Concursos

Claus Roxin (*)

I. Introduccin.

1 La teora de los concursos trata el caso en que varias infracciones de normas
cometidas por un mismo autor son enjuiciadas conjuntamente (concurren) en un
mismo proceso. El legislador alemn somete estos casos a consecuencias jurdicas
diversas segn si las varias infracciones de leyes se basan en una o en varias acciones.
2 En el primer caso se habla de concurso ideal (unidad del hecho); se encuentra
regulado en el 52. Hay concurso ideal ( 52-I) cuando la misma accin infringe
distintas leyes penales (concurso ideal heterogneo), o bien cuando ella infringe varias
veces la misma ley penal (concurso ideal homogneo). Se da el caso de concurso ideal
heterogneo cuando una nica accin (por ejemplo, el lanzamiento de una piedra a travs
del vidrio de una ventana) realiza varios tipos penales (aqu: daos, 303, y lesin
corporal peligrosa, 224). Un ejemplo de concurso ideal homogneo se encuentra en el
caso de que un disparo lesione dos personas. Aqu se satisface el mismo tipo penal (224)
dos veces.
3 Hay concurso real (pluralidad de hechos) cuando distintas acciones lesionan varias
leyes penales. stas pueden ser leyes penales distintas (por ejemplo, el autor comete
primero un hurto y luego mediante otra accin una estafa). Pero puede ser tambin el
mismo tipo penal (por ejemplo, el autor asesina dos personas , una despus de la otra).
Las consecuencias del concurso real se encuentran reguladas en los 53 y 54.
4 Los conceptos legales de unidad el hecho y pluralidad de hechos se explican
porque en el primer caso las distintas infracciones de leyes han sido producidas mediante
un hecho, y en el segundo caso, mediante una pluralidad de hechos. Las expresiones
concurso ideal y concurso real, usuales en el lenguaje de la disciplina, se basan en la
idea de que slo en el concurso real existen varios hechos efectivamente (= realmente),
mientras que en el concurso ideal la pluralidad de hechos slo es de una clase ideal, esto
es, se basa en una pluralidad de tipos penales realizados aunque en realidad slo se haya
cometido una accin.
5 El significado prctico de la diferenciacin entre concurso ideal y concurso real se
encuentra en sus distintas consecuencias jurdicas. En el concurso ideal es aplicable el
marco penal de la ley que conmina la pena ms grave ( 52-II-1). En el ejemplo
anterior de concurso ideal heterogneo es aplicable el marco penal del 224, que resulta
mucho ms grave que el marco penal del 303. En el concurso ideal homogneo slo
est disponible naturalmente el marco penal de la disposicin varias veces infringida. Por
el contrario, en el concurso real se determina una pena individual para cada uno de los
hechos. Con posterioridad, se forma una pena global a partir de las penas individua-

__________
(*) Traduccin de pasajes seleccionados del 33 del Tomo II del Tratado de Derecho Penal Parte General
del autor (Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, Verlag C.H. Beck, Mnchen, 2003). Traduccin por el
Prof. Antonio Bascuan Rodrguez, para uso exclusivo docente.


individuales ( 53-I), que por regla general consiste en una agravacin de la pena ms alta
realizada ( 54-I-2). El autor queda por lo tanto en mejor situacin en el concurso ideal,
porque la pena ms grave absorbe a todas las dems (principio de la absorcin),
mientras que en el concurso real la pena ms grave realizada resulta considerablemente
agravada (principio de la asperacin, del latn asperare, agravar). [...]
6 El legislador regula los concursos bajo el ttulo Determinacin de la pena en caso de
varias infracciones de leyes. Se trata por lo tanto de una cuestin de la determinacin de
la medida de la pena, por lo que se pude defender la opinin de que los concursos
pertenecen al derecho de la determinacin de la pena y no a la teora general de la
dogmtica jurdico-penal. Sin embargo, los concursos tienen una estrecha relacin con la
teora general del delito. Ello, porque la tarea central de la teora de concursos se
encuentra en la determinacin de qu sea una accin y qu sean varias acciones.
Asimismo, la realizacin de varios tipos penales es una aparicin especial de la comisin
del delito, una suerte de contrapartida de los 25 y ss. [pluralidad de intervinientes en
la comisin del delito]. Mientras que la teora de la participacin trata el caso en que
varias personas realizan un tipo penal, la teora de concursos se preocupa con la
constelacin opuesta, en que una persona realiza varios tipos penales. Por ltimo, el
BGH [Bundesgerichtshof = Tribunal Supremo Federal] parte de la base de que la unidad de
accin en el sentido de la teora de concursos tambin es determinante para la teora del
desistimiento: ...hecho en el sentido del 24 inciso primero StGB [Strafgesetzbuch =
Cdigo Penal], al cual se extiende el desistimiento, es el hecho en sentido jurdico-
material determinante para el enjuiciamiento de los concursos. Todos estos temas tocan
problemas genuinos de la dogmtica jurdico-penal, y esta circunstancia justifica tratar los
concursos, que constituyen una interseccin entre la teora del hecho punible y la teora
de las consecuencias del injusto, en conexin con la teora general del delito, como es
por lo dems usual en todas las exposiciones doctrinarias.
7 El tratamiento diferenciado del concurso ideal y real es discutido desde un
punto de vista poltico-criminal. El principio de la diferenciacin, mantenido en el
derecho vigente, se encuentra por lo general hoy en da abandonado a favor del
principio de la pena nica. El principio de la pena nica rige en Austria ( 28-I StGB),
en Suiza (Art. 68 StGB) y en el derecho penal juvenil alemn ( 31-I-1 JGG
[Jugendgerichtsgesetz = Ley del tribunal juvenil]). Tambin los proyectos de reforma de la
poca de Weimar y el Proyecto Alternativo de 1966 han optado por el principio de la
pena nica. Por lo general esto tiene lugar de modo tal que la pena aplicada por la
infraccin ms grave puede sobrepasarse hasta en su mitad.
8 A favor del principio de la pena nica habla el hecho de que la delimitacin entre
unidad de accin y pluralidad de acciones, esto es, entre concurso ideal y concurso real
ofrece dificultades extraordinarias y que su significacin prctica es escasa, ya que los
tribunales tienden a determinar la cuanta de la pena mediante una evaluacin global, para
la cual el marco penal de ambas formas de concurso por regla general deja un amplio
margen de decisin. Tambin puede ponerse en duda que la concurrencia ideal y real de
infracciones de leyes justifiquen concluyentemente una diferencia de valoracin tan
significativa como la que prev la ley. Por qu habra de ser para volver al ejemplo de la
piedra arrojada- tan importante para la medida de la pena a imponer que el autor primero
destruya el vidrio de una ventana y luego lesione a una persona mediante una nueva
accin, o que el dao y la lesin hayan sido producidas por una sola accin?
9 El legislador se ha enfrentado al problema y ha aducido ante todo tres razones para el
mantenimiento del principio de la diferenciacin. En primer lugar la determinacin
judicial de la pena perdera acuciosidad y exactitud en el caso del concurso real, si se
prescindiese de establecer las penas individuales. En segundo lugar, el acusado debera
conocer el peso del hecho individual para su defensa en el proceso. Y en tercer lugar la
pluralidad de acciones evidencia por regla general una mayor intensidad criminal que una
nica accin que infringe varias leyes. Esto no es tan convincente, ya que las penas
individuales desde ya no requieren ser establecidas con tanto cuidado si se disuelven en
una pena global, y porque el principio de la asperacin previsto para la pena nica
permite hacer justicia al mayor merecimiento de pena del actuar que concurre realmente.
No obstante, la decisin del legislador debe naturalmente ser respetada, y no debera ser
sometida a la tendencia de extender el concurso ideal a costa del concurso real,
identificable por doquier en la jurisprudencia y la literatura.



