gacional de ,erecho # 'iencias Bociales de '-rdoba! 2//8!
2
5rofesor Iitular interino Na cargo de la 'omisi-n M%0 de la materia ,erecho 5rocesal 'ivil en la misma
<acultad! 6uez del Iribunal 'olegiado de <amilia GO 3 de Banta <e (5rovincia de Banta <e, )epCblica
&rgentina
1
5oder 6udicial! 2! 5ro#ecto de '!5!'!'! para la 5rovincia de 'hubut (2//202//A! A! 5ro#ecto de
'!5!'!'! para la 5rovincia ,e Banta <e (2//A! 13!2!3! @tras .e#es &rgentinas (vigentes! 1! .e# de
,efensa del 'onsumidor (22!2=/! 2! '-digo 5rovincial de (mplementaci-n de los ,erechos de los
'onsumidores # "suarios (Ban 6uan, 2//2! 13!2!=! @tros 5ro#ectos! 1! '-digo 'ivil # 'omercial
"nificado 1889 (sigue al 5ro#ecto de 1883! 2! 5ro#ecto de .e# Gacional de &mparo (2//>! 13!3! En
.atinoam$rica! 1! 1rasil! 2! "rugua#! 3! 5aragua#! =! 'olombia! >! Muatemala! 2! 5erC! A! 'osta )ica! 9!
'hile! 13!=! En (beroam$rica! 1! '-digo :odelo de 5rocesos 'olectivos para (beroam$rica (2//=! 2!
'-digo 5rocesal 'ivil :odelo para (beroam$rica (1899! 13!>! En Europa! 1! EspaDa! 2! <rancia! 3! (talia!
=! 5ortugal! (((! 'ierre
I. Introduccin
1! &Cn ho#, no deja causar asombro # perplejidad, que los auto0denominados
garantistas%
3
(en realidad neo0liberales% o neo0privatistas%
=
, adems de incurrir en
algunas descalificaciones ad hominen% innecesarias # de mal gusto
>
, postulen
2
, incluso
con el basamento constitucional del artculo 1 de la !"N! (al cual otorgan un lectura, a
mi modesto modo de ver, distorsionada por e;orbitante que para ellos pareciera
contener, en s mismo, toda la 'onstituci-n% (lo que les obstaculiza la panormica
3
Be enrolan en esta corriente de pensamiento, entre otros, en #rgentinaP &dolfo &lvarado Eelloso, @mar
1enaventos, <ederico ,omnguez, &ndrea :eroi, Eduardo Ierrasa, :ario 1arucca, :a;imiliano Marca
Mrande, etc!+ en $er%, &riana ,eho+ en Espa&aP 6uan :ontero &roca #, en 'taliaP <ranco 'ipriani #
Mirolamo :onteleone!
=
.as demoledoras respuestas a las e(tra&as argumentaciones ensa#adas por los garantistas fueron dadas
en distintos mbitos # por muchos autores! 5ersonalmente, considero que, las ms contundentes son las
siguientesP I&)"<<@, :ichele+ 5oderes probatorios de las partes # del juez en Europa%, espigado en
)evista (beroamericana de ,erecho 5rocesal GO 1/, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//A, pgs! 3/> # ss!+
1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ @ neoprivatismo no processo civil%, en )evista (beroamericana de
,erecho 5rocesal GO A, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>, pgs! 13 # ss!+ :@G)@J MQ.EER, 6uan
<!+ J al final del da, Fqu$ es el garantismo procesal civilH%, en )evista (beroamericana de ,erecho
5rocesal GO 8, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//2, pgs! A # ss!+ 5('S # 6"G@J, 6oan+ El ,erecho
5rocesal entre el garantismo # la eficaciaP un debate mal planteado%en )evista (beroamericana de
,erecho 5rocesal GO =, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 2>3 # ss!, @IE(R&, Eduardo+ El 6uez
ante la tensi-n entre libertad e igualdad%, en )evista de ,erecho 5rocesal, GCmero e;traordinario, 2//2,
passim!+ 5&))& T"(6&G@, 6airo+ )acionalidad e ideologa en las pruebas de oficio%, ed! Iemis,
1ogot 2//=, passim!
>
&s por ejemplo, @mar 1enaventos ha sostenido que 4 hoy estamos pensando si las cargas dinmicas
en que cada uno quiere llevarse el nomen jure para quedar no se en que gloria procesal" No es una
pompa de jabn esa lentejuela, ese espejito que da para traficar pero que no avanza en la ciencia
procesal% (1EG&EEGI@B, @mar+ .a carga de la prueba # su variaci-n de oficio por el juez%,
conferencia pronunciada en el ( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista, &zul, = # > de
noviembre de 1888, disponible en )evista 'artapacio, "niversidad Gacional del 'entro de la 5rovincia
de 1uenos &ires, 2//=!
2
En realidad, no todos ellos! &s por ejemplo, no conocemos que se ha#an pronunciado en contra de la
teora &riana ,E*@ (5erC o <ranco '(5)(&G( ((talia! J, antes bien, 6uan :@GIE)@ &)@'& no
solo no ha censurado la idea central de la misma (desplazamiento de las cargas probatorias sino que,
incluso, ha avalado los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria que contiene el actual artculo
21A inciso 2O de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil EspaDola 02///0 (ver :@GIE)@ &)@'&, 6uan+ en
Gociones generales sobre la prueba (entre el mito # la realidad%, en .a prueba%, 'uadernos de ,erecho
6udicial, 'M56, :adrid, 2///, p! =1! J antes del 2///, ibdem, en .a prueba en el proceso civil%, 2da!
edici-n, ed! 'ivitas, :adrid 1889, pg! 2=!
2
visi-n
A
del proceso justo%
9
dentro del cual cobran relevancia el tan hermoso derecho0
garanta a la tutela judicial efectiva
8
Nque inclu#e el de acceso a justicia
1/
#,
fundamentalmente, el derecho a la prueba
11
0, o el derecho de igualdad ante la ley
12
0#
ms propiamente la igualdad por compensacin% conforme planteara hace aDos el
maestro 'outure
13
0, o el prop-sito teleol-gico del constitu#ente de afianzar la justicia
1=

que la teora de las cargas dinmicas probatorias es inconstitucional%
1>
pues atenta
contra la seguridad jurdica%
12
, contra el principio dispositivo%
1A
, contra la actual
concepci-n del moderno proceso penal%
19
(sistema acusatorio que, debera ser seguido
por los cultores del proceso civil% por cuanto cualquier teora del ,erecho procesal
A
'&BI(..@ 'S),@E&, .uis <ernando+ FE;isten los llamados conflictos entre ,erechos
<undamentalesH%, espigado en 'uestiones constitucionalesP revista me;icana de derecho constitucional%,
GO 12, :$;ico 2//>, passim!
9
Bobre el proceso justo%P &.'@G&, Elvio+ Bul Ugiusto processoV%, versi-n on line en (nternet, que, a
su vez citaP Bi vedano, a titolo esemplificativo della piW recente discussione sulle ascendenze culturali%
del giusto processo%, i seguenti studiP E! &modio, Miusto processo, procXs $quitable e fair trialP la
riscoperta del giusnaturalismo processuale in Europa, in (d!, 5rocesso penale, diritto europeo e common
laY! ,al rito inquisitorio al giusto processo, :ilano 2//3, pp! 13101>1+ .!5! 'omoglio, .e garanzie
fondamentali del giusto processo%, in Z6us[, 2///, pp! 33>0391+ G! IrocLer, (l valore costituzionale del
giusto processo%, in (l nuovo art! 111 della 'ostituzione e il giusto processo civile! &tti del 'onvegno
dellVElba, 801/ giugno 2///, a cura di :!M! 'ivinini e '!:! Eerardi, :ilano 2//1, pp! 320>=! 5er la tesi
assolutamente negatrice, invece, del valore semantico dellVespressione, cfr! 5! <errua, (l processo penale
dopo la riforma dellVart! 111 della 'ostituzione, in ZTuestione giustizia[, 2///, pp! =802A, a p! >/!%! Eer
tambi$n, por supuestoP :@)E..@, &ugusto :ario+ El proceso justo%, ed! .e;is Ge;is, 1s! &s! 2//>,
passim! Eer tambi$n, entre otros, 1"BI&:&GIE &.&)'SG, )e#naldo+ El derecho fundamental a un
proceso justo Nllamado tambi$n debido proceso0%, versi-n on line en
httpP\\YYY!cajpe!org!pe\)(6\busta!htm!
8
Bobre tutela judicial efectiva%, entre otras, puede consultarse la reciente # magnfica obra de
:&)(G@G(, .uiz Mhuilherme+ ,erecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva%, ed! 5alestra
editores, .ima 2//A, passim! 'on anterioridad, me he ocupado de esta temtica en los siguientes trabajosP
E&)M&B, &braham .uis+ Iutelas diferenciadas%, espigado en ,erecho 5rocesal 'ivil! 'ongreso
(nternacional, .ima 2//3%, ed! "niversidad de .ima0<ondo de ,esarrollo Editorial, .ima 2//3, pginas
318 a 3>9+ Ieora Meneral de los 5rocesos "rgentes! 5arte (!%, .!.! en .& .EJ, 18880&09A2 # ss!+
Ieora Meneral de los 5rocesos "rgentes! 5arte ((%, en .& .EJ, 1888010123A # ss!+ Iutela judicial
efectiva, acci-n, bilateralidad, prueba # jurisdicci-n en la Ieora Meneral de las :edidas
&utosatisfactivas%, en 6!&!, entrega del 21!1/!1889, pgs! 2 a 28+ Iutela &nticipatoria (contribuci-n a su
e;$gesis en el &ntepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 'iudad &ut-noma de 1uenos
&ires Narts! 2>\220%, espigado en &&EE+ Bentencia &nticipada%, dirigido por 6orge ?! 5EJ)&G@ #
coordinado por 'arlos &! '&)1@GE, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2///, pgs! >=1 # ss!+ # :edida
cautelar innovativa que ]]anticipa^^ la tutela definitiva (trascendente # revolucionario fallo de la 'orte
Buprema de 6usticia de la Gaci-n%, en coautora con el ,r! Mast-n )@BEG<E.,, espigado en )evista
del 'olegio de &bogados de Banta <e, GO 3, &Do (_, noviembre de 1889, pgs! 32 a =1!
1/
Bobre la importancia y basamento constitucional del denominado por 'apelletti movimiento de acceso
a la justicia%, es innecesario remitir aqu a la innumerable bibliografa mundial al respecto, bastndome
citar los siguientes autores de consulta obligadaP '&5E..EII(0M&)I*, :@)E..@ # 1E)(R@G'E!
11
El derecho a la prueba% como garanta constitucional)procesal de las partes, ha sido e;celentemente
estudiado por Iaruffo en su abundante producci-n jurdica! En particular, citar$ el siguiente pasaje de uno
de sus ensa#osP En cuanto al papel de las partes en el litigio civil, debe enfatizarse que todos los sistemas
modernos generalmente proveen un conjunto de garantas procesales a los litigantes, a nivel de
regulaciones de le# ordinaria, tanto como al nivel de principios constitucionales e internacionales!
Marantas como el derecho a la acci-n%, el derecho a un juicio justo% # la oportunidad de ser odo% se
inclu#en usualmente en el inventario de derechos fundamentales! Ellos importan que las partes tienen el
derecho a acceder al tribunal a efectos de interponer demandas civiles, el derecho a determinar el objeto
de las disputas civiles # a perseguir una compensaci-n adecuada, el derecho a presentar la prueba
disponible, as como el derecho a hacer ver los argumentos legales # fcticos en apo#o de sus respectivas
3
tiene que poder ser aplicable a ambos procesos
18
+ #, finalmente, contra la concepcin
normativa del artculo *++ del !digo Nacional
2/
(que, como se sabe, consagra en el
mbito de aplicaci-n de aqu$l Nterritorialmente acotado, conforme nuestro sistema
republicano # federal, #, as por ejemplo, no se utiliza en la provincia de Banta <e donde
el '!5!'!'! local no contiene disposici-n alguna que distribu#a el onus probandi, dando
lugar a que la jurisprudencia ha#a oscilado entre aplicar la teora chiovendana de la
cuatriparticin de los hechos
21
o la teora normativa aludida que es, definitivamente, la
mejor
22
y la Cnica aplicable so riesgo de prevaricato
23
, tildndose a la doctrina del
pretensiones! ,entro de este complejo conjunto de derechos, uno particularmente importante es el
derecho a la prueba! "sualmente se lo define como el derecho de toda parte para producir toda la prueba
relevante que est$ en su posesi-n, para obtener la presentacin de prueba relevante que est, en posesin
de otras partes o de terceros, # que toda esa prueba sea debidamente considerada por el tribunal! El
derecho a la prueba es un aspecto fundamental del derecho de acci-n # a la defensaP en realidad, sera un
sinsentido decir que las partes pueden ejercer estos derechos pero que no se les permite probar por ningCn
medio disponible las aseveraciones fcticas que son la base de sus pretensiones # defensas% Nlas cursivas
me pertenecen0 (I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en
)evista de ,erecho (Ealdivia, E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213! Eer tambi$nP :@)E..@,
&ugusto :!+ El derecho a la prueba en el proceso civil! 5anormica actual%, .!.! 18990'0A92 donde al
hacer referencia al derecho constitucional a la prueba% deja en claro que $ste es -ase esencial del
debido proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta como el de mayor importancia en
la dinmica de la garanta del art" 1 de la .ey -undamental% #, tambi$n alude a que .a 'orte Buprema
de 6usticia de la Gaci-n, al igual que te;tos e;presos de las 'onstituciones (de la segunda postguerra de
numerosos pases, recrea, de continuo, los principios o reglas relativos a un derecho de prueba funcional!
En los que se recoge, esos datos de la e;periencia sociol-gica # de los actuales requerimientos del
trfico%!
12
Bobre el derecho de igualdad ante la ley% que proclama la 'onstituci-n Gacional (artculo 12, en
docente sntesis, el magistrado # doctrinario Mald-s ha e;plicadoP .a igualdad ante la le#, derivada de la
igualdad de la dignidad humana # de los derechos fundamentales del hombre, es uno de los grandes
principios de la cultura jurdica contempornea! En una primera apro;imaci-n se traduce en la reconocida
f-rmula de 7igual trato ante circunstancias o situaciones iguales7, afirmndose que 7no se debe e;cluir a
algunos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias7 # que 7las distinciones que efectCe el
legislador en supuestos que estime distintos deben obedecer a una objetiva raz-n de diferenciaci-n # no a
un prop-sito de persecuci-n o indebido privilegio de personas o grupos de personas7! Es decir 7no se
impide la distinci-n razonables entre quienes no se encuentran en las mismas condiciones7 ('B 00entre
muchos otros00 <allos 19=P389+ 239P2/ 00.& .EJ, 8/09800+ 2A2P219+ 2AAP3>A+ 2A9P29A+ 2A8P192 00.&
.EJ, 1=101>>+ 1=20292 0 29!9>/0B00+ B' 1uenos &ires, &c! 33!898, =\2\9>, 7Boler "rsino, 6! c!
<ederaci-n :$dica 5rovincia de 1uenos &ires7 00.& .EJ, 189201, 22/ 0 3A!2=10B00+ . 32AA=, 2A\=\9=,
7)ath, Ernesto c! )enzi, .uis s\ diferencia de sueldos7, ,66, t! 1220=1+ ( 1193, 31\>\99, 7Gida B!&! c!
5rovincia de 1uenos &ires s\ inconstitucionalidad7 &! # B!, 18990((03//+ (, 1191, 12\9\99, 7.icade B!&! s\
demanda de inconstitucionalidad7 &! # B!, 18990(((0131+ ( 1221, 2A\12\99, 7'anal 3 de Gueve de 6ulio
B!&! c! :unicipalidad de Gueve de 6ulio s\ demanda de inconstitucionalidad7, &! # B!, 18990(E0A92+ (
123>, 1/\1/\98, 7.uis ,omingo s\ inconstitucionalidad de los dec! =3/2 # A21=7, &! # B!, 18980(((0A33+ (
12=9, 1>\>\8/ 7Bancho, *$ctor E! c! :unicipalidad de .incoln s\ inconstitucionalidad ordenanza
municipal 131\9>7 &! # B!, 188/0(019/+ ( 1222, 19\12\8/ 71enegas, 6ulio s\ inconstitucionalidad7, &! # B!,
188/0(E0221+ ( 1222, 1=\>\81, 7Maroma, 6os$ (! s\ inconstitucionalidad7 &! # B!, 18810A3>+ ( 123/,
3/\=\81 7Eaccare, *oracio &! s\ inconstitucionalidad7, .& .EJ, 18820&, =9= 0 6! &grup! 'aso A>A2+
EK:EK,6(&G, 6uan :iguel &!, 7Iratado de ,erecho 'onstitucional7, t! ((, p! 1=/, Ed! ,epalma,
1uenos &ires, 188=+ )E'&BEGB B('*EB, .uis, 7(gualdad 6urdica7, en Enciclopedia 6urdica @meba,
_(E, p! 8=2 # 7passim7+ 1(,&)I '&:5@B, Mermn, 7Iratado elemental de derecho constitucional
argentino7, t! 1, p! 2>8, Ed! Ediar, 1uenos &ires, 1892+ 7,erecho 'onstitucional7, t! 2, ps! 1>= # sigtes!,
Ed! Ediar, 1uenos &ires+ M&)&J, &lberto <!, 7.a igualdad ante la le#7 p! 1A, >3 # passim, Ed! &beledo
5errot! Este postulado 00de hondo contenido a;iol-gico00 reconoce una larga tradici-n jurdica nacional a
partir de los arts! 12 de la 'onstituci-n Gacional # 11 de la 'onstituci-n de 1uenos &ires, registra
=
epgrafe como e(tica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo que
merece ser sepultada en el olvido%
2=
!
Evidentemente, # no obstante que se refieren al tema que hizo a )osemberg
famoso en el mundo jurdico entero, # que adems, dicen seguirlo en sus ense&anzas
2>
,
evidentemente estos autores han omitido leer total o parcialmente su obra cumbre (.a
carga de la prueba%
22
o, en su caso, deliberadamente omiten rebatir, al menos, el
siguiente pasaje Nque est al inicio de sus refle;iones especficas sobre la distribuci-n
del onus probandi0P
.uego no ha# duda respecto de la necesidad de distribuir la carga de la
prueba, # efectivamente nunca se ha dudado de esto! B-lo la fijaci-n del lmite entre las
antecedentes e;tranjeros (la ,eclaraci-n de (ndependencia de los Estados "nidos de 1AA2 afirmaP
7Bostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que estn dotados por su
'reador de ciertos derechos inalienables7! .a ,eclaraci-n de los ,erechos del *ombre # del 'iudadano
1A98 e;presaP 7.os hombres nacen libres e iguales en derechos! .as distinciones sociales s-lo pueden
fundarse en la utilidad comCn7! EerP EK:EK,6(&G, :iguel &!, 7Iratado de ,erecho 'onstitucional7, t!
((, p! 132 # 1=9 # 00entre otros precedentes00 la ,eclaraci-n "niversal de los ,erechos *umanos de 18=9
0arts! 1O # 2O0 # 00desde la reforma de 188=00 se ha afianzado por la vigencia de los tratados
internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional que lo consagran e;presamente
('onstituci-n de la 5rovincia de 1uenos &ires, arts! 1/, 11, 12, 1>+ 'onstituci-n Gacional, art! 12, art! A>
incs! 1A, 19, 18, 22, 23+ 5acto de Ban 6os$ de 'osta )ica 00le# 23!/>= (&dla, _.(E01, 12>/00 arts! 1O #
2=+ 5acto (nternacional de ,erechos 'iviles # 5olticos 00le# 23!31300 arts! 21 inc! 1O, 3O, 1= inc! 1O, 22,
2A+ 5acto (nternacional de ,erechos Econ-micos, Bociales # 'ulturales 00le# 23!313 (&dla, _.(E01,
11/A00! art! 2 inc! 2+ 'onvenci-n sobre la Eliminaci-n de todas las formas de discriminaci-n contra la
mujer 00le# 23!1A8 (&dla, _.E01, 1/9900 Eer, adems, le# 23!>82 (&dla, _.E(((0,, =1A800 que tutela
a los damnificados por actos discriminatorios00 (confr! M@.,EG1E)M, (sidoro, 7(ndemnizaci-n de
daDos # perjuicios7, p! 328, Ed! *ammurabi, 1uenos &ires, 1883+ le# 22!222 de defensa de la
competencia 00&dla, _.0', 2>2100 ('onfr! .@)EGREII(, )icardo .!, 7Guevas fronteras del abuso del
derecho! Bituaciones jurdicas lesivas de libertades! Iutela del mercado # amparo7, .& .EJ, 188>0E,
>83! En definitivaP se vulnera este principio jurdico cuando se trata de modo desigual a los iguales, o se
confiere trato igual a los que estn en circunstancias distintas, porque lo que se procura es 7corregir una
desigualdad de la realidad a trav$s de una diferenciaci-n jurdica7 (B' :endoza, sala (, 2>\3\82 voto
doctora Kemelmajer de 'arlucci, 2>\3\82, 7Banhueza, <ernando <!7, con nota aprobatoria de '@.&"II(
'arlos E!, 7&rgentinos nativos o por opci-n # argentinos naturalizadosP una distinci-n discriminatoria7,
.& .EJ, 18820', >2>+ B' :endoza, sala (, =\A\98 7'rculo de .icenciadas en Gutrici-n # Gutricionistas
Boc! 'iv! c! 5rovincia de :endoza7, 6&, 18980(E02>=+ B' :endoza, sala (((, 23\1/\82 7.inares 'arosio,
:artha ,!, recurso7, 6&, 18830(((01=8 # E,, 1>/02>1 con nota elogiosa de 1(,&)I '&:5@B, Mermn,
7.a nacionalidad argentina no es requisito constitucional para ejercer el notariado7! EerP &.1&GEBE,
Busana, 7.a primaca de la clusula ms favorable a las personas7, .& .EJ, 18820', >19+ :(..E),
6onathan0ME..(, :ara &!, '&J"B@, Busana, 7'onstituci-n # ,erechos *umanos7, t! 2, ps! 1>31 #
sigtes!, Ed! &strea, 1uenos &ires, 1881+ ME..(, :ara &!, 7,esarrollo humano, igualdad # constituci-n7
(& prop-sito del informe sobre desarrollo *umano 188>, .& .EJ, 188201, 1/82! 5or ende, # a fines de
determinar si una desigualdad es inconstitucional, debe acudirse a la pauta o 7test del control de
razonabilidad7 para verificar si un tratamiento distinto carece de justificaci-n razonable # objetiva, es
decir si esa diferenciaci-n persigue un objetivo ilegtimo, o no guarda adecuada proporcionalidad entre
los medios empleados # el objetivo buscado (B' :endoza, sala (, causa 7Banhueza7 cit! supra en nota =+
EerP 1&,EG(, Mregorio, 7)eforma 'onstitucional e instituciones polticas, p! 98, Ed! &d0hoc, 1uenos
&ires, 188=+ :@)E..@, &ugusto :!, 7&ctualidad del recurso e;traordinario7, p! 22=, Ed! 5latense,
1uenos &ires 188>% (M&.,SB, 6orge :ario+ El principio Ufavor debilisV en materia contractual 0
&lgunas apro;imaciones%, .!.! 188A0,, 1112!
13
'@"I")E, Eduardo 6!+ &lgunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo%, en
Estudios de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! ,epalma, 1uenos &ires 18A9, Iomo (, pg! 299!
1=
5rembulo de la 'onstituci-n Gacional &rgentina! Bobre las funciones polticas ('arl Bchmitt e
normativa)integradora de los 5rembulos, puede consultarse el valioso trabajo de I&6&,")&
IE6&,&, 6avier+ .a funci-n poltica de los 5rembulos 'onstitucionales%, espigado en la )evista
'uestiones 'onstitucionales% GO >, julio0diciembre de 2//1, pgs! 23> # ss! &simismo # especficamente
>
pruebas que incumben a una u otra parte ha causado grandes dificultades a nuestra
doctrina 4 1! (nvestigando el fundamento de la distribuci-n de la carga de la prueba en
general, se plantea este problemaP /$or qu, no se impone toda la carga de la prueba al
demandante y se le imputa la incertidumbre con respecto a cualquier afirmacin de
hecho importante, tal como ocurre en general al acusador en el proceso penal0" /$or
qu, el demandado tiene que participar en las consecuencias de la falta de prueba0" 4
5ara contestar esta pregunta, suele remitirse con raz-n a las e;igencias de la
conveniencia # de la justicia conmutativa! 5ues, efectivamente, se quitara de antemano
la probabilidad de ,(ito a cualquier demanda judicial, haci,ndola con esto imposible,
si se e(igiera del demandante toda la prueba! Be entregara el derecho a la buena
sobre la funcin normativa% del $rembulo de la !onstitucin #rgentina, se ha e;presado que *emos
querido detener nuestro anlisis en el 5rembulo por entender que constitu#e la antesala de los derechos,
libertades # garantas que plasma nuestra .e# <undamental, # ostenta un valor jurdico relevante que
merece un justo realce! Btor# e;presaba que el 5rembulo revela la intenci-n del legislador, hace conocer
los males que ha querido remediar # el fin que quiere alcanzar (Btor#, 'omentarios, citado por )amella,
op!cit!, pg! 2>! El 5rembulo proclama los objetivos de la 'onstituci-n Gacional # resume todo su
contenido! Es una declaraci-n formal # solemne que motiva # otorga fundamento a la .e# Buprema! En
tal sentido, constitu#e e;presi-n del Estado de ,erecho en tanto da raz-n de su origen # fines # liga los
detentadores # a los destinatarios del poder con igual fuerza normativa% (Melli, :ara &ngelica, op!cit!
nota 1, pg! 1! El 5rembulo e;hibe los principios fundacionales de nuestro Estado que refleja #
desarrolla , luego, en las disposiciones de nuestra 'arta :agna% (IEII&:&GI( de )&:E..&,
&driana+ Evocaci-n del 5rembulo desde una perspectiva jurisprudencial%, en )evista 6urdica, ed!
"niversidad de 'iencias Empresariales # Bociales (1uenos &ires, invierno 2//>, pgs! 2/80231
1>
&dolfo &.E&)&,@ EE..@B@, sostiene que aplicar la teora de las cargas probatorias dinmicas no
slo es actitud inaceptable sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en juicio%
(&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as
cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 22! &s tambi$n lo postula
*ugo 1otto @&K.EJ conforme su conferencia realizada el da martes 19 de octubre de 2//> en la
<acultad de 'iencias 6urdicas de la "niversidad &ndr$s 1ello ('hile, versi-n on line en
httpP\\YYY!unab!cl\fcj\temp\hugoabotto!htm, en la cual postula la inconstitucionalidad de varios
institutos modernos, entre ellos, el de las cargas probatorias dinmicas, indicando, entre otras cosas, lo
siguienteP .a l-gica # la congruencia as lo recomienda e impone #, en este anlisis, no se podrn
traspasar los lmites de la conceptualizaci-n constitucional del ,ebido 5roceso! )esulta evidente entonces
que toda instituci-n procesal, para poder superar su anlisis de constitucionalidad, deber respetar la
regulaci-n del debido proceso establecido en la 'arta <undamental, de modo tal que los principios
procesales antes mencionados, debern estar inc-lumes # no podrn ser afectados en forma alguna, por la
norma positiva! .as instituciones procesales mencionadas antecedentemente, claramente soslayan
aspectos que determinan que sus regulaciones positivas, no soporten el referido anlisis de
constitucionalidad%
12
Bin embargo, este fatigoso # largo esfuerzo por lograr parmetros de pura objetividad a fin de permitir
un rpido # seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a mantener la paz social
dando certeza a las relaciones de las partes encontradas # asegurando el efectivo cumplimiento de las
promesas # garantas brindadas por el constitu#ente # por el legislador, est siendo dejado de lado en los
Cltimos aDos% (&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E,
:a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 18! En
id$ntico sentido, :a;imiliano M&)'`& M)&G,E ha escritoP Be dice con frecuencia que el principal
fundamento de la teora de la carga probatoria dinmica es la aplicacin de la justicia de cada caso en
concreto! Entender esto no s-lo es err-neo sino peligroso! Bi bien no creemos que el juez debe ser el
int$rprete e;$geta de la le#, tampoco podemos caer en el otro e;tremo de que el juez debe aplicar una
regla distinta para casa caso en particular! Es cierto que todos los procesos son diferentes, no por esto la
le# debe dejar de cumplir su funci-n preventora! El fin del juez debe ser aplicar la le# o el sentido de $sta
(insistimosP sin caer en el e;tremo de la e;$gesis, # el fin de la le# reci$n debe ser la justicia! Go puede
haber un salto donde el juez esquive el sentido de la le# buscando el sentido de la justicia! .a funci-n de
la le# es abstraer, la funci-n del juez es aplicar esa abstracci-n! .a le# realiza un proceso inductivo (en
base a la realidad circundante # las necesidades sociales, mientras que el juez cumple con un desarrollo
2
voluntad del demandado+ se llegara a un estado de inseguridad jurdica, que
equivaldra a la falta de toda proteccin! El demandado podra privar al demandante de
su derecho mediante negaciones o afirmaciones arbitrarias! No se puede comparar el
estado de cosas en el proceso civil con el e(istente en el proceso penal! 5ues en este
Cltimo, el inter$s de la colectividad consiste en que s-lo se castigue al culpable # que,
por eso, ms vale absolver a diez culpables que condenar a un inocente! En cambio, toda
la economa nacional estriba en la seguridad de poder realizar los derechos privados, #
la colectividad tiene un urgente inter$s en que el acreedor no s-lo pueda acudir al
-rgano estatal pidi$ndole protecci-n jurdica sino que tambi$n pueda obtenerla sin
dificultades demasiado grandes b4c 2! @tros ven el fundamento de la distribuci-n de la
deductivo, aplicando la le# a casos concretos! Bi el juez est habilitado para sentenciar sin atenerse a las
normas se debatira sin reglas fijas! Esto por varios motivosP perdera la norma su funci-n de ser, como
dice 'outureP 7la lucha tiene sus le#es, # es menester respetarlas para que no degenere en un combate
primitivo7 ('@"I")E, Eduardo 6!, 7Bobre el precepto nemo tenetur ddere contra se7 en 7Estudios de
,erecho 5rocesal 'ivil7, t! ((, 18A9, Ed! ,epalma, los ciudadanos no sabran a qu, leyes atenerse y no
habra seguridad jurdica% (M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias
dinmicas%, .!.! 2//>0', 1/92!
1A
&s lo predica, por ejemplo, @mar 1EG&EEGI@B, conforme el siguiente prrafo de su ponencia
presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesalP No cabe duda que deben
quitarse a los jueces civiles los poderes de investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas
probatorias! B-lo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando
oficiosamente en lo civil # jueces que no hacen lo propio en los procesos penales! Es que los argumentos
para otorgar poderes probatorios oficiosos tienen que ser sustentables # nunca lo han sido! En este
sentido, es casi caer en un lugar comCn afirmar que el objetivo de la jurisdicci-n es resolver los litigios
(civiles o penales en un tiempo razonable%, accediendo a la verdad% # consagrando la justicia% del
caso! 5ero, a diferencia de los sistemas publicistas que se desinteresan% o tratan superficialmente la
cuesti-n de la simetra probatoria% # no se aquejan por las potestades del juez para alterar el r$gimen de
las cargas de la prueba entre ambos fueros, el garantismo se esfuerza por construir un nuevo # ms s-lido
discurso jurdico en este punto! &s, sin olvidar que los conflictos civiles # penales tienen que
solucionarse e;peditivamente, no admite que el camino sea seguir transitando por la tortuosa senda
trazada hasta ho# por la ma#ora del procesalismo de la regi-n! (nsistoP el garantismo busca uniformar un
ideario comCn en torno a los poderes de los jueces, limitndolos # aplicndolos con sim$trica intensidad
tanto en el proceso penal como en el proceso civil! J si de buscar simetras% se trataP las hip-tesis de
trabajo, para lograr esta pretendidaalineaci-n% seran solamente dosP 0@ se mantiene el sistema mi;to
(autoritario para todos los c-digos procesales civiles # penales (claro est, ahondando aCn ms los
perjuicios provocados por esa ideologa, en especial si tenemos en cuenta la firme doctrina judicial
trasnacional que es moralmente vinculante para nuestros jueces que considera e;tendido a todos los
fueros el estado de inocencia que goza el imputado en los procesos penales 0o bien dotamos a ambos
procesos de un diseDo (0garantista\acusatorio para el proceso penal # plenamente dispositivo para el
proceso civil0% (&requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!
19
Be ha dicho, en tal sentido, que $rimer reparo contra esta teoraP se resume en el siguiente argumentoP
la doctrina de las cargas probatorias dinmicas slo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal
civil! En el derecho procesal penal a partir del estado de inocencia% del imputado esta propuesta deviene
directamente inconstitucional (porque se alzan contra el mismo #, de su#o, no ha tenido ni tendr cabida!
4 En el proceso penal el imputado, siguiendo la tesis de las cargas probatorias dinmicas, sera 0de
ordinario0 qui$n se encuentra en la mejor situaci-n para probar como ocurrieron los hechos del ilcito
penal que se le imputa! 5ero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un delito
en estado de inocencia% aqu$l que se lo imputa (sea el Estado por medio del :inisterio 5Cblico o un
particular en los delitos de acci-n privada% debe siempre construir% la culpabilidad del imputado en un
proceso! .uego, la tesis de las cargas probatorias dinmicas queda sepultada en el proceso penal y
jams nadie ha tenido la osada jurdica de hacerla valer en este fuero% (1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n
crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano
de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!
18
1engo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es una propuesta cientfica el dinamismo
probatorio estas tesis, deben ser vlidas para ser aplicadas en todo tipo de procesos 4 :e apresuro a
A
carga de la prueba en la m(ima dispositiva! Esto no me parece acertado! Ja ms arriba
se trat- de demostrar que e;iste una carga de la prueba # una distribuci-n de esta carga
tambi$n en los procedimientos sometidos al dominio de la m;ima inquisitiva, como en
los asuntos matrimoniales # de filiaci-n, en el proceso penal # en el procedimiento de la
jurisdicci-n voluntaria! 5or eso, la m(ima dispositiva no puede ser el principio
e(plicativo de la carga de la prueba 4%
2A
(las cursivas me pertenecen # fueron
colocadas e; profeso por su atenencia con lo anunciado en el prrafo anterior!
'omo se ve, si el autor alemn hubiera podido escucharlos o leerlos,
seguramente estara azorado ante la repetici-n de ideas que, $stas s, #a deberan estar
sepultadas en el olvido%!
anticiparme a los reparos que podran deslizar los autores publicistas a la crtica antes e;puestaP eclaro que
nadie ha pretendido que esta teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso penal el
imputado goza de un claro estado de inocencia%f 5ues bien, esta imaginada r$plica implicara por
contrario sensu%, que es en el proceso civil Ndonde el demandado no gozara de este estado0 (F la teora s
funciona #, por tanto, aqu s es aplicable4! 5ues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la
'orte (nteramericana de ,erechos *umanos, en el sentido Ninsisto0 que el estado de inociencia (entre
otras garantas del debido proceso se e(tiende no solo al proceso penal sino a todo tipo de litigios, es
obvio que para el proceso civil cabe Npor id$nticos motivos a los alega para el proceso penal0 la
inaplicablilidad de la teora de las cargas probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado
deba construir su estado de inocencia% tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional # las
garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso! Esto e;plica por que en las
modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo __, # las que vern a luz en el siglo __(,
el sistema mi;to% (variar la carga de la prueba # que fuera el imputado Nque se presuma culpable0 el que
demostrara su inocencia no tiene #a cabida! .a doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr
la descalificacin de ese hijo dilecto de la ms rancia inquisicin (la que auspiciaba un 6uez que alterara
el juego defensivo de las partes en un proceso segCn se libre criterio! .uego de una titnica batalla, ha
triunfado en el proceso penal la tesis garantista" 2 $ero e(tra&a 3/o tendenciosamente04 los hacedores
de los cdigos procesales civiles .atino #mericanos 5no acusaron recibo6 del cambio ideolgico que se
viene operando en el proceso penal! Es msP la codificaci-n procesal civil, sostenida por importante
doctrina # jurisprudencia continCa siendo congruente% con el ideario autoritario que todava alimenta!
)esultadoP han mantenido f$rreamente la bondad 0 en esta rea0 de la libertad judicial en materia
probatoria, #, como una de sus variantes, la libre alteraci-n de las reglas de la carga de la prueba! 4
F'-mo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de vetar en el campo procesal penal poderes probatorios
a los jueces #, a la par, ampliarlos cada vez ms en el proceso civilH! $ues bien, quienes postulan un
derecho procesal civil autoritario, con jueces inquisidores y 5buscadores de la verdad real6 es obvio que
no pueden dar una respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo se&alando! .uce
directamente e;-tico que a los jueces penales no se los quiera investigando # probando de oficio (#
tampoco alterando el r$gimen de la carga de la prueba # a los jueces civiles 0a la par 0 se les imponga el
deber de investigar # probar oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba
establecidas por las le#es procesales!% (1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias
dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa,
5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!
2/
En los c-digos procesales, normas del preciosismo t,cnico como contenida en el artculo *++ del
!digo de la Nacin #rgentina e;presa con toda claridadP cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoquen como fundamento de su pretensi-n, defensa o
e;cepci-n!!%! Bin duda, la claridad de esa regla sobre la carga de la prueba ha significado un
e;traordinario avance para ordenar la faena probatoria de las partes # una clara directiva emitida al
juzgador! Es obvio que las partes deben saber de antemano a qui$n le incumbe la carga de la prueba de
un hecho invocado en el proceso! .a incertidumbre sobre qui$n recae esa carga de probar el hecho
constitutivo de la pretensi-n o de la defensa que se esgrime en un litigio compromete gravemente el
derecho de defensa en juicio! Bin embargo, ahora se propone, desde la lnea doctrinaria que vengo
criticando, la libre interpretaci-n judicial% de esa clara y preciosa regla que distribu#e la carga de la
prueba entre los que hubieran invocado hechos favorables (constitutivos, e;tintivos, impeditivos o
modificativos como presupuesto de su pretensi-n o defensa! .a idea de las cargas probatorias
dinmicas% es reemplazar esta concepci-n, insisto, de impecable factura t,cnica # robusto sost,n
9
2! Ea de su#o que, aunque en el presente trabajo demostrar$ que la teora de
marras es nueva%, argentina% # aplicable%
29
+ ello se devengar como un simple
aspecto secundario Nincluso no querido por el autor de estas lneas0 del abordaje que
verdaderamente interesaP o sea el cientfico)procesal!
3! En realidad, tambi$n podra sustentarse Nseriamente, por cierto0 que toda
esta monografa es, en cierta forma, in%til!
Es que, a mi modo de ver, la justificacin, consagracin # utilidad de la
misma est fuera de toda duda para la casi totalidad de los procesalistas+ por lo que, es
poco lo que este humilde escritor puede aportar, a salvo, quizs, la sistematizacin del
trabajo # las fuentes de informacin aportadas!
constitucional, por un sistema mucho ms voluble, contingente, e imprevisible para las partes%
(1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante
el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en
YYY!eldial!com
21
5EJ)&G@, 6orge ?!+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de Banta <e! &nlisis
doctrinario # jurisprudencial%, dirigido por el mismo # coordinado por )oberto &! Ezquez <erre#ra, ed!
6uris, )osario1882, Iomo (, pg! =21!
22
4 h a cada una de las partes respecto de los presupuestos de hecho de la norma jurdica que le es
favorable (esta tesis ha sido recibida # es norma e;presa en la ma#ora de las legislaciones
contemporneas! En rigor de verdad, si se comprende sist$micamente su significado # no se la deforma
para forzar su aplicaci-n, la norma que consagra esta teora es ms que suficiente para que todo el
mundo sepa a que atenerse! En general, nada de ello ha servido para hacer sencilla la regla de
juzgamiento implcita en la determinaci-n de la incumbencia de la carga de confirmar! &ntes bien, todas
las tesis reseDadas han sido desinterpretadas por la jurisprudencia, generando as algunas veces un caos
evidente que resulta imposible de soportar! # mi juicio, la mejor forma de e(plicar el tema se ha logrado
a partir de la aplicacin de la pauta citada precedentemente en el punto h4, generadora de reglas que
cubren todos los supuestos fcticos susceptibles de ser esgrimidos en un proceso, dejando con ello
definitivamente erradicada la posibilidad de emitir un pronunciamiento non liquet% (&.E&)&,@
EE..@B@, &dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario 2//3, pgs!
199\198! Iambi$n en su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias
dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 1=!
23
&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as
cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 2/, donde indica que Bin
embargo, actualmente tal doctrina (se refiere a la de las cargas probatorias dinmicas ha ido mucho ms
lejos respecto de la vigencia de la carga de confirmar! 7 es que, so prete(to de que la justicia debe
merecer una tratamiento ms gil y eficiente en esta ,poca que ha dado en llamarse postmodernista,
algunos jueces con alma de pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del pasado! En esta
tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que pueden cambiar las reglas
procesales seg%n sus propias opiniones Nhaci$ndose eco de otros sistemas jurdicos no vigentes en
nuestros pases0 y con olvido del claro mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la
defensa en juicio! J as, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia probatoria
reci$n e;plicadas, varindolas en cada caso concreto por la mera aplicaci-n caprichosa de las antiguas
reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad de probar! 'on estos alcances es que se habla
ho# de las cargas dinmicas probatorias que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus
sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan el te;to e;preso de la le# #, con ello, se acercan
peligrosamente al prevaricato% J, luego de citar el mencionado artculo *++ del '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial de la Gaci-n, termina indicando que )esulta #a claro que la tesis que acepta sin ms la
vigencia de las cargas probatorias dinmicas no puede coe(istir con la norma pretranscripta, por cu#a
raz-n creo que no es menester insistir abundando en el tema! En definitivaP la le# N# solo la le#, nunca la
jurisprudencia0 es la que regula todo lo referente a la incumbencia probatoria a fin de dar total # objetiva
seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitando as que ellos puedan alterar las
reglas del onus probandi a discreci-n # una vez que el pleito ha finalizado% (&.E&)&,@ EE..@B@,
&dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario 2//3, pgs! 189\188!
2=
&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ El debido proceso de la garanta constitucional%, ed! Reus, )osario
2//3, pg! 182 # tambi$n en su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas
8
5or lo tanto, lo que pretende lograr alguna porcin num,ricamente
insignificante de respetable doctrina, al descalificarla, no es ms que un intento de
querer tapar el sol con un dedo% (metaf-ricamente hablando, esfuerzo que Nestimo0 es
digno de mejores empresas!
II. Apertura
.uego de provocar una verdadera revolucin cientfico0procesal
28
all por la
d$cada de los aDos 9/, esta altura de su evoluci-n hist-rica la teora% de las cargas
probatorias dinmicas%
3/
ha adquirido la necesaria madurez
31
que le otorga tener un
concepto definido, caracteres que perfilan su fisonoma, un contenido amplio pero de
todas maneras claro, doctrinas que e;plican su necesidad # funcionamiento en el
proceso civil vigente # pro#ectado, una finalidad acorde con las garantas
constitucionales pertinentes (me refiero a la tutela judicial efectiva, al acceso a la
justicia, a la igualdad por compensaci-n #, aCn, al derecho de defensa en juicio, entre
otras, una cobertura a(iolgica adecuada que es coherente con el ethos social de esta
$poca hist-rica, las correspondientes hiptesis de 5falsacin6, las 5hiptesis
au(iliares6 que forman el cinturn de proteccin de su n%cleo duro, la adhesin
doctrinaria de la ma#or # ms calificada corriente procesalstica mundial, la aplicacin
jurisprudencial de mCltiples tribunales a lo largo # a lo ancho de su pas de origen
(&rgentina as como Nen otras variantes0 en la ma#or parte de los pases de
.atinoam$rica # Europa #, finalmente, como era l-gico de esperar, la concrecin
legislativa nacional e internacional que no hace ms que reflejar en la normativa
respectiva un fen-meno jurdico no solo necesario sino claramente paradigmtico
32
en
el crucial captulo de la 5rueba% dentro del panorama del ,erecho 5rocesal actual!
probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 18!
2>
&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo+ su 5r-logo al libro de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as
cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris, )osario 2//>, pg! 1=! (bdemP 1EG&EEGI@B,
@mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante el _E((( 'ongreso
5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en YYY!eldial!com!
(bdemP M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%, .!.!
2//>0', 1/92!
22
)@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, passim!
2A
)@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, pgs! 9=\9>!
29
& contrario de lo que sostuvo un novel autor (en ponencia que realiz- siendo estudiante de derecho,
pero que, no obstante ello recibi- el espaldarzo de toda la doctrina garantista% e, incluso, la publicaci-n
de la misma en la prestigiosa revista argentina .a .e# 0bajo el ttulo (naplicabilidad de las cargas
probatorias dinmicas%0! :e refiero a M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ 'argas probatorias
dinmicasP ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables%, su ponencia en el E( 'ongreso Gacional de ,erecho
5rocesal Marantista, que obtuvo el premio *umberto 1riseDo Bierra% a la mejor ponencia!
28
K*"G, Ihomas+ FTu$ son las revoluciones cientficasH%, ed! <ondo de 'ultura Econ-mica, :$;ico
1898, passim!
3/
5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pgs! 1//> # ss!
31
.EM"(B&:SG, *$ctor E!+ .a necesaria madurez de las cargas probatorias dinmicas%, publicado
inicialmente en Iemas de ,erecho 5rocesal%, )evista del 'olegio de &bogados de la 'apital <ederal, GO
2, ma#o del aDo 2/// # luego reproducido en el libro 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge
?P 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 1/8 a 12=!
32
K*"G, Iomas B!+ .a estructura de las )evoluciones 'ientficas%, ed! <ondo de 'ultura Econ-mica,
:$;ico 18A1, pg! 12>!
1/
&tento a lo e;puesto, no caben dudas de que nos encontramos frente a una
teora% que reCne las caractersticas que e;ige la moderna ciencia del ,erecho
5rocesal!
,esde esa perspectiva, a partir de aqu, me ocupar$ de abordar sus perfiles
ms relevantes!
. Concepto
Iengo para mi que 0ms all de los primeros lineamientos% que hicieran
5e#rano # 'hiappini en aqu$l famoso opCsculo en el cual se present- la teora ante la
sociedad cientfico0procesal argentina, las preciosas descripciones que al respecto
esbozaran, entre otros, el :aestro :orello o, aCn, la concreci-n legislativa que #a ha
tenido la teora0 la formulaci-n acabada del concepto de cargas probatorias dinmicas%
tiene lugar en los aDos 188201883 en dos encuentros #a famosos de la procesalstica
argentina!
En efecto, # como se recuerda, en la ciudad de 6unn (5rovincia de 1uenos
&ires en el aDo 1882 se llevaron a cabo las 8 9ornadas :onaerenses de ;erecho !ivil,
!omercial, $rocesal e 'nformtico, en la ciudad de 6unn, # una de sus conclusiones fue
la siguienteP .as reglas vigentes acerca de la distribuci-n de la carga de la prueba, que
no obstan a la iniciativa probatoria del tribunal, deben ser preservadas como vigas
maestra en la materia, sin perjuicio de su prudente fle(ibilizacin para mejor adaptarlas
a las circunstancias del caso! & tal efecto, puede ser Ctil, entre otros recursos,
someterlas tambi$n a las reglas de la sana crtica como, por ejemplo, lo dispone el
'-digo Meneral del 5roceso de "rugua#! .a llamada doctrina de las cargas
probatorias dinmicas puede # debe ser utilizada por los estrados judiciales en
determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada # valiosamente las
previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios! .a misma
importa un desplazamiento del onus probandi, segCn fueran las circunstancias del caso,
en cu#o m$rito aqu$l puede recaer, v!gr!, en cabeza de quien est, en mejores
condiciones t,cnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all del
emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos,
impeditivos, modificativos o e;tintivos7 (las cursivas me pertenecen!
& su turno, en los das 18 al 22 de ma#o de 1883 se celebra en la ciudad de
Iermas de )o *ondo (5rovincia de Bantiago del Estero el _E(( 'ongreso Gacional de
,erecho 5rocesal, del cual surge la siguiente declaraci-nP 1 00 .a temtica del
desplazamiento de la carga de la prueba reconoce ho# como captulo ms actual #
susceptible de consecuencias prcticas a la denominada doctrina de las cargas
probatorias dinmicas, tambi$n conocida como principio de solidaridad o de efectiva
colaboraci-n de las partes con el -rgano jurisdiccional en el acopio del material de
convicci-n! 2 00 'onstitu#e doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinmicas!
.a misma importa un apartamiento e(cepcional de las normas legales sobre la
distribucin de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir s-lo cuando la
aplicaci-n de aqu$lla arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas! ,icho
apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposicin probatoria ceDida
a las circunstancias del caso # renuentes a enfoques apriorsticos (tipo de hecho a
probar, rol de actor o demandado, etc!! Entre las referidas nuevas reglas se destaca
aqu,lla consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores
condiciones profesionales, t,cnicas o fcticas para producir la prueba respectiva! Be
11
debe ser especialmente cuidadoso # estricto a la hora de valorar la prueba allegada por
la parte que se encuentre en mejor situaci-n para producirla porque, normalmente, la
misma tambi$n est en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio
beneficio! 3 00 <e recomienda la regulacin legal del ideario nsito en la doctrina de las
cargas probatorias dinmicas! =esultara, en cambio, inconveniente su incorporacin
legislativa a trav,s de disposiciones ta(ativas, demasiado casusticas # que pueden
interpretarse de manera fle;ible, dificultndose as el necesario ajuste de la decisi-n
respectiva a las circunstancias del caso! = 00 Be estima que la invocacin judicial
oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas o
de concepciones afines, puede prima facie entraDar algCn riesgo para la garanta de
defensa en juicio! Empero, tal aplicaci-n quedara cohonestada por constituir aqu$lla un
corolario de las reglas de la sana crtica en materia de valoraci-n de la prueba+ preceptos
que pueden # deben merituar los tribunales! &dems, contribu#e en el mismo sentido la
normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta procesal de las
partes! (gualmente, la audiencia preliminar (oportunidad en que se advertir a ambas
partes sobre los especiales esfuerzos probatorios que debern encarar, eliminara el
riesgo indicado! ,e todos modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier
supuesto, una prudente # meditada utilizaci-n de la susodicha doctrina% (las cursivas me
pertenecen!
!. Caracteres
& la luz de estas declaraciones proferidas en e;celsos mbitos cientficos de
refle;i-n, podemos considerar que los caracteres que identifican a la teora de las cargas
probatorias dinmicas son los siguientesP
a configuran una especie dentro del g,nero desplazamiento de las cargas
probatorias%
33
(que, por supuesto, inclu#e otras conocidas figuras
3=
!
b reconocen la vigencia de las normas generales clsicas 3rgidas4 sobre
distribuci-n del onus probando como principio general% #, e;presamente, asumen que
solo corresponde acudir a ellas de manera e(cepcional% frente a la situaci-n en que la
aplicaci-n de aquellas normas legales (tpicas o rgidas sobre la distribuci-n de la carga
de la prueba, arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas!
c en el caso e;cepcional en que se estime su aplicaci-n (reitero, subsidiaria
de las normas rgidas o tpicas que arrojan un resultado manifiestamente disvalioso,
importan un desplazamiento del onus probandi conforme a las especiales
circunstancias del caso"
d el elenco de las mismas es amplio y variado, # es por eso que, como se
declar- en el _E(( 'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal entre las referidas nuevas
reglas se destaca aqu,lla Npor ser la ms difundida, usada
3>
# hasta aceptada por la
'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n
32
0 consistente en hacer recaer el onus probandi
33
5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas%, E!,! 1>3, pgs! 829
# ss!
3=
v!gr! presunciones legales, presunciones hominis, inversi-n legal o jurisprudencial del onus probandi,
reducci-n de los estndares o m-dulos de prueba, etc!
3>
'onforme 5e#rano, 6orge ?!+ 5articularidades de la valoraci-n de los medios probatorios producidos
en procesos colectivos%, en )evista de ,erecho 5rocesal 2//>02, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>,
pgs! 323 # ss!
32
'!B!6!G!, fallo del 1/!12!188A in re 5inheiro% (<allos, IomoP 32/ <olioP 2A1>!
12
sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, t,cnicas o fcticas para
producir la prueba respectiva"
e modernamente, justifican la adjudicaci-n dinmica aludida, la ma#or
facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios en que se encuentre
la parte a la que originariamente 0# segCn las reglas tpicas, rgidas o legales0 no le
corresponda la carga subjetiva de la prueba!
f adems de ser norma legislativa e;presa en muchos lugares del pas # del
mundo, para el caso de que los ordenamientos jurdico0procesales no la contemplen,
igualmente son aplicables (siempre e;cepcionalmente pues Nal menos en &rgentina0
constitu#en doctrina recibida% (esto es, son fuente de derecho!
g son aplicables de oficio% (lo que no obsta a que las partes insten% o
argumenten en su favor, ms all de que se discuta el momento en que corresponde
hacerlo!
h su ideario ha permitido una vasta e;pansi-n a todas las ramas del derecho
#, as, se comprueba su aplicacin jurisprudencial por innumerables tribunales de todas
las instancias en el nuestras tierras # en el resto de las naciones latinoamericanas #
europeas!
". Contenido
'omo #a vimos, la teora de las cargas probatorias dinmicas se abastece
de variadas reglas en enumeraci-n abierta 0o sea no ta;ativa0!
Ello, claro est, no cualquier regla puede pretender ingresar a este catlogo
sino, solo aquellas que, soporten el test de su justificaci-n en la dificultad probatoria de
una de las partes para producir una prueba que haga a su inter$s, # en la facilidad
probatoria de la otra para allegar la misma al proceso
3A
!
3A
E;plica 5e#rano que El concepto de facilidad probatoria ha sido recogido por la reciente reforma
procesal civil espaDola # por el 5ro#ecto del '-digo :odelo para (beroam$rica en materia de procesos
colectivos diseDado por el (nstituto (beroamericano de ,erecho 5rocesal, como denominaci-n de
recambio de lo que en &rgentina conocemos como doctrina de las cargas probatorias dinmicas% N de
amplia difusi-n doctrinaria # jurisprudencial o visi-n solidarista de la prueba! 'ierto es que dicha doctrina
fue concebida como un mecanismo de fle(ibilizacin de interpretaciones rgidas del mecanismo de
distribuci-n del onus probandi que determina que Nfrente a circunstancias e;cepcionales, cual es el caso
de una mala pra;is m$dico quirCrgica0 la carga de la prueba del factor de atribuci-n venga a recaer en la
parte invocante sobre la que normalmente no recaa! :ediante la aplicaci-n de las reglas de la sana crtica
Nentre las cuales se encuentra aquella que establece que lo diferente se debe valorar distinto0 se otorga
aval a dicha distribuci-n atpica del onus probandi que encierra la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas b4c U>ayor facilidad probatoria? # Udisponibilidad de los medios probatorios? son, pues # a
nuestro entender, las razones de ser Cltimas que fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que
dominan la distribuci-n del onus probandi ! J decimos Uel gruesoV porque todo lo vinculado con el onus
probandi reconoce e;cepciones, como se ocupa de destacarlo la doctrina autoral! 5ara concluir, algunas
aclaraciones! Go pretendemos con lo anterior proponer a los conceptos referidos como nCcleo central de
la distribuci-n del onus probandi" Guestro prop-sito es mucho ms modestoP procuramos desentraDar
cules son Nen lneas generales0 los motivos que funcionan como Upremisa inarticuladaV # no totalmente
percibida, de los mecanismos vigentes de reparto de los esfuerzos probatorios! Iampoco pretendemos
e;altar las bondades de un mecanismo en particular, ni denostar las prendas de algCn otro! ,e igual modo,
no hemos querido defender la e;actitud irrestricta de la regla urea Uquien afirma, pruebaV puesto que,
v!gr!, si quien afirma disfruta en su favor una presunci-n legal, no debe probar! En realidad Ninsistimos en
ello0 nos hemos circunscripto a intentar revelar las razones de ser Cltimas de las construcciones jurdicas
ms aceptadas # usadas en la materia, # nada ms! Bucede que en la actualidad, novedades legislativas #
doctrinarias han sacado del cono de sombras donde se encontraba al concepto de 5mayor facilidad
probatoria6, transformndolo Neso s, de manera e;cepcional0 en una nueva pauta distributiva del onus
13
.a ms conocida de ellas, es aquella que predica que corresponde hacer
recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales,
t,cnicas o fcticas para producir la prueba respectiva"
,e todas maneras, la doctrina # la jurisprudencia argentina han incluido
dentro del inventario aludido a muchas otras que, antes bien, encuentran quizs su
fundamento en otras m(imas de la e(periencia o en las reglas de la sana crtica pero
que, al final, # aunque no convalidemos su pureza t$cnica% (pues su fundamento no
radica en los criterios aludidos en el prrafo anterior, igualmente llegan al resultado
propuestoP la justificaci-n de un apartamiento e(cepcional de las rgidas reglas de
distribucin del onus probandi # su desplazamiento dinmico a la parte a la cual
originariamente no le estaba adjudicado!
"n ejemplo de lo precitado, es el catlogo que hace Kiper en un voto que
emiti- como 6uez de la Bala * de la 'mara Gacional 'ivil, en el cual e;pres- que .a
carga probatoria dinmica, si bien recae en principio en ambas partes, ha sido
distribuida por la doctrina de la siguiente formaP ambas partes, quien se halle en mejor
situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la solucin del caso, quien se
halle en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad
objetiva, quien est en mejores y@o mayores condiciones profesionales, t,cnicas y@o
fcticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien se
encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, quien est, en la
situacin ms favorable para probar los hechos de que se trata, quien est, en mejores
condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la situacin de su
adversario, quien est, en mejores condiciones de aportar los elementos requeridos,
quien est, en mejores condiciones de probar, quien est, en mejores condiciones de
clarificar las cuestiones planteadas, la parte que posee un conocimiento directo de los
hechos, quien afirme hechos anormales, etc!%
39
!
'omo se ve, varias de estas reglas derivan de m(imas de la e(periencia o
del razonamiento conforme la lgica o, en definitiva, del postulado de la sana crtica!
&s por ejemplo, las que indican que corresponde la carga de la prueba a quien afirme
lo contrario a la naturaleza de las cosas o a quien quiera innovar en la situacin de su
adversario
38
o a quien afirme hechos anormales"
probandi" El fen-meno es interesante # elogiable porque fle;ibiliza la rigidez que estaba dominando el
sector de la valoraci-n de la prueba, aportando una visi-n ms ceDida a las circunstancias del caso! 5ero
dicha aparici-n no puede hacer perder de vista que resulta inconveniente edificar una construcci-n tan
delicada como la distribuci-n del onus probandi sobre conceptos un tanto subjetivos # con una abundante
dosis de discrecionalidad! .os aceptamos como vlvula de escape del sistema, # as lo han regulado las
legislaciones locales que como la correntina # la pampeana se han decidido a incorporar a la Ucarga
probatoria dinmicaV como pauta e;cepcional de asignaci-n del onus probandi! 'omo #a hemos
e;presado, dicha doctrina gira sobre el concepto de Umayor facilidad probatoria?% (5EJ)&G@, 6orge ?!+
'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos probatoriosP la ma#or
facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n en las Begundas
6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a
5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2
39
Eoto del ,r! Kiper como juez de la Bala * de la 'mara Gacional 'ivil, in fallo del 8!2!2//2 in re
Bchoenfeld, Karin Busana c\:itsu 'ar B& # otros s\daDos # perj%, espigado en YYY!eldial!com!
38
Es un principio de raz-n # de seguridad social a un tiempo mismo que el que quiera innovar debe
demostrar que es fundada su pretensi-n% (1@GG(E), Eduardo+ Iratado te-rico # prctico de las pruebas
en ,erecho 'ivil # en ,erecho 5enal%, traducido por ,! 6os$ Eicente # 'aravantes, >ta! Edici-n, ed!
)eus, :adrid 1829, pg! =2!
1=
#. $octrinas %ue e&plican su necesidad y funcionamiento en el proceso
ci'il
#.. (istricas
#... )eremas *entham
En su famoso Iratado de las pruebas judiciales% (publicado originalmente
en 1923, 1entham abord- el problema de la carga de la prueba, en particular,
preguntndose Fsobre quien debe recaerH%!
J, lo respondi- de la siguiente maneraP Esta cuesti-n presenta infinitas
dificultades en el sistema procesal t$cnico! En un r$gimen de justicia franca # simple, en
un procedimiento natural, es mu# fcil de contestar! .a carga de la prueba debe ser
impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con
menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos! b!!!c 5ero Nse
dir0 es a la parte que inicia el juicio, que formula la alegacin, a la que corresponde
probar la veracidad de la misma! Ial es el aforismo que se presenta por s mismo # que,
en apariencia, es mu# plausible! 5ero, por mu# plausible que sea, la e;periencia ha
demostrado que cuanto ms se la ha querido seguir, ms se ha apartado del fin que se
propona # ma#ores han sido las dilaciones, los vejmenes # los gastos! En una palabra,
dicho aforismo ms ha servido para crear dificultades que para resolverlas7
=/
(las
cursivas me pertenecen!
Bin embargo N# esta cita ha sido e;presamente mutilada en los escritos de
algCn novel autor
=1
que imputa a 5e#rano no ser el inventor de la teora, olvidando que
el nomen iuris es de su e;clusivo cuDo # que, por lo dems, tal carcter le es reconocido
incluso por la doctrina e;tranjera
=2
0 el mismo 1entham reconoca que Go obstante, ha#
que convenir que el demandante es la parte principalmente interesada en suministrar la
prueba! F5or qu$ principalmente interesadaH! 5orque en el caso que una alegaci-n no
sea creda, sobre ella recaern las consecuencias desagradables de no haberlo
conseguido! Es pues, el demandante quien siempre se presenta primero a nuestras
miradas, #a que es $l quien corre el ma#or riesgo! F5or qu$H! 5orque se espera siempre
que, por su parte, tenga algo que probar # que si no prueba nada puede salir del juicio
sin una p$rdida ma#or o menor+ mientras que por parte del demandado puede suceder
que salga de la lucha con $;ito, sin haber probado nada, sin siquiera haber tratado de
probar, sin hacer otra cosa que negar formalmente la proposici-n del demandante%
=3
!
Es decir que, a esta breve descripci-n de una aspiraci-n de deseos de
1entham no puede drsele el carcter de teora%
==
#, adems, constitu#e un grave
equvoco sostener (sin cotejar las fuentes respectivas
=>
que El instituto (FH, lejos de
=/
1EGI*&:, 6eremas+ Iratado de las pruebas judiciales%, ed! .ibrera El <oro, 1uenos &ires 2//3,
pgs! =/2\=/A!
