Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio César Rivera

INSTITUCIONES
DE DERECHO CI VI L
PARTE GENERAL
TOMO II
NMINA DE COLABORADORES
DE ESTE TOMO
CROVI, Luis Daniel (Cap. XXI)
Profesor adj unt o de Derecho Civil I - UBA
FISSORE, Gabriel H. (Cap. XXXI)
Profesor t i t ul ar de Si st emas Jur di cos y Concur sos - UADE
Profesor t i t ul ar de Derechos Reales - Uni versi dad del Salvador
LAVALLE COBO, Jor ge (Cap. XX)
Profesor t i t ul ar de Derecho Civil I - UBA
LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. (Cap. XXVII, XXVIII, XXIX y XXX)
Profesor t i t ul ar de Derecho Civil (Contratos) - UBA
Profesor t i t ul ar de Derecho Civil (Contratos) - Uni versi dad Nacional
de La Pl at a
MALICKI, Anah Stella Maris (Cap. XXXIV)
Profesora adj unt a pr econcur so de Derecho Civil I - UBA
MARINO, Mnica (Cap. XIX)
Ayudant e de docenci a - UBA
PERRONE, J os Mara (Cap. XVIII)
Secret ari o del Tr i bunal Superi or de Just i ci a de la Ci udad le ' l uenos
Aires
RODRGUEZ SA, Adolfo Mari ano (Cap. XXXII)
J uez de la Cmar a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza
Aclaracin: en razn de la importancia, naturaleza y calidad de su participa-
cin en este volumen, los profesores Jorge LAVALLE COBO, Luis F. P. LEIVA FER-
NNDEZ y Anah S. M. MALICKI deben ser considerados como COAUTORES de los
captulos que tuvieron a su cargo.
INSTITUCIONES
DE DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
TOMO II
JULIO CSAR RIVERA
Obra laureada con el Premio
Academia Nacional de Derecho - 1994
TERCERA EDI CI N ACTUALIZADA
LexisNexis
4
Abeledo-Perrot
BUENOS AIRES
Rivera, Julio Csar, Instituciones de derecho civil
Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2004.
v. 2, 1080p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1589-4
1. Derecho Civil I. Ttulo
CDD 346
parte general. 3
o
ed.
Todos los derechos reservados
by ABELEDO-PERROT
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-20-1589-4
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disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y repro-
ducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos,
incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacena-
miento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los
derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a
una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin
pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2
o
, 9
o
, 10,71,72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA
CAPTULO XVIII
DERECHOS PERSONALSIMOS
I. LOS DERECHOS PERSONALSIMOS i
716. CONCEPTO
Los derechos personalsimos tambin llamados derechos de la
personalidad son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial,
inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a
toda persona por su condicin de tal, desde antes de su nacimiento y
hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la ac-
cin del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro
o menoscabo de la personalidad.
Los derechos personalsimos constituyen una inconfundible cate-
gora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por
su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una
relacin de ntima conexin, casi orgnica e integral.
1
Bibliografa general: CIFUENTES, Sant os, Los derechos personalsimos, 2
8
ed., Buenos
Aires, 1995; KAYSER, Pierre, "Les droits de la personnalit. Aspects t hori ques et pratiques",
RTDC, 1971-445; LINDON, Raymond, Dictionnairejurdique - les droits de la personante, Pars,
1983; DE CUPIS, Adriano, Teora y prctica del Derecho civil Cap. II, t rad. J u a n Martnez
Valencia, Barcelona, 1960; IdirittideUapersonalit, Milano, 1959; RIVERA, Jul i o Csar, "Hacia
un rgimen integral y sistemtico de los derechos personalsimos", L.L., 1983-D-846; ORGAZ,
Alfredo, Personas individuales, Crdoba, 1946, pgs. 6 y sigs.; GANGI, Calogero, Personefisiche
e persone giuridiche, 2- ed., Milano, 1948, Cap. VIH; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "Los bi enes
de la personalidad" en Temas de Derecho Civil Madrid, 1972; "Los llamados derechos de la
personalidad", ADC, 1959-237; CASTN TOBE AS, Jos, Los derechos de la personalidad,
Madrid, 1952; LPEZ JACOISTE, J os J. , "Una aproximacin tpica a los derechos de la
personalidad", ADC, 1986-1059; CIFUENTES, Sant os, "Derechos personalsimos. Sobre una
ponencia el aborada como programa de posible legislacin orgnica sobre la mat eri a con
al gunas ot r as consideraciones", E.D., 106-773; ' Tut el a integral de los derechos
personalsimos", L.L., 2/ 4/ 1990; ROJO AJURIA, Luis, "La t ut el a civil del derecho a la intimidad",
ADC, 1986-133; GONZLEZ PREZ, J es s , La dignidad de la persona, Madrid, 1986; CASTN
TOBE AS, Jos, Los derechos del hombre, 4
a
. ed., Madrid, 1992; CREVILLN SNCHEZ, Clemente,
Derechos de la personalidad. Honor, Intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1994; FELDMAN, David, CivilLiberties&Humanrights inEngland&Wales,
Oxford, 1993; BAILEY, S. H. - HARRIS, D. J . - JONES, B. L., Civil Liberties, London-Dublin-Edinburgh,
1991; ROMERO COLOMA, Aurelia M., Los bienesy derechos de la personalidad, Madrid, 1985.
8 JULIO CSAR RIVERA
Como ant es lo dijimos (ver supr a, n
s
271), en est a categora quedan
compr endi dos el derecho a la vi da (ant es y des pus del naci mi ent o), el
derecho a la i nt egri dad fsica y el derecho a la di sposi ci n del cadver,
que son los que hacen a la per sonal i dad fsica. Tambi n est n compren-
didos los derechos al honor, a la i dent i dad personal , a la i nt i mi dad y el
derecho a la i magen, como t ut el ar es de la personal i dad espi ri t ual . Asi-
mi smo habr a que incluir el derecho a la libertad, en s us di versas mani -
festaciones. De t odos ellos nos ocupar emos en par t i cul ar ms adel ant e.
El concept o de los derechos personal si mos r esul t ar ms ampl i a-
ment e ent endi do, cuando t r at emos en especial su nat ur al eza j ur di ca y
s us car act er es distintivos.
717. ORIGEN Y EVOLUCIN
Los der echos per sonal si mos son el r esul t ado de u n a el aboraci n
dogmt i ca moder na. En los or denami ent osj ur di cos ant i guos no figuran
consagr ados, expl ci t ament e, como una cat egor a de der echos subjeti-
vos. Slo existieron nor mas positivas prot ect oras de la per sona y s us bie-
nes, como as de al gunos aspect os esenci al es de su personal i dad, pero
sin que ellas l l egaran a const i t ui r un si st ema orgni co especfico, ni u n
reconoci mi ent o de su nat ur al eza j ur di ca.
a) Pueblos antiguos
Y a hemos seal ado (supra, n
s
298) que, en la Antigedad, ni siquiera
la vida constitua un valor absoluto, puest o que el respeto a la mi sma se li-
mi t aba a los i nt egrant es de la tribu o pueblo, siendo legtimo mat ar al ex-
tranjero que constitua el enemigo comn. En Occidente es, recin con el re-
conocimiento de las enseanzas de los profetas de Israel y de la Iglesia, que
se reconoce la validez a la idea de que el extranjero tiene derechos origina-
rios y que su muer t e constitua una violacin del derecho (Hat t enhauer).
b) Evolucin
En el Derecho Romano, existi u n a prot ecci n i ndi rect a de la perso-
nal i dad a t ravs de la denomi nada actio injuriarum.
Pero, fue f undament al ment e el Cri st i ani smo, al predi car que t odos
los hombr es no slo los libres son per s onas e i gual es, el que sent el
f undament o de la proteccin de t odos los seres huma nos . La filosofa es-
colstica compl ement la idea al seal ar que, apar t e de los bi enes exter-
nos, hay ot ros bi enes que est n en la per sona, en su cuerpo; en t ant o que
post eri orment e la doct ri na afirm la exi st enci a de der echos i nnat os o na-
t ural es, pert eneci ent es al hombr e con i ndependenci a del or denami ent o
j ur di co y opon bl es a un frente al Est ado. La afirmacin de est os dere-
chos era ms bi en de orden poltico, y los civilistas se desent endi er on de
ellos consi derndol os propios del derecho pblico.
DERECHOS PERSONALSIMOS 9
En la esfera del der echo pblico, medi el reconoci mi ent o de dere-
chos i ndi vi dual es del hombr e, cuyo r espet o se i mpon a por nor mas de
tipo const i t uci onal . Como ejemplo de ello pueden ci t arse l as Declaracio-
nes de Derechos del Hombre, que t uvi eran origen a fines del siglo XVIII.
Asi mi smo, se conoci er on di sposi ci ones cont eni das en los cdigos
penal es encami nadas a prot eger la vida y los bi enes de la per sona y san-
ci onar a los infractores.
En el mbi t o del der echo privado, la prot ecci n del hombr e y de al-
gunos aspect os de su per sonal i dad careci de un or denami ent o si st em-
tico y orgnico. Puede deci rse que di cha prot ecci n se cent r en la res-
ponsabi l i dad civil, est o es, en la obligacin de r epar ar el dao caus ado a
otro por dolo, cul pa o negligencia.
Es a fines del siglo ant eri or, y dur ant e el pr esent e, que la doct ri na
r eacci ona a t r avs de u n a el aboraci n dogmt i ca de l ent a evolucin y
t ambi n est i mul ada, en gr an medi da, por ci r cunst anci as sobrevi ni ent es
der i vadas del acel erado avance operado en l as ci enci as y los progresos
al canzados por nuevas y as ombr os as t cni cas mdi co-qui rrgi cas, la in-
geni er a gent i ca, y la modificacin de l as condi ci ones de vida. Est o ha
sido explicado, por lo que remi t i mos a los nmer os 38 a 40.
c) Evolucin de la legislacin
Tambi n en el campo de la legislacin, se ha desper t ado i nt ers y
preocupaci n por al canzar una ms ampl i a regl ament aci n t ut el ar de la
personal i dad h u ma n a en s us di versas mani fest aci ones. En lo que va de
est e siglo se ha n sanci onado al gunas leyes regul at ori as de det er mi nados
aspect os especficos; y ot r as ha n i ncorporado nor mas general es de los
Cdigos Civiles, como Bolivia y Per.
d) Legislacin argentina
En nuest r o pa s son resul t ado de esa t endenci a la ley 11.723 que, en
s us artculos 3 1 a 35, protege el derecho a la imagen; la ley 21. 173 que in-
corpor al Cdigo Civil el artculo 1071 bis, que t ut el a el derecho a la in-
timidad; y la ley 18. 248, que regla el nombr e de l as per sonas.
Exi st en por otro l ado regul aci ones especi al es rel at i vas a ciertos as-
pect os de los derechos sobre la disposicin del propio cuerpo y de los des-
pojos mor t al es en la ley 21. 541 de Tr aspl ant es; en la ley 17. 132 de Ejer-
cicio de la Medicina, y en leyes especiales di ct adas por l as provincias en
us o de s us at r i buci ones const i t uci onal es.
No obst ant e, el progreso es parci al y desor denado. An se carece, en
nuest r o derecho privado, de un rgi men integral y si st emt i co de los de-
rechos personal si mos, por lo que se advierte la necesi dad de est abl ecer
u n si st ema or denado y coher ent e que r esponda a u n a adecuada tcnica
jurdica y que reglamente el ejercicio de los principios, derechos y garantas
atinentes a nuest ro tema establecidos por nues t r a Const i t uci n Naci-
10 JULIO CESAR RIVERA
nal, la cual, en nuestra opinin, constituye slido fundamento de los de-
rechos que estamos considerando.
e) La cuestin en el Cdigo Civil
En lo que hace a nuestro Cdigo Civil, procede apunt ar que no con-
tiene formulado un sistema de derechos personalsimos. Amn de la ya
mencionada disposicin del artculo 1071 bis, en algunas disposiciones
aisladas aparecen alusiones genricas a los mismos bajo la denomina-
cin de "derechos inherentes" a la persona (arts. 498 y 1196). A su vez,
el artculo 1075 establece que: Todo derecho puede ser la materia de un
delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior o bien 'se confunda con
la existencia de la persona'"; en tanto que el artculo 1068 dispone que
habr dao siempre que se causare a otro perjuicio susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o indirec-
tamente a su persona, o a sus derechos y facultades.
Por otra parte es de advertir que el artculo 953, en cuanto sanciona
con la nulidad los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, comprende, en
principio, la tutela de todas las libertades civiles. Relacionados con cier-
tos aspectos de la libertad personal pueden citarse los artculos 482,
531, inciso 1, y 3068 del mismo Cdigo.
Es oportuno anotar que la existencia de los ahora llamados dere-
chos personalsimos no pas inadvertida para el codificador, segn as
surge de la nota al artculo 2312 donde se lee: "Hay derechos y los ms
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su
origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la li-
bertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etctera".
Empero, como antes dijimos, ms all de las disposiciones que he-
mos mencionado y de otras contenidas en el Cdigo Penal, encaminadas
a incriminar y sancionar las conductas ilcitas en ste tipificadas, an se
carece en nuestro derecho privado de un rgimen metdico y orgnico de
los derechos personalsimos.
f) Propuestas doctrinarias
A este respecto interesa recordar que en el IV Congreso de Derecho
Civil realizado en Crdoba, en 1969, se aprob una recomendacin ten-
diente a que "se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes especiales, precep-
tos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional del
respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los re-
lativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del
propio cuerpo".
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los das 2 y 4 de junio de 1983, se aprob en sta una recomenda-
cin dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin II, Ttulo II del Cdigo Ci-
vil, una reglamentacin completa de los derechos personalsimos sobre
la base de las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo
una idea del doctor Augusto Mario Morello, la Comisin respectiva for-
mul sus conclusiones en la forma de "Bases" para la legislacin que
debe dictarse a los efectos de una adecuada tutela de los denominados
derechos personalsimos.
El Poder Ejecutivo envi al Parlamento un proyecto que no lleg a
ser tratado; otro fue elaborado por los Dres. Cifuentes y Rivera, el que ha
tenido bastante difusin y sirvi de base para el proyecto de la diputada
Guzmn, denominado Estatuto de las libertades civiles.
718. IMPORTANCIA ACTUAL
El tema de los derechos personalsimos, en general, como as el de
su reconocimiento y adecuada proteccin legal, sigue teniendo actual-
mente importancia manifiesta. Esto es as, sin duda, porque en ellos se
encuentran implicadas cuestiones que guardan ntima conexin con as-
pectos fundamentales y atributos esenciales de la persona humana.
Aparte de la siempre permanente importancia que reviste todo lo
concerniente al hombre, a su dignidad y a sus derechos primordiales, es
importante tambin que inicialmente el ordenamiento legal deje estable-
cido que los derechos personalsimos son verdaderos derechos subjeti-
vos, criterio ste sobre el cual doctrinariamente no se ha logrado an
acuerdo unnime, segn veremos ms adelante. Es importante, asimis-
mo, que deje en claro el fundamento constitucional que en nuestro pas
confiere slido sustento a los mismos.
Desde otro ngulo se impone para mejor apreciar la importancia de
esta materia tener en cuenta los sorprendentes acontecimientos de diver-
sa ndole que han ocurrido en el mundo, en los ltimos tiempos, y que han
suscitado una preocupante problemtica posible de ser enjuiciada y regu-
lada desde la ptica tico-jurdica de los derechos personalsimos.
Nos referimos, por un lado, a los interrogantes que han abierto las
nuevas experiencias mdicas, biolgicas, qumicas, fsicas y mdico-qui-
rrgicas, que han posibilitado realizar la ablacin de rganos o de mate-
rial anatmico de un cuerpo humano para su posterior implante en el de
otra persona. En esto es evidente que se encuentran involucrados fun-
damentales derechos personalsimos, como el derecho a la vida, el dere-
cho a la integridad fsica y a la salud, lo que ha provocado la necesidad
de que se establezcan paut as legales que delimiten los alcances del de-
recho a la disposicin del propio cuerpo y que especifiquen en qu casos
y bajo cules condiciones podrn tales experimentaciones y trasplantes
ser autorizados o prohibidos.
Otro aspecto a considerar es el relativo a los efectos atribuibles al
consentimiento que debe prestar la persona interesada, a la capacidad
12 JULIO CSAR RIVERA
de sta para otorgarlo, a la viabilidad de su revocacin y a la posibilidad o
no de su suplencia por el representante legal o la autoridad judicial.
Acerca de este tema de la dacin y trasplantes de rganos humanos
se ha dictado en nuestro pas la ley 21.541, de la cual nos ocuparemos
en su oportunidad.
Por otro lado es importante tambin la solucin que deba darse a los
problemas surgidos con motivo de las investigaciones y experimentacio-
nes llevadas a cabo en algunos pases con vulos femeninos fecundados,
embriones y fetos humanos, relacionadas con tcnicas de procreacin,
que han provocado particular inters no slo por lo que ellas significan
y por sus resultados asombrosos, sino tambin porque en algunos as-
pectos pueden comportar agresiones a la dignidad y a derechos funda-
mentales de las personas y, de modo especial, al respeto debido a la vida
en evolucin de los vulos fecundados y embriones que, habiendo sido
generados y utilizados en las mencionadas experimentaciones, no han
llegado a ser implantados definitivamente en el tero de una mujer, dan-
do as lugar a la posibilidad de que ulteriormente sean destruidos o des-
tinados a fines comerciales igualmente reprobables. Esta materia se ha
tratado [supra, n
e
349).
Tampoco dejan de constituir una grave preocupacin actual las pro-
yecciones que puedan adquirir tales experiencias y tcnicas genticas,
las cuales en un futuro no lejano podran desembocar en una real "pro-
duccin", en gran escala, de seres humanos y con la posibilidad de do-
tarlos de personales caractersticas seleccionables de antemano, con las
consecuencias sociales que no es dificil imaginar. La legislacin tambin
deber prestar atencin al surgimiento de una novedosa figura jurdica:
el contrato de maternidad sustituta (v. supra, n
e
357).
En otro orden debemos sealar que el derecho a la intimidad y al ho-
nor puede sufrir severo menoscabo por el ejercicio abusivo de la libertad
de prensa y el uso indebido de los medios de comunicacin social y de la
llamada "informtica". Los casi ilimitados alcances que sta tiene ponen
a la persona ante el peligro de que toda su vida sea registrada, archivada
y difundida a travs de los datos computarizados.
Igualmente, el derecho a la intimidad y al honor pueden ser vulne-
rados por encuestas compulsivas, informes preocupacionales, solicitu-
des de admisin a empleos y a asociaciones o entidades; por la utiliza-
cin de sustancias qumicas aplicadas a procedimientos de captacin
psquica, como el narcoanlisis; y tambin por intromisiones ilegtimas
concretadas por medio del emplazamiento de aparatos de escucha y fil-
macin, como as del empleo de cualquier dispositivo apto para grabar o
reproducir la vida ntima de las personas, su imagen y su voz. Asimismo,
el menoscabo puede ser causado por la indebida utilizacin de estas dos
ltimas o del nombre personal para fines publicitarios, comerciales o de
anloga naturaleza.
Consi deramos que lo resenado pone de relieve la, siempre actual, im-
port anci a que reviste la compleja temtica de los derechos personalisimos.
719. SU RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO
Como ant es seal amos, la el aboraci n dogmt i ca de los der echos
per sonal i si mos es pr oduct o de concepci ones moder nas. En el siglo XIX
hubo aut or es que se ocupar on del t ema y enunci ar on post ul ados acerca
del mi smo. Es, a part i r del comienzo del pr esent e siglo, que se mani fi est a
por par t e de la doctrina, del legislador y de la j uri sprudenci a, un creciente
inters y mar cada preocupacin al respecto. Son expresiones de ello, y de
su reconocimiento expreso en constituciones modernas, las leyes sancio-
nadas en diversos pases, los proyectos elaborados, los trabajos y recomen-
daciones de la doctrina, los fallos judiciales y las proposiciones, recomen-
daciones y concl usi ones de congresos y organi smos i nt ernaci onal es.
a) Reconocimiento constitucional
Aun cuando nosot ros exami nar emos est a mat er i a desde el punt o de
vista del derecho privado, lo cierto es que ella tiene un i ndudabl e funda-
ment o const i t uci onal .
En nuest r o pa s, la Const i t uci n de 1853 cont i ene un expreso reco-
noci mi ent o de derechos que hacen a la t ut el a integral de la personal i dad.
Ent r e ellos dest acamos la gar ant a de la i gual dad (art. 16), que se extiende
a los extranjeros (art. 20); y est expresament e tutelado el derecho a la pri-
vacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados y la co-
rrespondenci a y la inviolabilidad del domicilio. Adems, el reconocimiento
de derechos y gar ant as implcitas (art. 33) permi t e dar flexibilidad a l as
nor mas const i t uci onal es, que t i enen ya casi ciento cuar ent a aos.
Nat ur al ment e, es en l as const i t uci ones post eri ores a las Segunda
Guer r a Mundi al donde se advi ert e un reconoci mi ent o m s explcito de
est a gama de derechos. En part i cul ar, l as const i t uci ones reconocen de
maner a expresa el derecho a la dignidad per sonal y al libre desarrollo de
la per sonal i dad (como l as const i t uci ones espaol a y j aponesa) , y ot ras
hacen un verdadero catlogo de derechos, ent r e los que i ncl uyen el de-
recho a la vida privada, a la i magen, al nombr e, et ct era (constitucin pe-
r uana, t ambi n la espaol a, etc.).
b) Derecho privado
Ent r e los or denami ent os de derecho privado, cabe menci onar l os si-
gui ent es:
Cdigo de Portugal, que cont i ene una t ut el a general de la perso-
nal i dad.
Cdigo Civil boliviano de 1975, que cont empl a el derecho a la vida
y los derechos que t ut el an la personal i dad fsica y espi ri t ual .
1 4 JULIO CSAR RIVERA
Ley espaol a del 5 de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
Cdigo Civil per uano de 1984, que regula con mtodo elogiable los
derechos de la personalidad, distinguindolos de los denomi nados at ri bu-
tos de la personal i dad (nombre, domicilio, capaci dad y est ado).
Cdigo Civil suizo, reformado por ley del 16 de di ci embre de 1983
(art. 28), que compr ende la prot ecci n de los derechos a la vida, la i nt e-
gridad fsica, i nt el ect ual y moral , la vida privada, la consi deraci n perso-
nal y profesional, y la libertad psquica, moral y econmica. Contiene una
minuciosa reglamentacin del derecho de rplica.
Ley francesa del 17 de julio de 1970, que t ut el a la i nt i mi dad desde
el punt o de vista civil y penal .
Exi st en leyes especi al es par a la utilizacin de la informtica, de
modo de evitar per t ur baci ones a los derechos personal si mos; ley fran-
cesa del 6 de enero de 1978; ley de Al emani a Federal del 27 de enero de
1977; ley de prot ecci n de dat os de Hesse del 7 de oct ubr e de 1970; ley
de dat os de Sueci a del 11 de mayo de 1973, et ct era.
Leyes sobre t r aspl ant es de r ganos ha n sido di ct adas en Italia,
Franci a, Espaa, Repbl i ca Democrt i ca Al emana, et ct era.