II. Unidad y pluralidad de accin.


1. Concepto y formas de aparicin de la unidad de accin.

10 Conforme a lo dicho el problema ms importante de la teora de concursos consiste
en determinar cundo se da una accin y cuando se dan varias acciones. Hasta el da de
hoy no se encuentra del todo esclarecido cmo ha de determinrselo. Con todo, existe al
menos unanimidad en cuanto a que el concepto de accin de la teora de concursos no es
idntico al concepto de accin del sistema del delito (el hecho como una accin tpica,
antijurdica y culpable) ni tampoco al concepto de hecho del derecho procesal penal
(264 StPO [Strafprozeordnung = Ordenanza procesal penal]).
11 El concepto de accin del sistema del delito es considerado en general como
inadecuado para la teora de concursos porque l establece las exigencias mnimas de un
comportamiento punible, aquello comn a todas las acciones punibles. Esta no es una
aseveracin falsa, pero la inadecuacin del concepto de accin de la teora del delito para
la teora de concursos puede comprenderse con mayor precisin cuando se advierte que
el concepto sistemtico de accin es de naturaleza pre-tpica (esto es, abarca clases de
comportamientos tanto tpicos como no tpicos), mientras que el concepto de accin de
la teora de concursos describe solamente comportamientos tpicos y en determinadas
circunstancias puede incluir mltiples acciones en sentido sistemtico (vid. nms. 19 y ss.,
29 y ss.).
12 Por otra parte, conforme a la jurisprudencia el concepto procesal penal de hecho
abarca la totalidad del hecho histrico sometido a consideracin del tribunal por la
acusacin, en tanto l forma una unidad segn el concepto que se tiene de la vida. Un tal
hecho puede componerse de varias acciones en el sentido de la teora de concursos
(vid. nm 119.).
13 La clarificacin del concepto de la unidad de accin aumenta en dificultad por
problemas terminolgicos y diferenciaciones adicionales. En primer lugar, no se debe
confundir la unidad de accin (esto es, la existencia de una sola accin) con la
unidad de hecho ( 52). Es cierto que toda unidad de hecho presupone una unidad
de accin (esto es, la realizacin de un resultado mediante una accin). Pero para que
surja una unidad de hecho deben agregarse a la unidad de accin varias infracciones de
leyes (homogneas o heterogneas). Por esta razn, el concepto de unidad de accin es
analizado aqu (II, nms.. 10 y ss) slo en la medida en que puede prescindirse de las
mltiples infracciones de leyes. Los problemas de la identidad de accin que se plantean
slo con ocasin de varias infracciones de leyes, son tratados en conexin con el
concurso ideal (III. Nm. 70 y ss.).
14 Una complicacin adicional se presenta por el hecho de que existen distintas formas
de aparicin de la unidad de accin, cuya precisa descripcin y delimitacin es discutida.
Lo ms usual es la triparticin que tambin se sigue aqu. Conforme a este criterio se
puede distinguir entre la accin en sentido natural (infra 2, nms.. 17-18), la unidad tpica
de accin (infra 3, nm. 19 y ss) y la unidad natural de accin (infra 4, nms.. 29 y ss).
15 El primer caso se da cuando un solo acto de voluntad produce la realizacin del tipo:
por ejemplo, un hombre es muerto mediante la presin sobre el gatillo del revolver, una
accin en sentido natural. Una unidad tpica del hecho debe apreciarse, por el contrario,
cuando varias acciones en sentido natural son agrupadas en una sola accin jurdica.
As, la violencia y la sustraccin son dos acciones en sentido natural, pero constituyen
una sola accin de robo conforme al 249. El tercer caso, y el ms difcil, es el de la
unidad natural de accin, en el cual distintos actos individuales son reunidos en una
unidad de accin en base a una perspectiva natural, segn su denominacin por la
jurisprudencia, debido a su semejanza y a su cercana espacio-temporal. Cuando, por
ejemplo, un ladrn se apodera de diversos objetos en un mismo lugar, esto es
considerado como un solo hurto, a pesar de la multiplicidad de acciones.
16 Ciertamente, se debe tener claridad en cuanto a que la contraposicin de una
perspectiva natural y otra tpica no toca el ncleo de la cuestin, ya que se trata
siempre de la pregunta de si concurre una nica accin tpica. Determinante slo puede
ser el sentido de los tipos penales infringidos en cada caso (Jescheck/Weigend). El
concepto de la unidad natural de accin es mantenido aqu porque se encuentra
firmemente asentado en la jurisprudencia, y lo que interesa no es la caracterizacin, sino
la determinacin suficientemente precisa de lo caracterizado.