=1
M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris,
)osario 2//>, pgs! =>\=2!
=2
Eer infra la cita de autores brasileros, colombianos, peruanos, etc!, etc!
=3
1EGI*&:, 6eremas+ Iratado de las pruebas judiciales%, ed! .ibrera El <oro, 1uenos &ires 2//3,
pg! =/9!
==
&l menos conforme la concepci-n cientfica de teora% que es la que abordamos en este trabajo segCn
sus distintos contenidos!
=>
5ues ni en la (nglaterra de 1entham ni en la &lemania de aquella $poca la aspiraci-n% de 1entham se
vio plasmada en norma alguna o en aplicaci-n jurisprudencial de la que tengamos noticia segCn las
fuentes a nuestro alcance en este momento! En particular, sobre la trascendencia de la regla onus
1>
quedarse en suelo britnico, cruz- aguas septentrionales # lleg- a Europa continental,
principalmente a &lemania b4c Entonces, lejos est la carga probatoria de tener origen
en &rgentina! :s all de las crticas que haremos luego, es un deber desmitificar el
nacimiento de esta doctrina, debido a que err-neamente se cree que esta teora surgi- en
un juzgado de provincia argentino, para terminar e;portndose a Europa, trascendiendo
las fronteras jurdicas 4%
=2
!
#..!. +rancesco Carnelutti
El eminente profesor de la "niversidad de :iln, en una de las obras
cumbres del pensamiento jurdico, abord- el tema conforme la siguiente e;posici-nP
5ero, Fcul de las dos partes soportar el riesgo de la falta de pruebaH! 5arece fcil
responder que dicha parte ser aquella que tenga inter$s en aportar la prueba! .a
respuesta no sera, sin embargo, satisfactoria, porque mientras el inter,s en cuanto a la
afirmacin es unilateral, #a que cada parte tiene s-lo inter$s en afirmar los hechos que
constitu#en la base de su pretensi-n o e;cepci-n, el inter,s en cuanto a la prueba es
bilateral, #a que una vez afirmado un hecho, cada una de las partes tiene inter$s en
proporcionar la prueba acerca del mismoP una tiene inter$s en probar su e;istencia #
la otra su ine;istencia! .a e;periencia del proceso muestra ejemplos de este doble
inter$s en antitesis, en el concurso de la prueba y de la contra prueba 3infra, nCm! 29=,
frecuentsimo en materia testimonial e indiciaria+ mientras el actor realiza la prueba de
que el contrato se ha celebrado, el demandada intenta probar que no se celebr-+ mientras
el demandado ofrece la prueba de que ha pagado, el actor ofrece la prueba de que no le
ha pagado, etc! 5or tanto, no servira poner la falta de prueba a cargo de la parte que
tiene inter$s en probar, puesto que este inter$s, aun cuando en direcciones
diametralmente opuestas, lo tienen ambas partes! 5ara hacer funcionar la carga de la
prueba, es decir, para hacer gravitar sobre cada una de las partes las consecuencias de su
inacci-n en materia de prueba, precisa, pues, escoger entre las partes, a base de un
criterio distinto del del inter$s en la prueba, a cual deba perjudicar la falta de prueba! En
sentido estrictamente l-gico, podran servir los criterios ms diversos, siempre que
poseamos aptitud para distinguir la situaci-n de las dos partes frente al hechoP por
ejemplo, en ese sentido no habra nada que replicar a la opini-n, que, sin embargo, es
falsa tanto en el campo del ,erecho constituido como en el de la poltica legislativa,
segCn la cual la falta de prueba habra de perjudicar a la parte que tenga inter$s en
aportar la prueba positiva (en probar la e;istencia del hecho # favorecer a la que tenga
inter$s en aportar la prueba negativa (en probar su ine;istenciag! 5ero desde un punto de
vista teleol-gico, teniendo en cuenta la finalidad del proceso, es evidente que el criterio
ha de escogerse, no #a con referencia a su idoneidad para distinguir las partes respecto
del hecho, sino tambi$n con referencia a la conveniencia de estimular a la prueba a
aquella de ellas que ms probablemente est, en condiciones de aportarla, #, por tanto,
a base de una regla de e(periencia que establezca cual de las partes est, en mejores
condiciones a ese efecto! B-lo as la carga de la prueba constitu#e un instrumento para
probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat en el derecho comCn ingl$s (common laA puede
consultarse 1@GG(E), Eduardo+ Iratado te-rico # prctico de las pruebas en ,erecho 'ivil # en
,erecho 5enal%, traducido por ,! 6os$ Eicente # 'aravantes, >ta! Edici-n, ed! )eus, :adrid 1829, pg!
>3!
=2
M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ (naplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! .&
.EJ 2//>0', 1/92 # ss!+ ibdem, en .as cargas probatorias dinmicas! (naplicabilidad%, ed! 6uris,
)osario 2//>, pg! =2!
12
alcanzar la finalidad del proceso, que no es la simple composici-n, sino la composici-n
justa del litigioP por ello reacciona sobre la parte que pueda aportar una contribucin
ms %til a la conviccin del juez 2%
=A
(algunas de las cursivas me pertenecen, otras
estn en el te;to original!
&hora bien, tampoco el genial maestro italiano alcanza a sentar las bases de
la teora de las cargas probatorias dinmicas, #a que, a rengl-n seguido termina por
aceptar Ndogmticamente0 queP El criterio que nuestra le# adopta para distinguir a cual
de las partes incumba la carga de la prueba de una afirmaci-n, descansa en el inter,s en
cuanto a la afirmacin misma" .a carga de probar recae sobre quien tiene el inter$s de
afirmar+ por tanto, quien propone la pretensi-n, tiene la carga de probar los hechos
constitutivos, # quien propone la e;cepci-n, tiene la carga de probar los hechos
e;tintivos o las condiciones impeditivas o modificativas 3supra, nCm! 23! Este es un
criterio coherente con el contenido del litigio, puesto que se funda en la diferencia entre
defensa # e(cepcin 3supra, nCm! 122+ es, adems, un criterio sugerido por una regla de
e;periencia, puesto que casi siempre aqu$l a cu#o favor un hecho constitu#e la base de
una pretensi-n o de una e;cepci-n, se procura la disponibilidad de los medios
necesarios para demostrarlo+ as quien da dinero a pr$stamo, difcilmente olvida0
proveerse de un documento o por lo menos de un testimonio apto para demostrar este
hecho constitutivo de su pretensi-n de restituci-n+ #, asimismo, quien lo restitu#e,
difcilmente omitir e;igir el recibo o procurarse un testimonio para estar en
condiciones, llegado el caso, de demostrar el hecho e;tintivo de su obligaci-n #, por
tanto, el fundamento de su e;cepci-n+ si uno # otro se atreven a entregar el dinero sin
tales precauciones, ello significa, segCn la e;periencia, que tienen motivo para contar
con la honradez de su contratante, hasta el e;tremo de no temer que niegue el hecho
ocurrido+ segCn la e;periencia, pues, si el mutuante no est en condiciones de apo#ar con
la prueba su pretensi-n de restituci-n, o si el mutuario no lo est de aportar la prueba de
su e;cepci-n, e;isten las ma#ores probabilidades de que la entrega del dinero por parte
del uno o del otro no ha#a tenido lugar! 'uando ms adelante afrontemos el problema
de las reglas legales de prueba, se comprender mejor que la utilidad de este principio
no se desvanezca en los casos especiales en que el desenvolvimiento de los hechos no
sea conforme al normal! Este principio se establece por el art! 1312 '-d! 'iv!, segCn el
cual, 7quien demande la ejecuci-n de una obligaci-n, habr de probarla, # quien
pretenda estar liberado de la misma, tendr a su cargo probar el pago o el hecho que
ha#a producido la e;tinci-n de su obligaci-n%! El te;to dicta una norma especial para
las pretensiones obligatorias # para las e(cepciones e(tintivas, pero la ciencia del ,erecho,
unnime, hasta el punto de que toda demostraci-n sera aqu superflua, e;trae de $l un
principio general, que puede ser enunciado como sigueP ]]quien propone una
pretensin en juicio, ha de probar los hechos que la apoyenB y quien opone una
e(cepcin, tiene por su parte que probar los hechos de los que resulteCC" @ en otros
t$rminosP quien pretende, ha de probar el hecho o hechos constitutivos, # quien
e(cepcional, el hecho o hechos e(tintivos y la condicin o condiciones impeditivas%
=9
!
#..". $a'id Lascano
=A
'&)GE."II(, <rancesco+ Bistema de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! "IE*& &rgentina, 1uenos &ires
18==, Iomo ((, pgs! 8=\8>!
=9
'&)GE."II(, <rancesco+ Bistema de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! "IE*& &rgentina, 1uenos &ires
18==, Iomo ((, pgs! 82\8A!
1A
@tro esbozo interesantsimo (esto es, contra las reglas rgidas de distribuci-n
de las cargas probatorias fue, en su momento, el 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial (183> de ,avid .ascano!
Eeamos entonces la relaci-n que hace :orello Es indudable 0e;presaba el
maestro de .a 5lata0 que no deja de tener ventajas la consagraci-n de una regla general
al respecto bacerca de la distribuci-n de la carga de probarc porque si ella determina con
precisi-n a qui$n incumbe la prueba en cada caso, se aclara la situaci-n de las partes #
se simplifica considerablemente la misi-n del juez! Es por eso que en todas las $pocas
las le#es # la doctrina han procurado encontrar la f-rmula general aplicable a todos los
juicios7! 5ara agregarP 7pero por ms que algunas doctrinas son seductoras # reconocen
un fondo de verdad, no por ello escapan a fundadas objeciones! Ianto es as que puede
afirmarse que hasta el presente b183>c no se ha dado con el principio general # absoluto
capaz de salvar todos los inconvenientes que el problema presenta! En la prctica,
cualquiera que sea el principio consagrado en la le#, las partes hacen su composici-n de
lugar frente a la prueba, segCn el inter$s que tengan en que se reconozcan los hechos
invocados ('arnelutti, 7.ezioni7, t! ((, p! 3=2%! J concluaP 7varios factores
condicionan la conducta de las partes frente a la prueba e igualmente al juez que no
podr atenerse siempre a un principio fijo e inalterable, porque en situaciones
especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, se apartar momentneamente
de esos derechos! 5or esas razones el 5ro#ecto b183>c guarda silencio respecto de qui$n
debe cargar con la prueba7
=8
!
.a influencia de estas ideas, calaron hondo en los procesalistas santafesinos
Eduardo 'arlos # :iguel &ngel )osas .ichtschein, toda vez que $stos
>/
, al elaborar en
1822 el que es todava ho# '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial vigente en la 5rovincia
de Banta <e ()epCblica &rgentina no incluyeron en el cuerpo legal citado norma
alguna de distribucin de la carga probatoria!
Go obstante ello, como anota con profundo conocimiento 5e#rano
>1
, los
tribunales santafesinos hist-ricamente adoptaron como regla% de distribuci-n del onus
probandi la Ieora de Miusseppe 'hiovenda
>2
(# no, como ocurre en el '-digo 5rocesal
'ivil # 'omercial de la Gaci-n, la teora normativa de .eo )osemberg
>3
!
#..#. ,duardo ). Couture
'omo se sabe, el maestro urugua#o pro#ect- en 18=> un '-digo de
5rocedimiento 'ivil para su naci-n! En el mismo, # sobre la distribuci-n de la carga de
la prueba inclu#- la siguiente normaP Bin perjuicio de la aplicaci-n de las normas
=8
.&B'&G@, ,avid+ 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial, E;posici-n de :otivos, )evista
de ,erecho 5rocesal (&!, 1uenos &ires, 18>=, 2h parte, ps! 1A3 # 1A=+ apud :@)E..@, &ugusto :ario+
,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios procesales%, .!.! 2///0<, 1322!
>/
<orzoso es indicar que, aunque estos eminentes procesalistas fueron el alma mater de la misma, la
'omisi-n )eformadora del '!5!'!'! santafesino de 1822 estaba tambi$n integrada por 'armelo
5iedrabuena, &rmando ?! :edrano, &paricio &! :onje, ,omingo .! )abbi # ,ecio 'arlos "lla (ver
'&).@B, Eduardo 1! # )@B&B .('*IB'*E(G, :iguel &ngel+ E;plicaci-n de la reforma procesal
(le# >>31%, ed! 1elgrano, Banta <e 1822, passim!
>1
5EJ)&G@, 6orge ?!+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia de Banta <e! &nlisis
doctrinario # jurisprudencial%, dirigido por el mismo # coordinado por )oberto &! Ezquez <erre#ra, ed!
6uris, )osario1882, Iomo (, pg! =21!
>2
'*(@EEG,&, Miusseppe+ 5rincipios de derecho procesal civil%, ed! )eus, :adrid, Iomo ((, pg!
2>/!
>3
)@BE:1E)M, .eo+ .a carga de la prueba%, ed! E6E&, 1s! &s! 18>2, passim!
19
precedentes (referidas a la regla sobre carga de la prueba, los jueces apreciarn, de
acuerdo con lo establecido en el artculo siguiente (sana crtica, las omisiones o
deficiencias en la produccin de la prueba%!
'omo apunta &razi
>=
, la idea termin- siendo plasmada muchos aDos despu$s
cuando se sancion- el '-digo Meneral del 5roceso del "rugua# que en su artculo 138!2
contiene la siguiente disposici-nP .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a
la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la
sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la prueba%!
& su turno, tambi$n fue fuente del artculo 3A>!2 del '-digo 5rocesal 'ivil,
'omercial, .aboral, )ural # :inero de la 5rovincia de Iierra del <uego, e (slas del
&tlntico Bur
>>
# del artculo 32A del 5ro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de
la Gaci-n de los ,res! :orello, Eisner, KaminLer # &razi
>2
!
#..-. .ichelli
<ue este destacado procesalista italiano quien, en su logrado # famoso libro,
advirti- a la comunidad jurdica mundial acerca de que el planteamiento tradicional de
la carga de la prueba vino a configurar lo que el denomina un dogma% que, para peor,
parece ser algo inmutable, casi como si derivase directamente de los principios de la
lgica natural%
>A
citando incluso a 5escatore
>9
que #a en 192= haba postulado que la
regla general de distribuci-n del onus probandi tena Nincluso0 un fundamento ius
>=
&)&R(, )oland+ Ieora general de la prueba! .a carga probatoria%, ponencia presentada en el _E(((
'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, reproducida en
YYY!eldial!com!
55
3A>!1! (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o
de un precepto jurdico que el 6uez o el Iribunal no tenga el deber de conocer! 'ada una de las partes
deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensi-n, defensa o e;cepci-n%!
3A>!2! .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del Iribunal
ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de la
prueba%!
>2
&rt! 32A 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez N (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme
la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el
deber de conocer! 'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n! Bi la le# e;tranjera e invocada por
alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la
relaci-n jurdica materia del litigio! En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su
gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de todos los poderes de instrucci-n que la le#
acuerda a los tribunales de orden penal, para el esclarecimiento # averiguaci-n de los hechos en el
sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del
debido proceso legal! .as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo, a una
ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas ms cmodo aportar las
evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razn de la
habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa
parte a quien corresponde, seg%n las particularidades del caso! .a distribucin de la carga de la prueba
no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana
crtica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida" El juez o
tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba relevantes o de significaci-n fundan
principalmente su decisi-n! & falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la
e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente
acaece! .os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurdica
material # al debido esclarecimiento de la causa!
>A
:('*E..(, Mian &ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pg! 3!
18
naturalista (# pensar que ho# se acaba de predicar lo mismo pero ahora respecto de la
teora de las cargas probatorias dinmicas
>8
!
Ello as, # luego de estudiar el fen-meno germano, donde la doctrina, la
jurisprudencia # fundamentalmente el legislador, son renuentes a la fijacin de reglas
rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba (tendencia que influ#-, por ejemplo, en
la 'odificaci-n procesal de la 5rovincia de Banta <e Ndonde no e(iste ninguna norma
que fije el reparto del onus probandi0, conclu#e afirmando que se debe constatar que,
desde el punto de vista gen$tico, la disciplina directa de la hip-tesis tiene lugar cuando
en el momento del reconocimiento de la tutela jurdica en el proceso, cuando el juez, a
base de reglas de la e;periencia, determina el valor de las pruebas aducidas # deduce de
ellas eventualmente el contenido de la propia decisi-n en el caso de duda! )esulta inCtil
aqu volver a seguir el procedimiento de solidificaci-n de estos criterios, # el
surgimiento de las presunciones # de reglas de juicio preconstituidas+ basta solo
recordar que el sistema de la libre distribuci-n de la carga de la prueba, preconizado por
muchos ('hiovenda, *uber, Kohler, no est absolutamente en contraste con la ms
genuina tradici-n romana, como sostiene Mautschi, mientras el mismo se ha convertido
precisamente en el sistema rgido de prueba legal por el influjo, entre otros, de los
principios probatorios germnicos 4 .a tendencia doctrinal ms reciente se manifiesta,
en cambio, en el sentido de considerar preferible una libre distribucin de la prueba,
pero no #a establecida preventivamente por el juez, aCn a base de las pruebas aducidas
en el proceso, sino fijada con posterioridad a la prctica de los medios instructorios!
Este Cltimo sistema, que ha sido definido como una postsumptio, se diferencia de la
posici-n de presunci-n legal, en cuanto el mismo deja libre al juez la eleccin en el
caso concreto de la regla de la e(periencia, que haga verosmil la una o la otra
solucin! El fen-meno se e;plica, por tanto, s-lo merced a la referencia a criterios
metajurdicos, que, sin embargo, adquieren relevancia jurdica, en cuanto dictados por la
e(periencia, # como tales entran en el juicio (l-gico del juez! b4c .a ma#or libertad
reconocida al juez en tales hip-tesis, mientras no hace desaparecer, pues, el problema de
la distribuci-n de la carga de la prueba, como estadio distinto del de valoraci-n de las
pruebas, de otro lado no se transforma en licencia, en arbitrio absoluto, como por lo
dems est demostrado por la investigaci-n sobre la repartici-n de la falta de certeza
entre las partes, en aquellos procedimientos respecto de los cuales no e(iste regla de
juicio, la cual determine el contenido de la decisi-n! Es que, a%n cuando no e(ista un
precepto e(preso, el juez est obligado a seguir las reglas dictadas por la e(periencia,
>9
5EB'&I@)E, .a l-gica del ,iritto%, Iorino 192=, Iomo (, pgs! >/, 98 # ss!, apud :('*E..(, Mian
&ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pg! 3!
>8
.os principios de derecho natural, la 9usticia en s, son superiores a cualquier regulacin positiva, la
informan, por lo que si, dado un caso particular, la le# escrita en su aplicaci-n se aparta de ellos, es
preciso hacerla a un lado, no aplicarla, # hacer valer la superioridad de los primeros en orden a la
obtenci-n de la soluci-n justa! En este caso pesa el deber de solidaridad que recae sobre todos, para
descubrir la verdad # dar a cada uno lo su#o! Go se trata de cuestionar en abstracto si lo mandado por la
le# es en s mismo injusto, sino de considerar que su aplicaci-n literal puede causar injusticias, # si ello
ocurre ha# que adecuar o corregir el mandato con relaci-n a supuestos fcticos que e;ceden el marco
general previsto por el legislador! En definitiva recurrir a la equidad para realizar lo justo concreto! J
para ello, # por ello, aplicar, contra la norma jurdica positiva escrita que manda a quien alega la
e;istencia de un hecho probarlo, una norma jurdica natural que sostiene que quien est, en mejores
condiciones de producir la prueba debe hacerlo, pues sobre todos pesa el deber de buscar la verdad%
(E&.EGI(G@, Bara .a+ El ,erecho Gatural en las ramas de la abogacaP ,erecho Gatural # ,erecho
5rocesal 'ivilP 'argas probatorias dinmicas%, E!,! 2/80111A # ss!!
2/
reglas que, as como disciplinan toda actividad l-gica, as tambi$n fijan al juez
directivas que $l debe seguir en su juicio, en defecto de pruebas%
2/
!
#.!. .odernas
#.!.. )orge /. 0eyrano
Es un hecho reconocido por toda la doctrina argentina, que ha sido 6orge ?!
5e#rano el gran impulsor
21
de la teora de las cargas probatorias dinmicas segCn el
nombre que $ste mismo 0en coautora con 6ulio @! 'hiappini0 le adjudic- en aquel viejo
# famoso escrito que titularon .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%
22
!
,esde aqu$l lejano aDo de 189=, continu- 5e#rano describiendo la teora, #,
as podemos computar 0entre muchos0 sus aportes en 1899
23
, 1881
2=
, 1882
2>
,1883
22
,
1882
2A
, 1888
29
, 2///
28
, 2//2
A/
, como los ms recordados!
2/
:('*E..(, Mian &ntonio+ .a carga de la prueba%, ed! Iemis, 1ogot, 'olombia, 1898, pgs!
2A/\2A2!
21
,ecimos impulsor para evitar los recelos de algunos autores que en lugar de preocuparse por el
concepto, prefirieron quedarse en la an,cdota de si ha# algo nuevo bajo el sol% # bucearon en obras
clsicas en torno a la 5rueba% para encontrar algCn atisbo que coincidiera 0siquiera semnticamente0 con
las ideas de 5e#rano #, desde all desembocar en la supuesta destrucci-n del mito del invento argentino
0as por ejemplo M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ 'argas probatorias dinmicasP ni nuevas, ni
argentinas ni aplicables%, ob! cit!0! Bin embargo, # a pesar de las crticas infundadas que ha recibido,
considero que tambi$n es el inventor% del nomen iuris # de la concepcin moderna de la distribuci-n
dinmica del onus probandi, con la simple reserva de que 0como el mismo $eyrano admite0 en la ciencia
del ,erecho 0como en las otras ciencias0 siempre se avanza sobre el terreno que han sembrado quienes
nos precedieron! 5ero, por lo dems, segCn el estudio que he hecho, no advierto que en las obras
tradicionales sobre la Ieora de la 5rueba% se ha#a hecho un anlisis como el del maestro santafesino!
Esto no descalifica lo que dir$ ms adelante en cuanto a que el autor citado, evolucion- en sus criterios #,
actualmente, justifica la teora de las cargas probatorias dinmicas sobre la base de los criterios de
disponibilidad de los medios de prueba y facilidad probatoria, conceptos estos Cltimos que s estaban
nsitos en las obras # estudios generales de la materia!
22
5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pgs! 1//> # ss!
23
5EJ)&G@, 6orge ?!+ El moderno derecho probatorio ]]posible^^ # su realizaci-n judicial%, .!.!
18990&0==2 # ss!
2=
5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,octrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 18810101/3= # ss!
2>
5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'argas de la prueba! &ctualidad! ,os nuevos conceptosP el de imposici-n
procesal # el de sujeci-n procesal%, 6!&! 18820(E0A== # ,octrina de las cargas probatorias dinmicas% en
5rocedimiento 'ivil # 'omercial%, ed! 6uris, )osario 1882, pgs! A> # ss!! Iambi$n &spectos
procesales de la responsabilidad profesional%, en .ibro *omenaje al ,r! .uis @! &ndorno titulado .as
responsabilidades profesionales%, de! 5latense, .a 5lata 1882, pgs! 2>1 # ss!
22
5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos lineamientos de las cargas probatorias dinmicas%, E!,! 1>3, pgs! 829
# ss!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio dispositivo%, 6!&! 18830(((0
A39 # ss!
2A
5EJ)&G@, 6orge ?!+ <uerza e;pansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! ,
pgs! 1/2A # ss!
29
5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas
probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss!
28
5EJ)&G@, 6orge ?!+ @tra entronizaci-n legal de las cargas probatorias dinmicasP el novsimo
'-digo 5rocesal 'ivil 'orrentino%, E!,! 19A01>2>
A/
5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos
probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n
en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof!
21
(nicialmente, la descripci-n hecha por 5e#rano0'hiappini era sencillaP ante
la verificaci-n emprica de soluciones disvaliosas al momento en que el -rgano
jurisdiccional aplicaba el rigor de las reglas clsicas o tpicas o histricas de la
distribuci-n de la carga de la prueba, era necesario apartarse e(cepcionalmente% de
ellas #, acudir, en subsidio, a otras reglas de juicio que denomin- dinmicas% (por
oposici-n a las anteriores que seran estticas% aludiendo al esquema de situaciones
jurdicas subjetivas que #a haba planteado en 1832 6ames Moldschmitdt! Estas reglas,
se anticip-, son de variada naturaleza+ empero, una de las ms famosas es aquella que
indica que 0en el caso concreto sometido a decisi-n0 debe colocarse la carga respectiva
en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla%
A1
!
J otra, aquella de acuerdo a la cualP a falta de prueba debe suponerse que
los hechos han acontecido conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas
(v!gr! que la visibilidad durante la noche no es perfecta! El conocimiento de c-mo
ocurren los hechos normales pertenece al saber privado del juez que $ste puede invocar
al fundamentar su sentencia! Duien sostenga que ha sucedido lo contrario del orden
normal de las cosas, corre con la carga de acreditarlo%
A2
!
,e todas maneras, desde el inicio se advirti- algo que actualmente se sabe,
esto es, si las mencionadas cargas probatorias dinmicas pueden ser consideradas como
una pauta ms de interpretaci-n de la regla rgida del artculo 3AA del '-digo 5rocesal
'ivil # 'omercial de la Gaci-n o, si se trata de una regla jurisprudencial que debe
usarse cuando la regla legal conduce a un resultado inequitativo!
&l respecto, 5e#rano # 'hiappini decan que Tuizs las precitadas reglas
que hemos barajado (# otras por el estilo que e;isten # se aplican cotidianamente no
sean strictu sensu nuevas cargas probatorias, sino un desarrollo circunstanciado de las
pautas establecidas por el ya mencionado art" *++ del !d" $rocesal! 5ero igualmente
nos parece que gozan de cierta autonoma, no pudiendo ser consideradas en todos los
casos como meras derivaciones de la aludida disposici-n legal! ,e all la conveniencia
de que la doctrina (# algCn da tambi$n, el legislador se ocupe de conceptualizar
detalladamente el tenor de $stas nuevas cargas probatorias ]]dinmicas^^ que nos
ocupan+ dicho ello en el sentido de que segCn fueren las circunstancias del caso puedan
desplazarse hacia una u otra de las partes, en miras 0insistimos en el punto0 a servir
mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judicialesP servicio, # bien sabemos,
que es la meta del proceso civil contemporneo%
A3
(las cursivas me pertenecen!
:s adelante, 5e#rano vuelve a insistir en que la rigidez de las reglas
legales de distribuci-n del onus probando pueden conducir 0en algunos casos concretos0
a soluciones injustas, a m$rito de lo cual se hace necesario una nueva concepcin del
proceso desde el ngulo dinmico que tenga en cuenta o se ajuste lo ms posible a las
circunstancias del caso, evitando as el incurrir en abstracciones desconectadas de la
realidad! Esto e;plica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban
desplazarse de actor a demandado o viceversa, seg%n correspondiere% #, a su turno,
describe una nueva regla a incluir dentro del catlogo de las aludidas precedentementeP
@scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2!
A1
5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//2!
A2
5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//2 # tambi$n, entre otros, en (El moderno derecho probatorio !!!%,
pgs! ==A\==9!
A3
5EJ)&G@, 6orge ?! # '*(&55(G(, 6ulio @!+ .ineamientos de las cargas probatorias
]]dinmicas^^%, E!,! 1/A, pg! 1//A!
22
&simismo se ha echado mano 00en otras latitudes00 del susodicho concepto para
fundamentar las peculiaridades del r$gimen probatorio en materia de responsabilidad
profesional, en especial de m$dicos! &s en <rancia ila jurisprudencia francesa ha
evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada de la culpa del
profesional, sino que los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas
arrimadas al proceso o presumen la negligencia! Es lo que se conoce como la faute
virtuelle! BegCn esta doctrina el juez estima o presume la e;istencia de la culpa0
negligencia cuando por la circunstancia en que el daDo se ha producido, $ste no se
puede e;plicar segCn la comCn e;periencia sino por la e;istencia de una falta m$dica!
Esta teora se ha aplicado en un caso donde el paciente ca#- de una mesa de
observaci-n # en el de la lesi-n causada a un reci$n nacido en una cesrea cuando dicha
lesi-n resulta totalmente anormali (Ezquez <erre#ra, )oberto, 7.a responsabilidad
civil de los profesionales m$dicos # abogados (con especial referencia a la carga
probatoria de la culpa7 en 6&, del 13\8\98, p! 12! &lgo parecido ocurre en (talia
((bdem, p! 12!%
A=
!
En 1883, 5e#rano vuelve a insistir en la relaci-n de especie a g,nero que
guardan las cargas probatorias dinmicas respecto del fen-meno del 7desplazamiento de
la carga probatoria7!
,ice entonces que 7ho# por ho# hablar de idesplazamiento de la carga
probatoriai es poner sobre el tapete la tan usada en la actualidad idoctrina de las cargas
probatorias dinmicasi! &mbos t-picos no concuerdan e;actamente+ el segundo es, en
rigor, un captulo del primero, pero el ms trajinado # ub$rrimo en consecuencias
prcticas7
A>
e insiste en que 7.a doctrina de las icargas probatorias dinmicasi es en la
actualidad el nCcleo ms importante del contenido ms general correspondiente al tema
rotulado idesplazamiento de la carga probatoriai! .a utilizaci-n de dicha doctrina 0que
persigue una apro;imaci-n a la verdad 7hist-rica07 presupone que en la especie no
funcionan adecuada # valiosamente los parmetros legales, pretorianos o doctrinarios
que regulan la generalidad de los casos7
A2
!
.uego de demostrar la fuerza e;pansiva de la doctrina
AA
, en 1888 descubre
un nuevo rumbo de la teoraP las 7cargas probatorias sobrevinientes7
A9
!
En ese sentido, manifiestaP 7*o# venimos a poner a la consideraci-n del
lector una especie de nueva vuelta de tuerca sobre el particular! Be trata de una variante
de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, # lo es porque aqu tambi$n se
registra un cierto VdinamismoV #a el onus probandi que pesa sobre una parte aparece tan
s-lo despu$s de que su contraria ha acreditado determinado hecho o circunstancia! En el
supuesto de que esto Cltimo no ocurriera, tampoco nacera lo que llamamos Ucarga
sobrevinienteV! "n ejemplo e;trado de la jurisprudencia espaDola puede ilustrar mejor
el funcionamiento de las llamadas Vcargas sobrevinientesV! Be haba demandado a un
1anco para que reconociera que la actora haba depositado efectivamente en un cajero
automtico una cantidad de dinero+ resultando jclaro estj e;tremadamente
A=
5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,octrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! 18810101/3= # ss!
A>
5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio
dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39 # ss!
A2
5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria! 'arga probatoria # principio
dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39 # ss!
AA
5EJ)&G@, 6orge ?!+ <uerza e;pansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%, .!.! ,
pgs! 1/2A # ss!
A9
5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas
probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss!
23
dificultoso para la demandante acreditar dicho dep-sito! 5ese a todo, el cliente haba
probado que en oportunidad de concretar el dep-sito el cajero automtico respectivo no
funcionaba adecuadamente! En m$rito de esto ultimo # de algunos otros pocos
elementos coad#uvantes, un tribunal de &lzada espaDol declar- que deba considerarse
probado el deposito de marras porque Vacreditada la avera # no habi$ndose probado la
culpa o mala fe del actor los riesgos # consecuencias de la misma son a cargo de la
entidad demandadaV (conf! ,ecisi-n de la &udiencia 5rovincial de @viedo NEspaDa0
anotada por )oberto Ezquez <erre#ra en su trabajo, 'ajeros automticos # defensa al
consumidor, publicada en 6&, 188A0(0A81! E;aminadas bien las cosas, se tiene que
habi$ndose predispuesto un mecanismo (en la especie, un cajero electr-nico pero no es
la Cnica hip-tesis imaginable que dificulta grandemente la prueba de su efectiva
utilizaci-n # de la caracterstica de las operaciones efectuadas con su au;ilio,
concurrira un correlativo deber de la entidad predisponente de mantener jen todo
momentoj en buen # correcto funcionamiento la maquinaria en cuesti-n # que si as
no sucediera deber soportar la carga de probar la malicia del usuario! &rriesgamos que,
quizs, podra elaborarse en la materia una nueva regla que podra concebirse de la
siguiente formaP acreditada la e;istencia de un d$ficit en el funcionamiento de un
elemento mecnico o electr-nico predispuesto para uso general, ser el predisponente
quien deber proponer las circunstancias que lo relevan de su responsabilidad derivada
de los perjuicios que pudieron haber sufrido los usuarios! Be podr jo noj coincidir
con lo anterior, pero lo que verdaderamente nos interesa es subra#ar que muchas veces
acontece en el seno de un proceso civil que una carga probatoria reci$n surge a
posteriori de que la contraparte ha probado determinado dato fctico, # no antes! &
dicho fen-meno lo identificamos con el apelativo de Ucarga probatoria
sobrevinienteV7
A8
!
<inalmente, en una de sus Cltimas refle;iones sobre el tema, el 5rofesor
rosarino depura la teora # brinda las 7razones7 por las cuales se e;plica un reparto
dinmico de la carga de la prueba! Estas son, las provenientes de los criterios de 7ma#or
facilidad probatoria7 # 7disponibilidad de los medios probatorios7
9/
!
En esa t-nica, e;plica que el criterio de la 7ma#or facilidad probatoria7
e;plica no solo la regla urea
91
de distribuci-n del onus probandi sino, tambi$n 7todo el
sistema de reparto de las cargas probatorias7 #, desde all, se deriva necesariamente que
0entonces0 esta es la fundamentaci-n no solo de las reglas rgidas sino, obviamente, de
las reglas dinmicas a que venimos aludiendo!
En t$rminos de 5e#ranoP 7]]:a#or facilidad probatoria^^ #
]]disponibilidad de los medios probatorios^^ son, pues # a nuestro entender, las
razones de ser Cltimas que fundamentan el grueso de las soluciones vigentes que
dominan la distribuci-n del onus probandi! J decimos iel gruesoi porque todo lo
vinculado con el onus probandi reconoce e;cepciones, como se ocupa de destacarlo la
doctrina autoral ('arnelutti, <rancesco, ob! cit! pgina 218 # ,evis Echanda, *ernando,
ob! cit! pgina =81! 5ara concluir, algunas aclaraciones! Go pretendemos con lo
anterior proponer a los conceptos referidos como nCcleo central de la distribuci-n del
A8
5EJ)&G@, 6orge ?!+ Guevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP las cargas
probatorias sobrevinientes%, E!,! 19201>99 # ss!
9/
5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos
probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n
en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof!
@scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2!
91
<EG@'*(EII@, 'arlos Eduardo+ 'arga de la prueba%, .!.! 189/0&0911!
2=
onus probandi" Guestro prop-sito es mucho ms modestoP procuramos desentraDar
cules son Nen lneas generales0 los motivos que funcionan como ipremisa inarticuladai
# no totalmente percibida, de los mecanismos vigentes de reparto de los esfuerzos
probatorios! Iampoco pretendemos e;altar las bondades de un mecanismo en particular,
ni denostar las prendas de algCn otro! ,e igual modo, no hemos querido defender la
e;actitud irrestricta de la regla urea iquien afirma, pruebai puesto que, v!gr!, si quien
afirma disfruta en su favor una presunci-n legal, no debe probar! En realidad N
insistimos en ello0 nos hemos circunscripto a intentar revelar las razones de ser Cltimas
de las construcciones jurdicas ms aceptadas # usadas en la materia, # nada ms!
Bucede que en la actualidad, novedades legislativas # doctrinarias han sacado del cono
de sombras donde se encontraba al concepto de ]]ma#or facilidad probatoria^^,
transformndolo Neso s, de manera e;cepcional0 en una nueva pauta distributiva del
onus probandi" El fen-meno es interesante # elogiable porque fle;ibiliza la rigidez que
estaba dominando el sector de la valoraci-n de la prueba, aportando una visi-n ms
ceDida a las circunstancias del caso! 5ero dicha aparici-n no puede hacer perder de vista
que resulta inconveniente edificar una construcci-n tan delicada como la distribuci-n
del onus probandi sobre conceptos un tanto subjetivos # con una abundante dosis de
discrecionalidad! .os aceptamos como vlvula de escape del sistema, # as lo han
regulado las legislaciones locales que como la correntina # la pampeana se han decidido
a incorporar a la ]]carga probatoria dinmica^^ como pauta e;cepcional de asignaci-n
del onus probandi! 'omo #a hemos e;presado, dicha doctrina gira sobre el concepto de
]]ma#or facilidad probatoria^^7
92
!
#.!.!. Augusto .ario .orello
1! 'omo no poda ser de otra manera, en $ste como en otros temas del
,erecho 5rocesal el :aestro :orello siempre estuvo a la vanguardia!
J, as, en un viejo opCsculo, #a adverta que la clsica distribuci-n del riesgo
de no probar (reglas rgidas se correspondan con una visin acentuadamente liberal
del derecho procesal, al centrarse, de modo principal cuando no e;clu#ente, en el polo
referencial del inter,s de las partes, que opera as como Cnica polea de impulso #
transmisi-n del principio dispositivo # de una conceptuaci-n privatstica del quehacer
judicial! ,e suerte que quedan pospuestos (o en una posici-n demasiado subalterna
otros valores que, segCn entendemos, igualmente deben ser rescatados, haci$ndoselos
jugar en una interpretaci-n armonizante, con la significaci-n que ellos en verdad
revisten # que permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosas
circunstancias cobra registro decisivo! Gos referimos, obviamente, al principio de
solidaridad que 7obliga7 0dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del
proceso, es decir como carga t$cnica de un ms acentuado rigor0 a aquella parte que se
encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba! &contece en mCltiples
situaciones controvertidas que e;iste indudable disparidad para satisfacer los riesgos de
producci-n de una prueba, que con el solo # literal manejo de aquellas pautas de
orientaci-n, indicaran, a priori, que es una # no la otra respecto de la cual la asunci-n
probatoria estara dada en primer lugar! Bin embargo, es una regla de e;periencia
92
5EJ)&G@, 6orge ?!+ 'arga de la 5ruebaP .as razones de ser que e;plican el reparto de esfuerzos
probatoriosP la ma#or facilidad probatoria # la disponibilidad de los medios probatorios%, su e;posici-n
en las Begundas 6ornadas de 5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof!
@scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/ de septiembre de 2//2!
2>
verificable en el banco de ensa#o de lo que acontece en el trfico judicial 00en materia
contractual, de vicios del acto jurdico, simulaci-n o fraude, de prestaci-n de servicios,
entre muchas similares0 que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo
en la tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el ms adecuado, econmico
o de directo acceso y realizacin, etc!, a una sola le es ms cmodo proponerla y
practicarla # no as a la otra ni al propio -rgano jurisdiccional! 5or consiguiente
7debera7 aqu$lla desplegar, en este tramo, la conducta diligente # Ctil al resultado
eficaz de su necesario aporte! Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el
reparto parecera imputada por la norma como adjudicataria! .o anterior desemboca
en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperacin (o de efectiva
colaboraci-n que a su vez se radica en el ms comprensivo # de ma#or fuerza operativa
que es el de solidaridad! J ambos en el de buena fe%
93
!
J remataP .a dimensin social en que se inserta ho# el conjunto de las
manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial ( o
arbitral coloca en un nivel protag-nico no s-lo a la voluntad y al inter,s de las partes
(que desde el ngulo de mira de la prueba UdebenV aportar la que concierne a sus
afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias deja omisi-n o indebida
atenci-n de ese imperativo, pues ello no tendra otro destino que agotarse en una
perspectiva al cabo egosta! 5orque deja navegando a la jurisdiccin en un mar de
dudas, o sin arribar a la convicci-n o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o
bien el demandado en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores
condiciones de traducir su cooperacin al resultado trascendente del servicio s-lo se
escud- en la quiebra de la misma! En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el
solo manejo de la Eregla? conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los
hechos constitutivos del derecho que invoca # el demandado los e;tintivos, impeditivos
o modificativos que opone a aquellos! &nte ese cuadro el juez, de acuerdo a las
particularidades del caso #a la conducta obrada por las partes, reparar en la quiebra
del deber de cooperacin, haci$ndolo jugar contra el infractor al representar un m-dulo
de utilizaci-n razonablemente adecuado para arribar a la acreditaci-n de las
afirmaciones controvertidas! E;presndolo con las palabras del artculo 123, inciso >k!
apartado 2k! ,el '-digo 5rocesal, esa falta de cooperaci-n activa, entre otras
matizaciones, traduce Ula conducta observada por las partes durante la sustanciaci-n del
proceso # podr constituir un elemento de convicci-n corroborante de las pruebas,
inclusive los indicios # presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensionesV%
9=
!
5osteriormente, insiste en el deber de colaboracin de las partes con el juez
para arribar lo ms cercanamente posible a la verdad jurdica objetiva en el proceso #,
desde all, a un resultado justo
9>
!
:s adelante, en 188/, :orello nos sorprende con una nueva clasificaci-n
de la gesti-n probatoria%! &s, nos enseDa, que el ingreso de la prueba al proceso civil
puede producirse Nen lneas mu# generales0 a trav$s de alguna o combinadas estrategias
93
:@)E..@, &ugusto :ario+ *acia una visi-n solidarista de la carga de la prueba (.a cooperaci-n con
el -rgano sin refugiarse en el solo inter$s de la parte, E!,! 13208>3\8>A, reproducido en :@)E..@,
&ugusto :ario+ .a prueba! Iendencias modernas%, 2da! Edici-n ampliada, ed! .ibrera Editora 5latense,
1uenos &ires 2//1, pgs! 93 a 81!
9=
:@)E..@, &ugusto :ario+ .a prueba! Iendencias modernas%, 2da! Edici-n ampliada, ed! .ibrera
Editora 5latense, 1uenos &ires 2//1, pgs! 9A\99!
9>
:@)E..@, &ugusto :ario+ El derecho a la prueba en el proceso civil! 5anormica actual%, .!.!
18990'0A9/ # ss!
22
o f-rmulas prcticas de operar a gesti-n normal (principio dispositivo e;tremoP por las
partes+ b gesti-n moderna (colaboraci-n de los tres sujetos # c gesti-n solidaristaP
poderes interactuantes amplios # visi-n de acompaDamiento activo (sin omisi-n de la
carga deber de la parte de suministrar la prueba%
92
!
Este Cltimo criterio Ndice0 se va afinando en la jurisprudencia en las
denominadas controversias t,cnicamente complejas%
9A
en sus implicaciones fcticas, o
de arduo encasillamiento jurdico, o en donde las partes (alguna o ambas por su
profesionalidad, e(periencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de
nimo o factores similares afinan o cualifican la situacin de principal y ms cmodo
aportante de prueba (procesos de simulaci-n # fraude, predominio del e;perto N
fundamentalmente econ-mico financiero0 respecto del profano+ responsabilidades
m$dicas o de los denominados profesionales liberales, etc!! El deber de colaboracin
hacia el -rgano colorea de manera singular la carga de probar%
99
!
'omo se ve, :orello, empieza a centrar la justificaci-n de una nueva forma
de distribuir el onus probandi, en el deber de cooperacin de las partes para acceder a la
verdad en el mbito del proceso!
En esa t-nica, en 1881 nos dir que .a parte (lo mismo vale para su
representante legal # el tercero, estn ho# ]]obligados^^ a prestar a la 6urisdicci-n el
m;imo de cooperacin+ la colaboraci-n ms eficaz para que el Bervicio 5Cblico de
6usticia, accediendo a la verdad (o certeza de las afirmaciones # hechos conducentes
controvertidos, pueda producir un acto sentencial justo% #, ms adelante que la
garanta del debido proceso legal adjetivo no es un esquema cerrado, perfecto,
inmodificable! Est en permanente adaptaci-n Nobviamente en el torso de sus lneas
maestrasP audiencia, bilateralidad, igualdad0 # se recrea de continuo, para ser coherente
con una realidad dinmica en desplazamientos # cambios (:orello, &ugusto :!+ El
proceso justo%, .!.! 188/0'09/9! .a cooperacin Ntambi$n de los terceros0 asentada en
la ma#or informaci-n # conocimiento jurdico del hombre comCn es una derivaci-n del
grado cada vez ms intenso de la participaci-n, # aCn la intervenci-n de las le#es
(a#udando en el Bervicio de 6usticia, impone admitir dilataciones horizontales en la
estructura # desarrollo del proceso civil%
98
!
Biempre en el mismo sendero, en 188A, :orello estima que interpretando de
una manera dinmica y abierta%, con mayor maleabilidad% las pautas de los artculos
3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n o su r$plica 3A> del '-digo
5rocesal 'ivil # 'omercial de 1uenos &ires, igualmente se puede llegar al resultado
que se viene pregonandoP esto es adecuar Fllegando a la inversin) los criterios de
distribucin de la carga de probar a tenor de circunstancias especiales que
condicionan # neutralizan el uso de las guas que son No parecen ser # se tienen por
tales0 regla en esta asignatura%
8/
!
J por eso insiste en que .a realidad de la e;periencia concreta aconseja
como conveniente ajustarse a una Uinterpretaci-n finalistaV de los te;tos vigentes,
92
:@)E..@, &ugusto :ario+ En torno a la prueba%, .!.! 188/0E01/A2!
9A
:@)E..@ #a haba recurrido a la denominaci-n de procesos de alta complejidad% en escritos
anteriores! Eer, por ejemploP :@)E..@, &ugusto :!, # :@)E..@, .isandro &!, 7.os procesos de alta
complejidad7, 6&, 18990(E0A=8!
99
:@)E..@, &ugusto :ario+ En torno a la prueba%, .!.! 188/0E01/A2!
98
:@)E..@, &ugusto :ario+ .a obligaci-n de cooperaci-n para acceder a la verdad en el mbito del
proceso (a prop-sito de la obtenci-n coactiva de sangre a fin de realizar la prueba hematol-gica%, 6!&!
boletn del 1/!A!1881!
8/
:@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A!
2A
adecuada a la e;igencia de la Ucolaboraci-n procesalV para el logro de los mejores
resultados de la jurisdicci-n! En la prctica ello se traduce en el acogimiento de las
denominadas cargas probatorias UdinmicasV, lo que permite arribar a consecuencias
similares # Ctiles, sin crear desigualdades injustificadas! .a distribuci-n de esa tarea
probatoria 0que no es e;clu#ente sino UcompartidaV a tenor de las posiciones #
posibilidades de satisfacerla de manera ms adecuada # eficaz0 responder a la
naturaleza de la obligaci-n, segCn las circunstancias de personas, tiempo # lugar! b4c
,e lo que se trata es de convencer al tribunal # el art! 3AA citado coloca en cabeza de
cada contendiente el tener (a su conveniencia # riesgo que soportar la prueba de los
hechos a los que atribu#e la producci-n del efecto jurdico que pretende (la culpa, el
daDo, la relaci-n de causalidad, por el lado de quien reclama+ la ausencia de ellos o la
e;istencia de hechos que demuestren la ruptura del ne;o o la configuraci-n de
e;imentes, por el lado del accionado! J ello as sin depender de la posici-n de actor o
demandado, sino de la situaci-n que cada uno va#a adquiriendo en el litigio conforme a
los hechos establecidos o modificados, en un recorrido circular+ de suerte que, cuando
media una situaci-n de hecho o de derecho adquirida, la parte que alega hechos,
circunstancias o actos que producirn consecuencias jurdicas contrarias a ella, estar
necesitada de asumir su prueba (:ichelli, ,evis Echanda, &lsina, 5alacio, 'olombo,
etc!! 'riterio, en la distribuci-n de la tarea probatoria, que se sustenta en claros motivos
l-gicos # psicol-gicos! El proceso judicial concierne no s-lo a las partes sino al inter$s
general+ la jurisdicci-n (el hacer de los jueces busca la justa composici-n de la
controversia desde un emplazamiento pCblico! El proceso moderno no ve con buenos
ojos las actitudes individualistas que se cobijan egostamente en el iinter$si su#o, el de
cada litigante! .a visi-n solidarista e;ige 0sin declinar obviamente de la cabal defensa
de cada posici-n0 la cooperaci-n imprescindible para arribar a la verdad de lo sucedido!
F5or qu$ negarse a elloH F@ el juez sigue siendo un convidado de piedra, espectador de
la buena voluntad de los otros, que debe pasar por el 7no te metas7 de quien poda 0#
deba0 a#udar a estar en claroH FGo es razonable acaso que quien sabe mejor lo
acontecido # le es ms c-modo ponerlo en evidencia, asuma la prueba de elloH! b4c
Gada se fuerza ni altera o sorprende el orden natural 0normal0 en que ocurrieron los
hechos! Bin menoscabar las respetables posiciones de ambas partes, sin juicios adversos
a priori, ni creando presunciones que resquebrajen la igualdad de trato de acuerdo a las
circunstancias # a sus personales # diferentes modos de actuar 0de comportarse cada uno
de ellos0! Bi una parte est en mejores condiciones de hacerlo, Fpor qu$ esperar que lo
haga la otra, que est en desventaja real de 7hacerlo mejor7H F@ acaso no concierne a
ambos lo que pas- # debe evidenciarse al juez en la fase probatoriaH F5or qu$ justificar
en las partes la condici-n de observador 7no comprometido7 (vali$ndonos de )a#mond
&ron e impedir el acceder a la certeza, # a trav$s de ella a la soluci-n justaH FGo se
entiende acaso que por conducto de esa colaboraci-n se hace ms acabado #
constructivo el ejercicio de la defensa en juicioH! b4cEstas pautas modernas de la
poltica procesal en el mbito de probar reconduci$ndola en quien est en mejores
condiciones de hacerlo (porque sabe, le es ms c-modo o menos oneroso o en raz-n de
que ha# una carga moral en proceder as, colaborando con un registro principal # ms
intenso que 7el afectado7 au;ilian al juez a formar, por esta va, la certeza suficiente (la
convicci-n motivada, con la cual abastece a su fallo! .a fijaci-n Cltima del art! 3A>
'-digo 5rocesal 'ivil de la 5rovincia de 1uenos &ires! (art! 3AA '-digo 5rocesal 'ivil
# 'omercial de la &rgentina nos muestra que el 7contenido7 actual de esa decisiva
norma tiene un sentido ms maleable # facilitador, que se acomoda sin forcejeos a la
29
l-gica anterior 0colaboraci-n # buena fe0 del derecho a probar! 4 En resumenP 7El juez,
respetando las garantas del proceso justo, est habilitado a fle;ibilizar los principios
procesales # las reglas que reglamentan la distribuci-n de la carga de prueba! & esos
fines # a tenor de las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la
parte en mejores condiciones para colaborar en la producci-n de la misma, ser ella la
que viene principalmente gravada en su gesti-n7! Este emplazamiento normativo 0que
recoge los dictados de la realidad litigiosa0 incide, determinantemente, en el delicado
tema de facilitar 7razonablemente7 al juez formar su convicci-n fundada # desembocar
en una soluci-n acorde con los valores # fines del proceso justo (ver 6uan 'arlos
'abana Marca, 7.a valoraci-n de las pruebas # su control en el proceso civil7, Ed!
Irivium, :adrid, 1882, p! 129 # ss!%
81
!
En el aDo 2/// :orello no solo insiste con el principio o deber de
colaboraci-n de las partes como justificativo de la redistribuci-n especial de la carga de
la prueba en procesos complejos sino que, ahora, conecta dichas enseDanzas con la
denominada fle;ibilizaci-n de los principios procesales% #, as, nos dice que ha# que
5oner en jaque e;plicaciones simplistas, del todo o nada% # efectuar aperturas #
adecuaciones a riesgo de no servir bdichas e;plicacionesc, o conducir a consecuencias
disvaliosas, inequitativas o injustas%! J ello as porque .a realidad 0como la vida0 no
est trazada de una vez # para siempre ni de manera uniforme! El querer abrazar a todos
los casos # manejarlos en rgidas reglas se ve que es imposible # si se fuerza a ello, esa
compleja realidad se vengar de las doctrinas # de las normas! Ginguna de ellas, por lo
dems, es el final del camino! 4 *a bastado airear, con la nota de fle;ibilidad, el
conjunto de los principios procesales, redefinir el papel protag-nico del juez
0ciertamente con el activo control de los abogados de partes0 # poner en sintona los
criterios de hermen$utica para liberalizar al proceso civil de est$riles chalecos de fuerza
que, por querer diseDar # acotar sin concesiones, terminan por verse desplazados en pos
de posturas ms adecuadas a esas viejas # nuevas e;presiones del litigio%
82
!
'orriendo #a el aDo 2//3, el :aestro platense alude a los corrimientos #
aperturas% que se produjeron en la Ieora del 5roceso #, en ese sentido apunta el
reencuentro (no el divorcio # pretendida autonoma de las situaciones sustanciales con
su encaje o moldadura procesal, porque s-lo as se comprende, en plenitud, el fen-meno
complejo que constitu#e un litigio o proceso judicial (cftar! <azzalari, Elio, 7(stituzioni
di diritto processuale7, p! 2>>, >h ed!, Gk 3, 'edam, 5adova, 1898! Iodo ello
atendiendo a razones de justicia # a m-viles prcticos! 5ara acudir a la verdad jurdica
objetiva # hacerlo de manera adecuada, con observancia de los principios de
bilateralidad, igualdad de trato, transparencia (sin sorpresas ni abusos # economa, que
son los que se conjugan visceralmente para acordar racionalidad # seguridad jurdica en
aras de que todos los sujetos procesales colaboren activamente al desemboque (valioso
# pCblico de la jurisdicci-n (similar al equivalente cometido de la prestaci-n sanitaria,
son metas pCblicas+ concernientes al inter$s generalP justicia, paz social, salud, etc!!
Ello ha posibilitado que se ha#a interiorizado 0que sepamos en concreto0 en todos
nosotros qui$n es el que est en mejores condiciones t$cnicas, de conocimiento, o de
posici-n de oficioso, o profesi-n, de demostrar! 5or qu$, entonces, # acorde con la
buena fe # lealtad, de actividad constructiva de signo positivo, es $l # no otros (la otra
parte o el juez # hasta d-nde le es posible # e;igible, que es el que ha de asumir #
81
:@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A!
82
:@)E..@, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios
procesales%, .!.! 2///0<01322 # ss!
28
cumplir con esa prctica probatoria! Tue es atinada la sujeci-n a tales patrones de
conducta procesal, que contribu#en, eficazmente, a lograr los objetivos de la
6urisdicci-n! Be cuenta as con una concreci-n # beneficiosa adecuaci-n de los
principios o reglas, que anteriormente precisaban, de manera absoluta # rgida, otras
pautas que la posterior evoluci-n de las manifestaciones litigiosas, # que embretaban,
disfuncionalmente, un campo operatorio que es imprescindible afinar (aleg-ricamente,
en la acepci-n de perfeccionar puntos o criterios proped$uticos o metodologas que
mejoren # faciliten las nociones, t$cnicas, categoras # la innecesaria rigidez o poca
elasticidad de lo que ahoga, es decir, que hace mucho ms manejable 0porque as lo
determinan las posiciones # las aptitudes en particular0 la situaci-n de que se trata%
83
!
<inalmente, en este racconto claramente parcial de la gran obra del :aestro
argentino, corresponde seDalar que, en sus Cltimos aportes, :orello parece haber
abandonado su inicial nomen iuris para la teora (carga solidarista% # adhiere sin ms a
la formulaci-n de 5e#rano (cargas probatorias dinmicas%!
2! &hora bien, con la venia del lector, quisiera indicar que Na mi juicio0 la
fundamentaci-n principal del autor aludido (el deber de colaboraci-n de las partes si
bien se muestra como ms acorde a las declaraciones de los 'ongresos
(nternacionales
8=
, a la ms tradicional doctrina italiana
8>
e, incluso, es congruente con
e;presas normas de los '-digos de rito nacionales
82
, puede significar Nal mismo
tiempo0 su tal-n de &quiles%!
En efecto, algunas crticas que se vierten al respecto, si bien no son
compartidas por la comunidad jurdica argentina, no dejan de tener cierta dosis de
realismo ret-rico% 0al menos en la perspectiva de una e;plicaci-n sociol-gico0jurdica
del tema0
8A
!
83
:@)E..@, &ugusto :ario+ &finamientos en la tarea probatoria%, .!.! 2//30<0138> # ss!
8=
:@)E..@ cita, al respecto, una puntualizaci-n importante, difundida con insistencia en el 'ongreso
5rocesal (nternacional de 1rasilia (1889 # en el 'oloquio (nternacional de Mante, 1$lgica (2=029\=\2///
especialmente por el presidente de la &sociaci-n (nternacional de ,erecho 5rocesal, profesor :arcel
BtormeP 7Ga de mudarse la concepcin del proceso en el que todo el peso de ,l recaa en el actor,
aligerando o devaluando al demandado que tiene similar significacin en esa obra com%n que es un
litigio en la dimensin p%blica de la 9urisdiccin" El inter,s en debate es de la recproca incumbencia de
las partes y terceros y todos estn comprometidos con el resultado %til y efectivo de lo que lleve a cabo el
<ervicio en cada casoB la paz social y la justicia son valores que todos deben resguardar7 (apud
:@)E..@, &ugusto :ario+ ,istribuci-n de la carga de probar # fle;ibilizaci-n de los principios
procesales%, .!.! 2///0<01322 # ss!!
8>
M)&BB@+ .a collaborazione nel proceso civile%, )iv! ,ir! 5roc!, 1822, pg! >81+ apud :@)E..@,
&ugusto :ario+ .a obligaci-n de cooperaci-n para acceder a la verdad en el mbito del proceso (a
prop-sito de la obtenci-n coactiva de sangre a fin de realizar la prueba hematol-gica%, 6!&! boletn del
1/!A!1881!
82
5or ejemplo, con los artculos 3=, inciso >O # 123 inciso >O del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la
Gaci-n! Bobre valoracin judicial de la conducta procesal, es ineludible la consulta de los siguientes
ensa#osP 5EJ)&G@, 6orge ?!+ Ealor probatorio de la conducta procesal de las partes%, .!.! 18A8010
1/=8+ K(E.:&G@E('*, 6orge .!+ .a conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil%,
.!.! 189>0101/22 # ss!+ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ & fuer de sinceros 4 (a prop-sito de una monografa
sobre el valor probatorio de la conducta en juicio%, .!.! 18>0,09=A+ 5EJ)&G@, 6orge ?!+ .mites a la
doctrina del valor probatorio de la conducta procesal de las partes%, .!.! 188/0E0983+ 5EJ)&G@, 6orge
?!+ .a conducta procesal como elemento de convicci-n favorable a su autor% en &&EE Ealoraci-n
judicial de la conducta procesal%, dirigido por 6orge ?! 5e#rano # coordinado por ,aniel <ernando
&costa, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//>, pgs! 1A # ss!
8A
'fme! &''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades
contractuales%, .!.! 2//101, 223!
3/
En este sentido, me permito recordar que Ncon inusitada dureza0 &dolfo
&lvarado Eelloso sostiene que conocida doctrina americana comenz- a insistir en la
necesidad de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada # justa $tica de la
solidaridad entre ambos contendientes, e;igiendo para ello la plena # total colaboraci-n
de una de las partes con la otra en todo lo que fuere menester para lograr la producci-n
eficiente de un medio cualquiera de confirmaci-n! & mi juicio, esta doctrina es e;-tica #
divorciada de la realidad de la vida tribunalicia (# es que nadie comienza un pleito con
alegra # despreocupaci-n, como quien sale a pasear en da festivo! 5or el contrario, se
realizan previamente muchas conversaciones Ne intimaciones0 para tratar de evitarlo!
'uando #a el pretendiente Nacreedor, por ejemplo0 est seguro que no lograr una
autocomposici-n con el resistente Ndeudor, que en el ejemplo afirma que pag-0 no tiene
ms remedio Nrecordar que esta la Cltima alternativa pacfica0 que concurrir al proceso N
para ello, debe pagar honorarios de abogados # carsimas tasas de justicia0, donde el
deudor, ahora demandado, vuelve a oponerle la misma tenaz oposici-n que antes,
afirmando haber hecho Npor ejemplo0 un pago que no e;isti- en la realidad de la vida
4! 'omo puede aceptarse fcilmente a esta altura del relato, el actor piensa con visos
de razonabilidad comprensible en destruir para siempre a su demandado # deudor
impertinente! En tales condiciones, Fc-mo puede serle e;igido que colabore
solidariamente con su enemigo #, que si no lo hace, se considere que ha cado en
inconducta procesalH por lo que merece ser sepultada en el olvido%
89
!
5or su parte, @mar 1enaventos, recuerda que 'ipriani, con fina irona, ante
esta visi-n ]]colaboracionista^^ de dos partes que claramente estn enfrentadas en un
combate civilizado, pero que se les e;ige, ms all de toda raz-n, que colaboren% para
buscar la verdad (aunque esto las perjudique no regala esta fraseP ]]4 estas consignas
demuestran una concepci-n romntica # al mismo tiempo autoritaria # fascista del
proceso civil (# de la vida que implica que tan quim$rica empresa 0 para obtener
resultados0 habra tenido que reformar no s-lo el '-digo 5rocesal 'ivil, sino tambi$n el
mundo, o al menos a (talia, poblndola de hombres un poco distintos de aquellos que
desde haca milenios la poblaban^^b'ipriani, <ranco, .as batallas por la justicia
'ivil%, traducci-n de Eugenia &riano, .ima, 5erC, Ed! 'ultural 'uzco! 2//3, pg! 8c%!
,esde all, el profesor rosarino agrega que si ese supuesto deber de colaboraci-n se
e;tiende al letrado de la parte todo el sistema abogadil se desbarrancara! Bi el abogado
debe% suministrar todas las pruebas que tenga en su poder, a conciencia que las mismas
perjudicaran a su cliente la relaci-n de confianza # secreto profesional quedaran
sepultados! 5or cuanto un e;tremo es que el abogado no actu$ en forma obstruccionista
# otro, mu# distinto, es que el abogado aporte la prueba que selle la suerte del cliente en
el litigio! Bi en un proceso penal el abogado recibe la confesi-n del imputado que, por
caso, cometi- el crimen # el arma con la cual lo perpetr- se encuentra en cierto lugar, no
puede, a riesgo de perder su matrcula profesional, develar este dato! &s que la tesis de
colaboraci-n% de las partes con la verdad% en el proceso se enfrenta con un valor que
para todo profesional es supremoP el quedar liberado de declarar sobre un punto
perjudicial para su cliente # mucho menos denunciarlo ante el juez de la causa! (nsisto la
tesis de la colaboraci-n procesal% es sencillamente improponible! Bi esa es la base
sobre la que se sustenta la teora de las cargas probatorias dinmicas, la misma es
invlida e inconstitucional%
88
!