720. LA INTERNACIONALIZARON DE LOS DERECHOS
PERSONALSIMOS
2
a) Normas internacionales
Dent ro de la normat i va de car ct er i nt ernaci onal , cabe citar: la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pact o Int erna-
cional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU (1966); el Pacto Int erna-
- Bibliografa especial: GORDILLO, Agustn, "La supranaci onal i dad operativa de los
derechos humanos en el derecho interno", L.L., Actualidad 17/ 4/ 1990; EKMEKDJIAN, Miguel,
"Los casos 'Birt' y ' Snchez Abelanda' a propsito de la integracin humani t ar i a
latinoamericana", L.L., 1990-B-1024; LPEZ ALFONSN, Marcelo Alberto - DE SIMONE, Osvaldo,
"Pacto de San Jos de Costa Rica: su aplicacin al derecho pblico y privado", J.A., 1990-1-976;
SAG ES, Nstor P., "Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional. A propsito del Pacto de
San Jos de Costa Rica", L.L., 1986-B-1015; "El caso 'Birt' o los costosjuridicos de la integracin",
L.L., actualidad 12/ 12/ 1989; EKMEKDJIAN, Miguel, "La ejecutoriedad de los derechos y
garant as reconocidos en el Pacto de San J os de Cost a Ricay la accin de amparo", L.L., 1987-
B-263; "Rplica sobre el derecho de rplica", DJ1988-0-513; ALBANESE, Susana, "Operatividad y
programacidad de las cl usul as de los t rat ados internacionales", L.L., 1987-C-974; HITTERS,
J u a n Carlos, "La autoejecutividad del si st ema ameri cano de proteccin de los derechos
humanos (Pacto de Sa nJ os de Costa Rica)", E.D., 135-941; "Algo ms sobre el l l amado' pact o
de Costa Rica' y su influencia en el derecho argentino", L.L., 19/ 9/ 1990; MORELLO, Augusto M.,
"El pacto de San Jos de Costa Rica y su influencia en el derecho interno argentino", E.D.,
10/ 11/ 1989; ALBANESE, Susana, Promocin y Proteccin Internacional de los Derechos Humanos,
Buenos Aires, 1992; BIDART CAMPOS, Germn Jos, El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y laReJorma Constitucional de 1994, Buenos Aires, 1995; TRAVIESO, JuanAnt oni o, La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, 1996; FLAUSS, J e a n Francois - DE
SALVIA, Michel, La Convention europenne des droits de l'homme: Dveloppements rcents et
nouueawcdfis, Bruxelles, 1997.
cional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (los dos ltimos ra-
tificados por ley 23.313); y el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969).
Este ltimo ha sido ratificado por la Repblica Argentina mediante ley
23.054.
En el prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de con-
solidar dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen
de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los de-
rechos esenciales del hombre que segn se agrega no nacen del he-
cho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun-
damento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican
una proteccin internacional de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame-
ricanos. Entre otras disposiciones, el artculo l
s
, apartado 1, precepta
que, para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano:
en tanto que el artculo 4
Q
prescribe que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y que este derecho estar protegido por la ley, y,
en general, a partir de la concepcin. Adese que nadie puede ser pri-
vado de la vida arbitrariamente. Interesa destacar tambin que en el ar-
tculo 14 qued establecido el derecho de "rectificacin o respuesta", que
tambin se conoce como "derecho de rplica".
Cuando, ms adelante, nos ocupemos de los derechos personalsi-
mos en particular, tendremos ocasin de puntualizar especficas refe-
rencias a los antecedentes que dejamos mencionados.
b) Existencia de un derecho internacional tuitivo
de los derechos de la personalidad
De la enumeracin de Tratados, Pactos y Convenciones que acaba-
mos de hacer, surge que nuestro pas se encuentra convencionalmente
comprometido en un derecho internacional protector de los derechos hu-
manos, entre los que se encuentran los que la doctrina civilista conoce
como derechos de la personalidad: derecho a la honra y a la dignidad per-
sonal, a la intimidad (art. 11, inc. 1 - y 2-, del Pacto de San Jos de Costa
Rica), al nombre (art. 18 del mismo Pacto); y otros que tienen mltiples
reflejos en el derecho privado, asi como el derecho pblico (derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad personal, a la asociacin, a la li-
bre expresin, a la propiedad: artculos 4
a
, 5
B
, 6
S
, 13 y 21 del Pacto de
San Jos de Costa Rica).
Tambin nuestro pas ha reconocido la vigencia plena del principio de
igualdad de la mujer con el hombre, al ratificar la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mu-
jer, y ello incide directamente en el derecho privado, al imponer el recono-
cimiento de derechos, tales como la eleccin del nombre y la transmisin a
sus hijos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, la administracin
y disposicin de los bienes durante el matrimonio, y la participacin igua-
litaria en la disolucin, la libre fijacin del domicilio, etctera (arts. 15 y
16) (v. supra, n
Q
562).
La exi st enci a de u n der echo i nt ernaci onal , al que el Es t ado part i cu-
lar adhi ere convenci onal ment e, gener a una serie de cuest i ones, relativas
a su i nt er pr et aci n, apl i caci n, adecuaci n del der echo i nt erno, a las
que dedi caremos los prxi mos prrafos.
Pero f undament al ment e, la pl ural i dad de las nor mas convenci ona-
les i nt ernaci onal es, as como la organizacin de i nst i t uci ones dirigidas a
apl i carl as, i ncl uso por enci ma de l as fronteras naci onal es, permi t e avi-
zorar la exi st enci a de un der echo supr anaci onal , como lo reconoce la
doct ri na m s avanzada (Gordillo, Ekmekdj i an, Sags).
c) La interpretacin y aplicacin del derecho supranacional
La Convenci n de Viena sobre Derecho de los Tr at ados, di spone:
"Todo Trat ado en vigor obliga a l as par t es y debe ser cumpl i do por ellas
de buena fe" (art. 26), y "Una par t e no podr i nvocar l as di sposi ci ones de
su derecho i nt erno como justificacin del i ncumpl i mi ent o de un t rat ado"
(art. 27).
Est as nor mas est n i ncor por adas al derecho i nt erno naci onal , por
cuant o la Convenci n ha sido ratificada por el Est ado ar gent i no (ley
19.865) y se encuent r a en vigencia.
Deben ser t eni das en cuent a como f undament o pri mordi al de la
concl usi n a que ar r i bamos m s adel ant e, sobre la operat i vi dad y apli-
cabilidad i nmedi at a de l as di sposi ci ones del Pacto de San J os de Costa
Rica y dems convenci ones i nt ernaci onal es sobre der echos huma nos ra-
tificados por la Repbl i ca Argent i na.
d) Exigencia de adecuacin del derecho interno
Si el Est ado si gnat ari o no puede negar la aplicacin del orden j ur -
dico i nt ernaci onal al que ha adheri do, ello i mport a su obligacin de ade-
cuar s u derecho i nt erno al der echo convencional.
As sur ge el art cul o 27 de la Convencin de Viena, que veni mos a
t ranscri bi r.
Pero ms an, una regla expresa, en est e sent i do, apar ece en el ar-
tculo 2 de la Convenci n Amer i cana sobre Der echos Humanos , que
reza: "Si el ejercicio de los derechos y l i bert ades menci onados en el ar-
ticulo 1
Q
no est uvi eren ya gar ant i zados por di sposi ci ones legislativas o de
otro carcter, los Est ados part es se compromet en a adoptar, con arreglo a
s us procedimientos constitucionales y a las disposiciones de est a Conven-
cin, las medi das legislativas o de otro carcter que fueren necesari as para
hacer efectivos tales derechos y libertades".
Por ende, la mora irrazonable en proceder a la adecuaci n del derecho
interno, coloca al Est ado signatario en la situacin de incumplimiento de
los deberes asumi dos al ratificar la Convencin (conf. Lpez Alfonsn - De
Simone; recomendaci n de l as J or nadas sobre Responsabilidad en home-
naje a Bust amant e Alsina, Buenos Aires, 1990).
DERECHOS PERSONALISMOS 17
e) Carcter operativo de los derechos humanos reconocidos
en las Convenciones internacionales
Como regla general cuadra sealar que los tratados que establecen,
consagran, reconocen, derechos fundamentales del hombre, son directa-
mente operativos y no requieren por lo tanto ninguna ley especial del Esta-
do signatario para ponerlos en accin, ms all naturalmente del cumpli-
miento de las reglas ratificatorias (Sags, Albanese, Ekmekdjian).
Por lo dems, Miguel Ekmekdjian anoticia que la misma Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha sostenido que pactos como el de
San Jos de Costa Rica "no son tratados multilaterales de tipo tradicio-
nal, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos,
para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son
la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, in-
dependientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como a los otros. Al aprobar estos tratados [...] los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias
obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdiccin".
J) Consecuencias de la no aplicacin del derecho internacional
Dado el carcter operativo de las clusulas convencionales, que re-
conocen y garantizan los derechos humanos, la no adecuacin oportuna
del derecho nacional, y la no aplicacin por los jueces del Estado de las
normas internacionales ratificadas por un Estado signatario, habilita la
intervencin de los organismos internacionales creados para tutelar los de-
rechos reconocidos en estas convenciones.
En nuestro caso particular, la Comisin y la Corte Interamericana,
creadas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, quienes pueden, por
ende, adoptar las medidas previstas en l para la restitucin del goce ple-
no de los derechos conculcados, incluyendo la indemnizacin que debe-
r pagar el Estado infractor (art. 68, inc. 2).
g) Reconocimiento de la existencia de un derecho supranacional
Si, como lo venamos expresando, el derecho internacional protec-
tor de los derechos humanos constituye un orden jurdico al cual debe
adecuarse el derecho nacional, que ha ser aplicado por los tribunales na-
cionales, y que en caso de que no le sea, podr ser puesto en acto por los
tribunales internacionales, no cabe sino reconocer la existencia de un
derecho supranacional, que incluso impone la aceptacin de una magis-
tratura supranacional.
Como dice el brillante jurista Nstor Sags y lo reproduce Miguel
Ekmekdjian, "un precio elevado [...] pero quiz inevitable, si se admite
que hay un bien pblico internacional superior al bien pblico local, y
que el primero est al tanto o ms interesado que el segundo en la tutela
de los derechos personales".
h) Constitucionalizacin del derecho supranacional
de los Derechos Humanos. Consecuencias. Remisin
Ya se ha sealado en esta obra que el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin Nacional vigente, de acuerdo con la reforma de 1994, enu-
mera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo al-
guno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Esas convenciones tienen gran incidencia en la materia que veni-
mos estudiando, pues la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Forma de Dis-
criminacin contra la Mujer, el Pacto Internacional de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales, etctera, tratan de la intimidad, el honor,
la imagen, la igualdad, la no discriminacin, la libertad en sus diversas
manifestaciones, y todo ello tiene reflejo en el mbito del derecho priva-
do, pues por regla general, cabe aceptar la operatividad inmediata de los
derechos reconocidos en esas convenciones, de donde: (i) el derecho in-
terno infraconstitucional debe adecuarse > ese derecho convencional
ahora constitucionolizado; (ii) la interpretacin del derecho infraconsti-
tucional debe perseguir la armonizacin de ste con el derecho conven-
cional; (iii) deviene inconstitucional el derecho infraconstitucional que
no sea adecuado al derecho convencional.
Pero adems, es preciso analizar la integracin de las convenciones
internacionales de derechos humanos con el resto de la Constitucin, lo
que de por s es un problema serio en razn de la expresin que usa la
Constitucin reformada, esto es, que las convenciones, pactos y tratados
constitucionalizados no derogan artculo alguno de la primera parte de
la Constitucin.
Ello ha dado lugar a distintas interpretaciones.
En el nmero 87 d), hemos sealado que el criterio de la Corte Su-
prema es que "los constituyentes han efectuado un juicio de comproba-
cin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitu-
cionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir [...].
Debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los trata-
dos tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recprocamente".
721. TERMINOLOGA
La denominacin aplicable a la categora de derechos que estamos
considerando es tema que ha suscitado dificultades y propuestas diversas.
Partimos de la idea de que se trata de verdaderos "derechos", por lo
que no nos cuestionamos como han hecho otros si corresponde o no,
la utilizacin de ese trmino.
En cuanto al complemento gramatical utilizable para distinguirlos,
han sido varias las expresiones propuestas, entre ellas las siguientes:
"derechos en la propia persona", "derechos sobre la propia persona" / ' de-
rechos sobre el propio hombre", "derechos sobre s mismo", "derechos de
la individualidad", "derechos originarios", "derechos innatos", "derechos
fundamentales", "derechos primordiales", "derechos esenciales de la
persona", "derechos inherentes a la persona", "derechos de la persona-
lidad" y "derechos personalsimos".
La denominacin "derechos personalsimos" ha logrado franca
aceptacin. Esto as, porque el adjetivo "personalsimos" tiene amplia
significacin distintiva, pues es indicadora de que los derechos de este
modo calificados son personales en grado superlativo absoluto. En efec-
to, ellos se encuentran en relacin con la persona, en una situacin de
estrechsima adherencia, idea que, adems, bien se corresponde con los
peculiares caracteres que a ellos distinguen, encasillndolos en la cate-
gora inconfundible de derechos personales innatos, vitalicios, necesa-
rios, inherentes, esenciales, etctera, y que tienen la particularidad de
participar por su objeto de las manifestaciones ms entraables del
hombre mismo.
De sos y de otros caracteres nos ocuparemos en especial ms ade-
lante. Pero, para concluir con este tema, diremos que en las Segundas
Jornadas Provinciales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de
Mercedes, provincia de Buenos Aires, que antes mencionamos, se inclu-
yeron a "los derechos personalsimos" como tema de la Primera Comi-
sin. En las reuniones de sta no se controvirti cual fuera la termino-
loga a emplear, pero aquella expresin fue la que efectivamente se
utiliz. Es de anotar, asimismo, que es la que figura en el programa de
enseanza de esta asignatura.
No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta la aceptacin que la ex-
presin "derechos de la personalidad" ha tenido en la doctrina y en varios
ordenamientos jurdicos extranjeros, entendemos que puede conside-
rarse conveniente su empleo como denominacin sinnima de "derechos
personalsimos".
722. NATURALEZA JURDICA
La problemtica a este respecto consiste en establecer si los dere-
chos personalsimos deben ser o no considerados y reconocidos
como verdaderos derechos subjetivos.
La respuesta a esta alternativa tiene especial importancia no slo
desde el punto de vista tcnico-jurdico sino porque, como seguimos cre-
yendo, la idea de derecho subjetivo marca uno de los caracteres propios
de t oda soci edad que pr et enda reconocer al individuo como sujeto, pri-
mero y l t i mo, de ella mi s ma y del derecho.
a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos
La t esi s negat i va ha sido defendida, dent ro de la doct r i na naci onal ,
por un grupo reduci do de aut or es (Orgaz, ent re ellos), qui enes ha n opi-
nado que no puede reconocerse la existencia de ver dader os derechos a
la vida, a la i nt egri dad corporal, al honor, et ct era, y que el derecho s ub-
jetivo surge slo despus de la lesin inferida por otro sujeto a esos bie-
nes y que t al derecho ya no se tipifica como un derecho a la vida, a la in-
tegridad, et ct era, sino, si mpl ement e, como el de obt ener l a condenaci n
penal o civil del ofensor.
b) Refutacin
Est a ar gument aci n ha sido, en nues t r a opinin, sufi ci ent ement e
refut ada por Cifuentes, cuando expresa que si hay lesin, o sea, carct er
lesivo en el act o, es por que hab a algo que era objeto de esa lesin, y ese
algo qu es sino un derecho? El derecho s
!
bjevo post eri or a la lesin
es el que t oma el puest o de aquel otro lesir .ado; es derecho a obt ener la
condena penal o civi
1
porque se apoya en lo que ant ecede; y lo mi smo
pas a con t odos los derechos subjetivos at acados. No hay duda agrega
el citado aut or de que se t r at a de un derecho subjetivo, pues le corres-
ponden facul t ades que se ejercen sobre un objeto interior a la persona,
y con pret ensi n de respet o haci a todos los dems, qui enes son las per-
sonas del deber correlativo: facultad, objeto deber y nor ma que le reco-
noce y regula.
Por ot ra part e, respect o de la aduci da falta de cont eni do econmico,
con que t ambi n ar guyen los par t i dar i os de la t esi s negat i vi st a, que si
bi en prmafacie los derechos personal si mos carecen de cont eni do eco-
nmi co y, por ende, no existe frente a ellos un deber correlativo, ese con-
t eni do mens ur abl e en valores pat ri moni al es nace como consecuenci a de
la lesin al derecho, lo que los coloca en i dnt i ca si t uaci n que otros de-
rechos subjetivos i ndi scut i dos y clsicos, como el dominio. Por lo dems,
segn cr eemos, no es i ndi spensabl e hal l ar un cont eni do econmico en
una prerrogat i va j ur di ca pa r a que se la pueda calificar como derecho
subjetivo; bas t a con que exi st a la posibilidad de hacerl a valer de tal modo
que sea reconoci da y r espet ada haci endo cesar o i mpi di endo su pert ur-
baci n o lesin.
c) Jornadas de Derecho Civil
En l as ant es menci onadas Segundas J or na da s Provinciales de De-
recho Civil, real i zadas en la ci udad de Mercedes, en el seno de la Pri mera
Comisin que elabor el despacho respectivo r ecomendando i ncorporar
a la legislacin un rgi men i nt egral y si st emt i co de los der echos perso-
DERECHOS PERSONALISMOS 2 1
nal si mos, existi unani mi dad en consi der ar que st os son verdaderos
derechos subjetivos.
723. CARACTERES
Si gui endo l as ens eanzas de Cifuentes, deci mos que los car act er es
de est os derechos son los que si guen:
a) Innatos
Cor r esponden a la per sona desde el origen de st a.
b) Vitalicios
Rigen dur ant e t oda la vida de la persona. Por regla general se con-
si dera que est os derechos se agot an con la muer t e de la persona; no obs-
t ant e, existe una not abl e t endenci a a ampl i ar su mar co de accin, esti-
mndos e que, por lo menos, ci ert os aspect os se t r asl adan a los herederos
del t i t ul ar, pudi endo st os ejercer al gn tipo de accin; ello sucede par-
t i cul ar ment e en el mbi t o de los derechos a la i nt i mi dad y . J 1 honor.
c) Necesarios
No pueden faltar dur ant e la vida del ser humano, ni pueden perderse
de modo definitivo. Est e carct er es consecuenci a de los dos ant eri ores.
d) Esenciales
Porque r epr esent an un m ni mo i mpresci ndi bl e par a el cont eni do de
la personal i dad huma na , y por que t i enen por objeto los bi enes ms ele-
vados frente a otros mat er i al ment e i mpor t ant es.
e) De objeto interior
Las mani fest aci ones de la per sona que cor r esponden a los derechos
personal si mos son interiores, i nsepar abl es de ella. Son modos peculia-
res de su ser.
J) Inherentes
Existe una uni n i nsepar abl e del objeto respect o del sujeto.
g) Extrapatrmoniales
Si bien, primafacie, los derechos personal si mos son de cont eni do
ext rapat ri moni al , en caso de ser l esi onados gener an a favor de su t i t ul ar
u n a accin de resarci mi ent o econmico, si n perjuicio de que aqul pue-
de requeri r, t ambi n j udi ci al ment e, l as medi das necesar i as par a preve-
ni r o hacer cesar la agresi n antijurdica, y obt ener el rest abl eci mi ent o
pl eno de los derechos afect ados.
22 JULIO CSAR RtVERA
h) Relativamente indisponibles
No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona.
Esto deriva de ser ellos vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embar-
go, esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir que el sujeto consienta
la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si slo estn afec-
tados bienes personales y no otros intereses por los que el Estado deba
velar, el consentimiento de la vctima inhibe la punibilidad. Empero,
cabe advertir, no existira en tal supuest o una renunci a al derecho
personalsimo sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos
Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una
obligacin pasivamente universal, en el sentido de que es deber de ellas
respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser entendido
como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance ilimitado. Todo de-
recho encuentra su lmite donde aparece el contacto con los derechos de
las dems personas.
j) Privados
Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un de-
recho privado est prevista una sancin penal de carcter pblico. sta no
borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo sustenta.
k) Autnomos
El conjunto de los caracteres precedentemente enumerados confor-
ma una particular categora de derechos subjetivos que bien se diferen-
cian de todos los dems. Es, como lo hemos dicho, una categora incon-
fundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo.
724. CLASIFICACIN
Habida cuenta de la complejidad del contenido de estos derechos, se
estima que la clasificacin de los mismos ha de hacerse relacionndolos
con los bienes jurdicamente protegidos, o sea, aquellas mltiples mani-
festaciones que parten de la persona y tienen un particular modo de ser.
A ese n procede distinguir:
derechos que protegen las manifestaciones fsicas de la persona;
los que protegen las manifestaciones espirituales de la misma; y,
los que protegen las libertades.
Es de advertir que, con la expresin "manifestaciones fsicas y espi-
rituales de la persona", quedan comprendidas todas las posibles facetas
de los derechos personalisimos, sin necesidad de tener que proceder a
una enumeracin especfica de ellos.
DERECHOS PERSONALlSIMOS 23
As, dentro de las manifestaciones fsicas quedan comprendidos los
aspectos fundamentales de las atribuciones que la persona tiene sobre
su vida, su propio cuerpo, su salud y sobre sus despojos mortales, en un
doble sentido: la posibilidad de efectuar actos de disposicin y la protec-
cin frente a la agresin de terceros. As quedan comprendidos, adems
del derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica como defensa
ante un posible atentado, el derecho a la disposicin del cuerpo y el de-
recho a disponer del cadver.
Dentro de las manifestaciones espirituales cabe incluir: la protec-
cin del honor, la intimidad y la imagen, de cualquier forma que se vean
atacados y en sus conceptos ms amplios.
Entre las libertades cabe mencionar: la libertad de movimiento, la li-
bertad de las acciones, la libertad de conciencia, la libertad de expresin
de las ideas y la libertad de realizar actos jurdicos.
725. FUNDAMENTO NICO 3
Pese a que reconocemos distintas especies de derechos de la perso-
nalidad, como lo acabamos de analizar, debe puntualizarse con toda cla-
ridad que ellos reconocen un fundamento nico, y que est dado, por el
reconocimiento de que la persona tiene un valor en s misma, y como tal
cabe reconocerle una dignidad. De lo que sigue que todo ser humano tie-
ne frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por l como persona,
a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia
dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen), y que cada individuo
est obligado frente a cualquier otro de modo anlogo (Larenz).
La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y
puede exigir de ste es la relacin jurdica fundamental, la cual es la base
de toda convivencia en una comunidad jurdica y de toda relacin jur-
dica en particular (v. supra, n
e
37).
726. LOS DERECHOS SOBRE LA PERSONALIDAD FSICA
a) Cuestiones que plantean
stas son, en trminos generales, las concernientes a:
las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto
de su vida, su cuerpo y su salud, y de sus despojos mortales;
su proteccin legal;
la determinacin de los lmites de aquellas atribuciones;
el reconocimiento de la validez o invalidez de los actos u omisio-
nes que importen una disposicin relativa o absoluta de esas facultades;
3
Bibliografa especial: ROCA, J ua n, "Sobre el deber general de respeto a la persona", ADC,
1986-763.