2. La accin en sentido natural.

17 La accin en sentido natural es una expresin de la personalidad jurdico-penalmente
relevante (Roxin-AT, Tomo I, 8), que en los delitos de comisin aparece como un
empleo positivo de energa, esto es, la mayor de las veces como un movimiento corporal
dirigido por la voluntad del agente: por ejemplo, arrojar una piedra (nm. 2), un tiro
mortal (nm. 15), etc. En la mayor parte de los casos es nicamente este prototipo de la
accin en sentido natural lo que se tiene a la vista, como cuando BGHSt 1, 21
[Bundesgerichtshof-Strafsachen = Tribunal Federal Penal Causas Penales, se indica el tomo y
el nmero de la primera pgina], hace depender las cosas de si concurre una accin en
sentido natural, esto es, una actuacin de la voluntad. Pero tambin es una accin en
sentido natural una expresin de personalidad que se agota en pura pasividad, esto es, en
ausencia de empleo de energa, en tanto ello corresponda a los presupuestos de una
omisin tpica.
18 Acerca de la accin en sentido natural decide siempre slo el acto individual, nunca la
simultaneidad. Cuando alguien dispara al mismo tiempo con la mano derecha y la mano
izquierda a un mismo hombre o a dos hombres distintos, concurren dos acciones en
sentido natural. Otra pregunta es si resulta posible su reconduccin a una unidad natural
de accin (infra, nm. 38 y ss., 50 y ss).


3. La unidad tpica de accin.

19 Una unidad tpica de accin, tambin denominada unidad jurdica o normativa de
accin, y en la jurisprudencia hasta hoy en da unidad tpica de valoracin, se da
cuando el comportamiento tpico presupone varias acciones individuales, ya sea
conceptual, fctica o tpicamente.
20 El primer caso se da en los casos de delitos de ms de un acto, delitos permanentes y
clases de comportamientos que exigen varios e incluso mltiples actos individuales. El
robo, ya mencionado (nm. 15), supone conceptualmente al menos dos acciones en
sentido natural (violencia o amenaza y sustraccin), pero jurdicamente es una nica
accin de robo, por lo que no surge en absoluto un problema concursal. Lo mismo vale
para la violacin, la cual en tanto accin tpica rene los comportamientos del 177-I
con las prcticas sexuales del 177-II, o para el 306-b-II, cuando el autor primero
enciende el fuego y luego impide o dificulta su extincin., etc.
21 La jurisprudencia y la opinin mayoritaria de la doctrina consideran tambin que hay
unidad tpica de accin cuando efectivamente se realiza un segundo acto, que
segn a la conformacin del tipo slo debe ser objeto de la intencin. En el 242,
la sustraccin y la apropiacin son una sola accin de hurto; quien engaa en el trfico
con documentos falsificados por l ha cometido slo una falsificacin de documentos (
267); quien primero falsifica dinero y luego lo introduce al trfico, es sancionado slo por
una falsificacin de dinero ( 146-I-1), etc. Esto es correcto, porque los elementos
subjetivos persiguen un adelantamiento de la consumacin formal del delito, y su
concrecin pertenece materialmente a la realizacin del delito.
22 Por necesidad conceptual son una accin, en los delitos continuados, las
acciones que fundan el estado antijurdico y las acciones que lo mantienen. El que
ingresa sin autorizacin a una morada ajena quiebra con su mera presencia la paz del
hogar renovadamente, y sin embargo slo comete una accin tpica ( 123). Lo mismo
vale para la mantencin de una privacin de libertad ( 239) mediante un hacer o un
omitir contrario al deber, para la infraccin del deber de alimentos ( 170) [y] para la
conduccin en estado de ebriedad ( 316)[...]
23 La unidad tpica del hecho no es destruida por interrupciones de breve duracin. Por
lo tanto, concurre solamente un allanamiento de morada, cuando el intruso sale
brevemente de la casa para llamar a un cmplice; no es el caso, por ejemplo, que se
cometa un segundo allanamiento de morada con el nuevo ingreso. Del mismo modo, no
altera la concurrencia de una sola conduccin en estado de ebriedad que el conductor
descienda brevemente para echar gasolina al auto, o para beber un vaso de cerveza en
una hostera., o para dejar subir a un pasajero o para esperar que se disuelva una
congestin vehicular.
24 [...]
25 Un tercer caso en el que mltiples actos individuales son reunidos en unidad tpica de
accin por los conceptos usados por el legislador lo forman los delitos que describen
un comportamiento que perdura por largo tiempo. [...] La pertenencia a una
asociacin criminal o terrorista ( 129, 129-a), la promocin de la prostitucin ( 180-a)
o el proxenetismo ( 181-a) consisten en todo un complejo de actuaciones que son
tpicas para ese comportamiento, las que slo forman una accin en el sentido de cada
tipo.
26 Un segundo grupo de unidad tpica de accin forman los supuestos en los que la
realizacin del tipo, si bien resulta posible por un solo acto individual, en el caso
concreto sin embargo ella requiere fcticamente varias acciones. Cuando un asesinato
puede consumarse recin despus de diez cuchilladas, todas esas cuchilladas forman una
sola accin en el sentido del 211. Una accin individual es siempre la satisfaccin de
los presupuestos mnimos del tipo legal (Jescheck/Weigend). Tambin los distintos
actos individuales que en su totalidad producen la interrupcin de un embaraqzo son
solamente una accin de aborto en el sentido del 218. As tambin son los mltiples
engaos eventuales, mediante los cuales se causa el error del estafado, slo componentes
una misma accin de engao en el sentido del 263. Los distintos actos de instigacin
mediante los cuales el inductor determina finalmente al autor potencial a tomar su
decisin arrojan slo una induccin.
27 Finalmente, en tercer lugar ha de incluirse en la unidad tpica de accin tambin los
casos en que a pesar de bastar un acto individual para la realizacin del tipo,
caractersticamente y conforme al lenguaje de la ley son necesarias para ello
varias acciones. Un buen ejemplo de ello es el traficar con estupefacientes ( 29-I-1
BtMG [Betubungsmittelgestez = Ley de trfico de estupefacientes]. El BGH sostiene que
bajo este concepto caera cualquier actividad lucrativa, orientada al intercambio de
bienes, por lo que la adquisicin, importacin y enajenacin ... son jurdicamente partes
no autnomas del traficar ... Est conforme a esta concepcin apreciar siempre un nico
hecho all donde un mismo intercambio de bienes es objeto de valoracin jurdico-penal.
Los actos parciales que se suceden dentro de este marco como la adquisicin,
importacin y venta- no son varias realizaciones del mismo tipo, cuya relacin deba ser
determinada; ms bien, ellos se encuentran ya enlazados en una unidad de valoracin por
el mismo tipo legal en el concepto de traficar, que es generalizador y aglutinador de
distintas actividades.
28 En el tipo de la falsificacin de dinero ( 146), es suficiente que el autor produzca un
nico billete falso o lo introduzca al trfico. No obstante, caractersticamente sern varios
o incluso mltiples billetes los que el autor produzca o introduzca al trfico, y an en ese
caso el comportamiento total ser valorado como un nica accin tpica en el sentido del
146. En tanto la ley describe el objeto del hecho no como billete o pieza
monetaria, sino como dinero, esto es expresado en el tenor literal. Lo mismo vale
para las acciones sexuales de los 174 y ss. Si bien basta tambin aqu ya un acto
individual para la realizacin del tipo legal, el trmino plural empleado por la ley
(acciones) muestra sin embargo que todos los actos individuales de un mismo suceso
abusivo desde un punto de vista espacio-temporal deben ser valoradas como una nica
realizacin tpica.