89
&.E&)&,@ EE..@B@, &dolfo &!+ su 5r-logo a la obra de M&)'`& M)&G,E, :a;imiliano+ .as
cargas probatorias dinmicas%, ob! cit!, pgs! 18\2/!
31
<inalmente, por honestidad intelectual (#a que todo trabajo monogrfico
debe incluir las fuentes disponibles, se comparta lo que los autores dicen o no, citar$
tambi$n la posici-n crtica plasmada en la ponencia que 1etiana .uca <errari, 6orge
,omizi Monzlez # 6uan MoDi (actuando como tutores los ,res! @mar 1enaventos,
&drio Miovannoni # &ndrea :eroi presentaron en el marco del (_ 'ongreso Gacional
de ,erecho 5rocesal Marantista celebrado en la ciudad de &zul (5rovincia de 1uenos
&ires en noviembre del aDo 2//A!
En la misma, los autores citados abordan la siguiente dicotomaP deberes de
colaboraci-n # solidaridad en el proceso como fundamento de la doctrina para la
realizaci-n de los valores Eerdad # 6usticia vs! la concepci-n del proceso como lucha
civilizada de su mentor N&lvarado Eelloso0!
J se preguntan F'omo encajan entonces los t$rminos solidaridad # luchaH
(magin$monos una lucha cuerpo a cuerpo, solidariamente cedo mi cuchillo a la
contraparte para que me apuDale, de ninguna manera! Esto no significa necesariamente
apuDalar #o a la otra parte sino permitir que $sta busque dentro de los medios que posee
las mejores posibilidades de defenderse! ,e ninguna manera puede obligrseme a
entregar mis armas para que con ellas eterminen de liquidarmef! 'on esta analoga se ve
que la solidaridad en la determinaci-n de las cargas probatorias es violatoria del
principio de que nadie esta obligado a declarar en su contra, teniendo en cuenta que
segCn fallo de la corte interamericana, #a mencionado, se presume el estado de
inocencia! J por otro lado la vulneraci-n del principio de debido derecho de defensa en
juicio! Este Cltimo se viola en ms de un sentidoP 5rimero estableciendo el juez
subjetivamente # sin ms conocimiento de la causa que las pretensiones materializadas
en el escrito de demanda # contestaci-n qui$n esta en mejores condiciones de probar!
5orque pueden darse ante esto dos situaciones, la primera, que efectivamente este en
mejores condiciones de probar pero no su inocencia sino su culpabilidad # por tanto se
hunda solo%, la segunda que la apreciaci-n del juez no se corresponda con la realidad #,
ante la imposibilidad de probar, la parte se ve sometida a la aceptaci-n de la
informaci-n fctica de la contraria! 5ero esto no es todo, teniendo en cuenta nuevamente
que se trata de una lucha, Fqu$ hace creer al juez que la parte que est en mejores
condiciones de probar desde su punto de vista va a hacerlo solidariamente para defender
los intereses de la contraparteH Bi quisiera realmente esto no sera necesario el proceso!
.levando esto a un caso prctico, un m$dico al que se le imputa de mala prctica23, Fva
a entregar la historia clnica solicitada en las e;actas condiciones en que la tiene
archivada en su consultorio si esto lo incriminaH Es iluso considerarlo, incluso obligarlo
a esto viola el principio de que nadie esta obligado a declarar contra si mismo! &s esta
titularidad de la carga, que si bien a simple vista parece mas correcta si se basa en la
solidaridad procesal, termina siendo violatoria del derecho de defensa de la parte a la
que le resultaba mas dificultoso probar! Es decir, el paciente en el caso, poda tener
maneras de conseguir la historia clnica, sin correcciones%, pero al solicitarle el juez
que la entregue el m$dico esto se le hace imposible! Entonces, luego de todo este
razonamiento consideramos que es ridculo apelar a la solidaridad de las partes que,
como #a e;presamos, de querer manifestarla no estaran en un proceso! 5ero negar la
solidaridad # colaboraci-n en el proceso no implica necesariamente renunciar a los
valores verdad # justicia, como #a dijimos son las partes las que deben alcanzar estos
88
1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada en el
_E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, disponible en
YYY!eldial!com!
32
valores! J por CltimoP la llamada cooperaci-n con el juez! .a palabra cooperar viene del
latn # significa obrar conjuntamente con otro u otros para un mismo fin! .a finalidad
del proceso es segCn el ,r! &lvarado Eelloso, la sentencia, acto judicial que resuelve
heterocompositivamente el litigio #a procesado! Esto es a lo que debe tender el juez, a
resolver heterocompositivamente el litigio concreto! 5ero dentro de este litigio cada una
de las partes pretende que la sentencia que resuelva le sea favorable! ,ada esta
tendencia antag-nica es que establecimos que es imposible pretender solidaridad #
colaboraci-n procesal entre ellas! &hora hablamos de algo distinto, de obrar juntos para
un mismo fin! Bi bien en un primer anlisis el fin tanto del juez como de las partes es el
mismo, obtener una sentencia, profundizando un poco ms descubrimos que cada uno
pretende de esa sentencia algo distinto! .as partes, considerando sus intereses
particulares, pretenden que les sea favorable # el juez que se heterocomponga el litigio
en base a la confirmaci-n de la e;istencia o ine;istencia de hechos, sin atender a los
intereses subjetivos de las partes sino a la realidad misma confirmada por ellas!
Entonces, teniendo en cuenta que tanto las partes como el juez, ntimamente buscan
diferentes fines, Fc-mo podemos decir que deben colaborarH Be puede hablar de
colaboraci-n en la buena fe de todas las acciones adoptadas a lo largo del proceso (no
actuar con malicia, no crear dilaciones perjudiciales innecesarias, pero no se puede
hablar de colaboraci-n en cuanto a aportar medios confirmatorios! J no se puede hablar
de colaboraci-n primero por lo anteriormente e;puesto, es decir porque sera necesario
un fin comCn, # segundo porque esto implicara que el juez tiene un rol activo en la
confirmaci-n, actividad negada por los fundamentos de imparcialidad antes
e;puestos%
1//
!
#.!.". ,duardo 1tei2a
El prestigioso profesor platense ha planteado una novedosa fundamentaci-n
para la teora que nos ocupa!
En su primera versi-n, el jurista citado procura demostrar que a la mutua
colaboracin entre las partes es posible asignarle jerarqua de principio procesal #, en
particular, 7que la desventaja, en cuanto a la factibilidad de acreditar la e;istencia de un
hecho, debe ser e;aminada desde la perspectiva del principio de colaboracin, debido a
su capacidad para nivelar las desigualdades, cu#a aplicaci-n debe conjugarse, en un
fino equilibrio, con el principio dispositivo7
1/1
!
'on base en la filosofa jurdica, distingue luego entre principios jurdicos,
reglas especficas # estndares #, desde all, luego analiza el concepto, alcance # lmites
del principio dispositivo al que distingue de la idea de 7aportacin de prueba7! En ese
sentido, indica que 7el concepto de aportacin de prueba por la parte se diferencia del
principio dispositivo! lste Cltimo, como vimos, supone el reconocimiento de la
autonoma de la voluntad # del derecho de propiedad, apo#ado en determinados
presupuestos de las democracias liberales, en cambio la noci-n de aportacin de parte
pertenece al dominio del proceso civil #a que se ocupa de la introducci-n del material
1//
<E))&)(, 1etiana .uca, ,@:(R( M@GRQ.ER, 6orge # M@m(, 6uan (actuando como tutores los
,res! @mar 1enaventos, &drio Miovannoni # &ndrea :eroi ponencia presentada en el marco del (_
'ongreso Gacional de ,erecho 5rocesal Marantista celebrado en la ciudad de &zul (5rovincia de 1uenos
&ires en noviembre del aDo 2//A!
1/1
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! A8!
33
probatorio # no al sustancial de la disponibilidad de los derechos! Go puede confundirse
la tarea de lograr una convicci-n seria sobre c-mo sucedieron los hechos con la
renuncia o disposici-n de los derechos! .a parte puede invocar serios argumentos
basados en ideas fundamentales del orden social para sostener que la justicia no puede
invadir su esfera privada adoptando decisiones que afectan su intimidad, situaci-n que
podra significar utilizar una moral perfeccionista, fuente de serios peligros al limitar la
elecci-n del propio plan de vida (me refiero aqu al ple;o de derechos derivados del art!
18 de la 'onstituci-n Gacional, # tampoco limitar sin justificaci-n el ejercicio de los
derechos derivados de la propiedad privada, tales como la disponibilidad de los
derechos! ,e all no puede inferirse que la mejor organizaci-n de los procesos suponga
que solamente las partes pueden aportar las pruebas! .a aportaci-n de material
probatorio no encuentra una vinculaci-n directa con el ejercicio de derechos
trascendentes como la autonoma de la voluntad o el derecho a la propiedad privada!
Ella guarda una relaci-n directa con otro problema, consistente en determinar los
mejores instrumentos para lograr un debate eficiente e imparcial! ,esde luego, lo antes
afirmado no significa desconocer que el juez no puede sustituir a las partes ni violar la
necesaria igualdad que debe estar presente en ele contradictorio, por el contrario debe
velar por ella! Bimplemente, ante la ausencia de prueba, teniendo en cuenta que el juez
no puede utilizar la noci-n romanaP non liquet (Bents :elendo, B!, .a 5rueba! .os
grandes temas del derecho probatorio%, Ed! E6E&, 18A9, comentaba que los romanos
mediante el non liquen reconocan que el juez pudiera dudar! ,eca Bents :elendoP
.os romanos eran ms honestosP al no verlo claro, lo decan as, # o sentenciaban,
frente a situaciones de desventaja que impidan la igualdad real a la que aluda
'alamandrei, cabe reconocer al juez el poder para aportar prueba para resolver el
conflicto # a inclinar su decisi-n a favor de la parte contraria a aquella que abusando de
su posici-n fue pasiva en la prueba de un hecho relevante para decidir el conflicto7
1/2
!
& partir de ello, sostiene que 7El deber del juez de dictar una sentencia que
resuelva el conflicto con fundamentos suficientes # que cumpla con el imperativo
valorativo de justicia, permite sostener que a $l no le es indiferente el grado de
convicci-n que ofrezcan las pruebas producidas en el proceso! .a disponibilidad del
derecho no es asimilable al monopolio de las partes en lo tocante a la aportaci-n de
prueba (5ico # 6unoi, 6!, ob! cit! not! ant4, p! >3, 2///, sostiene que el reconocimiento
del derecho a la prueba no significa atribuir a las partes el monopolio e;clusivo en
materia probatoria, por lo que no implica eliminar cierta iniciativa aut-noma del juez!
El ordenamiento procesal nacional impone al juez dos deberes que guardan ntima
relaci-n con aquella regla que impone la carga de la prueba! El primero de esos
deberes consiste en mantener la igualdad de las partes (art! 3= inc! > c! del
'!5!'!'!G! ! El segundo deber se refiere a la materializacin de las diligencias
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el
derecho de defensa de las partes (&rt! 32 inc! = del '!5!'!'!G!, segCn le# 2>!=99! .os
referidos deberes identificados por el legislador pueden ser vistos como principios en
cuanto sirven para justificar e;cepciones a las reglas de primer grado%
1/3
!
1/2
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pgs! 9=\9>!
1/3
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 9>!
3=
Entonces, de lo e;puesto, se sigue que 7.a regla que impone probar los
hechos en los que se funda la pretensi-n se vincula en el proceso con otros tres
principios que guan la actividad de las partes # del juez (en la terminologa de la
legislaci-nP dos deberes # un principio! En primer lugar, guarda relaci-n con el
principio dispositivo en tanto no debiendo el juez sustituir la acci-n de la parte contra su
voluntad, con e;cepci-n de los supuestos en donde estuviera involucrado el inter$s
pCblico! En segundo t$rmino se vincula con el principio de igualdad (en su sentido
formal # material, #a que e;presamente se consagra el deber del juez de respetar en
forma id$ntica a ambas a en el proceso! IerceroP con el principio de colaboracin, que
permite al juez contrarrestar la desigualdad de oportunidades en materia probatoria
frente a desventajas concretas &l imponer el deber de esclarecer al verdad de los hechos
controvertidos ,eber del juez que, al estar impuesto por la le#, pone sobre aviso a las
partes sobre la factibilidad que el juez las reemplace en la producci-n de la prueba ante
una situaci-n de desigualdad que lo justifique! El principio de colaboraci-n ha sido
desarrollado por :orello quien al analizar las ideas dualistas, caracterizada por
concentrarse en el inter$s de la parte, # el replanteo solidarista% que impone tener en
cuenta que la finalidad del debido proceso requiere N en el mbito del esclarecimiento
probatorio0 la conjugaci-n de la labor de los sujetos procesales a los cuales sin
e;clusi-n les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a trav$s de
una actitud Ctil segCn sus posibilidades reales de actuaci-n, lo que significa el no
incurrir en una posici-n abusiva por omisi-n7
1/=
!
J remata apuntando que el principio de colaboraci-n 7Go anula o resta valor
a la regla de la carga de la prueba, simplemente impide obtener un beneficio a partir de
una notaria desigualdad en la capacidad para probar la veracidad de un hecho! El
reconocimiento por parte del juez que una de las partes ha aprovechado de su ventaja
deslealmente con respecto a la parte contraria #, tambi$n, en lo que a $l ataDe, al evitar
revelarle aquello que se encontraba en su dominio permite acudir a este principio que
har ceder terreno a la regla de primer grado en su aplicaci-n concreta! &l igual que al
le# de la ventaja, el principio de colaboraci-n impide que uno de los litigantes adquiera
beneficios como consecuencia de una actividad desleal, aprovechando la situaci-n de
desventaja en que se encuentra la parte contraria7
1/>
!
En definitiva, la tesis de @teiza pivotea sobre estas ideas centralesP a en
primer lugar 7la aplicaci-n en la generalidad de los caos de reglas como la contenida en
el c-digo procesal nacional que impone a las partes el deber de probar el presupuesto de
hecho de la norma que invocaren en su beneficio7+ b en segundo t$rmino 7el
reconocimiento sobre la e;istencia de situaciones especiales! 'on respecto a estas
Cltimas creo que cobra relevancia al anlisis del principio de igualdad # colaboraci-n7!
,esde all # 7con esta interpretaci-n del principio de colaboraci-n se intenta que una
parte no sorprenda a la otra con una actitud desleal que contrare la finalidad buscada
con el establecimiento de las reglas que regulan la actividad! !!! ! En materia procesal se
procura obtener una sentencia que contenga el ma#or grado de justicia posible7 #, en
consecuencia, 7a la incertidumbre provocada por la carga de la prueba como regla de
1/=
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pgs! 9>\9A!
1/>
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 9A!
3>
primer grado se le agrega la certidumbre del principio de colaboraci-n, acorde con la
finalidad del proceso7
1/2
!
En el aDo 2//2, @teiza complementa su pensamiento #, ahora analiza los
criterios de valoracin # los fundamentos de la decisin sobre quien est en mejores
condiciones de probar
1/A
!
En ese cometido parte de tres premisasP 7.a primera asume que en el proceso
es posible encontrar una verdad tributaria del conte;to en que ella es reconocida! .a
segunda rescata el carcter igualitario del proceso judicial, desde una visi-n no
formalista! .a tercera subra#a que toda decisi-n judicial debe permitir a las partes
controlar c-mo el juez ha llegado a dar por cierta una determinada hip-tesis de hecho7
1/9
#, desde all se aboca a la indagaci-n de si 7en un proceso por audiencia el -rgano
debera indiciar, en situaciones de dificultad probatoria, qui$n se encuentra en mejores
condiciones de probar # cules seran las consecuencias de su reticencia! :e refiero
aqu al poder del juez de advertir a las partes sobre una situaci-n de insuficiencia
probatoria! &drede he omitido referirme a un ordenamiento procesal en particular para
tratar solamente los beneficios de dotar a las partes de informaci-n sobre las inc-gnitas
que enfrenta el juez durante el desarrollo del proceso # que usualmente se difieren para
el momento de dictar sentencia7 # aclara que ni siquiera alude 7a la propia actividad
probatoria del juez sino al deber de adelantar a las partes que una de ellas est en
mejores condiciones de probar # su contraria en una situaci-n de desventaja7, sino que
intenta responder a 7la observaci-n de Eisner quien seDalaba que para eludir
emboscadas de una parte sobre la otra o el uso de criterios judiciales sorpresivos, el juez
debe anticipar los criterios de distribuci-n de la carga de la prueba7
1/8
!
<inalmente, insiste en que 7<rente a una situaci-n de desventaja de una de
las partes con respecto a la capacidad de probar la ocurrencia de una determinada
hip-tesis sobre los hechos # la reticencia de la parte contraria a acreditar aquello que
est en su dominio llevar al convencimiento del -rgano jurisdiccional, quebrantando el
principio de colaboraci-n, es posible atribuirle a $sta Cltima las consecuencias negativas
del estado de incertidumbre! El principio al que aqu me refiero impide a una de las
partes obtener beneficios producto de la dificultad probatoria de su contraria! 5or
caminos distintos llego a similares respuestas que las planteadas por 5e#rano sobre
cargas probatorias dinmicas !!! .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas
constitu#- una primera reacci-n en el derecho procesal argentino contra la rigidez que
se le atribua a las reglas sobre carga probatoria! Bu principal logro fue e;plicar que las
reglas sobre carga de la prueba no eran Ctiles en todos los casos! (ntentamos aqu
1/2
@IE(R&, Eduardo+ 7El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de la prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH7, captulo del .ibro 7.os *echos en el proceso
civil7, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3, pg! 81!
1/A
@IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la
decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
1/9
@IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la
decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
1/8
@IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la
decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
32
sumarle los argumentos por los cuales el abuso de una situaci-n de ventaja o la e;trema
dificultad pueden cumplir con una finalidad similar pero partiendo de la diferencia entre
reglas de primer grado # principios! .a situaci-n de ventaja # la de dificultad de probar
constitu#en indicios !!! El carcter de presunci-n asignado a la idea de desventaja es
confirmado por los principios # reglas de proceso civil trasnacional, aprobado por el
&.( # "G(,)@(I, que en el art! 21!3 establece que cuando surge que una de las partes
est en poder o tiene bajo su control prueba significativa que rehCsa producir, sin
justificaci-n alguna, el Iribunal podr elaborar presunciones respecto de la cuesti-n que
se procura acreditar por dicho medio de prueba! 5or oposici-n a las presunciones
legales que contienen los te;tos normativos, aqu no encontramos ante presunzioni
giurispurdenziali elaboradas por el juez en lugar del legislador! El juez deber en ese
caso tomar en cuenta una serie de hechos entre los cuales se encuentra la conducta de
las partes! &l proceder a invertir la carga de la prueba el juez se mueve dentro del
campo de las llamadas presunzioni giurispurdenziali" 'uenta con una serie de hechos
considerados indicios por el alto grado de veracidad sobre su ocurrencia # con la
conducta de la parte que ha estado en mejores condiciones de probar pero que ha
evitado hacerlo! En esas circunstancias deber tomar la decisi-n # producir una decisi-n
controlable que permita entender cuales son las razones para determinar que ante la
incertidumbre se decida dictar una sentencia en su contra! El punto sobre el que llamo la
atenci-n es que no basta con reconocer que el juez debe interactuar con las partes #
dirigir la actividad probatoria evitando llegar al momento de dictar sentencias a la
aplicaci-n de la default rule del onere de la proba" 'ontrariamente el juez debe dirigir
el proceso con el claro objetivo de evitar el simple non liquen! En caso que no obstante
dicho esfuerzo se produjera un estado de incertidumbre al dictar sentencia el juez debe
motivar # dar argumentos por los cuales ha decidido alterar las reglas de la sana crtica,
mediante una decisi-n controlable por las partes, que e;prese las razones que permitan,
incluso lograr que el -rgano jurisdiccional de revisi-n pueda comprender los
argumentos que llevaron a una condena o a una liberaci-n en el proceso7
11/
!
#.!.#. 5icardo Loren2etti
El actual 5residente de la 'orte Buprema de 6usticia de la )epCblica
&rgentina, jurista de nota, all por 188A, elabor- su propia 1eora general de
distribucin de la carga probatoria%
111
!
Ello as, au;ilindose de otras disciplinas (por caso el anlisis econmico
del derecho%
112
present- el tema de la siguiente maneraP .a distribuci-n de la carga de
la prueba puede ser vista como una problema de dogmtica procesal, atinente a la
posici-n de las partes en el proceso! Iambi$n puede ser vista como un problema de
;erecho $rivado que establece reglas de juzgamiento ante la insuficiencia demostrativa
11/
@IE(R&, Eduardo+ 7.a carga de la pruebaP .os criterios de valoraci-n # los fundamentos de la
decisi-n sobre qui$n est en mejores condiciones de probar34 su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
111
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 21 # ss!
112
Qmbito en que suele incursionar, v$ase por ejemploP .@)EGREII(, )icardo .uis+ &nlisis
econ-mico del ,erechoP valoraci-n, crtica! *acia una teora de la acci-n individual # colectiva en un
conte;to institucional%, en )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario GO 21 0,erecho # economa0, ed!
)ubinzal0'ulzoni, Banta fe 1888, passim!
3A
4 e;aminaremos esta cuesti-n desde una perspectiva que toma en cuenta el riesgo de
probar # su distribuci-n, como as tambi$n su diferencia de otros riesgos que asumen
las partes en la relaci-n jurdica, a fin de no confundirlos 4%!
.uego, muestra como la relaci-n jurdica pas- de ser estudiada en su aspecto
esttico para serlo ahora en su faz dinmica #, en ese sentido destaca que el plan de
prestacin que desarrollan las partes dentro de aquella relaci-n es esencialmente
dinmica # de complejidad creciente, entendido ello en el sentido de que el vnculo es
continuo # abarca no s-lo las prestaciones principales # accesorias, sino los deberes
colaterales! ,esde nuestro punto de vista, en ese plan de prestacin debe adicionarse el
elemento del riesgo, que es esencial en la relaci-n jurdica actual! .as partes hacen un
clculo jurdico al iniciar la prestacin en el que juega un papel fundamental el
c-mputo del riesgo # el beneficio que obtienen! En raz-n del carcter dinmico que
presenta la relaci-n jurdica, esa relaci-n costo)beneficio puede presentar alteraciones
que desbaraten el clculo inicial! Estos cambios pueden fundarse en la revisi-n del
vnculo por razones que la le# justifica, como la lesi-n o la e;cesiva onerosidad
sobreviviente, o bien por otras razones! b4c e;aminaremos la relacin jurdica en el
proceso, en el conflicto judicial, # estudiaremos de qu$ manera estos riesgos son
distribuidos%
113
!
(ndica luego que (niciar un proceso judicial tiene sus riesgos que las partes
toman en cuenta! En este caso nos interesa e;aminar el riesgo probatorio! 'ada parte
debe demostrar en juicio los presupuestos de la pretensi-n que invoca+ el lograrlo o no
es un riesgo, #a que sino lo hace la sentencia ser desfavorable! .as reglas de
distribuci-n de la carga adjudican ese riesgo a una o a otra parte! En la medicin del
riesgo es esencial la posici-n probatoria que tiene cada parte+ esta posici-n depende de
variables tales como la dificultad de obtencin de la prueba # las de produccin de la
prueba! 'onceptualmente cabe distinguir entreP a ;ificultades de acceso a la pruebaP
.as reglas que atienden a la posici-n sustantiva se relacionan con el acceso a la pruebaP
quien est en mejores condiciones de probar o quien es profesional, debe soportar la
carga porque tiene un acceso a la prueba ms fcil que quien es paciente o vctima! .as
reglas sustantivas atienden a la soluci-n de este problema, mejorando el acceso a la
prueba de quien tiene dificultad! El deber de colaboraci-n, de informaci-n, como
deberes secundarios de conducta, se relacionan con la prueba! !olaborar importa
arrimar pruebas al proceso para aclarar la verdad segCn lo hara un contratante de buena
fe+ informar significa documentar en una historia clnica los datos ms relevantes de la
prestaci-n # que esa documentaci-n sea accesible! b .a carga como incentivoP .a le#
constata que una de las partes est en inferioridad fctica # por ello establece
incentivos cu#a finalidad es lograr la igualdad! Este incentivo es la UcargaV que se
impone a una de las partes, de modo que, sin obligarla, se le dice que sino cumple
perder el beneficio! &s, la carga probatoria alienta a una de las partes a arrimar al
proceso una prueba que normalmente tiene en su poder o a su alcance! El
incumplimiento de esa carga acarrea la p$rdida del beneficio, esto es, considerar el
hecho como no probado%
11=
!
En esa inteligencia, indica que En la doctrina argentina se difundido la idea
de que debe probar quien est en mejores condiciones de hacerlo! Esta tesis que se
113
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 22\23!
11=
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 23\2=!
39
conoce como distribucin dinmica de la carga probatoria es en realidad una
aplicaci-n de la metodologa del anlisis econmico del derecho! En cambio, la teora
de las ]]cargas dinmicas^^ se desarroll- por oposici-n a las ]]cargas estticas^^, #
su inter$s es fle;ibilizar, en supuestos de e;cepci-n, aquellas reglas fijas! .a estabilidad
de las reglas puede conducir a injusticias cuando son aplicadas a quien no est en
condiciones de probar%
11>
!
5osteriormente, aclara su anlisis sirve para discriminar los riesgos # evitar
que se distribuyan inadecuadamente%, ejemplificando de la siguiente maneraP 'uando
se dice que el paciente debe probar la culpa del m$dico, muchas veces se ignora la
imposibilidad de hacerlo+ el paciente no tiene acceso a la prueba, no tiene los
conocimientos ni los recursos para desarrollar esa tarea! &sume entonces el riesgo
probatorio en un plano de desigualdad% #, por el contrario 'uando se afirma que la
culpa medical se presume si ha# un resultado anormal, puede terminar adjudicndose al
m$dico la falta de curaci-n de la enfermedad, o la incertidumbre indescifrable del
acontecer causal! El m$dico asume aqu el riesgo de la prestaci-n que no comprometi-,
# se lo imponen por va indirecta de la carga probatoria, desequilibrando la relaci-n
riesgo0beneficio inicial%
112
!
J, finalmente, conclu#e recordando que El anlisis econmico del derecho
ha desarrollado una regla atinente a la posicin probatoria+ esto es, e;terna al proceso,
indicando que debe adjudicarse la carga a quien est, en mejores posiciones
probatorias! El significado de ]]mejor^^ se relaciona con la ms eficiente en el sentido
de que a quien #a tiene la informaci-n o la prueba le resulta ms barato arrimarla al
proceso! Iodo ello se relaciona con una visi-n particular del proceso adversarial que, en
los inicios de la escuela del anlisis econ-mico, queda sometido a las reglas mod$licas
del mercado! 'omo puede apreciarse, es bien diferente de la carga dinmica! 5or
nuestra parte, hemos propuesto en varios congresos la adopci-n de una regla
econmica eficiente que sea compatible con las tradicionales! Gay que adjudicar la
carga demostrativa a quien le resulte ms barato producirla 4%
11A
!
-. +inalidad acorde con las garantas constitucionales pertinentes 6test
de constitucionalidad7
.a teora que nos ocupa Nconforme su razonabilidad # justificaci-n
a;iol-gica0 no solo que supera el test de constitucionalidad% sino que, incluso, parece
ser una soluci-n necesaria para el eficaz funcionamiento de los derechos # garantas
contenidas en el ms alto dispositivo del ordenamiento jurdico!
G-tese que, por ejemplo, en pases como 'olombia donde el '-digo
5rocesal 'ivil actual (no el pro#ectado que s incorpora la teora de las cargas dinmicas
probatorias, en su artculo 1AA contiene s-lo la regla rgida tradicional de distribuci-n
de las cargas probatorias, la doctrina ms caracterizada # la jurisprudencia de sus ms
altos tribunales, han encontrado el fundamento de la teora en el principio de equidad
que emerge del te(to constitucional% a m$rito del cual es posible e;cepcionar la regla
11>
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pg! 2=!
112
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pgs! 28\A/!
11A
.@)EGREII(, )icardo .uis+ Ieora general de distribuci-n de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rivado # 'omunitario GO 13 N5rueba (%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 188A, pg! 9A!
38
general # lograr que el juez Fhaciendo prevalecer, en el caso concreto, la constitucin
sobre la ley), prescinda de la aplicacin de ,sta para darle paso a aqu,lla6! lste sera
Ndice el 'onsejero &lier *ernndez Enrquez0 el basamento jurdico que, en el ,erecho
'olombiano, permitira acudir al denominado principio de las cargas dinmicas de la
prueba
119
!
@, en la misma EspaDa que, cuando rega la regla rgida del viejo artculo
121= del '-digo 'ivil, #a la jurisprudencia del Iribunal Bupremo # del Iribunal
'onstitucional haban aceptado la fle(ibilizacin de tal distribuci-n # crearon la
doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria que, al decir de los mismos -rganos
jurisdiccionales, era lo ms acorde a los principios constitucionales de igualdad,
responsabilidad y seguridad, con lo que se produjo una constitucionalizacin del
derecho a la prueba%
118
!
J, es as que, calificada doctrina ha indicado que las normas sobre la
distribucin de la carga de la prueba han sido destacadas, por el Iribunal
'onstitucional de aqu$lla naci-n, como susceptibles de ser integradas dentro del
cuadro de derechos fundamentales intraprocesales que se incorporan al art" HI de la
!onstitucin%
12/
!
119
*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del
servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de
,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pg! 3>!
118
'onforme Bentencias del Iribunal Bupremo del 22!12!1889, 19!A!1881, 3/!=!1882 # 3/!8!1882 # del
Iribunal 'onstitucional 1>11189>, 98\1892, 111882 del 23!1! # 9A\1882 del 9 de junio, entre otras (apudP
E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n
procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf!!
12/
M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los daDos
recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil ((! 'rtica a una jurisprudencia
equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa, GO 2, 1888,
pgs! 18130182=! :s adelante, el autor de marras continCa e;plicandoP En este Cltimo sentido se ha de
decir que los pronunciamientos del Iribunal 'onstitucional en los que ha estado en juego la distribuci-n
de la carga de la prueba, si bien no son mu# numerosos, s que son importantes! El ms conocido de ellos,
por el gran revuelo que en su da origin- a consecuencia de la reacci-n que suscit- en la Bala la! del
Iribunal Bupremo (que lleg- incluso a acudir al )e# con una petici-n, queriendo plantear conflicto al
Iribunal 'onstitucional, es la sentencia A\188= de 1A de enero en la que se anul- una sentencia de la Bala
1a! # se declar- firme la de instancia, por estimarse en definitiva que el Iribunal Bupremo haba aplicado
incorrectamente una norma sobre la carga de la prueba (&unque la sentencia del Iribunal 'onstitucional
no se e;plica en estos t$rminos, como probablemente debi- hacer con toda correcci-n, sino que se qued-
en el derecho a la prueba (presunci-n judicial, lo cierto es que la sentencia en realidad lo que significa es
que la carga de la prueba de la filiaci-n cuando el padre se ha negado a someterse a los anlisis m$dicos
solicitados debe pesar sobre el propio padre, porque es quien tiene el control sobre esa fuente de prueba!
5or consiguiente no es preciso acudir a ninguna presunci-n, ni tan siquiera hablar de inversi-n de la carga
de la prueba, para llegar a la conclusi-n de que a partir del principio de facilidad debe atribuirse al padre
presunto la carga de la falta de la acreditaci-n de la filiaci-n cuando con su conducta impidi- que las
Cnicas pruebas a trav$s de las cuales ese hecho podra haberse acreditado se realizaran! Bobre el particular
puede consultarse 'abaDas Marca, 6! '!, ZIratamiento de la carga de la prueba en el proceso civil[, en
&ctualidad 'ivil, 188202, _E(, que cita como sentencias en las que se hace aplicaci-n por parte del
Iribunal 'onstitucional de reglas sobre la carga de la prueba las siguientesP sentencias del Iribunal
'onstitucional 39\1891, 3=\189=, =9\189=, 1/=\189A, 91\1899, 122\1899, 8>\1881, 22\1883, 222\1883 #
283\1883! En el mismo sentido, con ms claridad incluso si sabe, puede verse sentencia del Iribunal
'onstitucional 22A\ 1881 de 29 de noviembre (.& .EJ+ 188202,3 , pronunciamiento en el que el
Iribunal 'onstitucional concedi- amparo frente a una resoluci-n de la jurisdicci-n social en la que se
denegaba una prestaci-n (pensi-n de viudez con el fundamento de que no haba resultado acreditada la
cotizaci-n (En el proceso laboral en cuesti-n se le haba solicitado a una de las partes el (nstituto
Gacional de la Beguridad Bocial certificara sobre la cotizaci-n en cuesti-n # por parte de $ste se certific-
en sentido negativo aduciendo que no se haban encontrado antecedentes al respecto a consecuencia de su
=/
@, ms propiamente, que el recurso a los criterios de disponibilidad y
facilidad probatoria% encuentra su fundamento en el deber constitucional de
colaboracin con los 1ribunales de 9usticia 3art" 11 !E4 y en el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva 3art" HI !E4P cuando las fuentes de prueba se encuentran en
poder de una de las partes, la obligacin constitucional de colaborar con los Iribunales
en el curso del proceso conlleva que dicha parte sea la que aporte los datos requeridos
para el descubrimiento judicial de la verdad! 5or tanto, los tribunales no pueden e;igir
de ninguna de las partes una prueba imposible o diablica, so pena de causarle
indefensin, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legtimos
mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa bvid", p! ej!,
BI' 112\188>, de 1A de julio (&r! 112c! Be alude, por tanto, a la necesidad de que las
partes en el proceso cuenten con igualdad de armas (equality of arms,
Jaffengleichheit, que en nuestro ordenamiento jurdico se halla regulada en los arts! 1=
# 2=!2!1O 'E, de modo que el resultado final del litigio no venga condicionado por
factores e(ternos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a los medios de
prueba de una de las partes! &l respecto, cobra especial inter$s la Bentencia del
Iribunal 'onstitucional <ederal &lemn de 2> de julio de 18A8 (2 1v) 9A9\A=, que
introduce definitivamente en el ordenamiento jurdico alemn las llamadas
aligeraciones de prueba (:eAeiserleichterungen para aliviar la carga probatoria del
paciente en casos en que la asimetra de informacin impide, sin la a#uda de estos
destrucci-n o deterioro! El Iribunal 'onstitucional concedi- el amparo con fundamento en una raz-n
esencial, que cuando la fuente de prueba se encuentra bajo el dominio de una de las partes, como en el
caso ocurra, pues los antecedentes deteriorados se encontraban bajo el cuidado del propio (nstituto
Gacional de la Beguridad Bocial, no debe hacerse soportar a la parte contraria la falta de acreditaci-n del
hecho falto de prueba! .as referencias en esta sentencia a la carga de la prueba deben encontrarse en el
fundamento jurdico =!O cuando afirma Z!!! hacer recaer la prueba de la e;istencia de cotizaci-n en la
demandante!!! implica e;igir a la actora un comportamiento imposible que es incompatible con la
prestaci-n de una tutela efectiva!!![! Ese pronunciamiento se estima completamente acertado # que
significa que el principio de facilidad, que es uno de los principios esenciales en tema de carga de la
prueba, tiene rango de principio constitucional! En lo que no se estima acierto el Iribunal 'onstitucional
es en su argumentaci-n cuando imbrica tal derecho en el art! 2=!2, derecho a la prueba, en lugar de
hacerlo en el ap! 1!O, derecho a la tutela efectiva, o bien dentro del mbito del derecho a un proceso con
todas las garantas, que se estima son su sede natural! .a raz-n que lleva al Iribunal 'onstitucional a
conceder amparo por esta causa estriba en que los -rganos jurisdiccionales ha#an realizado una
interpretaci-n # valoraci-n irrazonable, arbitraria o inmotivada (as, sentencia del Iribunal 'onstitucional
22\1883 (.& .EJ+ 188303, 1>/! J es completamente razonable que as se ha#a procedido por parte del
&lto Iribunal, pues la aplicaci-n de las normas relativas a la carga de la prueba no puede ser considerada,
como con alguna ligereza se ha considerado en algunas resoluciones de inadmisi-n a trmite, una simple
cuesti-n de legalidad ordinaria, sino que es una cuesti-n que est directamente entroncada con el nCcleo
mismo del derecho de acceso a la tutela que se consagra como derecho fundamental en el artculo 2=!1 de
la 'onstituci-n espaDola! Tue no se ha#a querido entrar de lleno en el tema de la carga de la prueba # se
ha#an buscado subterfugios ms o menos disimulados para que parezca que no se entra es comprensible,
porque por aqu se podr abrir una brecha e;cesivamente amplia al amparo constitucional, algo que con
toda raz-n debe asustar al propio Iribunal por las consecuencias prcticas que podr acarrear (Be est
pensando particularmente en el enorme nCmero de asuntos que por esta va podra atraer hacia s el
Iribunal si hubiera abierto la mano en el tema de carga de prueba! Es bien indicativo al respecto lo que ha
ocurrido en el mbito del proceso penal con el derecho a la presunci-n de inocencia, que prcticamente ha
convertido al Iribunal en una instancia ms! 5ero esos asuntos en los que puede considerarse se ha
producido una violaci-n grosera de la norma sobre la carga de la prueba son suficientes para que ha#a
quedado claramente de manifiesto que e;iste en este mbito un gran riesgo de violaci-n de derechos
fundamentales, cuando el uso que se haga de las normas sobre la carga de la prueba por parte de los
Iribunales no sea el razonable%!
=1
instrumentos probatorios, salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y
la igualdad de armas procesales%
121
!
5or lo dems, como lo prev$ <alc-n, aCn si el legislador adoptara otro
sistema de distribuci-n de la carga de la prueba que el actual (v!gr! consagrando la carga
dinmica de la prueba o invirtiendo la misma, etc! igualmente no se puede sustentar
una objeci-n de inconstitucionalidad 4 a menos que $l (por el legislador fuera
claramente irrazonable # pusiera a los interesados en imposibilidad o en grave dificultad
de defender sus derechos! .a sola circunstancia de que la le# o el ,erecho invierta la
carga de la prueba, no es suficiente para considerar que se ha#a configurado alguna de
esas situaciones de e;cepci-n%
122
!
8. Coherencia con los derechos9garantas de la tutela :udicial efecti'a4
acceso a la :usticia e igualdad ante la ley
1! Ja vimos anteriormente como la teora satisface los modernos dictados
del derecho a la tutela judicial efectiva%!
2! En cuanto al basamento constitucional de la teora las cargas probatorias
dinmicas en el principio de igualdad de las partes en el proceso
123
, corresponde
recordar las lCcidas enseDanzas del profesor 6os$ 'arlos 1arbosa :oreira cuando
menciona que la e;periencia hist-rica enseDa cun ilusoria suele mostrarse la solemne
proclamaci-n de la igualdad in abstracto" Es ho# en da una verdad de 5erogrullo la
distinci-n entre la igualdad formal 0que se da por satisfecha con la pura identidad de
derechos # deberes por los te;tos legales a los miembros de la comunidad0 # la
igualdad material, que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et
nunc se ejercen los derechos # se cumplen los deberes! En muchas le#es modernas el
designio de promover la igualdad material se sirve e;actamente en algunas normas
notoriamente destinadas a proteger ciertos intereses de personas que, a raz de su
inferior posici-n econ-mica o social, corren el riesgo de sufrir un tratamiento injusto
(obreros, inquilinos, etc$tera! 'abe observar que, aun en tales sectores, el mecanismo
de la le# no siempre logra, por s solo, compensar de modo satisfactorio las
desigualdades substanciales! .a deficiencia de informaci-n jurdica, v!g!, tan frecuente
entre los menos acaudalados puede ser causa de que se vean privados de la adquisici-n
o del goce de un derecho, al omitir $sta o aquella providencia cu#a necesidad ignoraban,
al dejar vencer un plazo del cual no estaban advertidos, # as en adelante! Bi se aDade
que el intento de protecci-n se manifiesta en un nCmero limitado de materias, mientras
en muchas otras las normas vigentes, en 1rasil # en tantos otros pases, suelen disponer
sobre la conducta de los miembros de la comunidad como si la respectiva imposici-n
produjera para todos ellos consecuencias equiparables, no es sorprendente que, en la
hip-tesis de someterse al juez un conflicto de intereses, las partes se hallen en una
situaci-n de flagrante desigualdad substancial, #a en el momento mismo de la iniciaci-n
del proceso! Bin embargo, tal fen-meno interesa ms bien al derecho material, # de $l
no nos ocuparemos en este trabajo! 2! Eso no quiere decir que ningCn problema de
121
."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la .E'! En particular, la prueba de la
culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%, ?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3,
disponible en YYY!indret!com
122
<&.'SG, Enrique :!+ Iratado de ,erecho 5rocesal 'ivil # 'omercial%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta
<e 2//2, Iomo ((, pg! 282!
123
Eer, al respecto, 1@".(G, &lejandro+ .as ideas de libertad e igualdad! .a constituci-n # los
principios fundamentales del proceso%, .!.!Mran 'u#o 2//2, 213 # ss!
=2
igualdad se plantee in limite litis, desde el punto de vista procesal, con respecto a la
situaci-n de las partes! &l contrario+ la credibilidad del proceso como instrumento de
soluci-n de conflictos de intereses depende esencialmente de su capacidad para ofrecer
a los respectivos titulares una perspectiva de ecuanimidad! Es indispensable, ante todo,
que ambos litigantes puedan nutrir alguna esperanza de vencer, J! ms aCn, que puedan
confiar en la ventaja prctica de la victoria! .a igualdad de las partes se traduce aqu, en
primer t$rmino, por ]]igualdad de riesgos[ b4c .a e;igencia de la igualdad de riesgos
tiene corolarios de gran realce en lo que ataDe a la carga de la prueba! BegCn las ideas
modernamente predominantes, la importancia esencial de este problema consiste en el
criterio que su soluci-n suministra al juez para fallar en la hip-tesis de permanecer
dudosa la e;istencia de algCn hecho relevante! 7El -rgano judicial necesita saber a cul
de los litigantes debe atribuir las consecuencias perjudiciales de la incertidumbre! &hora
bienP constituira manifiesta iniquidad que semejantes consecuencias tuviera que
sufrirlas, en cualquier caso, s-lo el actor, o s-lo el demandado+ es decir, que el uno o el
otro soportara siempre el riesgo del fracaso de la actividad de instrucci-n! ,e ah que
las le#es (o, en su silencio, la doctrina # la jurisprudencia cuiden de establecer una
divisi-n de la carga, imputndola al actor respecto a una parte de los hechos # al
demandado en cuanto a otra parte7! .a sistemtica adoptada suele revestir, por supuesto,
cierta fle;ibilidad! .a le# misma puede contemplar e;cepciones, invirtiendo la carga o
permitiendo a las partes invertirla consensualmente! b4c%
12=
!
Es que, Bi el actor # el demandado tuvieran siempre las mismas
posibilidades prcticas de utilizar eficazmente las oportunidades que la le# les concede
en el proceso # de soportar sin dificultad los inconvenientes que $ste ocasiona, bastara
la aplicaci-n escrupulosa de los principios e;puestos para resolver el problema de la
igualdad! 5ero varias circunstancias concurren a menudo para desequilibrar las fuerzas
de los litigantes, #, cuando ello acaece, la observancia misma de las reglas formales de
igualdad se convierte en manantial de privilegio para el uno # de desmedro para el otro
4 .a realizaci-n perfecta del ideal de igualdad 0en el proceso # fuera de $l0 es # ser
siempre una utopa! 5ero semejante convicci-n no ofrece una disculpa vlida a quienes
pudiendo actuar en el sentido de promoverla, prefieren omitirse! Bi es cierto que no se
lograr jams eliminar completamente la desigualdad material entre las partes, tambi$n
es cierto que no estamos autorizados a conformarnos pasivamente con la perversa
desfiguraci-n que ella imprime en el funcionamiento del mecanismo judicial! .a
conciencia $tico0jurdica de nuestro tiempo e;ige la superaci-n de esquemas puramente
formales! &un en el universo anglosaj-n, tan apegado al adversar# s#stem, despunta en
los espritus menos rutinarios la idea de que un proceso es algo distinto de una
competici-n deportiva # no debe ser regido por principios id$nticosP en otras palabras,
para asegurar el buen resultado, no basta con poner los litigantes cara a cara # dejarlos
luchar con las armas que tengan, bajo la fiscalizaci-n de un juez preocupado
e;clusivamente en prevenir o reprimir las eventuales infracciones de las reglas del
juego! 5ara los juristas del sistema romano0germnico, al cual se afilian los
ordenamientos del occidente 0continental europeo # de .atinoam$rica0, desde hace
mucho tiempo son familiares estas nociones! Bin embargo, una cosa es la enunciaci-n
solemne de principios, otra mu# diferente es la respectiva aplicaci-n in concreto! En la
12=
1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ .a igualdad de las partes en el proceso civil%, en )evista do
5rocesso%, Boo 5aulo, oct0dic 1892, &Do 11, GO ==, pgs! 1A2\19>!
=3
ma#ora de nuestros pases, una distancia inmensa separa 1o que hacemos en el proceso
de lo que sabemos que se debera hacer en $l%
12>
!
En particular # en lo que interesa a la prueba%, bien dice Iaruffo que a
menudo los litigantes no estn en condiciones iguales o, al menos, comparables desde el
punto de vista cultural # econ-micoP los recursos de una parte pueden ser limitados, # su
inversi-n en la producci-n de prueba puede no encontrarse equilibrada con la inversi-n
de la otra! En otros t$rminos, puede haber una parte d$bil% (el trabajador, el
consumidor, el pobre, que no est capacitada para realizar un uso efectivo de sus
derechos procesales #, en particular, de su derecho a la prueba! En los sistemas que
confan s-lo en la iniciativa de las partes, el desequilibrio de las posiciones procesales
de las partes puede impedir seriamente la producci-n de toda la prueba relevante,
imposibilitar el descubrimiento de la verdad #, por lo tanto, la correcci-n de la decisi-n
final! El peligro concreto es que la verdad% sea determinada por el poder de una parte
ms fuerte, ms que por la ponderaci-n justa de toda la prueba relevante! Estas razones
estn en la base de una tendencia general e;istente en casi todos los sistemas procesales,
en el sentido de proveer a los tribunales con un rol activo en la clarificaci-n # en la
definici-n apropiada de las materias de hecho, # en la producci-n de prueba de propia
iniciativa del tribunal, mucho ms all de la prueba presentada por las partes!
&ctualmente, casi todos los sistemas procesales han cambiado del sistema tradicional
adversarial, con un tribunal pasivo que confa e;clusivamente en la producci-n de
prueba por las partes, a un modelo en el cual el tribunal es responsable de la
consecuci-n de decisiones verdaderas acerca de los hechos del caso! 'onsecuentemente,
los tribunales son investidos con todas las facultades activas necesarias para jugar este
papel%
122
!
,esde esa perspectiva, # sin perjuicio de la concesi-n de poderes de gestin
probatoria al juez de la causa Ncomo lo prev$n todos los modernos sistemas
procedimentales (inclu#endo el (ngl$s despu$s de 1888 # el de Estados "nidos, pero
tambi$n el de &lemania, el de <rancia # el de EspaDa, el de (talia # el de 'hina%
12A
0, la
fle(ibilizacin de las reglas rgidas de distribuci-n de la carga de la prueba se impone
como una soluci-n necesaria # hasta indispensable para equilibrar por
compensacin%
129
la desigualdad manifiesta que pueda e;istir entre las partes, desde el
momento en que una de ellas (la no gravada con el onus probandi tenga una ma#or
facilidad o disponibilidad probatoria como para allegar al proceso Na trav$s de un medio
de prueba0 la fuente respectiva!
Bi esta fle;ibilizaci-n viene autorizada por la ley, mucho mejor! ,e lo
contrario, bastar Ncomo se ha hecho en &rgentina # en otros pases0 con que los jueces
invoquen los principios y derechos)garantas constitucionales que venimos
mencionando como base para superar (solo e(cepcionalmente # en el caso concreto la
rgida regla legal que, de aplicarse, conducira a un resultado notoriamente
inequitativo% o injusto%!
12>
1&)1@B& :@)E()&, 6os$ 'arlos+ .a igualdad de las partes en el proceso civil%, en )evista do
5rocesso%, Boo 5aulo, oct0dic 1892, &Do 11, GO ==, pgs! 1A2\19>!
122
I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en )evista de
,erecho (Ealdivia, E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213!
12A
I&)"<<@, :ichele+ (nvestigaci-n judicial # producci-n de prueba por las partes%, en )evista de
,erecho (Ealdivia, E! 1>, GO 12, diciembre 2//3, pgs! 2/>0213!
129
'@"I")E, Eduardo 6!+ &lgunas nociones fundamentales del derecho procesal del trabajo%, en
Estudios de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! ,epalma, 1uenos &ires 18A9, Iomo (, pg! 299!
==
;. ,l derecho9garanta de la defensa en :uicio y el momento en %ue el
:ue2 anuncia el despla2amiento de la carga probatoria
1! 'omo bien avizor- 5e#rano, ,ste es el bice ms serio que se le hace a la
teora de la distribuci-n dinmica de las cargas probatorias!
)ecordemos al respecto que, #a en la d$cada del 9/, Eisner
128
# &razi
13/
postulaban que, si el juez iba a distribuir de manera fle;ible o diferente la carga de la
prueba conforme las circunstancias del caso concreto, deba anoticiar de ello N
anticipadamente por cierto0 a las partes, para no violar el derecho de defensa de aqu$lla
que inicial N# legalmente0 estaba relevada del onus probando respecto de determinados
hechos!
5recisamente, fue por su insistencia que en el _E(( 'ongreso Gacional de
,erecho 5rocesal que trat- el tema, la conclusi-n GO = decaP Be estima que la
invocaci-n judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas o de concepciones afines, puede prima facie entra&ar alg%n
riesgo para la garanta de defensa en juicio! Empero, tal aplicaci-n quedara
cohonestada por constituir aqu$lla un corolario de las reglas de la sana crtica en
materia de valoraci-n de la prueba+ preceptos que pueden # deben merituar los
tribunales! &dems, contribu#e en el mismo sentido la normativa legal que consagra la
posibilidad de apreciar la conducta procesal de las partes! (gualmente, la audiencia
preliminar (oportunidad en que se advertir a ambas partes sobre los especiales
esfuerzos probatorios que debern encarar, eliminara el riesgo indicado! ,e todos
modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y
meditada utilizacin de la susodicha doctrina%!
& esta objeci-n respondieron, a su turno, tanto 5e#rano como Bprovieri!
El primero, sostuvo que, atento al actual conocimiento de los operadores del
derecho en relaci-n a las doctrinas # tendencias jurisprudenciales en la materia, #a no
poda sostenerse seriamente que la aplicaci-n por parte del 6uez de la teora de la
distribuci-n dinmica del onus probatorio sera sorpresiva%!
En ese sentido, deca Be nos ocurre que a la altura de los tiempos que
corren, tal refle;i-n (no obstante estar bien inspirada carece de asidero! En efectoP algo
parecido se podra predicar N# se predicaba respecto, v!gr!, la doctrina de los propios
actos (tan usada # difundida # sin embargo la opini-n predominante ho# es que tal
Uriesgo de indefensi-nV no e;iste! En verdad, toda doctrina o teora nueva
correspondiente al mundo jurdico podra ser objeto de una tacha similar! &hora bienP
nos interrogamos acerca de si cuando Ncomo sucede en el caso0 una tema novedoso se
considera ]]doctrina recibida^^ no vendra a constituir Ntal como se ha dicho en
relaci-n a la doctrina de los propios actos, una suerte de ]]argumento de derecho^^
como tal invocable oficiosamente por el -rgano jurisdiccional, aCn, inclusive, en
defecto o contra la opini-n de los litigantes! &dems de todos modos, el apartamiento
128
Es ante este riesgo que importa una suerte de indefensi-n para quien se haba mantenido pasivo # en
e;pectativa, es que decimos junto con )oland &raziP cuidado! *a# que evitar esa no querida emboscada #
ello podr tener lugar si imponemos al juez el deber de anticipar su criterio en tema de distribuci-n de la
prueba de modo que el ahora cargado sepa con seguridad que la jurisdicci-n espera su aporte probatorio
00dinmico, solidarista # de colaboraci-n e;igida00 bajo pena de aceptarse la afirmaci-n fctica de su
contrario% (E(BGE), (sidoro+ ,esplazamiento de la carga probatoria%, .!.! 188=0'09=2!
13/
&)&R(, )oland+ Ieora general de la prueba! .a carga probatoria%, ponencia presentada en el _E(((
'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC, octubre de 2//>, reproducida en
YYY!eldial!com!
=>
de las normas legales corrientes en materia de distribuci-n de la carga de la prueba que
presupone la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, estara avalado legalmente
por la necesidad en que se encuentra el tribunal de apreciar todos los elementos
colectados mediante la aplicaci-n de la regla de la sana crtica%
131
!
Bprovieri, a su turno, con s-lido sustento argumental, sostuvo que el
mencionado aviso% o anuncio% del juez a las partes con anterioridad a la sentencia era
innecesario%, peligroso% # en no pocas oportunidades impracticable%
132
!
,icho VanuncioV o advertencia resulta innecesario, # peligroso! & la vez
que, creemos, de imposible concreci-n prctica en algunos casos! (nnecesario por
cuanto es impensable que ante el avance de esta teora, las adhesiones doctrinarias que
ha cosechado # la profusi-n de precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de su
recepci-n, alguien pueda verse VsorprendidoV por su aplicaci-n de oficio por el juez al
sentenciar! :;ime en los procesos seguidos por simulaci-n o mala pra;is m$dica, en
los que ms frecuentemente se aplica! &simismo, si el principio de colaboraci-n,
Vconcepci-n afnV a la teora de las cargas probatorias dinmicas, recibiera como se
propuso consagraci-n legislativa, la actitud VsorpresivaV del juzgador quedara
totalmente descartada! Iambi$n peligroso! Be ha dicho (es el fundamento al que
recurren quienes proponen este Vaviso previoV que la aplicaci-n oficiosa de las cargas
probatorias dinmicas vulnera la defensa en juicio! ,e ah a la nulidad s-lo ha# un paso!
El incumplimiento por el juez en la audiencia preliminar (o en cualquier otro momento
de la tarea que se le quiere encomendar entraDara un vicio de procedimiento, que unido
al perjuicio que se irrogara (la pretendida indefensi-n dejaran va libre para planteos
de nulidad, mu# probablemente e;itosos si se generaliza esta creencia! <cil resulta as
advertir el peligro que entraDara una previsi-n legislativa que podra eventualmente
llegar a condicionar la decisi-n justa de la controversia, someti$ndola al cumplimiento
de un recaudo formal absolutamente innecesario! -inalmente, una disposicin como la
proyectada resultara no pocas veces impracticable! Bi corresponden ma#ores cargas a
quien se encuentra en mejores condiciones de probar, #a sea por la posesi-n del material
probatorio o por determinadas circunstancias fcticas, no parece dudoso que tales
e;tremos bien pueden conocerse reci$n al sentenciar o, en el mejor de los casos, en
plena etapa probatoria! 'on lo cual, mu# probablemente los jueces se encontraran con
casos en los que no adviertan motivos para formular en la audiencia preliminar el
VavisoV, para luego, ms avanzado el proceso # cuando #a sea tarde, percatarse de su
VerrorV! ,e ah que sea menester destacar el riesgo que entraDa la adopci-n en el
ordenamiento legal de conclusiones cientficas como $sta que adems de estar
redactadas en t$rminos demasiado latos, merecen ser sometidas a un nuevo anlisis!
:;ime ahora, ante la profusi-n de iniciativas locales ('-digos de la Gaci-n, .a
5ampa, 1uenos &ires, 'iudad &ut-noma de 1uenos &ires, en las que puede terminar
plasmada una soluci-n que entendemos errada%
133
!
.-gicamente, no tardaron en responderle los autores de los mencionados
&ntepro#ectos!
En particular, &razi seDal- que no coincida con dicha crtica #a que nunca
puede ser innecesario reforzar la seguridad jurdica+ la segunda objeci-n es refutada por
131
5EJ)&G@, 6orge ?!+ .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas # la mquina de impedir en
materia jurdica%, en )evista de ,erecho 5rocesal GO 3, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888, pg! =1=!
132
B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del
2>!8!1889
133
B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del
2>!8!1889!
=2
el propio autor citado quien dice que igualmente el juez, en su sentencia, podr apreciar
las omisiones probatorias conforme la doctrina de la llamada carga probatoria dinmica!
Be trata, en definitiva, de fortalecer el principio de defensa en juicio al m;imo
posible%
13=
!
'oincide con $l, la visi-n de Eduardo @teiza, quien seDala que el juez debe
anticipar criterios que les permitan a las partes orientarse sobre la significaci-n de
aportar elementos convictitos con respecto a determinados hechos%
13>
!
En particular, es interesante la refle;i-n de )oberto 1erizonce, que,
analizando el &ntepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial para la 5rovincia de
1uenos &ires (fruto del esfuerzo de &ugusto :ario :orello, )oland &razi, (sidoro
Eisner # :ario KaminLer defiende el criterio de la anticipaci-n% en la audiencia
preliminar de la siguiente maneraP En verdad el pro#ectado art! 32= inc! 3, al imponer
el anoticiamiento de la adjudicaci-n del onus a una de las partes en el transcurso de la
audiencia preliminar, ha pretendido salvaguardar la garanta del contradictorio en un
doble aspectoP evitando la adjudicaci-n sorpresiva e; post en la sentencia #, por otro
lado, confiriendo a ambas partes la posibilidad de ser odas # argumentar sobre dicha
adjudicaci-n en la audiencia #, en su caso, ofrecer nuevas pruebas sobre los hechos en
cuesti-n! .ejos de resultar innecesaria o e;tempornea ni e;presi-n de un 7garantismo7
e;cesivo, la novedad preceptiva que analizamos viene a reforzar la operatividad en el
proceso por audiencias de la regla urea del contradictorio, en contrapartida # para
balancear los ma#ores poderes que corresponden al juez, lo que es de la esencia misma
de todo sistema racional de enjuiciamiento! El m$todo contradictorio # sobre todo su
concreta virtualidad prctica, tiene reservado un lugar destacadsimo en el mbito
ntegro de la pruebaP no s-lo en el captulo de la instrucci-n probatoria # dentro de $sta
a prop-sito de los poderes oficiosos del juez, sino tambi$n desde otros ngulos no
menos significantes #, especficamente, en los restantes estadios de la admisibilidad #
aCn de la valoraci-n probatoria (la doctrina italiana contempornea ha advertido
insistentemente sobre estos aspectos! &sP Iarzia M!, 5roblemi del processo civile di
cognizione, 'edam, 5adova, 1898, pp! 311032/, 2>303A2! Iaruffo :!, :odelli di prova
e procedimento probatorio, en Btudi in onere di Eittorio ,enti, 'edam, 5adova, 188=, v!
((, pp! 3AA # ss!P id! .a prova dei fatti giuridici, en Irattato di ,iritto 'ivile e
'ommerciale, :ilano, d! &! Miuffr$ Ed!, 1882, (((, t! 2, sez! (, pp! 38= # ss!, 'omoglio
.!5!, (( modelli di garanzia costituzionale del proceso, en Btudi in onere di Eittorio
,enti, cit!, v! (, pp! 28A0391+ id!, )iforme processuali e potere del giudice, Iorino, 1882,
pp! 80A8+ id! Maranzie costituzionali e Zgiusto processo[ (modelli e confronto, en )ev!
de 5rocesso, ed! ,os Iribunais, Bao 5aulo, 1889, pp! 8> # ss! &ndolina (!, (( modello
costituzionale del processo civil, en Menesis, )ev! ,ireito 5roc! 'iv!, Bao 5aulo, 188A,
Go! =, pp! 1=201>A! 5recisamente, la imperatividad de la garanta constitucional del
debido proceso legal en su desenvolvimiento encuentra mu# dilatado margen operativo
en el proceso por audiencias, donde por la propia mecnica del sistema el tribunal
aparece dotado de seDaladas potestades potencialmente desequilibradoras # e;orbitantes
respecto de la acentuamiento del m$todo del contradictorio puede resguardar el
necesario equilibrio entre potestades judiciales vs! facultades # cargas de las partes, de
la esencia del proceso civil (Iaruffo :!, .a prova dei fatti giuridici!!!, cit!, pp! =/1 # ss!
13=
&)&R(, )oland+ El ocaso de las teoras sobre la carga de la prueba%, .!.! 2///0&01/=2!
13>
@IE(R&, Eduardo+ El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH%, captulo del libro .os *echos en el 5roceso
'ivil%, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3
=A
4 Ioda esta indagaci-n sobre la virtualidad # alcances del m$todo del contradictorio en
el terreno de las pruebas conduce a demostrar, en definitiva que previsiones como las
contenidas en los arts! 322 prrafo tercero # 32= inc! 3 del pro#ecto bonaerense bajo
e;amen, lejos de innecesarias o inoportunas, responden a principios viscerales del
enjuiciamiento por audiencias orales! 'laro que el juez podra formular la adjudicaci-n
en cualquier tiempo ulterior a la audiencia preliminar, as durante la vista de la causa
siempre que permita el ofrecimiento de la prueba ampliatoria! .a variaci-n en las
posiciones de las partes respecto de la producci-n de las pruebas sobre los hechos
decisivos durante los desarrollos del proceso determina, dinmicamente, sucesivos
desplazamientos tambi$n del onus (:orello &! :!, .a prueba!!!, ob! 'it!, pp! 19>0192!
Go preclu#e, entonces, la potestad judicial que, precisamente, tiende a evitar la
adjudicaci-n sorpresiva # consumada en perjuicio de una de las partes con desmedro de
la garanta de la defensa! Esta t$lesis impide interpretar restrictivamente el
conferimiento judicial+ # supone, obviamente, que la adjudicaci-n e;cepcional de la
carga probatoria a la parte en mejores condiciones para asumirla se efectCe por el juez
con anterioridad al pronunciamiento definitivo! El proceso por audiencias requiere de
un juez activo que acompaDe todas las etapas del proceso, bajo el control de las partes
en el libre # fructfero juego del contradictorio, de modo que su convicci-n se va a ir
formando paulatinamente para conformar la decisi-n! Biempre, por lo dems, podr
recurrir a las medidas instructorias oficiosas, hasta el dictado de la sentencia, sujeta al
contradictorio! Be trata de que el juez est$ en claro sobre los hechos controvertidos #
que ejercite sus potestades para esclarecerlos, nada ms pero tampoco nada menos%
132
!
<. Cobertura A&iolgica
,ice (n$s .$pori ?hite N# dice bien0 que .a justicia aplicada al caso
concreto, es decir, la equidad, resulta entonces, a mi entender, el principal fundamento
de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas%
13A
!
'oincide con ella, el e;celente juez # doctrinario Edgar 1aracat
139
!