24 JULIO CESAR .RIVERA
al valor y efectos jurdicos del consentimiento prestado por el sujeto,
y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior revocacin;
la posibilidad o prohibicin de su suplencia, es decir, de que el
consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas distintas
del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en condiciones
de expresar su voluntad;
la validez o invalidez de compromisos asumidos que importen ex-
poner la vida, el cuerpo o la salud de la persona;
la prohibicin o permisibilidad y bajo qu condiciones de ex-
menes mdicos, experimentaciones cientficas, tratamientos clnicos o
quirrgicos que impliquen riesgos de muerte del paciente o una dismi-
nucin orgnica irrecuperable; y,
las actividades deportivas o realizacin de espectculos que pue-
dan significar grave peligro para la vida o la integridad fsica de las per-
sonas ntervinientes.
Con respecto a las personas fallecidas, las cuestiones que se plan-
tean son:
la determinacin del status jurdico del cadver;
cul es el valor y cules los efectos que corresponde atribuir a la de-
claracin de voluntad manifestada por la persona relativa al destino fu-
turo a darse al propio cuerpo, una vez muerto;
si nada hubiese dispuesto el sujeto sobre su futuro cadver, a
quin o quines corresponde tomar las medidas pertinentes;
si las personas fallecidas gozan de la proteccin legal civil;
si existe un derecho personalsimo con respecto al propio cadver;
quines pueden ejercer las acciones tutelares?;
a quin o quines incumbe determinar la forma o ritos de la ce-
remonia fnebre; exequias e inhumacin; y,
si los derechos personalsimos pueden sobrevivir, en algunos as-
pectos, a su titular.
b) Bienes jurdicos protegidos
En cuanto al bien protegido, tratndose de seres vivos, no es otro
que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida mis-
ma, el cuerpo y la salud.
En el caso de las personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la
memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber gen-
rico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela.
727. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL
a) Cuestiones que plantean
Las cuestiones que se plantean en torno a los derechos de la perso-
nalidad espiritual son, en sntesis, las referentes:
al alcance y extensin de la proteccin legal que debe drseles, y
a la admisibilidad o no de que ellos puedan sobrevivir en algunos as-
pectos a su titular, es decir, si es posible o no que la proteccin se ex-
tienda ms all de la vida de la persona;
al valor y efectos jurdicos atribuibles al consentimiento manifes-
tado por el sujeto y, en su caso, a la posibilidad y efectos de su ulterior
revocacin;
a la admisibilidad o nadmisibilidad de su suplencia, es decir, de
que el consentimiento pueda ser o no otorgado por otras personas
distintas del titular, cuando ste no sea legalmente capaz o no est en
condiciones de expresar su voluntad;
a la determinacin de lmites precisos entre los derechos al honor
y a la intimidad, por un lado; y por el otro, el derecho a la libertad de pren-
sa, a la informacin, a la libre creacin del artista y al ejercicio del poder
del Estado en orden a la seguridad y a la paz pblicas. sta es, tal vez,
la cuestin ms dificultosa para resolver.
b) Bienes jurdicos protegidos
En cuanto a los bienes jurdicamente protegidos, ellos son: el honor
(personal, profesional, y de los familiares vivos o muertos); y la intimi-
dad, o sea, la reserva de la vida privada (personal, profesional, y de los fa-
miliares vivos o muertos). Este ltimo concepto, de complejo contenido,
debe considerarse que comprende el secreto o reserva de los actos de la
vida privada, sector que es quizs, el ms trascendente del derecho a la
intimidad; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles pri-
vados; el derecho a la imagen, es decir, el derecho de la persona a impedir
que se reproduzca su propia imagen, por cualquier medio que sea, por
personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita; el de-
recho al nombre, es decir, el derecho de la persona a preservar su nom-
bre del uso que otros hagan sin derecho; y el secreto profesional, o sea,
el derecho del confidente a que aquel que haya recibido la confidencia la
mantenga en secreto. El que la ha recibido tiene el deber de reservarla en
secreto y, a la vez, tiene el derecho de escudarse en l para eximirse de
poner la confidencia en conocimiento de tercero.
Los modernos desarrollos doctrinarios ponen de relieve que la per-
sona tiene derecho tambin a la tutela de su identidad, lo que comprende
sus caracteres personales, ideolgicos, sociales, polticos, etctera.
En especial por el desarrollo de las bases de datos sobre soportes in-
formticos que pueden registrar, almacenar y difundir infinita informa-
cin personal, se sostiene hoy en da que existe un derecho personalsi-
mo a la tutela del dato personal
4
. La instrumentacin de esa tutela tiene
4
CIFUENTES, "Los dat os personal es informticos. Un derecho aut nomo personalsimo",
J.A., 13/ 10/ 1999; "Derecho personalsimo a los dat os personales", L.L., 1997-D-1323; RABI-
NOVICH, Ricardo, Cuestiones actuales en derechos personalsimos, Buenos Aires, 1997.
rango const i t uci onal , en t ant o el art cul o 43 de la Const i t uci n reformada
en 1994, refirindose al amparo, establece en su prrafo tercero: "Todaper-
sonapodrinterponer esta accin para tomar conocimiento de los datos aella
referidos y de sufinlidad, que consten en registros o bancos de datos pbli-
cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o ac-
tualizacin de aqullos...".
728. MTODO A SEGUIR
A part i r de ahor a t r at ar emos los derechos personal si mos en parti-
cul ar, comenzando por aquel l os que t ut el an la personal i dad fsica, par a
seguir luego con los relativos a la personal i dad.
Comenzamos pues, por el derecho a la vida.
II. EL DERECHO A LA VIDA 5
729. SU CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL
La vi da h u ma n a est protegida por di sposi ci ones de derecho cons-
t i t uci onal , penal y civil.
Nuest r a Const i t uci n Nacional, i nspi r ada en principios cri st i anos
(invocacin a Dios en el Prembulo, como fuente de t oda razn y j ust i ci a;
t ambi n arg. del art. 2
S
), t ut el a la vida y la integridad fsica de l as perso-
nas que habi t an el suelo argent i no (arg. corroborant e del art . 18 que pro-
hibe la pena de muert e por razones polticas, los t orment os y los azotes).
Asi mi smo, la Const i t uci n compr ende, en su proteccin, las l i bert ades e
i gual dades civiles (art s. 14 y 16), l as que cont i enen los der echos de la
personal i dad en s us mi s mas ent r aas .
El reconoci mi ent o de ese status constitucional de los derechos de la
personal i dad, as como en general, el rango constitucional de un texto, o de
un principio de cualquier ndole, engendra dos consecuenci as:
la pri mera, que la ley cont r ar i a al texto o al principio ser i ncons-
t i t uci onal , y as deber ser decl ar ada por los j ueces si es pedido por al-
guna de l as part es;
la s egunda, concer ni ent e esenci al ment e al j uez, como a t odos
aquel l os que apl i can los textos, qui enes deben i nt erpret arl os dndol es el
sent i do que m s convenga a la mat er i a, es decir, la compr ensi n ms
acor de con la nor ma const i t uci onal superi or, la cual dirige, en cierto
modo, la i nt erpret aci n de t odos los textos en la mat er i a que a ella at ae.
5
Bibliografa especial: BORREL MACA, Antonio, La persona humana Derechos sobre el
propio cuerpo vivo y muerto, Barcelona, 1954; CHAVES, Antonio, Direito a vida e apropio corpo,
Sao Paulo, 1986.
Cuadr a seal ar que al gunas moder nas const i t uci ones provinciales
cont i enen el reconoci mi ent o expreso del derecho a la vida desde el mo-
ment o de la concepci n en el seno mat er no (Const. Crdoba, reformada
en 1987, art. 19, inc. l
s
; Const. Salta, de 1986, art. 10, inc. 1
Q
).
En el mi smo sent i do se pr onunci a la Convencin Ameri cana de De-
r echos Humanos (Pacto de San J os de Cost a Rica) (art. 4.1).
730. SU TUTELA EN OTRAS LEYES
a) La cuestin en el Cdigo Civil
Por regla general, en los cdigos civiles no existe u n reconoci mi ent o
expreso del derecho a la vida y de s us consecuenci as. Puede seal ar se
como excepcin el art cul o 5
9
del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all
que, nor mal ment e, la prot ecci n de la vida h u ma n a se manifiesta a t ra-
vs del derecho al r esar ci mi ent o a favor de los par i ent es de la per sona
que ha sido pri vada de aqul l a.
El art cul o 1084 est abl ece que: "Si el delito fuere de homicidio, el de-
lincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asis-
tencia del muerto y en su funeral; ademaos lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de
los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla". Se-
gn el art cul o 1085: "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera
parte del artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gas-
tos...", en t ant o que "...la indemnizacin de la segunda parte del mismo
artculo slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente y por los here-
deros necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores
o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo". El artculo 1086 es-
tablece la obligacin de resarcimiento, en la medi da en que indica si el de-
lito fuere por her i das u ofensas fsicas.
El artculo 1109, aplicable en los casos de obligaciones que nacen de
hechos ilcitos que no son delitos, dispone que: 'Todo el que ejecuta un he-
cho que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a
la reparacin del perjuicio", aadi endo que: "Esta obligacin es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del Derecho civil".
b) El valor de la vida humana
6
De acuer do con una corri ent e j ur i spr udenci al , no unni me, bas t a
con que se haya privado de la vida a al gui en par a que exista dao resar-
cible, pues la vida h u ma n a const i t uye por s u n valor suscept i bl e de apre-
ciacin pecuniaria, aunque no se pruebe que el muer t o realizara t ar eas re-
6
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduar do A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, pgs. 108y sigs.; MOSSETITURRASPE, Jorge, Elvalordelavidahumana, 2- ed., Sant a
Fe, 1986; LLAMBAS, Jorge J. , "La vida huma na como valor econmico", J. A, Doct. 1974-624;
ORGAZ, Alfredo, "La vida huma na como valor econmico", E.D., 56-849.
muner adas y a u n cuando s us ni cas act i vi dades fueran l as propi as del
hogar, si n que sean i ndemni zabl es slo los daos mat eri al es, sino t am-
bi n otros perjuicios i ndi rect os.
c) Cdigo Penal
Por s u par t e, el Cdigo Penal cont i ene di sposi ci ones di versas inte-
gr ant es de una t ut el a de car ct er pblico. Las que aqu i nt er esan son:
l as que i ncr i mi nan y penan el homicidio (arts. 79 a 84); l as lesiones cau-
s adas a otro en el cuerpo o en la sal ud (arts. 89 a 94; ver asi mi smo ot ras
hi pt esi s de homicidio o l esi ones, en los ar t s. 95 a 105); el abort o (arts.
85 a 88); y el abandono de per sona cuando se pusi er e en peligro su vida
o su sal ud (arts. 106 a 108).
d) Otras leyes
En otro rgi men legislativo, cabe ci t ar l as di sposi ci ones referentes al
t rabaj o de muj er es embar azadas o en perodo de l act anci a (arts. 177 a
179, Ley de Cont rat o de Trabajo). Aqu, adems de la madr e, se ampar a
t ambi n la vida y la sal ud de la cri at ura.
731. EL ABORTO
7
a) Comienzo de la existencia de las personas en el Cdigo Civil
El derecho a la vida, como derecho personal si mo que es, pert enece
a la per sona por su sola condicin huma na . Es un derecho esenci al e in-
nat o que cor r esponde a la per sona desde su origen, desde que ella existe
como tal, lo cual biolgicamente ocurre a part i r del moment o de la con-
cepcin. Est a afirmacin guar da coincidencia con la nor ma legal ant es
referida.
De all que r esul t e acer t ado nues t r o Cdigo Civil cuando di spone
que la exi st enci a de l as per s onas comi enza desde la concepci n en el
seno mat er no; que ant es de su naci mi ent o pueden adqui ri r al gunos de-
rechos, como si ya hubi esen naci do, y que esos der echos quedan irrevo-
cabl ement e adqui r i dos si los concebi dos en el seno mat er no naci eren
con vida, a unque fuera por i nst ant es despus de est ar separ ados de su
madr e (art. 70) (v. supra, nr os. 309 y sigs.).
Reglas que nues t r o codificador estableci apar t ndos e de los mode-
los de la poca, y que gener an el "derecho a nacer", como lo ha caract e-
rizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez.
7
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn, J. , "El aborto y el derecho a la vida". E.D.,
113-479; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Aborto, persona por nacer y derecho a la vida", L.L.,
1983-D-1126; BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, Mara Isabel, "Derecho a la vida y derecho a la
disposicin de la propia vida. Aborto y eut anasi a", en Derecho Civil - Parte General - Temas, bajo
l adi recci nde Rivera, Jul i o C., Buenos Aires, 1988,1.1, pg. 203; DWORKIN, Ronald, "El dominio
de la vida", versin espaol a de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres, Barcelona, 1994.
DERECHOS PERSONALISIMOS 2 9
b) Distintos criterios respecto del aborto
El t ema del abort o provocado i nt eresa en la medi da en que consti-
t uye, segn los criterios t radi ci onal es, un gravsimo at ent ado cont r a el
derecho a la vida de l as per sonas. Para ello se sost i ene que el embri n o
feto t i ene vi da desde el moment o de la concepci n y que, por t ant o, el
abort o es u n at ent ado cont r a el bi en personal si mo de la vida de aqul l os,
t odo lo cual obst a par a que se pue da admi t i r que la i nt errupci n vol un-
t ar i a del embar azo i mport e un act o de libre disposicin de la muj er sobre
su propio cuerpo.
Pero, hoy en da, numer os os pa ses admi t en l i brement e el abort o,
supr i mi endo su tipificacin como delito; par a ello se aduce bsi cament e
que la muj er embar azada t i ene el derecho a di sponer l i brement e de s y
del pr oduct o de la gest aci n, el cual dicen no es sino par t e de ella
mi sma. La vida del embri n o del feto es aaden una vida fisiolgica
que no al canza a la de un ser huma no.
c) Legislacin penal argentina
En nues t r a legislacin penal , existen di sposi ci ones que i ncri mi nan
y sanci onan el abort o, sin hacer distincin al guna en cuant o al moment o
en que el delito se comet a (arts. 85 a 88). El delito es tal porque se at ent a
cont r a el bi en personal si mo de la vida del vulo fecundado, o embri n,
o feto, segn sea. Import a seal ar que los ci t ados art cul os del Cdigo Pe-
nal est n cont eni dos en el Cap t ul o I: "Delitos cont r a la vida", i nt egrant e
del T t ul o I: "Delito cont r a l as personas", pert eneci ent e al Libro II: "De los
Delitos".
Segn est a mi sma legislacin, el aborto no es puni bl e en el caso de
que fuese pract i cado por un mdi co diplomado, con el consent i mi ent o de
la muj er enci nt a, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro par a la vida
o la sal ud de la madr e y si est e peligro no puede ser evitado por otros me-
dios (art. 86, inc. l , Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se conoce como
abort o t eraput i co o necesari o.
Tampoco es puni bl e el abort o, si el embar azo proviene de una vio-
lacin o de un at ent ado al pudor cometido sobre una muj er idiota o de-
ment e. En est e caso, el consent i mi ent o de su r epr esent ant e legal deber
ser requeri do par a el abort o (art. 86, inc. 2
B
, Cd. Penal, conf. ley 23. 077).
Cuadr a seal ar que Zavala de Gonzlez est i ma que, ni a un en est os
casos deber a ser despenal i zado el abort o, pues de ese modo se est au-
t ori zando la supr esi n de la vi da h u ma n a exi st ent e, lo que nunc a el De-
recho puede legitimar.
d) Cuestionamiento de la constitucionalidad
de la legislacin penal
Algunos t ri bunal es ha n debido pronunci arse en casos en los que se so-
licitaba autorizacin judicial par a practicar abort os. En general, la solucin
dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la con-
ducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial pre-
vio, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin del tribunal no puede
concederse ni quitara la ilicitud al acto
8
.
Por lo dems, en algn caso se ha cuestionado frontalmente la cons-
titucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abor-
tos previstos por el artculo 86
9
, por violar el derecho a la vida de la per-
sona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los pases que, al igual que
el nuestro, caracterizan el aborto como delito.
En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia ha admitido la procedencia de la prctica del aborto,
constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un
comentario de esta sentencia puede verse en el trabajo de Blanco de
Buey Fernndez, citado en la bibliografa).
Numerosas leyes de pases europeos han despenalizado el aborto,
admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la ma-
dre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases es-
candinavos, Francia, Espaa, Inglaterra, etctera.
Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la
mujer puede abortar sin consentimiento del padre de la criatura conce-
bida
10
.
En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir declaraciones
sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del
Per, de 1984, reconoce que la vida humana comienza con la concepcin
(art. l
e
, 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida como los de-
ms derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitacin voluntaria (art. 5
2
).
j) Pacto de San Jos de Costa Rica
El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de
esa Convencin "persona es todo ser humano"; que toda persona tiene
8
l
s
Inst. Penal Mendoza, 31/ 1/ 1985, E.D., 114-183, con nota de BIDART CAMPOS, Germn
Jos, "Autorizacinjudicial solicitada para abortar".
9
1-Inst.Instr. Rosario, 4/11/1987, L.L., 1988-E-375, con nota de VZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto A., "La defensa de la Constitucin y el derecho a la vida"; l
B
Inst. Civil Cap., 26/4/1988,
E.D., 132-456, con notas de ANDEREGGEN, Vicente E., "El llamado aborto eugensico y las fa-
cultades de los jueces"; y GOWLAND, Jorge, "Derecho a vivir".
Soluciones de los tribunales noruegos en la demanda dirigida por Robert Haanstadt y
de los ingleses en un caso del que no se public el nombre del demandante: noticia en El Mer-
curio (Sgo. de Chile) de los das 22/ 2/ 1987 y 1 / 3/ 1987.
derecho a que se respet e su vi da y que est e derecho est protegido por la
ley y, en general , "a part i r del moment o de la concepcin" (conf. art . 1
Q
,
ap. 2 y art . 4
e
).
g) La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Catlica se mani fi est a en cont r a del abort o provocado. El
Cdigo de Der echo Canni co vigente est abl ece que qui en pr ocur a el
abort o, con concreci n de su efecto, i ncur r e en excomuni n late senten-
tiae (canon 1398). Segn el canon 1314, la pena es general ment e, feren-
dae sententiae, de maner a que no se obliga al reo sino despus de haber
sido i mpuest a; y es latae sententiae cuando en ella se i ncurre por el mi s-
mo hecho de haber se comet i do el delito, si la ley o el precept o lo est abl e-
cen as expr esament e.
731. 1 ADELANTAMIENTO DEL PARTO DEL FETO ANENCEFLICO.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA 11
a) El caso
Anencefalia significa que el feto carece de los hemisferios cerebral es
y de cal ot a cr aneana. Una muj er embar azada supo que el feto que es t aba
Para el comentario del fallo de la Corte Supr ema segui mos el comentario de RIVERA (h),
Jul i o C. en RDPC, 2001- 1- 321. Ot ra bibliografa especial sobre el tema: GIBERTI, Eva,
"Anencefalia y dao psquico a la madre", Revista de Derecho de Familia - Revista
Interdisciplinara, t. 21; DESCALZI, J os Pablo, "Precisiones sobre el conflicto de derechos
personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 41-372; CHECHILE, Ana Mara, "Derecho a la vida
del nascitums que padece anencefalia y derecho a la sal ud de la madr e gest ant e y su grupo
familiar", L.L., 2002-D-580; DEL AZAR, Jorge J. A. - DAZ, J us t i na M., "Precisiones sobre el
conflicto de derechos personalisimos en el caso de anencefalia", DJ, 2001-3-372; PALOMERO,
Silvia E., "Anencefalia", L.L., 2002-D-588; TOSELLI, J u a n Carlos, "Antecedentes j ur i spr u-
denciales en el fuero contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires en
t omo a los casos de anencefalia", L.L., 2002-D-571; JUREGUI, Rodolfo G., "Induccin al part o.
Feto anenceflico. Crnica de una muer t e adel ant ada y anunci ada. Habr sidojusticia?", L.L.
Litoral, 2001 -1164; MANZINI, Jorge L., "Visin pericial par a una di scusi n biotica acerca de la
i nt errupci n del embarazo anenceflico", DJ, 2001-3-857; MAZZINGHI, Gabriel, "Autorizacin
para abort ar denegada (comentario al fallo 'B. de S., H.S. y S.C.A. s/autorizacin' )", E.D., 172-
295; BACIGALUPO, Pablo - MASSAGLIA, Mara Valeria, "Parto inducido: al ar mant es di screpanci as
sobre una mi sma cuestin", DJ, L.L., 2001-3-639; GIL DOMNGUEZ, Andrs, "La Supr ema Corte
de la Provincia de Buenos Aires y el part o inducido de una vida huma na en formacin: de
cuando las convicciones personal es se i mponen a los valores constitucionales en el ejercicio
de la jurisdiccin constitucional", L.L. BA, 2001- 1293; JARQUE, Gabriel Daro, "Autorizaciones
judiciales par a prct i cas abortivas y eut ansi cas", J.A., 2001-IV-416; SIVERINO, Bavio,
"Algunas cuest i ones ticas y legales sobre anencefalia", Revista Derecho y Sociedad, edicin
especial, aoXIII, n
9
20, Pontificia Universidad Catlicadel Per, Lima, 2003; GHERARDI, Carlos
- KURLAT, Isabel, "Anencefalia e i nt errupci n del embarazo", Separata de Nueva Doctrina Penal
2000-B; HOOFT, Pedro, "La biotica y el derecho aunados en mitigar el dolor humano: la
anencefalia a la luz de los derechos humanos y la biotica", J.A., abril 18 de 2001, n
9
6242;
RODRGUEZ VRELA, Alberto, "El valor de la vida inocente", E.D., 191-424; RAY, Carlos Abel,
"Comentario sobre el embarazo y naci mi ent o de ni os con anencefalia", E.D., 191-438.
gestando padeca esta anomala, que le impedira la vida extrauterina;
esto es, producido el parto, el nio no tendra viabilidad alguna, estimn-
dose que su fallecimiento habra de producirse pocas horas despus.
Frente a esta situacin, la gestante solicit al hospital que se procediera
a inducir el parto, pero el hospital seal que para ello era necesario una
orden judicial. Frente a esta negativa, la mujer interpuso una accin de
amparo para que se la autorizara a anticipar el parto sealando que la
continuacin del mismo le provocaba un dao a su salud psquica y f-
sica. Luego de distintas alternativas, la Corte Suprema dict sentencia
acogiendo el amparo en pronunciamiento dividido
12
.
b) El voto de la mayora
La mayora sostuvo que:
La pretensin de amparo no constituye un pedido para efectuar
un aborto ya que no se persigue una accin que tenga por objeto la muer-
te del feto (consid. 6).
Las posibilidades de vida del feto fuera del seno materno son nu-
las, sin que exista ninguna diferencia en cuanto a su posibilidad de so-
brevida entre inducir el parto prematuramente o esperar el transcurso
de los nueve meses de gestacin (consid. 6).
Dado el avanzado estado de embarazo de la peticionante, el even-
tual nacimiento puede ser calificado como prematuro pero no como in-
maduro, de manera que el feto se encontrara en condiciones de sobre-
vivir fuera del vientre materno si no fuera por la patologa que lo afecta
(consid. 6).