4. La unidad natural de accin.

29 Que haya de aceptarse la figura jurdica de la unidad natural de accin es algo
discutido. En la literatura se rechaza parcialmente su justificacin y necesidad. Dado sin
embargo que incluso los adversarios de la unidad natural de accin aceptan ampliamente
las formas de aparicin de la realizacin iterativa (nm. 32 y ss.) y sucesiva (nm. 42 y ss.)
del tipo, y simplemente las adscriben o contraponen a la unidad tpica de accin, no vale
la pena discutir en detalle estas diferencias terminolgicas. Pues las consecuencias
jurdicas de todas las formas de aparicin de la unidad de accin son las mismas. Lo ms
adecuado es abarcar con el concepto de la unidad natural de accin aquellos casos en los
que la unidad de accin no se obtiene del tenor literal del tipo, sino de una valoracin
inclusiva de actos individuales. Ciertamente que una unidad natural de accin as
entendida es en sentido amplio una unidad tpica de accin, puesto que siempre se trata
de si distintos actos individuales constituyen una accin tpica.
30 Remitindose al RG (Reichsgericht = Tribunal del Imperio) el BGH ha definido la
unidad natural de accin del siguiente modo: Una unidad natural de accin concurre
cuando el agente pone en accin mediante varios actos una voluntad unitaria dirigida a la
obtencin de un resultado en el mundo externo, y, en razn de la conexin espacial y
temporal objetivamente reconocible de estos actos individuales, ellos se corresponden de
modo tal que conforme a la concepcin de la vida constituyen una accin. El ltimo
criterio es formulado tambin de modo tal que la actividad del agente tambin para un
tercero se deja reconocer como un nico y comn hacer desde una perspectiva natural
(BGHSt 4, 220).
31 Conforme a lo dicho hay cuatro criterios que deben concurrir para la apre3ciacin de
una unidad natural de accin: una voluntad unitaria (1); una pluralidad de actos
homogneos (2); una estrecha conexin espacial y temporal de los actos individuales (3),
y su pertenencia comn objetiva y reconocible para un tercero (4). En la jurisprudencia
tambin es discutido si realmente tienen que darse estas cuatro caractersticas en cada
acto individual (vid. nm. 35, 43, 44, 47 y s.). Si pueden constatarse, ha de reconocerse en
todo caso con seguridad una unidad natural de accin. De lo anterior se desprende que
los dos grupos de casos de la unidad natural de accin que ha de admitirse con la
realizacin iterativa y la realizacin sucesiva del tipo.

a) La realizacin iterativa del tipo.