&dicionalmente, me permito agregar algunos considerandos hist-ricos%
emanados de la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n que dan cobertura a;iol-gica no
s-lo a este instituto procesal sino, a toda la normativa de esas caractersticas!
En efecto, en @ilher%, se proclam- queP =k Tue las particulares
circunstancias de esta causa, precedentemente e;puestas, comprometen al Iribunal, en
su especfica misi-n de velar por la vigencia real y efectiva de los principios
constitucionales, a ponderar aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicacin
literal e indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho
sustancial, a desinteresarse de la consideraci-n de un medio probatorio que se muestra
como decisivo para la soluci-n de la causa # a prescindir de la preocupaci-n por arribar
a una decisin objetivamente justa en el caso concreto+ todo lo cual, por lo dems, va en
132
1E)(R@G'E, )oberto+ 'olaboraci-n procesal, m$todo del contradictorio # r$gimen de la prueba en
el proceso por audiencias (a prop-sito de las reformas procesales en &rgentina%, en )evista de ,erecho
de ,aDos GO >, .a prueba del ,aDo N ((%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888!
13A
.l5@)( ?*(IE, (n$s+ 'argas probatorias dinmicas%, espigado en 6!&! boletn especial del
11!2!2//3, fascculo GO 11, pg! 2/!
139
1&)&'&I, Edgar+ Estado actual de la teora de la carga dinmica de la prueba con especial
referencia a antecedentes jurisprudenciales # a la materia juzgada%, en 'argas 5robatorias ,inmicas%,
dirigido por 6orge ?! 5e#rano, coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=,
pgs! 292\29>!
=9
desmedro del prop-sito de 7afianzar la justicia7 enunciado en el 5rembulo de la
'onstituci-n Gacional!0 >k Tue la normativa procesal, obviamente indispensable #
jurdicamente valiosa, no se reduce a una mera t,cnica de organizacin formal de los
procesos sino que, en su mbito especfico, tiene como finalidad # objetivo ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreci-n del valor
justicia en cada caso # salvaguardar la garanta de la defensa en juicio+ todo lo cual no
puede lograrse si se rehu#e atender a la verdad objetiva de los hechos que de alguna
manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisin del
litigio! Bi es cierto que el legislador es soberano en la sanci-n de la le#, el juez no lo es
menos en la apreciacin y valoracin de los hechos # si no puede $ste, en principio,
juzgar de la equidad de la le# no slo puede sino que debe juzgar con equidad en los
casos particulares sometidos a su decisin! ,e lo contrario, aplicar la le# se convertira
en una tarea mecnica reDida con la naturaleza misma del derecho # conducira, a
menudo, al absurdo que #a previeron los romanosP summum jus, summa injuria! *acer
justicia, misi-n especfica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta
determinacin de lo justo in concreto+ # ello s-lo se puede lograr ejerciendo la virtud de
prudencia animada con vivo espritu de justicia en la realizaci-n efectiva del derecho en
las situaciones reales que se le presenten, lo que e;ige conjugar los principios
enunciados en la ley con los elementos fcticos del caso, cu#o consciente
desconocimiento no se compadece con la misi-n de administrar justicia%
138
!
'omo se ve, los considerandos de @ilher% parecen haber sido escritos para
fundar la teora de las cargas probatorias dinmicas!
=. (iptesis de falsacin
1! 'on notable pedagoga
1=/
, se ha e;plicado que las hip-tesis se constru#en
libremente por la imaginaci-n de quien se pregunta por cualquier aspecto del mundo,
tratando de e;plicarlo o de solucionar aspectos problemticos de hip-tesis anteriores!
.os cambios en las teoras siempre han estado motivados por alguna discrepancia entre
las predicciones de las antiguas # las observaciones empricas reales! Esto ha ocurrido
tan frecuentemente que hemos admitido que las teoras no pueden declararse
definitivamente verdaderas por muchas pruebas que las apo#en, siempre es posible
esperar un ejemplo que las refute! 5or muchas observaciones que hagamos, siempre
sern un subconjunto finito de las posibles!
"na vez propuestas, las hip-tesis deben ser sometidas a contrastaci-n con las
observaciones # la e;perimentaci-n! &quellas que no superan esta prueba, son
rechazadas, por ello, solo sobreviven la 7ms aptas7! Esto significa que aunque no se
pueda decir de una teora que es totalmente verdadera, si que es la mejor disponible, la
ms potente!
5opper vino a decir que aunque es imposible demostrar que una teora es
verdadera, es posible demostrar que es falsa! 5or usar el famoso ejemplo de 5opper, la
observaci-n de un cuervo que no es negro implica l-gicamente que la afirmaci-n 7todos
los cuervos son negros7 es falsa! &rist-teles #a e;plic- que no es lcito pasar de la
verdad de una proposici-n particular positiva a su correspondiente universal, pero que si
lo es hacerlo de la falsedad de una a la de la otra!
138
'!B!6!G!, 23!12!189/ in re @ilher, 6uan '! c\&renillas, @scar G!%!
1=/
.os prrafos que siguen conforme la siguiente fuenteP httpP\\independencia!blogia!com!
=8
.a consecuencia de esto ser para 5opper que una hip-tesis ser cientfica si
es falsable, si no est protegida contra la falsaci-n! J desde luego parece mu#
razonable! Bi una descripci-n del mundo no es falsable supone que el mundo puede
comportarse de cualquier manera, puede ocurrir cualquier cosa o puede tener cualquier
propiedad sin entrar en conflicto con el enunciado! J solo se puede considerar que una
hip-tesis proporciona algCn conocimiento sobre el mundo si e;clu#e algunas
observaciones posibles!
2! &s las cosas, con la agudeza e inteligencia que la caracteriza, la jurista
:abel de lo Bantos elabor- en su momento una de las hiptesis de falsacin de la teora
que venimos e;aminando!
En ese sentido, sostuvo que la ma#or parte de la doctrina procesalista
argentina recomienda la regulacin legal del ideario nsito en la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas!
Bin embargo, segCn su visi-n (# he aqu la hiptesis de falsacin
)esultara, en cambio, inconveniente su incorporacin legislativa a trav$s de
disposiciones ta(ativas, demasiado casusticas # que pueden interpretarse de manera
fle;ible, dificultndose as el necesario ajuste de la decisi-n respectiva a las
circunstancias del caso%
1=1
!
J e;plica Ial como apunta :uDoz Babat$, 7en definitiva, pues, # sin
necesidad de ninguna regla fija, todo el problema de la carga de la prueba se dirime en
el momento de confrontar las respectivas alegaciones de las partes, estudiando la
valoraci-n que cada una de ellas pudiera merecer a la luz de los principios de
continuidad, normalidad, dificultad # colaboraci-n o lealtad7 (:uDoz Babat$, 7I$cnica
5robatoria7, Ed! 5ra;is, :adrid, p! >3 !Eale decir que de lo que se trata es de
suministrar al juez la plataforma doctrinaria para apartarse de la rigidez de los preceptos
legales sobre la distribuci-n de la carga de la prueba, pudiendo apreciar la misma con
ajuste a las singularidades del caso! 'onforme lo e;puesto debe evitarse cierta
inclinaci-n legislativa que, a la par que tiende a la objetivizaci-n de la responsabilidad,
interpreta la regla de la carga probatoria dinmica como una regla de 7inversi-n de la
carga de la prueba7, pretendiendo se establezca apriorsticamente qui$n se encuentra en
mejores condiciones de probar un hecho! 1uena cuenta de ello brinda el te;to del
mencionado art! 122> del 5ro#ecto de "nificaci-n que rezabaP 7.as tareas de los
profesionales liberales estar sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas
especiales imperativasP 1! Be aplican a ellas lo dispuesto en los arts! 22> # 222! 2! En
caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado psin culpai
en los t$rminos del art! >1=!!!7 conclu#$ndose apriorsticamente que la soluci-n es
correcta porque el profesional se encuentra en situaci-n privilegiada para producir esa
prueba (ver conclusiones de las ( 6ornadas Gacionales de 5rofesores de ,erecho,
realizadas en .omas de Ramora, 2=, 22\11\1899, citadas por &lterini, &tilio # .-pez
'abana, )oberto, 7.a responsabilidad civil de los profesionales7 en 7.as
responsabilidades profesionales7 .ibro homenaje al ,r! .uis @! &ndorno, Ed! 5latense,
1882, p! 2A ! &dvi$rtase que ello no es siempre as, pues la multiplicidad de situaciones
fcticas puede presentar aristas que no se correspondan con tal presunci-n! Egr!, el
m$dico que s-lo ingres- al quir-fano para aplicar t$cnicas de reanimaci-n mal podr
correlacionar su actuaci-n profesional con las anteriores prcticas realizadas al paciente
1=1
,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP
(nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente
quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922!
>/
a fin de justificar que obr- 7sin culpa7, si antes no estuvo presente en la intervenci-n! 4
,e alguna manera alert- :orello sobre el particular, transcribiendo una elocuente
observaci-n de 5uig 1rutau frente a la afirmaci-n del principio legalista contenido en
los '-digos, al destacar acerca de los pronunciamientos judicialesP 7puede tener ms
fuerza creadora el valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas
decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposici-n legal cu#a raz-n de
ser se ha olvidado7 (5uig 1rutau, 6os$, 7(ntroducci-n al derecho civil7+ Ed 1osch,
1arcelona, 1891, cit! por :orello, ob! cit!, p! 91%
1=2
!
3! 5ersonalmente, adhiero a su enfoque, con la sola prevenci-n de que no
veo obstculo alguno a que la teora de las cargas probatorias dinmicas pueda
plasmarse en normas positivas abiertas% a modo de conceptos jurdicos
indeterminados% (v!gr! el ejemplo de los criterios de facilidad% # disponibilidad%
probatoria conforme la Cltima reforma del aDo 2/// a la .e# de Enjuiciamiento 'ivil
EspaDola!
,e esta manera, no se correra el riesgo de cerrar el crculo hermen,utico (en
terminologa de Bchleiermacher, *eidegger, Madamer, *abermas con una regla
5rgida6 o ta(ativa relativa a las cargas probatorias dinmicas% de la misma forma que
se les critica a los actuales cnones 5rgidos6 de distribuci-n del onus probandi!
>. (iptesis Au&iliares 6r?plica a los crticos de la teora7
. Sobre las (iptesis Au&iliares
Gosotros, que solo tomamos de Ihomas Khun # de Karl 5opper lo necesario,
no concordamos in genere% con su visi-n discontinuista% en cuanto a la historia de la
ciencia! Iampoco estamos cerca de 5aul <e#erabend # su anarquismo metodol-gico%
#, por ello es que somos ]afines^ a la >etodologa de los $rogramas de 'nvestigacin
producto de los estudios de (rme .aLatos!
En efecto, este autor se propone e;plicar que en la comunidad cientfica
domina por lo general un 5rograma de investigaci-n% apo#ado en una teora o en
varias que los integrantes de dicho nCcleo se comprometen a no alterar ni abandonar
(sera $ste el nCcleo duro% 0hard core0 de tal programa!
& su vez, el nCcleo duro est rodeado por lo que se denomina un ]cintur-n
de seguridad^, conjunto de hip-tesis au;iliares potenciales que se almacenan con el fin
de emplearlas toda vez que sea necesario, en ocasiones en que el nCcleo duro sea
vctima de una aparente refutaci-n! En tal sentido 0nos ilustra Mregorio KlimosvL#0 el
cintur-n protege de las refutaciones a la teora general del programa # permite que la
investigaci-n prosiga sin necesidad de poner a aqu$lla en duda! .aLatos llama
Eheurstica positiva? a la estrategia por la cual se inventan, de antemano, ms # ms
hip-tesis au;iliares protectoras del nCcleo, # Eheurstica negativa? a la decisi-n
metodol-gica de proteger la teora central por medio de oportunas hip-tesis de esa
naturaleza%
1=3
!
En sntesis, nos preocuparemos por la descripci-n de las teoras e hip-tesis
au;iliares% ((mre .aLatos 0o, en realidad Bamuel .ipsitz0 del paradigma, que se
1=2
,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP
(nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente
quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922!
1=3
K.(:@EBKJ, Mregorio+ .as desventuras del conocimiento cientfico%, ed! &0R, 1uenos &ires 188=,
pg! 3A=!
>1
elaboraron para apuntalar (a modo del famoso cintur-n de seguridad% postulado por el
epistem-logo nombrado el tronco director de la misma, que forjaran en nuestro pas
autores de la talla de 6orge ?! 5e#rano, &ugusto :ario :orello, Eduardo @teiza #
)icardo .orenzetti!
!. La teora no afecta el 'alor @seguridad :urdicaA
.os crticos de la teora que nos convoca, sostienen que los jueces, al variar
arbitrariamente en la sentencia el sentido o directamente la letra de las normas rgidas de
la distribuci-n de la carga de la prueba, estaran afectando gravemente la seguridad
jurdica!
.a objeci-n, que no debera tener asidero si se estima que la misma
constitu#e doctrina recibida% en el ,erecho &rgentino #, por tanto, en su condici-n de
fuente del derecho% no puede dejar de ser tenida en cuenta como una de las posibles
hip-tesis de aplicaci-n por parte de quien tiene poder de decir el derecho (iura novit
curiae%, igualmente fue debidamente contestada por una de las mentes ms brillantes
del derecho argentino, la 5rofesora &da Kemelmajer de 'arlucci
En efecto, la jurista citada ha e;plicado que 4 este sistema probatorio
carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las
partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda
beneficiar para llegar a la verdad real! .a mejor situacin puede estar fundada en
razones t,cnicas, econmicas, jurdicas, etc!! &dvi$rtase que esta norma, a diferencia de
lo que aconteca con el art! 122> del '-digo qnico de 189A, no rige solo para los
profesionales liberales, sino que es un r,gimen general de la prueba que desiguala a los
desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada 4 el
sistema as e;plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores
(por ej! en la acci-n de simulaci-n, sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la
seguridad jurdica% (KE:E.:&6E) de '&)."''(, &da+ .a )esponsabilidad 'ivil
en los &lbores del siglo __( (.a responsabilidad en el 5ro#ecto de )eformas del
'-digo 'ivil de 1883, 6!&! boletn GO >92A del >!>!1883, pg! 2!
J, a tal punto no vulnera la seguridad jurdica% que, como bien indic- la
autora de cita, la teora fue consagrada por el ms #lto 1ribunal de la Nacin (tribunal
autodenominado de las garantas constitucionales% e int$rprete final de la
'onstituci-n%
1==
as como por las diferentes 'ortes o Buperiores Iribunales de
5rovincia de nuestro pas (# de otros pases de .atinoam$rica # del mundo, como se
demuestra en esta monografa!
'oincidentemente, # en refle;iones que compartimos, *ugo &cciarri seDala
que Bentada la e;istencia necesaria de esa especial incertidumbre, Fpuede pensarse que
se acrecienta naturalmente ante la aplicaci-n de una regla eficientista, que imponga
acreditar cada presupuesto fctico a quien est$ en mejores condiciones de hacerloH Go
parece posible afirmarlo (esta cuesti-n e;igira desarrollos mu# superiores a los lmites
previstos para este breve comentario # algunos de sus fundamentos estn aqu apenas
insinuados! Go obstante, puede disentirse con esta conclusi-n # aCn as seran
pertinentes las refle;iones que siguen a continuaci-n! ,entro de cada 7cadena7 de
hechos (o su ine;istencia a acreditar, una regla de esta clase da una pauta universal #
suficiente para discernir cul de esas circunstancias corresponde acreditar a cada parte
(al hablar de atribuci-n de cargas probatorias con fundamentos eficientistas, cabe hacer
1==
<allos 1P3=/!
>2
una distinci-n! "na atribuci-n legal de cargas 7estticamente7 impuestas a una u otra
parte, por sus meras calidades formales (por ejemplo la calidad de actor o demandado,
tambi$n puede sustentarse en ese fundamento! Be puede legislar, por ejemplo que los
m$dicos demandados debern siempre probar su falta de culpa # e;plicar que esa norma
se funda en su gen$rica facilidad relativa de acreditaci-n! @, por el contrario, se puede
sentar una regla general con iguales fundamentos, pero a ser aplicada en concreto por el
juez, con relaci-n a cada unidad fctica que se controvierta, # esa estimaci-n de
posibilidades relativas de probar se har en cada caso # para cada hecho! 5ero todava
puede agregarse algo ms al respecto! Be puede compartir que resulta deseable la
certeza inicial en las reglas del proceso! 5ero tampoco esa certeza o esa cierta seguridad
procesal que aqu est en juego (aqu, ni siquiera se tratara de 7seguridad jurdica7, sino
de una especial certeza procesal que no necesariamente es consistente con la seguridad
derivada del sistema jurdico considerado como un todo! "n ordenamiento procesal que
admitiera como Cnica prueba de cada presupuesto de hecho el resultado favorable en un
sorteo, o la cada de una moneda, sera en este sentido mu# certera 7ab initio7P nadie
dudara al comenzar el proceso qu$ debera acontecer para triunfar en su pretensi-n!
5ero la inseguridad sustancial o global derivada de ese procedimiento sera,
evidentemente, ma#Cscula es, desde el punto de vista social, un bien que deba
perseguirse a cualquier precio! El proceso no es una instituci-n autorreferente, con fines
que se agotan en s mismos, sino que por el contrario, reviste una naturaleza
instrumental respecto de los objetivos del sistema jurdico, que estn plasmados (al
menos, muchos de ellos de modo ms directo en las normas sustanciales! "n
ordenamiento procesal puede ser mu# seguro, o mu# previsible # tambi$n mu#
disfuncional (al respecto, # aCn tomando en cuenta su formulaci-n para un sistema
procesal mu# diferente, resultan de sumo inter$s las refle;iones contenidas en 1&(),,
,! M!, ME)IGE), )! *! # 5('KE), )! '!, 7Mame Iheor# and the .aY7, p! 221 #
sigtes!, 'ambridge # .ondres, 1889 0tercera reimpresi-n0%
1=>
!
". La teora tambi?n se aplica en el @mbito procesal penalA 6con los
reparos y e&plicaciones pertinentes7
3!1! )ecordemos que, otro de los crticos de la Ieora ha dicho que el primer
reparado contra ella se resume en el siguiente argumentoP la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas s-lo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal civil!
En el derecho procesal penal a partir del estado de inocencia% del imputado esta
propuesta deviene directamente inconstitucional (porque se alzan contra el mismo #, de
su#o, no ha tenido ni tendr cabida! 4 En el proceso penal el imputado, siguiendo la
tesis de las cargas probatorias dinmicas, sera 0de ordinario0 qui$n se encuentra en la
mejor situaci-n para probar como ocurrieron los hechos del ilcito penal que se le
imputa! 5ero, a partir del principio constitucional que coloca a todo imputado de un
delito en estado de inocencia% aqu$l que se lo imputa (sea el Estado por medio del
:inisterio 5Cblico o un particular en los delitos de acci-n privada% debe siempre
construir% la culpabilidad del imputado en un proceso! .uego, la tesis de las cargas
probatorias dinmicas queda sepultada en el proceso penal # jams nadie ha tenido la
osada jurdica de hacerla valer en este fuero%
1=2
!
1=>
&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%,
.!.! 2//101, 223 # ss!
>3
J, luego remataP Iengo para m que cuando se enuncian tesis cientficas (es
una propuesta cientfica el dinamismo probatorio esta tesis, deben ser vlidas para ser
aplicadas en todo tipo de procesos 4 :e apresuro a anticiparme a los reparos que
podran deslizar los autores publicistas a la crtica antes e;puestaP eclaro que nadie ha
pretendido que esta teora se aplique al derecho procesal penal, puesto que en el proceso
penal el imputado goza de un claro estado de inocencia%f 5ues bien, esta imaginada
r$plica implicara por contrario sensu%, que es en el proceso civil Ndonde el demandado
no gozara de este estado0 (F la teora s funciona #, por tanto, aqu s es aplicable4!
5ues bien, partir de la clara lnea doctrinaria sentida por la 'orte (nteramericana de
,erechos *umanos, en el sentido Ninsisto0 que E. EBI&,@ ,E (G@'(EG'(& (entre
otras garantas del debido proceso BE E_I(EG,E G@ B@.@ &. 5)@'EB@ 5EG&.
B(G@ & I@,@ I(5@ ,E .(I(M(@B, es obvio que para el proceso civil cabe Npor
id$nticos motivos a los alega para el proceso penal0 la inaplicablilidad de la teora de las
cargas probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado deba construir
su estado de inocencia% tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional # las
garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso! Esto e;plica por
que en las modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo __, # las que
vern a luz en el siglo __(, el sistema mi;to% (variar la carga de la prueba # que fuera
el imputado Nque se presuma culpable0 el que demostrara su inocencia no tiene #a
cabida! .a doctrina procesal ms prestigiosa del continente logr- la descalificaci-n de
ese hijo dilecto de la ms rancia inquisici-n (la que auspiciaba un 6uez que alterara el
juego defensivo de las partes en un proceso segCn se libre criterio! .uego de una
titnica batalla, ha triunfado en el proceso penal la tesis garantista! 4 5ero e;traDa (Fo
tendenciosamenteH los hacedores de los c-digos procesales civiles .atino &mericanos
no acusaron recibo% del cambio ideol-gico que se viene operando en el proceso penal!
Es msP la codificaci-n procesal civil, sostenida por importante doctrina #
jurisprudencia continCa siendo congruente% con el ideario autoritario que todava
alimenta! )esultadoP han mantenido f$rreamente la bondad 0 en esta rea0 de la libertad
judicial en materia probatoria, #, como una de sus variantes, la libre alteraci-n de las
reglas de la carga de la prueba! 4 F'-mo se ha cado en la esquizofrenia cientfica de
vetar en el campo procesal penal poderes probatorios a los jueces #, a la par, ampliarlos
cada vez ms en el proceso civilH! 5ues bien, quienes postulan un derecho procesal civil
autoritario, con jueces inquisidores # buscadores de la verdad real% es obvio que no
pueden dar una respuesta coherente a las flagrantes contradicciones que vengo
seDalando! .uce directamente e;-tico que a los jueces penales no se los quiera
investigando # probando de oficio (# tampoco alterando el r$gimen de la carga de la
prueba # a los jueces civiles 0a la par 0 se les imponga el deber de investigar # probar
oficiosamente o se admita que varen las reglas de la carga de la prueba establecidas por
las le#es procesales%
1=A
!
3!2! &tento a los evidentes errores t,cnicos que contienen las apreciaciones
citadas, me permito aqu transcribir las respuestas que merecieron de parte de
calificados cultores de la disciplina!
1=2
1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante
el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en
YYY!eldial!com!
1=A
1EG&EEGI@B, @mar+ Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas%, ponencia presentada ante
el _E((( 'ongreso 5anamericano de ,erecho 5rocesal, &requipa, 5erC 0 @ctubre de 2//>, disponible en
YYY!eldial!com!
>=
3!2!1! &s, Qngela .edesma, con claridad e;positiva # docente, e;plica que
5ara poder marcar las divergencias # coincidencias de los estndares probatorios en
los procesos penales # no penales, es necesario recordar que el derecho procesal como
instrumento realizativo del derecho sustancial reconoce reglas de concreci-n que vienen
dadas a partir de aqu$l! J si bien solo puede haber condena # ejecuci-n procesal
posterior cuando lo dispone un tribunal competente, mediante el procedimiento
regulado por la le#, reglas que rigen tanto para el mbito privado como el pCblico, los
fines del derecho penal # civil, motivan diferencias en el modo de hacer el juicio, las
que se pro#ectan especficamente en al procedimiento probatorio! EnseDa 6ulio :aierP
que el derecho procesal penal es el Cnico medio legtimo para la realizaci-n penal
(nulla poena sine iuditio0 juez natural, con lo que se quiere e;presar que los conflictos
sociales que ataDen al ,erecho penal tienen s-lo su va de soluci-n a trav$s de las reglas
del ,erecho procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal # del ,erecho de
organizaci-n judicial, a diferencia de lo que sucede en otros mbitos jurdicos%(:aier
6ulio ,erecho procesal penal Iomo ( fundamentos, Editorial Editores del 5uerto,
1uenos &ires, 1882, 2O Edici-n, pg! 9>! En cambio en materia no penal, supuesta la
infracci-n a reglas jurdicas, la realizaci-n del ,erecho solo procede cuando los
interesados en la observaci-n de las normas se quejan, se muestran disconformes con
algCn comportamiento # acuden al Estado (judicial en busca de la aplicaci-n de reglas
jurdicas (:aier 6ulio, ob!cit! pg! 92! En $ste caso el litigio e;iste solo cuando el
demandado discute la pretensi-n de actor, pues si se allana admiti$ndola, aun
aceptando una soluci-n contraria a ,erecho, concluir el proceso judicial+ en tanto
tambi$n es posible la soluci-n e;trajudicial del conflicto, cuando no est$n en juego
derechos indisponibles! Ello conforme el principio de la autonoma de la voluntad
(artculo 118A del '-digo 'ivil! En tanto en el proceso penal el principio de legalidad
procesal, impide el allanamiento, la renuncia, cesi-n #0o interrupci-n de la acci-n penal
pCblica (no obstante las e;cepciones de disponibilidad autorizadas por la le# sustantiva
0artculo A2 bis '!5!, le# 23!A3A reformada por le# 2=!=2= # 2=!A280, como
consecuencia del el avance de la denominada tercera va del derecho penal! @ en
supuestos que las le#es procesales han regulados criterios de oportunidad 0'haco .e#
de :ediaci-n =898, :endoza .e# 23>=, 1uenos &ires .e# de :inisterio
5Cblico12!/2A, )o Gegro .e# 3!99A, 'hubut .e# >=A90! 'omo consecuencia del
principio de necesidad de la pena que inspira dicha regulaci-n! 'abe agregar que
tambi$n las reglas de competencia son ms rgidas (improrrogabilidad! 5or eso se
afirma que el derecho procesal penal es necesario para la realizaci-n del ,erecho penal
en un sentido ms fuerte que los dems derechos procesales para los otros derechos
materiales, especialmente si nos referimos al derecho procesal civil%(:aier 6ulio, ob!cit!
pg! 9A! Ello claro est cuando se trate de delitos acci-n pCblica # en tanto rija el
principio de legalidad instituido por el artculo A1 del '-digo 5enal%
1=9
!
J, luego sigueP & $sta altura conviene recordar qu$ principios prevalecen
en el mbito civil # cules en el penal, dado que precisamente ese es el punto de partida
para hacer un paralelo en materia de prueba! 'onforme lo e;presado, el monopolio
estatal en materia penal, o garanta jurisdiccional en la actuaci-n del derecho penal, trae
aparejado el dominio del principio de oficialidad en el proceso, por el contrario en
materia civil prevalece el principio de disponibilidad" .os particulares no disponen del
1=9
.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
>>
derecho penal, les est prohibida la auto tutela # el estado asume el ius puniendi, en
tanto ellos no disponen de la pena! El Cnico que aplica el derecho penal es el Estado # el
medio es el proceso! .a garanta del juicio previo significa que toda persona es inocente
# as debe ser tratada mientras no se declare su culpabilidad! 6uicio previo # principio de
inocencia son dos caras de una misma moneda # por tal raz-n se las ha destacado como
garantas bsicas del proceso penal! & partir de ellas # sobre ellas comienza a
construirse el escudo protector frente al poder arbitrario, que es el cometido de todas las
garantas que juegan en el proceso penal% (1(G,E), &lberto, 'ntroduccin al derecho
procesal penal%, Editorial &d *oc, 1888, pg! 123! El proceso se concibe como un
5actus trium personarum6! .a imparcialidad del juzgador # la dualidad, contradicci-n e
igualdad, conforman principios connaturales del proceso (conf! :ontero &roca, 6uan,
"ltimas reformas procesales en la legislaci-n nacional # e;trajera en el proceso penalP
principio acusatorio%, E((( Encuentro panamericano de ,erecho 5rocesal% &&EE,
'-rdoba 1882, pgina 1A9 # siguientes, al igual que en el proceso civil! &l decir de
6orge 'lari @lmedo, en el proceso se desarrollan tres poderes Bon poderes que en su
amplia manifestaci-n gobiernan la actividad de los -rganos procesales+ estn por
encima de toda esa actividad+ e;isten antes que el proceso+ lo acompaDan en su
tra#ectoria, # continCan subsistiendo despu$s de $l%('.&)(Q @.:E,@, 6orge &!,
1ratado de ;erecho $rocesal%, I! (, Editorial Ediar, 182/, pg! 2A/! Ellos son la
acusacin, la defensa # la jurisdiccin, y constitu#en un verdadero trpode%, sobre el
que se desarrolla la actividad procesal (En la regulaci-n de $stos poderes, debe
obtenerse el debido equilibrio entre el inter$s social # el individual que tanta
importancia tiene para la recta aplicaci-n de la justicia penal%, '.&)(Q @.:E,@,
6orge &! 1ratado """%, op!cit!, pg! 2A1! Bu desenvolvimiento es vital para la e;istencia
de actividad procesal vlida, pues cuando uno de ellos no puede ejercitarse, el proceso
debe morir o detenerse antes de alcanzar su finalidad% ('.&)(Q @.:E,@, 6orge &!
1ratado """%, op!cit!, pg! 2A1! Estos se encuentran consagrados por las constituciones
en las declaraciones de derechos # garantas # en la distribuci-n de las funciones del
Estado! Be trata entonces, de poderes sustanciales, pero de contenido judicial, que s-lo
pueden concretarse conforme a las normas procesales (.os tres poderes, en fin, cuando
estn en acto, constitu#en el esqueleto indestructible del proceso penal, cu#a
complementaci-n es proporcionada por el conjunto de atribuciones # sujeciones que
hacen al modo, forma # condiciones de ejercicio de cada uno de ellos! 'lari @lmedo,
6orge &!, Iratado4 , op! cit!, pg!2A1! 5or tal raz-n es indispensable equiparar
posiciones en cada una de las etapas del proceso, en definitiva, se trata de resguardar las
mismas posibilidades (facultades de influir en la decisi-n a ambas partes! 5ues si uno
de $stos poderes falta o no est suficientemente desarrollado el equilibrio se pierde # la
justicia cae ('.&)(Q @.:E,@, 6orge &!, 1ratado """%, I! (, op! cit!, pg! 2A1 #
sigtes! ,e tal modo queda diagramado el esquema triangular que constitu#e la base o
escenario sobre el cual transcurre el proceso hasta su conclusi-n (En otras palabras, el
poder punitivo del Estado est condicionado por la actividad jurisdiccional desenvuelta
en un proceso regular # legal que contiene el juicio constitucional%P acusaci-n, defensa,
prueba # sentencia firme! En efecto+ esta sentencia e;ige de una acusaci-n que sea base
del plenario, # en este la defensa # la prueba deben estar regularmente aseguradas! .a
acusaci-n es la tesis+ la posibilidad de contestarla es la antitesis # ambas son
presupuestos del juicio jurisdiccional%, que es la sntesis! Este es el esquema mnimo
de realizaci-n jurdica impuesta por el dogma constitucional para que pueda punirse!
'lari @lmedo 6orge, Iratado4%, I! (!, op!cit! pg!>8! En este sentido, se observa que
>2
en la aplicaci-n de las reglas bsicas no ha# distinci-n entre diversas categoras de
proceso! .a diversidad penal, radica en la titularidad del poder de acusar, que est en
cabeza de un -rgano estatal, pero a diferencia de lo que suceda en el proceso
inquisitivo, ho# es una persona distinta del juzgador! Este es el alcance del principio de
oficialidadB que el fiscal ejerza la acci-n # produzca la prueba de cargo, como -rgano
del Estado especialmente instituido # dotado a tal fin! 5or el contrario #a no es posible
afirmar, que quien decide la imposici-n de la pena, sea quien acuse o demande
penalmente! Ese concepto ho# se encuentra perimido # no es compatible con el Estado
de ,erecho ('B6G, T!122!___E((( Tuiroga, Edgardo @scar s\ causa GO =3/2! En
cambio en lo civil, la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados, tal
e;presramos precedentemente, es consecuencia de la autonoma de la voluntad # hace
que sean los particulares quienes ejerzan el poder de accionar! & esto se denomina
principio de dispositivo" J como seDala :ontero &roca, Este principio no es
connatural a la idea de proceso sino que atiende a libre disponibilidad de los derechos
subjetivos privados4% (:ontero &roca, ob!cit! pg! 1A8! Iampoco lo es en
consecuencia, el de oficialidad, por cuanto una reforma del '-digo 5enal, puede variar
la regla que impone la persecuci-n penal pCblica # la obligatoriedad de $sta%
1=8
!
Entonces, a partir de all, la autora de marras alecciona sobre los $rincipios
especficos que marcan diferencias en materia de prueba6 # enseDa que 5Bi bien tanto
en el mbito civil como penal, el cumplimiento coactivo de la manda legal solo puede
ser producto de un juicio, respetuoso de los principios previstos por la 'onstituci-n
Gacional (art!19 # A> inc!22, es posible esbozar algunos ejes normativos que denotan
modos diferentes de concreci-n! & saberP !0 $resuncin de inocencia" En el proceso
penal el imputado - demandado penal, se presume inocente hasta tanto se pruebe su
culpabilidad (arts!19 # A> inc!22 'G, art!9 inc!2 '&*,, art!1= inc!2 5(,'#5 # art! 11
,",*! Esto significa que nadie puede ser considerado como culpable antes de que se
pronuncie contra $l una sentencia condenatoria! 6ulio :aier e;presa queP .a le#
fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le
atribu#e un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la
imputaci-n, hasta tanto el Estado, por intermedio de los -rganos judiciales establecidos
para e;teriorizar su voluntad en esta materia, no prenuncie la sentencia penal firme que
declare su culpabilidad # la someta a una pena%(:&(E), 6ulio 1!, ,erecho 5rocesal
5enal%, Iomo (, <undamentos, EditorialP Editores de 5uerto, 1882,pg! =8/! Este
principio tambi$n fue interpretado por el Iribunal 'onstitucional EspaDol, como el
fundamento del derecho a no ser condenado sobre la base de pruebas arbitrariamente
valoradas o carentes de licitud (BI' 31\91! ,e aqu se dedujo, asimismo, el control en
casaci-n de la estructura racional de juicio sobre la prueba # de la legalidad de las
mismas! BegCn Enrique 1acigalupo, El debido proceso penal%, Editorial *ammurabi,
pg! >8! El derecho al silencio constitu#e el principal escollo para averiguar la verdad,
por cuanto corresponde al acusador penal pCblico o privado destruir el denominado
5estado de inocencia6 del que goza el imputado! Tue el onus probandi reposa
Cnicamente en cabeza del acusador # constitu#e una regla infranqueable! El acusador,
habr de probar el presupuesto jurdico de la norma que pretenda invocar en su
acusaci-n, tipo penal, agravantes, atenuantes # posibles e;imentes de responsabilidad!
Ioda vez que, como enseDa .eo )osemberg, el problema de la carga de la prueba es un
1=8
.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2!
>A
problema de aplicaci-n del derecho! "na norma solo puede aplicarse cuando la
tipicidad hipot$tica abstractamente formulada # hecha presupuesto por la le# se ha
convertido en realidad concreta ()@BE:1E)M, .eo, Iratado de ,erecho 5rocesal%,
Editorial Ejea, 18>2, pg! 222 # sgts! En cambio en materia civil, el silencio, las
respuestas evasivas o la negativa meramente general, podrn estimarse como
reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes # lcitos a que se refieran!
Iambi$n los documentos se los tendr por reconocidos (art! 3>2 inc! 1 '5''G! En
caso de duda, la rebelda declarada # firme constituir presunci-n de verdad de los
hechos lcitos afirmados pro quien obtuvo la declaraci-n (art! 2/'5''G! ) =ebelda"
El proceso civil puede realizarse en ausencia de parte (art! >8 '5''G! El ejercicio del
derecho de defensa en juicio se encuentra debidamente resguardado con la notificaci-n
del traslado de la demanda en el domicilio real del demandado (art! 338 '5''G! El
proceso penal no puede hacerse en ausencia del imputado, e;iste imposibilidad de
realizar el juicio sin su presencia! Bi bien la declaraci-n de rebelda no suspender el
curso de la instrucci-n, impide la condena! &s cuando fuere declarada durante el juicio,
$ste se suspender con respecto al rebelde # continuar para los dems imputados
presentes (art! 28/ '55G! Go se concibe en el derecho argentino el proceso penal en
contumacia, como consecuencia de la garanta que asegura la inviolabilidad de la
defensa en juicio (arts! 19 # A> inc!22 'G! 5or lo dems es un derecho del imputado N
hablarse presente en el proceso0 (art! 1= inc! 2 d '&,*, de tal suerte su ausencia no
significa p$rdida ni renuncia a $ste derecho (En diversas oportunidades la los
e;pedientes judiciales nos han mostrado que el rebelde no era tal, estaba privado de la
libertad en otro proceso! .a raz-n de ser de la prohibici-n es clara, dice 6ulio :aier el
procedimiento penal no se satisface como el civil, por la importancia de las
consecuencias que de $l derivan, con solo conceder una posibilidad cierta de defenderse
sin controlar de hecho que quien se defiende pueda realmente, ejercer esa defensa+ al
contrario, necesita verificar, de cuerpo presente que el imputado sea id-neo para
intervenir en el procedimiento (capacidad # est$ en condiciones para ejercerlas
facultades que, al efecto, le concede la le# procesal% (:aier, 6ulio 1! ,erecho4%Iomo
(, pg! >8=\>, ob! 'it! 0 !onfesin" En el proceso penal la previsi-n constitucional N
nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo0 (arts! 19 'G, conforme la
Enmienda E de la 'onstituci-n norteamericanaP Nadie ser obligado a ser un testigo
contra s mismo%! Es decir el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable (arts! 9!2!g '&,*+ 1= 2 g 5(,'#5, art! A> inc! 22 'G,
constitu#e una barrera infranqueable a la averiguaci-n de la verdad! .a prohibici-n de
declarar bajo juramento, ha sido reconocida por la 'B6G desde sus primeros
pronunciamientos !!! el juramento entraDa, en verdad, una coacci-n moral que invalida
los dichos e;puestos en esa forma, pues no ha# duda que e;igir juramento al imputado o
a quien se va a interrogar, constitu#e una manera de obligarle a declarar en su contra%
(<allos 1P3>/! Iambi$n se interpret- que ninguna obligaci-n tienen los imputados de
probar su inculpabilidad% (<allos 282P2>1+ 281P9A2+ entre otros! .a evoluci-n de esta
garanta reconoce en el caso :ontenegro (<allos 3/3P1839 un momento culminante,
cuando la 'orte determin- la imposibilidad de utilizar la confesi-n prestada como
consecuencia de apremios, a partir de la cual se secuestraron en el domicilio del
imputado efectos robados # dijo que la cuesti-n se reduca ha saber si la utilidad que
los apremios prestaron para la investigaci-n otorga validez a las manifestaciones que
fueron fruto de ese medio ilegal%, e;presando que 4otorgar valor al resultado de su
delito # apo#ar sobre $l una sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche
>9
formulado, sino que compromete la buena administraci-n de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilcito% (En el caso Rambrana ,aza se e;hibi- un
importante retroceso, cuando la 'orte hizo notar que la autoridad publica no requiri- a
la imputada una activa cooperaci-n en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le
proporcion- la asistencia mnima requerida, lo que le permiti- e;pulsar las cpsulas con
sustancias estupefacientes que haba ingerido, sin que e;ista la mas mnima presunci-n
de que ha#a e;istido engaDo ni mucho menos coacci-n que viciara la voluntad de la
procesada! 'B6G+ .!.! 18881012=! 5or lo dems, .a confesin del inculpado
solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza% (art! 9!3! '&,* #
su valor es indiciario, pues por si sola no puede fundar una decisi-n condenatoria! En
cambio en lo civil, tradicionalmente la confesi-n judicial fue considerada la madre las
pruebas, a confesi-n de parte relevo de prueba%, es decir que e;clu#e otros medios! El
reconocimiento de los hechos impide que concluida la etapa informativa, se abra la
causa a de prueba, toda vez que ello acontece 5siempre que se hayan alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes6 (art! 3>8
'5''G, por tanto si hubo reconocimiento o admisi-n de la base fctica, la cuesti-n
continuar como de puro derecho! 'ada parte podr e;igir que la contraria absuelva,
con juramento o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuesti-n que se
ventila (art! =/= '5''G! :s un si el absolvente no compareciere%, rehusare a
responder o respondiere de una manera evasiva%, el juez al sentencia lo tendr por
confeso sobre los hechos personales,% confesin ficta (art! =1A '5''G! El efecto de la
confesi-n es vincular al juez, quien no puede recibir o merituar prueba alguna que
recaiga sobre hechos confesos (<enochietto, 'arlos E!, '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial de .a Gaci-n, Iomo 2 5g! >>2, Editorial &strea, 1888 &unque tal
vinculaci-n no es absoluta, pues su efecto probatorio pueda ser destruido por otras
pruebas que la contradigan! 09uicio sin prueba y necesidad de prueba" En materia civil
puede haber juicios sin prueba, cuando la cuesti-n sea de puro derecho # el debate se
circunscriba a la determinaci-n de la norma a aplicar! En $ste caso se llamar autos para
sentencia (art! =91 '5''G! Iambi$n est prevista la posibilidad de prescindir de
prueba no esencial (art! 3A3 '5''G! .a doctrina ha interpretado que considerada no
esencial la prueba a rendir en el e;tranjero # producidas las dems pruebas, el juzgador
prescindir de aquella # dictar sentencia (<enochietto 'arlos E!, '-digo4, ob! cit!
Iomo 2 pg! =22 Es decir que el juez puede prescindir, no se dice que las partes son
quienes pueden hacerlo! Estas afirmaciones parecen impracticables en lo penal, pues por
un lado, si bien a veces se plantean cuestiones que son netamente de derecho, por
ejemplo la oposici-n de una e;cepci-n de falta de acci-n por atipicidad de la conducta,
la decisi-n depende de que previamente se ha#an producido pruebas, a fin de determinar
si el hecho base de la sospecha encuadra o no dentro de la figura penal, de ah que la
constataci-n fctica e( ) ante sea siempre decisiva para definir la cuesti-n! 5or el otro,
en materia penal, el que puede decidir si prescinde de prueba es el acusador # no el juez,
en tanto interesa al Estado castigar al verdadero culpable! Go obstante, creo que la
distinci-n radica en la imposibilidad de imponer condena sin prueba en materia penal,
a diferencia de lo que acontece en el derecho privado, donde sobre la base de hechos
reconocidos por ambas partes solo resta definir la norma aplicable # como consecuencia
de ello al contendiente perdidoso se le impondr una sanci-n%
1>/
!
1>/
.E,EB:&, Qngela+ .a prueba en el proceso judicial%, su e;posici-n en las Begundas 6ornadas de
5rofesores orientada al anlisis crtico # al debate en *omenaje al 5rof! @scar :artnez, .a 5lata 28 # 3/
de septiembre de 2//2
>8
J, luego sigue marcando las naturales diferencias entre los procesos penal #
civil en los siguientes e;tremosP el juicio pCblico%, efectivo control de la prueba de
cargo # derecho al interrogatorio% e in dubio pro reo%!
3!2!2! @tra respuesta a 1enaventos fue dada por el 6uez ,r! .us E! Bilva
Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, Bala ((, dictado
el 13!8!2//A que, tuvo bastante difusi-n en nuestro medio!
En el mismo, el 6uez aludido e;presaP ante todo, en lo que concierne al
principio de inocencia% que en $l se trae a colaci-n, con cita del ,r! 1enaventos
(Eisi-n crtica de las cargas probatorias dinmicas% a raz de un fallo de la 'orte
(nteramericana de ,erechos *umanos, replicoP a el principio o garanta de inocencia
consagrado por el art! 19 'G en relaci-n especfica a la aplicaci-n de la le# penal (# por
ende, del procedimiento penal+ v$ase 1idart 'ampos, Iratado Elemental de ,erecho
'onstitucional%, E,(&), 1898, I! (, p! ==2 # ss!, conlleva, de manera connatural, otras
consecuenciasP la de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo (art!
19 citado # la de in dubio pro reo% (esta Cltima, aun sin rango constitucional, pero
consagrada en los c-digos procesales N1idart 'ampos, ibd!, p! =A20, no obstante lo cual
algunos autores consideran que el principio es una derivaci-n del estado de inocencia
que le asiste al imputado hasta ser destruido por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada% NE$lez :ariconde, Estudios de ,erecho 5rocesal 5enal%, I! (, p! 283, # I! ((,
p! 3>0 o que tiene raigambre constitucional% N'lari @lmedo, ,erecho 5rocesal
5enal%, I! (, p! =82, con cita del IB6 de '-rdoba+ autores ambos citados por Ezquez
(ruzubieta0'astro, 5rocedimiento 5enal :i;to%, 5lus "ltra, 1s! &s! 1829, I! (, p! 3A0,
es decir, a la duda no sobreviene un non liquet%, sino la absoluci-n del inculpado+ b!1
ahora bien, dichos principios son a su vez inaplicables (# aun incompatibles en el
proceso civil, en el que las partes, necesariamente, asumen cargas con consecuencias
adversas para el caso de su incumplimiento (v$ase por ej!, 5alacio, ibd!, I! (, p! 2=> #
ss!+ # as, por ejemploP b!2 la de contestar en tiempo # forma la demanda # la
reconvenci-n, #a que de su silencio o respuestas evasivas o negativas generales podrn
considerarse como la admisi-n% de la verdad (ficta admissio% de los hechos alegados
por su contraria, o se tendrn por reconocidos o recibidos% los documentos (arts! 3>2
inc! 1O # 3>9+ b!3 la de e;hibir el documento que estuviere en su poder en los t$rminos
del art! 399, bajo apercibimiento de que su negativa a presentarlo constituir una
presunci-n en su contra%+ b!= en el caso de documentaci-n cu#a autenticidad se ha
negado, de presentarse a formar cuerpo de escritura%, bajo apercibimiento ten$rsela por
reconocida (art! 38=+ b!> la de presentarse a absolver posiciones, bajo apercibimiento
de ficta confessio% (art! =1A, #a que, pese a la garanta constitucional del art! 19 de
inmunidad de declaraci-n en contra de s mismo, el derecho judiciario% e;presado a
trav$s de la 'BG ha sido constante en afirmar que!!! s-lo rige en materia penal% (1idart
'ampos, ibd!, p!=23+ b!2 la de no e;cusarse de responder las posiciones que le
formule su contraria en la circunstancia de no recordar el hecho%, #a que podr
ten$rselo por confeso en la sentencia% (art! =13, 2O prrafo+ atodo lo que, ntidamente,
hace ver que el principio de inocencia carece de e;acta correspondencia o equivalencia
en ambos procesosP penal # civil, pues, mientras en aqu$l la negativa de declaraci-n ha
sido despojada de cualquier significaci-n (positiva o negativa a la postura procesal del
inculpado, en modo alguno acontece algo semejante en este Cltimo, en donde la no
presentaci-n al proceso o la negativa infundada de respuesta, aparejan, en relaci-n a
actos procesales clave, consecuencias de signo negativo, #, ello mismo, demuestra lo
poco feliz de este esfuerzo argumentativo del autor citado en su afn de denostar la
2/
teora de las cargas!!! dinmicas%, pues, por ms que la '(*, ha#a atribuido a dicho
principio vigencia en orden a una universalidad procedimental, ello en modo alguno
autoriza a concluir la equiparaci-n absoluta que $l pretende # su consecuenciaP la
invalidez de una doctrina cu#a aplicaci-n aparece necesariamente restringida a un solo
tipo de proceso Nel civil0, que es donde su articulaci-n # operatividad resultan
constitucionalmente compatibles con el tipo de cargas procesales antes aludidas+
aconclusi-n que por lo dems se refuerza, en el hecho de que el citado fallo de la '(,*,
est a su vez tomado de la mencionada obra de Mozani, ,erecho 5rocesal
'onstitucional!!!%, ps! 21\22, mas, como puede observarse en ese mismo lugar, este
autor en modo alguno infiere de esa decisi-n una consecuencia semejante a la que
e;pone el ,r! 1enaventos, sino que antes bien, segCn se ver en la culminaci-n del
presente, propicia una visualizaci-n solidarista% de la carga de la prueba
diametralmente opuesta a la que este Cltimo sostiene%
1>1
!
3!2!3! Iambi$n es interesante el planteo de ,aniel &costa que nos recuerda
que la teora de las cargas probatorias dinmicas tambi$n se aplica en el campo penal (#
cita abundante doctrina # jurisprudencia, especialmente en los siguientes supuestosP a
e;imentes penales (art! 3= incisos 2 # A del '-digo 5enal+ b el delito de
incumplimiento de deberes de asistencia familiar (le# 138==+ c tenencia de
estupefacientes para el consumo (art! 1= le# 23A3A # d enriquecimiento ilcito de
funcionarios # empleados (art! 229 del '-digo 5enal
1>2
!
3!2!=! 5ero ha# ms, como bien lo e;plica Iosato la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas puede tener aplicaci-n e;plcita% al aspecto penal # a la acci-n
civil dentro del proceso penal actual!
En efecto, el autor de marras e;plicaP la t$cnica de endilgar la carga
probatoria a quien mejor puede desarrollarla, no es totalmente ajena al derecho penal
comCn, ni siquiera cuando recae sobre el indiciado, tal como se advierte de la tan
discutida disposici-n del art!229 del '-d! 5enal relativa a funcionario pCblico que, al
ser 7(!!! debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial su#o o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunci-n de
un cargo o empleo pCblico (!!!7! J ello no deja de ser as, ni siquiera porque se
considere que el requerimiento e;preso, elevado a condici-n objetiva de punibilidad,
resulte un resguardo ms de garanta en favor del imputado ('G'asaci-n 5enal, sala (,
75ico, 6os$ :! # otro7, /9\/>\2///, .a .EJ, Buplemento de 6urisprudencia 5enal,
/2\/A\2//1, p! 2A # sigtes! En punto a que la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas se aplica Cnicamente en ausencia de pruebas directas, cabe efectuar algunas
refle;iones ntimamente relacionadas con la materia procesal penal! Ello es importante,
porque suele suceder que al inicio de la pesquisa se colecten pruebas directas,
incriminantes, de lo que podra inferirse que en ese caso la aplicaci-n de la comentada
doctrina quedara automticamente e;cluida! Bucede que nuestro sistema procesal penal
concibe la indagatoria como acto de defensa, al par que manda 0por cierto, en raz-n de
la disciplina propia de la indagatoria ('onf! ,i&.1@)&, <rancisco 6!, obra citada, p!
>1=, mucho ms obligatorio para el investigador ('onf! :&)I`GER EEM&, :ara
.aura, 77Estados :entales del 6uez frente a la 5rueba7, .& .EJ, 2///0E, 33> que lo
1>1
,el voto del ,r! .uis E! Bilva Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n,
Bala ((, 13!8!2//A, in re M&)@G& :&)(& :&)'E.& J @I)@B '@GI)& ,( :@,"MG@ 6"&G
'&).@B B\'@1)@ @),(G&)(@ ,E 5EB@B%, (E;pte! GO 2A123A\1%, versi-n on line en
httpP\\YYY!zapala!com\norpatagonia\/A\setiembre\s2\carga!html
1>2
&'@BI&, ,aniel+ .as cargas probatorias dinmicas # el proceso penal%, espigado en 6!&! boletn
especial del 11!2!2//3, fascculo GO 11, pgs! 22 # ss!
21
que muchos jueces creen0 evacuar las citas # diligencias del indagado, al punto que
constitu#e un requisito para el dictado de un auto de procesamiento vlido! &lgunas de
esas indicaciones relativas a diligencias tendientes a probar descargos o a disminuir la
responsabilidad en el hecho imputado, podran ser de dificultosa obtenci-n, o estar en
poder del denunciante, o del querellante, del actor civil, o depender de la actividad
policial o de una decisi-n del fiscal! En estas situaciones la doctrina de las cargas
probatorias dinmicas debera campear airosa! Bera el caso de la omisi-n de obtenci-n
de muestras de alcohol # sangre por parte de la polica al imputado ebrio, al que me
refer casi al comienzo (Es evidente la relaci-n que, en otros horizontes (EE!"",
guardan estos temas, con la obligaci-n de informar a las otras partes sobre las pruebas
colectadas, al punto que su omisi-n puede ser causal de nulidad del juicio desarrollado
sin ese conocimiento! .a soluci-n, en realidad, es la misma a la que se arriba a trav$s
de las reglas de la sana crtica, inclusive por el camino de las pruebas tasadas que
utilizaba tambi$n la l-gica comCn para la obtenci-n de conclusiones! <ramarino de
:alatesta decaP 7(!!! Bi ha# presunciones graves en contra del procesado, $ste debe
justificar lo que afirma en su descargo (!!!7 ('onf! <)&:&)(G@ ,E :&.&IEBI&,
Gicols, 7.-gica de las 5ruebas en :ateria 'riminal7, 5arte ((, 'aptulo (E, p! 1A2,
prrafo tercero, Ed! Iemis, 18A3! Bin embargo, :itterma#er complement- estas ideasP
7(!!! @tras veces, los contraindicios se fundan en uno o varios hechos determinados,
tomados de entre los de cargo, # demuestran que la relaci-n, e;istente entre la persona
acriminada # el delito puede e;plicarse de modo ms satisfactorio+ o que se ha hecho un
empleo legtimo del objeto cu#a posesi-n pareca a primera vista sospechosa, o que los
hechos constitutivos de la presupuesta relaci-n entre la persona # el delito no e;istan en
el momento de su perpetraci-n (!!!7 (:(IIE):&JE), '!6!&!, 7Iratado de la 5rueba
en :ateria 'riminal7, ps! 3A2\3AA, Ed! )eus, 1/h ed!, 18A8! El principio de las cargas
probatorias dinmicas encuentra su lmite en el derecho procesal penal en raz-n de la
presunci-n de inocencia+ la garanta que posee el imputado de no ser obligado a declarar
contra s mismo, (art!19, 'onstituci-n Gacional+ # hasta el derecho que le asiste de
mentir (& los imputados les est permitido mentir en todo o en parte, lo cual no puede
ser valorado en su contra como iindicio de mendacidadi (art!19, 'onstituci-n Gacional
#a que la tarea del juez # del fiscal es probar positivamente la comisi-n de los hechos
que se imputan # no basarse en suposiciones derivadas de una actitud general de
mendacidad (!!!7 (''rim! # 'orrec!, sala E(, c!12!/AA 7@rtiz7 del 23 de diciembre de
1888, publicada en 651&, 1110f! 29! 'itado en c! 7<lores :artnez, :auricio @!7, I@'
1=, del /1\/3\2///, .& .EJ, 2//10', >3! 5ero es claro que esa limitaci-n s-lo abarca
al imputado! Esta e;posici-n tuvo en cuenta, en todo momento, que a los mismos
objetivos se llega por diversos caminos! Es tentador preguntarse entonces, por qu$
convendra aceptar ahora que la doctrina de las cargas probatorias dinmicas debera
tener perfecta cabida e;plcita en la jurisprudencia procesal penal, para las partes
acusadoras, #a que #o mismo me encargu$ de recordar, a cada paso que, dejando las
cosas como estn (a la doctrina comentada en el mbito civil, comercial # laboral que
ho# ocupa, por va de las reglas de la sana crtica racional, puede arribarse a resultados
satisfactorios! .a respuesta es que si no se e;plicita que corresponden ma#ores cargas
probatorias a quien dispone de mejores posibilidades en raz-n a la posesi-n de medios
id-neos de prueba, la libre elecci-n de los silogismos por parte de los jueces aumenta la
posibilidad del dictado de sentencias por ntima convicci-n, sistema al cual, por suerte o
por desgracia, creemos no haber adherido todava! J ello es as, porque la sutileza de la
cuesti-n es propicia para la escogitaci-n arbitraria del razonamiento! :s claro, la
22
ventaja de la aceptaci-n llana de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas para las
partes acusadoras 0entre las que #a se inclu#en a estos efectos al actor civil sin
miramientos0 consiste en que con la adopci-n e;plcita # jurisprudencial de un probado
m$todo de bCsqueda de la verdad jurdica objetiva, los jueces no podrn usar aquella
doctrina a veces s, # a veces no! .as decisiones se tornaran ms previsibles, en aras de
la seguridad jurdica%
1>3
!
3!2!>! 5ero all no termina todo, a tal punto no sera inconstitucional aplicar
la teora en algCn caso al imputado que, la mismsima 'orte Europea de ,erechos
*umanos, ha resuelto que revertir la carga de la prueba estaba justificado # que no
contradice el art" K de la !onvencin, #a que $ste no prohbe que se formulen
presunciones de hecho o de derecho, e;istentes en todo sistema legal, sino que e;ige a
los Estados que mantengan estas presunciones dentro de los lmites razonables que
tengan en cuenta los objetivos de la legislaci-n # mantengan los derechos de la defensa
(Bentencias del I!E!,!*! de A de octubre de 1899, caso BalabiaLu contra <rancia%, 29
# 2> de septiembre de 1882+ caso 5ham *oang contra <rancia%, # caso 5hillips contra
"nited Kingdom%, > de julio de 2//1
1>=
!
(ncluso, las 'onvenciones de Eiena # de 5alermo (artculos >!A # 12!A
respectivamente que ratific- nuestro pas, permiten a los Estados invertir la carga de la
prueba en los procedimientos de decomiso relativos al trfico ilcito de drogas # al
lavado de dinero! .a !omisin y la !orte Europea de ;erechos Gumanos aceptan
presunciones si hay posibilidad del acusado de desvirtuarlas 3rebuttal4 aunque la
inaplicabilidad requiera al acusado o acusada, defenderse de sus implicaciones (verP
'onsejo de Europa, )eversal of the burden of proof in confiscation of the proceeds of
crimeP a council of europe best practice surve# (1est 5ractice Burve# Gk 2, 5'0B0'@
(2/// 9 )ev!, pgs! 8\1/, 2///! *o# la reversibilidad de la carga de la prueba en
materia de decomiso (confiscation puede ser considerada como aceptable por la 'orte
Europea de ,erechos *umanos # la contestaci-n a las presunciones debe ser
e;culpatoria ms que autoincriminatoria # esta posici-n est siendo aceptada por un
nCmero creciente de pases, entre ellos 1$lgica ('orte Buprema de 1$lgica! ,ecisi-n del
19 de febrero de 1889, 5roces vs! 1eYijs 0ver )eversal!!!% ob! cit! pg! 1/
1>>
!
En el mundo, la tendencia de aplicaci-n de la teora de las cargas probatorias
dinmicas, se abre paso en el campo penal en materias de prueba difcil como por
ejemplo, la lucha contra el crimen organizado (mafia, la lucha contra el terrorismo, la
lucha contra los ped-filos, etc!!
En este sentido, emblemtico es el artculo (_ de la 'onvenci-n
(nteramericana contra la 'orrupci-n que pone en cabeza del funcionario la razonable
justificaci-n del incremento de su patrimonio con significativo e;ceso respecto de sus
ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones%!
#. La tesis es @nue'aA y @argentinaA
:s all de los antecedentes hist-ricos que e;amino en este escrito, # de la
moderna formulaci-n de teora (en las distintas 0pero concordantes0 versiones de
1>3
I@B&I@, :arcos &!+ .a doctrina de las cargas probatorias dinmicas # su posible aplicaci-n
e;plcita al aspecto penal # a la acci-n civil dentro del proceso penal actual%, .!.! 2//10E012/9 # ss!
1>=
Eer sentencia del 8!2!2//> de la Bala (E de la 'mara Gacional de 'asaci-n 5enal in re &lzogara#,
:ara 6ulia s\recurso de inconstitucionalidad%!
1>>
Eer sentencia del 8!2!2//> de la Bala (E de la 'mara Gacional de 'asaci-n 5enal in re &lzogara#,
:ara 6ulia s\recurso de inconstitucionalidad%!
23
5e#rano, :orello, @teiza # .orenzetti, lo cierto es que, a esta imputaci-n (si se quiere
folcl-rica% #a haba respondido 5e#rano en uno de sus primeros escritos!
.a as denominada doctrina de las ]cargas probatorias dinmicas^ no
constitua una absoluta primicia pues que #a e;istan por entonces, v!gr!,
pronunciamientos judiciales que de algCn modo le daban cabida! .a ]]novedad^^
consista Ncomo tantas veces sucede en materia jurdica0 en el agrupamiento #
decantamiento de refle;iones dispersas, las que encolumnamos detrs de un ideario # de
un nomen iuris comCn%
1>2
!
Go obstante ello, tambi$n ha respondido la jurisprudenciaP
En efecto, en el citado fallo de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n, el
,r! .uis E! Bilva Rambrano, agrega adesde otro ngulo, que en ocasi-n alguna he
observado que la doctrina!!!% se atribu#era propiamente a factura o elaboraci-n
nacional, # antes bien, 5e#rano # 'hiappini a quienes, a mi juicio, es dable atribuirles el
m$rito de ser sus primeros e;positores de modo sistemtico%, no vacilan en afincarla
en las consecuencias del pensamiento de 6! Moldschmidt en cuanto al proceso como
fuente de vnculos jurdicos entre las partes%, no constitutivos propiamente de
relaciones jurdicas% sino de situaciones de e;pectativa, esperanzas de la conducta
judicial que ha de producirse #, en Cltimo t$rmino, del fallo judicial futuro+ en una
palabraP e;pectativas, posibilidades, # cargas! B-lo aqu$llas son derechos en sentido
procesal!!! # las Cltimas, las cargas, Uimperativos del propio inter$sV, ocupan en el
proceso el lugar de las obligaciones% (,erecho 5rocesal 'ivil%, 1arcelona, 1832, p! 9,
en cita de esos autores, E, 1/A01//>, el $nfasis es mo! J aDaden ellosP &hora bienP
durante un largo lapso # aun luego de haber sido plenamente incorporado al lenguaje
procesal el concepto de Ucarga probatoriaV, se diseDaron las reglas de la carga de la
prueba como algo esttico, conculcando as, a nuestro entender, el espritu de su primer
mentor+ quien siempre concibi- a su teora del proceso como si fuera una consideraci-n
dinmica de los fen-menos procedimentales! @curri- entonces que, adoptando una
visi-n e;cesivamente esttica de la cuesti-n, los doctrinarios UfijaronV!!! las reglas de
esta carga de la prueba de una manera demasiado rgida, # sin miramientos Nadems0
para las circunstancias del caso+ circunstancias que, eventualmente, podran llegar a
aconsejar alguna otra soluci-n!% (d!, p! 1//2+ empero, esos autores, am$n de la fuerza
de esas ideas del reconocido maestro alemn, no dejan de reconocer el importante
aporte anterior de la jurisprudencia nacionalP !!! paulatinamente # al impulso de
decisiones judiciales que procuraban la justicia del caso, comenzaron a nacer reglas
acerca de la carga de la prueba que, inclusive, desbordaron el encuadre que realiz- del
tema el legislador contemporneo!!! (que no resulta en todos los supuestos id-neo para
indicar con acierto qui$n debe soportar, desde una correcta perspectiva a;iol-gica, la
carga de probar ciertos hechos controvertidos% (d! p! 1//2+ el $nfasis es mo%
1>A
!