Por lo tanto, el eventual fallecimiento del feto ser consecuencia
de la enfermedad que sufre y no del hecho normal de su nacimiento (con-
sid. 9).
La preservacin de la vida no puede imponer la prolongacin ar-
tificiosa del nacimiento para prolongar la supervivencia intrauterina
(consid. 9).
La solucin adoptada no afecta el derecho a la vida desde la con-
cepcin reconocido en el art. 2
S
de la ley 23.849 (aprobatoria de la Con-
vencin sobre los Derechos del Nio) y el art. 4
Q
de la Convencin Ame-
ricana sobre los Derechos Humanos ya que "nada hay en esta decisin
que altere el curso natural de las cosas: concepcin, vida en el seno ma-
terno, transcurso de un perodo de gestacin ms que suficiente para la
formacin del ser humano completo y viable, su alumbramiento sin ries-
gos para el hijo y madre y la preservacin del derecho a la vida de ambos
durante el curso de este proceso..." (consid. 12).
12
CSN, "T., S. c/ Gobi erno de la Ci udad de Buenos Aires", 11/ 1/ 2001, L.L., 30 y
3 1 / 1 / 2 0 0 1 .
DERECHOS PERSONAJLISIMOS 33
Puesto que el feto va a morir irremediablemente como consecuen-
cia de la enfermedad que sufre, "cobran toda su virtualidad los derechos
de la madre a la proteccin de su salud psicolgica y fsica" (consid. 12).
c) Los argumentos de la minora
En uno de los votos en disidencia (Nazareno) se afirma que "la pro-
teccin legal de la persona humana comienza desde la concepcin" de
conformidad con lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo Civil, el art. 75,
inc. 23, Constitucin Nacional, el art. 4
a
de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y el art. 2
e
de la ley 23.849 aprobatoria de la Con-
vencin sobre Derechos del Nio, y que "los signos caractersticos de hu-
manidad" que exige el art. 51 del Cdigo Civil, para que un ente pueda
ser considerado persona estn dados por el ADN humano o genoma hu-
mano que identifica a una persona como perteneciente al gnero huma-
no. De manera que no puede negarse el carcter de persona al feto anen-
ceflico, a pesar de la ausencia de los hemisferios cerebrales. En este
marco, se concluye en que "si a los nueve meses la persona anenceflica
que nace por parto espontneo tiene una sobrevida aproximada de doce
horas, resulta evidente que la induccin del parto a los, digamos seis me-
ses, determinar la muerte del sujeto a los seis meses y doce horas. Lo
que la sentencia recurrida no trata es la afectacin del derecho del nas-
citurus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado" (consid.
9). Por ltimo, se rechaza la existencia de un derecho a la privacidad (art.
19, CN) de la madre en este caso, puesto que quedan fuera del principio
de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitucin, aquellas acciones
que de "algn modo" cierto y ponderable ofenden al orden y la moral p-
blica o perjudican a terceros. De acuerdo con Nazareno, "la cabal inter-
pretacin del artculo citado desvirta la decisin apelada pues no se ad-
vierte por qu razn debera quedar excluida de la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recin nacido a
una muerte prematura" (consid. 9).
La disidencia de Boggiano transita el mismo camino que la de Na-
zareno. Destaca que el feto es persona desde el momento de la concep-
cin (art. 2
a
, ley 23.849, art. 75, inc. 23, y art. 4 de la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos) y afirma que "la anticipacin del parto
privara a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno ma-
terno hast a el da de su alumbramiento natural" (consid. 4). Segn Bog-
giano, la sentencia recurrida "desconoce el valor inconmensurable de la
vida de la persona por nacer porque supone que su existencia tiene un
valor inferior a la de otra que tuviese mayores expectativas, e inferior an
a las del sufrimiento de la madre o de su ncleo familiar" (consid. 8).
34 JULIO CSAR'RIVERA
d) Los otros votos
Los j ueces Bossert y Pet racchi vot aron por separ ado. Bossert coin-
cide con el voto i mpersonal en que no se est frente a un pedi do de abort o
ya que "la i nducci n del part o pr emat ur o no tiene como objetivo la muer -
te del feto si no el naci mi ent o con vida, sin perjuicio de que luego, en un
breve l apso, la anencefal i a provoque la muer t e del feto" (consid. 15). Y
dest aca que "el simple objetivo de prol ongar la vida i nt r aut er i na del nas-
citurus no puede preval ecer ant e el dao psicolgico de la madre. . . " ya
que est e dao psquico const i t uye una lesin a su derecho a la sal ud es-
tablecido en los ar t s. 12, i ncs. I
a
y 2
a
, de la Convenci n sobre la Elimi-
naci n de t odas l as For mas de Di scri mi naci n cont r a la Mujer, que tiene
j er ar qu a const i t uci onal de conformidad con lo di spuest o por el art. 75,
inc. 22, Const i t uci n Nacional (consid. 14).
Por l t i mo, Pet racchi afirma, en su voto en di si denci a, que no co-
rrespond a la concesi n del r ecur so ext raordi nari o y que la sent enci a del
Tri bunal Super i or de la Ci udad de Buenos Aires deb a ser confirmada.
Pero sin perjuicio de ello, efecta consi deraci ones significativas respect o
del fondo del as unt o debat i do. En pri mer lugar, coincide en que no es un
caso de abort o y t ampoco consi dera posible calificar el pedi do de la am-
pari st a como un caso de eut anas i a i nvol unt ari a, porque st a "persigue
poner fin a la vida de una per sona, finalidad st a que est aus ent e en la
accin pret endi da, donde slo se persi gue el adel ant ami ent o del part o"
(consid. 12). Fi nal ment e, punt ual i za que no se puede sost ener la priori-
dad absol ut a del derecho a la vida del nasciturus sobre la sal ud de la ma-
dre, sin cuest i onar la const i t uci onal i dad del art . 86, inc. l
e
, del Cdigo
Penal, que est abl ece la i mpuni dad del abort o caus ado con el fin de evitar
un peligro par a la vida o la sal ud de la madr e si est e peligro no paede ser
evitado por ot ros medi os (consid. 11).
e) Anlisis crtico
La ratiodecidendide la sent enci a de la Corte Supr ema es el siguien-
te: es legtimo ant i ci par el part o de un feto que tiene una enfermedad ter-
mi nal si empre y cuando: a) se t r at e del al umbr ami ent o de un feto prema-
t ur o y no de u n feto i nmadur o (es decir, que el feto se encuent r e en
condiciones de sobrevivir fuera del vi ent re mat er no salvo por la enferme-
dad que lo afecta); b) que el anticipo del part o no aument e el riesgo de
muert e del nasciturus (en otras pal abras, que no exista diferencia en cuant o
a su posibilidad de sobrevida ent re anticipar el parto o esperar hast a el no-
veno mes de gestacin). En este contexto, creemos que es correcta la con-
clusin de la Corte Supr ema en cuant o a que st e no es un caso de abor-
to, porque no se persi gue u n a accin que t enga por objeto la muer t e del
feto, sino que est a l t i ma es consecuenci a de su enfermedad.
Ahora bi en, el solo ar gument o de que la accin que se persi gue no
configura u n s upues t o de abort o no es suficiente par a aut ori zar el ant i -
cipo del parto. Queda por contestar el argumento de la disidencia en
cuanto a que el anticipo del parto afecta el derecho del nasciturus a se-
guir viviendo por el mayor tiempo posible, y que no es correcto afirmar
que, como la persona anenceflica va a morir de todas maneras, no im-
porta si muere un poco antes. Es decir, queda por dilucidar si no esta-
mos frente a un caso de eutanasia, en donde se opta por poner fin a una
vida antes de tiempo por considerar que no vale la pena esperar el curso
natural de las cosas.
En este sentido, creemos que los votos de Nazareno y Boggiano ye-
rran al no distinguir entre el anticipo de la muerte de una persona que
padece una enfermedad terminal (lo cual es un tpico supuesto de euta-
nasia) y la muerte anticipada de un feto anenceflico como consecuencia
de la induccin del parto. En el primer caso, se busca directamente la
muerte anticipada de la persona; mientras que en el segundo caso, la
muerte del feto es una consecuencia de su enfermedad y no de la induc-
cin del parto (como correctamente lo puntualiza la mayora).
J] Otras informaciones
Para completar el panorama sobre el tema cabe apuntar que el Su-
perior Tribunal de Entre Ros
13
sigue el criterio de la Corte nacional,
mientras que, por el contrario, la Corte de la Provincia de Buenos Aires
ha adoptado la solucin opuesta
!4
.
Por su lado, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la ley
1044, el 26 de junio del 2003 la que fue reglamentada por decreto 999 del
17 de julio de 2003.
732. LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA
15
El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con
el rechazo del paciente a someterse a tratamientos mdicos.
Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero pre-
sidirn el tratamiento de los siguientes.
13
ST Ent re Ros, 2 / 5 / 2 0 0 1 , LX. Litoral, 2001- 1165 con not a de R. G. Jur egui .
14
SCBuenos Aires, 2 2 / 6 / 2 0 0 1 , LX. BA, 2001-1298 con not a de A. Gil Domnguez; LX,
2002-D-588.
15
Bibliografa especial: FARRELL, Martn, La tica del aborto y la eutanasia, Buenos Aires
s./f.; OLLERO, Andrs, Derecho a la vida y derecho a lamuerte, Madrid, 1994; GAFO, Javier(ed. ),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; BLANCO, Luis Guillermo, Muerte digna -
Consideraciones biotico-juridicas, Buenos Aires, 1997; MEDINA, Graciela, su not a en RDPC,
19-44; MEDINA, Graciela - LEAL DE IBARRA, Javier, "El derecho a una muer t e digna", J.A., 1997-
1-925; LORENZETTI, Ricardo, "Derecho a rechazar t rat ami ent os mdicos y derecho a morir en la
reforma civil", J.A., 1994-11-844; ALBANESE, Susana, "El ampar o y el derecho adquirido a una
mejor calidad de vida", LX., 1991-C-77; MACHADO PELLONI, Femando, "El mdico, el paci ent e y
el derecho a una muer t e digna", J.A., 1999-III-792; MACKINSON, Gladys, "Sobre la dignidad y la
calidad de vida", J. A, 199-IV-927.
a) Planteo del tema
En los t i empos que corren es frecuente asi st i r a la prolongacin de
la vida con t r at ami ent os mdi cos de t oda especie; ello ha caus ado a veces
que la vida vegetativa se ext i enda por prol ongados t r mi nos de t i empo.
El pri mero y m s conocido fue el caso de Karen Qui nl an, una j oven es-
t adouni dense que vivi aos en ese est ado, al i ment ada artificialmente y
asi st i da par a respi rar; s us padr es solicitaron aut ori zaci n par a desco-
nect ar el r espi r ador y ello fue concedi do por el t r i bunal .
Ms compleja es la si t uaci n en que el propio paci ent e solicita la su-
presi n de los mecani smos que lo t i enen ligado a la vida, como sucedi
en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidi aut o-
rizacin a un j uez de Qubec par a desconect ar u n r espi r ador al que es-
t aba somet i da, de maner a per manent e, como consecuenci a de una r ar a
neural gi a cerebral que la hab a paral i zado desde el cuello haci a abajo; lo
cual t ambi n fue aut ori zado y poco despus se produj o su muer t e
16
.
Fi nal ment e, otro aspect o del t ema es la posibilidad de que l as per-
s onas prevean est ando s anas y en pleno ejercicio de su conciencia
l as conduct as que deban segui rse par a el caso de que, en el futuro, pu-
di er an est ar en una si t uaci n de vi da vegetativa o somet i das a t r at a-
mi ent os de prol ongaci n de la vida, que consi der asen violatorios de su
di gni dad personal .
b) La eutanasia
En sent i do ampl i o, est e vocablo significa bue na muer t e, ser ena,
t ranqui l a, sin sufrimiento. En sent i do ms preciso, es la muer t e que, de-
l i beradament e, se provoca par a ext i ngui r la vida de qui en padece una en-
fermedad i ncurabl e y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una
larga y penosa agona.
c) Distintos tipos de eutanasia
La doct ri na cont empor nea di st i ngue ent re eut anas i a vol unt ari a e
i nvol unt ari a, y ambas , a su vez, pueden ser activa o pasi va.
Eut anas i a vol unt ar i a es aquel l a en que el paci ent e pr est a su con-
sent i mi ent o par a que: (i) se le s us pendan los t r at ami ent os t eraput i cos
que le prol onguen la vida o se niega a somet erse a una i nt ervenci n qui-
rrgi ca o t r at ami ent o de cual qui er especie ( eut anasi a vol unt ari a pasiva),
o (ii) se le sumi ni st r en medi cament os o drogas par a produci r la muer t e
( eut anasi a vol unt ari a activa).
Eut anasi a involuntaria es aquella en que el paciente por su mi smo es-
tado no puede prestar su consentimiento; por lo que otros sus parientes o
los mdicos deciden: (i) privarle de la vida medi ant e una accin (suminis-
16
Citado por DWORKIN, R., "El dominio...", ci t , pg. 240.
trarle una droga) (eutanasia involuntaria activa) o (ii) suprimir los trata-
mientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
d) Legislacin argentina
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipi-
fica como delito autnomo. En consecuencia, la produccin por otro de
la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eu-
tanasia involuntaria activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la
figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que no ex-
cluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invoca-
das y valoradas circunstancias extraordinarias atenuantes o un estado
de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues
el consentimiento de la victima no priva de ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo
cierto es que, al menos como regla de principio, el mdico debe hacer todo
lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132).
De todos modos, parece razonable la distincin que se hace en doc-
trina. Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que enten-
der por eutanasia pasiva la produccin de la muerte de una persona a
travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no
cabra calificar como eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamen-
te debida, de medios desproporcionados para mantener una vida artifi-
cial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad per-
seguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy par-
ticular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida
y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la
recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al con-
sentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems,
no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones perso-
nales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin (v.
Medina - Leal de Ibarra). De entre ellos destacamos:
est enjuego el principio de autodeterminacin; en definitiva es
una faceta de la libertad individual que la Constitucin garantiza plena-
mente;
y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad per-
sonal, valor fundante de todos los derechos de la personalidad y elemen-
to primario de la relacin jurdica fundamental;
esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las
conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestin en el derecho nacional. Remisin
La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el
cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico clnico o qui-
rrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
La jurisprudencia nacional se examina en el nmero 736 f).
g) La cuestin en el derecho comparado
u
La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, ex-
plcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En cuanto a la pasiva, pa-
recera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se
omite es la aplicacin de terapias no comunes de eficacia no debidamen-
te comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe obligacin de
suministrarlas.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios
casos. En el ya citado caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nue-
va Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a desconectar los
aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque
se consider que la paciente nunca recuperara el conocimiento. En el
otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir obli-
gando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba pa-
ralizada a raz de una importante lesin cerebral y era alimentada a travs
de su esfago
18
. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec
en la causa ya mencionada.
En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de
junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi que el americano prome-
dio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por
un mdico. De esta manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes
de Nueva York y W ashington que prohiban el suicidio asistido eran cons-
titucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibi-
cin constitucional para que un Estado promulgue una ley autorizando el
suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
Un captulo especial merece la ley holandesa que lisa y llanamente,
legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legis-
lacin y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto
del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la prctica legal de la
17
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "Comentario a la ley Hol andesa de Eutanasia",
en colaboracin con Carolina W inograd, RDPC. 2001- 2- 511.
1 8
Citado por BLANCO DE BUEY FERNNDEZ, op. cit., pg. 224.
DERECHOS PERSONALSIMOS 3 9
eutanasia y/ o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los re-
quisitos del debido cuidado implican que el mdico:
mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue volun-
tario y bien considerado;
mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era
prolongado e insostenible;
inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas.
El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin
razonable para su situacin;
consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profe-
sional examin al paciente y expidi por escrito su opinin sobre los re-
quisitos del debido cuidado, sealados en a-d.
El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los re-
quisitos del debido cuidado mdico.
El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no
violar el debido cuidado que los mdicos deben tener al momento de
practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis
mutandi, los requisitos del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta aos.
La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los
parientes cuando ese instrumento fue redactado teniendo el paciente
una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace refe-
rencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus inte-
reses", sin aclarar si el testamento vital debi ser redactado a sabiendas
de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante
la posibilidad de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando so-
luciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18 aos de edad o entre
12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/ o el suicidio asistido se
vuelve factible si el menor tiene la posibilidad de entender su condicin;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn in-
formados del procedimiento. Para los segundos, no basta con el conoci-
miento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consenti-
miento del menor se complete con el de sus padres o con el de las
personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
h) Disposiciones para la propia incapacidad
19
Algunas legislaciones contemporneas (Canad, Alemania, Japn,
Inglaterra y EE.UU., segn Taiana y Llorens) contienen previsiones im-
19
Bibliografa especial: TAIANADE BRANDI, Nelly A. - LLORENS, Luis Rogelio, Disposiciones y
estipulaciones para la propia incapacidad, Buenos Aires, 1996; LEGUIZAMN HOUSSAY, J u a n
Manuel - OTERO, Mariano C., "Contrato de designacin de cur ador par a la propia incapacidad",
L.L., 14/ 1/ 2004.
portantes en orden a la eficacia de actos otorgados por una persona en
previsin de su propia incapacidad. Estos actos son identificados como
"testamento vital" o "lving wi".
Dentro de esas disposiciones, se encuentra la posibilidad de estipu-
lar quin ha de ser el propio curador, en caso de incapacidad, o que cier-
tos mandatos conserven o adquieran vigencia en el caso de declara-
cin de insania o inhabilitacin.
Pero tambin se prev la posibilidad de que el sujeto dicte directivas
y disposiciones sobre su sobrevida y la atencin de su salud para el mo-
mento de su incapacidad, las que seran obligatorias para quienes deban
cumplirlas. De modo que el sujeto podra establecer reglas para ser so-
metido o no a ciertos tratamientos mdicos de prolongacin de su vida.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1998 no contempla ex-
presamente estos actos, pero el autor de esta obra ha sugerido a la C-
mara de Diputados del Congreso de la Nacin la conveniencia de su in-
clusin en el nuevo Cdigo Civil, si ste fuera sancionado.
733. EL SUICIDIO
Es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida.
Plantea dos problemas: su justificacin desde el punto de vista mo-
ral y religioso y su posible incriminacin como delito; esto es, su ponde-
racin desde el punto de vista jurdico.
Enfocando el tema dejde la ptica de los derechos personalsimos, co-
rresponde que se diga que el derecho a la vida no debe ser entendido como
un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera duea de su
vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea
es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de extinguir su propia
vida. sta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos
los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino
porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida.
Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio.
En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultara imposible so-
meter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Adems no se-
ra lgicamente admisible un delito contra s mismo. Aqu, como en el
caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo,
la norma legal sancionatoria carecera de fuerza psicolgica coercible.
Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de
matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa, s establece penas
para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado (art. 83, Cd. Penal). La san-
cin aplicable a stos no es a titulo de participantes en el concepto que
surge de los arts. 45 a 49 del Cdigo citado, sino de autores de un delito
autnomo, cuya materialidad consiste en inducir a otro a que se suicide
o en ayudarlo para que lo haga.
734. LA FECUNDACIN ASISTIDA. REMISIN
Las cuest i ones que pl ant ea la fecundaci n asi st i da ha n sido t rat a-
das en el Capi t ul o IX, al que remi t i mos.
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA
735. INTRODUCCIN
a) Cuestiones que plantea
A modo de i nt r oducci n al desarrol l o de los t emas que ocupar n
nues t r a at enci n en los prxi mos nmer os, deci mos que, en el est udi o
del der echo a la i nt egri dad fsica se encuent r an compr endi dos dos as-
pect os f undament al es:
la det er mi naci n de l as at r i buci ones que la per sona debe t ener
sobre su propio cuerpo y sobre s us despojos mort al es, y la fijacin de los
lmites de l as mi smas;
la t ut el a legal que posibilite el efectivo ejercicio de ellas frente a
la oposicin, al at ent ado o a la amenaza de agresi n que puedan provenir
de t erceros o del Est ado; y que, asi mi smo, est abl ezca los r ecur sos y san-
ciones correspondi ent es.
b) Regla bsica y consecuencias
Como principio general , debe t enerse pr esent e que el cuerpo huma-
no no es una "cosa" en el sent i do legal de objeto mat eri al suscept i bl e de
t ener un valor, conforme a la definicin del art cul o 2311.
De esto se sigue que, como lo ha sost eni do la doct ri na, son nul os los
act os j ur di cos que lo t engan por objeto, a un cuando se t r at ar e de par t es
renovabl es, como leche, sangre, cabello; sin perjuicio de que despus de
separ adas, est as par t es puedan ser consi der adas cosas que est n en el
comercio y suscept i bl es de negociacin cont r act ual .
Asimismo, se ha sostenido que la ci rcunst anci a de que el sujeto pasivo
haya mani f est ado su consent i mi ent o no puede ser esgri mi da, vlida-
ment e, par a s anear la nul i dad. El que dio su conformidad puede dejarla
sin efecto y est a act i t ud no da l ugar a sanci n por el i ncumpl i mi ent o. Se
ha ent endi do que est a regla t ambi n es aplicable a l as convenci ones so-
bre t r aspl ant es de rganos y sobre j uegos deportivos que i mpl i quen ri es-
go par a la vida o i nt egri dad fsica de las per sonas (como el boxeo).
Por otro l ado, cabe que al gunos act os sobre el propio cuerpo sean
consi der ados prohi bi dos, si bi en no a ttulo de prot ecci n de la i nt egri dad
fsica, pero s en r esguar do de i nt ereses ticos i ndi vi dual es o sociales.
42 JULIO CESAR RVERA
c) Fuente normativa de la tutela a este derecho
Respect o del segundo de los dos aspect os ant es menci onados, debe-
mos decir que el derecho a la i nt egri dad fsica se encuent r a protegido en
nuest r o pa s por disposiciones de derecho const i t uci onal , penal y civil.
Y a ant es dest acamos que la Const i t uci n Nacional protege la vida y
la integridad fsica de las personas que habi t an el suelo argentino. Existe
t ambi n, u n a t ut el a de carct er pblico penal concret ament e referida al
resguardo de la integridad fsica. En efecto, el Cdigo Penal reprime y san-
ciona el delito de "lesiones", en s us diversas formas, caus adas en el cuerpo
o en la sal ud (arts. 89 a 94, 95 a 105 y 106 a 108 del ci t ado Cdigo).