32 Una realizacin iterativa del tipo se da cuando alguien realiza siempre el mismo tipo
mediante una multiplicidad de actos individuales de manera similar y en rpida sucesin.
La expresin coloquial paliza, que el autor propina a la vctima, se compone de tantos
actos individuales como de golpes que el autor ha dado. Aunque haya dado veinte golpes
a la vctima, l no ser sancionado por veinte sino por un delito de lesiones corporales.
Es fcil advertir que los cuatro criterios antes mencionados se encuentran satisfechos en
un caso de esta clase. En particular, la expresin paliza muestra que tambin un tercero
objetivo interpreta tal suceso como una unidad.
33-34 [...]
35 Es dudoso si realmente tiene que concurrir una voluntad nica (estos es, que
permanezca durante todo el hecho) para fundamentar una unidad natural de accin. Por
cierto que pausas breves en nada alteran la unidad natural de accin, porque la voluntad
de lesin permanece. Cmo ha de tratarse sin embargo el caso formulado por Binding,
en el cual el autor de un maltrato de obra lo da por concluido, se aparta del maltratado,
justo despus revive el insulto de ste antes sufrido por l y le propina un par de golpes
ms?. Aqu no puede hablarse de una voluntad unitaria, pero es adecuado, con
Maiwald, entender que basta un estado motivacional unitario producido por la
situacin. Pues es cierto que los actos individuales tienen que encontrarse en una
conexin psquica para que aparezcan como partes integrantes de una unidad de
valoracin. Pero esta conexin puede ser establecida en caso de varias decisiones
mediante la identidad de la situacin, la ocasin y la finalidad. Ciertamente que una
voluntad unitaria es la regla para los componentes psquicos de la unidad natural de
accin, pero no es imprescindible.
36 Tambin es discutido si es posible una unidad natural de accin cuando
diversos titulares de bienes jurdicos resultan afectados. En general se reconoce esa
posibilidad cuando no se trata de bienes jurdicos personalsimos, es decir, sobre todo
tratndose de delitos contra la propiedad y el patrimonio. Cuando el autor rpidamente
se apodera de las billeteras y carteras de diversos pasajeros que se encuentran en la banda
automtica de control del aeropuerto, la totalidad del botn es el objeto de un hurto.
Cuando se encuentran satisfechos los dems presupuestos de la unidad natural de accin,
la identidad del hurto no depende, pues, de a quin pertenezcan los objetos hurtados. El
propio ladrn usualmente tampoco lo sabr, y le es adems indiferente.
37 [...]
38 Cuando se trata de bienes jurdicos personalsimos, por el contrario, la posibilidad de
una unidad natural de accin con ocasin de la lesin de diversos titulares de bienes
jurdicos en parte es afirmada y en parte negada. Aqu se trata de casos como aquellos en
que en el marco de una misma situacin una persona injuria, maltrata o coacciona
sexualmente a varias personas, inmediatamente una despus de la otra de modo
totalmente similar, o mata sucesivamente a tiros a varios policas que lo persiguen, etc.
Aqu lo correcto es tener que negar una unidad natural de accin. El punto de vista
decisivo ha sido elaborado por Maiwald, siguiendo a Gallas: Si bien la afectacin de, por
ejemplo, valores patrimoniales o de la propiedad una cuanta susceptible de incremento,
pero los bienes jurdicos personalsimos por el contrario constituyen unidades absolutas,
que no son accesibles a una cuantificacin. Para la valoracin jurdica tal como para la
valoracin moral la extincin de dos vidas o la lesin del honor de dos personas no es
simplemente la lesin reforzada del bien jurdico de la vida o del honor. De aqu que la
lesin de varios bienes jurdicos personalsimos no pueda constituir una unidad de accin
para su punicin.
39-41 [...]

b) La realizacin sucesiva del tipo.
42 Se da una realizacin sucesiva del tipo cuando el autor alcanza el resultado a travs de
distintas etapas. Si se realiza el estadio de la tentativa de acuerdo al plan y sin interrupcin
el autor desenfunda el revolver, apunta y dispara-, se tiene que hablar de una unidad
tpica de accin, pues la tentativa no es ms que un recorte del complejo de la
realizacin del tipo (Maiwald), por lo que pertenece a sus presupuestos mnimos.
Usualmente son ejecutadas la tentativa y la consumacin en un solo acto por ejemplo
con un golpe que lesiona- y forman as slo una accin en sentido natural.
43 En otros casos el autor alcanza su objetivo solamente mediante distintos actos
individuales temporalmente separados. Por ejemplo, corta con una sierra seis barrotes,
uno despus del otro, para liberarse de la prisin; o puede, despus de trabajar en ello por
tres noches seguidas, hacer saltar la caja fuerte a la cuarta noche. O cambia, despus del
fracaso del primer medio homicida (golpe con una botella en la cabeza) a otro medio
homicida (estrangulamiento) (BGHSt 10,129).
44 La doctrina y la jurisprudencia aprecian aqu tambin una unidad natural de accin y
para ello consideran en principio los mismos presupuestos que rigen para la unidad
natural de accin en la realizacin iterativa del tipo (nm. 32 y ss.). No obstante, estos
presupuestos requieren una modificacin que corresponde a la diferente estructura de los
supuestos. As, la sucesin temporal no requiere ser tan estrecha como en la realizacin
iterativa del tipo, como lo muestra el ejemplo de la caja fuerte (nm. 43): la inalterabilidad
cuantitativa del resultado permite una cierta extensin temporal de los actos individuales
al menos cuando ello corresponde a procedimientos razonables desde el punto de vista
del autor.
45 Asimismo, como lo demuestra BGHSt 10,129, la homogeneidad de la accin
ejecutiva puede ser entendida slo en el sentido de una orientacin homognea al
objetivo, pero sin extenderse al medio comisivo. En el famoso caso Dagobert (BGHSt
41,368: extorsin de casa comercial mediante explosivos) sostiene el BGH: Un hecho
en sentido jurdico se da cuando los actos parciales que sirven a la consumacin del tipo
conforman un suceso vital unitario, para lo cual no es decisivo el cambio del medio de
ataque.
46 Con lo anterior se ha prescindido por completo de la restriccin de BGHSt 10,129
(nm. 42): La segunda seccin del hecho debe sin embargo valorarse como accin
independiente, cuando el autor originariamente slo contemplaba la aplicacin de un
medio. La cuestin juega un rol importante tambin en la teora del desistimiento de la
tentativa, puesto que la aceptacin de una unidad de accin permite un desistimiento de
todos los actos individuales. Esta es una cuestin propia de la teora de la tentativa. En
este lugar basta con la cita particularmente expresiva de la sentencia que recay en el caso
Dagobert: La unidad tpica ... termina all donde el autor no puede desistirse
impunemente segn las reglas del desistimiento, esto es, cuando alcanza completamente
el fin o cuando la tentativa se encuentra fallida.
47 [...]
48 Tanto en la realizacin iterativa como en la realizacin sucesiva del tipo se plantea el
problema de si puede admitirse una unidad de accin incluso en el caso en que la
ejecucin no slo haya sido interrumpida, sino que incluso se haya abandonado
la voluntad de comisin del hecho durante un tiempo intermedio. BGHSt 4,219
decisin un caso semejante. El acusado y su acompaante estaban por forzar un puesto
de ventas cuando se acerc al lugar un automvil de la polica. Desistieron. Sin embargo,
cuando el automvil sigui de largo sin haberlos advertido, ejecutaron el hecho. El BGH
aprecia una unidad natural de accin y sostiene que la permanencia ininterrumpida de la
decisin criminal no sera imprescindible. En su lugar, basa su decisin en cmo se
presentan las distintas actividades comisivas a un tercero observador. Estoe s correcto
en el resultado, pero problemtico en su fundamentacin. Pues permanece necesitado de
explicacin por qu un tercero observador que ha visto la extincin de la voluntad de
accin en el tiempo intermedio, debera apreciar no obstante una accin unitaria. El
criterio decisivo se encuentra en la identidad de la situacin del estado motivacional,
mediante la cual se puede sustituir la voluntad unitaria que de otro modo sera necesaria
(nm. 35).
49 [...]