-. La respuesta a la descalificacin de la concurrencia4 colaboracin o
solidaridad
*a sido *ugo &cciarri quien se ha ocupado de este tema!
1>2
5EJ)&G@, 6orge ?!+ ,esplazamiento de la carga probatoria N carga probatoria # principio
dispositivo%, 6!&! 18830(((0A39!
1>A
,el voto del ,r! .uis E! Bilva Rambrano en la sentencia de la 'mara 'ivil # 'omercial de Geuqu$n,
Bala ((, 13!8!2//A, in re M&)@G& :&)(& :&)'E.& J @I)@B '@GI)& ,( :@,"MG@ 6"&G
'&).@B B\'@1)@ @),(G&)(@ ,E 5EB@B%, (E;pte! GO 2A123A\1%, versi-n on line en
httpP\\YYY!zapala!com\norpatagonia\/A\setiembre\s2\carga!html!
2=
En ese cometido, e;plicaP En primer lugar, es verdad que si las dos partes
debieran probar un mismo hecho (o, respectivamente, su ine;istencia # ninguna lograra
convencer en el sentido que le toca, la regla que impone esa especial solidaridad
probatoria, o carga conjunta, no resolvera el asunto! *asta all, la crtica parece
acertada! El error radica en que, en la correcta reconstrucci-n te-rica del punto (# en la
concreta prctica judicial, no suele ser ese el significado que se da a la regla! .a
cuesti-n central, que pasa inadvertida, es que la posici-n crtica (que tambi$n llamar$
7clsica7 porque defiende la superioridad de pautas tradicionales # las 7modernas7
(Esta calificaci-n que emplear$ en lo sucesivo, llamando 7moderna7 a una posici-n (o a
todo un g$nero de posiciones, # 7clsica7 o 7tradicional7, a las lneas divergentes es,
por cierto, meramente convencional! Iambi$n 0aunque pueda sonar parad-jico0 me
refiero a estas Cltimas como 7crticas7, simplemente porque objetan o critican a las
primeras, a las que se enfrenta, parten de considerar universos fcticos distintos!
Buponen 0las Cltimas0 un universo ms 7fino7, o detallado, mientras que las primeras
suelen trabajar con uno menos fino, menos fragmentado! Esta distinci-n # estas
denominaciones no tienen, evidentemente, carga valorativa, sino que intentan e;presar
que las doctrinas identificadas como partidarias de las cargas dinmicas discriminan
ms unidades fcticas mnimas que las posiciones clsicas! &nalizar un mismo objeto
como 7un conjunto de libros individuales7 es, segCn este esquema, trabajar con un
universo ms fino que el que se adoptara si se viera el mismo objeto como una
biblioteca, como un solo ente inescindible! En ese sentido, por esa ma#or disecci-n de
la realidad, las doctrinas modernas, analizando los mismos elementos, distinguen ms
7tomos7, ms unidades mnimas, que las tradicionales! .as posiciones modernas, por
otra parte, tienen su campo de aplicaci-n en situaciones particulares 0en general en
procesos de conocimiento en los cuales se ventilan deberes u obligaciones de estructura
compleja (Esta salvedad es remarcable! Go e;iste una corriente que adscriba a una
completa aplicaci-n de estos principios modernos, sino que se afirma su superioridad en
situaciones como las descriptas! Be trata, en sntesis, de una doctrina de aplicaci-n
sectorial, # en esos sectores se muestra superior a las tradicionales0 especialmente
propicios para esa consideraci-n particularizada! (maginemos una cuesti-n clsica,
como la prueba de la culpa en la responsabilidad por daDos! .os opositores a las 7cargas
dinmicas7, diran que el peso de probar el factor de atribuci-n (aqu, subjetivo debe
imponerse al actor o al demando, pero nunca puede atribuirse a ambos! Esta conclusi-n
es mu# s-lida si los presupuestos de hecho de la culpa se suponen un solo bloque
fctico indivisible! Bi, en cambio, se asume que ese presupuesto est constituido por un
amplio conjunto de circunstancias separables, es mu# claro que resulta perfectamente
posible asignar a una de las partes la carga de probar algunas de esas circunstancias
individuales, (por ejemplo, los e;tremos 1, >, 8,!!! # a la otra, otras (por caso, los 2, 3,
=, A, 9, !!!! .o inconsistente 0o al menos, problemtico, siguiendo la estructura de la
posici-n crtica en comentario0 sera que una misma 7unidad mnima de anlisis7 (sea el
presupuesto 1, 2, - 3, en un universo ms fino, o el 7bloque7 de los presupuestos
fcticos, si abordramos menos finamente el asunto constitu#a carga de las dos partes
contradictoras, a la vez! J en la realidad, lo que ocurre no es eso, sino que se adopta ese
tratamiento diferenciado, esa disecci-n fina a la que antes alud, # con esa base se
atribu#e la carga de probar cada circunstancia particular, cada 7micro0unidad fctica7 de
las que componen el campo, a una u otra parte, segCn su ma#or o menor dificultad (Bi
se observan los fallos que aplican las doctrinas en cuesti-n, se ve que, en todos los
casos, dan por incumplida la carga de una de las partes, # fallan (en el punto respectivo
2>
en contra de la misma, a causa de ese incumplimiento! Eso demuestra con claridad que
s presuponen una e;clusividad (o 7principalidad7 en la acreditaci-n de esas
circunstancias particulares, adscripta a una de las partes! .a diferencia se centra en ese
modo de distinguir entre bloques de presupuestos fcticos # presupuestos particulares, o
en otras palabras, la opci-n por trabajar 0aun cuando eso no sea e;plcito0 con universos
fcticos ms finos! En este sentido, la objeci-n l-gica pierde sustentoP no es
inconsistente que ambas partes tengan la carga de probar presupuestos fcticos distintos,
aunque todos se inscriban dentro de un mismo campo (aqu, dentro de lo que
gen$ricamente vengo denominando 7la culpa del daDador7, #a que esa pertenencia
comCn no implica superposici-n ni identificaci-n! &s deben entenderse las
afirmaciones que sostienen que ambas partes deben contribuir a probar sobre un mismo
campo global, como ocurre con el factor subjetivo de atribuci-n en el ejemplo que
antecede%
1>9
!
8. La respuesta a la crtica al dinamismo
Iambi$n, en su brillante trabajo, es *ugo &cciarri quien desestima esta
crtica!
J lo hace con el siguiente razonamientoP .a crtica al dinamismo merece
tambi$n un cierto detenimiento! En primer lugar, no es una objeci-n l-gica que las
reglas de un juego puedan cambiar con su desarrolloP esa posibilidad no implica que el
juego no tenga reglas (ni que por eso pierda su esencia de 7juego7, o aqu, de
7proceso7! .a posibilidad de cambio de reglas es l-gicamente, una regla, siempre que
e;ista al menos un patr-n de cambio! Go obstante, aunque no sea un obstculo l-gico,
podra sostenerse que esa incertidumbre motivada por el cambio es disvaliosa, desde el
punto de vista social! El anlisis del tema, en consecuencia, puede dividirse en varios
aspectos! En primer lugar, se podra preguntar si la posici-n clsica escapa a esa
fluctuaci-n que parece propia de las doctrinas modernasP si, en sntesis, es
verdaderamente ms esttica # provee una ma#or certidumbre cuando se desea saber,
predeterminadamente, qu$ hechos concretos corresponder acreditar a cada parte, con
independencia de los devenires particulares del proceso! .uego, cabra tambi$n indagar
si realmente las doctrinas modernas incrementan esa incertidumbre que #a podra e;istir
en las clsicas! J finalmente, si esa presunta certeza, esa seguridad jurdica que se dice
valorar # contribuir a consolidar por las posiciones tradicionales, es un valor absoluto, o
incondicionado 0o al menos, principal0 dentro del sistema! &preciado el tema con
propiedad se advierte que el dinamismo, 0entendido como incertidumbre inicial sobre
quien cargue con la necesidad de acreditar algunos presupuestos0, no es privativo de la
doctrina de las cargas dinmicas, sino propio de la estructura del proceso! En el sistema
clsico 0# presuntamente esttico respecto de la distribuci-n de las cargas probatorias0
tampoco queda determinado ab initio el conjunto de los hechos concretos a acreditar por
cada parte! ,ecir que una de las partes debe probar, en el ejemplo antecedente, la 7culpa
del daDador7, no da una regla completa que permita distinguir desde el inicio del
proceso cules hechos individuales # concretos debe acreditar cada contendiente! &s
(para seguir en la lnea del ejemplo precedente, la mera prueba de un conjunto limitado
de hechos, si no se acreditan otros, podra configurar la culpa del daDador! 5ero esos
mismos hechos, si se prueba uno adicional, podran dejar de ser suficientes, # 0en este
1>9
&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%,
.!.! 2//101, 223 # ss!
22
nuevo escenario0 podra requerirse de otros nuevos para configurar el mismo reproche!
5or ejemplo, la prueba de la falta de empleo de ciertos elementos m$dicos, ser
suficiente 0en ciertas circunstancias0 para probar el actuar culpable de un profesional de
la medicina! 5ero si se acreditara que esa falta respondi- a una situaci-n adicional, la
culpa podra quedar descartada (v!gr!, que en una sala m$dica pCblica de campaDa no se
contaba con cierto elemento, por falta de provisi-n del Estado! Bin embargo, nada
termina allP si, pese a estar probada la falta de provisi-n, se acreditara que se contaba
con ese elemento crucial a poca distancia, probablemente 7lo culposo7 renacera! J
caera de nuevo si se acreditara que, pese a la cercana, el estado del camino no permita
llegar a tiempo, # resurgira si el vehculo especial provisto para ello al m$dico hubiera
sido empleado para otro uso que ahora lo haca indisponible para su funci-n, # as hasta
lo indeterminado (las cargas de probar estn influidas tanto por las cargas de la
contraparte, como por otros hechos! Esto es, si se acredita un hecho que imponga a una
de las partes la necesidad de probar otros para triunfar, no importa que la acreditaci-n
del primero surja en virtud de una carga de su contraparte, de una carga propia, o de otra
circunstancia! Este tipo de situaciones demuestra que las cargas probatorias cobran
importancia no s-lo ante la falta absoluta de prueba, sino tambi$n ante su e;istencia, de
modo mu# particular! J que la predeterminaci-n de unidades 7gruesas7 o 7globales7 a
acreditar (v!gr!, la culpa de la vctima, la relaci-n causal, etc! no sirve para definir las
cargas de probar circunstancias individuales concretas, ni escapa al dinamismo propio
de un 7juego7 dependiente de las acciones de dos partes enfrentadas # con
incertidumbres bilaterales! El dinamismo, en sntesis, es una consecuencia de la
estructura interna de ese juego particular que es el proceso # no es invulnerable al
mismo la interpretaci-n tradicional de la doctrina de cargas probatorias, pese a su
pretendido estatismo! El mismo esquema de hechos antes e;puesto puede ser e;plicado,
por cierto, de acuerdo a la configuraci-n tradicional de hechos en 7constitutivos7 e
7impeditivos7 u 7obstativos7! El problema es que, para saber si un hecho concreto ser
en definitiva, obstativo a la pretensi-n, puede requerirse de ulteriores acreditaciones
(ulteriores, en la secuela l-gica de presupuestos a acreditar! Esto esP la propia calidad
de obstativo o impeditivo depender a su vez, de otros hechos, todava no acreditados al
momento de la traba de la litis, # por lo tanto incluidos dentro del campo de la
incertidumbre inicial! Biguiendo con los ejemplos m$dicos, no realizar un estudio puede
ser un elemento determinante de la culpa m$dica! 5ero haberlo realizado puede ser
obstativo a la configuraci-n de esa calificaci-n subjetiva s-lo si a ese hecho original
siguieron otros (v!gr!, un tratamiento adecuado a su resultado, concordantes #
consistentes con el mismo! Bi esos hechos posteriores no se verifican (si no se tienen
por verificados el mero hecho inicial (el estudio no ser #a un hecho obstativo o
impeditivo! J los ulteriores, que condicionan esa calificaci-n, no desvirtCan el primero,
no atacan su validez, ni lo refutan sino que se relacionan conceptualmente con el
primero en un plano distinto! &s, pensar en 7hechos impeditivos7 (como categora
sencilla # que resuelva el problema de la fluctuaci-n, en relaciones tan difciles como
las que inclu#en deberes complejos, deja en pie la posibilidad de circularidades
irresolublesP la propia calificaci-n de ciertos hechos como 7constitutivos7 o
7impeditivos7 depende de otros, que a su vez, debern calificarse de algCn modo dentro
de esa modalidad de clasificaci-n! En consecuencia la calificaci-n de hechos en
constitutivos, impeditivos, u otras categoras fijas, tampoco aporta demasiado a favor de
la predeterminaci-n concreta, que entre los crticos se estima deseable! .o dinmico, en
conclusi-n, nunca est ausente de las cargas probatorias, # esto a pesar de la ilusoria
2A
seguridad que brindan los cnones clsicos! 5or ms que se atribu#a con claridad a cada
parte la carga de probar ciertos 7bloques7 de elementos fcticos, la discriminaci-n de
hechos individuales # concretos que los integren nunca puede definirse de modo
e;preso # predeterminado, sino que es, por la naturaleza del proceso, dinmica e
incierta, en el sentido arriba e;puesto%
1>8
!
. Adhesin doctrinaria
.. Argentina
1! En &rgentina, la teora de las cargas probatorias dinmicas ha sido
seguida por la ms califica doctrina procesal, entre cu#os ms destacados e;ponentes
podemos citar Nolvidando seguro a algunos de igual talla0 a (sidoro Eisner
12/
, )oland
&razi
121
, Enrique <alc-n
122
, )oberto 1erizonce
123
, Muadalberto .ucas Bosa
12=
, Eduardo
@teiza
12>
, :ario KaminLer
122
, @svaldo Mozani
12A
, 6orge Kielmanovich
129
, 6uan 5edro
'olerio
128
, 6uan &ntonio 'onstantino
1A/
, 6orge )ojas
1A1
, 'arlos 5once
1A2
, *$ctor
1>8
&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%,
.!.! 2//101, 223 # ss!
12/
E(BGE), (sidoro+ ,esplazamiento de la carga probatoria%, .!.! 188=0'09=2!
121
&)&R(, )oland+ .a prueba en el proceso civil! Ieora # prctica%, 2da! Edici-n actualizada #
aumentada, ed! .a )occa, 1uenos &ires 1889, pgs! 1/= # ss!
122
<&.'SG, Enrique :!+ Iratado de la prueba civil, comercial, laboral, penal # administrativa%, ed!
&strea, 1uenos &ires 2//3, Iomo (, pgs! 228\2A/!
123
1E)(R@G'E, )oberto+ 'olaboraci-n procesal, m$todo del contradictorio # r$gimen de la prueba en
el proceso por audiencias (a prop-sito de las reformas procesales en &rgentina%, en )evista de ,erecho
de ,aDos GO >, .a prueba del ,aDo N ((%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1888!
12=
:@)E..@, &ugusto+ B@B&, Mualberto # 1E)(R@G'E, )oberto, 7'-digos 5rocesales en los 'ivil #
'omercial de la 5rovincia de 1uenos &ires # de la Gaci-n7, 2h ed!, 1uenos &ires, 1881, I! E0&, pg! 1=/!
12>
@IE(R&, Eduardo+ El principio de colaboraci-n # los hechos como objeto de prueba! @ probare o
soccombere! FEs posible plantear un dilema absolutoH%, captulo del libro .os *echos en el 5roceso
'ivil%, coordinado por &ugusto :ario :orello, ed! .a .e#, 1uenos &ires 2//3!
122
K&:(GKE), :ario E!+ )efle;iones sobre hechos, pruebas, abogados # 6ueces%, material de <undesi!
12A
M@R&`G(, @svaldo+ ,erecho 5rocesal 'onstitucional! El debido proceso%, ed! )ubinzal 'ulzoni,
Banta <e 2//=, pgs! 392 # ss! (bdemP ,erecho procesal civil%, Iomo (, Eolumen 2, pgina 2/2!
(bdemP .a carga de la prueba en la responsabilidad m$dica%, )evista de ,erecho 5rivado # 'omunitario
GO 19, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 1889, pgs! 131 # ss!
129
K(E.:&G@E('*, 6orge+ Ieora de la prueba # medios probatorios%, 3ra! edici-n ampliada #
actualizada, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pg! A=!
128
'@.E)(@, 6uan 5edro+ .a relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba%, .!.! 188/010289 #
ss!
1A/
'@GBI&GI(G@, 6uan &ntonio+ .os desplazamientos actuales de la carga de la prueba%, 6!&! 18820
(E0AA>!
1A1
&)&R(, )oland # )@6&B, 6orge+ '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! 'omentado,
anotado # concordado con los '-digos 5rovinciales%, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//1, Iomo ((,
pgs! 282 # ss!
1A2
5@G'E, 'arlos+ )efle;iones sobre el moderno concepto de la carga probatoria%, en )evista de
,erecho 5rocesal # 5rctica <orense GO 1, ed! 6urdicas 'u#o, :endoza 2///, pgs! 29 a 31!
29
.eguisam-n
1A3
, Muillermo Enderle
1A=
, .uis Eduardo Bprovieri
1A>
, :ario :asciotra
1A2
,
6uan 'arlos *itters
1AA
, :abel de los Bantos
1A9
, Mladis :id-n
1A8
, :arcelo Bebastin
:id-n
19/
, todos los integrantes del &teneo de Estudio del 5roceso 'ivil que dirige el ,r!
6orge ?! 5e#rano (6uan &lberto )ambaldo, 'arlos 'arbone, ,aniel <! &costa, (n$s
.$pori ?hite, Muillermo 5e#rano, Edgar 1aracat, :arcos 5e#rano, 'arolina Eguren,
Bergio 1arberio, (vana :! &irasca, :ara 1el$n Iepsich, :ir#am 1alestro <aure,
1eatriz )uzafa, *$ctor *! 'rdenas, 'arlos ,aniel 5astor, Muillermina 'ornero, 6uan
'arlos &legre, 6uan 'arlos Eallejos, 6uliana 1ilesio, :arisa Masparini, Mraciela ,i
:arco, 6os$ .uis :ascali, entre otros
191
, 6uan :anuel *itters
192
, 6os$ :! Iorres
Iraba
193
, Mermn Eivas
19=
, ,ante ,aniel )usconi
19>
, &lejandro 1ouln
192
, etc!, etc!!
2! Iambi$n ha sido recibida # aplicada a sus estudios, por los civilistas ms
renombrados del pas, entre los que podemos citar a &tilio &lterini
19A
, .uis @! &ndorno0
)oberto .-pez 'abana0)oberto 1rebbia0Eduardo &! Rannoni0 Mustavo 1ossert0'arlos
&! 5arellada0)ub$n 'ompagnucci de 'aso0Enrique 1anchio0)am-n ,! 5izarro0'arlos
M! Eallespinos0Mabriel Btiglitz0Mraciela :essina de Estrella Muti$rrez06os$ ?! Iobas0
1A3
.EM"(B&:SG, *$ctor E!+ .a necesaria madurez de las cargas probatorias dinmicas%, publicado
inicialmente en Iemas de ,erecho 5rocesal%, )evista del 'olegio de &bogados de la 'apital <ederal, GO
2, ma#o del aDo 2/// # luego reproducido en el libro 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge
?P 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori ?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, pgs! 1/8 a 12=!
1A=
EG,E).E, Muillermo+ <uncionalidad de la carga de la prueba%, 6urisprudencia de Entre )os, Iomo
99, pgs! 1>18 # ss!
1A>
B5)@E(E)(, .uis Eduardo+ &udiencia preliminar # cargas probatorias dinmicas%, E!,! entrega del
2>!8!1889!
1A2
:&B'(@I)&, :ario+ .a conducta procesal de las partes! El principio de colaboraci-n # los deberes
del juez%, E!,! 2/809=2!
1AA
El 6uez de la Buprema 'orte de 6usticia de la 5rovincia de 1uenos &ires, 6uan 'arlos *itters, prefiere
aludir a la carga interactiva de la prueba% # as lo ha plasmado en sus sentencias (ver su voto en, por
ejemplo, &c!1 =8A>3, 2\12\8A &mbrosio%, 6!&!18880>013/!
1A9
,E .@B B&GI@B, :abel+ &lgo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicasP
(nconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente
quien se encuentra en mejores condiciones de probar%, 6!&! 18830(E0922! (bdemP El juez frente a la
prueba%, 6!&! 18820(02>2! (bdemP &lgunas pautas para la regulaci-n normativa de los procesos
colectivos%, ponencia presentada en el __((( 'ongreso &rgentino de ,erecho 5rocesal (:endoza02//>!
1A8
:(,SG, Mladis Estigarribia de+ .ecciones de ,erecho 5rocesal 'ivil%, ed! :ave, 1uenos &ires
1888, pgs! 3>2 # ss!
19/
:(,SG, :arcelo Bebastin+ en &&EE+ Iratado de la prueba%, coordinado por el :arcelo B! :id-n,
ed! .ibrera de la 5az, )esistencia (5rovincia de 'haco 2//A, pgs! 12A # ss! Iambi$n en su libro
,erecho 5robatorio! 5arte Meneral%, ed! Ediciones 6urdicas 'u#o, :endoza 2//A, passim!
191
5ueden consultarse 0con mucho provecho0 los aportes de todos estos autores en el .ibro colectivoP
&&EE, 'argas probatorias dinmicas%, dirigido por 6orge ?! 5e#rano # coordinado por (n$s .$pori
?hite, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//=, passim!
192
*(IIE)B, 6uan :anuel+ &lgunas cuestiones procesales # sustanciales que repercuten en los llamados
procesos colectivos%, .a 5lata 2//>, pg! 11, versi-n on line en
YYY!calp!org!ar\(nstituc\&reas\&cad\pjY\colectivos!pdf!
193
I@))EB I)&1&, 6os$ :!+ (nconvenientes procesales en el trmite de los procesos colectivos%, .!.!
2//>01, 12/= (ver cuerpo del artculo # cita al pie nO 22!
19=
E(E&B, Mermn+ .a teora de las cargas probatorias dinmicas%, espigado en Reus GO A9/9 del
8!11!2//>!
19>
)"B'@G(, ,ante ,aniel+ El rol del Estado # el ,erecho del 'onsumidor en desarrollo%, versi-n on
line en httpP\\YYY!legalmania!com!ar\derecho\rolaestadoaderechoaconsumidor!htm!
192
1@".(G, &lejandro+ .as ideas de libertad e igualdad! .a constituci-n # los principios fundamentales
del proceso%, .!.!Mran 'u#o 2//2, 213 # ss!
19A
&.IE)(G(, &tilio+ 'arga # contenido de la prueba del factor de atribuci-n en la responsabilidad
contractual%, .!.! 18990108=A # ss! Especialmente, pg! 8>1 (# cita 18!
28
(sidoro Moldemberg06uan 6os$ 'asiello06orge &! Rago0&ngel 'havarri0&nbal
5iaggio0
199
, &da Kemelmajer de 'arlucci
198
, 6orge :osset (turraspe
18/
, )icardo
.orenzetti
181
, 6orge 1ustamante &lsina
182
, <$li; &! Irigo )epresas
183
, &lberto 1ueres
18=
,
6ulio )ivera0Eduardo Rannoni0&ugusto 1elluscio0Bergio .e 5era0<ederico Eidela
Escalada0Balvador 1ergel # &da Kemelmajer de 'arlucci
18>
, )oberto Ezquez
<erre#ra
182
, :arcelo .-pez :esa
18A
, 'arlos Mhersi
189
, Edgardo (! Bau;
188
, 6orge :!
Mald-s
2//
, 'elia ?eingarten
2/1
, Bilvina 5ereira :arques
2/2
, @scar )omera
2/3
, <ernando
Bagarna
2/=
, 6uan '! Eenini
2/>
, *ugo &cciarri
2/2
, <lavio (smael .oYenrosen
2/A
, 6aime
199
'onforme lista que elabor- &lberto 1"E)EB, en su voto como 6uez de la 'G'iv!, Bala ,!, 29!2!1882
in re <!+ <! :! # otro c\'entro :$dico .acroze # otros%, comentado por EQRT"ER <E))EJ)&,
)oberto+ (mportantisimos aspectos del ,erecho de ,aDos en un fallo sobre responsabilidad m$dica%,
.!.! 18820,0==A Eer especialmente pgs! =>2\=>A!
198
KE:E.:&6E) de '&)."''(, &da+ qltimas tendencias jurisprudenciales en materia de
responsabilidad civil m$dica%, 6!&! boletn del 3!2!82! En particular # refiri$ndose a la teora de las cargas
probatorias dinmicas, corresponde citar este pasaje de otras de sus brillantes obrasP 4 este sistema
probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes
conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a
la verdad real" .a mejor situacin puede estar fundada en razones t,cnicas, econmicas, jurdicas, etc!!
&dvi$rtase que esta norma, a diferencia de lo que aconteca con el art! 122> del '-digo qnico de 189A,
no rige solo para los profesionales liberales, sino que es un r$gimen general de la prueba que desiguala a
los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada 4 el sistema as
e(plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (por ej! en la acci-n de
simulaci-n, sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurdica% (KE:E.:&6E) de
'&)."''(, &da+ .a )esponsabilidad 'ivil en los &lbores del siglo __( (.a responsabilidad en el
5ro#ecto de )eformas del '-digo 'ivil de 1883, 6!&! boletn GO >92A del >!>!1883, pg! 2
18/
:@BBEI (I"))&B5E, 6orge+ .a prueba de los presupuestos de la responsabilidad civil en el
pro#ecto de 1889 (arts! 1219, 1218 # 122/ del 5''%, en 'urso de &ctualizaci-n en ,erecho 5rocesal,
Iemas de &po#o, 5rueba, ed! )ubinzal 'ulzoni, Banta <e 2//1, pgs! 33 # ss!
181
Eer las obras anteriormente citadas en el apartado respectivo!
182
1"BI&:&GIE &.B(G&, 6orge+ 5rueba de la culpa m$dica%, .!.! 18820,0>A8!
183
I)(M@ )E5)EB&B, <$li;+ .a prueba del daDo emergente # del lucro cesante%, en )evista de ,aDos
GO =, ed! )ubinzal 'ulzoni, Gk = N.a 5rueba del ,aDo%, Banta <e 1888, pgs! 38 # ss!
18=
'onforme su voto como 6uez de la 'G'iv!, Bala ,!, 29!2!1882 in re <!+ <! :! # otro c\'entro :$dico
.acroze # otros%, comentado por EQRT"ER <E))EJ)&, )oberto+ (mportantsimos aspectos del
,erecho de ,aDos en un fallo sobre responsabilidad m$dica%, .!.! 18820,0==A!
18>
'onforme el 5ro#ecto de reformas al '-digo 'ivil que la 'omisi-n formada por estos ilustres
profesores elabor- en 1883, ver )eformas al '-digo 'ivil%, ed! &strea, 1uenos &ires 1883, te;to del
artculo 1>>=!
182
EQRT"ER <E))EJ)&, )oberto &!+ 5rueba de la culpa m$dica%, ed! *ammurabi, 1s! &s! 1881,
pg! 83! Eer tambi$nP &pagones # responsabilidad civil%, .!.! 188801, 1222+
18A
.S5ER :EB&, :arcelo, .a carga de la prueba en ciertos casos de responsabilidad civil (.a doctrina
de las cargas probatorias dinmicas en la jurisprudencia argentina # espaDola%, versi-n on line en httpP\\
YYY!eft!com!ar\,@'I)(G&\articulos\libros0cargaadealaaprueba!htm!
189
M*E)B(, 'arlos &!+ &ccidentes de automotores (.a reconstrucci-n del hecho # las cargas
probatorias! .os rubros reparativos # la imposici-n de las costas%, .!.! 188=0E, 238! Eer tambi$nP
M*E)B(, 'arlos &!, 7)esponsabilidad por prestaci-n m$dico asistencial7, p! 3=3 ('ap! _E( 'arga de la
prueba! Iendencia jurisprudencial, Ed! *ammurabi, 2h ed!, 1883
188
B&"_, Edgardo (!+ .a dinmica de las cargas probatorias # el activismo judicial en un proceso por
simulaci-n%, ...itoral 188A, A # ss!
2//
M&.,SB, 6orge :!+ 5rueba, culpa m$dica # cargas probatorias dinmicas (en la doctrina de la
Buprema 'orte de 1uenos &ires% en )evista del 'olegio de &bogados de .a 5lata, GO >2, diciembre
188>, p! 3> # ss! Eer tambi$nP El principio Ufavor debilisV en materia contractual 0 &lgunas
apro;imaciones%, .!.! 188A0,, 1112!
A/
<ernndez :adero
2/9
, :anuel 'ornet
2/8
, :artn 5irota
21/
, :ara <abiana 'ompiani
211
,
6uan :anuel &lterini
212
, etc!, etc!!
3! J, por supuesto, por cultores de las disciplinas ms diversas, como por
ejemploP @svaldo 6! :afia
213
, .uis 'arranza 'asares
21=
, ?aldo &ugusto )oberto
Bobrino
21>
, Mraciela .ilian )olero
212
, Mustavo &! de 'ara 'orrea
21A
, :ariana 'hucair #
6orgelina *a#t
219
, Mraciela Jannaduoni
218
, Gorberto '! ,arc#
22/
, , Bara .a Ealentino
221
,
5atricia 1arbado
222
, :arcos Iorassa # &gustina @V ,onnell
223
, ,aniel E! Btortini
22=
,
Mloria :! 5asten de (shihara
22>
, Emiliano &! Mabet
222
, Mabriel :artinez :edrano #
Mabriel Boucasse
22A
, *oracio )oberto Mranero
229
, Ieodora Ramudio
228
, )icardo &riel
Monzlez Rund
23/
, :arcelino Bi;to Matti
231
, ,aniel <! Marca
232
, <loreal .-pez
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A1
,elgado
233
, :-nica )occo # 6os$ .uis .aquidara
23=
, 6os$ &! .encina :algor
23>
, *ugo
)odrguez &lmada 0 &ntonio Mrille # ,omingo :ederos
232
, :ara 'ristina 5lovanich de
*ermida
23A
, <ernando M! :ariona
239
, etc!, etc!
.!. *rasil
En 1rasil, se ha difundido de manera notable la teora de marras, pudiendo
citarse, entre sus cultores ms modernos aP
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YYY!eldial!com!
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223
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procedimiento de determinaci-n de oficio sobre base presunta%, trabajo presentado en el 2O Bimposio
sobre .egislaci-n Iributaria &rgentina, 6ulio 2//=, versi-n on line en
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BI@)I(G(, ,aniel E!+ 'arga dinmica de la prueba # proceso laboral%, ,!I! 2//2 (junio, pg! 913!
22>
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Irabajo%, ,!.!E! Iomo _E(((, marzo 2//=, pg! 22A!
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entidad quebrada%, )evista (mpuestos 0 .a .e# Gk A # 9, 188>, versi-n on line
httpP\\YYY!zamudio!bioetica!org\concurso2>!htm!
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posiciones! )eseDas jurisprudenciales%, su ponencia a las (( 6ornadas (nterprovinciales de
)esponsabilidad 'ivil del :edico, en *omenaje a .uis @! &ndorno!
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httpP\\YYY!produccionbovina!com\legales\/90elaveterinarioafrenteaaala0denunciaadeamalaapra;is!htm!
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httpP\\YYY!todoiure!com!ar\monografias\mono\civil\malaapra;isamedican2/(civil!htm!
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httpP\\YYY!revistamedicos!com!ar\numero23\pagina==!htm!
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)@,)`M"ER &.:&,&, *ugo, M)(..E, &ntonio # :E,E)@B, ,omingo+ )esponsabilidad civil
derivada del acto m$dico%, suplemento ,erecho :$dico, ,octrina, versi-n on line en
httpP\\YYY!elderechodigital!com\smu\doctri\B,:,//18!html!
23A
5.@E&G('* de *E):(,&, :ara 'ristina+ )esponsabilidad civil de los establecimientos
educativos%, en )evista &nuario GO =, '(6B, 'entro de (nvestigaciones 6urdicas # Bociales, <acultad de
,erecho # 'iencias Bociales, "niversidad Gacional de '-rdoba, '-rdoba, &rgentina! 2///!
A2
1! &da 5ellegrini Mrinover, Kazuo ?atanabe, &luisio Monsalves de 'astro
:endes # &ntonio Midi, toda vez que $stos son los propulsores
238
# co0autores del
modernsimo &ntepro#ecto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos (Cltima versi-n
enero de 2//A, que, en su artculo 11 inciso 3O (al igual que lo que sucede en el '-digo
:odelo de 5rocesos 'olectivos para (beroam$rica, consagra la teora que nos
convoca
2=/
!
2! &nttnio 6an#r ,allV&gnol 6unior, quien present- la teora en los
siguientes t$rminosP
& denominada teora das cargas processuais dinumicas, se noo concebida
por 6orge ?! 5e#rano, ilustre jurista argentino, foi, sem dCvida, por ele desenvolvida
239
:&)(@G&, <ernando M!+ )esponsabilidad civil m$dicaP )etenci-n de riesgo, suma asegurada e
incremento de costo! Eerdad o consecuenciaH%, versi-n on line en httpP\\YYY!medile;!cl\articulo8!htm!
238
'omo relata &luisio M@Gv&.EEB ,E '&BI)@ :EG,EB en la e;posici-n de motivos del
mencionado &ntepro#ecto ()o de 6aneiro, agosto de 2//>P @s resultados colhidos do dia0a0dia forense
e dos debates acadwmicos demonstram que as solusxes oferecidas pelos processos coletivos podem e
devem ser aperfeisoados! @s princpios e normas gerais pertinentes aos processos coletivos precisam ser
reunidos em um estatuto codificado, dando tratamento sistemtico e atual para a tutela coletiva, bem
como preenchendo as lacunas e;istentes e dando respostas ys dCvidas e controv$rsias que grassam no
meio jurdico! & elaborasoo recente do '-digo :odelo para 5rocessos 'oletivos, no umbito dos pases
ibero0americanos, reavivou e consolidou a vontade de se repensar a legislasoo brasileira em torno das
asxes coletivas! Gesse sentido, foi elaborado, sob a coordenasoo da 5rofessora &da 5ellegrini Mrinover,
na esfera da <aculdade de ,ireito da "niversidade de Boo 5aulo ("B5, um primeiro &nteprojeto de
'-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos, oferecido y discussoo e sendo nesse sentido enviado aos
membros do (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual! @s programas de :estrado em ,ireito da
"niversidade do Estado do )io de 6aneiro ("E)6 e da "niversidade Estcio de B ("GEB& foram
pioneiros na introdusoo de disciplinas voltadas para o estudo dos processos coletivos, respectivamente
denominadas de ,ireito 5rocessual 'oletivo e Iutela dos (nteresses 'oletivos! 5rocurando honrar a
tradisoo de eminentes processualistas do Estado do )io de 6aneiro, como :achado Muimaroes, 6os$
'arlos 1arbosa :oreira, .uiz <u;, 5aulo 'ezar 5inheiro 'arneiro, B$rgio 1ermudes, .eonardo Mreco e
'arreira &lvim, a discussoo em torno do &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos
desenvolveu0se, paralela e concomitantemente, ao longo de todo o primeiro semestre letivo de 2//>,
dando prosseguimento aos debates realizados no ano de 2//=, em torno do '-digo :odelo de 5rocessos
'oletivos e de refle;xes comparativas, que procuravam, em especial, apontar para uma maior efetividade
do processo coletivo, com o seu fortalecimento e consecusoo dos seus escopos de acesso y 6ustisa, de
economia processual e judicial, de celeridade na prestasoo jurisdicional, de preservasoo do princpio da
isonomia em relasoo ao direito material e do equilbrio entre as partes na relasoo processual! 5or
felicidade, o grupo reunido, sob a coordenasoo do 5rofessor e 6uiz <ederal &luisio Monsalves de 'astro
:endes, docente das supramencionadas disciplinas, contou com a participasoo de pessoas com larga
e;periwncia em termos de atuasoo junto a processos coletivos e uma ampla diversidade e pluralidade, em
termos de origem e e;periwncia profissional, o que enriqueceu os debates e permitiu que as questxes
fossem vistas de modo multifacetrio! Elaboraram propostas e participaram das discussxes os seguintes
integrantes dos programas de p-s0graduasoo stricto sensu da "E)6 e da "GEB&P &driana Bilva de 1ritto
(,efensora 5Cblica, 'ludia &breu .ima 5isco (6uza do Irabalho, ,iogo :edina :aia (&dvogado,
Muadalupe .ouro Iuros 'outo (5rocuradora do Irabalho, .uiz Gorton 1aptista de :attos (6uiz
<ederal, :rcio 1arra .ima (5rocurador da )epCblica, :aria 'armen 'avalcanti de &lmeida
(5romotora de 6ustisa, :ariana )omeiro de &lbuquerque :ello (&dvogada, :arlia de 'astro Geves
Eieira (5rocuradora de 6ustisa, 5aula :aria de 'astro 1arbosa (&dvogada e 5esquisadora, &na 5aula
'orreia *ollanda (5romotora de 6ustisa, &ndrea 'ruz Balles (&dvogada, 'aio :rcio M! Iaranto (6uiz
<ederal, 'arlos )oberto de 'astro 6atah# (5rocurador de 6ustisa, *eloisa :aria ,altro .eite
(5rocuradora de 6ustisa, 6os$ &nttnio <ernandes Bouto (5romotor de 6ustisa, 6os$ &nttnio @campo
1ernrdez (5romotor de 6ustisa, .arissa EllYanger <leur# )#ff (5romotora de 6ustisa, :arcelo ,altro
.eite (5rocurador de 6ustisa, :iriam Ia#ah 'hor (5romotora de 6ustisa, :tnica dos Bantos <erreira
(&dvogada e Eanice .rio do Ealle (5rocuradora do :unicpio! & id$ia inicial, voltada para a
apresentasoo de sugestxes e propostas para a melhoria do anteprojeto formulado em Boo 5aulo, acabou
evoluindo para uma reestruturasoo mais ampla do te;to original, com o intuito de se oferecer uma
A3
em obras que mereceram ampla divulgasoo no meio hispano0americano! Be for possvel
reduzir a tese a um mnimo de termos, prefiro fazw0lo utilizando0me dos proferidos pelo
jurista, em um desses trabalhos a que me referiP 7En tren de identificar la categoria de
las icargas probat-rias dinumicasi, hemos visualizado 0 entre otras N como formando
parte de la misma a aqu$lla segCn la cual se incumbe la carga probat-ria a quien 0 por
las circunstancias del caso # sin que interese que se desempene como actora o
demandada 0 se encuentre em mejores condiciones para producir la probanza
respectiva7! & tese, aparentemente singela, rompe com a concepsoo 7demasiado rgida #
aprorstica7 da doutrina clssica, que adotava uma 7visi-n e;clusivamente esttica7 a
questoo relativa ys regras da distribuisoo dos tnus da prova! & solusoo alvitrada tem em
vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por completo a posisoo nele da
parte (se autora ou se r$ ou a esp$cie de fato (se constitutivo, e;tintivo, modificativo,
impeditivo! * de demonstrar o fato, pouco releva se alegado pela parte contrria,
aquele que se encontra em melhores condisxes de fazw0lo! & aludida doutrina, em que
pese tentativa de restringi0la, logrou w;ito em diversos campos na &rgentina,
precipuamente no da responsabilidade profissional, a fortiori na m$dica, de algum modo
aliviando o peso que ordinariamente aflige o autor da asoo ressarcit-ria! 'omo o ensina
)oberto Ezquez <erre#ra, 7estas regras de distribuci-n de la carga de probar atienden
ms que a la condici-n de actor o demandado, a la naturaleza de los hechos que deben
ser probados! &hora pude decirse que la carga probat-ria es compartida, no bastando
una actitud meramente passiva del profesional demandado! Este #a no se puede quedar
cruzado de brazos pues eso lo llevara a um resultado seguramente negativo! &hora el
profesional tambi$n debe aportar toda sua prueba para demostrar que obro com
diligencia, prudwncia # pleno conocimiento de las cosas+ en una palabra, que obro sin
culpa7! 5ela teoria da distribuisoo dinumica dos tnus probat-rios, portanto, a
inaceitvel o estabelecimento pr$vio e abstrato do encargo+ b ignorvel $ a posisoo da
parte no processo+ c e desconsidervel se e;ibe a distinsoo j tradicional entre fatos
constitutivos, e;tintivos etc! )eleva, isto sim, a o caso em sua concretude e b a
7natureza7 do fato a provar 0 imputando0se o encargo yquela das partes que, pelas
circunstuncias reais, se encontra em melhor condisoo de fazw0lo! 'omo ensina &razi,
asseverando que o crit$rio tem sido aplicado 7com frequwncia7 pela jurisprudwncia, 7$
importante que o 6uiz valore as circunstuncias particulares de cada caso, apreciando
proposta coerente, clara e comprometida com o fortalecimento dos processos coletivos, culminando com
a elaborasoo de um novo &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos 'oletivos, que ora $ trazido y
lume e oferecido ao (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual, aos meios acadwmicos, aos estudiosos e
operadores do ,ireito e y sociedade, como proposta para ser cotejada e discutida%!
2=/
&rt! 11! 5rovas N Boo admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios
lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem!
z 1o Bem prejuzo do disposto no artigo 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, o tnus da prova
incumbe y parte que detiver conhecimentos t$cnicos ou informasxes especficas sobre os fatos, ou maior
facilidade em sua demonstrasoo!
z 2O @ tnus da prova poder ser invertido quando, a crit$rio do juiz, for verossmil a alegasoo,
segundo as regras ordinrias de e;periwncia, ou quando a parte for hipossuficiente!
z 3o ,urante a fase instrut-ria, surgindo modificasoo de fato ou de direito relevante para o
julgamento da causa (pargrafo Cnico do artigo >O deste '-digo, o juiz poder rever, em decisoo
motivada, a distribuisoo do tnus da prova, concedendo y parte a quem for atribuda a incumbwncia prazo
razovel para sua produsoo, observado o contradit-rio em relasoo y parte contrria (artigo 2>, pargrafo
>O, inciso (E!
z =O ! @ juiz poder determinar de ofcio a produsoo de provas, observado o contradit-rio!
z >O! 5ara a realizasoo de prova t$cnica, o juiz poder solicitar a elaborasoo de laudos ou
relat-rios a -rgoos, fundasxes ou universidades pCblicas especializados na mat$ria!
A=
quem se encontrava em melhores condisxes para comprovar o fato controvertido, assim
como as razxes pelas quais quem tinha o tnus de provar noo produziu a prova7! :ais
adiante, o mesmo jurista registra que se denominou 7dinumica7 a esta concepsoo 7por
sua mobilidade para adaptar0se aos casos particulares, a fim de opt0la a uma id$ia
esttica igual para todos os supostos sem atender ys circunstuncias especiais7! @ que
ocorre, pelo visto, $ uma fle;ibilizasoo da doutrina tradicional, em homenagem ao
princpio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que essa objetiva, sem
dCvida, garantir o direito a quem realmente o titule b!!!c @ que parece inegvel, a estas
alturas da hist-ria do processo civil, $ que noo mais se pode estabelecer
aprioristicamente a pr-pria distribuisoo do encargo de provar! E uso conscientemente o
termo encargo, com o objetivo de fazer realsar o que :orello denomina 7uma
conciliasoo funcional mais intensa entre os deveres e os tnus, no sentido de comunhoo
de prop-sitos, mas com um desdobramento mais afinado de seus conteCdos%
2=1
!
3! &ntonio ,anilo :oura de &zevedo, que se e;presa de esta maneraP
Begundo o entendimento clssico, as regras emanadas do artigo sobredito
seriam objetivas e fi;as, distribudas de forma imutvel pelo legislador! Entretanto, essa
visoo esttica de distribuisoo do tnus da prova vem sofrendo crticas da doutrina
moderna e, felizmente, perdendo forsas, visto que essa rigidez muitas vezes dificulta a
adequasoo do regime da prova ao caso concreto! 5or e;emplo, h situasxes onde o
direito material alegado por uma das partes $ de difcil, onerosa ou mesmo impossvel
demonstrasoo pela mesma! 6 para a parte adversa noo e;istem tantos -bices
dificultando a produsoo por ela da prova imprescindvel ao deslinde da causa 7sub
judice7! 5or tudo isso, a doutrina contemporunea vem pugnando pela fle;ibilizasoo
destas regras de distribuisoo do tnus da prova, no sentido de permitir ao juiz que,
deparando0se com ntido desequilbrio das condisxes probat-rias entre as partes,
motivadamente, decida por adequar a regra de distribuisoo do tnus da prova ao caso
concreto, determinando que este tnus recaia sobre a parte que dispuser das melhores
condisxes de provar os fatos submetidos a julgamento! &ssim sendo, a regra esttica de
distribuisoo do tnus da prova, acolhida pelo nosso '-digo de 5rocesso 'ivil,
notadamente em seu art! 333, vem sofrendo mitigasxes em prol de uma maior
efetividade e instrumentalidade do processo, que soo alguns dos estandartes da
perspectiva publicista do processo, atual tendwncia do ,ireito 5rocessual 'ivil,
capitaneada por 'undido )angel ,inamarco! b!!!c 2! Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do
{nus da 5rova! 2!1! @rigem e definisoo! & chamada Ieoria ,inumica de ,istribuisoo
do {nus da 5rova tem suas razes fincadas especialmente na &rgentina, l com a
denominasoo de Ieoria das 'argas 5rocessuais ,inumicas! Gaquele pas e em outros,
como Espanha e "ruguai, vem sendo vastamente difundida e muito bem aceita no meio
jurdico, sobretudo no campo da responsabilidade profissional! Iem como principal
precursor o jurista argentino 6orge ?! 5e#rano !!! ,enota0se que a Ieoria ,inumica de
,istribuisoo do {nus da 5rova rompe com as regras rgidas e estticas da distribuisoo
do 7onus probandi7 tornando0as mais fle;veis e dinumicas, adaptveis a cada caso
especificamente! Go dizer dessa teoria, noo importa a posisoo da parte, se autora ou r$+
tamb$m noo interessa a esp$cie do fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou
e;tintivo+ o importante $ que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispxe das
melhores condisxes de suportar o tnus da prova, e imponha o encargo de provar os
2=1
,&..p&MG@. 6"G(@), &nttnio 6an#r+ ,istribuisoo dinumica dos tnus probat-rios%, en )evista
dos Iribunais, Boo 5aulo, A99P 8201/A, jun\2//1! Iambi$n publicado en )evista 6urdica, 5orto &legreP
Gotadez\<onte do ,ireito, n! 29/, p! 11, fev!2//1!
A>
fatos yquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas
etc!, mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrria!
'om efeito, se a parte a quem o juiz impts o tnus da prova noo produzir a prova ou a
fizer de forma deficitria, as regras do tnus da prova sobre ela recairoo em razoo de noo
ter cumprido com o encargo determinado judicialmente! !!! l indubitvel que, y luz da
Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da 5rova, ao juiz $ dada uma maior
discricionariedade na avaliasoo da distribuisoo das regras desse tnus, colimando gerar
um maior entrosamento e colaborasoo das partes com o -rgoo jurisdicional, como
corolrio direto dos princpios da solidariedade, cooperasoo, boa0f$, dentre outros! Be ao
analisar a lide posta ao seu crivo, o juiz identificar que, pelos mandamentos da lei, o
tnus da prova recai sobre a parte mais desprovida, de algum modo, de condisxes de
suport0lo, a partir deste instante ele dever mudar as regras de jogo, modificando a
distribuisoo do tnus da prova em benefcio daquela parte t$cnica ou economicamente
hipossuficiente !!! Em apertada sntese, a Ieoria ,inumica de ,istribuisoo do {nus da
5rova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente
debilidade de suportar o tnus da prova, e impondo0o sobre quem se encontra em
melhores condisxes de produzir a prova essencial ao deslinde do litgio b!!!c
3!'onclusoo! &nte todo o e;posto neste trabalho, espera0se que a Ieoria ,inumica de
,istribuisoo do {nus da 5rova receba proeminente adesoo dos estudiosos do direito,
mormente dos magistrados! &quela visoo esttica que, aprioristicamente, obriga ao
autor provar os fatos constitutivos de seu direito invocado, e, ao r$u, os fatos obstativos
da pretensoo contra ele articulada, sem levar em considerasoo as condisxes probat-rias
de cada parte, noo condiz com os preceitos da atual sistemtica do 5rocesso 'ivil
1rasileiro! Em nome da submissoo inconteste y regra advinda do art! 333, do '-digo de
5rocesso 'ivil, a prestasoo jurisdicional, muitas vezes, noo produz ldima 6ustisa y
causa submetida y apreciasoo pelo 5oder 6udicirio N pois, pela regra geral tradicional,
o tnus da prova poderia recair sobre a parte mais fraca do processo, isto $, sobre quem
noo tem condisxes de fazer a melhor prova capaz de lhe assegurar o direito por ela
invocado, enquanto o juiz noo faria nada para amenizar essa suposta injustisa, apenas
aplicando a regra do tnus da prova se, ao final, do processo as partes noo apresentarem
suas alegasxes devidamente provadas! 'orrigindo grande parte desses disparates
provocados pela adosoo de um regramento completamente rgido, que fere tantos
princpios constitucionais, consoante demonstrado anteriormente, desponta a moderna
teoria, por meio da qual o tnus da prova pode recair tanto no autor como no r$u, a
depender das circunstuncias do caso e da situasoo processual de cada uma das partes!
&o magistrado $ permitido fazer um juzo de ponderasoo e, mediante decisoo
devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas ys
partes, modificar a regra de distribuisoo do tnus da prova fazendo incidir sobre a parte
que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores
condisxes de produzi0la a contento, ou seja, apta a trazer aos autos a prova capital que
descortinaria a verdade dos fatos controvertidos! l logicamente insustentvel que, se h
uma parte em melhores condisxes de produzir a prova, dei;e de fazw0lo unicamente pelo
apego a formalismos e;acerbados e, por que noo dizer, desarrazoados! @ processo
moderno noo mais coaduna com esse tipo de id$ias, pois que seu escopo maior $
garantir o direito a quem realmente seja seu titular%
2=2
!
2=2
:@")& de &REEE,@, &ntonio ,anilo+ & teora dinumica de distribuisoo do tnus da prova no
direito processual civil brasileiro%, versi-n on line desde httpP\\jus2!uol!com!br\doutrina\te;to!aspH
id|1/22=!
A2
=! :iguel Kfouri Geto adhiere a la teoria # sintetiza su dinamismo
destacando que as regras que determina a posisoo da parte litigante 0 autor ou r$u 0 nos
processos, quanto y prova, em geral soo imutveis, ao longo da demanda! Go entanto,
por decisoo do juiz, tais posisxes podem variar 0 e o sistema dei;a de ser p$treo, para se
tornar dinumico%
2=3
!
>! 'arolina :oraes :igliavacca, postula tambi$n queP
@ nosso '-digo de 5rocesso 'ivil trabalha com a regra geral prevista no
artigo 333, incisos ( e ((P incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito
e, ao r$u, quanto y e;istwncia de fato impeditivo, modificativo ou e;tintivo do direito do
autor! Entretanto, em determinados casos e em funsoo da peculiaridade de cada
processo, $ necessrio que o juiz, lansando moo dos dispositivos legais especiais sobre a
inversoo do tnus da prova, das construsxes doutrinrias e do 5rincpio do (nquisitivo,
relativize as duas regras supramencionadas (artigo 333, ( e ((, '5'! <ar o magistrado
com que o tnus da prova oscile entre autor e r$u, ora em funsoo da prova em si que se
pretende obter, ora em funsoo da relasoo desequilibrada entre as partes !!! Gesta mesma
id$ia de prova como elemento pertencente ao processo e destinada y convicsoo do juiz,
estando, portanto, vinculada ao esforso de ambas as partes, temos como mais um
e;emplo de manipulasoo do onus probandi em funsoo da prova em si a ser produzida a
t$cnica das 'argas 5robat-rias ,inumicas e 'ompartilhadas! Esta t$cnica, apesar de noo
muito conhecida em nosso pas, vem sendo muito estudada e praticada pelos
magistrados especialmente na &rgentina! :uito embora tenham pap$is semelhantes
quando aplicadas y fase instrut-ria do 5rocesso 'ivil, principalmente em asxes de
indenizasoo de difcil instrusoo, os institutos das 'argas 5robat-rias ,inumicas e
'argas 5robat-rias 'ompartilhadas twm significados distintos! @ instituto das 'argas
5robat-rias ,inumicas $ a transferwncia da posisoo da parte litigante N autor ou r$u N,
em relasoo ao tnus da prova! Eale a citasoo de :iguel Kfouri GetoP as regras que
determinam tais posisxes, nos processos, quanto y prova, em geral soo imutveis, ao
longo da demanda! Go entanto, por decisoo do juiz, tais posisxes podem variar N e o
sistema dei;a de ser p$treo, para se tornar dinumico%! ,enomina0se dinumico%
e;atamente porque a carga probat-ria apresenta uma mobilidade que depende de cada
caso concreto! Em relasoo ys 'argas 5robat-rias 'ompartilhadas, trata0se da atribuisoo
do tnus da prova y parte que tem melhores condisxes de fazw0lo, como, por e;emplo, os
conhecimentos t$cnicos dos m$dicos em demandas de responsabilidade na rea da
saCde, e;emplam j citado! Gota0se que o autor produz a sua prova para contribuir com
a instrusoo da demanda+ por$m, o r$u, no caso, m$dico, acaba sendo intimado para
agregar elementos yquela mesma prova, de forma a resultar em julgamento justo e
compatvel com a realidade%! &ntonio 6an#r ,all}&gnol 6r! refere com e;atidoo o
prop-sito da teoria das 'argas 5robat-rias ,inumicas quanto das 'argas 5robat-rias
'ompartilhadas, apontando 6orge ?! 5e#rano como o jurista argentino que mais
desenvolveu o assunto! ,epreende0se, das palavras do autor brasileiro, a seguinte id$iaP
a solusoo alvitrada tem em vista o processo em sua concreta realidade, ignorando por
completo a posisoo nele da parte (se autora ou r$ ou a esp$cie de fato (se constitutivo,
e;tintivo, modificativo, impeditivo! * de demonstrar o fato, pouco releva se alegado
pela parte contrria, aquele que se encontra em melhores condisxes de fazw0lo% b!!!c
2=3
K<@")( GEI@, :iguel! 'ulpa m$dica e tnus da prova! =h ed! Boo 5auloP )evista dos Iribunais,
2//2, pg! 13A apud :@")& de &REEE,@, &ntonio ,anilo+ & teora dinumica de distribuisoo do
tnus da prova no direito processual civil brasileiro%, versi-n on line desde httpP\\jus2!uol!com!br\doutrina\
te;to!aspHid|1/22=!
AA
'onclumos, portanto, que a carga probat-ria, ao oscilar entre autor e r$u fora dos
limites estabelecidos no artigo 333, ( e ((, do '-digo de 5rocesso 'ivil, certamente
contribui para a instrusoo da demanda e au;ilia o juiz na obtensoo de seu
convencimento sobre a verdade dos fatos! @ que deve ser observado, por outro lado, soo
os crit$rios considerados pelo magistrado quando do estabelecimento da inversoo do
tnus da prova (seja sob a -tica do direito do consumidor, seja em demandas em que h
maior facilidade para uma das partes de obter determinada prova, para que noo se tome
esta t$cnica como forma usual de instrusoo do processos (com e;cesoo ys situasxes em
que o tnus da prova est invertido por forsa de lei, sem fazer mensoo a hip-teses a
serem observadas no caso concreto para seu estabelecimento 0 pargrafo 3O dos artigos
12 e 1= do '-digo de ,efesa do 'onsumidor, como muito vemos acontecer no direito
consumerista%
2==
!
2! )u# )osado de &guiar 6r!, tambi$n conoce # ha difundido la teora, como
da cuenta el siguiente pasajeP
!!! na &rgentina, predomina hoje o entendimento de que, Uem determinadas
circunstuncias, se produz uma transferwncia da carga probat-ria ao profissional, em
razoo de encontrar0se em melhores condisxes de cumprir tal deveri (.us &dorno, .a
responsabilidade civil medica%, &6")(B, >8\22=! l o princpio da carga probat-ria
dinumica, baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir com boa0f$ e de levar
ao juiz o maior nCmero de informasxes de fato para a melhor solusoo da causa, cada
uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de prova a seu alcance%
2=>
!
A! Eduardo 'ambi, en su reciente libro & 5rova 'ivil%, indica queP
& moderna teoria da carga dinumica da prova N incorporada, em 2//=, ao
'-digo :odelo de 5rocessos 'oletivos para (bero0&m$rica N sugere a distribuisoo do
tnus da prova noo com base na regra tradicional do art! 333 do '5' (fatos
constitutivos,para o demandante+ demais fatos, para o demandado nem com base na
t$cnica adotada no art! 2o!, inc! E((( do ',', pelo qual cabe ao juiz, ap-s verificar a
verossimilhansa da alegasoo ou a insuficiwncia do consumidor, inverter o tnus da
prova! (!!! 'om o escopo de buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito lesado
ou ameasado de lesoo, no '-digo :odelo o tnus da prova incumbe y parte que detiver
conhecimentos t$cnicos ou informasxes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade
na sua demonstrasoo, noo requerendo qualquer decisoo judicial de inversoo do 2onus da
prova! &ssim, a facilitasoo da prova para a tutela do bem jurdico coletivo se d por
forsa da lei (ope legis, noo e;igindo a pr$via apreciasoo do magistrado (ope iudicis, de
crit$rios preestabelecidos de inversoo do onus probandi, como se d no art! 2o!, inc!
E(((, ',' (verossimilhansa da alegasoo ou hipossuficiwncia do consumidor, bem
como noo restringe esta t$cnica processual ys relasxes de consumo%
2=2
!
9! &rtur 'arpes, en un profundo estudio sobre el tema, indic- queP
1! & interpretasoo das regras do tnus da prova no Estado 'onstitucionalP
Gesse conte;to, pois, $ que se insere uma das regras mais importantes do nosso
procedimentoP aquela prevista no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, que estabelece a
distribuisoo dos tnus probat-rios das partes! 5ositivada com o escopo de estabelecer a
igualdade entre as partes (conforme &lfredo 1uzaid, com amparo em &dolf ?ach, ;o
2==
:(M.(&E&''&, 'arolina :oraes+ @s crit$rios para a inversoo do tnus da prova no processo civil
brasileiro%, versi-n on line en httpP\\circulodeanalisiseconomicodelderecho!blogspot!com!
2=>
&M"(&) 6"G(@), )u# )osado de+ & )esponsabilidade 'ivil do :$dico%, en )evista dos Iribunais,
Boo 5aulo, v! A13, p! 330>3, 188>, p! 38!
2=2
'&:1(, Eduardo+ & 5rova 'ivil N &dmissibilidade e )elevuncia%, Ed! )evista dos Iribunais, Boo
5aulo, 2//2, pgs! 3=/\3=1!
A9
Lnus da prova" (nP =evista de ;ireito $rocessual !ivil, vol! =, julho a dezembro de
1821, p! 1>, a regra que estatui os tnus probat-rios possui uma dupla dimensoo! &
primeira, de natureza objetiva, atribui a feisoo de uma regra de julgamento, a ensejar a
definisoo do litgio ainda que diante da incerteza dos fatos trazidos a juzo! Irata0se de
uma regra de formalizasoo da decisoo judicial, que ir gravar a parte que noo se
desincumbiu do tnus de provar com a sua respectiva sucumbwncia! 6 a segunda, de
natureza subjetiva, configura o tnus da prova como regra de estruturasoo da atividade
probat-ria das partes! & partir da sua distribuisoo, estas organizaroo seu agir no
processo, buscando as provas necessrias ao cumprimento do respectivo tnus!
'onforme anota &nttnio 6an#r ,all}&gnol 6Cnior, a considerasoo do int$rprete da regra
prevista em nosso art! 333 do '5' se dirigiria basicamente y posisoo da parte em juzo
(se autor ou r$u e y natureza do fato y provar (se constitutivo, impeditivo, modificativo,
ou e;tintivo! & fi;armo0nos, em criticvel e;egese, s- no disposto no art! 333 do
'5'%, aponta ,all}&gnol, a distribuisoo dos tnus probat-rios e;ibir0se0ia pr$via e
abstrata% (;istribuiMNo dinOmica dos Lnus probatrios" (nP )I A99, julho de 2//1, p!
8=! @ magistrado gaCcho visualiza a questoo com inegvel acerto! ,e fato, h muito
tempo que j se observava a insuficiwncia da regra bsica estatuda na lei processual
para regular adequadamente a distribuisoo do tnus da prova em todas as mCltiplas e
peculiares situasxes que a vida oferece ao processo! @ que se via era que aquela regra,
que tinha por fundamento justamente a igualdade, quedava por dei;ar as partes em
situasoo de flagrante desequilbrio na busca do material probat-rio necessrio ao
frutuoso deslinde da demanda! Goo por acaso surgiu, em 188/, no rastro dei;ado pela
rec$m0promulgada 'onstituisoo, a regra contida no inciso E((( do art! 2O do '-digo de
,efesa do 'onsumidor, a impor um verdadeiro dever ao -rgoo judicial de conformasoo
constitucional do processo, ao determinar a inversoo do tnus da prova, em favor do
consumidor, face y sua hipossuficiwncia em relasoo ao fornecedor! Em outras palavras,
aferindo o juiz que, no caso concreto, e;iste uma quebra da isonomia entre as partes,
face y maior pro;imidade da prova pelo fornecedor, decorrente de seu maior
conhecimento profissional ou t$cnico acerca da atividade comercial que desempenha, a
lei determinou a inversoo do tnus da prova, visando conformar o processo aos valores,
princpios e garantias que soo colhidos da 'onstituisoo! &ssim, desde o advento do
'-digo de ,efesa do 'onsumidor, colhe0se um manancial de estudos e precedentes
jurisprudenciais acerca da inversoo do tnus da prova! Iodavia, a inversoo prevista na
.ei nO 9!/A9\8/ se destina apenas ao microssistema das relasxes de consumo, noo
alcansando casos estranhos ao seu conte;to! & questoo que se coloca, pois, $ a seguinteP
$ possvel acolher, em nosso sistema jurdico, outra fle;ibilizasoo no esquema bsico e
esttico previsto no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil que noo aquela positivada no
'-digo de ,efesa do 'onsumidorH Gos casos em que se revela manifesta a dificuldade
da parte onerada na busca pela prova e, em contrapartida, a facilidade daquela
desonerada, ainda que noo se esteja diante de uma relasoo de consumo, se faz possvel a
alterasoo do esquema previsto na lei processualH! 3! & distribuisoo dinumica do tnus da
provaP Go encalso desse questionamento se encontra a doutrina da distribuisoo
dinumica do tnus da prova! (mpulsionada por um jurista argentino, 6orge ?! 5e#rano, a
tese desempenha papel bastante significativo nos tribunais da &rgentina e de outros
pases sul0americanos! Go 1rasil, e;istem ainda raros trabalhos a respeito! 5ela
pro;imidade cultural, talvez, $ que o Iribunal de 6ustisa do Estado )io Mrande do Bul
foi o primeiro a adotar a doutrina, e j o faz h algum tempo, podendo se recortar
inCmeros ac-rdoos lansando moo da aludida tese! & fim de anunciar sua doutrina,
A8
5e#rano se vale da descrisoo que restou cunhada nas Tuintas 6ornadas 1onaerenses de
,ireito 'ivil, 'omercial, 5rocessual e (nformtico, celebradas em 6unn, &rgentina, em
outubro de 1882 !!! Em outras palavras, se faz possvel a fle;ibilizasoo do esquema
bsico, ou a dinamizasoo daquele m-dulo esttico previsto na lei, em determinados
casos concretos, especialmente naqueles em que, face y suas peculiaridades, a prova se
torna e;cessivamente difcil para a parte onerada e, em contrapartida, mais facilitada
yquela inicialmente desonerada! &ssim, serve a doutrina para os casos em que se coloca
uma dificuldade de prova de uma das partes em relasoo y outra, mesmo nos casos noo
contemplados pela lei! !!! =! & legitimidade da dinamizasoo do tnus da prova no sistema
jurdico brasileiro e os limites de sua aplicasooP &o relacionar a igualdade com o direito
fundamental de acesso y ordem jurdica justa (art! >O, ___E, da 'onstituisoo, nossa
norma suprema predispts uma conformasoo do procedimento probat-rio, inclusive no
que toca a distribuisoo do onus probandi, no sentido de garantir a isonomia das partes
principalmente na produsoo da prova e possibilitar, a fortiori, o alcance da justisa!