En la rbi t a del Derecho civil, la t ut el a se ejerce a t ravs de la accin
de resarci mi ent o que confiere el art cul o 1083, segn el cual el resarci -
mi ent o consi st i r en la reposicin de l as cosas a su est ado anterior, ex-
cepto si fuera imposible, en cuyo caso la i ndemni zaci n se fijar en di-
nero, pudi endo el damni fi cado opt ar por est a l t i ma. El art cul o 1086
det er mi na en qu consi st e la i ndemni zaci n en el caso de t r at ar se de de-
lito por her i das u ofensas fsicas, en t ant o que el art cul o 1109 i mpone
a qui en ej ecut a un hecho que, por su cul pa o negligencia, ocasi ona un
dao a otro, la obligacin de r epar ar el perjuicio, la cual es regida por las
mi smas di sposi ci ones relativas a los delitos del Derecho civil.
d) Jurisprudencia nacional
La j ur i s pr udenci a de nues t r os t r i bunal es t i ene j uzgado que todo
dao a la i nt egri dad fsica debe ser i ndemni zado, a un cuando el afectado
no ejerza ni nguna actividad l ucrat i va. En el caso del l l amado "dao es-
ttico", la i ndemni zaci n debe f undament ar se, no slo en la afectacin
de la capaci dad laborativa sino, t ambi n, en todo lo que pueda proyec-
t ar se sobre la vida individual y de relacin de la vctima. El resarci mi ent o
corresponde a u n cuando se t rat e de per sona del sexo mascul i no y aun-
que no se dedi que a la profesin art st i ca
20
.
e) Otras leyes
La prot ecci n del derecho a la i nt egri dad fsica sur ge asi mi smo de
di sposi ci ones de la ley sobre t r aspl ant es de rganos y de mat eri al ana-
tmico huma no, en la medi da de todo aquello que regl ament a, condicio-
na o prohi be. Lo mi smo cuadr a decir acerca de l as leyes que, en el orden
local y provincial, r egl ament an el ejercicio de la medi ci na, odontologa y
act i vi dades de colaboracin.
20
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduar do A., El dao en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1982, n
e
39, pg., 127; MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabidadpor daos, t. II - B, Bue-
nos Aires, 1981, n
9
233, pg. 199; SPOTA, Alberto G., "La lesin a las condiciones estticas de
la vctima de u n acto ilcito", L.L., 26-654; COLOMDO, Leonardo, "Las lesiones que at ent an cont ra
la esttica personal de la vctima...", L.L., 29-778; BARGAGNA, M. - BUSNELLI, F. D. (acurada, La
sautazione del danno alia salute, Padova, 1986.
J) Propuesta doctrinaria
Al margen de la normativa reseada, debe anotarse que en nuestro
pas no existe todava un rgimen integral de tutela del cuerpo humano
viviente y del cadver. A ese fin, la recomendacin aprobada en las antes
citadas Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas
en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, ha propugnado
que, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes especiales, se incluyan
pautas genricas relativas al derecho a disponer del propio cuerpo y se
fijen lmites a su legtimo ejercicio, debindose prohibir los actos de dis-
posicin que entraen un riesgo grave o un atentado a la salud de per-
sona, o sean contrarios a las leyes, la moral y las buenas costumbres. Dicha
recomendacin tiende, tambin, a que se regulen por leyes especiales las
experimentaciones cientficas y a que se establezca, como requisito, que
los actos de disposicin de partes no renovables del cuerpo humano sean
consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus faculta-
des mentales, no pudiendo ser suplido ese consentimiento, ni aun con
autorizacin judicial.
Con relacin a este ltimo aspecto de la declaracin, cuadra sealar
que la reforma introducida a la Ley de Trasplantes, 21.541, por la ley
23.464, ha establecido que el dador de rganos no renovables debe tener
la edad de 21 aos, con lo que se modific el anterior rgimen que auto-
rizaba tal dacin a partir de los 18 aos. Pero la ley 24.193 volvi al re-
quisito de los 18 aos.
736. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS
2
*
a) Requisitos de licitud
El tema de los tratamientos y operaciones quirrgicos, cualesquiera
sean sus fines, interesa a nuestro estudio en la medida en que ellos po-
nen en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas.
Para que sean considerados lcitos deben responder a algunos de
estos objetivos: la preservacin y curacin de la salud del sujeto, evitarle
un mal grave o corregir defectos de carcter esttico. Tambin pueden
verse motivados por razones altruistas, como cuando se procura bene-
ficiar a otra persona o encontrar respuesta por va de experimenta-
cin a interrogantes cientficos.
En trminos generales, puede decirse que lo que legitima una inter-
vencin quirrgica es adems de su finalidad aceptable el consenti-
miento del paciente, que ser vlido si ste tiene capacidad para prestar-
21
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J. , Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos
Aires, 1979, Cap. 3; ZENATI, Frdric - COEURET, Alain, su not a en RTDC, 1989-150, donde
coment an la ley francesa sobre investigaciones biomdicas; BORRICAND, Jacques,
"Commentaire de la loi n
9
88-1138 du 20 dcembre 1988 relative la protection des per sonnes
qui se prt ent des recherches biomdicales", Ch 167 Dalloz 1989.
lo. Est a facultad nace de su libertad personal y de su derecho al cuerpo,
facultad que debe ser ejercida dent r o de los lmites enmar cados por la ley
y en consonanci a con el poder de polica que al Est ado compet e par a ha-
cer efectiva la proteccin del bi en comn. As, la conformidad del paci en-
te sera insuficiente par a habi l i t ar una operaci n qui rrgi ca a realizarse
por qui en carece del respectivo t t ul o habi l i t ant e, y t ampoco sera bas -
t ant e par a j ust i fi car la operacin, si st a ha de produci r una di smi nuci n
de la capaci dad fsica o ment al del enfermo y si no existe u n a indicacin
t er aput i ca o profilctica det er mi nada por el i nt ers del paci ent e.
En s nt esi s: el consent i mi ent o por s solo no pri var a de ilicitud a
una i nt ervenci n que persi gui era mer os fines experi ment al es o fuese in-
necesari a o i nmoral .
b) Quines pueden prestar el consentimiento
Si la per sona no tiene capaci dad legal par a pr est ar vl i dament e su
consent i mi ent o, o se encuent r a i mpedi da de expresar su vol unt ad, el ci-
ruj ano debe requeri r la conformidad al r epr esent ant e legal de aqulla.
El probl ema es que, en muc ha s opor t uni dades, el paci ent e est pri-
vado de la razn acci dent al ment e, por la enfermedad o el acci dent e, y por
lo t ant o, no tiene r epr esent ant e legal i nst i t ui do.
Para esa hi pt esi s, la mayor par t e de la doct ri na naci onal coincide
en que cabe sol i ci t ar el consent i mi ent o a los par i ent es, pero no existe
acuer do sobre qui nes son esos par i ent es legitimados par a dar el con-
sent i mi ent o.
Conveni mos con Bueres en que par a est a hi pt esi s, si no existe re-
pr esent ant e legal i nst i t ui do, y si medi a urgenci a, los par i ent es con debe-
res al i ment ari os o de asi st enci a deben ser consi oerados legitimados par a
pr est ar el consent i mi ent o, o sino los par i ent es ms cer canos.
Si nadi e est uvi era con el paci ent e en el moment o de ser necesari a la
i nt ervenci n qui rrgi ca, el mdico podr act uar por s, puest o que se ha-
lla ant e una si t uaci n de necesi dad, y adems obra en cumpl i mi ent o del
deber que le i mpone su profesin.
Los mdicos deben respet ar la voluntad del sujeto. Si st a importa su
negativa a tratarse o a operarse, el mdico debe abst enerse, salvo los casos
de inconsciencia, alienacin ment al , lesionados graves por caus a de acci-
dent es, tentativas de suicidio o de delitos. Si se t rat a de operaciones mut i -
l ant es debe solicitarse la confomiidad por escrito del enfermo, salvo cuando
la inconsciencia, alienacin o gravedad del caso no admi t i ese dilaciones
(art. 19 inc. 3
S
, ley 17.132) (v. infra, ap. e).
c) Revocacin del consentimiento
La per sona que dio su consent i mi ent o puede revocarlo, con lo cual
queda i mpedi da la act uaci n del ci ruj ano. El ar r epent i mi ent o del pa-
ciente no acar r ea a st e responsabi l i dad j ur di ca por el i ncumpl i mi ent o,
ni cament e la obligacin de abonar los gastos que se hayan realizado como
consecuenci a directa del consent i mi ent o ant eri orment e manifestado.
d) Informacin a suministrar al paciente
22
Es ent endi do que par a que el enfermo, o qui en r esul t e habi l i t ado
par a dar el consent i mi ent o, pueda otorgarlo o negarlo, con conocimiento
cabal de la si t uaci n, deber ser informado det al l adament e sobre el t ra-
t ami ent o a real i zarse, s us ri esgos, s us probabl es consecuenci as y l as
perspect i vas de curaci n.
e) Negativa al tratamiento
La negativa del enfermo prevalece (conf. Orgaz, Bueres). La ley res-
pal da est a act i t ud pues ha sido adopt ada en ejercicio del derecho a la li-
ber t ad personal y del derecho a la integridad de su cuerpo y de su sal ud.
Si pese a esa negativa, y si no se t rat are de al guno de los s upues t os de
excepcin ant es referidos, la operaci n se llevare a cabo, la r esponsabi -
lidad del profesional oper ant e deber ser j uzgada t eni endo en cuent a el
r esul t ado de la intervencin, l as ci r cunst anci as rel at i vas a la mi sma y l as
di sposi ci ones legales apl i cabl es.
J) Jurisprudencia
Los t r i bunal es ha n admi t i do la prevalencia de la vol unt ad del suje-
to, por lo que en ms de un caso se ha rechazado la pret ensi n de impo-
ner i nt ervenci ones qui rrgi cas; as, por ejemplo, fue r echazada la accin
iniciada por los hijos de una per sona que se negaba a ser somet i da a la
amput aci n de una pi erna
23
.
737. TRATAMIENTOS QUIRRGICOS PROHIBIDOS
a) Principio general
En t r mi nos gener al es, puede decirse que es t n prohi bi dos t odos
aquel l os t r at ami ent os qui rrgi cos que no r es pondan a fines que hagan
lcito el obrar del cirujano o que no cuent en con el consent i mi ent o del pa-
ciente o de su r epr esent ant e legal, o del pari ent e m s prximo o allegado,
segn sea, salvo si t uaci ones excepcionales que j ust i fi quen proceder con
presci ndenci a de di cho consent i mi ent o.
2
- Bibliografa especial: KRAUT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Buenos Aires,
1997; HIGHTON, Elena I. - W IERZBA, Sandr a, La relacin mdico-paciente: el consentimiento
informado, Buenos Aires, 1991; Me LEAN, Sheila, A Patient' s right to know, England-U.S.A.,
1989; OLLERO; Andrs, Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, 1994; GAFO, Javi er (ed.),
La eutanasia y el arte de morir, Madrid, 1990; KOURI, Robert P. -PHILIPS-NOOTENS, Suzanne, Le
corps humaiii, l'tnviolabilit de lapersonne et le consentement auxsoins, Sherbrooke, 1999;
GIRARD, Nathalie, Le consentement du mineur aux soins medicaux, Cowansville, 1993.
23
CNCi v. , Sal aH, 2 1 / 2 / 1 9 9 1 , E.D., 144-122; L.L., 1991-B-363.
46
JULIO CSAR RIVERA
De modo part i cul ar di remos que, en casos de t r at ami ent os que pro-
duzcan una di smi nuci n per manent e de la i nt egri dad corporal, el con-
sent i mi ent o del sujeto carece de eficacia pl ena si no medi a u n a razn m-
dica justificante.
Ent re est os casos, merece especial at enci n la cuest i n del cambi o
de sexo, que t r at amos segui dament e.
738. OPERACIONES DE CAMBIO DE SEXO
24
a) La antigua jurisprudencia nacional
La j ur i spr udenci a de nuest r os t r i bunal es ha encont r ado cul pabl es
del delito de l esi ones a mdi cos que, con la conformi dad de la vctima,
pract i caron operaci ones mut i l ant es rel aci onadas con el sexo sin que me-
di aran razones cientficas que l as j ust i fi caran
25
.
En el mbi t o civil, una sent enci a del j uez Bunge Campos hab a ca-
lificado de degenerado al sujeto que pidi la i nscri pci n de u n cambio de
sexo en su part i da de naci mi ent o
26
.
b) Legislacin nacional
A su vez, de acuer do con lo di spuest o por la ley 17. 132 que, rei-
t eramos, es una ley de vigencia local los profesionales que ejerzan la
medicina est n i mpedi dos, sin perjuicio de lo que est abl ecen las dems
disposiciones legales vigentes, de llevar a cabo i nt ervenci ones quirrgi-
cas que modifiquen el sexo de una persona, salvo que s ean efect uadas
con posterioridad a una aut ori zaci n j udi ci al (art. 19, inc. 4
e
, ley cit.). En
realidad lo que aqu est vedado es realizar la operaci n si n la previa au-
torizacin exigible par a ese caso. Por s upues t o que el t r i bunal intervi-
ni ent e deber t ener en cuent a, par a acordar o denegar la autorizacin,
todos los el ement os de juicio de que pueda di sponer, i ncl uso di ct amen
Bibliografa especial: VIDAL MARTNEZ, Jai me, "Se incluye el cambio de sexo
(transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el art. 10. 1. de la
Constitucin espaola?", Rev. GraL de Derecho, Valencia, n
q
534, pg. 987; RUBELLIN DEVICHI,
Jacqueline, su not a en RTDC, 1989-721; EDELMAN, Bemard, "La Cour de Cassat i on et le sexe
introuvable", Dalloz 1984-J-165; PATTI, Salvatore - W ILL, Michael R., Mutamento di sesso e
tutela dellapersona, Padova, 1986; MAYMON - GOUTALOY, "De la confonnit du droit t ranci s des
personnes et de la amille aux i nst r ument s i nt emat i onaux prot ect eurs des droits de l' homme",
Dalloz 1985-D-211; RIVERA, Jul i o Csar. "Transexualismo: Europa condena a Francia y la
casacin cambia su j uri sprudenci a", E.D., 151-195; BIDART CAMPOS, Ger mnJ os , "El cambio
de identidad chai de los t ransexual es qui rrgi cament e transformados", J.A., 1990-111-97;
W ACKE, Andreas, "Del hermafroditismo a la transexualidad", ADC, 1991-677.
CNCrim. yCorr. , 29/ 7/ 1966, L.L., 123-604 con not a de Carlos FONTN BALESTRA, "La res-
ponsabilidad por lesiones en los casos de supuest o cambio de sexo"; J.A., 1966-IV-546, con
not a de Manuel RUS, "Hermafroditismo, intersexualidad, t ransexual i dad. Recuperacin de
estos est ados en la vida civil".
Ver AYARRAGARAY, Carlos, "El cambi o de sexo. A propsito de u n fallo judicial", L.L., 123=
mdico pericial, finalidad per segui da por el sujeto i nt eresado, pronst i co
sobre el resul t ado de la operaci n y t ambi n los riesgos de la mi sma. Ob-
vio es que deber cont ar se con la conformidad del paci ent e.
Por lo dems, el art cul o 20, inciso 18, prohi be pract i car operacio-
nes que pr oduzcan la esterilizacin del paci ent e, sin que exista indica-
cin t er aput i ca perfect ament e det er mi nada y sin haber agotado t odos
los r ecur sos conservadores de los rganos reproduct ores.
c) Evolucin de la cuestin
27
El t ema del cambi o de sexo ha evolucionado not abl ement e en los l-
t i mos aos; y ese cambi o se sost i ene en varios dat os que pas amos a des-
t acar:
La cuest i n f undament al r adi ca en que la doct ri na j ur di ca ha
comprendi do que la nocin de sexo no es un voca, no se limita a la mer a
comprobaci n de la exi st enci a de los rganos ext ernos que const i t uyen
su mani fest aci n pr i mar i a (sexo morfolgico).
Por lo que, si gui endo l as enseanzas de la medi ci na y la psi qui a-
tra, se di st i nguen el sexo cromosmi co y el cromat ni co, concepcin que
r esponde a la idea general de sexo gentico; el sexo hormonal ; el sexo psi-
colgico; sexo fenotpico.
Se advierte que no si empre hay una coincidencia ent re esos diver-
sos concept os de sexo, en una mi sma persona.
d) La reaccin del derecho comparado
Numerosos pa ses ha n di ct ado leyes especi al es (Suecia, Alemania,
Italia, Holanda, varios est ados de los Est ados Unidos, etc.; v. el comen-
t ari o en Patt-W ill) par a abor dar el t ema, aut or i zando la realizacin de
oper aci ones t endi ent es a la modificacin de los si gnos exteriores del
sexo, la modificacin de l as par t i das de registro civil, y dando di st i nt os
status j ur di cos al suj et o que ha cambi ado su sexo, pues obvi ament e
existe una cuestin difcil de resolver, cual es si el individuo que ha t r ans-
formado su sexo puede cont r aer mat ri moni o o no. Por lo dems t ambi n
deben preverse l as consecuenci as respect o del mat r i moni o que el sujeto
pudi er a t ener cel ebrado ant es del cambi o de sexo.
No t odos los pa ses ha n segui do est e criterio. Franci a no tiene legis-
lacin y la Corte de Casaci n segu a firme en su criterio de no aut ori zar
el cambi o de sexo en l as par t i das del Registro Civil (v. Rubellin Devichi:
Edel man), sobre la bas e de dos ar gument os: la no posi bi l i dad del cam-
bio de sexo cr omosmi co y la i ndi sponi bi l i dad del est ado civil.
Bibliografa especial: MEDINA. Graciela, "Parejas homosexual es y t ransexual es: su
derecho a la seguridad jurdica. Derecho de adopcin. Herencia", en Daos - MedioAmbienie - Salud -
Familia - Derechos humanos, dirigido por GHERSI - WAINGARTEN, Buenos Aires-Santa Fe, 2000.
Pero la Cort e Eur opea ha admi t i do una de ma nda dirigida por un
t r ans exual cont r a Fr anci a en la c a us a "B. . . c/ Fr ance" , sent enci ada el
2 5 / 3 / 1 9 9 2 ; y ello motiv el cambi o de la j ur i spr udenci a de la Casaci n
francesa a part i r de dos sent enci as del 11/ 12/ 1992.
En Espaa en cambio, el Tribunal Supremo ha autorizado el cambio de
sexo en las partidas de registro civil, y con reservas se dice que el verdadero
fundamento de la solucin estara en el derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad garantizado por la Constitucin del Estado espaol (Vidal Martnez).
Por su lado, la Comisin Eur opea de Derechos del Hombre ha con-
denado la violacin de los derechos del hombr e comet i da por los Est ados
que se ni egan a reconocer el nuevo sexo del individuo (Maymom-Gout a-
loy), afirmacin que se s us t ent a en la violacin del art cul o 8
9
de la Con-
vencin Eur opea de Derechos del Hombre, que garant i za el derecho de
cada uno a la vida privada. En cambi o, en la pri mera cuest i n llevada a
conoci mi ent o de la Corte Eur opea de Derechos Humanos , st a consi der
que el no reconoci mi ent o del cambi o de sexo no vul ner a el art cul o 12 de
la Convencin, que asegur a el derecho a casar se que poseen las perso-
nas de sexo diferente (caso Rees, ci t ado por Rubellin Devichi).
e) La evolucin de la jurisprudencia en la Argentina
28
En la pri mera edicin de est a obra, coment amos un fallo de la C-
mar a Civil de la Capital, que neg la aut ori zaci n par a cambi ar los do-
cument os de una per sona que se hab a somet i do a una i nt ervenci n qui-
rrgi ca par a modificar su sexo morfolgico; el ar gument o decisivo fue
que no es posible modificar el sexo cromosmi co
29
.
Despus de ese pr onunci ami ent o se han produci do ot ros:
la Cmar a Civil de San Nicols (Pcia. de Buenos Aires) autoriz el
cambi o de los document os ant e el pedi do de una per s ona afect ada de
pseudohermafrodi t i smo, y la realizacin de una i nt ervenci n qui rrgi ca
que corrigiera su desformismo genital congnito
30
;
un j uzgado civil de la Capital Federal acogi el pedido de cambio de
nombr e y rectificacin de document os de una persona aquej ada del deno-
mi nado s ndr ome de Klinefelter, descri pt o como un espectro de rasgos fe-
notpieos derivados de un complemento cromosmico sexual que incluye
dos o ms cromosomas Xy uno o ms cromosomas Y, del que derivan, como
consecuenci as caract eri zant es, la ginecomasta, ausenci a de espermoge-
ntca y excrecin aument ada de hormonofolculo-estimulante
31
;
28
Bibliografa especial; RIVERA, Jul i o Csar, "Ratificacin del derecho a la identidad sexual
en un caso de hermafroditismo", J.A., 1995-11-390; "Crnica de u n cambi o (de sexo)
anunci ado", L.L., ao 4, n
B
8, pg. 957; CIFUENTES, Sant os, "Soluciones par a el seudoherma-
froditismo y la transexualidad", J.A., 1995-11-385.
2 9
CNCiv., Sala E, 31/ 3/ 1989, E.D., 135-492.
3 0
CCC San Nicols, 11/ 8/ 1994, JA., 1995-11-380.
31
l
3
I ns t . Civil Capital, firme, 5/ 3/ 1993, E.D., 13y 14/ 7/ 1993.
un tribunal cordobs dispuso la nulidad de una partida de naci-
miento que se haba labrado con informacin errada sobre el sexo, por la
ambigedad existente en los rganos sexuales externos
32
;
la Cmara Civil de Crdoba se enfrent a otra hiptesis de ambi-
gedad del sexo morfolgico, en el caso de una persona nacida sin pene,
que haba sido inscripta como mujer; en el caso, autoriz la intervencin
quirrgica tendiente a la extirpacin del nico testculo restante (el otro
haba sido extirpado como consecuencia de una enfermedad)
33
.
Y finalmente, un tribunal de la provincia de Buenos Aires acogi el
pedido de cambio de sexo efectuado por una persona inscripta como va-
rn, pero que, a lo largo de su vida, haba adoptado comportamientos fe-
meninos y adems, haba sido intervenida quirrgicamente en Chile, de
lo que result la amputacin de sus genitales masculinos y la configura-
cin de una falsa vagina. El tribunal entendi que se encontraba ante un
sujeto que padeca un sndrome transexual y, como decimos, autoriz el
cambio de nombre y la consecuente rectificacin de la partida de naci-
miento
34
.
J] El fundamento de los cambios de sexo. El derecho a la identidad
sexual
35
El verdadero fundamento para que los tribunales admitan en cier-
tos casos el reconocimiento de "cambios de sexo" radica en el derecho a
la identidad sexual, que es el derecho del sujeto a definir esa identidad
y a que ella no sea desconocida, desvirtuada o contestada por terceros.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha invocado el derecho a
la intimidad, pues considera que el no reconocimiento del sexo externo
o social coloca al sujeto en la permanente afectacin de su privacidad.
Y, finalmente, puede argirse sobre la base del derecho a la no dis-
criminacin. En este sentido, el artculo 11 de la Constitucin de la Ciu-
dad Autnoma de Buenos Aires dispone que todas las personas tienen
idntica dignidad y son iguales ante la ley; y a continuacin expresa: "Se
reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discrimi-
naciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, et-
nia, gnero, orientacin sexual [...] o cualquier circunstancia que implique
distincin, exclusin, restriccin o menoscabo".
32
l
s
Inst. Rio Tercero, 2 5 / 2 / 1 9 9 1 , Semanario Jurdico, 1991-337.
33
C8-CC Crdoba, 31/ 3/ 1986, cit. por ZAVALADE GONZLEZ, Matilde, Resarcimiento de da-
os, vol. 2 c), "Daos a las personas", pgs. 290- 291.
34
l
8
Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s. / f. -1997, L.L., n- 8, sep. de 1997, pg.
957.
35
Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal
Buenos Aires, 1992.