c) Unidad de accin con ocasin de la realizacin de tipos heterogneos?
50 La jurisprudencia va an ms lejos, en tanto considera posible una unidad natural de
accin incluso cuando son realizados distintos tipos, con tal que ocurran temporal y
espacialmente muy cercanos y sean abarcados por una voluntad unitaria. Cuando alguien
hurta un automvil y arregla la placa para venderlo sin correr riesgos, deberan formar
el hurto y la falsificacin una unidad natural de accin y con ello encontrarse en concurso
ideal . Lo mismo debera valer cuando el autor pone fuego a la casa en que ha hurtado
con el fin, entre otros, de eliminar las huellas del hurto. Incluso entre el hurto y la falsa
advertencia de un delito ( 145-d) debe existir una unidad natural de accin, cuando sta
ltima pretenda encubrir el hurto.
51 El principal caso de aplicacin de esta unidad heterognea de accin en la
jurisprudencia se encuentra en los as denominados casos de fuga ante la polica. Cuando
alguien, despus de la comisin de un delito, comete diversos delitos huyendo de la
polica (por ejemplo, alejamiento del lugar del accidente, atentado contra la autoridad,
daos en las cosas, lesiones corporales peligrosas, conduccin peligrosa en el trfico
rodado), deberan todos estos delitos ser reconducidos a una unidad en virtud de la
finalidad de que son portadores, consistente en liberarse del alcance de la polica. [...]
52 Por otra parte, algunas sentencias dejan traslucir un evidente escepticismo respecto
de semejante unidad heterognea de accin. [...]
53 Lo correcto ser poder apreciar una unidad natural de accin entre diversos tipos,
slo en la medida en que las acciones individuales caigan bajo la misma tipologa delictiva
(Deliktstypuss), es decir, que se encuentren entre s en una relacin de tipo bsico, tipo
calificado o tipo privilegiado. Pues en este marco siempre se trata de una cuantificacin
(esto es, el incremento o la disminucin) del mismo injusto. [...]
54 Por el contrario, debe rechazarse por completo la posibilidad de una unidad natural
de accin en casos de realizacin de distintas tipologas de delitos (Deliktstypen). En su
contra existe por lo menos cinco razones concluyentes. [...]
55-56 [...]
57 La cuarta, y ms importante razn, es que la apreciacin de una unidad natural de
accin con ocasin de la realizacin de tipos homogneos destruye el fundamento legal
sobre el que descansa la unidad natural de accin en la realizacin iterativa y sucesiva del
tipo: esto es, que en una interpretacin razonable los actos individuales slo arrojan una
realizacin tpica, y que en concordancia con ello la unidad natural de accin
simplemente representa una unidad tpica de accin en un sentido amplio. Con razn
dice Maiwald: Semejante ampliacin de la idea de la unidad de accin significa ... un
desprendimiento de las unidades de valoracin jurdicas, tal como son representadas por
los tipos. [...]
59 Por todo lo dicho, debe prescindirse por completo de la construccin de una unidad
natural de accin respecto de la realizacin de diversas tipologas de delitos (Deliktstypen).
[...]
60 [...]


5. Unidad y pluralidad de accin en la omisin.

61 En relacin con los delitos de omisin surge el problema de que no existen actos
individuales a los que pueda referirse una unidad de accin. El que alguien permanezca
inactivo en infraccin de distintos deberes de accin no fundamenta por ello una unidad
de omisin. En el importante caso de los delitos de omisin impropia, la jurisprudencia
considera decisivo si los distintos deberes de evitacin de resultados habras
podido ser cumplidos slo mediante una accin (entonces unidad de accin)
mediante varias (entonces, pluralidad de acciones). La postura dominante en la
doctrina sigue esta tesis. Si un guardabarreras omite bajar las barreras al aproximarse un
tren, y por ello mueren varias personas en la lnea del tren, slo concurre una accin (en
forma de omisin). Pues slo mediante una accin (el cierre de las barreras) habran
podido ser evitados todos los resultados. Por el contrario, si el padre omite salvar ambos
hijos suyos durante un incendio, ha de apreciarse pluralidad de omisiones, si el salvataje
hubiera requerido dos acciones sucesivas. []
62-64 []
65 Para los delitos de omisin propia debe razonablemente aplicarse las mismas
reglas que para los delitos de omisin impropia. Por consiguiente, si alguien omite
la ayuda ( 323-c) que habra podido prestar a distintas personas sucesivamente,
concurren varias omisiones. En cambio, si hubieran podido ser salvados todas las
personas puestas en peligro slo mediante una accin (por ejemplo, los moradores de
una casa mediante la extincin del incendio), entonces debe afirmarse una unidad de
omisin. []
66 []