'omo proficuamente delineia ,anilo KnijniL, o denominado Udireito de agir em juzoV
noo se e;aure no direito subjetivo de obter um pronunciamento judicial qualquer ou
simplesmente movimentar a mquina judiciria (!!!! Gesse diapasoo, qualquer vedasoo,
limitasoo ou restrisoo e;cessiva quanto ys fontes e meios de prova disponibilizados aos
litigantes pode caracterizar0se como aplicasoo inconstitucional das normas processuais
civis, por redundarem na chamada inutilidade da asoo judiciria! (!!! &ssim, a violasoo
do direito y prova pode implicar, de um lado, a inutilidade da asoo judiciria,
caracterizando, assim, violaMNo oculta P garantia do acesso %til P justiMa"6 (# prova
nos juzos cvel, penal e tributrio" )io de 6aneiroP <orense, 2//A, 1A3!! @utro
argumento significativo em prol da legitimidade da tese navega em torno do princpio
da igualdade! (mporta, assim, que as partes sejam colocadas em igualdade de condisxes
de buscarem as provas necessrias para a descoberta da verdade no processo! l a
situasoo de desigualdade frente y produsoo da prova que condiciona a aplicasoo da
dinamizasoo do tnus probat-rio, de sorte a transferir o fardo de provar para a
contraparte, quando esta dispxe de melhores condisxes! Be a lei processual noo $ capaz
de, no caso concreto, proporcionar essa situasoo de igualdade, sua conformasoo deve se
dar atrav$s da interpretasoo pelo sistema, principalmente amparada nas diretrizes
indicadas pela 'onstituisoo! b!!!c 'onclusxesP Em nosso atual estgio de
desenvolvimento cultural, noo se pode mais negar a interpretasoo das normas atrav$s de
um sistema que tem na 'onstituisoo um centro onde tudo deve convergir! @ direito
processual obviamente sofre esse influ;o, passando sua compreensoo, dessa forma, pela
mirada constitucional, atingindo o que bem se denominou formalismo0valorativo%,
m$todo que determina a aplicasoo das regras processuais mediante a atensoo a valores e
princpios que, justamente por estarem previstos na norma suprema, condicionam a
validade de todo o sistema normativo! 'om efeito, em noo sendo mais o juiz mera boca
da lei%, tem este o dever de conformar as regras que regem o procedimento de acordo
com a 'onstituisoo! 'omo bem acentua :arinoni, noo se pretende dizer que o juiz
deve pensar o processo civil segundo os seus pr-prios crit$rios! @ que se deseja
evidenciar $ que o juiz tem o dever de interpretar a legislasoo processual y luz dos
valores da 'onstituisoo <ederal% (1,cnica processual e tutela dos direitos" Boo 5auloP
)evista dos Iribunais, 2//=, p! 22>!'om '!&! &lvaro de @liveira, se trata de corresoo
da pr-pria lei, orientada pelas normas constitucionais e pela primazia de valor de
determinados bens jurdicos dela deduzidos, mediante interpretaMNo mais favorvel aos
direitos fundamentais6 (Q processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais" (nP
9/
;o formalismo no processo civil Fapwndice0! Boo 5auloP Baraiva, 2//3, 2h ed!, pp! 22A0
229" & considerar as bases legitimadoras da dinamizasoo do tnus da prova, noo h
justificativa mais adequada! 5ortanto, devem ser plenamente admitidas, no direito
brasileiro, noo somente a fle;ibilizasoo das estticas regras previstas no art! 333, do
'-digo de 5rocesso 'ivil atrav$s de disposisxes legais, tal como a constante no art! 2O,
E(((, do '-digo de ,efesa do 'onsumidor, mas tamb$m atrav$s da sua dinamizasoo,
por ato judicial, quando a parte estiver onerada na produsoo de uma prova diablica e,
em contrapartida, a sua adversria estiver em melhores condisxes profissionais, t$cnicas
ou at$ econtmicas de produzi0la! 5ara al$m de garantir o direito fundamental y ordem
jurdica justa (art! >O, ___E, da 'onstituisoo, tal conformasoo garante a observuncia
do princpio da igualdade! Goo somente nos casos envolvendo a responsabilidade civil
profissional, mas tamb$m em casos envolvendo controv$rsias em mat$ria de nomes de
domnio na internet e em mat$rias relativas y inscrisoo de marcas, por e;emplo (assim,
'arlos &lberto 'arbone, !argas probatorias dinmicasR una mirada al derecho
comparado y novedosa ampliacin de su campo de accin" (nP 6orge ?! 5e#rano e (nws
.$pori ?hite (org!, !argas probatorias dinmicas" 1uenos &iresP )ubinzal 'ulzoni
Editores, 2//=, p! 222 e seguintes, bem como nas causas bancrias, como atestam
precedentes gaCchos, e naquelas envolvendo questxes ambientais (nesse sentido,
sintomtico se revela o art! 1/, z1O, do &nteprojeto de '-digo 1rasileiro de 5rocessos
'oletivos, preparado pelo (nstituto 1rasileiro de ,ireito 5rocessual, ao dispor que Bem
prejuzo do disposto no art! 333 do '-digo de 5rocesso 'ivil, o tnus da prova incumbe
y parte que detiver os melhores conhecimentos t$cnicos ou informasxes especificas
sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstrasoo%!! Bem falar na aceitasoo da
doutrina pelo Buperior Iribunal de 6ustisa ()Esp nO 28!3/80)B, Tuarta Iurma, )el! )u#
)osado de &guiar 6Cnior, julgado em 19!/2!1882, onde restou consignado que noo
viola regra sobre a prova ac-rdoo que, al$m de aceitar implicitamente o princpio da
carga dinOmica da prova, e;amina o conjunto probat-rio e conclui pela culpa dos
r$us% e sua recepsoo no direito europeu, principalmente na Espanha, conforme atesta
:arcos .! 5e#rano (.as cargas probatorias dinmicas en el derecho comparado" (nP
6orge ?! 5e#rano e (nws .$pori ?hite (org!, !argas probatorias dinmicas" 1uenos
&iresP )ubinzal 'ulzoni Editores, 2//=, pp! 19A0182%
2=A
!
8! Iambi$n podemos computar la voz de 6os$ 'arlos Ie;eira Miorgis, quien
nos diceP
5or inspirasoo do doutrinador argentino 6orge ?!5e#rano, esta nova visoo
da pugna processual foi sistematizada sob a denominasoo de distribuisoo dinumica das
cargas probat-rias e tomou de assalto a jurisprudwncia de causas que envolvam bancos,
consumidores, cirurgias est$ticas e outras, j inCmeros os repert-rios que as registram!
Em palestras realizadas, atrevi0me a sugerir o uso da t$cnica tamb$m nas disputas
familiares, campo onde se enfrentam partes desniveladas para a apurasoo da verdade,
uma mais apetrechada pelas condisxes materiais e outra vulnervel pela carwncia afetiva
e de recursos! &ssim hoje, quando um menor ajuza asoo de alimentos contra seu pai,
al$m de provar sua necessidade ainda deve demonstrar a fortuna do genitor, nicho a que
noo tem acesso, notadamente quando se trata de profissional liberal ou trabalhador
auttnomoP ora, neste caso $ perfeitamente possvel que o juiz, que noo deve ser um
mero assistente da luta judicial, intervenha para determinar ao melhor aquinhoado e por
tanto mais apto em produzir a prova, que venha y lisa revelar qual seu entesouramento e
2=A
'&)5EB, &rtur+ & distribuci-n dinumica do tnus da prova no formalismo0valorativo%, en )evista de
,irieito 5rocessual 'ivil GO 38, 'uritiba, &Do _(, janeiro0junho 2//2, pgs! >\1=!
91
condisoo! Ga investigasoo de paternidade, a prova pericial prestigiada do ,G& noo
deve ser postulada por quem busca a ascendwncia paterna, mas e;atamente pela parte
que, negando a filiasoo, tem maior interesse na pesquisa gen$tica para refutar a
afirmasoo feita pelo investigante! l que, lidando com direitos indisponveis, o direito de
famlia segue regras peculiares, permitindo a leitura dos padrxes processuais com
alargamento e mitigasoo! Estes paradigmas tpicos, como a possibilidade do juiz intervir
no processo e a natureza das questxes de famlia, aconselham que as regras de
distribuisoo da prova, embora limitadas nas regras instrumentais, ganhem modernos
desdobramentos e interpretasoo eficaz com uso da teoria da carga dinumica da prova,
sempre na busca da boa e so justisa%
2=9
!
1/! @ la de &maro :oraes e Bilva Geto, quien Nrespeto del tema que nos
convoca0 indica queP
iv 0 & Ieoria da carga dinumica da provaP Gos termos do artigo 333, (,
'5', o tnus da prova cabe a quem alega o fato constitutivo de seu direito21! F&lgo
causou prejuzoH 5ois que quem o sofreu o comprove! Essa $ a regra clssica! 5or$m,
uma vez que o direito noo $ algo estanque ys mutasxes sociais, em determinadas
situasxes $ admitida a inversoo do tnus da prova como, por e;emplo, nas questxes
consumeristas! 7@ cliente de um banco que se utiliza do cai;a eletrtnico para fazer
saques, tem retido o cartoo magn$tico! &o depois, constata que foi sacado certo valor de
sua conta corrente! 'omo fazer para provar que houve falha no serviso prestado pela
instituisoo financeira e que ele noo tentou ludibriar o banco, sacando o dinheiro para,
depois, afirmar que o desaparecimento de certa quantia de sua conta ocorreu por mero
equvoco e ele noo $ responsvel pelo saqueH Boo problemas que as normas de direito
processual no que pertine y prova noo soo suficientes para garantir o pleno direito
material! Be o juiz tiver de esperar que o cliente do banco tenha, ele sozinho, sem
participasoo do banco, persuadi0lo de que houve falha na estrutura do cai;a eletrtnico,
jamais ser ressarcido! @ prejuzo $ vivaz!7 (B&GI@B, &ntonio 6eov, ,&G@ :@)&.
G& (GIE)GEI, :lI@,@ E,(I@)& (Boo 5aulo, 2//1, fls! 2=A! Em processos com
caractersticas especiais $ de se admitir que a prova tenha tratamento diferenciado! l
essa a posisoo adotada pelos defensores da teoria da carga dinumica probandi, onde o
tnus da prova cabe a quem se encontra em melhores condisxes, noo a parte que,
especificamente, a requisitou! & teoria da carga dinumica da prova surgiu porque, em
diversas situasxes, a vtima jamais conseguir provar seu prejuzo! Begundo essa teoria,
quem deve provar o evento noo $ necessariamente quem o alega, mas, isso sim, quem
melhor condisxes tem para a realizasoo dessa prova, seja por sua situasoo ser mais
ctmoda, seja por ser menos onerosa! 'omo se constata, partilham0se os tnus da prova
(& e;pressoo carga dinumica das provas foi cunhada pelo professor e processualista
argentino 6orge 5e#rano, como noticia &ntonio 6eov Bantos, in ,&G@ :@)&. G&
(GIE)GEI, :lI@,@ E,(I@)& (Boo 5aulo, 2//1, fls! 2>=! l dinumica porque
quebra a esttica regra romana que entende que onus probandi incubit actori, reus in
e;cipiendo fit actor, consolidada pelo artigo 333, '5'! Iratando0se de (nternet, a
utilizasoo da teoria carga dinumica da prova $ fundamental, haja vista que na quase
totalidade das vezes o usurio comum, o homo medius, noo ter a mais remota
possibilidade de provar o dano do qual foi vtima se os tnus probandi recarem
e;clusivamente sobre suas costas! Go ciberespaso, o proprietrio de um Yebsite e\ou
um provedor de acesso y rede estoo em condisoo nitidamente mais favorvel para
2=9
IE_E()& M(@)M(B, 6os$ 'arlos+ & ,istribuisoo ,inomica ,a 5rova E @ ,ireito ,e <amlia%,
versi-n on line en httpP\\YYY!gontijo0familia!adv!br\te;222!htm!
92
provar fatos sob sua guarda do que o mero usurio! :esmo assim o demandante deve
colaborar para que a verdade seja alcansada, trazendo aos autos todos os elementos que
julgar oportunos e que conseguir juntar para a convicsoo do magistrado que consolidar,
ou noo, o seu direito! 'aso inverso, agir com incCria! &final a teoria da carga dinumica
da prova busca a fle;ibilizasoo dos tnus em relasoo a quem alega a questoo, noo a sua
eliminasoo! 'onsigne0se, por fim, que a teoria dinumica da carga probandi noo $ mero
objeto de divagasxes acadwmicas! l fato jurdico reconhecido pelas mais altas 'asas de
6ustisa do 1rasil! 7G~@ E(@.& )EM)& B@1)E 5)@E& @ &'S),~@ T"E,
&.l: ,E &'E(I&) (:5.('(I&:EGIE @ 5)(G'`5(@ ,& '&)M& ,(G:('&
,& 5)@E&, E_&:(G& @ '@G6"GI@ 5)@1&IS)(@ E '@G'."( 5E.&
'@:5)@E&v~@ ,& '".5& ,@B )l"B7 ()evista do BI6, volume 9A, fls! 29A%
2=8
!
11! @tros autores del vecino # querido pas, que aceptan la teora de marras
sonP ,anilo KnijniL
2>/
, :anuel &nttnio do )osario Gunes
2>1
, )ui :anuel de <reitas
)angel
2>2
, 6ooo 1atista .opes
2>3
, 6os$ :ara )osa Iesheiner
2>=
, 6os$ Gepomuceno
Bilva
2>>
, etc!, etc!
Iangencialmente, tratan la problemtica de marrasP Bandra &parecida B dos
Bantos
2>2
, .uiz Eduardo 1oaventura 5acfico
2>A
, :ilton 5aulo de 'arvalho <ilho
2>9
#,
nio Bantarelli Ruliani
2>8
!
.". Bruguay
En "rugua#, participa de su concepci-n ,ante 1arrios de &ngelis
22/
!
2=8
:@)&EB E B(.E& GEI@, &maro+ & (mportuncia da &ta Gotarial para as questxes relativas ao
ciberespaso%, versi-n on line disponible en httpP\\YYY!ibdi!org!br\YebneYs\noticiaaibdi!phpH
idanoticia|38=r!
2>/
KG(6G(K, ,anilo+ &s (perigosssimas doutrinas do tnus dinumico da prova% e da situasoo de
senso comum% como instrumentos para assegurar o acesso y justisa e a probatio diab-lica%, en 5rocesso
e 'onstituisoo N Estudos em homenagem ao 5rofessor 6os$ 'arlos 1arbosa :oreira%, Boo 5auloP )I,
2//2, pp! 8=208>1!
2>1
)@B&)(@ G"GEB, :anuel &nttnio+ @ tnus da prova nas acsoes de )esponsabilidade 'ivil por
&ctos :$dicos%, 2da! edici-n, ed! &lmedina, 2//A, passim!
2>2
<)E(I&B )&GME., )ui :anuel+ @ tnus da prova no processo civil%, 3ra! edici-n, ed! &lmedina,
2//2, passim!
2>3
1&I(BI& .@5EB, 6ooo+ & prova no ,ireito 5rocessual 'ivil%, ed! )!I!, 3ra! Edici-n, Boo 5aulo,
2//2, passim!
2>=
IEB*E(GE), 6os$ :ara )osa+ Bobre o nus da prova (Em *omenagen a Egas ,irceu :oniz de
&ragoo%, en Estudos de direito processual civil%, coordinado por el 5rof! .uis Muilherme :arinoni, ed!
)evista dos Iribunais, Boo 5aulo, 2//>, pgs! 323\32>!
2>>
B(.E&, 6os$ Gepomuceno+ & responsabilidade civil do m$dico e o novo '-digo 'ivil%, versi-n on
line en httpP\\amagis!com!br\inde;!phpH
pagina|noticiasrpagaint|notaverridanotic|13/r5*5BEBB(,|>2>9/11f/fA=>b212a992A=ad3b1e=fA!
2>2
B&GI@B, Bandra &parecida B dos+ & invesoo do tnus da provaP como garantia constitucional do
devido processo legal%, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo 2//2, passim!
2>A
5&'`<('@, .uiz Eduardo 1oaventura+ @ tnus da prova no direito processual civil%, ed! )evista dos
Iribunais, Boo 5aulo 2///, passim! ('olesoo estudos de direito de processo Enrico Iullio .iebman, v!
==!
2>9
'&)E&.*@ <(.*@, :ilton 5aulo de+ &inda a inversoo do tnus da prova no '-digo de ,efesa do
'onsumidor%, en )evista dos Iribunais%, ed! )evista dos Iribunais, Boo 5aulo enero de 2//3, v! 9/A,
pgs! >2091!
2>8
nio Bantarelli R".(&G(+ (nversoo do tnus da prova na asoo de responsabilidade civil fundada em
erro m$dico%, en )evista dos Iribunais%, v! 911, Boo 5aulo, ma#o 2//3, pgs! =3022!
22/
1&))(@B ,E &GME.(B, ,ante+ .as cargas del demandado civil%, en E((( 6ornadas "rugua#as de
,erecho 5rocesal%, :ontevideo 188>, pg! 1>3, apud :@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos
93
.#. Colombia
En 'olombia, desde la vertiente del anlisis econ-mico del ,erecho, ha sido
6uan Irujillo 'abrera
221
quien con ma#or detenimiento se ha ocupado de la teora!
&s, por ejemplo, en otro de sus trabajos, el autor citado e;plica que "n
claro ejemplo de la fle;ibilizaci-n de las reglas jurdicas por parte de los jueces, en aras
de minimizar los costos de transacci-n del ,erecho, es la aplicaci-n elstica de la carga
de la prueba! En efecto, en los Cltimos aDos las altas 'ortes colombianas han venido
aplicando la denominada carga dinmica de la prueba, segCn la cual el peso de la prueba
no se mantiene rgido # esttico segCn conceptos a priori establecidos infle;iblemente
por el legislador, sino que se desplaza pendularmente en uno u otro sentido de acuerdo a
la facilidad de producci-n de la prueba que tenga cada una de las partes
(,octrinariamente se concibe el desplazamiento del onus probandi dinmico, bajo el
entendido que incumbe a las partes probar los hechos que les resulten de ms fcil
demostracin, en comparacin con la e(trema dificultad de su adversario en
demostrarlos, conforme a la e(periencia de cada proceso6" Irujillo 'abrera, 6uan! .a
carga dinmica de la prueba! Editorial .e#er, en imprenta! 1ajo el &nlisis
Econ-mico del ,erecho, resulta eficiente el desplazamiento del onus probandi de un
hecho (*, en aquellos eventos en que la probabilidad (5 de que el hecho ha#a
ocurrido, multiplicada por los costos de producci-n de la prueba ('p, sean inferiores a
que el hecho no ha#a ocurrido (*, multiplicada por los costos para la contraparte ('c
de probar que el hecho no ocurri- # por ende, tampoco el daDo (, b4c En t$rminos
simplificados la aplicaci-n de la carga dinmica de la prueba se justifica cuando los
costos de producci-n probatoria son menores para una de las partes en relaci-n con la
otra, #a sea por razones de disponibilidad o posesi-n del medio, por facilidades
t$cnicas, capacidad econ-mica o cualquier otro motivo! Entonces, al emplear la regla
de juicio, el juez se encuentra obligado a aplicar las reglas convencionales # estticas
del onus probandi! Bin embargo, una vez aplicada en abstracto la regla, el juez puede
concluir que por la ausencia de prueba debe responsabilizarse no a quien
apriorsticamente le asista ese deber, sino a la parte que contando con todas las
facilidades de su producci-n (frente a las ostensibles desventajas o incluso
imposibilidad de la otra omiti- allegarla, lo cual hubiese permitido la eficiencia
econ-mica en la bCsqueda de la verdad material en el proceso%
222
!
& su vez, la doctrina aludida ha tenido f$rtil aplicaci-n en el campo de la
responsabilidad profesional de los m$dicos #, tambi$n, en $l de la responsabilidad de las
entidades oficiales # privadas del servicio de salud!
&s, por ejemplo, &lier *ernndez Enriquez, luego de recordar que el
ordenamiento ritual civil de 'olombia solo contiene reglas rgidas de distribuci-n de la
carga de la prueba, sostiene que Tue, sin embargo, e;cepcionalmente, cuando la
aplicaci-n estricta de esta disposici-n procesal resulta incompatible con el principio de
equidad que emerge del te;to constitucional, es posible que el juez N haciendo
puntos clave%, ob! cit!!
221
I)"6(..@ '&1)E)&, 6uan+ .a carga dinmica de la prueba%, Ed! .e#er, 2//A, passim!
222
I)"6(..@ '&1)E)&, 6uan+ &pro;imaci-n al &nlisis Econ-mico del ,erecho de algunas
(nstituciones del Bistema 6urdico 'olombiano%, &rtculo integrante de la investigaci-n denominada .os
principios constitucionales a la luz del #nlisis Econmico del ;erecho%, dentro del grupo de
investigaci-n ;erecho y Economa% de la 'orporaci-n "niversitaria )epublicana, reconocido por
'onciencias!
9=
prevalecer, en el caso concreto, la constituci-n sobre la le# N, prescinda de la aplicaci-n
de $sta para darle paso a la operancia de aqu$lla! Este sera el basamento jurdico que,
en nuestro derecho, permitira acudir al denominado principio de las cargas dinmicas
de la prueba! 4 El recurso al dinamismo de las cargas e;ige un ma#or esfuerzo del
juzgador quien deber establecer, en cada caso N # en cada uno de los hechos que
fundamentan las pretensiones del actor 0, cul de las partes se encuentra en una
situaci-n probatoria ms favorable%
223
!
J, en otro trabajo, adita que Ese asunto ha sido replanteado a partir de la
Bentencia de 1/ de febrero del aDo 2///, porque el principio de cargas probatorias
dinmicas no est consagrado en nuestro derecho # el artculo 23/ de la 'onstituci-n
5oltica, obliga al juez a fundar sus providencias e;clusivamente en el imperio de la le#
# $sta, en este caso, es el artculo 1AA del '-digo de 5rocedimiento 'ivil! ,e modo que
la regla general es que la falla m$dica debe probarla el actor # e;cepcionalmente, puede
invertirse la carga de la prueba, cuando la aplicaci-n concreta del artculo 1AA del
'-digo de 5rocedimiento 'ivil puede entrar en conflicto con un principio
constitucional, que es el principio de equidad! En el momento en que entraran en
conflicto, la aplicaci-n de la regla legal de la carga de la prueba # la aplicaci-n del
principio constitucional de equidad, obviamente por mandato del artculo =k de la
'onstituci-n 5oltica, el juez no tendra alternativa distinta que preferir la aplicaci-n del
principio constitucional en relaci-n con el precepto legal%
22=
!
En igual sentido, &nna 'ristina 5ito 5olanco, ElLin <ernando :uDoz
5acheco, 6uan &ndr$s .-pez .-pez # .eonardo &rtunduaga GCnez, sostienen que, en
'olombia, .a aplicaci-n del principio de las cargas probatorias dinmicas, no tiene
sustento en la legislaci-n procesal, pero s encuentra fundamentos constitucionalesP el
planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daDo en el desarrollo de la
prestaci-n del servicio m$dico asistencial, la teora de la falta del servicio presunta,
e;igi$ndosele siempre a las Entidades 5Cblicas demandadas la prueba de que dicho
servicio fue prestado debidamente, para poder e;onerarse de responsabilidad+ habr que
valorar, en cada caso, si $stas se encuentran presentes o no%
22>
!
.o propio hacen 'atalina )osero ,az del 'astillo # 'arlos 6os$ :ansilla,
en los siguientes t$rminosP .a teora de la carga dinmica se basa en principios de
solidaridad, equidad e igualdad material de las partes dentro de los procesos judiciales,
# propende porque en cada caso concreto, la demostraci-n de ciertos hechos est$ a
cargo del demandante, otras del demandado, de acuerdo con quien est$ en mejor
posici-n de allegar al proceso las pruebas correspondientes, para que de esta manera el
juzgador alcance la certeza requerida para emitir su sentencia! .a teora de la carga
dinmica supone la repartici-n% de las cargas probatorias entre m$dico # paciente de
acuerdo con las situaciones particulares de cada proceso, # no supone, pues, establecer
reglas inamovibles sobre la parte que deber demostrar ciertos hechos! @bservamos
223
*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del
servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de
,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pg! 3>!
22=
*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ Govedades jurisprudenciales de la responsabilidad
e;tracontractual del Estado colombiano%, Merencia 6urdica 5Cblica, :emorias del 2k Beminario
(nternacional, :-dulo (( 0 .a responsabilidad del Estado # de sus agentes, &lcalda :a#or de 1ogot
,!'!, Becretara Meneral, ,recc-n 6urdca ,strtal, 2//>, pg! 1>!
22>
5(I@ 5@.&G'@, &nna 'ristina+ :"m@R 5&'*E'@, ElLin <ernando+ .S5ER .S5ER, 6uan
&ndr$s # &)I"G,"&M& GqGER, .eonardo+ Evoluci-n hist-rica de la jurisprudencia colombiana! .a
culpa como atribuci-n de responsabilidad m$dica! 5erodo 18=/02//3%, en )evista Eentana (nvestigativa!
9>
entonces como elementos importantes de la teora de las cargas dinmicas, los
siguientesP 1! .a carga de la prueba recae sobre quien est$ en mejor posici-n de probar!
2! .a distribuci-n de las cargas se hace en cada caso concreto! 3! .a teora en s misma
no establece presunciones en contra de las partes%
222
!
J, finalmente, tambi$n podemos computar la voz de *arold &ristizbal
:arn en el trabajo que se cita en nota al pie
22A
!
.-. .?&ico
En :$;ico, la doctrina es bien conocida! J, as por ejemplo se ha alude a
4 lo que en derecho procesal se conoce como la teora de las cargas probatorias
dinmicas! )esulta que haba, por ejemplo, una mam, que en representaci-n de un hijo
menor, cu#o padre se haba desentendido de su suerte # era completamente renuente
para otorgarle la pensi-n alimenticia a la que el menor tena derecho, reclama ante la
justicia! .a justicia de menores se encuentra con que no ha# una manera suficientemente
eficaz de probar cunto gana el padre! 5ero entonces tiene algunas inferencias, algunos
elementos ms o menos vagos, acerca de cierto standard de vida del padre que obtiene
ingresos que no son fcilmente verificables # que no ha# manera de determinar con
precisi-n! J entonces termina diciendo que, en atenci-n a los derechos en juego # la
preeminencia que el derecho del menor tiene, dado que ha# una imposibilidad prctica
de que se produzca una prueba fehaciente por parte de la demandante, quien tuvo la
representaci-n de su hijo, es el padre el que tiene la obligaci-n de proveer elementos de
prueba acerca de lo que gana! J entonces, esa teora llamada de las cargas probatorias
dinmicas, porque supone que, aunque la carga de probar los ingresos la tena la madre,
el Cnico que tena en sus manos elementos como para aportar suficiente prueba era el
padre #, por tanto, haba que transferir la carga de la prueba, porque el derecho no puede
quedarse en la letra # en la superficie, sino que tiene que penetrar un poco en la
sustancia, en los fines que le son inherentes%
229
!
.8. 0erC
En 5erC, podemos citar un interesante trabajo de ,aniel .inares &vilez en el
cual se sostiene que es natural que las partes actCen estrat$gicamente dentro del
proceso para disimular sus falencias # acrecentar sus fortalezas a fin de convencer al
6uzgador sobre sus pretensiones! "na de las piezas claves con las que juegan este
ajedrez es la prueba, el litigante sagaz dentro de su estrategia tendr presente adems de
sus fortalezas # debilidades las de su contraparte, # dentro del esquema que plantee
tratar de debilitar las fortalezas del contrario # e;plotar sus falencias, siendo mu#
importante dentro de este esquema la evaluaci-n de los medios probatorios que sern
ofrecidos # establecer a quien corresponde la carga de la prueba, a fin de propiciar
222
,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la
prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =,
'olombia 2//=, passim!
22A
&)(BI(RQ1&. :&)`G, *arold+ El ]]-blito quirCrgico^^ # la responsabilidad del equipo
quirCrgico%, espigado en )evista :$dico .egal, Eolumen (((, GO 2, 6ulio0,iciembre de 188A, passim!
229
:&)I`GER E(..&.1&, .uis 6!+ ,eberes # @bligaciones en relaci-n a la salud%, su e;posici-n en el
(_ 'urso Ialler @5B\@:B\'(EBB .egislaci-n en Balud, :arco )egulatorio del &cceso a la Balud,
@rganizaci-n 5anamericana de la Balud, 'entro (nteramericano de Estudios de Beguridad Bocial, 2 al 2
de septiembre de 2//2, :$;ico, ,!<! :$;ico!
92
escenarios favorables a sus intereses! En tal sentido, es importante que nuestro
ordenamiento a fin de procurar un fallo justo proporcione al 6uzgador las herramientas
necesarias para evitar que los obstculos o barreras que puedan poner las partes le
impidan acercarse a la realidad de los hechos, siendo mi opini-n al respecto que adems
de las alternativas que da el '-digo 5rocesal 'ivil al 6uez en materia probatoria, sera
importante incorporar como una norma los principios de disponibilidad y facilidad
probatoria que fle(ibilizan el criterio de distribucin de la carga probatoria! 4 'on la
aplicaci-n de estos principios, el 6uzgador si bien inicialmente deber tomar en
consideraci-n la regla que estable que quien afirma los hechos debe probarlos, al
momento de sentenciar podra invertir la carga probatoria si la parte que tiene
facilidad o disponibilidad de los medios o fuentes de prueba no colabora con el proceso
u obstaculiza el acceso a los mismos! b4c Ial como hemos mencionado anteriormente,
la regla general impuesta en nuestro ordenamiento procesal civil 0ver artculo 1820 es
que quien alega los hechos debe probarlos%, criterio distributivo que se sustenta en el
principio que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos # al demandado
acreditar los hechos modificativos, impeditivos # e;tintivos invocados en el ejercicio de
su derecho de defensa! Bon e;cepci-n a esta regla las normas que e;presamente
determinan quien tiene la carga de la prueba en casos especficos, las que podemos
encontrar en abundancia dentro de nuestro ordenamiento civil, #a sea que revisemos
temas de derecho familiar, de derecho contractual o cualquier otro! Bin embargo, sea en
el caso de la regla general o las normas especficas distributivas de la carga de la
prueba, su aplicacin sin tomar en consideracin las circunstancias particulares que
pueden darse en algunos procesos puede conllevar a que la parte gravada con la
carga de la prueba no obtenga tutela jurisdiccional efectiva, pues la disponibilidad o
facilidad del medio probatorio esta en manos de la contra parte, casos como estos no
son aislados # merecen especial atenci-n de los juzgadores%
228
!
Iambi$n adhiere al ideario, )e#naldo 1ustamante &larc-n, quien, al
comentar el principio de colaboraci-n en materia probatoria, e;plica que
Efectivamente, el juzgador podra apreciar la negativa del demandado como un indicio
que le permita presumir la veracidad del hecho afirmado por la parte demandante, es
decir, la paternidad del demandado! Este para destruir o anticiparse a tal presunci-n,
tendra que probar lo contrario, con lo cual la carga de la prueba no solo estara en
manos de quien se encuentra en mejores condiciones para probar la ocurrencia o
ine(istencia de ese hecho, sino en una persona que no quiso colaborar en producir la
prueba necesaria para alcanzar la verdad del proceso%
2A/
!
228
5odemos pensar en muchos ejemplos que nos grafiquen situaciones como las indicadas, como cuando
es indispensable acceder a una muestra de sangre de la contraparte para poder comparar su &,G, o a su
disco duro, registros contables, los pagar$s firmados en blanco que mantiene una entidad bancaria en su
b-veda, al servidor del demandado para determinar si fue quien envi- los correos electr-nicos, revisar su
auto para establecer si fue el vehculo que particip- en la colisi-n, a la maquina tragamonedas para
verificar que el casino no ha#a hecho trampa, entre muchos otros ejemplos que podra dar en este
momento para sustentar que no son aislados los supuestos en los que las reglas del 182 del '-digo
5rocesal 'ivil # normas especficas de distribuci-n de carga probatoria pueden terminar constitu#$ndose
como una barrera para la obtenci-n de justicia, siendo del caso precisar adems que con el desarrollo de
la tecnologa si bien tenemos ma#ores herramientas para producir pruebas o reconstruir hechos, tambi$n
los problemas se han vuelto ms complejos # se requiere una ma#or fle;ibilidad en las reglas para recabar
medios probatorios, tal como se desprende adems de alguno de los ejemplos citados% (.(G&)EB
&E(.ER, ,aniel+ )efle;iones sobre la prueba dinmica%, disponible en YYY!estudiolinares!com!
2A/
1"BI&:&GIE &.&)'SG, )e#naldo+ El derecho a probar como derecho esencial de un proceso
justo%, ed! &ra Editores, .ima, 5erC 2//1, pg! 2AA+ apud .(G&)EB &E(.ER, ,aniel+ )efle;iones
9A
.;. ,spaDa
En EspaDa, como se sabe, la moderna .e# de Enjuiciamiento 'ivil (2///
consagra de manera sistemtica toda la materia relativa a la distribuci-n de la carga de
la prueba en su artculo 21A!
En particular, luego de establecer las tradicionales reglas de adjudicaci-n del
riesgo de ine;istencia de prueba en los incisos 2 # 3 de la norma, en su inciso A
2A1
dispone que 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este
artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio%!
@ sea, consagra la fle(ibilizacin de las pautas rgidas de distribuci-n de la
carga de la prueba a trav$s de los criterios de facilidad # disponibilidad% probatoria!
Bin embargo, como luego veremos en detalle, la norma no hizo ms que
recoger la pacfica tendencia jurisprudencial de los 1ribunales <upremo y tambi,n el
!onstitucional de Espa&a, al que #a desde haca aDos adhera tambi$n la doctrina
especializada!
&ctualmente, entre los autores que avalan esta soluci-n jurisprudencial #
legislativa, podemos computar aP Eugenio .lamas 5ombo
2A2
, 6uan :ontero &roca
2A3
,
Busana 5azos :$ndez
2A=
, )icardo de &ngel Jages
2A>
, 6avier I$llez )ico
2A2
, 6ulio '$sar
Maln 'ort$s
2AA
, 6uan ,omingo Ealls .loret
2A9
, Qlvaro .una Jerga
2A8
, <ernando M-mez
sobre la prueba dinmica%, disponible en YYY!estudiolinares!com!
2A1
Este apartado pasa a ser el apartado ; del articulo 21A de la .E' segCn lo dispuesto por la .e#
@rgnica 3\2//A, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220
/302//A, pp! 122110122=>!
2A2
..&:&B 5@:1@, Eugenio+ )esponsabilidad m$dica, culpa # carga de la prueba%, en 5erfiles de la
)esponsabilidad civil en el nuevo milenio%, coordinado por 6uan &ntonio :@)EG@ :&)I`GER, ed!
,#Linson, :adrid 2///, pg! 313!
2A3
:@GIE)@ &)@'&, 6uan+ ,erecho 6urisdiccional%, 1arcelona 1883, Iomo ((! apud! E&..B
..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n procesal%,
versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf! (bdemP :@GIE)@
&)@'&, 6uan+ en Gociones generales sobre la prueba (entre el mito # la realidad%, en .a prueba%,
'uadernos de ,erecho 6udicial, 'M56, :adrid, 2///, pg! =1! J antes del 2///, ibdem, en .a prueba
en el proceso civil%, 2da! edici-n, ed! 'ivitas, :adrid 1889, pg! 2=
2A=
5&R@B :lG,ER, Busana+ .os criterios de facilidad # disponibilidad probatoria en el proceso civil%,
en @bjeto # 'arga de la 5rueba 'ivil% dirigido por &bel .luch, _! # 5ic- 6uno#, 6!, ed! 1osch, 1arcelona
2//A, passim!
2A>
QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e inversi-n de la carga de la pruebaP Funa
nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E 'ongreso Gacional de ,erecho Banitario,
disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm!
2A2
Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en
httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf!
2AA
M&.QG '@)IlB, 6ulio '$sar+ )esponsabilidad civil m$dica%, en &&EE+ .a responsabilidad civil
profesional%, ed! 'onsejo Meneral del 5oder 6udicial, :adrid 2//=!
2A9
E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n
procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf
2A8
."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la .E'! En particular, la prueba de la
culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%, ?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3,
disponible en YYY!indret!com!! (bdemP @lvido de una gasa durante una intervenci-n quirCrgica%,
?orLing paper GO 1=1, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com! (bdemP 5arlisis cerebral de
reci$n nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto%, ?orLing paper GO 1=2, 1arcelona
2//3, disponible en YYY!indret!com!! (bdemP :amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de 2//>,
disponible en YYY!indret!com!!
99
5omar
29/
, 'arolina Banchis 'respo
291
, &nner "riarte 'od-n
292
, 6uan <! Marnica
:artin
293
, Bantiago 'arretero Bnchez
29=
, Bilvia 1arona Eilar
29>
, etc!, etc!
!. Aplicacin :urisprudencial
!.. ,n Argentina
5or cuestiones de espacio, s-lo me referir$ aqu a los trascendentes fallos del
ms &lto Iribunal del 5as, que ha consagrado la teora de las cargas probatorias
dinmicas!
.-gicamente, al ser $ste el 1ribunal de Sarantas !onstitucionales%
292
bien
puede colegirse que Na contrario de lo que sostienen los mal llamados garantistas%0 la
doctrina aludida no solo no las contradice sino que, antes bien, las refrenda!
& su turno, tambi$n se indica que la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n
es el int,rprete final de la !onstitucin%
29A
de tal suerte que, si aplic- la teora es
porque $sta es coherente con el ideario # clusulas operativas de la misma!
Ello as, a los fines propuestos, cabe seDalar los siguientes hitos
jurisprudencialesP
1! En 21!2!18>A, en una causa penal (5er-n, 6uan ,!% la 'orte seDal- que
no e;isten reglas que prescriban de una manera absoluta o, siquiera terminante, el
r$gimen concerniente al onus probandi, ninguno de los aforismos tradicionales Nv! gr! ei
incunmbit probatio qui dicit non qui negat, o necessitas probandi incumbit ei qui agit,
etc!N # ninguna de las construcciones de la doctrina tienen otro valor que el de meras
indicaciones generales, que no e;clu#en en cada tipo de relaciones jurdicas un e;amen
#, a veces, una legislaci-n particular! .os c-digos de fondo # las le#es de
procedimientos no se atienen e;clusivamente a aquellos aforismos # doctrinas, sino que
reglamentan la carga de la prueba con especial consideraci-n de las circunstancias de
hecho # de la ndole de las relaciones jurdicas correspondientes! Bon estos elementos
determinantes los que en materia de enriquecimiento ilegtimo de los funcionarios,
imponen, precisamente, la necesidad de que sea el funcionario quien tenga a su cargo la
prueba de la legitimidad de los acrecentamientos de su patrimonio, # no el Estado la
prueba de la ilegitimidad!!!! Go puede hablarse aqu, en rigor de una inversi-n de la
prueba, apreciaci-n que s-lo sera e;acta comparando este r$gimen con el que rige en
29/
MS:ER 5@:&), <ernando+ 'arga de la prueba # responsabilidad objetiva%, en (ndret GO 1,
1arcelona 2//1, passim!
291
B&G'*(B ')EB5@, 'arolina+ .os contornos de la prueba en el nuevo proceso civil%, )evista de
,erecho de la "niversitat de Eal$ncia, GO 1, Goviembre 2//2, passim!
292
")(&)IE '@,SG, &nner+ .a inversi-n de la carga de la prueba%, versi-n on line en
httpP\\vle;!com\vid\=====8!
293
M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los daDos
recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil ((! 'rtica a una jurisprudencia
equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa, GO 2, 1888,
pgs! 18130182=!
29=
'&))EIE)@ BQG'*ER, Bantiago+ El derecho espaDol # la prueba en el proceso civil! "n principio
general de lo ms tangible! 'omentario a la BI' A1\2//3 de 8 de abril%, en
YYY!porticolegal!com\articulos\paa198!php!
29>
1&)@G& E(.&), Bilvia+ .neas generales # principios configuradores de la nueva .e# 1\2///, de A
de enero, de Enjuiciamiento 'ivil espaDola%, versi-n on line en
httpP\\YYY!judicium!it\archivio\barona1!html!
292
<allos 1P3=/!
29A
<allos 1P3=/!
98
materias mu# diferentes, lo que no es juicioso ni legtimo! Bon las circunstancias
mismas # la naturaleza de las cosas Nque toda legislaci-n seria debe respetar en primer
t$rminoN las que e;igen que sea el funcionario quien produzca la prueba de la
legitimidad de su enriquecimiento, no el Estado la de la ilegitimidadP es aqu$l el que
est en mejores condiciones para suministrar esa prueba, en tanto que para $ste e;istira,
si no una imposibilidad, una grave dificultad evidente%
299
!
2! .uego, la doctrina reaparece en la d$cada del noventa, # la integraci-n del
:agno Iribunal la aplica en los siguientes precedentesP 'orones c\:arval # @V<arrel%
(3!A!188/
298
, 5alma, Bergio Ector c\ 1anco 'entral de la )epCblica &rgentina s\
ordinario% (1/\1/\1882
28/
, 5eralta, 5edro c\ 'lnica :$dica (ntegral .as 5almas #
@ros% (21\/9\188A
281
, 5inheiro, &na :ara # otro c\ (nstituto de Bervicios Bociales
para el 5ersonal <erroviario% (1/\12\188A
282
, )udaz 1iss-n, 6uan 'arlos c\ Editorial
'haco B!&! s\ (ndemnizaci-n de ,aDos # 5erjuicios% (/2\/=\1889
283
, Eincinguerra,
&ntonio c\1')& s\'obro de &ustrales% (1A!3!1889
28=
, :endoza, :ara :ercedes c\
(nstituto de Bervicios Bociales 1ancarios% (/2\/2\1889
28>
, Ban :artn &guiar, 6ulio '!
# otro% (12!1!1888
282
, )ozenblat, &lberto c! 5orcella, *ugo% (1/\>\88
28A
,'armona de
1et :aria en 6P 'armona de 1et :aria \ 5uche 6uan '% (1/\/8\1889
289
,,enenberg,
299
.!.! Iomo 9A, pg! 11/!
298
.!.! 188/0,0>32!
28/
& los fines del funcionamiento de la garanta del art! >2 de la le# 21!>22, la carga de la prueba debe
recaer sobre ambas partes, doctrina de la prueba dinmica que establece que quien est en mejor
condici-n de probar debe contribuir a establecer la verdad objetiva ms all de lo dispuesto por el art! 3AA
del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez% (<allos,
IomoP 318 <olioP 2128
281
En la ma#ora de los casos de responsabilidad m$dica se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil
comprobaci-n, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la
pruebaT que la hace recaer en quien se halla en mejor condici-n de aportarla (,isidencia del doctor
&dolfo )oberto Ezquez% (<allos, IomoP 32/ <olioP 1911
282
En el tema de mala pra;is m$dica debe acatarse 0 en principio 0 el antiguo aforismo procesal onus
probandi incumbit actore, as como que le son aplicables las normas de la culpa subjetiva, no obstante,
como en la ma#ora de los casos se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil comprobaci-n, cobra
fundamental importancia el concepto de Tla carga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT que
hace recaer en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad
objetiva, el deber de hacerlo (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez% (<allos, IomoP 32/ <olioP 2A1>!
283
&l margen de la prueba que incumbe aportar al actor, # teniendo en cuenta que est en mejores #
ma#ores condiciones profesionales, t$cnicas # fcticas de hacerlo, tambi$n el -rgano de prensa debe
7solidariamente7 rendir la prueba de signo contrario que haga a su descargo, sistema denominado
Tprueba dinmicaT, o Tcarga de prueba compartidaT (Eoto del ,r! &dolfo )oberto Ezquez% (<allos,
IomoP 321 <olioP 22A
28=
.a doctrina de la prueba dinmica establece que quien est en mejor condici-n de probar debe
contribuir a establecer la verdad objetiva ms all de lo dispuesto por el art! 3AA del c-digo procesal civil
# comercial de la naci-n (del voto del ,r! Ezquez%!
28>
En la ma#ora de los casos de responsabilidad m$dica se trata de situaciones e;tremas de mu# difcil
comprobaci-n, por lo que cobra fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la
pruebaT o Tprueba compartidaT que hace recaer en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los
elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (,isidencia del ,r! &dolfo )oberto
Ezquez% (<allos, IomoP 321 <olioP 1>88!
282
5ublicado en .!.! 18880'013A!
28A
,isidencia de los ,res! <a#t # Ezquez (<allos, Iomo 322PA28!
289
BumarioP En la acci-n de simulaci-n iniciada por terceros, resulta plenamente aplicable la teora de las
cargas probatorias dinmicas, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho ms fcil para quien
particip- en el acto acreditar la veracidad del mismo, que para el ajeno acreditar la simulaci-n!
8/
)oberto c\ 1uenos &ires, 5rovincia de s\ 'obro de 5esos% (1=!12!1888
288
, 5erLins,
:ara Elizabeth 1anbur# # otro c\ :aternidad Buizo &rgentina B!&! # @tros%
(21\12\2///
3//
, Malli de :azzucchi c! 'orrea% (2//1
3/1
, 5l, Bilvio )oberto c!
'lnica 1azterrica% (=!8!2//1
3/2
, 7)ecurso de hecho deducido por el 'entro de
Educaci-n :$dica e (nvestigaciones 'lnicas Gorberto Tuirno # Ernesto <! &mbrosetti
(codemandados en la causa Mibelli, Monzalo c\ 'entro de Educaci-n :$dica e
(nvestigaciones 'lnicas Gorberto Tuirno # otro7 (>!8!2//2
3/3
, etc!, etc!
,e todos ellos, el que se hizo ms famoso fue 5inheiro%
3/=
, resoluci-n en la
cual, el cimero Iribunal seDal-, entre otras cosasP Tue, asimismo, la alzada debi-
haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le caba a la demandada
en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la
confecci-n de la historia clnica # por la p$rdida de los elementos mencionados, #a que
la desaparicin de esas pruebas )cuya custodia incumba al nosocomio demandado) no
poda redundar en detrimento de la paciente debido a la situacin de inferioridad en
que ,sta se encontraba al efecto y la obligacin de colaborar en la actividad
esclarecedora de los hechos que le incumba al policlnico demandado% (considerando
Amo! que suscriben los 6ueces Eduardo :olin$ @i'onnor, 'arlos B! <a#t, &ugusto
'$sar 1elluscio, Muillermo &! <! .-pez # Mustavo &! 1ossert!
5or su parte, el e; 6uez &dolfo Ezquez adit- que 18 Tue en el tema de
mala pra;is m$dica debe acatarse 0en principio0 el antiguo aforismo procesal onus
probandi incumbit actore, as como que le son aplicables las normas de la culpa
subjetiva! Go obstante, como en la mayora de los casos se trata de situaciones
e(tremas de muy difcil comprobacin, cobra fundamental importancia el concepto de
7la carga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartida7 que hace recaer en quien se
halla en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad
objetiva, el deber de hacerlo (m$dicos o entidad hospitalaria, por tener un conocimiento
288
1 El concepto de Tcarga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT, que se emplea
habitualmente cuando los e;tremos son de mu# difcil comprobaci-n, consiste en hacer recaer dicha carga
en quien se halla en mejor situaci-n de aportar los elementos tendientes a obtener la soluci-n del caso,
ms all de lo dispuesto por el art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n! 2 El
concepto de 7carga dinmica de la prueba7 o 7prueba compartida7 consistente en hacer recaer en ambas
partes la obligaci-n de aportar pruebas al juzgador, tiende a privilegiar la verdad objetiva sobre la formal,
a efectos de brindar la efectiva concreci-n de la justicia, aun abandonando los preceptos rgidos, para
perseguir una resoluci-n judicial justa 0segCn las circunstancias fcticas0 de las delicadas # especiales
cuestiones integrantes de la litis (,isidencia de los ,res! Eduardo :olin$ @i'onnor # &dolfo )oberto
Ezquez% (<allos, IomoP 322 <olioP 31/1
3//
Bi bien en el tema de mala pra;is m$dica debe acatarse 0en principio0 el antiguo aforismo procesal
onus probandi incumbit actore, as como son aplicables las normas de la culpa subjetiva, como en la
ma#ora de los casos se trata de situaciones de mu# difcil comprobaci-n para el damnificado, cobra
fundamental importancia el concepto de la Tcarga dinmica de la pruebaT o Tprueba compartidaT, que
hace que colabore, tambi$n, quien se halla en mejor situaci-n de aportar elementos demostrativos
tendientes a obtener la verdad objetiva (,isidencia del ,r! &dolfo )oberto Ezquez% (<allos, IomoP
323P=19/!
3/1
.!.! entrega del 22!2!2//1!
3/2
<undamentos del 5rocurador Meneral al que adhiri- la 'orte Buprema de 6usticia de la Gaci-n (<allos
32=P2298!
3/3
BumarioP Go resulta arbitrario atribuir la carga de la prueba sobre la e;cepcionalidad del daDo en el
demandado, cuando por las particulares circunstancias del caso, quien se hallaba en mejores condiciones
de probar e(imentes de la culpa era la demandada, m;ime cuando e;istan deficiencias en el protocolo
de la operaci-n (del dictamen del 5rocurador Meneral al que adhiri- la 'orte en pleno!
3/=
Tue fue comentado, entre otros, por EG,E).E, Muillermo+ <uncionalidad de la carga de la prueba%,
6urisprudencia de Entre )os, Iomo 99, pgs! 1>18 # ss!
81
t$cnico # haber intervenido en forma directa en el hecho daDoso! &simismo, que esta
desigualdad de las partes en el proceso, ha llevado a la doctrina a otorgarle suma
importancia a las presunciones judiciales 0praesumptio hominis0! En sntesis, se
abandonan los preceptos rgidos para perseguir la resolucin justa )seg%n las
circunstancias fcticas) de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis!
,icho de otra manera, ambas partes tienen la obligaci-n de aportar sus pruebas
tendientes a que el juzgador pueda desentraDar mejor la verdad objetiva, ms all de la
meramente formal! 2/ Tue es claro, en consecuencia, que el sentenciante efectu- una
lectura esttica # cerrada del art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la
Gaci-n al fallar en base a un balance de los hechos fcticos negativos # positivos, que
no le permiti- formar su convicci-n acerca de la responsabilidad de la demandada%
(considerandos 18 # 2/ de su voto!
!.!. ,n el .undo
!.!. Latinoam?rica
!.!... *rasil
'omo relata &rtur 'arpes, en los Iribunales del Estado de )io Mrande do
Bul, la doctrina es conocida # aplicada! &s, dice E;emplos podem ser encontrados na
&pelasoo 'vel nO A//1/232>/=, de relatoria da ,es! (sabel de 1orba .ucas, julgada em
18!/>!2//>, onde restou consignado que conforme a teoria da carga probatria
dinOmica, h de se atribuir o tnus da prova yquele que se encontre no controle dos
meios de prova e, por isso mesmo, em melhores condisxes de alcans0la ao destinatrio
da prova! Babidamente grande nCmero de consumidores sequer recebe c-pia do
contrato, quando muito sabe da sua e;istwncia!%B na &pelasoo 'vel nO A///2>13=AA,
julgada em 1>!12!2//=, relatoria do ,es! &doo B$rgio do Gascimento 'assiano, decisoo
na qual restou consignou que (!!! noo se poderia e;igir da autora que provasse a
ine;istwncia da relasoo jurdica, pois trata0se de prova negativa, conhecida tamb$m
como prova impossvel ou prova diab-lica! l caso de aplicasoo, alis, do princpio da
carga dinumica da prova, o qual informa que o tnus da prova cabe y parte que melhores
condisxes tem de produzi0la! (!!!% e na &pelasoo 'vel nO A///2822>/=, de relatoria do
,es! :arco &ur$lio de @liveira 'anosa, julgada em 13!/=!2//=, onde restou
determinado que (ndependentemente da inversoo do tnus da prova, pelo princpio da
carga dinumica da prova, incumbe ao fornecedor o U!!! tnus de produzir a prova que
depender dos documentos mantidos em seus arquivos, referentes aos contratos que
celebraV%%
3/>
!
& su turno, conforme la prolija investigaci-n de &nttnio ,anilo :oura de
&zevedo, la moderna teora aqu defendida est ganando cuerpo en la doctrina
especializada # receptividad en nuestros Iribunales, tanto que la discusi-n de su
aplicaci-n #a lleg- a las ms &ltas 'ortes de juzgamiento del pas% # cita los siguientes
pronunciamientosP
7)EB5@GB&1(.(,&,E '(E(.! :l,('@! '.`G('&! '".5&! 5)@E&!
3/>
'&)5EB, &rtur+ & distribuci-n dinumica do tnus da prova no formalismo0valorativo%, en )evista de
,irieito 5rocessual 'ivil GO 38, 'uritiba, &Do _(, janeiro0junho 2//2, pg! 1=!
82
1! NNo viola regra sobre a prova o acrdNo que, al,m de aceitar
implicitamente o princpio da carga dinOmica da prova, e(amina o conjunto probatrio
e conclui pela comprovaMNo da culpa dos r,us!
2! .egitimidade passiva da clnica, inicialmente procurada pelo paciente!
3! 6untada de te;tos cientficos determinada de ofcio pelo juiz!
)egularidade!
=! )esponsabilizasoo da clnica e do m$dico que atendeu o paciente
submetido a uma operasoo cirCrgica da qual resultou a secsoo da medula!
>! (ne;istwncia de ofensa y lei e divergwncia noo demonstrada!
)ecurso Especial noo conhecido7
3/2
!
7I)(1"IQ)(@! 5)@'EBB"&. '(E(.! E_E'"v~@ <(B'&.!
)E,()E'(@G&:EGI@ ,& E_E'"v~@! ,(BB@."v~@ ())EM".&)!
5@BB(1(.(,&,E!(!!! 1!Irata0se de agravo de instrumento de decisoo que dei;ou de
admitir recurso especial interposto contra ac-rdoo do Iribunal )egional <ederal da =h
)egioo que, em e;ecutivo fiscal, negou provimento a agravo de instrumento de decisoo
que indeferiu o redirecionamento do feito ao s-cio0gerente, sob o argumento de que (a
os diretores ou gerentes noo soo responsveis pelas obrigasxes que contrarem em nome
da empresa em virtude de ato regular de gestoo, somente respondendo pelos prejuzos
que causarem, com culpa ou dolo, fora de sua atribuisoo de poderes ou com violasoo da
lei ou estatuto+ (b mesmo na dissolusoo irregular da sociedade deve ser aplicado o
princpio de que a responsabilidade dos s-cios noo $ objetiva, fazendo mister a
comprovasoo de culpa ou dolo+ (fls! 93092 e (c noo houve prova de que o s-cio teria
agido com e;cesso de poderes ou com infrasoo y lei! @postos embargos de declarasoo,
foram acolhidos somente para fins de prequestionamento do art! 339 do '-digo de
'omercial (fls! 8=08A! Go recurso especial (fls! 88011=, fundado na alnea a do
permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivosP (a
artigo 13>, (((, do 'IG, porquanto o inadimplemento do tributo, a auswncia de bens
passveis de penhora e a dissolusoo irregular da sociedade soo situasxes que ensejam a
inclusoo do s-cio no p-lo passivo da e;ecusoo fiscal, e a petisoo que requereu o
redirecionamento teve por base noo s- o inadimplemento como tamb$m a dissolusoo
irregular da sociedade+ (b artigo 339 do '-digo 'omercial, vez que (i a averbasoo do
distrato da sociedade no registro do com$rcio $ dever e; lege cujo descumprimento
acarreta considerar a sociedade como irregular, respondendo, assim, os s-cios
solidariamente com a empresa+ (ii em casos de dissoluMNo irregular deve ser aplicado
o princpio da carga dinOmica da prova, que estabelece que o Lnus probatrio deve
recair Pquele que dispUe dos melhores meios para comprovar determinado fato,
independentemente de quem o alegue, e (!!!! =!,iante do e;posto, conheso do agravo de
instrumento, para, desde logo, dar provimento ao recurso especial, deferindo o pedido
de redirecionamento da e;ecusoo fiscal na forma pleiteada pela recorrente ('5', arts!
>==, z 3O! (ntime0se!7
3/A
!
7&5E.&v~@ '`EE.! (G,EG(R&v~@ 5@) ,&G@ :@)&.! &GqG'(@
(GEE)`,('@ @<EGB(E@ *@G)& ,& &"I@)& EE('".&,@ G@ B(IE ,&
)ET"E)(,&! )EB5@GB&1(.(,&,E ,@ 5)@EE,@) E ,@ <@)GE'E,@) ,E
BE)E(v@B! &5.('&v~@ ,& IE@)(& ,& '&)M& ,(G:('& ,@ {G"B ,&
3/2
BI6! )Esp 283/8 \ B'+ )E'")B@ EB5E'(&. 188>\//333=10=! )el(a!P:in! )u# )osado de &guiar!
Srgoo 6ulgadorP I= 0 Tuarta Iurma! ,ata do 6ulgamentoP 19\/2\1882! ,ata da 5ublicasoo\<onteP ,6
22!/9!1882 p! 28299!
3/A
BI6! &g A/2>2=! )el(a!P :in! Ieori &lbino RavascLi! ,ata da 5ublicasooP ,6 />!1/!2//>!
83
5)@E&! E&.@) ,& (G,EG(R&v~@! &IEGv~@ &@ ')(Il)(@ 5"G(I(E@0
5E,&MSM('@ &@ @<EGB@) E '@:5EGB&IS)(@ E`I(:&!
(G&5.('&1(.(,&,E &@ '&B@ 5E.@ 6"`R@ & T"@ ,@ (GBI(I"I@ G@)IE0
&:E)('&G@ ,@ 5"G(I(EE0,&:&MEB! 1 0 (ncontroverso o fato de que o anCncio
registrado no site 7&lmas Mwmeas7 pertencente y requerida, foi efetuado por terceiro
alheio ao processo! 2 0 &tuando a r$ como provedora de acesso y (nternet e noo sendo
possvel a identificasoo do real responsvel pelo conteCdo ofensivo do anCncio, $ seu o
dever de indenizar pelos danos y personalidade da autora! #plicaMNo da 1eoria da
!arga ;inOmica da $rova, ou seja, incumbe a quem tem mais condiMUes a prova de
fato pertinente ao caso! 3 0 Goo s- como provedora de acesso em sentido amplo atuou a
r$ na relasoo em anlise, como atuou tamb$m como prestadora de servisos, mesmo que
gratuitamente! Evidencia0se a desmaterializasoo e despersonalizasoo das relasxes
havidas pelo uso da (nternet, noo sendo mais possvel identificar o objeto e muito menos
os sujeitos de tais relasxes! &ssim, sendo a r$ empresa que possui site na (nternet de
relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurvel dimensoo dos danos oriundos
do mau uso de seus servisos, adotar medidas de seguransa que diminuam tais riscos! =0
Ealor da (ndenizasoo que atendeu o carter punitivo0pedag-gico ao ofensor e
compensat-rio y vtima pelo dano sofrido! &demais, para o arbitramento do dano moral
deve0se levar em conta as condisxes econtmicas da vtima e do ofensor!
(naplicabilidade do instituto norte0americano do punitive damages! &plicasoo ao caso
dos crit$rios para aferisoo do quantum a indenizar em consonuncia com o instituto da
responsabilidade civil do direito brasileiro! GEM&,@ 5)@E(:EGI@ &@B &5E.@B,
'@: E_5.('(I&v~@7
3/9
!
7&5E.&vEB '`EE(B! &v~@ ,E )EE(B~@ ,E '@GI)&I@
M&)&GI(,@ 5@) &.(EG&v~@ <(,"'(Q)(&! &"BG'(& ,@ '@GI)&I@
@16EI@ ,& 5)EIEG,(,& )EE(B~@! !aso em que o contrato objeto da pretensNo
revisional nNo veio aos autos, Lnus que cabia P instituiMNo financeira, pela observOncia
ao princpio da carga dinOmica da prova! (nteligwncia, ainda, do artigo 3>> do '5'!
BEGIEGv& ,EB'@GBI(I"`,& ,E @<`'(@7
3/8
!