739. PRCTICAS ESTERILIZANTES 36
a) Regla general
Dijimos en el nmer o pr ecedent e que la ci t ada ley 17. 132 t ambi n
prohi be pract i car i nt ervenci ones que provoquen la esterilizacin del su-
j et o, si n que exi st a i ndi caci n t er aput i ca det er mi nada y si n haber se
agot ado t odos los r ecur sos conservadores de los rganos reproduct ores
(art. 20, inc. 18).
De acuer do con ello, se sost i ene que par a legitimar una operaci n
esterilizante es necesari o: conformidad del paci ent e; i ndi caci n t er apu-
tica det er mi nada; agot ami ent o previo de los medi os par a conservar los
rganos.
La j ur i spr udenci a ha ent endi do que no corresponde solicitar aut o-
ri zaci nj udi ci al par a t al es operaci ones, pues si se dan los r ecaudos le-
gales, se est dent r o de lo lcito, y la aut ori zaci nj udi ci al no es exigida;
y si no se dan los requi si t os legales, la aut ori zaci n no puede sanear la
ilicitud
37
.
b) Debate actual sobre el tema de la esterilizacin
La regla de la ley local 17. 132 est reproduci da en Crdoba, cuya ley
6222, de 1978, prohi be expr esament e l as prct i cas est eri l i zant es en su
art. 7-, inc. b, disposicin que se mant i ene en el art . 5
9
de la ley 8535, de
1996, que crea el Programa de Sal ud Reproductiva y Sexual i dad. Igual
t esi t ura si gue Neuqun, en el art. 6
a
de la ley 2222 (1997).
Pero al gunas nor mas locales permi t en la cont racepci n quirrgica;
ent re ellas figuran: Ro Negro, ley 3450 de Sal ud Reproduct i va y modifi-
cacin a la ley 3338 de Ejercicio de la Medicina, ley 3445 (promul gada el
23 de oct ubr e de 2000); Mendoza, Resolucin 2492 del Ministerio de De-
sarrollo Social y Sal ud, 2 de oct ubr e de 2000, que ampl a la ley 6443 que
crea el Pr ogr ama de Sal ud Reproduct i va en 1996; Ti erra del Fuego, ley
509 con su modificatoria al art. 8, del 20 de set i embre de 2001. A fines
del 2001 se pr esent ar on t res proyect os de ley en la Legi sl at ura de la Pro-
vincia de Sant a Cruz, dos de ellos r echazan la cont racepci n quirrgica,
el otro sigue i dnt i cos l i neami ent os que la ley de Ro Negro. Tambi n ha
sido pr esent ados proyectos en la Cmar a de Di put ados: a fines de 1996,
de Irrazbal y otros, "Proyecto de Ley Nacional sobre el Rgimen de An-
ticoncepcin Preventiva en la Mujer"; en diciembre de 1997, del di put ado
36
IIGO DE QUIDIELLO, Delia B., "Esterilizacin en caso de personas incapaces por causa de
enfermedad o deficiencia ment al . Supuest os y consentimiento vlido", E.D., 5/ 8/ 1990;
MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a un fallo que deniega autorizacinjudicial par a esterilizar a una
incapaz" L.L., 1983-C-500; KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Los di smi nui dos ment al es, la
esterilizacin t eraput i ca y el derecho sobre el propio cuerpo", en Derecho privado. Libro
Homenaje a Alberto Bueres, Buenos Aires, 2001, pg. 247 y sgtes.
37
l
Ll
Inst. Civ. Cap. 14/ 10/ 1988, E.D., 130-523; P Inst. Civ. Cap. , 1/ 3/ 1988, E.D..
2/ 8/ 1990, Fallo 42. 548.
DERECHOS PERSONALISIMOS 51
Vaca Narvaja, "Proyecto... para la modificacin del art. 91 del Cdigo Pe-
nal"; en 2000 de Misely, Espndola, "Proyecto... para modificar la ley
17.132"
38
; y en abril de 2001, el Proyecto de la diputada Barbagelata, ten-
diente a posibilitar "las intervenciones quirrgicas que provoquen la impo-
sibilidad de engendrar o concebir en forma transitoria o definitiva"
39
.
Desde nuestro punto de vista, son inconstitucionales las leyes loca-
les que prohiben la esterilizacin o someten su requerimiento a la exi-
gencia de ser un tratamiento necesario para la salud de la persona.
Es que, en primer lugar, la esterilizacin se presenta como una con-
ducta autorreferente Se trata de una intervencin quirrgica, no daa a
terceros, ni a la persona que decide adoptar este mtodo, sino que, por
el contrario, es una decisin que toma en aras de su salud sus convic-
ciones personales, su plan de vida, etc.
40
. En definitiva, forma parte de
las decisiones que la persona puede tomar libremente en tanto forman
parte de las elecciones que toda persona hace para desarrollar su perso-
nalidad. Recordamos que, en el nmero 37. 1. , hemos dicho siguiendo
a Gargarella que cada persona debe contar con la ms amplia posibi-
lidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a
los dems [...] de conocery adherir a formas de vida distintas" y que "sta
es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que
todos se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en
la diversidad". En el mismo orden de ideas, Bidart Campos ha dicho que
las decisiones personales del matrimonio sobre la procreacin, la priva-
cidad de la vida sexual y la autonoma personal, que no perjudican la
moral pblica ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisin del Es-
tado, que no puede convertirse en planificador de la procreacin ni en-
38
Vid en CKCHETTO, Sergio, "Aspectos biotico-legales de la esterilizacin permanent e en
muj eres capaces e incapaces", en Revista Minoridad y Familia n
e
15, Delta editores SRL, Para-
n, 2000.
3 9
A est os dat os los t omamos de una excelente monografa de SIVERINO BAVIO, Paula, "Liga-
mi ent o de t r ompas: paradi gmas y t abes".
4 0
En est a direccin, un fallo del Superior Tribunal de Just i ci a de la Provincia de Ent re Ros,
en un caso que solicitaba la venia judicial para la realizacin de una "ligadura de t rompas",
resolvi: "en este marco legal deviene inobjetable la decisin libre de la actora, de consuno con
su compaero padre de cinco de s us seis hijos y del prximo a nacer, de opt ar por no t ener
m s descendenci a: determinacin que, adems de verse j ur di cament e ampar ada en la nor-
mat i va seal ada, queda resguardada en el mbito de privacidad previsto en el art. 19, Cons-
t i t uci n Nacional, t oda vez que de ni ngn modo es susceptible de ofender el orden y la moral
pblica, ni perjudicar a un tercero; dent ro del pleno ejercicio de la libertad all consagrada, se
ubi ca la posibilidad de eleccin del mt odo concreto a utilizar con la finalidad de materializar
la decisin adopt ada y la de escoger, si as lo quieren, el de la ligadura de las t r ompas de Falopio
o l i gadura de t ubar i a bilateral". Y en otro t ramo". . .de lo cual se deduce clara e inequvocamente
la absol ut a desconsideracin de la libre det ermi naci n autorreferente de la i nt eresada, que ha
decido no t ener ms descendencia despus del nacimiento de su sptimo hijo y previo haber
sufrido dos abort os espont neos de otros t ant os embarazos, pret endi endo i mponer a st a por
sobre su vol unt ad aut odet ermi nada, nada ms ni nada menos que u n canon moral ajeno, in-
terfiriendo i ndebi dament e en el ejercicio de la libertad personal si ma de decidir acerca de la
planificacin familiar y cmo llevarla a cabo...". SrvERiNO, Bavio, op. cit
trometerse en derechos personalsimos, propios del plan personal, del
que no derivan efectos nocivos para los dems
41
.
Algunos precedentes judiciales han concedido la autorizacin para
realizar prcticas quirrgicas esterilizantes en mujeres que las solicita-
ban fundndose en que se trata de una conducta autorreferente
42
. Y si
bien no es necesaria tal autorizacin para aquellos casos en que es ne-
cesaria la intervencin para preservar la salud de la mujer, es el amparo
la va idnea para remover la negativa del hospital para proceder
43
.
Tambin se han autorizado esterilizaciones por motivos econmicos y
culturales, asumiendo el argumento de la conducta autorreferente
44
.
c) Esterilizacin de insanos
En el Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia (Caracas,
1987), se recomend estudiar el tema de la procreacin de los insanos y
la transmisin a la prole de taras hereditarias (Iigo).
En nuestro pas, el tema adquiri relevancia por el pedido de auto-
rizacin judicial hecha por la madre de una insana para esterilizarla,
dado que todos los aos daba a luz un nio, embarazos que eran conse-
cuencia de las deplorables condiciones de internacin del hospital pbli-
co en que se hallaba
45
.
El Tribunal sostuvo que la madre no poda dar por s tal consenti-
miento, para lo cual la ley requiere que la esterilizacin est indicada
para el restablecimiento de la salud de la insana; por ello neg la auto-
rizacin judicial.
Un comentarista (Mazzinghi) argument adems, que la ley 17.132
prohibe la esterilizacin, la que slo ser concedida con consentimiento
del paciente (no suplible por ende por la voluntad del representante le-
gal) , amn de que ello deba estar requerido inexorablemente por la salud
de la paciente.
Una solucin acorde con este criterio doctrinario se dio en la Capital
Federal
46
, al resolverse que la curadora no puede suplir el consenti-
miento del incapaz, ni por s ni por una autorizacin judicial, la que por
ende fue negada.
BIDART CAMPOS, Germn, "La tutela mdica del Est ado providente y ia privacidad matri-
monial", E.D., 145-439.
4 2
Juzg. I
a
Inst anci a Familia n- 7, Mendoza, 5/ 7/ 2002, L.L., Supl ement o de Derecho
Constitucional 22/ 12/ 2003, con not a de Eduar do Luis Tinant.
4 3
Juzg. I
3
Inst anci a Garant as, Mar del Plata, L.L. BA, 2000-549.
4 4
Tri b. de Familia n
s
1 Quilmes, 12/ 8/ 1999, L.L. BA. 1999-1373. En el caso se t r at aba de
una muj er que viva en Florencio Vrela y era madre, de 12 hijos, por lo que solicitaba autori-
zacin para una ligadura t ubari a posterior al 13
9
parto.
45
CCiv. FHa ySuc . Tuc , 12/ 7/ 1982, L.L., 1983-C-500.
46
PI ns t . Ci v. Cap., 5/ 11/ 1987, E.D., 130-525.
Sin embargo, como seala Iigo de Quidiello, la cuestin es mucho
ms compleja, pues no est enjuego slo la integridad fsica del insano; en
particular en el caso de las mujeres dementes, y sobre todo en nuestro pas,
donde las internaciones se realizan a veces en condiciones de promiscui-
dad, se pueden producir embarazos que no son el resultado de una relacin
libremente querida. Por lo que entran a jugar otros derechos, como el de-
recho a la dignidad que es el cimiento de toda la materia (v. supra,
n
Q
725), y aun a una maternidad o paternidad responsable.
Por ello la cuestin ha dado lugar a intensos debates en el Derecho
extranjero, sealando Iigo la existencia de sentencias canadienses y es-
tadounidenses que han autorizado prcticas esterilizantes, y otras que
las han rechazado.
La autora citada propone la adopcin de prcticas anticonceptivas.
Nosotros nos atrevemos a proponer, lisa y llanamente, que se modifique
la legislacin y se atribuya a los jueces la facultad de adoptar medidas es-
terilizantes cuando se trate de enfermas irrecuperables y su internacin
se realice en condiciones de promiscuidad.
740. OPERACIONES EN BENEFICIO DE TERCEROS
En el caso de las operaciones quirrgicas que tengan por fin bene-
ficiar a un tercero, como ocurre con las que se realizan para posibilitar
un trasplante de rganos o de material anatmico determinado, ellas no
podrn efectuarse cuando impliquen riesgo razonablemente previsible
de causar un grave perjuicio a la salud del dador, o cuando no existan
perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del recep-
tor (arg. art. 12 dl a ley 21.541, texto segn ley 23.474). Dentro del m-
bito de aplicacin de estas leyes puede decirse, en trminos generales,
que estn vedadas todas aquellas intervenciones quirrgicas que no se
encuentran comprendidas entre las que dichas leyes autorizan, condi-
cionan y reglan.
741. TRATAMIENTOS CLNICOS
a) Exigibilidad del consentimiento
47
En materia de tratamientos clnicos, el consentimiento del paciente
tambin es condicin para su licitud. En general, resulta aplicable a ellos
lo que hemos dicho acerca de los tratamientos quirrgicos. Puesto que
en principio, una persona no puede ser obligada a someterse a determi-
nado tratamiento teraputico.
47
Bibliografa especial: adems de la citada en la not a 11, TOBAS, Jos W., "El con-
sent i mi ent o del paciente en el acto mdico", E.D., 93- 803; ORGAZ, Alfredo, "El consent i mi ent o
del damnificado", L.L., 150-938; GUASTAVINO, Elias P., "Negativa a aceptar una transfusin de
sangre", LX, 1976-A-l.
Sin embargo, corresponde hacer al gunas di st i nci ones.
Puede dar se el caso ext remo de que la negativa y pasi vi dad del en-
fermo const i t uyan de hecho u n a act i t ud real ment e sui ci da, en cuyo caso
al gunos ent i enden que se j ust i fi car a una accin t endi ent e a impedir el
previsible r esul t ado.
Nosotros ent endemos que en ni ngn caso puede i mponer se obliga-
t ori ament e un t r at ami ent o mdi co en ar as de la prol ongaci n de la vida
del propio i ndi vi duo enfermo. Dej arse mori r por c a us a de enfermedad
nat ur al no puede ser equi par ado al suicidio, y es el individuo qui en opt a
l i brement e por somet erse a los t r at ami ent os t endi ent es a dejar que la na-
t ural eza siga su curso. Est n aqu enj uego el derecho a la vida privada,
y las creenci as religiosas, y como lo hemos dicho ms arri ba, el derecho
a una muer t e digna.
b) Jurisprudencia
48
En la j ur i s pr udenci a viene pr edomi nando abi er t ament e el criterio
segn el cual no puede i mponer se a una per sona un t r at ami ent o mdico
clnico o qui rrgi co si n su consent i mi ent o. La cuest i n tiene espe-
cial vigencia prct i ca en l as t r ansf usi ones s angu neas , pues qui enes
pert enecen a cierto culto se ni egan a recibirlas. La cuest i n, que hab a
dado l ugar a pr onunci ami ent os cont radi ct ori os
49
, lleg a conocimiento
de la Corte Supr ema de la Nacin en la caus a "Bahamondez"
50
. Si bi en
la cuest i n era abst r act a al t i empo de la sent enci a, seis de los nueve j ue-
ces de la Corte dieron su opinin en el sent i do de que no es procedent e
i mponer u n t r at ami ent o; de donde es posible colegir que, de no haber
sido abst r act o el t ema, se hubi er a sent ado cl ar ament e la doct ri na de que
es i mprocedent e forzar a una per sona a recibir un t r at ami ent o mdico de
cual qui er especie, i ncl uso, la t ransfusi n sangu nea.
c) Excepciones
Pero, t ambi n hay casos en que la libertad individual ent r a en coli-
sin con la pot est ad que al Est ado corresponde en mat er i a de polica sa-
ni t ari a, encami nada st a a la defensa del i nt ers general de la poblacin.
A est e fin exi st en nor mas de car ct er obligatorio, como por ejemplo, ent re
ot ras, l as rel at i vas al cumpl i mi ent o de vacunaci ones par a prevenir de-
t er mi nadas enf er medades. En igual sent i do, mer ecen recordarse ot ras
4
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o Csar, "Negativa a somet erse a una transfusin
sangunea", J.A., 1993-IV-568, t ambi n publ i cada en Aequitas (Lima, Per), ao 2, n
9
2, pg.
243.
49
Imponiendo la transfusin: 1* Inst. Trabajo, Capital, firme, 7 y 13/ 8/ 1975, L.L., 1976-
A-l ; imponindola porque se t r at aba de un menor: I
a
Inst. Civil Capital, firme, 24/ 4/ 1985,
E.D., 114-113: rechazando el pedido de i mponer el t rat ami ent o: I
a
Inst. Civil Capital, firme,
4/ 12/ 1986, L.L., 1987-A-84.
50
CSJN, 6 / 4 / 1 9 9 3 , J.A., 1993-IV 338.
di sposi ci ones dest i nadas a la profilaxis de l as enfermedades venreas y
a su t r at ami ent o sani t ari o en todo el pa s. A est e respect o, la ley 12. 331
est abl ece que t oda per sona que padezca enfermedad venrea en perodo
cont agi oso "est obligada a hacer se t r at ar " por un mdico, ya pri vada-
ment e, ya en est abl eci mi ent o pbl i co (art. 7
e
), pudi endo l as aut or i dades
sani t ar i as decret ar la hospi t al i zaci n forzosa par a todo individuo cont a-
gioso que, agot ados los r ecur sos persuasi vos, no se somet a con regul a-
ri dad a la cur a, y par a aquel l os cuyo t r at ami ent o ambul ant e dur ant e la
fase de mxi mo contagio pueda const i t ui r un peligro social (art. 9
a
).
En est os casos, la obl i gat ori edad del t r at ami ent o o vacunaci n se
justifica por evitar daos a t erceros.
742. EXMENES MDICOS: LA CUESTIN DE SU OBLIGATORIEDAD
a) Principios y excepciones
Par a la realizacin de exmenes mdi cos, t ambi n se requi ere la
conformi dad de la per sona. Por excepci n, exi st en exmenes mdi cos
prescri pt os con carcter obligatorio. Entre stos cabe mencionar, a ttulo
ejemplificativo: el examen exigido par a obtener el certificado prenupcial,
que es requisito para poder cont raer matrimonio (leyes 12.331 y 16.668); el
examen al que son sometidos los ci udadanos convocados para el servicio
militar; el que deben cumplir los post ul ant es a empleos pblicos, o las per-
sonas interesadas en ingresar a establecimientos de enseanza; el examen
que el Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial de la Nacin autoriza a dis-
poner judicialmente en los procesos de declaracin de incapacidad y de in-
habilitacin, i ncl uso con previa i nt ernaci n del pr es unt o i ncapaz, si fue-
se i ndi spensabl e par a su examen y al solo efecto de posibilitar la opinin
de los mdi cos forenses, y de acuer do con las ci r cunst anci as del caso.
b) Fundamento de las excepciones
Aqu, como en las si t uaci ones menci onadas en el nmer o anterior,
se advierte la colisin exi st ent e ent re los derechos personal si mos del su-
j et o (a la libertad y a la reserva del propio cuerpo), y la pot est ad que al Es-
t ado compet e en r esguar do del i nt ers general. La obligatoriedad y lo que
st a implica como limitacin a los derechos i ndi vi dual es tiene su j ust i -
ficacin en los fines super i or es que al Est ado mot i van. Las respect i vas
di sposi ci ones nor mat i vas const i t uyen, en las si t uaci ones expuest as, un
razonabl e ejercicio de la pot est ad legislativa en mat er i a del poder de po-
lica, comprensi vo st e de la proteccin integral de la vida de los indivi-
duos y del bi enest ar general de la comuni dad, el cual se resuelve en un
conj unt o de limitaciones en defensa de los fines general es.
En det er mi nar y hacer efectivas esas limitaciones consi st e, en esen-
cia, el poder de polica. Como lo previene nues t r a Const i t uci n Nacional
los habi t ant es gozan de s us der echos "conforme a l as leyes que regla-
56
JULIO CESAR RIVERA
ment en su ejercicio" (art. 14). No es admi si bl e un derecho ilimitado ni un
der echo de l i bert ad per sonal que no est regul ado por l as leyes, sobre
todo cuando se t r at a de la esfera de la libertad del hombr e, consi derado
dent ro de la comuni dad j ur di ca en que vive y donde deben alcanzarlo l as
nor mas legales medi ant e las cual es el Est ado debe reglar la convivencia
armni ca de l as per sonas, gar ant i zar la sal ud fsica y moral de las mi s-
mas y asegur ar el or den pblico.
c) Exmenes mdicos como prueba enjuicio
51
En el caso de exmenes y reconoci mi ent os mdi cos que las leyes
procesal es aut or i zan a ofrecer como pr ueba, puede ocurri r que ellos de-
ban ser real i zados sobre la per sona del litigante adversari o y que st e se
niegue, por di versos motivos, a somet erse al pr opuest o reconocimiento
pericial. En t al si t uaci n, no cabe el cumpl i mi ent o compul si vo de la
prueba, pero s procede que esa act i t ud pueda ser val orada como grave
pr esunci n en desfavor del litigante oponent e, la cual , si es compl emen-
t ada por ot r as pr uebas o indicios, puede habi l i t ar al j uzgador a formar
conviccin en el sent i do de t ener por cierto el hecho que se i nt ent pr obar
medi ant e esa pr ueba pericial. st e es el criterio j ur i spr udenci al seguido
por nuest r os t r i bunal es.
La cuest i n tiene f undament al t r ascendenci a en los j ui ci os de filia-
cin, donde los act ual es mt odos cientficos permi t en su det ermi naci n
con altsimo porcent aj e de certeza.
d) Extraccin compulsiva de sangre para acreditar la comisin de
un delito. Negativa de la presunta vctima
Una cuest i n ext r aor di nar i ament e compleja se pl ant e en el caso
"Evelin Karina Vzquez Ferr", finalmente resuel t o por la Corte Supr ema
de la Nacin. Est a joven, mayor de edad, fue denunci ada como hija de de-
sapar eci dos dur a nt e el proceso mi l i t ar de los aos 1976/ 1983, como
consecuenci a de lo cual se abri una caus a penal cont r a qui enes apar e-
can como s us padr es. En el mar co de esa causa, se di spuso ret ener los
document os filiatorios de la j oven Vzquez Ferr, y somet erl a compul si -
vament e a u n a ext racci n de sangr e a fin de det er mi nar su ver dader a
i dent i dad. Tal pr ueba deb a real i zarse con el auxilio de la fuerza pbl i ca
en caso de que Vzquez Fer r no se somet i era vol ut ar i ament e a ella.
Cont ra est a decisin de una Cmar a de Apelaciones, se alz Vzquez Fe-
rr, lo que dio l ugar al pr onunci ami ent o de la Corte Supr ema
52
.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Negativa a someterse a la prueba de
grupos sanguneos", J.A., 24-1974-270; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Valoracin probatoria de
la negativa a someterse a la investigacin de los grupos sanguneos", J.A., 1947-III-216.
52
CSN, 30/ 9/ 2003, "Vzquez Ferr", L.L., 6/10/2003, con nota de Germn Bidart Cam-
pos, "El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida".
La Corte se pronunci revocando la sentencia de la Cmara. Es muy
difcil resumir todos los argumentos de la mayora, pero, en lo que a
nuestra materia atae, se dijo que la extraccin compulsiva de sangre,
ordenada a la presunta vctima de delitos de sustraccin de menores y
ocultacin de estado civil durante el Proceso de Reorganizacin Nacio-
nal, implica una invasin no slo en su cuerpo, sino tambin en el m-
bito ntimo de los lazos afectivos de aqulla; pues ello no hara ms que
duplicar sus padecimientos, primero por haber sufrido el delito y luego, al
obligarla a traicionar su conciencia y a tolerar que el Estado pueda valerse
de su cuerpo para satisfacer la pretensin penal pblica (del voto de Molin
O'Connor y Petracchi). Del mismo modo, en los votos de Boggiano y Vzquez
se afirma que tal prueba compulsiva violara la intimidad de la afectada. En
cambio el juez Maquela dijo que no lesiona los derechos a la intimidad e in-
tegridad fsica, psquica y moral, la extraccin en forma compulsiva de una
muestra de sangre a la presunta vctima de los delitos mencionados, ya que
la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, realizada se-
gn medios ordinarios, ocasiona una perturbacin nfima en compara-
cin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los de-
ms, de la sociedad y de la persecucin del crimen.