6. La unidad de accin en los delitos imprudentes.

67 Los principios de la unidad de accin tambin deben ser modificados respecto de los
delitos imprudentes, porque no puede relacionarse una voluntad unitaria o la misma
situacin motivacional con una determinada comisin delictiva. Primeramente debe
distinguirse si se ha producido un solo resultado o si concurren varios. Si slo se ha
producido un resultado, entonces siempre se da una unidad de accin, aunque
ella se base en varias infracciones a deberes de cuidado, y stos se extiendan por
un largo espacio de tiempo.
68 Si se han producido varios resultados, entonces debe distinguirse si ellos se basan en
una contrariedad a deber o en varias. Hay varias contrariedades a deber cuando entre las
distintas infracciones se dio la posibilidad de un retorno al comportamiento conforme al
cuidado. Por ejemplo, cuando alguien causa distintos accidentes sucesivos por manejar
continuadamente a velocidad excesiva, los tipos penales realizados en cada accidente
concurren con los restantes en una relacin de pluralidad de hechos. Pues el conductor
habra podido adecuar su velocidad despus de cada accidente y as evitar los restantes.
Por el contrario, hay unidad de accin cuando un conductor pierde el dominio sobre su
automvil por falta de atencin y as atropella a varios peatones, sin que haya podido
recobrar el poder sobre el auto.
69 []


II. La unidad del hecho (concurso ideal).


1. La estructura fundamental del concurso ideal.

70 La unidad del hecho ( 52) aparece, tal como ya se expuso (nm. 2), bajo las formas
de la unidad del hecho homognea y heterognea. La jurisprudencia y la doctrina
absolutamente dominante lo entienden en el sentido de que una accin en el sentido
antedicho (nm. 10 y ss.) debe haber tenido como consecuencia distintas realizaciones de
tipos. En el caso ms simple las acciones ejecutivas son idnticas; as, en el ejemplo
anterior del lanzamiento de una piedra (nm. 2), que tiene como consecuencia tanto un
dao de cosas como una lesin corporal. Pero tambin basta con que las acciones
ejecutivas de las distintas realizaciones de tipos slo se intersecten (infra, nm. 81 y ss.).
As, si una estafa ( 263) es cometida de modo tal que el autor engaa con ayuda de un
documento por l falsificado ( 267), la estafa y la falsificacin coinciden solamente en un
acto, que en la estafa corresponde al elemento del engao y en la falsificacin de
documento corresponde al elemento del uso. Ninguno de los restantes elementos tpicos
es realizado uno actu. A pesar de ello, se da un concurso ideal.
71 Existe una vieja disputa en torno a la cuestin de si en los casos de concurso ideal, a
pesar de la pluralidad de lesiones de leyes, se da un hecho punible (teora de la unidad) o
si debe constatarse varios hechos punibles (teora de la pluralidad). La disputa carece de
significado prctico y es por lo tanto improductiva. Su solucin depende en ltima
instancia de si por hecho punible ha de entenderse la accin en el sentido del 52-I
con todas sus consecuencias (luego, un hecho punible) o bien todas las realizaciones
tpicas (luego, varios hechos punibles). Ambas perspectivas son posibles. De aqu que lo
correcto sea decir que concurre una pluralidad de valoraciones basada en una unidad de
accin (Rissing-van-Saan, en el Leipziger Kommentar).
72-79 []


2. La identidad total de la accin ejecutiva.

80 El caso ms simple es aquel en que la accin ejecutiva de todos los tipos realizados es
idntica en toda su extensin. Si alguien golpea a un funcionario de polica mientras ste
realizaba una accin de servicio regular, el golpe realiza uno actu los tipos de atentado
contra la autoridad ( 113) y de lesiones corporales ( 223); se encuentra por lo tanto en
concurso ideal). Lo mismo vale para el caso en que un mismo disparo produzca un
homicidio (212), una lesin corporal ( 223) y un dao en las cosas (303). Por cierto
que aqu se encuentra una diferencia en relacin con el ejemplo del polica golpeado.
Pues en este otro caso slo se da un resultado (el golpe), mientras que en el ejemplo del
disparo ocurren distintos resultados en diversos objetos. Sin embargo, esto no altera la
total identidad de la accin. El concurso ideal es posible sin ms en delitos de mera
actividad, en los que falta un resultado separable de la accin, como por ejemplo, cuando
un falso testimonio ( 154) se presenta al mismo tiempo como calumnia ( 187).
81 Un caso particularmente frecuente de realizacin de diversos resultados en caso de
accin ejecutiva completamente idntica es el que ofrece el concurso ideal homogneo:
Un disparo lesiona o un insulto injuria varias personas. Es discutida la posibilidad de un
concurso ideal tambin tratndose de la lesin de derechos patrimoniales. Las ms de las
veces se dar aqu ya una unidad natural de accin (vid. nm. 36 y ss.), por ejemplo,
cuando varias personas son estafadas en estrecha conexin temporal mediante un mismo
engao. Si por el contrario no se dan sus presupuestos, porque por ejemplo las
consecuencias dainas se producen muy distanciadamente, procede apreciar un concurso
ideal homogneo.