7&BB(BIG'(& 6",('(Q)(& M)&I"(I&! (:5"MG&v~@ 6".M&,&
5)@'E,EGIE! &"BG'(& ,E 5)@E& ,& *(5@BB"<('(G'(&! &."B~@
M&)&GI(& '@GBI(I"'(@G&.! &5.('&v~@ ,& IE@)(& ,& ,(BI)(1"(v~@
,(G:('& ,& 5)@E&! :ant$m0se o decreto judicial que acolhe a impugnasoo y
gratuidade judiciria, quando o impugnado dei;a de comprovar com suficiwncia sua
impossibilidade em atender os tnus do processo e os elementos colacionados aos autos
evidenciam a potencia financeira dos litigantes! & garantia constitucional que assegura o
benefcio da assistwncia jurdica integral e gratuita e;ige, al$m da simples 7afirmasoo7
da pobreza7, tamb$m a 7comprovasoo7 da hipossuficiwncia de recursos ('<, art! >O,
.__(E, o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliasoo! !abe ao
requerente, assim, como parte mais habilitada, cumprir a demonstraMNo, em respeito P
Tteoria da distribuiMNo dinOmica da provaT, fornecendo todos os elementos de
convicMNo que persuadam sobre alegada hipossuficiVncia! &5E.@ ,EB5)@E(,@7
31/
!
3/9
&pelasoo 'vel GO A//13321/=3, Be;ta 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP &rtur
&rnildo .udYig, 6ulgado en 21\12\2//2!
3/8
&pelasoo 'vel GO A//1A=2/22>, ,$cima Tuarta 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP
(sabel de 1orba .ucas, 6ulgado en /A\12\2//2!
31/
&pelasoo 'vel GO A//1/29=19/, B$tima 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP 6os$
'arlos Iei;eira Miorgis, 6ulgado en 12\/3\2//>!
8=
7&5E.&v~@ '`EE.! '@:E)'(&., '(E(. E 5)@'EBB"&. '(E(.!
5)@IEBI@ (G,EE(,@ ,E ,"5.('&I&B! '&"B& ,E1EG,(! (GE_(BIG'(&!
{(G"B ,& 5)@E&! ,&G@ :@)&. (G )E (5B&! <&'I@)(GM! ,()E(I@ ,E
)EM)EBB@! 5)@IEBI@! ,EBGE'EBB(,&,E! E_(BIG'(& ,E @"I)@B
5)@IEBI@B! BEGIEGv& ".I)& 5EI(I&! G~@0'&)&'IE)(R&v~@! 6")@B!
IE):@ (G('(&.! E_I(Gv~@ ,& &v~@ '&"IE.&)! &GIE'(5&v~@ ,E
I"IE.&! ,EB'&1(:EGI@! Goo se pode bloquear justa pretensoo de direito material
por um simples equvoco processual, quando se sabe que o processo somente se
justifica na e;ata medida em que serve y efetividade e y realizasoo dos direitos materiais
das partes e, para o Estado06uiz, serve y realizasoo da justisa do caso concreto,
finalidade Cltima e superior da atividade jurisdicional! Goo h -bice a que se conhesa
um pedido de liminar como antecipasoo de tutela ou como medida cautelar, pois o que
define a natureza jurdica da postulasoo $ a esswncia da pretensoo deduzida em juzo e
noo o eventual nomem juris que a parte circunstancialmente tenha atribudo em sua
petisoo! Goo h a tipicidade de asxes no ,ireito brasileiro! 5reliminar de e;tinsoo da
asoo cautelar rejeitada! & duplicata mercantil, como ttulo causal que $, representativa
de operasoo comercial entre sacador e sacado, vincula0se ao neg-cio jurdico
subjacente, podendo ser elidida a presunsoo de liquidez e certeza inerente aos ttulos de
cr$dito mediante a demonstrasoo, por parte do sacado, de que a relasoo negocial, seja a
prestasoo de serviso, seja a entrega de mercadoria, noo se efetivou! 1endo a sacada
negado a e(istVncia da relaMNo jurdica que teria dado ensejo P emissNo das duplicatas
protestadas, cabia P apresentante dos ttulos a protesto a prova em contrrio" NNo se
poderia e(igir da sacada a prova da ine(istVncia da relaMNo jurdica, pois trata)se de
prova negativa, conhecida tamb,m como prova impossvel ou prova diablica" !aso de
aplicaMNo do princpio da carga dinOmica da prova, o qual informa que o Lnus da
prova cabe P parte que melhores condiMUes tem de produzi)la" & e;istwncia de outros
protestos em nome da autora $ situasoo que deve ser considerada quando da fi;asoo do
quantum indenizat-rio, noo afastando a obrigasoo de a r$ responder pelos prejuzos
causados y autora! @ endosso do ttulo transmitido ys empresas de factoring noo $
considerado como endosso cambirio, o qual e;ige o protesto do ttulo endossado para
fins de preservasoo do direito de regresso! & empresa de factoring cobra desgio das
duplicatas que negocia com a faturizada, ocasioo em que assume o risco pelo noo0
pagamento do ttulo pela sacada! Em se tratando de protesto indevido, noo $ necessria a
prova do dano moral, pois trata0se de dano in re ipsa! @ cadastramento da autora em
-rgoo de restrisoo creditcia ocorrido posteriormente y propositura da asoo pode e deve
ser levado em considerasoo pelo juzo quando da prolasoo da sentensa! E;egese do art!
=22 do '5'! 5or -bvio que noo poderia a demandante fazer referwncia na pesa inicial
da asoo ao cadastramento efetuado ap-s o ajuizamento da asoo! Bentensa ultra petita
que noo se caracteriza! @s juros nas asxes indenizat-rias por dano moral devem incidir
desde o evento danoso (BCmula >=, BI6 e noo a partir da citasoo! Iermo inicial de
incidwncia dos juros que noo se altera em face do princpio da impossibilidade de
reformatio in pejus! &5E.@ ,EB5)@E(,@7
311
!
& dichos fallos, puedo agregar los siguientesP
&5E.&v~@ '`EE.! )EB5@GB&1(.(,&,E '(E(.! ,&G@ :@)&.!
'&,&BI)&:EGI@ (G,EE(,@! .EM(I(:(,&,E 5&BB(E& ,@ 1&G'@ T"E
&BB":(" @1)(M&vEB ,E (GBI(I"(v~@ <(G&G'E()& .(T"(,&,&
311
&pelasoo 'vel GO A///2>13=AA, Gona 'umara 'vel, Iribunal de 6ustisa do )B, )elatorP &doo
B$rgio do Gascimento 'assiano, 6ulgado em 1>\12\2//=!
8>
E_I)&6",('(&.:EGIE! *B1'! '@:5)@E&v~@ ,&B @1)(M&vEB
&BB":(,&B G@ GEMS'(@ ,E '@:5)& E EEG,&! {G"B ,@ 1&G'@!
'&)M& ,(G:('& ,& 5)@E&! Iendo o banco0requerido adquirido ativos do
1anco 1amerindus do 1rasil B!&! atrav$s de 'ontrato de 'ompra e Eenda de &tivos,
&ssunsoo de ,ireitos e @brigasxes, segundo noticiado em contestasoo, era seu o tnus
de provar que dentre as obrigasxes assumidas noo se inseria aquelas decorrentes de ato
ilcito cometido pela instituisoo financeira com a qual realizou o neg-cio! #plicaMNo do
princpio da carga dinOmica da prova, o qual informa que o Lnus probandi pertence P
parte que tem melhores condiMUes de produMNo da prova! )estando incontroverso nos
autos que a autora teve seu nome cadastrado no -rgoo de restrisoo creditcia ap-s
realizar acordo em demanda revisional, correta a condenasoo do r$u ao pagamento de
indenizasoo por danos morais! &5E.&v~@ ,EB5)@E(,&%
312
!
&M)&E@ ,E (GBI)":EGI@ N &v~@ )EE(B(@G&. N 5E,(,@ ,E
I"IE.& &GIE'(5&,& N <&.I& ,E 5Ev& GE'EBBQ)(& N Eerifica0se que o
agravante, embora afirme noo possuir c-pia do contrato firmado entre as partes, noo
trou;e qualquer outro documento para comprovar o alegado, isto $, a e;igwncia de
valores indevidos! Goo se pode, assim, verificar a probabilidade da e;istwncia do direito
alegado pelo autor\agravante! Irata0 se, assim, relativamente as tutelas pleiteadas, de
agravo de instrumento mal instrudo, visto que noo juntadas pesas necessrias! E;ibisoo
de documento0 no caso em e;ame, o agravante, fundando a pretensoo no '-digo de
,efesa do 'onsumidor, faz pedido e;ibisoo de documentos e inversoo do tnus da
prova! Goo se trata, aqui, de inverter do tnus da prova, como dei;ou assentado o
eminente des! :rcio 1orges <ortes, quando do julgamento dos &( ns! >89 18= >A8 e
>89 3/= 291, mas de aplicaMNo do princpio da carga dinOmica da prova, pela qual
est incumbida a parte que maior facilidade tem de produzi)la em juzo! &gravo
conhecido em parte e, nesta parte, provido%
313
!
Buperior Iribunal de 6ustisa! &M)&E@ ,E (GBI)":EGI@ GO 931!292 0
)B (2//2\/2=AA8=0= )E.&I@)& P :(G(BI)& ,EG(BE &))",&! &M)&E&GIEP
)(@ M)&G,E EGE)M(& B\& ! &,E@M&,@P :Q)'(@ .@"R&,& '&)5EG& E
@"I)@B! &M)&E&,@P @.(E(@ E&GR(G! &,E@M&,@P E.(B&1EI* :&)(&
5)ERR( ! ,E'(B~@ 5)@'EBB"&. '(E(.! &M)&E@ ,E (GBI)":EGI@!
Bq:".& 192\BI6! 1! <undando0se a decisoo que inadmitiu o recurso especial em
entendimento consolidado no umbito do BI6, incumbe ao agravante demonstrar que a
orientasoo noo est pacificada! 2! & auswncia de impugnasoo especfica dos
fundamentos da decisoo que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do
agravo de instrumento! (ncidwncia da BCmula 192\BI6! 3! &gravo de instrumento noo0
conhecido! 1! Irata0se de agravo de instrumento contra decisoo que inadmitiu recurso
especial interposto em face de ac-rdoo do Iribunal de 6ustisa do Estado do )io Mrande
do Bul sintetizado na seguinte ementa (fl! 1/2P 7&5E.&v~@ '`EE.! &v~@
E(B&G,@ & ,EB'@GBI(I"(v~@ ,E ,l1(I@! <@)GE'(:EGI@ ,E EGE)M(&
E.lI)('&! ())EM".&)(,&,E G@ :E,(,@)! {G"B ,& 5)@E&! (GEE)B~@!
','! &5.('&v~@! '@)IE ,E ."R! (:5@BB(1(.(,&,E! <&I")& E:
E&.@)EB ,E ,ER & E(GIE EEREB @ "B"&.! &"BG'(& ,E 5)@E&!
,EB'@GBI(I"(v~@ ,& ,`E(,&! &plicvel, in casu, o princpio da carga dinumica
da prova, al$m de possvel, tamb$m, a inversoo do tnus da prova, cujas hip-teses noo se
312
&5E.&v~@ '`EE. GO A///>9188A=, G@G& ':&)& '`EE., I)(1"G&. ,E 6"BI(v& ,@
)B, )E.&I@)P &,~@ Bl)M(@ ,@ G&B'(:EGI@ '&BB(&G@, 6".M&,@ E: 1/\/3\2//=!
313
I6)B N &M( A///31328=2 N 13h '!'v! N )el! ,es! :arco &ur$lio de @liveira 'anosa N 6! 22!/2!2//2!
82
resumem y questoo da hipossuficiwncia econtmica, podendo ser deferida a inversoo,
tamb$m, com fundamento na inferioridade t$cnica ou na verossimilhansa das alegasxes
do consumidor, e; vi do art! 2O, E(((, do ',', situasxes essas, todas, presentes no caso
em comento, possibilitando a aplicasoo da regra, inclusive, e; officio! @
inadimplemento noo autoriza o corte no fornecimento, pois tal representa e;erccio
arbitrrio das pr-prias razxes, vedada a justisa privada pelo sistema jurdico ptrio, noo
podendo a credora utilizar0se da suspensoo do fornecimento como meio coercitivo para
o pagamento de d$bitos! 5recedentes da 'umara! &demais, estando baseada em simples
resolusoo, resta caracterizada a ilegalidade e a inconstitucionalidade, pois, no Estado
,emocrtico de ,ireito, que adota o )egime )epublicano ('<\99, art! 1O e o princpio
da tripartisoo dos 5oderes ('<\99, art! 2O, somente a lei, em seu sentido formal e
material N com e;cesoo da medida provis-ria, nos casos em que $ constitucionalmente
admitida N $ que pode inovar a ordem jurdica, isto $, criar, modificar ou e;tinguir
direitos! &inda que a leitura do medidor aponte para o consumo efetivo de energia
el$trica, no caso dos autos noo h prova de que a diferensa e;orbitante na fatura do
autor se deu por consumo efetivo, com o que devem os d$bitos ser declarados
ine;istentes! &5E.@ ,EB5)@E(,@!7 ,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0
Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A! Buperior Iribunal de 6ustisa! @s embargos
declarat-rios opostos foram rejeitados! Go recurso especial, interposto com fundamento
no art! 1/>, (((, a, da '<\99, a agravante aponta violasoo dos arts! 333, (, 33>, e >3>, ((,
do '5', 2O, 3O, _(_, e 28, (, da .ei 8!=2A\89, 199, (, e =A2 do ''\2//2, alegando, em
sntese, queP (a o aresto local $ nulo por negativa de prestasoo jurisdicional+ (b
compete ao autor o tnus de provar o fato constitutivo do seu direito+ (c noo obstante
comprovada a regularidade do medidor por laudo pericial, o Iribunal de 6ustisa
determinou a inversoo do tnus probat-rio quanto ao efetivo consumo de energia el$trica
pelo agravado (prova diab-lica+ (d noo houve ilegalidade na cobransa, pois o valor
corresponde ao real consumo de energia el$trica faturado+ (e o e;erccio regular de
direito noo constitui ato ilcito+ (f a lei autoriza o corte no fornecimento de energia
el$trica em caso de inadimplwncia do usurio, entendimento endossado pelo Buperior
Iribunal de 6ustisa!@ recurso especial noo foi admitido porqueP (a noo houve ofensa ao
art! >3>, ((, do '5'+ (b o julgamento da pretensoo recursal depende do ree;ame de
provas (BCmula A\BI6+ (c o d$bito litigioso noo autoriza, enquando pendente a asoo
judicial, a interrupsoo do fornecimento de energia el$trica por inadimplwncia do usurio,
conforme orientasoo do Buperior Iribunal de 6ustisa (&g A21!9=A, )el! :in! 'astro
:eira, ,6 de 23!>!2//2+ &g)g no &g 233!1A3\)B, 1h Iurma, )el! :in! 6os$ ,elgado,
,6 de 2!>!2//>! & agravante, al$m de reiterar as razxes de recurso especial, afirma queP
(a a decisoo agravada $ inconstitucional porque analisou o m$rito do recurso,
afrontando, assim, a competwncia privativa desta 'orte Buperior+ (b noo pretende a
reapreciasoo de provas, mas discutir a 7equivocada aplicasoo de princpio sobre prova7
(fl! 9! 2! @ agravo de instrumento noo reCne condisxes de admissibilidade! & 7decisoo
que admite, ou noo, o recurso especial deve ser fundamentada, com o e;ame dos seus
pressupostos gerais e constitucionais7 (BCmula 123\BI6! * incontveis julgados desta
'orte no sentido de que $ possvel, no juzo de admissibilidade realizado na origem,
adentrar o m$rito do recurso especial, pois o e;ame de admissibilidade pela alnea a do
permissivo constitucional envolve o pr-prio m$rito da controv$rsia (&g)g no &g
>2=!2A1\)B, 2h Iurma, )el! :in! 5aulo :edina, ,6 de 1A!11!2//3+ &g)g no &g
29!9/=\5), =h Iurma, )el! :in! Blvio de <igueiredo Iei;eira, ,6 de 2!1/!188>!
<undando0se a decisoo que inadmitiu o recurso especial em entendimento consolidado
8A
no umbito do Buperior Iribunal de 6ustisa, incumbe ao agravante demonstrar que a
orientasoo noo est pacificada, e noo simplesmente alegar que a decisoo agravada
adentrou o m$rito recursal! 'om efeito, revela0se invivel o agravo que noo ataca
especificamente todos os fundamentos da decisoo agravada, notadamente a
impossibilidade de corte no fornecimento de energia el$trica enquanto o d$bito estiver
sob apreciasoo judicial! (ncide, por analogia, a orientasoo firmada na BCmula 192\BI6P
7l invivel o agravo do art! >=> do '5' que dei;a de atacar especificamente os
fundamentos da decisoo agravada!7 Gesse sentidoP 75)@'EBB"&. '(E(.! &M)&E@
)EM(:EGI&.! )&REB (:5)@'E,EGIEB! 1! l invivel o agravo que dei;a de
atacar especificamente os fundamentos da decisoo agravada! (ncide, por analogia, a
BCmula 192 do BI6! (ncorre nesse vcio o agravo que, em face de decisoo que inadmite
o recurso especial com base em entendimento consolidado do BI6, noo demonstra que a
orientasoo noo est pacificada! 2! &gravo regimental a que se nega provimento!7 (&g)g
no &g >3A!932\:M, 1h Iurma, )el! :in! Ieori &lbino RavascLi, ,6 de 18!=!2//=
,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0 Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A ! 3!
,iante do e;posto, noo conheso do agravo de instrumento! =! 5ublique0se! (ntimem0se!
1raslia (,<, /8 de abril de 2//A! :(G(BI)& ,EG(BE &))",&! )elatora%
31=
!
&v~@ @),(GQ)(& (5)@'E,(:EGI@ '@:": @),(GQ)(@ GO
2//>!A/!/=!//3/2=0A\5)&"I@)P @,&() &.EEB 1&)1@B&!
&,E@M&,@P&.EBB&G,)@ @IQE(@ J@K@*&:&! )l"P "G(~@ <E,E)&.!
,espacho\,ecisoo !!! > Ga petisoo inicial, entoo confeccionada pelo diligente GCcleo
da ,efensoria 5Cblica da "nioo em "muarama\5), o autor requereu a produsoo de
prova testemunhal, tendo inclusive ofertado rol com /3 (trws testemunhas y f! 1=!
5osteriormente, em petisoo subscrita pelo dedicado defensor dativo, requereu apenas a
produsoo de prova documental! ,e resto, tamb$m anoto que a parte autora noo se
manifestou sobre as alegasxes e documentos carreados pela "G(~@ ys f! =>/0=>8, nem
declarou se a ordem judicial de antecipasoo dos efeitos da tutela foi cumprida a contento
pela r$! ,iante disso, determino a intimasoo do autor para que, no prazo de 1> (quinze
diasP a esclaresa se desiste do requerimento de produsoo de prova testemunhal, ou,
caso contrrio, traga dados completos sobre o )M, '5< e endereso atualizado das
testemunhas j arroladas y f! 1= da petisoo inicial+ b diga se a tutela antecipat-ria,
concedida ys f! 3=8032=, foi cumprida pela r$, que juntou documentos comprobat-rios
ys f! =2> e =2A0=3/+ c se manifeste e;plicitamente sobre os fatos novos noticiados e
documentados pela r$ ys f! =>/0=>8! 2 No que tange ao Lnus probatrio fi(ado de
maneira esttica pelas regras do art" *** do !$!, entendo que, em casos como o
presente, a dificuldade ftica na obtenMNo da prova documental pela parte autora
autoriza a aplicaMNo da teoria da carga dinOmica da distribuiMNo do Lnus da prova, de
modo que transfiro P parte r, o Lnus de trazer aos autos cpia integral do 'nqu,rito
$olicial >ilitar requisitado no %ltimo pargrafo da decisNo de f" *KI! ,iante disso,
defiro o requerimento formulado pela parte autora no item 28 y f! =91, e determino y
Becretaria que, ap-s cumprido o item 2 deste despacho, intime a "G(~@ para que, no
prazo de 1> (quinze diasP a se manifeste sobre a petisoo do autor+ b traga aos autos
c-pia integral do (nqu$rito 5olicial :ilitar relativo ao acidente sofrido pelo autor
quando prestava serviso para o E;$rcito 1rasileiro! A @ pedido de produsoo de prova
testemunhal formulado pela r$ y f! =9= ser apreciado oportunamente%
31>
!
31=
,ocumentoP 3//=/9= 0 ,espacho \ ,ecisoo 0 Bite certificado 0 ,6P 18\/=\2//A!
31>
"muarama, 2> de maio de 2//A! :arcelo &ntonio 'esca 06uiz <ederal Bubstituto0!
89
E:EGI& 5)@'EBB"&. '(E(. 0 &5E.&v~@ 0 &v~@ ,E
'@1)&Gv& 0 M)&I(<('&v~@ ,EE(,& & I`I".@ ,E ,E,('&v~@
E_'."B(E& 0 5)@<EBB@) ,& )E,E ,E EGB(G@ :"G('(5&. 0 {G"B ,&
5)@E& 0 5)(G'`5(@ ,& '&)M& ,(G:('& 0 5&)IE T"E 5@BB"( @
'@GI)@.E ,& )E.&v~@ 6")`,('& 0 *@G@)Q)(@B &,E@'&I`'(@B 0
&5)E'(&v~@ ET(I&I(E& 0 1 Be o requerido noo se desincumbiu de demonstrar a
inverossimilhansa do direito do autor, correta a sentensa que o condenou a pagar os
atrasados, a ttulo de dedicasoo e;clusiva, porque lhe cabia o tnus, tendente a impedir,
modificar ou e;tinguir tal direito, particularmente incidindo o princpio da carga
dinOmica da prova, onde P parte que possui ou deveria possuir o controle da relaMNo
jurdica, cabe apresentar em 9uzo os documentos a ela atinentes! & verificasoo dos
requisitos, se cumpridos ou noo, para o recebimento de gratificasoo, cabia ao recorrente,
e este noo logrou apresent0los! 2 Em termos de verba honorria, esta fi;ada no valor
de ) 9//,// (oitocentos reais, havendo apreciasoo eqitativa por parte do :agistrado,
conforme a regra contida no z =k do art! 2/ do '5', noo h que falar em valores
e;cessivos! 3 &pelo a que se nega provimento%
312
!
GEMS'(@ 6")`,('@ 1&G'Q)(@! &v~@ ,E )EE(B~@
'@GI)&I"&.! (G('(&. ,EB&'@:5&G*&,& ,@B '@GI)&I@B! {G"B ,&
5)@E&! ,(BI)(1"(v~@ ,(G:('& ,& '&)M& 5)@1&IS)(&! ,ei;ando o
autor de trazer aos autos os contratos que soo objetos da asoo revisional, pode, o juiz,
determinar que a instituisoo financeira os fornesa, invertendo o tnus da prova!
&plicabilidade, in casu, da teoria da carga probat-ria dinumica, segundo a qual h de se
atribuir o tnus de provar yquele que se encontre no controle dos meios de prova e, por
isso mesmo, em melhores condisxes de alcans0lo ao destinatrio da prova! (nvivel ao
6udicirio proferir decisxes condicionais, o que se caracteriza no julgamento de asoo
revisional de contrato bancrio sem a presensa, nos autos, do pacto ou pactos cujas
clusulas estoo sendo discutidas, mormente quando sustentada a continuidade negocial,
noo podendo se aferir, unicamente pelo te;to da confissoo de dvida a e;istwncia de
novasoo! &lis, ainda que novasoo houvesse, h se e;aminar os contratos originrios a
fim de se verificar os termos da contratasoo, j que a novasoo noo abriga obrigasxes
nulas ou abusivas! &5E.&v~@ ,& &"I@)& 5)@E(,&, ,EB'@GBI(I"(G,@0BE
& BEGIEGv&! &5E.&v~@ ,@ )l" 5)E6",('&,&! ,ata 13\12\2//1%
31A
!
!!! se o autor, efetivamente, jamais sofreu desvio de funsoo, poderia o r$u
facilmente, e deveria, demonstrar isso, juntando y contestasoo, por e;emplo, listas de
freqwncia em sala de aula, dirios de classe e outros documentos comprobat-rios em
poder de sua Becretaria de Educasoo! 6 noo fosse suficiente a presunsoo antes referida,
e tornada incontroversa, teria aplicasoo, aqui, o princpio da carga dinOmica da prova,
segundo o qual cabe P parte que possui ou deveria possuir o controle da relaMNo
jurdica discutida e, por conseqWVncia, os documentos a ela atinentes, trazV)la a juzo!
(ncontroverso, pois, que o autor e;erceu atribuisxes diversas das suas de janeiro\2!//1 a
dezembro\2!//2, motivo pelo qual deve ser declarado o direito y percepsoo das
diferensas havidas entre os vencimentos da 'lasse & e os da 'lasse 1, nos e;atos
termos do pedido! &qui, ainda que se pudesse acolher a alegasoo de ato nulo, ou de que
o instituto da promosoo s- surgiu em momento posterior, isso noo levaria y conclusoo
de que ine;istente o direito! &final, consoante a jurisprudwncia j sedimentada, o desvio
312
I6&5 0 &' n!O 2>29\ 0 &c-rdoo n!O 811/ 0 )el! ,{M.&B EE&GME.(BI& 0 'umara qnica 0 j!
31\/1\2//2 0 v! "nunime 0 p! /A\/3\2//2 0 ,@E n!O 3A19!
31A
&pelasoo 'vel n!O A////2/211/ 0 I6\)B!
88
de funsoo, se impossibilitada o reenquadramento, gera, por outro lado, o dever de pagar
as diferensas de vencimentos, sob pena de enriquecimento ilcito da &dministrasoo!
Gesse sentido, por sinal, j dispunha a BCmula 223, do e;tinto I)<!%
319
!
!.!..!. Colombia
En 'olombia, se ha producido una interesante evoluci-n jurisprudencial
relativa a la responsabilidad de las entidades prestadoras del servicio de salud!
En efecto, el artculo 1AA del '-digo de 5rocedimiento 'ivil de aqu$l pas,
establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen%!
Ello as, hasta el aDo 1882 se consider- jurisprudencialmente que la persona
que alegaba haber sufrido un daDo con ocasi-n de la actuaci-n irregular del Estado en
la prestaci-n del servicio m$dico, deba demostrar los supuestos de hecho que apo#aban
su pretensi-n, teniendo de esta manera el criterio de la falla probada del servicio!
'uando el actor no probaba la falla de la entidad, $sta era e;onerada de los cargos, # se
negaban las pretensiones del paciente #\o su familia%
318
!
Este criterio se traduca en que para obtener una declaraci-n de
responsabilidad del Estado por la falla en el servicio prestado por una entidad de salud
pCblica, el demandante tena la carga de probar todos los elementos para estructurar la
responsabilidad de la Gaci-nP a Tue el servicio no funcion- o funcion- tarda o
irregularmente porque no se prest- dentro de las mejores condiciones que permita la
organizaci-n misma del servicio (su infraestructura en raz-n de las dolencias tratadas,
no s-lo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal m$dico # param$dico+ b Tue la
conducta as cumplida u omitida caus- un daDo al usuario # comprometi- la
responsabilidad del ente estatal a cu#o cargo estaba el servicio+ # c Tue entre aqu$lla #
$ste e;isti- una relaci-n de causalidad%
32/
!
Es que, en esa $poca, el 'onsejo de Estado estimaba que, por regla general,
las obligaciones que adquiran las entidades de salud de carcter oficial frente a sus
pacientes, eran obligaciones de medios, dado que la vinculaci-n era contractual!
319
&p! 'vel 2/11\/>!
318
,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la
prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =,
'olombia 2//=, passim!
32/
5E.QER M&)'`&, :ateo, en )esponsabilidad 'ivil # del Estado%, )evista del (nstituto &ntioqueDo
de )esponsabilidad 'ivil # del Estado, Go! 1=, 6ulio de 2//3, pp 8/+ apud! ,`&R ,E. '&BI(..@,
'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio
m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim!
1//
Bin embargo, a partir de la sentencia de 188/
321
#, fundamentalmente,
mediante otra del 3/!2!1882
322
que se considera fundamental en la evoluci-n del tema en
aqu$l pas, el 'onsejo de Estado comienza a aplicar la noci-n de falla presunta del
servicio, con la consiguiente inversin jurisprudencial de la carga de la prueba, de tal
suerte que ahora, en los procesos de responsabilidad contra el Estado por los daDos
ocasionados por sus funcionarios en el ejercicio de la actividad m$dica oficial, era $ste
el que deba probar que dicho servicio fue prestado debidamente% para poder
e;onerarse de responsabilidad!
'omo relata &lier *ernndez Enrquez, en dicha sentencia 0 con ponencia
del entonces consejero ,aniel Burez *ernndez 0, el 'onsejo, luego de recordar que la
321
.a prueba de la falla del servicio de la entidad pCblica se estim-, sin reparos, como carga del actor,
hasta 188/! .a sentencia de 2= de octubre de ese aDo, proferida por la secci-n tercera del 'onsejo de
Estado9 , puso, por primera vez, en cuesti-n el asunto pues, si bien, en el caso concreto, se encontr-
probada la falla # se reiter- que la m$dica es una obligaci-n de medios, e;pres- tambi$n que, en estos
casos, se deba acudir a la aplicaci-n del artculo 12/= del '! '!8 , en el inciso tercero, que rige N se dijo
0, por igual tanto para la responsabilidad contractual como para la e;tracontractual+ de todo ello conclu#-
como no cierto que el artculo 23=1 del '! '! deje la prueba de la falla a cargo del actor, pues, en todos
los casos, es el deudor (es decir, en nuestro caso, el Estado quien est al tanto de la forma en que
ocurrieron las cosas #, por lo mismo, de la manera en que se present- el incumplimiento #, por
consiguiente, quien tiene ma#or facilidad para aportar la prueba de la diligencia que estaba obligado a
observar! Esta regla N dijo N es aplicable en las obligaciones de dar # hacer, porque en las obligaciones de
no hacer ha# una negaci-n indefinida # la carga de la prueba ser del actor% (*E)GQG,ER EG)(T"ER,
&lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del servicio de salud en la jurisprudencia
del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de ,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre
310noviembre 1\2//2, pg! 33!
322
Bentencia del 3/ de julio de 1882 (&nales, tomo '__E(((, 3r trim, 2ap+ pgs, 239 a 2>2, 'onsejero
5onente ,r! ,aniel Burez *ernndez, la Becci-n Iercera del 'onsejo de Estado! En la misma, el
'onsejo de Estado pasa a formular la tesis de la carga dinmica de la prueba, en los siguientes t$rminosP
&hora bien, por norma general corresponde al actor la demostraci-n de los hechos # cargos relacionados
en la demanda! Bin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen e;cesivamente
difcil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones m$dicas,
especialmente quirCrgicas, que por su propia naturaleza, por su e;clusividad, por la privacidad de las
mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc!, en un momento dado se
constitu#en en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano comCn obligado procesalmente
a probar aspectos cientficos o t$cnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por
imprudencia, negligencia o impericia formula4 contra una instituci-n encargada de brindar servicios
m$dicos u hospitalarios! Bin duda, resultara ms beneficioso para la administraci-n de justicia en
general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus
familiares, a la demostraci-n de las fallas en los servicios # t$cnicas cientficas prestadas por
especialistas, fueren $stos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento t$cnico #
real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las
inquietudes # cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan! 5odrn as los m$dicos
e;onerarse de responsabilidad # con ello los centros clnicos oficiales que sirven al paciente, mediante la
comprobaci-n, que para ellos, se repite, es ms fcil # prctica, de haber actuado con la eficiencia,
prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permiti$ndose al
juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, t$cnicas # motivos que llevaron al
profesional a asumir determinada conducta o tratamiento! Esta, por lo dems, es la orientaci-n moderna
de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a $stos la carga
de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa! 5recisamente, en relaci-n con el tema
comentado # su consagraci-n en el 5ro#ecto de unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial7 de
&rgentina, el profesor &ugusto :! :orello en su obra 7.a 5rueba! Iendencias modernas7, Editorial
5latense 0 &beledo 0 5errot, 1881, pginas 9= # 9> escribeP 71 En consonancia con las ideas ho#
predominantes, se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurdico 0 quien es el que recaba
la tutela jurisdiccional 0 ms que colocarlo en el v$rtice del operador (juez o abogado del fen-meno
litigioso involucrado! 72 )esponde solidariamente a la ms conveniente funci-n razonablemente posible,
1/1
prueba de la falla es, en principio, una carga del actor, en las intervenciones m,dicas F
sobre todo las quir%rgicas), su cumplimiento es difcil sino imposible, por lo cual
propone que sean los especialistas, que estn en mejores condiciones de un
conocimiento t,cnico y real, quienes satisfagan las inquietudes que surjan en contra de
tales procedimientos, evento en el cual, de probarse la ausencia de falla, la entidad
quedara e;onerada de responsabilidad%+ de lo cual, puede inferirse que esta tesis tiene
por fundamento la facilidad probatoria de las partes, es decir, la aplicaci-n del
principio que se conoce como de las cargas dinmicas de la prueba%
323
!
5osteriormente, # desde la sentencia del 3!2!188>, el 'onsejo de Estado
directamente estableci- que, en todos los casos # en todos los procesos de
responsabilidad m$dica, se deba partir de la presunci-n de que la instituci-n
hospitalaria de carcter oficial fall- en la prestaci-n del servicio m$dico a su cargo # en
consecuencia, se estableci- que para e;onerarse de responsabilidad, deba acreditar
diligencia # cuidado! ,e esta manera, la entidad prestadora de salud llegaba siempre al
proceso con una presuncin de falla en su contra
32=
!
Bin embargo, como bien lo recuerda la doctrina colombiana .a teora de la
carga dinmica se basa en principios de solidaridad, equidad e igualdad material de las
partes dentro de los procesos judiciales, # propende porque en cada caso concreto, la
demostraci-n de ciertos hechos est$ a cargo del demandante, otras del demandado, de
acuerdo con quien est, en mejor posicin de allegar al proceso las pruebas
correspondientes, para que de esta manera el juzgador alcance la certeza requerida para
emitir su sentencia! .a teora de la carga dinmica supone la repartici-n% de las cargas
probatorias entre m$dico # paciente de acuerdo con las situaciones particulares de cada
proceso, # no supone, pues, establecer reglas inamovibles sobre la parte que deber
demostrar ciertos hechos! @bservamos entonces como elementos importantes de la
del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes
beneficios para el -rgano destinatario de la prueba! 7Bi como con acierto se ha puntualizado, en principio
# como regla, no es otro que el m$dico # no el enfermo el que mejor conoce 7cul fue la situaci-n al
comienzo de la atenci-n, qu$ terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagn-stico, qu$
dificultades se presentaron, con qu$ medios t$cnicos disponan, cules fueron las causas probables de la
frustraci-n, qu$ rol le cupo a la entidad sanatorial7, la norma insinuada recoge esa evidencia de la
situaci-n real para reglamentarla en la asignaci-n de un deber de cooperaci-n (carga que no significa, de
por s, atribuir culpa en el obrar del m$dico en el caso! 73 .as dos anteriores se enlazan, as mismo, con
la incidencia econ-mica que tanto '&.&1)EB(, como &.5& en su conte;to ms global # reparando en
la dimensi-n social que lleva ho# la ma#ora de los fen-menos jurdicos, advierten con claridad+!!!7! En
el caso que es objeto de anlisis, ha debido entonces, el ente demandado acreditar que frente al
procedimiento quirCrgico que seccion- el nervio facial se haban adoptado las medidas de precauci-n
anteriores, tales como e;menes # anlisis del paciente encaminadas a la prevenci-n de la lesi-n de dicho
nervio o, por lo menos, haber enterado al paciente )amrez :orales de la situaci-n comprometida de
aquel, sus complicaciones # consecuencias daDosas , con miras a que el enfermo participara en la decisi-n
de un acto quirCrgico que afectara su futuro estado fsico # emocional! &nte la omisi-n probatoria que en
tal sentido se observa por parte del (nstituto de Beguros Bociales resulta evidente para la Bala la falla del
servicio que a la larga origin- los perjuicios materiales # morales causados a Mustavo Eduardo )amrez
:orales # a su esposa, en una situaci-n tal de cone;idad que sin aquella los daDos no se hubieran
ocasionado! Be dan pues los elementos bsicos de la responsabilidad e;tracontractual administrativa # as,
lo declarar la Bala en esta providencia%!((bdem+ pgs! 2=2 a 2=9
323
*E)GQG,ER EG)(T"ER, &lier+ )esponsabilidad de las entidades oficiales prestadoras del
servicio de salud en la jurisprudencia del 'onsejo de Estado%, en Edici-n de la )evista del 'ongreso de
,erecho :$dico, 1ogot ,!'!, octubre 310noviembre 1\2//2, pgs! 33\3=!
32=
,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la
prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =,
'olombia 2//=, passim!
1/2
teora de las cargas dinmicas, los siguientesP 1! .a carga de la prueba recae sobre quien
est$ en mejor posici-n de probar! 2! .a distribuci-n de las cargas se hace en cada caso
concreto! 3! .a teora en s misma no establece presunciones en contra de las partes%
32>
!
En el mismo sentido, 6avier Iama#o 6aramillo sostuvo que Gos parece
justo que el m$dico, en la medida en que las circunstancias de hecho se lo permitan,
deba aportar al proceso la prueba de c-mo ocurrieron los daDos sufridos por el paciente,
# cul fue la diligencia # cuidado con que se atendi- al enfermo! 4 .amentablemente,
el 'onsejo de Estado pretende salir de una posicin rgida a favor de los m$dicos, para
caer en otra igualmente rgida a favor de las vctimas! Es decir, se continCa con la
carga esttica de las pruebas, pero esta vez a favor del demandante, olvidando que la
filosofa de la carga dinmica es la de radicar la carga probatoria en aquella de las
partes que est$ en posibilidad de mostrar la real verdad de las cosas%
322
!
Ieniendo en cuenta lo anterior, a partir del aDo 2/// # merced a votos del
'onsejero de Estado doctor &lier *ernndez Enrquez, en el 'onsejo de Estado se
propende por la adopci-n de la teora de la carga dinmica de la prueba de manera
adecuada, es decir, analizando en cada caso en particular c-mo ser la distribuci-n de
las cargas # qu$ le corresponder probar a cada parte
32A
!
5recisamente, comentando una sentencia del 'onsejo de Estado del 1/ de
febrero del aDo 2///
329
, en la que se sostiene que no todos los hechos e;puestos en los
procesos de responsabilidad m$dica estatal tienen un aspecto t$cnico # cientfico, # por
esa raz-n, no siempre es el m$dico quien est en mejor posici-n de probar, Baavedra
1ecerra comentaP El 'onsejo de Estado rechaza por tanto, en este litigio, el r$gimen de
falla del servicio presunta, de lo cual se deduce que dicho r$gimen no es aplicable en la
32>
,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la
prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =,
'olombia 2//=, passim!
322
I&:&J@ 6&)&:(..@, 6avier+ Bobre la prueba de la culpa m$dica%, pg! 2>=, apud ,`&R ,E.
'&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del
servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=,
passim!
32A
,`&R ,E. '&BI(..@, 'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la
prestaci-n del servicio m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =,
'olombia 2//=, passim!
329
En sentencia del 1/ de febrero de 2///, el :agistrado 5onente ,r! &lier *ernndez Enrquez,
sentenci-P En relaci-n con esta posici-n, reiterada por la jurisprudencia de esta Bala a partir de la
e;pedici-n del fallo citado (se refiere al del 3/ de julio de 1882, se considera necesario precisar que, si
bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinmicas 0cu#a aplicaci-n, aunque no
tiene sustento en nuestra legislaci-n procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las
normas constitucionales que relevan el principio de equidad0 ha resultado planteada en t$rminos tan
definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento! En efecto, el planteamiento ha llevado a
aplicar, en todos los casos de daDo causado en desarrollo de la prestaci-n del servicio m$dico asistencial,
la teora de la falla del servicio presunta, e;igi$ndosele siempre a las entidades pCblicas demandadas la
prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder e;onerarse de responsabilidad!
)esulta, sin embargo, que no todos los hechos # circunstancias relevantes para establecer si las entidades
pCblicas obraron debidamente tienen implicaciones t$cnicas o cientficas! *abr que valorar, en cada
caso, si $stas se encuentran presentes o no! &s, habr situaciones en las que, sin duda, es el paciente
quien se encuentra en mejor posici-n para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuaci-n de la
entidad respectiva! &ll est, precisamente, la e;plicaci-n del dinamismo de las cargas, cu#a aplicaci-n se
hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde simplemente se
produce la inversi-n permanente del deber probatorio! &s las cosas, la tarea del juzgador resulta ms
ardua # e;igente, pues es $l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en
condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relaci-n con la conducta
del demandado, para adoptar la decisi-n%!
1/3
totalidad de los eventos de responsabilidad por daDos causados en la prestaci-n del
servicio de salud! .a consecuencia es que corresponder al juez determinar en cada
caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar la
falla (!!!, con lo cual el traslado de la carga probatoria ser no #a una regla de derecho
comCn sino un episodio eventual%
328
!
!.!..". Vene2uela
Go obstante que en dicho pas aCn no tiene consagraci-n legal, los
Iribunales de la )epCblica 1olivariana de Eenezuela, aplican cotidianamente la teora
de las cargas probatorias dinmicas conforme constatamos en innumerables
pronunciamientos, algunos de los cuales se citan en nota al pie
33/
!
!.!..#. Bruguay
En el pas limtrofe, encontramos varios precedentes jurisprudenciales
331
que
aplican la doctrina de marras, de entre los cuales podemos citar el siguiente pasajeP
)efiriendo a la carga de e;plicar c-mo sucedieron los hechos enseDa
Mamarra queP 7!!! las cuestiones de carcter t$cnico escapan al conocimiento del
paciente !!!7, lo que emparenta con la doctrina de las cargas probatorias dinmicas,
segCn la cual le incumbe a quien, por las circunstancias del caso se encuentre en
mejores condiciones para producir la probanza respectiva, en el caso la asistencial,
aportando elementos convictivos de que se obr- con diligencia, prudencia, pleno
conocimiento del acto m$dico, en suma, sin culpa ()esponsabilidad :$dica ( pg! 13=0
1>/%
332
!
!.!..-. 0erC
328
B&&EE,)& 1E'E))&, )amiroP .a )esponsabilidad E;tracontractual de la &dministraci-n
5Cblica%, Ediciones 6urdicas Mustavo (bDez, 1ogot, 2//3, pp! 31A+ apud! ,`&R ,E. '&BI(..@,
'atalina )osero # :&GB(..&, 'arlos 6os$+ 'uando el Estado falla en la prestaci-n del servicio
m$dico, Fa quien corresponde probarlaH%, en )evista :$dico .egal, GO =, 'olombia 2//=, passim!
33/
Iribunal Buperior B$ptimo de lo 'ontencioso Iributario de la 'ircunscripci-n 6udicial de Qrea
:etropolitana de 'aracas+ 'aracas, cuatro (= de julio de 2//A+ 18AO # 1=9O+ BEGIEG'(&
(GIE).@'"I@)(& Gk 3>\2//A (disponible en httpP\\falcon!tsj!gov!ve\decisiones\2//A\julio\21/10=0
&5=10"02//20///92103>02//A!html+ 6uzgado Buperior en lo 'ivil # 'ontencioso &dministrativo de la
)egi-n 'entro @ccidental, 1arquisimeto, 2!1/!2//3, &DosP 183O # 1==O, 6uez, ,r! *oracio 6esCs
Monzlez *ernndez (disponible en httpP\\lara!tsj!gov!ve\decisiones\2//3\octubre\2=90202==>0
2==>!html+ 6uzgado Buperior en lo 'ivil # 'ontencioso &dministrativo de la )egi-n 'entro @ccidental,
1arquisimeto, 13!11!2//2, 6uez, ,r! *oracio 6esCs Monzlez *ernndez (disponible en
httpP\\lara!tsj!gov!ve\decisiones\2//2\noviembre\2=90130K5/20M02//>0///1130K5/20M02//>0
///113!html
331
Iribunal de &pelaciones en lo 'ivil de 2to! Iurno, Bentencia GO A1, :ontevideo, 29!=!2//=, in re
&.E&)@ 1E1&GR '\ &B@'(&'(SG EB5&m@.& 5)(:E)& ,E B@'@))@B :"I"@B # @I)@%
(<! >!189!2//3, :inistros ,res! :ariela Bass-n, Iabar$ Bosa &guirre # 6orge @mar 'hediaL Monzlez
(disponible en httpP\\YYY!elderechodigital!com!u#\smu\juris\smuj//22!html
332
Iribunal de &pelaciones en lo 'ivil de =to! Iurno, Bentencia GO A1, :ontevideo, 22!=!2///, in re 7EM
'\ EBI&,@ (15B, :"I"&.(BI& ''& 0 '@1)@ ,E 5EB@B7 0 <icha GO 2\1888, :inistros ,res!
6orge I! .arrieu;, 6uan 5! Ioba <ernndez # Eduardo 6! Iurell (disponible en
httpP\\ar!geocities!com\ggarcialemes\tac=!A1!22!=!//!html!
1/=
En 5erC, en una sentencia emitida el 2/ de ma#o de 1888 por la en aquel
entonces Bala de 5rocesos &breviados # ,e 'onocimiento de la 'orte Buperior de
.ima, resolviendo un proceso en Begunda (nstancia sobre Gulidad de 'ompraventa por
Bimulaci-n de 'ontrato, sentencia en cu#o Tuinto 'onsiderando dispuso lo siguienteP
.a controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los
hechos constitutivos # al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos #
e;tintivos invocados en su propio mecanismo+ sino que en materia de simulaci-n, la
doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinmica, la que se encuentra referida a
situaciones jurdicas, esto es, situaciones de e;pectativa, esperanza de la conducta
jurdica que ha de producirse, segCn la cual, la carga probatoria se traslada a quien se
encuentra en mejores condiciones para producirla%
333
!.!.!. 5esto del .undo
!.!.!. ,spaDa
1! &ntes de la vigencia del actual artculo 21A, apartado 2O, de la .e# de
Enjuiciamiento 'ivil EspaDola (2/// Nque para la doctrina introduce un nuevo criterio
0el de la disponibilidad y facilidad probatoria%
33=
0 que servir para minorar el rigor
de la norma frente a posturas desleales o contrarias a la buena fe procesal%
33>
, esto es,
0, la distribuci-n de la carga de la prueba no estaba en el ordenamiento ritual de aqu$l
pas sino, como ocurre en otros lugares, en el '-digo 'ivil EspaDol
332
, ms
precisamente en su artculo 121= que contena la siguiente regla rgida de adjudicaci-n
del onus probandiP 'ncumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su
cumplimiento y la de su e(tincin al que la opone%!
Ello as # ms all de las l-gicas crticas que la doctrina siempre depar- a
esta norma, lo cierto es que la jurisprudencia fue matizando, a lo largo de los aDos, el
rigor de la misma!
<ue por eso que se entendi- que los principios a que responda la norma
aludida no eran absolutos o infle(ibles sino que deban adaptarse a cada caso, segCn la
naturaleza de los hechos afirmados o negados # los criterios de normalidad y
disponibilidad probatoria
33A
!
333
'itado por .(G&)EB &E(.ER, ,aniel+ )efle;iones sobre la prueba dinmica%, disponible en
YYY!estudiolinares!com!
33=
@bs$rvese como este apartado del art! 21A .E' supone una especificaci-n del criterio de la
disponibilidad # facilidad probatoria, en virtud del cual Zse pone de manifiesto que es necesario distribuir
la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios te-ricos o a la posici-n que se ocupa
en el proceso, cuanto a criterios prcticos # en concreto, a la pro;imidad real de las partes a las fuentes de
prueba[ (:@GIE)@ &)@'&, 6!, en Gociones generales sobre la prueba!!!, cit", p! =1! Este mismo
criterio es el que utiliza la le# al distribuir con carcter general la carga de la prueba entre las partes en los
apartados 2 # 3 del art! 21A, pero es que adems lo reitera e;plcitamente en el apartado 2 del mismo
artculoP Z5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber
tener presente la disponibilidad # facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio[% (B&G'*(B ')EB5@, 'arolina+ .os contornos de la prueba en el nuevo proceso civil%, )evista
de ,erecho de la "niversitat de Eal$ncia, GO 1, Goviembre 2//2, passim!
33>
Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en
httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf!
332
Il..ER )('@, 6avier+ El r$gimen probatorio en la responsabilidad civil m$dica%, versi-n on line en
httpP\\YYY!asociacionabogadosrcs!org\doctrina\Eln2/regimenn2/probatorio!pdf!
33A
BE))& ,@:`GM"ER, :anuel+ 'omentrio al art! 121= '!'!% em 'omentrio al '-digo 'ivil #
'ompilaciones <orales%, dirigido por :anuel &.1&.&,E6@, ed! Edersa, :adrid 1881, 2da! edici-n,
1/>
.a fle(ibilizacin de marras, segCn las investigaciones doctrinales, comenz-
con una vieja sentencia del Iribunal Bupremo del 3!2!183> donde se lee 4 de la
misma forma habr de acreditar tambi$n aquellos eventos que por su naturaleza especial
o su carcter negativo no podran ser demostrados por la parte adversa sin grandes
dificultades%!
En relaci-n a ello, la doctrina e;plica que .a doctrina de la facilidad
probatoria valora las posibilidades de las partes, desplazando la carga de una a otra
segCn criterios de mayor facilidad o dificultad! En este sentido, a cada parte le
corresponde la prueba de lo que, conforme a la raz-n # a la e;periencia, es ms fcil de
probar para ella que para la parte contraria, siguiendo por tanto un criterio de
facilidad probatoria en cuanto a la acreditaci-n de la e;istencia del hecho alegado!
*abr que acudir al criterio de la facilidad probatoria a fin de mantener el principio de
igualdad en el proceso%
339
!
En definitiva .a carga de la prueba est inicialmente impuesta a aquel que
alega los hechos sobre los que fundamenta su pedimento! 5ero e;cepcionalmente le es
muy difcil, cuando no imposible, acreditar estos hechos+ es en ese momento procesal
cuando la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial, a trav$s de los criterios de
normalidad, facilidad o fle(ibilidad, as como de la aplicaci-n de los principios de
presuncin de la buena fe y de la equidad, aboga por una inversi-n del onus probandi
en perjuicio del ms fuerte en el proceso o de aquel al que la prueba le resulta ms
difcil, bien por carecer de los medios de prueba, por serle imposible acudir a las fuentes
o cuando el hecho que se quiere acreditar es de muy difcil prueba%
338
!
5osteriormente, reiter- ampli- el criterio # aludi- a que los criterios legales
deban fle;ibilizarse conforme la disponibilidad de los medios probatorios% (sentencia
del I!B! del 2=!12!18>9!
En ese mismo sentido, se computan las sentencias del Iribunal Bupremo
3=/
del 23!8!1892, 23!1/!1881, 1A!11!1883, 29!11!1882
3=1
, 28!8!188A, 3/!1/!1889,
23!12!1889, 29!1!1888, entre otras
3=2
!
Iomo _E(, Eol! 2O, pg! 2>+ apudP ."G& JE)M&, Qlvaro, )egulaci-n de la carga de la prueba en la
.E'! En particular, la prueba de la culpa en los procesos de responsabilidad civil m$dico0sanitaria%,
?orLing 5aper GO 12>, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!
339
E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n
procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf!
338
E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n
procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf
3=/
.as razones que se acogen en esa jurisprudencia se clasifican por 'orbal en los siguientes apartadosP
a dificultad probatoria para una parte # ma#or facilidad para la otra+ b situaci-n ms favorable
(sentencia del Iribunal Bupremo de 2/ de noviembre 1881+ c conocimiento de la fuente o del medio
probatorio (sentencias del Iribunal Bupremo de 2= de diciembre de 1899 # 19 de julio de 1881+ d mejor
disponibilidad para probar (19 de ma#o # 1> de julio de 1899+ # e pro;imidad o cercana a la fuente de
prueba (sentencias del Iribunal Bupremo 2> de junio # 28 de octubre de 189A, 19 de noviembre de 1899,
etc!%, apudP M&)G('& :&)I(G, 6uan <!+ (nversi-n de la carga de la prueba # enjuiciamiento de los
daDos recprocos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del autom-vil ((! 'rtica a una
jurisprudencia equivocada%, .a .e# )evista 6urdica EspaDola de ,octrina, 6urisprudencia # 1ibliografa,
GO 2, 1888, pgs! 18130182=!
3=1
&pudP '&))EIE)@ BQG'*ER, Bantiago+ El derecho espaDol # la prueba en el proceso civil! "n
principio general de lo ms tangible! 'omentario a la BI' A1\2//3 de 8 de abril%, en
YYY!porticolegal!com\articulos\paa198!php!
3=2
E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu acreditaci-n
procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10A!pdf!
1/2
&s por ejemplo, en la sentencia del IB del 2/!1/!1889 se e;pres-P .a
moderna doctrina jurisprudencial viene matizando el principio del onus probandi que
sanciona el artculo 121= del '-digo 'ivil en el sentido de que incumbe al actor la
prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensi-n # al demandado, en
general, la de los impeditivos o e;tintivos que alegue+ # aCn cuando no cabe admitir en
todos los casos que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serio por
hechos positivos contrarios, aquella norma distributiva de la carga de la prueba no
responde a unos principios infle(ibles, sino que se deber adaptar a cada caso, segCn la
naturaleza de los hechos afirmados o negados # la disponibilidad o facilidad para
probar que tenga cada parte%
3=3
!
@, la tendencia que indicaba que la apreciaci-n de la prueba debe hacerse
seg%n criterios fle(ibles # no tasados, que se deben adaptar a cada caso segCn la
naturaleza de los hechos afirmados o negados%
3==
!
En sntesis, la doctrina del Iribunal Bupremo alude a la 7relatividad7 del
principio procesal incumbit probatio ei qui dicit, non qu negat, # la coordina con la que
proclama la necesidad de tener en consideraci-n la 7disponibilidad7 o 7facilidad7 de una
determinada prueba a cargo de una de las partes!
En ese sentido, )icardo de Qngel Jagez nos anoticia que 5or ejemplo, la
BIB 9!3!81 ()&6 22// tiene declarado que 7si bien es cierta la vigencia de la conocida
regla ilncumbit probatio!!!i, la misma no tiene un valor absoluto v a;iomtico, matizando
la moderna doctrina el alcance del principio del ionus probandii en el sentido de que
incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensi-n #
al demandado, en general, la de los impeditivos o e;tintivos que alegue # que no puede
admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues
pueden serlo por los hechos positivos contrarios, # si los demandados no se limitan a
negar los hechos constitutivos de la acci-n o pretensi-n ejercitada, sino que alegan otros
impeditivos, e;tintivos u obstativos al efecto jurdico reclamado por el actor, tendrn
que probarlos 0BBIB 23!8!92, )&6 =A92, # 13!12!98, )&6 99290,#, finalmente, que la
norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios infle;ibles,
sino que se deben adaptar a cada caso, segCn la naturaleza de los hechos afirmados o
negados # la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte 0BBIB 19!>!99,
)&6 =31=, 1>!A!99, )&6 >28=, 1A!2!98, )&6 =28>, # 23!8!98, )&6 23>27%
3=>
!
@curre lo propio en los siguientes pronunciamientosP
7:as, como razonablemente sugiere el -rgano a quo, esta Bala como -rgano
ad quem comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la prctica de la
prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar
su producci-n, cabe que se atenCe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los
hechos constituidos de la demanda sobre el actor, desplazndola, en su lugar, hacia la
parte (aunque sea la demandada que se halle en mejor posici-n probatoria por su
libertad de acceso a los medios de prueba! &simismo debe establecerse que, no obstante,
3=3
'itado por E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu
acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10
A!pdf!!
3==
&pudP E&..B ..@)EI, 6uan ,omingo+ .a responsabilidad civil por negligencia m$dica! Bu
acreditaci-n procesal%, versi-n on line en httpP\\YYY!ajs!es\)evista,B\E@.":EGn2//9\Eol/9/10
A!pdf!
3=>
QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e inversi-n de la carga de la pruebaP Funa
nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E 'ongreso Gacional de ,erecho Banitario,
disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm!
1/A
ser la profesi-n m$dica una actividad que e;ige diligencia en cuanto a los medios que se
emplean para la curaci-n o sanaci-n, adecuados segCn la le; arts ad hoc, no se e;clu#e
la presunci-n desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando $ste, por su
desproporci-n con lo que es usual comparativamente, segCn las reglas de la e;periencia
# el sentido comCn, revele inductivamente la penuria negligente de los medios
empleados, segCn el estado de la ciencia # las circunstancias de tiempo # lugar, o el
descuido en su conveniente # tempornea utilizaci-n! 5or todas las razones e;puestas, el
motivo sucumbe7
3=2
!
2! :s recientemente # #a aplicando el criterio legalmente acogido por el
artculo 21A, apartado 2O, de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil, pueden computarse los
siguientes pronunciamientos del Iribunal Bupremo del 23!12!2//2
3=A
! del 2/!1!2//3
3=9
#
del 2>!1!2//>
3=8
!
Iambi$n ha sido objeto de un estudio detenido las sentencias del Iribunal
Bupremo, Bala 1h, del 28!11!2//2 (responsabilidad m$dica por olvido de una gasa
durante una intervenci-n quirCrgica
3>/
, del 23!12!2//2 (parlisis cerebral de reci$n
3=2
BIB 2!12!82 (&' 299 de 188A, apudP QGME. J&MER, )icardo de+ )esponsabilidad m$dica e
inversi-n de la carga de la pruebaP Funa nueva orientaci-n jurisprudencialH%, su ponencia en el E
'ongreso Gacional de ,erecho Banitario, disponible en YYY!aeds!org\congreso>\>congre012!htm!
3=A
'itada por )(EEB BEE&, 6os$ :ara+ 'onsideraciones generales acerca de la responsabilidad civil
m$dica # sanitaria! 'uestiones de derecho sustantivo # procesal en la materia%, versi-n on line disponible
en YYY!tribunalmmm!gob!m;\revista\debate8\doctrina1!htm!
3=9
BIB GO 29\2//3 (Bala 'ivil, 2/!1!2//3, )ecurso de 'asaci-n GO 1A>>\188A, 5onenteP 6os$ &lmagro
Gosete (disponible en YYY!unizar!es\departamentos\derechoaempresa\postgrados\doc\)6a2//3a3>/!pdf!
3=8
'omentada por 1"EG,`& 6(:lGER, 6os$ &ntonio+ <alta de liquidez del empresario # puesta a
disposici-n de la indemnizaci-n en despidos colectivos ('arlos &ntonio v! 'entral El$ctrica Espinosa de
*enares B!.!! 'omentario a las BBIB de 2> de enero de 2//> # del Iribunal Buperior de 6usticia de
'astilla0.a :ancha, de 28 de octubre de 2//3%, disponible on line en
YYY!upf!edu\iuslabor\/22//>\art/2!htm!
3>/
.a Bentencia del Iribunal Bupremo, por su parte, estima el recurso de casaci-n interpuesto por el
actor, casa # anula las sentencias de instancia # condena al demandado a pagar 12/!/// (algo menos de
2/!///!/// ptas!! El Iribunal Bupremo derriba sucesivamente los tres defensas que impidieron la
condena del cirujano demandado en la instanciaP 1! Estima la concurrencia de relaci-n de causalidad con
base en la doctrina de la disponibilidad # facilidad probatoria! &s, considera que el m$dico demandado
no ha Zacreditado, ni justificado, ni prcticamente alegado, que blasc secuelas #, en definitiva, blac
incapacidad tuviera una causa ajena a la actuaci-n m$dica[P Z5or ello va reafirmndose el que el deber
procesal de probar recae, tambi$n, # de manera mu# fundamental, sobre los facultativos demandados, que
por sus propios conocimientos t$cnicos en la materia litigiosa # por los medios poderosos a su
disposici-n, gozan de una posici-n procesal mucho ms ventajosa que la de la propia vctima, ajena al
entorno m$dico #, por ello, con mucha ma#or dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesi-n
muchas veces sus elementos de los propios m$dicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda
cabe, aqu$llos tienen mucho ms fcil acceso por su profesi-n[ (<! ,! 3O! 2! Iiene por acreditada la
negligencia del facultativo demandado en el desempeDo de su actividad con base en la doctrina
jurisprudencial de los daDos desproporcionados, que identifica con instrumentos probatorios importados
de otros ordenamientos jurdicos de nuestro entornoP ZbEcl resultado que se ha producido, ni se haba
advertido al paciente, demandante (lo que ni se ha alegado siquiera, ni lo haba consentido, ni lo haba
previsto+ con lo cual se reitera la doctrina de esta Bala sobre el daDo desproporcionado (!!! del que se
desprende la culpabilidad del autor (!!! que (!!! corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por
s misma (!!! angloamericana, # a la regla del &nscheinsbeYeis (apariencia de prueba de la doctrina
alemana #, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual[ (<! ,! 3O! 3! <inalmente,
apunta un estndar de responsabilidad objetiva en la actividad m$dica al afirmar la aplicabilidad del
r$gimen de responsabilidad previsto en el art! 29!2 de la .e# 22\189=, de 18 de julio, Meneral para la
,efensa de los 'onsumidores # "suarios (.M,'"P Zb&c ma#or abundamiento, se reitera asimismo la
aplicaci-n de la responsabilidad objetiva que respecto a los daDos causados por servicios sanitarios
establece el art! 29 de la .e# 22\189=, de 18 de julio, general para la defensa de consumidores # usuarios
1/9
nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto
3>1
# del 22!2!2//=
(mamoplasta fallida
3>2
!
". Concrecin legislati'a nacional e internacional
". . EFecesita la teora ser plasmada en una o ms normas legalesG
5ara :orello, de ninguna manera! BegCn su autorizada -ptica, basta
interpretar de forma fle(ible el contenido de las normas legales de atribuci-n del riesgo
# que ha sido proclamada por esta Bala desde las sentencias de 1 de julio de 188A # 21 de julio de 188A #
lo reitera # resume, entre otras muchas, la de 8 de diciembre de 1889 que diceP !!! demandante es
consumidora (art! 1, ha utilizado unos servicios (art! 22, entre los que se inclu#en los sanitarios (art!
29!2 # la producci-n de un daDo genera responsabilidad objetiva que desarrolla el captulo E((( (arts! 2>
# ss![ (<! ,! 3O% (."G& JE)M&, Qlvaro, @lvido de una gasa durante una intervenci-n quirCrgica%,
?orLing paper GO 1=1, 1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!