Sin duda es un caso muy difcil por la naturaleza de los valores en
juego. Pero la disidencia de Maqueda parece minimizar la fuerza que ha-
bra que hacer sobre la persona a la cual hay que someter a una extrac-
cin compulsiva de sangre. Virtualmente habr que llevarla detenida por
la fuerza pblica y atarla, o lisa y llanamente dormirla (para lo cual habr
que suministrarle los productos adecuados tambin sin su consenti-
miento) para proceder a la extraccin. Es dudoso que una sociedad de-
mocrtica y liberal pueda aceptar semejante acto de fuerza sobre el cuer-
po de una persona libre y que no ha sido ni es sospechada de haber sido
autora de delito alguno, sino vctima de l.
743. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto de Cdigo Civil sienta como regla general que nadie pue-
de ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clni-
cos o quirrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposicin le-
gal en contrario (art. 112).
Y establece adems, el principio del consentimiento informado, di-
ciendo: "Cuando las circunstancias lo aconsejan, el paciente o quien
debe dar su consentimiento en el caso del artculo precedente, debe ser
informado razonablemente sobre el procedimiento mdico, sus conse-
cuencias y sus posibilidades curativas" (art. 114).
Reglas semejantes prevea el proyecto de reforma elaborado por la
comisin designada por decreto 468/1992; y la fuente de ambos es el an-
teproyecto de regulacin integral y sistemtica de los derechos persona-
lsimos conocido como anteproyecto Cifuentes-Rivera.
58
JULIO CSAR RIVERA
744. TRATAMIENTOS CON FINES EXPERIMENTALES
5 3
a) Principios generales
Por regla general debe sent ar se que ese i nt ers social es insuficiente
par a j ust i fi car que l as per s onas sean sacrificadas cont r a su vol unt ad.
Los Mazeaud recuerdan, j ust ament e, la indignacin que caus el descubri -
mi ent o de la utilizacin dur ant e el rgi men naci onal soci al i st a de seres
huma nos como ver dader os cobayos.
En cambi o, nues t r a doct ri na ha consi derado que seri a lcito el ofre-
ci mi ent o vol unt ar i o par a somet er se a u n a exper i ment aci n cientfica,
cuando se t r at a de la preservaci n ur gent e de la sal ud general (Orgaz, Ci-
ment es). En la hi st ori a, hay numer os os ejemplos de act i t udes al t rui st as
como st as.
Las Segundas J or na da s Provinciales de Derecho Civil ha n propicia-
do que "las experi ment aci ones cientficas en seres huma nos debern ser
regul adas por l as leyes especiales".
b) Tratamientos quirrgicos
Lo expl i cado t i ene apl i caci n t ant o en los t r at ami ent os clnicos
cuant o en l as prct i cas qui rrgi cas. En st as por regla general , los m-
dicos deben segui r l as prct i cas conoci das; aunque es i ndudabl e que ello
no puede i mpedi r el progreso de l as t cni cas.
Parece razonabl e est abl ecer ent onces, como principio, que los m-
dicos podrn utilizar nuevas tcnicas quirrgicas cuando sean ellas reco-
mendabl es par a est abl ecer la sal ud del paci ent e, no exi st an ot ras tcni-
cas qui rrgi cas o clnicas apr opi adas, y exista una razonabl e posibilidad
de xito.
Es decir que, en definitiva, se t rat a de evitar la utilizacin del paciente
como un elemento puro de investigacin o desarrollo de nuevas t cni cas.
Ello debe est ar si empre vi ncul ado a la finalidad i nmedi at a del rest abl e-
cimiento de la sal ud del sujeto par t i cul ar de que se t r at a.
745. LA AUTOLESIN. DEPORTES PELIGROSOS
a) Planteo del tema
Est e t ema se rel aci ona con l as l esi ones que al cuer po y a la sal ud
puedan r esul t ar por act i t ud vol unt ar i a del propio sujeto que las sufre.
Est o abre la cuest i n relativa a det er mi nar has t a qu punt o le es lcito a
la per sona colocarse en si t uaci n de peligro grave, y cul es son el valor
Bibliografa especial: BASTIEN, Isabelle, L'exprimentation chez les malades mentaux:
l'adequation du Code Civil de Qubec, Montreal, 1996; BERGOGLIO, Mara Teresa - BERTOLDI,
Mara Virginia, "La experimentacin en seres humanos y la ley 6222 de la provincia de
Crdoba", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Luis Moisset de Espans, Buenos Aires,
1980, pg. 453.
y los efectos j ur di cos at ri bui bl es al compromi so que haya cont ra do ofre-
ci endo realizar una prestacin o actividad de por s riesgosa, en la que se
exponga la vi da o la i nt egri dad fsica.
b) Anteproyecto legislativo
Una directiva sufi ci ent ement e ori ent adora ha sido pr opuest a en el
ant es ci t ado Anteproyecto de Rgimen Integral de Tut el a de los Derechos
Personal si mos. Segn ella, no deben ser exigibles los cont rat os que t en-
gan por objeto la realizacin de act os peligrosos par a la vida o la integri-
dad fsica de una persona, salvo que cor r espondan a su actividad habi -
t ual y que se adopt en la medi das de previsin y seguri dad adecuadas a
l as ci r cunst anci as (conf. n
a
VII, inc. c).
La regla prevista por el anteproyecto Cifuentes - Rivera fue t omada por
el proyecto de reformas el aborado por la comisin desi gnada por decret o
468/ 1992 y por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 115).
c) Propuesta doctrinaria
Con respecto a la prctica de los deportes peligrosos, interesa mencio-
nar el despacho aprobado por las Segundas J or nadas de Derecho Civil, rea-
lizadas en la ciudad de Mercedes, que anteriormente hemos mencionado.
Dicho despacho recomienda, ent re otras proposiciones, regular las activi-
dades deportivas y los espect cul os pblicos en los que se exponga la vida
o la integridad fsica. En oport uni dad de sostenerse la respectiva ponencia,
se dej explicado que la norma propuest a tiende a posibilitar que, por va
regl ament ari a, se controlen ciertos deportes peligrosos como el boxeo, el
automovilismo, el motociclismo, etctera, seal ndose que la tesis que en-
cierra esa recomendacin es que los deportes peligrosos, como as aquellos
espect cul os pblicos en los que se expone la vida (actos de equilibrismo,
trabajo con fieras salvajes, etc.) slo puedan ser realizados por quienes ha-
yan apr endi do las defensas y hayan hecho un hbi t o de su prct i ca, ya
que de ese modo se di smi nuye la posibilidad de perjuicio personal .
d) Derecho comparado
El artculo 12 del Cdigo CMl per uano. de 1984, dispone que no son exi-
gibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcional-
ment e peligrosos para la vida o la integridad fsica de una persona, salvo que
correspondan a su actividad habitual y se adopt en las medi das de previsin
y seguridad adecuadas a las ci rcunst anci as.
746. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE PARTES RENOVABLES
a) Planteo de la cuestin
Son comunes los negocios j ur di cos que se realizan sobre las part es
renovables del cuerpo humano (cabello, leche mat erna, sangre).
b) Principio general
Para r esponder a la pr egunt a de la validez o invalidez de est os ne-
gocios, se par t e de di st i ngui r segn est n separ ados del cuerpo o no, los
el ement os renovabl es.
Mi ent ras no lo est n, es decir, mi ent r as los cabellos no est n corta-
dos, el negocio j ur di co carece de eficacia y no puede ser exigido su cum-
plimiento.
Una vez separados del cuerpo, esos elementos pas an a ser cosas, y por
ende, pueden ser objeto de un negocio jurdico ecaz y por lo t ant o exigible;
siempre que no existan reglamentaciones especiales, como sucede con la
sangre, cuya dacin en nuest ro pa s est regul ada por la ley 22. 990.
c) Consecuencias de la revocacin del consentimiento
La per sona que haya promet i do la dacin de par t es renovabl es de su
cuerpo puede revocar el consent i mi ent o en cual qui er moment o ant es de
la separaci n, como lo hab amos dicho. Ahora bien, la cuestin que se plan-
tea es si debe responder o no a los daos que su actitud causa.
Algunos aut or es sost i enen que ello no genera ni nguna r esponsabi -
lidad (Messineo), t esi s s us t ent ada por un proyect o ur uguayo sobre la
mat er i a de los derechos de la personal i dad.
Ot ros afi rman que cor r esponden i ndemni zar "los perjuicios causa-
dos a l as legtimas expect at i vas de la ot ra part e" (Cd. por t ugus, art. 81,
inc. 2
S
; en la mi s ma corri ent e, la ley espaol a sobre i nt i mi dad: art . 2
9
,
inc. 3
Q
).
Ent r e nosot ros, l as Segundas J or na da s de Derecho Civil, de Merce-
des, ha n decl arado con relacin a los derechos de la personal i dad en
general que el consent i mi ent o puede ser revocado, pero deber n resar-
cirse los daos, salvo disposicin legal en cont rari o.
Por su lado, Cifuentes hab a propiciado que la responsabi l i dad se li-
mi t ara al dao al i nt ers negativo, solucin que compar t i mos.
d) La Ley de Sangre
La ley 22. 990 regul a la daci n y utilizacin de sangr e humana, con
ext remado detalle.
En lo que nos i nt eresa ahora, seal amos que la ley prev la grat ui -
dad de la daci n s angu nea (art s. 15 y 43), salvo si t uaci ones de grave
emergenci a relativas a grupos r ar os o escasos, s upues t os en los cual es
se podr fijar una ret ri buci n uni forme par a todo el pa s y por un plazo
no mayor de t r es d as (art. 50).
As i mi s mo el r ecept or de s angr e no deber ef ect uar pago al guno
(art. 51).
Por lo dems , la ext racci n de sangr e slo podr ser real i zada en los
bancos de sangr e l egal ment e aut ori zados (art. 15).
IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS
54
747. SU IMPORTANCIA ACTUAL. SU REGULACIN
EN EL DERECHO ARGENTINO
a) Introduccin
La t er api a cl ni co-qui rrgi ca consi st ent e en el t r aspl ant e de rga-
nos o de mat eri al anat mi co ent r e los seres huma nos , o de cadveres hu-
ma nos a seres humanos , ha asumi do u n papel de pr i mer a i mport anci a
en el mbi t o mdico y en el jurdico-social. Ello es as por los i nt ereses y
bi enes per sonal si mos di r ect ament e i nvol ucrados, los fines al t r ui st as
que la mot i van y los exitosos r esul t ados obt eni dos de modo regul ar y rei-
t erado.
Se t r at a de una t cni ca que pr esupone la realizacin de operaci ones
mut i l ant es en el cuerpo de una per sona ("dador") con la finalidad de be-
neficiar no a st a sino a otro individuo ("receptor"), afectado de una en-
fermedad consi der ada i ncur abl e de otro modo y previ si bl ement e mort al .
Gr andes son l as proyecci ones h u ma n a s y sociales de est a t erapi a,
que posibilita la recuperaci n de la sal ud del enfermo y su reintegro a la
vida activa, cuando los ot ros medi os y r ecur sos di sponi bl es r esul t an ser
ineficaces o insuficientes a esos mi smos fines.
Los altos riesgos de l as operaci ones de abl aci n e i mpl ant e, s us pre-
visibles secuel as y limitaciones r esul t ant es, como as t ambi n los bene-
ficios huma nos obtenibles, el razonabl e r esguar do de los bi enes y dere-
chos personal si mos i mpl i cados, la necesi dad de dar adecuada solucin
a l as si t uaci ones j ur di cas conflictivas que puedan deri varse y la finali-
dad de cont ener la comisin de abus os t i cament e reprobabl es, y asegu-
rar, en lo posible, el xito de esas operaci ones, const i t uyen i mpor t ant es
motivaciones que j ust i fi can la opor t una i nt ervenci n del Est ado a efec-
tos de r egl ament ar t al es act os mdi cos, y de condi ci onar su realizacin
al cumpl i mi ent o de pr udent es requi si t os, segn segui dament e veremos.
b) Derecho argentino
En el Derecho argent i no, la regul aci n ha sido est abl eci da por la ley
21. 541, el decret o regl ament ari o 3011 y la ley 23. 464 (B.O., 23/ 3/ 1987)
modificatoria de la pr i mer ament e citada. El 24 de mar zo de 1993, el Con-
~'
4
Bibliografa especial: ROMEO CASABONA, Carlos Mara, Los trasplantes de rganos,
Barcelona, 1979; LUNA BISCAL, M., Trasplantes. Bases para una legislacin, Bogot, 1974;
BERTOLDI DE FOLRCADE, Mara Virginia - BERGOGLIO DE BROUW E DE KONING, Mara Teresa,
Trasplantes de rganos, Buenos Aires, 1983; LEONFANTI, Mara Antonia, "Trasplantes de
rganos humanos", L.L., 1977-C-796; CARRANZA, Jorge A., Los trasplantes de rganos frente al
Derecho civil. La Plata, 1972; CIFUENTES, Sant os, "Estudio jurdico privado sobre t raspl ant e de
rganos humanos", E.D., 77-829; YUNGANO, Arturo Ricardo, "La ley 21. 541 de t raspl ant es de
rganos humanos", E.D., 76-779; CASAL, Patricia, ' Tr aspl ant es de rganos" en RIVERA, Jul i o
Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 13.
62 JULIO CSAR RVERA
greso sanci on u n nuevo cuerpo legal que lleva el nmer o 24. 193, que
reempl az el ant eri or.
El art cul o l
e
de la ley 24. 193 est abl ece que la abl aci n de rganos
y mat eri al anat mi co par a la i mpl ant aci n de los mi smos ent r e seres hu-
manos y de cadveres huma nos a seres humanos , se rige por l as dispo-
siciones de est a ley en todo el territorio de la Repblica, aadi endo que
quedan excluidos los mat eri al es anat mi cos y tejidos nat ur al ment e re-
novabl es y separ abl es del cuerpo humano.
A cont i nuaci n exami nar emos los di st i nt os s upues t os que pueden
pr esent ar se, y las condi ci ones y requi si t os a los que deben est ar suj et as
est as prct i cas.
748. RECAUDOS LEGALES
Los r ecaudos exigidos por la ley par a aut ori zar un t r aspl ant e de r-
ganos son:
a) Inexistencia de alternativa teraputica
La ablacin e i mpl ant aci n de rganos y mat eri al es anat mi cos po-
dr n ser real i zadas cuando todos los otros medios y r ecur sos disponibles
se hayan agot ado o sean insuficientes, o insuficientes como al t ernat i va
t er aput i ca par a la recuperaci n de la sal ud del paci ent e. Est as prcti-
cas se consi der ar n de t cni ca corri ent e y no experi ment al . La regl amen-
t aci n podr i ncorporar ot r as que consi dere necesar i as de acuerdo con
el avance mdico cientfico (art. 2, ley 24. 193).
b) Tcnicas corrientes o no experimentales
El art cul o 1 del decret o 3011/ 1977 di spone que s er n consi de-
r adas de t cni ca corriente l as pr ct i cas mdi co-qui rrgi cas de ablacin
e i mpl ant e de: corazn, vasos y es t r uct ur as vascul ar es, pul mn, hgado,
pncr eas , i nt est i no, ri on y urt er; el ement os del si st ema ost eoart i cu-
lar; piel, cr nea y dems tejidos const i t ut i vos del ojo; tejidos const i t ut i -
vos del odo medio y externo, dur a madre; rganos dent ar i os erupci ona-
dos y no er upci onados; y el ement os del si st ema nervioso perifrico. La
aut or i dad naci onal queda facul t ada par a i ncorporar pr ct i cas mdico-
qui rrgi cas de abl aci n cuando la viabilidad de l as mi s mas se acredite
fehaci ent ement e.
c) Inexistencia de dao grave para el dador
La ext racci n de rganos o mat eri al es anat mi cos en vi da con fines
de t r aspl ant e, ni cament e est ar permi t i da cuando se est i me que, razo-
nabl ement e, no caus ar u n grave perjuicio a la sal ud del dador (y exi st an
perspect i vas de xito par a conser var la vida o mej orar la sal ud del recep-
tor). La regl ament aci n est abl ecer los rganos y mat er i al es anat mi cos
DERECHOS PERSONALISMOS
63
que podrn ser objeto de la ablacin (art. 14, ley 24.193 en su redaccin
actual).
El artculo 12 del decreto 3001/ 1977 establece que los rganos de
personas vivas que podrn ablacionarse son: rion y urter; piel; ele-
mentos del sistema osteoarticular; rganos dentarios erupcionados y no
erupcionados; y crnea, limitado a casos con compromisos inmunolgi-
cos y fracasos previos de implantes convencionales.
d) Mejoramiento de la salud del receptor
La ley exige que el trasplante genere perspectiva de xito para con-
servar la vida o mejorar la salud del receptor. Se trata de evitar la mera
experimentacin (art. 14, citado, de la ley 24.193).
ej Equipo mdico especializado
Los actos mdicos que se practiquen de acuerdo con la ley slo po-
drn ser realizados por mdicos o equipos mdicos registrados y habili-
tados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor jurisdiccio-
nal, la que deber requerir la acreditacin de la capacitacin y
experiencia en la especialidad (art. 3, ley 24.193).
j) Establecimiento mdico autorizado
Los actos mdicos contemplados en la ley de trasplantes slo pueden
ser realizados en el mbito de establecimientos mdicos registrados por
ante la respectiva autoridad de contralorjurisdiccional (art. 9
e
, ley 24.193).
749. PERSONAS LEGITIMADAS PARA DAR Y RECIBIR RGANOS
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 de la ley 24.193,
la persona capaz mayor de 18 aos podr voluntariamente autorizar la
ablacin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio
cuerpo con fines de trasplante, en tanto el receptor sea su pariente con-
sanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, o su cnyuge, o una per-
sona que sin ser su cnyuge, conviva con el donante en una relacin de
tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, con-
tinua y no interrumpida; este lapso se reducir a dos aos si de dicha re-
lacin hubieran nacido hijos. En todos los casos, ser indispensable el
dictamen favorable del equipo mdico a que se refiere el artculo 3
g
.
En los supuestos de implantacin de mdula sea, cualquier perso-
na capaz mayor de 18 aos podr disponer ser dador sin las limitaciones
de parentesco establecidas en la ley; y los que tengan menos de 18 aos
podrn ser dadores con autorizacin de su representante legal slo
cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados prece-
dentemente.
64
JULIO CSAR RIVERA
Se advierte que la ley se refiere a la per sona capaz mayor de 18 aos;
la expresi n s ume en la perplejidad, pues en el derecho vigente ent re los
18 y 21 aos la per sona es mayor de 18 aos, pero es i ncapaz pues sigue
si endo menor de edad.
Por ot ra par t e y con relacin a la daci n de mdul a sea por perso-
nas que no hayan al canzado los 18 aos, dice que ellas podr n ser da-
dor as con aut ori zaci n del r epr esent ant e legal. Es de pr egunt ar se cmo
har u n ni o de 6 aos o menos par a exteriorizar su vol unt ad de ser da-
dor. Suponemos que el m ni mo de edad ser el del di scerni mi ent o par a
los act os lcitos (14 aos).
h) Fundamento
La razn de ser de que la operaci n par a el t r aspl ant e est limitada-
ment e aut or i zada ent re los par i ent es consangu neos que la ley deja pre-
ci sados, est dada por el hecho de que se ha compr obado que, t r at ndo-
se de par i ent es consangu neos, existen mayores probabi l i dades de que
no se pr oduzca el fenmeno de rechazo i nmunol gi co y, por t ant o, de que
se t engan mejores perspect i vas de xito. La ley pr ocur a que se eviten sa-
crificios estriles.
La aut ori zaci n, en lo referente a cnyuges y a padr es e hijos adop-
tivos, es explicable por mot i vaci ones as ent adas en sent i mi ent os de soli-
dari dad familiar.
Por otro lado, la limitacin a los pari ent es tiene t ambi n por objeto
evitar la "venta" de rganos.
750. EL CONSENTIMIENTO
a) Regla general
Hemos di cho que el dador ha de ser per sona capaz mayor de 18 aos
y que, expr esa y vol unt ar i ament e, consi ent a la abl aci n de uno de s us
rganos aut or i zado por la r egl ament aci n o la mi s ma ley. Vimos, t am-
bin, que cuando la regl ament aci n consi dere de t cni ca corri ent e la im-
pl ant aci n de mdul a sea, podr ser dador el menor de 18 aos, fami-
liar directo del receptor, previa aut ori zaci n de su r epr esent ant e legal.
b) El consentimiento no se puede suplir por el representante legal
El mi smo art cul o 15 de la ley vigente di spone: "El consent i mi ent o
del dador no puede ser sust i t ui do ni compl ement ado. . . ".
La sol uci n de la ley es la correcta, pues la apt i t ud de dar rganos
es mat er i a at i nent e a la capaci dad de derecho, por lo que la i ncapaci dad
no puede supl i rse por el r epr esent ant e legal.
Cuadr a seal ar que en un caso resuel t o por la Cort e Supr ema de la
Nacin, ant es de la reforma a la ley, se aut ori z la abl aci n de un ri on
de una adol escent e de 17 aos par a i mpl ant arl o en s u her mano mayor
de 24. Tal decisin dio lugar a severa critica doctrinaria pues import suplir
por va de autorizacin judicial una verdadera incapacidad de derecho.
c) Dador insano
55
Siguiendo la lnea de razonamiento antes expuesto, nuestros tribu-
nales han rechazado un pedido hecho por los padres de una persona in-
sana, para que fuera autorizado a dar un rion a su hermano de 25. La
sentencia sostuvo que se trataba de una incapacidad de derecho no su-
plible; lo que justific en que la dacin del rgano en vida es el ejercicio
de un derecho personalsimo en el que la voluntad de la persona resulta
insustituible e insoslayable
56
.
751. DACIN DE RGANOS ENTRE PARIENTES
Justamente, con fundamento en el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin sentado en el caso mencionado, un pronuncia-
miento de Rosario, emanado del distinguido jurista Ornar M. Barbero,
autoriz a realizar estudios de histocompatibilidad con la finalidad de
trasplantar rganos entre no parientes. Se argy tambin la existencia
de un denominado derecho al herosmo
57
.
Hemos sostenido que esta decisin importa un apartamiento clar-
simo del rgimen legal, que no puede justificarse bajo la apariencia de
una "interpretacin". Por lo dems, es evidente que una expresa prohi-
bicin de ordenamiento no puede obviarse por bajo de una autorizacin
judicial, pues esto importa tanto como autorizar la derogacin de la ley
por voluntad de los jueces.
Con posterioridad, la Cmara Civil ha denegado la autorizacin de
una dacin de rganos de un concubino a otro
58
.