3. La identidad parcial de la accin ejecutiva.

82 Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina absolutamente dominante basta sin
embargo con una identidad parcial de las acciones ejecutivas, tal como es expresado en la
que se ha vuelto una frmula clsica del RGSt 32, 137 (139). Conforme a esta
sentencia es necesario para la aceptacin de un concurso ideal que los actos de
ejecucin de la voluntad mediante los cuales se realiza el tipo de las distintas acciones
punibles, se correspondan, aunque no completamente, por lo menos parcialmente, de
modo tal que al menos una parte de la accin nica contribuya a la realizacin de
los tipos de ambos delitos. Cuando, por lo tanto, el autor de un robo golpea a su
vctima y adicionalmente le sustrae un dinero, concurren idealmente 223 (lesiones
corporales), 224 (hurto) y 249, aunque slo coincidan en el elemento de la aplicacin
de violencia.
83 Las innumerables posibilidades de concurso ideal entre distintos tipos slo pueden
ser tratadas en el marco de la Parte Especial, de modo tal que aqu basta con algunos
ejemplos. Quien vende y transfiere a un tercero como cosa propia una cosa ajena que
tiene en custodia (por ejemplo, por comodato), comete apropiacin indebida ( 246,
Unterschlagung) contra el propietario, y conforme a la jurisprudencia por lo general
tambin una estafa (263) contra el adquirente de buena fe. Ambos delitos se encuentran
en concurso ideal, aunque sus acciones ejecutivas slo coincidan en el momento de la
oferta de venta. Pues en ese momento se manifiesta la voluntad de apropiacin, con cuya
exteriorizacin se consuma la apropiacin indebida. En el mismo acto radica el engao,
que introduce la estafa.
84 Cuando alguien durante una coaccin permanente con posterioridad al inicio de su
comisin se decide por la sustraccin de cosas del coaccionado, se encuentran la
coaccin ( 240) y el robo ( 249) en concurso ideal, no obstante que ambos delitos
coincidan slo en la ltima fase. [] Quien viola a su hermana realiza 173-II-2 y 177-
II-1 en concurso ideal, aunque las acciones ejecutivas slo coincidan en la penetracin.
85-88 []
89 Correctamente, la jurisprudencia y la doctrina dominante alcanzan una considerable
extensin del concurso ideal mediante la incorporacin del estadio de la accin
ejecutiva que se encuentra entre la consumacin formal del delito y su
terminacin material, de modo que la interseccin de esas acciones con delitos
que ocurren de all en adelante fundamentan un concurso ideal. Cuando el ladrn
se apodera mediante coaccin de un auto para transportar el botn, se encuentran el
hurto ( 242) y la coaccin ( 240) en concurso ideal, aunque la coaccin recin haya
comenzado a cometerse cuando el hurto ya se encontraba consumado. Esto es correcto,
porque el aseguramiento del botn an pertenece al hurto en sentido material y la
construccin de la consumacin formal slo representa un adelantamiento de la
nubilidad irrestricta. Si la fuga con el botn an representa un ataque actual en el sentido
del 32 (legtima defensa), la coaccin cometida en ese momento debe ser considerada
como coincidente con la ejecucin del hurto.
91 La misma lnea se sigue cuando la jurisprudencia y la doctrina dominante consideran
que acciones que sirven a la realizacin de un propsito requerido en un tipo se
encuentran en concurso ideal con el delito que exige ese elemento subjetivo. As, cuando
el autor de una privacin de libertad cometida con propsito extorsivo ( 239-a) despus
del secuestro comete la extorsin, se encuentran 239-a y 255 (extorsin calificada) en
concurso ideal. Si se aprecia una unidad tpica de accin (supra, nm. 21) entre la
realizacin dolosa del tipo objetivo (aqu, el secuestro) y la realizacin posterior del
propsito (aqu, la extorsin), la cuestin es evidente. Ella se desprende sin embargo
tambin del hecho que la privacin de libertad extorsiva recin con la extorsin se
encuentra materialmente terminada.
92-100 []


5. El efecto de abrazadera del tercer hecho punible.

101 La jurisprudencia que se remonta ya al RG (RGSt 44, 223, 228) y la doctrina
dominante afirman un concurso ideal tambin all donde dos acciones separadas
espacio-temporalmente, esto es, que por s mismas concurren realmente, se
encuentran en concurso ideal con un hecho punible aproximadamente igual de
grave. As, cuando el autor de un robo golpea a la vctima y con ocasin de la
sustraccin fractura su cerrojo, tanto la lesin corporal ( 223) como el dao en las cosas
( 303) son en s mismas acciones independientes, cuyos actos de ejecucin en parte
alguna se intersectan. Pero puesto que ambas concurren idealmente con el robo (249),
los tres delitos se encuentran en concurso ideal debido a esa relacin.
102 []
103 La jurisprudencia permite sin embargo un efecto de abrazadera slo cuando
el delito que sirve de abrazadera no es esencialmente menos grave que los delitos
por l abrazados. As, en BGHSt 2, 246, dos autores de un robo cometieron
sucesivamente cuatro tentativas de asesinato contra los moradores de la casa que les
opusieron resistencia. Aunque cada uno de las tentativas de asesinato se encontraban en
concurso ideal con el robo, el BGH (remitindose ya a BGHSt 1, 67) aprecia cuatro
tentativas de asesinato en pluralidad de accin, debido a que el delito menos grave de
robo no puede unir los cuatro graves hechos de asesinato. La razn para esta restriccin
del efecto de abrazadera se encuentra en que sera un sinsentido sancionar ms
benignamente, por apreciar concurso ideal, a un autor de varios delitos que concurren
realmente debido a que adems concurre un delito adicional menos grave. []
104-118 []


II. La pluralidad de hechos (concurso real).

1. Qu es el concurso real?

119 Se da un concurso real cuando una pluralidad de hechos punibles son condenados en
un mismo proceso (53-I) o son sometidos a la formacin posterior de una pena global
( 55 StGB, 460 StPO). Dado que el concepto de la unidad del hecho ya ha sido
explicado en detalle (supra, III, nm. 70 y ss.), el concepto de pluralidad de hechos e
entiende por s mismo: se encuentran en concurso real entre s todas las acciones sujetas
a un enjuiciamiento independiente, que no concurren idealmente, y que pueden
someterse a una pena global. La delimitacin entre unidad de accin y pluralidad de
acciones (supra, nm. 10 y ss.) aclara ya pues que significa haber cometido varios hechos
punibles.
120 De modo semejante a la distincin que se formula en el concurso ideal, existe un
concurso real homogneo y un concurso real heterogneo. Hay concurso real
heterogneo cuando alguien comete diversos hechos punibles mediante varias acciones
(como por ejemplo hoy un hurto y maana una estafa), y concurso real homogneo,
cuando alguien realiza el mismo tipo varias veces mediante varias acciones (en tanto el,
por ejemplo, comete lesiones corporales sucesivas contra distintas personas).
121 Mientras que los concursos como tal se encuentran ya al lmite entre la dogmtica
jurdico-penal y la determinacin de la pena (nm. 6), en el concurso real se agrega un
elemento procesal, ya que esta forma de concurso presupone en principio el
enjuiciamiento de los varios hechos en el mismo proceso ( 53-I). Ello se ve
sustancialmente relativizado, no obstante, por la posibilidad de la formacin posterior de
una pena global ( 55 StGB, 460 StPO).