3>1
.a BIB, 1h, 23!12!2//2, ponencia del :agistrado 6esCs '@)1&. <E)GQG,ER, ejemplifica bien el
modo en que nuestros Iribunales aplican los principios procesales de disponibilidad # facilidad
probatoria! En el caso, una reci$n nacida haba sufrido una parlisis cerebral infantil, que determin- una
disminuci-n de su capacidad orgnica # funcional en un 9=n, a consecuencia de sufrimiento fetal agudo
motivado por la e;cesiva duraci-n del parto! Bu madre haba roto aguas prematuramente # =9 horas
despu$s fue inducido el parto por la ginec-loga co0demandada, a quien haba contratado para que la
atendiera durante el periodo de gestaci-n # el alumbramiento de la que habra de ser su primera hija! .os
sntomas evidentes de hipo;ia que present- la reci$n nacida al nacer hicieron precisa la intervenci-n del
pediatra de guardia del centr- m$dico co0demandado, que le aplic- una reanimaci-n profunda # orden- su
traslado urgente a un centro sanitario con "'( de pediatra, d-nde pese a mejorar su estado de salud
persistieron las secuelas descritas! El padre de la reci$n nacida demand- a la ginec-loga que asisti- a su
esposa # al 'entro :$dico Banatorio Eirgen del :ar, 'rist-bal 'astillo, B&%, hospital en que tuvo lugar
el parto # que haba sido indicado por la co0demandada, # reclam- una indemnizaci-n de 1//!///!///
ptas! (2/1!/12,1/ ! .a Bentencia del 6uzgado de 5rimera (nstancia nO 2 de &lmera, de 12!11!188>, cu#o
fallo fue confirmado por la Bentencia de la &udiencia 5rovincial de &lmera, Becci-n 5rimera, de
>!=!188A, desestim- la demanda por los siguientes motivosP 1! Go era posible asegurar la certeza de la
rotura prematura de la bolsa fetal ni el tiempo que, en su caso, habra transcurrido desde la rotura hasta
que se indujo el parto! 2! El sufrimiento fetal agudo que origin- la parlisis cerebral pudo obedecer a
diversas causas, una de las cuales (pero no e;clusiva es la rotura prematura de la bolsa de aguas! 3!
&unque el dictamen del perito ginec-logo atribua la parlisis cerebral secundaria a hipo;ia fetal de la
reci$n nacida a que el periodo e;pulsivo del feto se prolong- durante ms de tres horas, otro informe
m$dico matizaba las conclusiones del primero en tanto queP i la hipo;ia fetal pudo haberse producido
antes del parto o en sus etapas iniciales+ ii la documentaci-n aportada no inclua partograma que
permitiera contrastar si el lapso de tres horas haca referencia e;clusivamente al periodo e;pulsivo o, por
el contrario, a la duraci-n total del parto+ # iii la insuficiencia de material probatorio no permita afirmar
que el sufrimiento fetal agudo que determin- la parlisis cerebral sobreviniera por no haberse inducido el
parto una vez producida la rotura de la bolsa! .a Bentencia del Iribunal Bupremo, por el contrario, estima
el recurso de casaci-n interpuesto por la #a e;0esposa del actor, al que haba sucedido procesalmente a su
muerte, casa # anula la Bentencia de la &udiencia, revoca la del 6uzgado # resuelve como sigueP 1!
,esestima la pretensi-n de resarcimiento dirigida contra el centro m$dico, dado que el daDo sufrido por la
reci$n nacida nada tuvo que ver con el servicio de hospitalizaci-n ni con la actuaci-n del pediatra de
guardia! &dems, no e;ista ningCn vnculo entre el centro m$dico # la ginec-loga co0demandada, #a que
$sta s-lo haca uso de sus instalaciones, que permita apreciar, #a sea en la va contractual o en la
e;tracontractual, la e;istencia de una culpa in eligendo o in vigilando del centro! 2! Estima la pretensi-n
de resarcimiento dirigida contra la ginec-loga # la condena a pagar 1//!///!/// ptas! (2/1!/12,1/ , de
los que >!///!/// ptas! (3/!/>/,21 corresponden a la recurrente # el resto, 8>!///!/// ptas!
(>A/!821,>/ , se destinan a atender las necesidades de su hija, con base en la aplicaci-n incorrecta de la
doctrina sobre carga de la pruebaP Z.as Bentencias de instancia son claramente equivocadas por no hacer
una aplicaci-n correcta de la doctrina de la carga de la prueba al fundar la decisi-n absolutoria en una
1/8
de la incertidumbre probatoria (v!gr! artculos 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial de la Gaci-n # los que siguen sus aguas en las provincias argentinas!
En ese sentido, preconiza F,e qu$ manera puede hacerse rendir
0modernamente0 con ma#or maleabilidad las pautas que contiene el art! 3A> '-digo
5rocesal de la 5rovincia de 1uenos &ires! (3AA '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la
&rgentinaH FEs necesario modificar o ampliar esa norma para satisfacer mejor tal
prop-sitoH! 'reemos que no es necesario+ que al int$rprete le basta acordar a su te;to,
7en una lectura ms dinmica # abierta7, unos alcances # variaciones que imponen las
7diferentes7 caractersticas de los asuntos a tratar 4 .a realidad de la e;periencia
concreta aconseja como conveniente ajustarse a una 7interpretaci-n finalista7 de los
te;tos vigentes, adecuada a la e;igencia de la 7colaboraci-n procesal7 para el logro de
los mejores resultados de la jurisdicci-n! En la prctica ello se traduce en el acogimiento
de las denominadas cargas probatorias 7dinmicas7, lo que permite arribar a
falta de prueba que despeje la duda causal haciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables
sobre la parte perjudicada Nel demandante0 que no tena ms posibilidades de aportaci-n de prueba en
orden a tal e;tremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte Nm$dico ginec-logo0
omiti- aportar las pruebas que tena a su disposici-n, # en su caso las que deba tener, de forma que al
facilitar una informaci-n adecuada pudiera descartarse la suposici-n sumamente verosmil acerca del
como% # porqu$% de la grave lesi-n del reci$n nacido[ (<!,! 3O% (."G& JE)M&, Qlvaro+ 5arlisis
cerebral de reci$n nacida como consecuencia de la duraci-n e;cesiva del parto%, ?orLing paper GO 1=2,
1arcelona 2//3, disponible en YYY!indret!com!! (bdemP :amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de
2//>, disponible en YYY!indret!com!
3>2
.a demandante, .ina, de 32 aDos de edad, sufra dolores de espalda causados por una hipertrofia
mamaria # osteoporosis en fase inicial! 5or ello, aconsejada por el ,r! 6os$ .uis, 'atedrtico de
"niversidad de 5atologa TuirCrgica, decidi- someterse a una intervenci-n de reducci-n de mamas, que
practic- $l mismo! 'omo consecuencia de la intervenci-n, la demandante sufri- una necrosis masiva en
uno de sus pechos que deriv- en su deformidad # en la p$rdida total de la zona areola0pez-n! .ina
demand- al ,r! 6os$ .uis, al Banatorio Guestra BeDora de la Balud, B&%, en que se llev- a cabo la
intervenci-n, # al ,r! .uis, cirujano al que acudi- con posterioridad, $ste a los solos efectos de evitar la
posible e;cepci-n de falta de litisconsorcio pasivo necesario, # reclam- una indemnizaci-n de 3//!>/2,/>
! El 65( nO = de Mranada, en Bentencia de fecha 3!1!188A, # la Becci-n 3h de la &udiencia 5rovincial de
Mranada, en Bentencia de 2!=!1889, desestimaron ntegramente la demanda, pues con base en una
aplicaci-n estricta de las reglas sobre carga probatoria consideraron que la demandante no haba
acreditado la negligencia de los demandados #, en especial, del ,r! 6os$ .uis! El Iribunal Bupremo, por
el contrario, estim- parcialmente el recurso de casaci-n en que la demandante pretenda #a
e;clusivamente la condena del ,r! 6os$ .uis # le conden- a pagar 1=A!==3 ! .a Bentencia es un
compendio de las doctrinas, principios e instrumentos a los que recurre la Bala 5rimera desde mediados
de la d$cada pasada para facilitar a las vctimas de un accidente m$dico0sanitario la obtenci-n de una
indemnizaci-n! 1! &ligeraci-n de la carga de la prueba! El Iribunal Bupremo, tras integrar el factum de la
Bentencia por las deficiencias e insuficiencias de las Bentencias de instancia en la determinaci-n de los
hechos probados, consider- que tanto el 6uzgado como la &udiencia haban infringido los principios de
disponibilidad # facilidad probatoria, regulados ho# en el art! 21A!2 .e# 1\2///, de A de enero, de
Enjuiciamiento 'ivil (.E', al e;igir a la demandante una prueba imposible para ella! &s, con cita de la
BIB, 1h, 23!12!2//2 (&r! 81= 0reci$n nacida sufre parlisis cerebral a consecuencia de la duraci-n
e;cesiva del parto0, comentada en (n,ret (."G& JE)M&, 2//3, el Iribunal Bupremo afirma que la
carga de la prueba se atenCa, sin llegar a la rigurosidad de su inversi-n, para no convertir en ilusorio el
derecho a la tutela judicial de aquellos demandantes enfrentados a la imposibilidad de aportar una prueba
que se halle a disposici-n de la otra parte o que aqu$lla pudiera acreditar con ma#or facilidad! Entre otras
consideraciones, el hecho de que el m$dico demandado no fuera especialista en ciruga plstica, estuviera
pr-;imo a jubilarse, no hubiera llevado a cabo intervenciones similares sino mucho tiempo atrs, hubiera
aplicado una t$cnica de los aDos 2/, la intervenci-n hubiera durado ms de lo habitual #, en definitiva,
que los peritos no hubieran podido clarificar los hechos debido a la falta absoluta de datos, impiden
imponer en e;clusiva a la demandante la total carga de la prueba% (."G& JE)M&, Qlvaro+
:amoplasta fallida%, 1arcelona, febrero de 2//>, disponible en YYY!indret!com!
11/
consecuencias similares # Ctiles, sin crear desigualdades injustificadas! .a distribuci-n
de esa tarea probatoria 0que no es e;clu#ente sino 7compartida7 a tenor de las
posiciones # posibilidades de satisfacerla de manera ms adecuada # eficaz0 responder
a la naturaleza de la obligaci-n, segCn las circunstancias de personas, tiempo # lugar 4
F5or qu$, entonces, alterar la sistemtica # la vocaci-n de conjunto de la norma
7procesal7 vigenteH 4 .a fijaci-n Cltima del art! 3A> '-digo 5rocesal 'ivil de la
5rovincia de 1uenos &ires! (art! 3AA '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la
&rgentina nos muestra que el 7contenido7 actual de esa decisiva norma tiene un sentido
ms maleable # facilitador, que se acomoda sin forcejeos a la l-gica anterior
0colaboraci-n # buena fe0 del derecho a probar! 4 En resumenP 7El juez, respetando las
garantas del proceso justo, est habilitado a fle;ibilizar los principios procesales # las
reglas que reglamentan la distribuci-n de la carga de prueba! & esos fines # a tenor de
las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores
condiciones para colaborar en la producci-n de la misma, ser ella la que viene
principalmente gravada en su gesti-n7! Este emplazamiento normativo 0que recoge los
dictados de la realidad litigiosa0 incide, determinantemente, en el delicado tema de
facilitar 7razonablemente7 al juez formar su convicci-n fundada # desembocar en una
soluci-n acorde con los valores # fines del proceso justo (ver 6uan 'arlos 'abana
Marca, 7.a valoraci-n de las pruebas # su control en el proceso civil7, Ed! Irivium,
:adrid, 1882, p! 129 # ss!%
3>3
!
'omo tuve ocasi-n de demostrar en los desarrollos precedentes, en
&rgentina # en el mundo, la fle;ibilizaci-n de las reglas rgidas de distribuci-n del onus
probandi se produjo generalmente praeter legem (o sea al margen de la le# lo que no
significa que sea contra legem%, mediante decisiones jurisprudenciales de los ms
&ltos Iribunales que acudieron, para ello, a principios y garantas constitucionales!
Iambi$n se record- que, en &rgentina, el _E(( 'ongreso Gacional de
,erecho 5rocesal de Bantiago del Estero recomend la consagracin legislativa de la
teora de las cargas probatorias dinmicas pero, mientras tanto, la consider- aplicable
por ser, reitero, doctrina recibida%!
Bin perjuicio de lo e;puesto, como parece ser natural en $sta rea, la
evolucin cientfica del derecho necesita ser cristalizada Nen los debidos momentos
hist-ricos0 en el ordenamiento jurdico!
Ello as, veamos lo sucedido en el pas # en el mundo!
".!. ,n Argentina
".!.. Cdigos Vigentes
. La 0ampa
El moderno '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de esa provincia (2///,
consagra la teora en su artculo 32/!
Artculo "8>H.9 '&)M& ,E .& 5)"E1&!0 (ncumbir la carga de la prueba
a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico
que el juez o el tribunal no tengan el deber de conocer!
3>3
:@)E..@, &ugusto :ario+ 'arga de probarP dos puntos clave%, 6!&! boletn del 12!2!188A!
111
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
.a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria
del tribunal ni a la apreciacin de las omisiones, deficiencias de la prueba o ausencia
de la colaboracin debida, conforme al artculo 329!
Bin perjuicio de ello, tendr la carga de probar los hechos, aquel que por
las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a
conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos!
!. +ormosa
.o mismo ocurre con el tambi$n reciente '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial
de <ormosa (2//3
&rtculo 3A=!0 '&)M& ,E .& 5)"E1&!0 (ncumbir la carga de la prueba
a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico
que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer!
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
.as directivas contenidas en esta norma se adecuarn al deber de
colaboracin de las partes, si, por raz-n de la habitualidad, especializacin u otras
condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a
quien corresponde segn las particularidades del caso!
Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podr investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
". Corrientes
En id$ntica situaci-n el nuevo '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de
'orrientes (2///
&rtculo 3AA! '&)M& ,E .& 5)"E1&! (ncumbir la carga de la prueba a
la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que
el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer!
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
.as directivas contenidas en esta norma se adecuaran al deber de
colaboracin de las partes, si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras
condiciones, la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a
quien corresponde segn las particulares del caso!
Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podr investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
#. Iierra del +uego
112
El #a no tan moderno '-digo 5rocesal 'ivil, 'omercial, .aboral # :inero
(188= tambi$n contempla la especie!
Artculo ";-.9 Carga de la prueba.
";-.. (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la e;istencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el 6uez o el Iribunal no tenga el
deber de conocer!
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
";-.!. .a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del Iribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica,
de las omisiones o deficiencias de la prueba!
".!.!. Cdigos 0royectados
. 0royecto de 5eforma al art. ";; del C.0.C.C. Facional
<uenteP httpP\\YYY1!hcdn!gov!ar\
5erodo 122
!"J>"J!>># 0 (I5 1A 1/=10,0/=
1/=10,0/=
5)@JE'I@ ,E .EJ
El Benado # 'mara de ,iputados,4
&rtculo 1O N BustitC#ese el artculo ";; del Cdigo 0rocesal Ci'il y
Comercial de la Facin, el que quedar redactado de la siguiente formaP
&rtculo 3AAP (ncumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la
e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal
no tenga el deber de conocer!
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
Bi las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia,
ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla! Esta resoluci-n
deber dictarse con anterioridad a la audiencia prevista en el artculo 32/ de este
'-digo # notificarse personalmente para que en el plazo de cinco das ofrezcan las
probanzas pertinentes!
Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podr investigar su e;istencia # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
&rt! 2O N 'omunquese al 5oder Ejecutivo!
.ara del Carmen +albo!
<"G,&:EGI@B
BeDor presidenteP
.a finalidad de este pro#ecto no es otra que la de receptar legislativamente el
principio de las cargas probatorias dinmicas que #a ha sido receptado por la doctrina,
la :urisprudencia e iniciati'as de este Congreso!
113
,entro de la categora ms amplia de cargas procesales, la carga de la prueba
aparece como el imperativo que pesa sobre cada litigante de proporcionar con su
iniciativa # actividad la prueba de los hechos controvertidos!
,esde antiguo se vienen formulando distintas reglas para determinar sobre
qui$n recae el onus probandi! 'on esa finalidad, se ha sostenido que la carga probatoria
le correspondeP
a &l actor, al que afirma o a quien se e;cepciona!
b Tue depende de los hechos segCn sean constitutivos o e;tintivos,
normales o anormales, o que se trate de hechos que pretenden innovar en la posici-n de
su adversario!
c Tue recae en quien alega los presupuestos fcticos de las normas
jurdicas!
d Tue se distribu#e segCn las posiciones de las partes respecto del efecto
jurdico perseguido!
e <inalmente, que recae en el actor o demandado, segCn el principio de las
cargas probatorias dinmicas o de la efectiva colaboraci-n en base al principio de
solidaridad (confrontar Ko2ani, @svaldo &!, ,erecho procesal civil, tomo (, volumen
2, pgina 2/2+ Ara2i, )oland!, .a prueba en el proceso civil, Editorial .a )occa, 1892,
pgina A3!
.a Suprema Corte de )usticia de la 0ro'incia de *uenos Aires, en la
causa @AcostaA (6!&!%, 18830 22, recept- la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, segCn la cual el peso de la prueba se adjudica a quien est en mejores
condiciones de aportarla fcticas, tcnicas, econmicas, jurdicas, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso # el cumplimiento del deber de cooperaci-n en el
esclarecimiento de la verdad!
Empero, se torna necesario que las partes conozcan cualquier modificacin
al principio general al inicio del litigio # no luego del dictado de la sentencia!
5ara que el juez meritCe que una de las partes o litigantes omiti- acreditar
que obr con diligencia, o sin culpa, pese a encontrarse en mejores condiciones
probatorias que la contraparte, debi ineorablemente epedirse sobre la cuestin en
forma pre!ia a la etapa probatoria, de manera tal de generar la carga de acreditar
determinados hechos a una de las partes!
,e lo contrario, se estara vulnerando el derecho de defensa, puesto que los
sujetos procesales seran pasibles de consecuencias jurdicas, sin habrseles ad!ertido
cul deba ser su comportamiento en el proceso!
En sntesis, se fle;ibiliza la recepci-n del principio de las cargas probatorias
dinmicas, toda vez que ser en definitiva el juez quien deber determinarlo atendiendo
a las particularidades del proceso # en una etapa que permita a los justiciables articular
los medios probatorios a su alcance!
Este ha sido, por otra parte, el criterio plasmado en el artculo ".#$% del
pro&ecto de unificacin del Cdigo Ci!il & Comercial consensuado por los integrantes
de la 'omisi-n de .egislaci-n Meneral de esta 'mara, en el que intervinieron #
participaron numerosos autores de reconocida tra&ectoria!
5or lo e;puesto, solicito a mis pares me acompaDen en la aprobaci-n de este
pro#ecto! .ara del Carmen +albo!
!. Anteproyecto de C.0.C.C. para la Facin Argentina 6.orello4 Ara2i4
,isner L MaminNer7 =="
11=
Art. "8; 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez N (ncumbir la carga de la
prueba a la parte que afirme la e;istencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer!
'ada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad,
tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de todos los poderes de instrucci-n
que la le# acuerda a los tribunales de orden penal, para el esclarecimiento #
averiguaci-n de los hechos en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al
principio de contradicci-n # de los propios del debido proceso legal!
.as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo,
a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas
ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones,
la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn
las particularidades del caso!
'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de
las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida"
El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba
relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n!
& falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la
e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que
normalmente acaece!
.os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la
verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa!
&rt! 32> (contenido de la Audiencia 0reliminarP
En la audiencia preliminar, el Iribunal deber 4 3 4 En los supuestos
e;cepcionales previstos en el art! 32A prrafo > si el juez considerare que eisten
especiales eigencias probatorias para alguna de las partes, as lo har saber! En tal
caso, suspender la audiencia & las partes dentro del quinto da podrn ampliar el
ofrecimiento de pruebas! )eanudada la audiencia el 6uez proceder en el modo previsto
en este inciso 4
". Anteproyecto de C.0.C.C. para La Ciudad Autnoma de *uenos
Aires 6.orello4 Ara2i4 MaminNer7 ==;
Art. "8 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez 0 'ada una de las partes
deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
11>
Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad,
tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n,
sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido
proceso legal!
.as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo,
a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas
ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones,
la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn
las particularidades del caso!
'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de
las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida"
El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba
relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n!
& falta de reglas generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la
e;periencia comCn e;tradas de su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que
normalmente acaece!
.os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la
verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa!
Art. "-= 0 'ontenido 0 En la audiencia preliminar, el tribunal deberP
1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos
controvertidos!
2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso #
resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n
de m$rito!
3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba+ pronunciarse
sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren
inadmisibles, innecesarios o inconducentes!
En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K1, prrafo cuarto
si el juez considerare que eisten especiales eigencias probatorias para alguna de las
partes as lo har saber!
En tal caso, suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da podrn
ampliar el ofrecimiento de pruebas!
)eanudada la audiencia el juez proceder en el modo previsto en este inciso!
= Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es la del artculo 3>=,
inciso 1k, el juez proceder en la forma all establecida!
> @rdenar la producci-n de las pruebas que correspondan!
2 <ijar la audiencia para la vista de la causa # disponer que en ella se
reciban todas las pruebas que no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas
con anterioridad!
#. Anteproyecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de *uenos Aires
6.orello4 Ara2i4 MaminNer7 ==<
112
Art. "8 0 'arga de la prueba! ,eberes del juez 0 'ada una de las partes
deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
Bi la le# e;tranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez deber investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
En los casos en que el inter$s comprometido requiera, por su gravedad,
tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n,
sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido
proceso legal!
.as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo,
a una ma#or e;igencia del deber de colaboracin de las partes, segCn les sea a $stas
ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones,
la atenci-n de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, segn
las particularidades del caso!
'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del tribunal, ni a la apreciacin, conforme con las reglas de sana crtica, de
las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboracin debida"
El juez o tribunal indicarn, concretamente, cules medios de prueba
relevantes o de significaci-n fundan principalmente su decisi-n! & falta de reglas
generales e;presas, el juez o tribunal, aplicarn las de la e;periencia comCn e;tradas de
su propia cultura, conocimiento # observaci-n de lo que normalmente acaece!
.os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la
verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa!
Art. "-= 0 'ontenido 0 En la audiencia preliminar, el tribunal deberP
1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos
controvertidos!
2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso #
resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n
de m$rito!
3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba+ pronunciarse
sobre los medios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fueren
inadmisibles, innecesarios o inconducentes!
En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K1, prrafo cuarto
si el juez considerare que eisten especiales eigencias probatorias para alguna de las
partes as lo har saber!
En tal caso, suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da podrn
ampliar el ofrecimiento de pruebas!
)eanudada la audiencia el juez proceder en el modo previsto en este inciso!
= Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es la del artculo 3>=,
inciso 1k, el juez proceder en la forma all establecida!
> @rdenar la producci-n de las pruebas que correspondan!
2 <ijar la audiencia para la vista de la causa # disponer que en ella se
reciban todas las pruebas que no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas
con anterioridad!
11A
-. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de .endo2a 6Memelma:er y
0oder )udicial7
Artculo =<H 0 '&)M& ,E .& 5)"E1& 0 'ada una de las partes debe
probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento
de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n
Es carga procesal de cada litigante instar la producci-n de las medidas de
prueba que hubiese ofrecido, la que puede ser instada tambi$n por los dems litigantes o
por el Iribunal! El Iribunal debe obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad
jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa!
Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el Iribunal debe investigar su e;istencia, # aplicarla a la relaci-n jurdica
materia del litigio!
BegCn las particularidades del caso, el Iribunal puede adecuar estas reglas
e;igiendo un ma#or deber de colaboracin de las partes, cuando $stas se encuentren en
una situacin ms fa!orable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos en razn de la habitualidad, especializacin u otras circunstancias!
8. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia de Chubut 6!>>89!>>;7
Art. "8" 0'arga de la prueba! ,eberes del juez!0
'ada una de las partes tendr la carga de probar los hechos que sean
presupuesto para la aplicaci-n de la norma o normas que en definitiva resulten
determinantes para la decisi-n de su pretensi-n, defensa o e;cepci-n!
Bi la le# e;tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podr investigar su e;istencia # aplicarla a la relaci-n jurdica materia
del litigio!
En los casos en que el inter$s comprometido lo requiera, por su gravedad,
tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrn de amplios poderes de investigaci-n,
sin perjuicio del respeto al principio de contradicci-n # de los propios del debido
proceso legal!
.as directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarn, asimismo,
a una ma#or e;igencia en el deber de colaboracin de las partes cuando una de $stas,
por razn de habitualidad, especializacin u otros moti!os # segn las
particularidades del caso, se encuentre en mejores condiciones de aportar las
evidencias tendientes a esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos!
.a distribuci-n de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria
del tribunal, ni a la apreciaci-n, conforme las reglas de la sana crtica, de las omisiones,
deficiencias de la prueba o ausencia de colaboraci-n debida!
.os jueces o tribunales debern obrar de manera activa a fin de acceder a la
verdad jurdica material # al debido esclarecimiento de la causa!
Art. "80'ontenido!0
En la audiencia preliminar, el tribunal deberP
1 (ntentar la conciliaci-n respecto de todos o algunos de los puntos
controvertidos!
119
2 5ronunciar sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso #
resolver, a petici-n de parte o de oficio, todas las cuestiones que obstaren a la decisi-n
de m$rito!
3 <ijar definitivamente el objeto del proceso # de la prueba!
En los supuestos e;cepcionales previstos por el artculo *K* prrafo
cuarto si el juez considerare que eisten especiales eigencias probatorias para alguna
de las partes as lo har saber, sin que ello importe prejuzgamiento!
(n tal caso se suspender la audiencia # las partes dentro del quinto da
podrn ampliar el ofrecimiento de pruebas!
)eanudada la audiencia, el juez proceder en el modo previsto en el inciso
>!
= Bi de lo actuado surgiere que la situaci-n procesal es al del artculo 3>A,
primer prrafo, el juez proceder en la forma all establecida!
> 5ronunciarse sobre los medios de prueba ofrecido por las partes,
ordenando la producci-n de los que correspondan!
2 <ijar la audiencia para la vista de la causa, la que deber ser designada
para dentro de los cuarenta das, # disponer que en ella se reciban todas las pruebas que
no se hubiesen producido o no hubiesen sido practicadas con anterioridad!
;. 0royecto de C.0.C.C. para la 0ro'incia $e Santa +e 6!>>;7
&)I('".@ 1=>! Bi hubieren hechos controvertidos o de demostraci-n
necesaria, se abrir la causa a prueba! 'ontra el auto que la deniegue, procedern los
recursos de reposici-n # apelaci-n en subsidio! El t$rmino de prueba ser comCn! .a
prueba deber recaer sobre los hechos contradichos o afirmados en el proceso! El juez
no podr pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los hechos alegados
o de la prueba solicitada! 5ero ser desechada la que sea notoriamente improcedente o
prohibida por la le#!
!ada parte deber probar los presupuestos de hecho de la posicin que
sustenta en el supuesto que fuera controvertida" (n la oportunidad de resol!er, el juez
podr adecuar e(cepcionalmente la distribucin del esfuerzo probatorio derivado de
esta regla cuando la materia litigiosa de que se trate determine que una de las partes
se encuentra en mejores condiciones fcticas, tcnicas o profesionales para producir
cierta prueba" .a falta de prueba acerca de la ley e(tranjera invocada, no impide que
el juez verifique su e(istencia y proceda a su aplicacin al caso"
1odo el material probatorio producido y que se juzgue conducente y
relevante, ser valorado de conformidad con las reglas de la sana crtica" .os jueces
slo tienen en deber de ponderar las pruebas que consideren esenciales para dirimir la
causa"
E;plicaci-n (segCn la E;posici-n de :otivos de la 'omisi-nP Be han
incorporado a este artculo las directivas fundamentales en materia de distribuci-n del
onus probandi! Be suple as un vaco legal inusual en el panorama legislativo procesal
civil nacional!
Be ha preferido seguir los lineamientos habituales en esta materia! Bin
embargo, debemos poner de resalto que en ciertas ocasiones resulta menester apartarse
de la directiva general! Ello sucede cuando resulta procedente la aplicaci-n de lo que se
ha dado en llamar doctrina de las cargas probatorias dinmicas%! Ella #a ha tenido
118
cabida en varios c-digos procesales civiles locales (art! 32/ del '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial de .a 5ampa, art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la 5rovincia
de 'orrientes # e;tranjeros (art! 21A inc! 2 de la .e# de Enjuiciamiento espaDola # art!
138 del '-digo Meneral del 5roceso de "rugua#!
&dems, a partir de la causa @0inheiroA la referida doctrina ha recibido el
respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de )usticia de la Facin! Ella viene
a introducir un beneficioso factor de fle;ibilidad jde aplicacin e&cepcional, eso sj
respecto de las reglas distributivas de la carga de la prueba!
.a norma pro#ectada e;tiende a todo el material probatorio producido j
siempre que sea conducente # relevante para la decisi-n de la causaj el deber de los
magistrados de valorarlo conforme a las reglas de la sana crtica! Be subra#a que en la
actualidad, el codificador ha contemplado la aplicaci-n de dichas reglas Cnicamente
para la prueba de testigos (art! 22= # para las presunciones (art! 222! .o apuntado
provoca que los jueces deban formular interpretaciones pretorianas, con el objeto de
e;tender el campo de acci-n de las reglas de la sana crtica!
&simismo, se ha incorporado e;presamente jsiguiendo as lo dispuesto por
otros c-digos # por la prctica judicial localj la posibilidad judicial de seleccionar
prueba%, descartando la que no tenga relaci-n con lo discutido o la que aCn teni$ndola
no fuere definitoria para la suerte de la causa! (5EJ)&G@
<uenteP En materia de cargas probatorias dinmicas # de reglas de
distribuci-n de cargas de la pruebaP art! 138 del '-digo Meneral del 5roceso de
"rugua#, art! 32/ del '-digo 5rocesal 'ivil de .a 5ampa, art! 3AA del '-digo 5rocesal
'ivil # 'omercial de 'orrientes (le# 1=\2///, art! 3AA del '-digo 5rocesal 'ivil #
'omercial de la Gaci-n, art! 21A inc! 2 de la .e# de Enjuiciamiento 'ivil espaDola
vigente, art! 32> inc! 3 del &ntepro#ecto :orello, KaminLer, &razi # Eisner del '-digo
5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n!
En materia de reglas de la sana crtica # de selecci-n de pruebas a valorarP
art! 392 del '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n, art! 12 del '-digo
5rocesal 'ivil de 6uju#, art! 3A2 del '-digo 5rocesal 'ivil, 'omercial, .aboral, )ural #
:inera de la 5rovincia de Iierra del <uego, art! 392 del &ntepro#ecto :orello,
KaminLer, &razi # Eisner de '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de la Gaci-n!
".!.". 1tras Leyes Argentinas 6'igentes7
. Ley de $efensa del Consumidor 6!!.!#>7
'&5(I".@ (_
,e los t$rminos abusivos # clusulas ineficaces
&rtculo 3AP (GIE)5)EI&'(SGP Bin perjuicios de la validez del contrato,
se tendrn por no con!enidasP
(a las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daDos+
(b las clusulas que importen renuncia o restricci-n de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte+
(c las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
in!ersin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
12/
.a interpretaci-n del contrato se har en el sentido ms favorable para el
consumidor! 'uando e;istan dudas sobre los alcances de su obligaci-n, se estar a la
que sea menos gravosa!
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusi-n del contrato o en su celebraci-n o transgreda el deber de informaci-n o la
legislaci-n de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas! 'uando el juez
declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario!
!. Cdigo 0ro'incial de Implementacin de los $erechos de los
Consumidores y Bsuarios 6San )uan4 !>>87
El modernsimo '-digo 5rovincial de (mplementaci-n de los ,erechos de
los 'onsumidores # "suarios de Ban 6uan%, consagra e;presamente la doctrina que nos
convoca, de la siguiente maneraP
@A5IICBL1 "!0 5ruebas0 Bon admisibles en juicio todos los medios de
prueba, incluida la prueba estadstica o por muestreo! .a carga de la prueba incumbe a
la parte que posea conocimientos cientficos, t$cnicos o informaciones especficas sobre
los hechos, o ma#or facilidad para su demostraci-n! Bin embargo, si por razones de
orden econ-mico o t$cnico, dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las
-rdenes necesarias para suplir la deficiencia # obtener los elementos probatorios
indispensables para proferir un fallo de m$rito, pudiendo requerir pericias a entidades
pCblicas cu#o objeto estuviere ligado a la materia en debate, condenndose al perdidoso
al reembolso de los emolumentos devengados! El juez podr ordenar de oficio la
producci-n de pruebas, con el debido respeto de las garantas del contradictorio%
".!.#. 1tros 0royectos
. Cdigo Ci'il y Comercial Bnificado ==< 6sigue al 0royecto de =="7
En los Cltimos aDos tres pro#ectos de reformas han propuesto llevar adelante
en &rgentina la unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial, a partir del 5ro#ecto de
"nificaci-n de la .egislaci-n 'ivil # 'omercial, proveniente de la 'mara de
,iputados de la Gaci-n (aDo 189A, que fue preparado por una 'omisi-n *onoraria que
integraron los doctores *$ctor &legra, &tilio &nbal &lterini, 6orge *oracio &lterini,
:iguel 'arlos &ra#a, <rancisco &! de la Eega, *oracio 5! <argosi, Bergio .e 5era #
&na (sabel 5iaggi+ el Benado Gacional someti- el trabajo al anlisis de una 'omisi-n
I$cnica 6urdica, que presidi- el doctor .uis :oisset de Espan$s, a quien acompaDaron
los doctores 6os$ .! Marca 'astrill-n, <ernando 6! .-pez de Ravala, .uis Giel 5uig,
6uan 'arlos 5almero, 6uan <! )avignani, 6os$ ,! )a#, &dolfo :! )odrguez Baa, :ario
'! )ussomanno, 'arlos Burez &nzorena, Ernesto '! ?a#ar # Eduardo &! Rannoni! .a
denominada 'omisi-n <ederal de la 'mara de ,iputados de la Gaci-n elabor-, a su
vez, otro pro#ecto de unificaci-n, que fue sancionado el 3 de noviembre de 1883, # pas-
en revisi-n al Benado+ la 'omisi-n *onoraria redactora fue integrada por los doctores
*$ctor &legra, 6orge *oracio &lterini, :iguel 'arlos &ra#a, :ara &rtieda de ,ur$,
&lberto :ario &zpeita, Enrique '! 1anchio, &lberto 6! 1ueres, @svaldo 'amisar,
:arcos :! '-rdoba, )afael :an-vil, .uis :oisset de Espan$s, 6orge :osset (turraspe,
121
6uan 'arlos 5almero, &na (sabel 5iaggi, Efran *ugo )ichard, G$stor E! Bolari, <$li;
&lberto Irigo )epresas # Ernesto '! ?a#ar! "n tercer pro#ecto, con id$ntica finalidad,
fue preparado a instancias del 5oder Ejecutivo Gacional por una 'omisi-n creada por
decreto del 5oder Ejecutivo Gacional =29\82, cu#o te;to fue remitido al Benado de la
Gaci-n, # publicado en el ,iario de &suntos Entrados del 13 de agosto de 1883+ la
'omisi-n *onoraria redactora estuvo compuesta por los doctores &ugusto '! 1elluscio,
Balvador ,aro 1ergel, &da )! Kemelmajer de 'arlucci, Bergio .e 5era, 6ulio '$sar
)ivera, <ederico Eidela Escalada # Eduardo &! Rannoni!
& su vez, el decreto del 5oder Ejecutivo Gacional 29>\8> encarg- a la
'omisi-n *onoraria que integramos los suscriptos 7el estudio de las que reformas que
considere necesarias a fin de dar conclusi-n a un te;to homog$neo en todo el referido
cuerpo legal7, a cu#o fin nos encarg- 7pro#ectar la unificaci-n del ,erecho 5rivado7 #
7su reforma # actualizaci-n, de manera integral7, en consonancia con los dos pro#ectos
de unificaci-n de la legislaci-n civil # comercial de 1883+ as como incorporar 7las
instituciones que se consideren convenientes para acompaDar el proceso de
modernizaci-n que ha emprendido el pas7+ atendiendo a la reforma de la 'onstituci-n
Gacional de 188=, # a los Iratados con jerarqua constitucional (artculo A>, inciso 22,
'onstituci-n Gacional, en cuanto contienen 7disposiciones relativas a materias de los
,erechos civil # comercial7! &s lo hemos hecho!
En su e;posici-n de motivos, los pro#ectictas dicen #<. "n 'aptulo
aparte merece el tratamiento de la lesi-n, que si bien aparece en principio como un vicio
propio de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jurdicos
siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1829, # atendiendo a que cierta doctrina
considera posible su aplicaci-n en actos no contractuales! Be ha ampliado
considerablemente la enunciaci-n de los estados subjetivos de la vctima del acto lesivo,
pues se alude ahora a la avanzada edad, al sometimiento del sujeto al poder del
beneficiario del acto lesivo, a la condici-n social, econ-mica o cultural, con lo cual se
traen criterios que provienen de la e;periencia del derecho de los Estados "nidos de
&m$rica, pero que no son e;traDos al nuestro, desde que en alguno de los casos seDeros,
se tuvo en consideraci-n que las vctimas eran gente paisana y de escasa ilustracin!
5or lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la e;plotaci-n, sino que se
ampla a la actuaci-n por sorpresa! En materia de prueba, se aclara el r$gimen,
atribu#endo a la vctima la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad+ en esto
se sigue, como a lo largo de todo el 5ro#ecto, el criterio de atribuir la prueba a quien
est en mejor condicin de pro!eerla%
<irmadoP (?ctor Alegra 9 Atilio Anbal Alterini 9 )orge (oracio Alterini
9 .ara )osefa .?nde2 Costa 9 )ulio C?sar 5i'era 9 (oracio 5oitman!
A5IOCBL1 <!;.9 0ago a me:or fortuna. Bi el deudor est autorizado a
pagar a mejor fortuna, o cuando pueda, o tenga medios para hacerlo, se aplican las
reglas del plazo indeterminado! Bin embargoP
a4 #nte un reclamo del acreedor, el deudor tiene la carga de probar que sus
circunstancias patrimoniales no han mejorado como para poder pagar"
b4 El acreedor tiene derecho a requerir que se fije la fecha de cumplimiento
para pagos parciales"
122
El beneficio se e(tingue con la muerte del deudor, momento en el cual la
obligacin se hace e(igible"
S,CCIPF S,KBF$A. 0rueba del pago.
A5IOCBL1 <!=.9 Carga de la prueba. En las obligaciones de dar # de
hacer, la prueba del pago incumbe a quien lo invoca! En las obligaciones de no hacer, si
el acreedor alega el incumplimiento del deudor, le incumbe demostrarlo!
Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal
puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cul de las partes est en
mejor situacin para aportarla.
S,CCIPF S,QIA. 0rueba.
A5IOCBL1 8<.9 0rueba del daDo. .a carga de la prueba del daDo
corresponde a quien lo alega, salvoP
a7 Rue la ley lo impute o lo presuma.
b Tue, conforme a las reglas de la e;periencia, su e;istencia sea presumible!
A5IOCBL1 8=.9 0rueba de los factores de atribucin. Balvo
disposici-n legal, la carga de la prueba de los factores de atribuci-n de la
responsabilidad, as como de las circunstancias que la e;clu#en, corresponde a quien los
alega!
)i las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia,
ponderando cul de las partes est en mejor situacin para aportarla.
A5IOCBL1 8!>.9 0rueba de la relacin causal. .a carga de la prueba de
la relaci-n causal corresponde a quien la alega, salvoP
a Tue la le# la impute o la presuma!
b Tue, conforme a las reglas de la e;periencia, su e;istencia sea presumible!
.a carga de la prueba de la causa ajena corresponde a quien la alega!
!. 0royecto de Ley Facional de Amparo 6!>>-7
E;pte GO 3//90,0/=!0
E;pte GO 3>110,0/=!0
E;pte GO >==A0,0/=!0
E;pte GO 2A8A0,0/=!0
E;pte GO 283=0,0/=!0
E;pte GO /8/20,0/>!0
E;pte GO 1/2>0,0/>!0
E;pte GO 1=3>0,0/>!0
$ICIA.,F $, LAS C1.ISI1F,S
(onorable Cmara:
.as 'omisiones de &suntos 'onstitucionales # de 6usticia han considerado
los proyectos de ley de los SeDores diputados Botos # Bosa+ Vanossi+ <erri,+ 5$rez
:artnez,+ @lmos # 5into 1ruchmann + )omero # @tros+ 1aladr-n+ # )odrguez # @tros
referidos a )$gimen de &cci-n de &mparo%+ #, por las razones e;puestas en el informe
que se acompaDa # las que dar el miembro informante, aconsejan la sanci-n del
siguiente
Bala de las 'omisiones, de septiembre de !>>-!0
123
&rtculo 1A! &pertura a prueba! Bi el 6uez considerase necesaria, pertinente #
Ctil la prueba ofrecida por las partes, abrir el proceso a prueba debiendo sustanciarse la
misma dentro del plazo de cinco (> das, o en el plazo ma#or que fundadamente
determine!
Bi las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede
imponer o distribuir la carga de la prueba, ponderando cual de las partes est en
mejor situacin para aportarla! Esta resoluci-n debe dictarse en el mismo auto que
ordena la produccin de la prueba!
5uede, asimismo, disponer las medidas para mejor pro!eer que crea
convenientes!
".". ,n Latinoam?rica
. *rasil
'S,(M@ ,@ 5)@'EB@ '(E(.
&rt! 333! @ tnus da prova incumbeP
( 0 ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito+
(( 0 ao r$u, quanto y e;istwncia de fato impeditivo, modificativo ou e;tintivo
do direito do autor!
5argrafo Cnico! * nula a con!en+,o que distribui de maneira di!ersa o
-nus da pro!a quandoP
( 0 recair sobre direito indispon!el da parte+
(( 0 tornar ecessi!amente difcil a uma parte o eerccio do direito!
Este artculo tiene base en lo dispuesto sobre carga de la prueba en los
artculos !8=; y !8=< del C.C.Italiano 6'er infra7.
!. Bruguay
'-digo Meneral del 5roceso (1898
Artculo "=. 'arga de la prueba
138!1 'orresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de
su pretensi-n+ quien contradiga la pretensi-n de su adversario tendr la carga de probar
los hechos modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n!
138!2 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa
probatoria del tribunal ni a su apreciaci-n, conforme con las reglas de la sana crtica,
de las omisiones o deficiencias de la prueba!
". 0araguay
&ntepro#ecto de Guevo '-digo 5rocesal 'ivil
&rtculo 112!0 (Cooperacin en la prueba! 'arga de la prueba!
112!1! Iodos los litigantes # el juez o tribunal deben cooperar lealmente en
el esclarecimiento de los hechos controvertidos # relevantes, procurando arribar, en lo
posible, a la verdad objetiva!
12=
112!2! )i pese al esfuerzo probatorio, aquellos hechos no fueren
esclarecidos, en todo o en parte, el litigio podr ser resuelto seg%n el siguiente
principio, de la carga de la prueba"
112!3! !ada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto
fctico de la norma o normas aplicables a su pretensin, defensa o e(cepcin!
112!=! 'a negati!a de una parte a aportar alguna probanza que estu!iere
en su disponibilidad, constituir una presuncin simple contra su posici-n en el litigio!
#. Colombia
5ro#ecto de Guevo '-digo Meneral ,el 5roceso
3>=
Artculo 8#! j'arga de la prueba! (ncumbe a las partes probar el supuesto
de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen!
Go obstante, cuando a una de las partes le resulte ms fcil probar
determinados hechos, corresponde a ella demostrarlos!
.os hechos notorios # las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba!
-. Kuatemala
El 5ro#ecto de reforma al '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial (que pro#ecto
forma parte del 5rograma de :odernizaci-n del @rganismo 6udicial de Muatemala
contempla la siguiente normaP
&rtculo 1=9! 'arga de la prueba!
1=9!1 Tuien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensi-n+ quien contradice la pretensi-n del adversario ha de probar los hechos
modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n!
1=9!2 'a distribucin de la carga de la prueba no obstar a la apreciacin,
conforme a las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias en la
produccin de la prueba.
1=9!3 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los numerales anteriores el
tribunal deber tener presente la disponibilidad & facilidad probatoria que corresponda
a cada una de las partes del litigio!
&rtculo 1=8! (niciativa probatoria del tribunal!
El tribunal tendr iniciativa probatoria respecto de los hechos invocados #
controvertidos por las partes!
&rtculo 1>/! Ealoraci-n de la prueba!
1>/!1 .as pruebas se apreciarn tomando en cuenta cada una de las
producidas # en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crtica!
1>/!2 El tribunal indicar concretamente, en qu$ medios de prueba funda
principalmente su decisi-n
3>=
&rtculo 12= aprobado en la sesi-n del 29!=!2//=, &cta GO 29, por la 'omisi-n )edactora del 5ro#ecto
de '-digo Meneral del 5roceso (participaron de esa sesi-n, los ,res! 6airo 5&))& T"(6&G@, &sistieron
los ,octores :arco &ntonio Q.E&)ER MS:ER, 6airo 5&))& T"(6&G@, 5ablo <elipe )@1.E,@
,E. '&BI(..@, :iguel Enrique )@6&B MS:ER # :arcel Bilva )@:E)@ Nmiembros titulares0 #,
adems, estuvieron presentes, los ,res! 'arlos 1ernardo :E,(G& I@))EB, Eurpides ,e 6esCs
'"EE&B # :ara 6ulia <(M"E)E,@ E(E&B!
12>
1>/!3 & partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podr presumir la
certeza, para los efectos del proceso, de otro hecho! .a presunci-n judicial debe ser
consecuencia directa, precisa # l-gicamente deducida de un hecho comprobado+ debe
ser grave # concordar con las dems pruebas rendidas en el proceso!
&rtculo 1>1! 5roducci-n de la prueba # deber de colaboracin en su
prctica!
a Iodas las pruebas deben ser producidas en audiencia # conforme con lo
que se disponga para cada proceso en particular, salvo disposici-n especial en contrario!
b .os terceros # las partes tienen el deber de prestar la m;ima colaboraci-n
para la efectiva # adecuada realizaci-n de los medios de prueba%!
8. 0erC
El '-digo 5rocesal 'ivil # 'omercial de 5erC (1883 contiene una norma
afin a las ideas que se vienen e;poniendo!
&rtculo 292!0 5resunci-n # conducta procesal de las partes!0
El 6uez puede e;traer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que $stas asumen en el proceso, particularmente cuando se
manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los
medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucci-n! .as conclusiones del 6uez
estarn debidamente fundamentadas%!
;. Costa 5ica
El 5ro#ecto de )eforma al '-digo 5rocesal 'ivil de aqu$l pas, en su
artculo =1, luego de reflejar la regla clsica de distribuci-n de la carga de la prueba,
contempla el siguiente prrafoP
5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los incisos anteriores de este artculo
se deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes, de acuerdo con la naturaleza de lo debatido%!
<. Chile
&ntepro#ecto de Guevo '-digo 5rocesal 'ivil (2//A
3>>
!
3>>
El antepro#ecto de '-digo 5rocesal 'ivil reconoce la e;istencia de un trabajo previo por parte de
diversos acad$micos, magistrados # funcionarios del :inisterio de 6usticia! En el te;to de este
antepro#ecto se han tratado de recoger los principios contenidos en las 1ases para redactar un nuevo
'-digo 5rocesal 'ivil para la )epCblica de 'hile, elaboradas por el ,epartamento de ,erecho 5rocesal
de esta <acultad, # en el informe de )eforma a la 6usticia 'ivil, elaborado por el <oro 5rocesal 'ivil! .a
comisi-n para la elaboraci-n de las 1ases estuvo integrada por los acad$micos de esta <acultad 6uan
&gustn <(M"E)@&, )aCl I&E@.&)(, ,avor *&)&B(', 6uan 'arlos :&)`G, )aCl GqmER # quien
les habla por esta <acultad # por los abogados asesores del :inisterio de 6usticia seDores )odrigo )@:@
# )odrigo Rqm(M&, sin perjuicio de la valiosa actuaci-n como secretarios de los acad$micos seDores
:atas (GB"GR& # 'rist-bal 6(:EG@! El <oro 5rocesal 'ivil se encuentra integrado por los
acad$micos de esta <acultad, seDores 6uan &gustn <(M"E)@&, )aCl I&E@.&)(, )aCl GqmER, #
quien les habla+ @rlando 5@1.EIE # &lejandro )@:E)@, de la "niversidad de .os &ndes+ 6orge
E(&., 6os$ 5edro B(.E& # 6uan 5ablo ,@:`GM"ER, de la "niversidad 'at-lica de 'hile, Ganc# ,E
.& <"EGIE *E)GQG,ER, 'laudio ,`&R # Eduardo 6&)& de la "niversidad ,iego 5ortales, :iguel
@IE)@ del (nstituto 'hileno de ,erecho 5rocesal, las seDoras juezas civiles doDa ,ora :@G,&'& #
122
A5IOCBL1 #H.9 CA5KA $, LA 05B,*A L 051SC5I0CIPF $,
LA A*S1LBCIPF $, LA IFSIAFCIA.
.a determinaci-n por partes del tribunal de la e;istencia de hechos que
deban considerarse dudosos # que sean relevantes para la adopci-n de una decisi-n no
le e;imir de la obligaci-n de dictar sentencia dentro del plazo legal!
'orresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la
norma jurdica a la partes cu#a aplicaci-n le beneficie, salvo que una disposici-n legal
e;presa distribu#a con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos
relevantes entre las partes!
El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la
disponibilidad # facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo
cual deber comunicar a la partes con la debida antelaci-n para que ella asuma las
consecuencias que le pueda generar la omisi-n de informaci-n de antecedentes
probatorios o de rendici-n de la prueba en la audiencia de juicio que disponga en su
poder!
".#. ,n Iberoam?rica
. Cdigo .odelo de 0rocesos Colecti'os para Iberoam?rica 6!>>#7
5elatores: Ada 0ellegrini Krino'erS Ma2uo /atanabe y Antonio Kidi
Comision de 5e'isin: Aluisio K. de Castro .endesS Angel Landoni
SosaS Anibal Ruiroga LeonS ,nri%ue .. +alconS )ose Luis Va2%ue2 SoteloS
5amiro *e:arano Ku2mn 6'oto de abstencin7S 5oberto *eri2onceS Sergio
Arta'ia
(&probado en 'aracas el 29 de @ctubre de 2//=
@Art. . Audiencia preliminar. 0 'errada la fase postulatoria, el juez
convocar a la audiencia preliminar, a la cual comparecern las partes o sus
procuradores, habilitados para transigir!
5ar! 1
o
! El juez oir a las partes sobre los motivos # fundamentos de la
demanda # de la contestaci-n e intentar la conciliaci-n, sin perjuicio de sugerir otras
formas adecuadas de soluci-n del conflicto, como la mediaci-n, el arbitraje # la
evaluaci-n neutral de tercero!
5ar! 2O! .a evaluaci-n neutral de tercero, obtenida dentro del plazo fijado por
el juez, ser reservada, inclusive para $ste, # no vinculante para las partes, pues su
finalidad e;clusiva es la de orientarlas en la tentativa de composici-n amigable del
conflicto!
5ar! 3
o
! 5reservada la indisponibilidad del bien jurdico colectivo, las partes
podrn transigir sobre el modo de cumplimiento de la obligaci-n!
'laudia .&REG, del (nstituto de Estudios 6udiciales, # los abogados asesores don )odrigo )@:@ #
)odrigo Rqm(M&, del :inisterio de 6usticia! 'omo 'oordinador actCo don @rlando 5@1.EIE, como
Becretario Ejecutivo, don )odrigo R"m(M&, # Becretarios de &ctas :atas (GB"GR& # 'rist-bal
6(:EG@, acad$micos de la "niversidad de 'hile! &dems se cont- con la participaci-n de diversos
acad$micos forneos que nos relataron las diversas e;periencias que se han tenido en el e;tranjero 4%
(de la 5resentaci-n del 5ro#ecto, a cargo del ,irector ,epartamento de ,erecho 5rocesal <acultad de
,erecho "niversidad de 'hile, ,r! 'ristian :aturana :(T"E., Bantiago de 'hile, 18 de diciembre de
2//2!"
12A
5ar! =
o
! @btenida la conciliaci-n, ser homologada por sentencia, que
constituir ttulo ejecutivo judicial!
5ar! >
o
! Bi no se obtuviere la conciliaci-n, si $sta fuere parcial, o si, por
cualquier motivo, no fuere adoptado otro medio de soluci-n del conflicto, el juez, en
forma fundadaP
( N decidir si el proceso tiene condiciones de proseguir en la forma
colectiva+
(( N podr separar los pedidos en procesos colectivos distintos, tendientes a
la tutela, respectivamente, de los intereses o derechos difusos e individuales
homog$neos, siempre que la separaci-n represente economa procesal o facilite la
conducci-n del proceso+
((( N fijar los puntos controvertidos, decidir las cuestiones procesales
pendientes # determinar las pruebas a ser producidas, # convocar a la audiencia de
instrucci-n # juzgamiento, si fuere el caso!
(E 0 esclarecer a las partes en cuanto a la distribucin de la carga de la
prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el pargrafo 1O del art! 12%!
@Art. !. 0ruebas. 0 Bon admisibles en juicio todos los medios de prueba,
incluida la prueba estadstica o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios
lcitos!
5ar!1O 0 .a carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos
cientficos, tcnicos o informaciones especficas sobre los hechos, o ma&or facilidad
para su demostracin! Bin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico,
dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir
un fallo de m,rito, pudiendo requerir pericias a entidades pCblicas cu#o objeto estuviere
ligado a la materia en debate, condenndose al demandado perdidoso al reembolso de
los emolumentos devengados! Bi a pesar de lo anterior, no es posible aportar la prueba
respectiva, el juez podr ordenar su prctica con cargo al <ondo de los ,erechos
,ifusos e (ndividuales *omog$neos!
5ar! 2O 0 .urante la fase de instruccin, si surgieren modificaciones de
hecho o de derecho rele!antes para el juzgamiento de la causa, el juez podr re!er, en
decisin fundada, la distribucin de la carga de la prueba, # conceder a la parte a
quien le fue atribuida un plazo razonable para la produccin de la prueba, respetando
las garantas del contradictorio en relaci-n a la parte contraria!
5ar! 3O 0 El juez podr ordenar de oficio la producci-n de pruebas, con el
debido respeto de las garantas del contradictorio%!
!. Cdigo 0rocesal Ci'il .odelo para Iberoam?rica 6=<<7
5#rt" 1HX" 3!arga de la prueba4"
'orresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su
pretensi-n+ quien contradiga la pretensi-n de su adversario tendr la carga de probar los
hechos modificativos, impeditivos o e;tintivos de aquella pretensi-n! 'a distribucin
de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del Iribunal ni a su
apreciacin, conforme con las regias de la sana crtica, de las omisiones o
deficiencias en la produccin de la prueba/!
129
".-. ,n ,uropa
. ,spaDa
Ley de ,n:uiciamiento Ci'il J!>>> 6empe2 a regir en enero de !>>7
Govedad de esta .e# son tambi$n las normas que, conforme a la
jurisprudencia # a la doctrina ms autorizadas, e;presan reglas atinentes al contenido
de la sentencia! &s, los preceptos relativos a la regla Ziu;ta allegata et probata[, a la
carga de la prueba, a la congruencia # a la cosa juzgada material! (mportantes resultan
tambi$n las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidaci-n, que se procura
restringir a los casos en que sea imprescindible, # sobre las condenas de futuro! En
cuanto a la carga de la prueba, la 'e& supera los trminos, en s mismos poco
significativos, del Cnico precepto legal hasta ahora e;istente con carcter de norma
general, & acoge conceptos &a concretados con carcter pacfico en la 0urisprudencia!
.as normas de carga de la prueba, aunque s-lo se aplican judicialmente cuando no se
ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos # relevantes en cada proceso,
constitu#en reglas de decisiva orientacin para la actividad de las partes! J son,
asimismo, reglas que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su
enjuiciamiento fctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un
inters pblico, resulte eigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de
esclarecer los hechos! 5or todo esto, ha de considerarse de importancia este esfuerzo
legislativo% (de la e;posici-n de motivos!
@Artculo !;! 'arga de la prueba!
1! 'uando, al tiempo de dictar sentencia o resoluci-n semejante, el tribunal
considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisi-n, desestimar las
pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, segCn
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos #
fundamenten las pretensiones!
2! 'orresponde al actor # al demandado reconviniente la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segCn las normas
jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la
demanda y de la reconvencin!
3! (ncumbe al demandado # al actor reconvenido la carga de probar los
hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, e;tingan o
enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el apartado anterior!
=! ,n los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita
corresponder al demandado la carga de la prueba de la e;actitud # veracidad de las
indicaciones # manifestaciones realizadas # de los datos materiales que la publicidad
e;prese, respectivamente!
>! ,e acuerdo con las le#es procesales, en aquellos procedimientos en los
que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias
por ra2n del se&o, corresponder al demandado probar la ausencia de discriminaci-n
en las medidas adoptadas # de su proporcionalidad!
bEste apartado ha sido aDadido por la .e# @rgnica 3\2//A, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220/302//A, pp!
122110122=>c
128
8. .as normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarn siempre
que una disposicin legal epresa no distribu&a con criterios especiales la carga de
probar los hechos relevantes!
bEste apartado pasa a ser el apartado 8 del articulo 21A de la .E' segCn lo
dispuesto por la Ley 1rgnica "J!>>;4 de !! de mar2o4 para la igualdad efecti'a de
hombres y mu:eres (1@E nCm! A1, de !!9>"9!>>;, pp! 122110122=>c!
A! 5ara la aplicaci-n de lo dispuesto en los apartados anteriores de este
artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad & facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio!
bEste apartado pasa a ser el apartado ; del articulo 21A de la .E' segCn lo
dispuesto por la .e# @rgnica 3\2//A, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
hombres # mujeres (1@E nCm! A1, de 220/302//A, pp! 122110122=>c%!
!. +rancia
Fue'o C.0.C. segCn la modificacin operada por $ecreto !>>"9-#! del
!"J>8J>" 6)1 !-J>8J>"77
@Itulo I
$isposiciones preliminares
Captulo I
Los principios rectores del proceso
Becci-n (EP .a prueba
&rtculo 8
.as partes tienen la carga de probar conforme a la le# los hechos necesarios
para la estimaci-n de sus pretensiones!
&rtculo 1/
El tribunal podr acordar de oficio la prctica de todos los actos de prueba
que resulten legalmente admisibles"
&rtculo 11
.as partes tienen la obligacin de colaborar en la prctica de las pruebas+ el
tribunal operar las consecuencias oportunas en caso de que se abstengan o rechacen
hacerlo!
Bi una parte tu!iera en su poder un elemento de prueba, el tribunal, a
petici-n de la parte contraria, podr requerirle para que lo aporte, bajo apercibimiento
de multas coercitivas! El tribunal tambi$n podr, a petici-n de una de las partes, solicitar
u ordenar, bajo id$ntico apercibimiento, la aportaci-n de todos aquellos documentos que
estuvieran en poder de un tercero, si no e;iste impedimento legtimo!
Becci-n E(P .a contradicci-n
&rtculo 1>
Cada una de las partes debe poner en conocimiento de la contraria, con
antelacin suficiente, los elementos de hecho en que funde sus pretensiones, las
pruebas que aporta & los fundamentos de derecho in!ocados, a fin de que cada una
est en condiciones de organizar su defensa/.
". Italia
&rt! 228A 1nere della pro'a
13/
'hi vuol far valere un diritto in giudizio ('od! 5roc! 'iv! 123 deve provare i
fatti che ne costituiscono il fondamento ('od! 5roc! 'iv! 11>!
'hi eccepisce liinefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si X
modificato o estinto deve provare i fatti su cui lieccezione si fonda!
&rt! 2289 5atti relativi allionere della prova
Bono nulli i patti con i quali X invertito ovvero e modificato lionere della
prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o %uando
lTin'ersione o la modifica2ione (13=1 ha per effetto di rendere a una delle parti
eccessi'amente difficile lTeserci2io del dirittoA!
#. 0ortugal
Cdigo 0rocesal Ci'il $e 0ortugal 6!>>"7
&)I(M@ >12!O
(5rincpio a observar em casos de dCvida
& dCvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartisoo do -nus da prova
resol!e1se contra a parte a quem o facto apro!eita%!
III. Cierre
,entro del amplio cauce del ,erecho 5robatorio, luce con singular esplendor
el fen-meno del desplazamiento de las cargas probatorias"
'omo se sabe, $ste se abastece de mCltiples t,cnicas (v!gr! presunciones
legales, presunciones hominis, inversi-n legal o jurisprudencial del onus probandi,
reducci-n de los estndares o m-dulos de prueba, etc!!
Entre ellas, luce de manera singular la llamada teora de las cargas
probatorias dinmicas% que, si bien con antecedentes histricos 0que revelan la
preocupaci-n de los cultores tradicionales de la disciplina por elaborar soluciones a los
eventuales resultados disvaliosos a que se arribaba en algunos casos e;cepcionales con
la aplicaci-n rgida de las reglas legales de atribuci-n de la incertidumbre probatoria0,
reconoce 0en &rgentina0 una elaboracin cientfica acabada que debemos a los
esfuerzos que lideran 6orge ?! 5e#rano # &ugusto :ario :orello (a los que siguen las
decenas de renombrados doctrinarios que hemos citado en esta monografa!
J ello, en lugar de ser objeto de ataques o de avergonzarnos, debe
enorgullecernos!
Go son muchas las ocasiones en que la ciencia jurdica argentina (en este
caso la procesal ha podido brindar al mundo un producto genuino para solucionar los
males que aquejan al proceso civil actual!
@tras culturas, en ese sentido, han tenido ma#or fortuna (por caso, los
italianos, alemanes, franceses, ingleses, espaDoles #, hasta, nuestros hermanos brasileros
# urugua#os, ms all de que los legisladores de esos mbitos ha#an promulgado o no
las soluciones que all propugnaran la doctrina o la jurisprudencia!
<inalmente, tengo el deseo que este aporte personal Nque, como anticip$,
poco m$rito puede tener, a no ser la sistematizaci-n de las fuentes de conocimiento
disponible0 sirva para acallar 0o al menos para que se esfuercen en sus argumentaciones0
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a algunas aisladas voces crticas
3>2
que, imbuidas de una ideologa que no compartimos,
reproducen argumentaciones perimidas e insustanciales
3>A
que en nada a#udan al
continuo avance que la ciencia del ,erecho 5rocesal tuvo en los Cltimos 1// aDos!
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000

3>2
& los que 5e#rano tilda de tericos incapaces de percibir que las cosas han cambiado% (5EJ)&G@,
6orge ?!+ @tra entronizaci-n legal de las cargas probatorias dinmicasP el novsimo '-digo 5rocesal
'ivil 'orrentino%, E!,! 19A01>2>!
3>A
'oincidimos as con respetable doctrina que ha indicado que No obstante su apariencia, crticas de
esa clase son )a mi juicio) sustancialmente infundadas, y slo puedan alzarse con ,(ito frente a una
e(posicin o comprensin demasiado simplificada de las lneas doctrinarias que intentan descalificar%
(&''(&))(, *ugo+ ,istribuci-n eficiente de cargas probatorias # responsabilidades contractuales%,
.!.! 2//101, 223 # ss!!
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