53
CSJN, 6/ 11/ 1980, L.L., 1981-A-297; La critica a este fallo v. en BUERES, Alberto J . -
RIVERA, Jul i o C , "Dacin de rganos ent re vivos: interpretacin o apart ami ent o de la ley?",
L.L., 1984-B-188; TRIGO REPRESAS, Flix A. - STIGLITZ, Rubn, Elsegurocontralaresponsabilihad
civil profesional del mdico, Buenos Aires, 1983, pgs. 252 y sigs.; BERGOGUO
:
BERTOLDI, op.
cit, pgs. 147 y sigs.; al gunos coment ari os aprobatorios se fundaron en ar gument os
met aj undi cos como la solidaridad familiar y el amor al prjimo. El comentario a la sent enci a
de la CNCiv. que fue revocada por la Corte Supr ema v. en: VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Ablacin
de rganos por menores de edad", L.L., 1980-D-435.
56
CApel. CC San Martn, Sala II, 28/ 2/ 1989, E.D., 138-615, con not a de BIDART CAMPOS,
Ger mn J. y HERRENDORFF, Daniel, "Ablacin de rganos de un insano".
57
l
8
Inst. Rosario, 9 / 5 / 1 9 8 3 , L.L., 1984-B-188, con not a de BUERES - RIVERA, ci t ada en
not a 43.
5 8
CNCiv., Sal aH, 21/ 4/ 1989, E.D., 135-383, con not a de BIDART CAMPOS, Germn J. , "Es
razonable la limitacin legal de la donaci n y el t raspl ant e de rganos ent re det er mi nadas per-
sonas".
66 JULIO CSAR-RIVERA
752. LA INFORMACIN A SUMINISTRAR
El artculo 13 establece que los jefes y subjefes de los equipos, como
asimismo los profesionales a que se refiere el artculo 3-, debern informar
de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente,
acerca de los riesgos de la operacin de ablacin e implante, segn sea
el caso; sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes.
Luego de asegurarse que el dador y el receptor hayan comprendido el sig-
nificado de la informacin suministrada, dejarn a la libre voluntad de
cada uno de ellos la decisin a adoptar. Del cumplimiento de este requi-
sito, de las decisiones del dador y del receptor, as como de la opinin m-
dica sobre los riesgos de esta operacin, de sus secuelas, evolucin pre-
visible y limitaciones resultantes, tanto para el dador como para el
receptor, deber quedar constancia debidamente documentada de
acuerdo con las normas que se establezcan por la reglamentacin.
La informacin debe ser suministrada a cada paciente y su grupo
familiar; y de ser incapaz el receptor o el dador en el caso de trasplante
de mdula sea, la informacin prevista en este artculo deber ser dada,
adems, a su representante legal.
Estas disposiciones bien se justifican porque tratndose de decisio-
nes tan personalsimas como las contempladas, que comprometen gra-
vemente la vida, la salud y la integridad fsica de las personas interesa-
das, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad
cierta de comprender con precisin la naturaleza y los riesgos de todos
aquellos que autorizan y consienten, como as las consecuencias invali-
dantes que puedan sobrevenirles. Lo que se procura es que 'a decisin
sea el resultado no de un impulso meramente emocional sino de una ela-
boracin mental serena, meditada y reflexiva.
Es oportuno destacar que la ley ha prohibido "la induccin o coac-
cin al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesin de r-
ganos", dejando aclarado que el consejo mdico acerca de la utilidad de
la donacin de un rgano o tejido no ser considerado como u na forma
de induccin o coaccin (conf. art. 27 inc. g], ley 24.193).
753. REVOCABILIDAD DEL CONSENTIMIENTO
El artculo 15 de la ley dispone que el consentimiento del dador pue-
de ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica,
mientras conserve capacidad para expresar su voluntad. La retractacin
del dador no generar obligacin de ninguna clase.
754. IMPLANTACIN DE RGANOS CADAVRICOS
a) Acto de disposicin sobre el propio fu'uro cadver
El artculo 19, en su redaccin actual, establece que toda persona
capaz mayor de 18 aos, en pleno uso de sus facultades mentales, podr
disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales
anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en otros seres hu-
manos, o con fines de estudio o investigacin.
Esta previsin es revocable por el dador en cualquier momento; pero
no podr ser revocada por persona alguna despus de su muerte.
El consentimiento expresado ser asentado en el Documento Nacio-
nal de Identidad y debe ser comunicado al Instituto Nacional Central
nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) (art.20).
b) Disposicin del cadver de otro
Para el caso de la persona que fallece sin hacer ninguna manifesta-
cin respecto del destino de sus restos, la ley (art. 21, ley 24.193) ha es-
tablecido un orden de personas legitimadas para la disposicin, siempre
que se encuentren en el lugar del deceso y en pleno uso de sus facultades
mentales. Ese orden es el siguiente: a) el cnyuge no divorciado que con-
viva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con
el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos.
en forma inmediata, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hi-
jos mayores de 18 aos: c) cualquiera de los padres; d) cualquiera de los
hermanos mayores de 18 aos: e) cualquiera de los abuelos y nietos
mayores de 18 aos; f) cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto
grado inclusive; g) los parientes por afinidad hasta el segundo grado. La
norma aclara que tratndose de parientes del mismo grado la oposicin
de alguno de stos eliminar la posibilidad de disponer del cadver a los
fines previstos. El vnculo familiar ser acreditado, a falta de otra prue-
ba, mediante declaracin jurada, la que tendr carcter de documento
pblico. De lo expuesto deber quedar constancia en los registros del
servicio o establecimiento.
Ante la falta de las personas a que se refiere el citado artculo 21, se
solicitar autorizacin para practicar la ablacin al juez ordinario en lo
civil con competencia territorial en el lugar de la ablacin, quien deber
expedirse en el trmino de seis horas de producido el deceso.
En caso de muerte violenta, en ausencia de voluntad expresa del
causante y ante la falta de familiares, referidos en el artculo 21, presen-
tes en el lugar del deceso, la autoridad competente adoptar los recaudos
tendientes a ubicar a stos a efectos de requerir su conformidad a los fi-
nes de la ablacin. Si no se los localizase en el trmino de seis horas de
producido el fallecimiento, debe requerirse al juez de la causa la autori-
zacin para ablacionar los rganos y materiales anatmicos, cuando la
causa de la muerte sea de manera manifiesta e indubitable y no exista
riesgo para el resultado de la autopsia (art. 22). Una vez constatados los
requisitos legales, el juez deber expedirse dentro de las seis horas de
producido el deceso.
c) Muerte. Concepto de la ley
El texto legal vigente (art. 23, ley 24.193) dispone: "El fallecimiento
de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumu-
lativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente
seis horas despus de su constatacin conjunta: a) ausencia irreversible
de respuesta cerebral con prdida absoluta de la conciencia; b) ausencia
de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constata-
cin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada
por medios tcnicos y/ o instrumentales adecuados a las diversas situa-
ciones clnicas,'cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Mi-
nisterio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del Incucai".
V. EL CADVER
59
755. CONCEPTO
El cadver es el cuerpo de la persona una vez que sta ha dejado de
existir. Desde un punto de vista jurdico legal, cabe que se lo concepte
como un bien material, externo, de peculiares caractersticas, tutelado
por los usos y costumbres, la religin, la moral y el derecho positivo. En
principio no es comerciable, aunque puede ser objeto de algunas relacio-
nes jurdicas y de limitados actos de disposicin, a ttulo gratuito, segn
hemos visto anteriormente.
756. NATURALEZA JURDICA
Se ha discutido si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no
en una cosa, en sentido jurdico, disponible a ttulo oneroso o gratuito.
Diversas son las opiniones que han sido dadas.
Hay quienes ven en el cadver una semipersona (Demogue) o un
resto o residuo de la personalidad (Gierke). Este criterio ha sido conside-
rado inaceptable por ser impropio hablar de personalidad residual o de
semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por cau-
sa de la muerte.
Muchos autores, incluso nacionales (Spota, Gatti, Malicki), afirman
que el cadver es una cosa, aun cuando en principio deba estimarse que
est fuera del comercio.
A esta tesis se replica que el cadver, como tal, carece de "valor", por
lo que no encuadrara en el concepto del artculo 2311. Sin embargo,
apunta Malicki, siguiendo el criterio de Gatti, que el valor no necesaria-
Bibliografa especial: MALICKI, Anahi, "El cadver. Actos dispositivos" en RIVERA, Julio
Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, t. II, Buenos Aires, 1987, pg. 111; GATTI,
Edmundo H., "El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales", L.L., 1977-C-749.
ment e debe ser pat ri moni al o econmico; en el caso, est dado por la ido-
nei dad par a cumpl i r una finalidad social o humani t ar i a. Tal sucede con
el cadver cuando es di spuest o par a la daci n de s us rganos a qui enes
los necesi t en, o par a objeto de est udi o.
Por lo dems, exi st en ciertos casos en los que, i ncl uso, est n some-
t i dos a ci ert a comerci al i dad. El cadver ignoto, r educi do al esquel et o,
puede ser comerci al i zado con finalidad de est udi o o investigacin. Es
que, como dice Ci fuent es, en est os casos se pr oduce la total i nde-
pendenci a de esos rest os con la personal i dad del muer t o, lo que permi t e
excepci onar la regla de la ext racomerci al i dad del cadver.
En consecuenci a, con el al cance i ndi cado, puede acept ar se que el
cadver es cosa, por regla general , extracomercium.
757. LEGITIMACIN PARA DISPONER DEL CADVER
La per sona puede, en vida, adopt ar di sposi ci ones sobre el dest i no a
dar se a su propio cuerpo una vez muer t o. Es ent endi bl e que tales di spo-
siciones no deben est ar r ei das con l as bue na s cost umbr es, la moral y
la ley. Se ha consi derado que, con respect o al propio cadver, la per sona
tiene un derecho, de car ct er personal si mo, sobre cosa futura, limitado
por los i nt ereses pblicos.
b) Jurisprudencia
La j ur i spr udenci a de nues t r os t r i bunal es ha reconocido el derecho
del caus ant e a di sponer el modo y la forma de l as exequi as e i nhumaci n
de su cadver, y la prevalencia de su vol unt ad a un sobre l as creenci as re-
ligiosas de s us herederos
60
, i ncl uso se ha aut ori zado la cremaci n de ca-
dveres, si as lo hubi er a di spuest o el difunto
6 I
.
c) Derechos sobre el cadver ajeno
62
Cuando la per sona fallecida no ha dej ado i nst rucci ones acerca de
s us exequi as, o el dest i no a dar a su cadver, son s us pari ent es ms cer-
canos qui enes deci den acer ca de est os ext r emos; si endo claro que los
m s cercanos excluyen a los m s lejanos.
La decisin de los par i ent es, adems , debe conformarse a las creen-
ci as religiosas del fallecido, y no cont r ar i ar los us os y cost umbr es co-
rri ent es sobre sepul t ur as y cust odi a de cadveres (Highton-Lambois).
60
CCi v. 2
3
Cap. , 11/ 12/ 1935, J. A. , 52-387; STLaRioja, 15/ 10/ 1946, L. L. , 46-36; CNCi v. ,
Sala A, 30/ 8/ 1956, L.L., 85-128.
61
CCiv. 2
a
Cap., 5/ 9/ 1947, L.L., 48 123; CNCiv., Sala A, 18/ 9/ 1969, L.L., 136-603.
6
- Bibliografa especial: HIGHTON, Elena I. - LAMBOIS, Susana, "Quin dispone de nuest r os
cuerpos cuando morimos?", E.D., 136-97.
d) Proyectos de reforma
La cuestin ha sido t r at ada en los proyectos de reforma al Cdigo Civil.
El Proyecto de 1936, pr opus o que t oda per sona pudi er a di sponer
por t est ament o o por otros escritos firmados, el modo y l as ci r cunst an-
cias en que se cumpliran s us exequias, y ordenar se destine un sepulcro
par a su cuerpo y los de su familia (art. 1974); y que no habi endo disposi-
ciones del causant e relativas a su cadver, las adopt ara el cnyuge suprs-
tite y en su defecto, los ascendi ent es o descendientes por el orden en que
son llamados a la sucesi n (art. 1979), agregando que podr modificarse
est e principio si concurri eron motivos especiales que apr eci ar el j uez.
El Ant eproyect o del ao 1954 est abl ec a que t oda per sona hbi l
par a ot orgar t est ament o puede di sponer en esa forma o en ot ra que sea
aut nt i ca, el modo y las ci r cunst anci as de s us exequi as e i nhumaci n de
su cadver, as como or denar la const rucci n de un sepul cro par a s y su
familia, agregando que si el caus ant e nada hubi er e decidido, la disposi-
cin respectiva la t omar el cnyuge suprst i t e, y en defecto de ste, los
dems herederos, pero que ni nguno de ellos podr dar al cadver un des-
t i no reprobado por los principios religiosos del difunto (art. 74).
El proyecto de Cdigo Civil de 1998 cont i ene una disposicin simi-
lar. Su art cul o 116, bajo el acpi t e "Exequias", dice: "La persona capaz
de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y cir-
cunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o
parte del cadver confines teraputicos, cientficos, pedaggicos o de n-
dole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisin corres-
ponde al cnyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parien-
tes segn el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino
contrario a los principios religiosos del difunto". La nor ma tiene s us ant e-
cedent es prxi mos en el Proyecto de reformas el aborado por la comisin
desi gnada por decret o 468/ 1992 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
e) Ley de Trasplantes
Y a hemos visto que, de acuer do con la ley 24. 193, t oda per sona ca-
paz mayor de 18 aos, en pleno uso de s us facul t ades ment al es, podr
di sponer par a despus de su muer t e la ablacin de rganos o mat eri al es
anat mi cos de su propio cuerpo, par a ser i mpl ant ados en ot ros seres hu-
manos, o con fines de est udi o o investigacin.
f Poder de polica
Fi nal ment e, i nt eresa t ambi n recordar que lo concerni ent e a la in-
humaci n, cust odi a, dest i no y di sposi ci n del cadver es mat er i a que
ent r a en la rbi t a del poder de polica est at al o municipal, segn sea, y
que, por t ant o, el ejercicio de los derechos por part e de los i ndi vi duos est
subor di nado a los principios superi ores derivados de exigencias de la hi-
giene, la sal ud y la seguri dad pbl i ca.
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALSIMO 63
758. SIGNIFICADO DE LA PALABRA LIBERTAD
a) Etimologa
La pal abr a "libertad" deriva del vocablo latino libertas, al cual se le
at ri buyen los si gui ent es significados: libertad, est ado y condicin de l as
per s onas libres; l i bert ad, libre albedro; franqueza, si nceri dad; i nde-
pendenci a; licencia, permi so; libertinaje, modo de vivir sin freno o licen-
cioso; intrepidez, desenfreno; est ado de una repbl i ca libre, democraci a;
diosa de la libertad; libertad poltica, por oposicin a monar qu a.
A su vez, libertas deriva de la pal abr a t ambi n latina lber, a la
cual corresponde la t raducci n cast el l ana de "libre (social o polticamen-
te): el que no ha naci do esclavo".
La expresin liberum arbitrum aparece t r aduci da como: el libre al be-
dro; libertad de hacer o no hacer.
b) Acepciones en la lengua castellana
Segn define el Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Acade-
mia, "libertad" es la "facultad nat ural que tiene el hombre de obrar de una
maner a o de otra, y de no obrar, por lo que es responsabl e de sus actos".
La mi sma fuente at ri buye segui dament e al menci onado vocablo los
si gui ent es significados: "Est ado o condicin de qui en no es esclavo. Es-
t ado de qui en no est preso. Fal t a de sujecin y subordi naci n. Facul t ad
que se disfruta en las naci ones bien gober nadas, de hacer y decir cuant o
no se oponga a las leyes ni a l as buenas cost umbr es. Prerrogativa, pri-
vilegio, licencia".
c) Contenido
En el sent i do general, el concept o de libertad comprende, pues, dos
aspect os: la libertad como est ado, condicin o si t uaci n sin t r abas ni im-
pedi ment os; y la libertad como facultad, poder, prerrogativa o derecho.
En tal sent i do, puede deci rse que el hombr e exper i ment a la libertad
como un "sentirse libre de" y como un "sent i rse libre para".
Por un lado, la libertad pr esupone una liberacin de t oda servi dum-
bre o esclavitud, y, por otro lado, una absol ut a posibilidad de eleccin y
de realizacin.
d) La libertad y el Derecho
La libertad represent en Roma, desde los pri meros tiempos, uno de
los t res est ados f undament al es que caract eri zaban la capaci dad j ur di -
63
Bibliografa especial: CARBONNIER, Jean, Derecho Ciu (citada en la bibliografa general
de la obra), vol. I, nros. 70 y sigs.; COLLILARD, Claude-Albert, Libertes publiques, 6- ed., Pars,
1982.
72 JULIC CSAR RIVERA
co-poltica de las personas. Los otros dos fueron el estado de ciudadano
y el de familia.
Sobre la base de este concepto, se distinguieron en Roma dos gran-
des categoras jurdicas de personas: la de los libres y la de los esclavos.
Las Institutos de Justiniano definieron la libertad como la "facultad
natural de hacer cada uno lo que quiera, excepto que se lo impida la fuer-
za o el derecho". Esta definicin responde a una concepcin preponde-
rantemente subjetivista de la libertad que considera a sta como una po-
testad, una potencia del espritu.
A la palabra "natural", usada como calificativa de la libertad, corres-
ponde atribuirle una significacin racional, con arreglo a la cual la liber-
tad, o mejor dicho las libertades, son aquellas que. el hombre necesita
para el cumplimiento de sus fines lcitos y de las que no podra ser des-
pojado sin perder su dignidad.
La libertad absoluta, esto es, hacer sin trabas de ningn tipo lo que
cada uno quiere resulta inaceptable. Contrariamente, la vida en socie-
dad exige una libertad organizada que procure mantener ordenada y
equilibradamente las relaciones de los individuos entre s y de stos con
el Estado, y que, a la vez, permita a cada persona ejercer adecuadamente
sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales.
En este sentido de regulacin de las relaciones entre personas, a
palabra "libertad" no significa autodeterminacin psicolgica sino "dere-
cho", con un radio de accin que no debe ser interferido injustamente y
s tutelado y garantizado por la autoridad pblica con un objetivo de bien
comn.
Segn los dijimos anteriormente al tratar en general el tema de los
derechos personalsimos (ver supra, n
Q
727), corresponde incluir entre
stos al derecho a la libertad en sus diversas manifestaciones. Al igual
que ocurre con ellos mismos, el derecho a la libertad constituye una in-
confundible categora de derecho subjetivo innato, esencial e inalienable
entre otras caractersticas que pertenece a la persona por su sola
condicin humana, y que se encuentra respecto de ella en una relacin
de ntima conexin, casi orgnica e integral.
ej "Libertad" y "libertades"
En las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes,
ao 1983) se debati si el despacho deba aludir a "la libertad" o "las li-
bertades"; se acord preferir esta ltima expresin, la que encontr all
fundamento en una idea que virti Morello, en el sentido de que en el m-
bito del Derecho civil no se trata tanto de proteger la libertad esencial de
que todos han de gozar, esto es, aquel mbito indispensable para que el
sujeto se convierta de hombre en persona, sino de tutelar aquellas liber-
tades concretas que el sujeto debe conquistar y preservar diariamente.
La recomendaci n apr obada en di chas J or na da s dice: "A ese fin, so-
met e l as si gui ent es proposi ci ones: 1. La ley civil protege l as mani fest a-
ciones fsicas y espi ri t ual es de la per sona y s us libertades".
Concor dant ement e, en el Anteproyecto de Rgimen Integral de Tu-
tela de los Derechos Personal si mos de Cifuentes y Rivera, la nor ma pro-
pues t a al respect o de est e t ema dice as: "La ley protege a la per sona de
cual qui er at ent ado a los derechos que son mani fest aci ones de su perso-
nal i dad fsica y espi ri t ual , y ampara sus libertades".
759. CLASES DE LIBERTAD
a) Libertad externa, psicolgica y moral
En doct ri na, una conoci da clasificacin di st i ngue:
Libertad psicolgica (o interna). Se ent i ende por st a la facultad
que tiene el hombr e de elegir y det er mi nar se por s mi smo, sin coaccin
que le i mponga decidirse en det er mi nado sent i do. Es la pot enci a del es-
pritu, de la inteligencia y de la vol unt ad, en cuya virtud el hombr e dis-
cierne, j uzga, decide y obra l i brement e (libre albedro).
Libertad externa (o fsica). Es la facultad de manej ar los propios
movi mi ent os. Compr ende la l i bert ad locomotriz (cami nar, ent r ar , per-
manecer, salir, etc.), la libertad de l as acci ones (hacer o no hacer), la li-
bert ad en la esfera domst i ca y en la vida nt i ma, etctera.
Libertad moral. Es la facultad de elegir y realizar todo aquello que
no est prohibido por la ley, la moral pbl i ca o las buenas cost umbr es.
b) Otras clasificaciones
Ot r as clasificaciones pr esent an est as caract eri zaci ones:
La libertad civil, que agr upa los derechos del hombr e; y la libertad
poltica, que concret a los derechos del ci udadano.
La libertad individual, y la libertad social o colectiva. st a consi s-
t e en la i ndependenci a respect o de ot ros Est ados. La i ndi vi dual puede
ser pbl i ca o privada, es decir, libertad poltica o libertad civil. Est a l-
t i ma compr ende l as l i bert ades i nher ent es a la personal i dad h u ma n a y a
la personal i dad j ur di ca. Ambas pueden incluir un el ement o di nmi co,
consi st ent e en las facul t ades y derechos; y un el ement o esttico, repre-
sent ado por l as gar ant as y segur i dades que est abl ece el or denami ent o
legal protector.
760. LA LIBERTAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA
De acuer do con el sent i do que hemos dado a la idea de at r i but os de
la per sonal i dad (ver supra, n
9
365), es i ndudabl e que la libertad es un
at r i but o nat ur al del ser huma no, que st e t r ae consigo desde su naci -
mi ent o como cual i dad i nher ent e a s u per sonal i dad y que, de hecho, le
74 JULIO.GESAR RIVERA
pert enece si n que se requi era que legislacin al guna expr esament e lo re-
conozca u otorgue.
Es u n at ri but o que a la per sona le es i mpresci ndi bl e par a el adecua-
do desarrol l o de su inteligencia y de su vol unt ad con mi r as al cumpl i -
mi ent o de los fines propios de su condicin biolgica y de su vida de re-
lacin. Su desconoci mi ent o o privacin causa, a qui en lo sufre, un
desmedr o o menoscabo de su personal i dad.
La l i bert ad i ndi vi dual es un at r i but o nat ur al que el hombr e posee
por el solo hecho de ser per sona. l nace libre. Su exi st enci a tiene por
condicin la libertad, aun cuando, como es comprensi bl e, el ejercicio de
ella lo ir t eni endo de modo gr adual y progresivo, en l a medi da de su de-
sarrollo ment al , fsico y social.
Por ello, l as Instituas expr esaban que "por derecho nat ur al , t odos
los hombr es nacen ori gi nari ament e libres".
En el punt o existe act ual ment e consenso uni versal , segn r esul t a
de los diversos i nst r ument os de car ct er i nt ernaci onal que m s adel ant e
menci onar emos (ver infra, n
s
762).
761. LA LIBERTAD CIVIL. ARTCULO 19 DE LA CONSTITUCIN
NACIONAL
Dent ro de l as di st i nt as cl ases de libertades, que corri ent ement e dis-
t i ngue la doct r i na de aut or es, cor r esponde consi der ar la l i bert ad civil,
ent endi da como el poder o facultad de hacer en la esfera de l as rel aci ones
h u ma n a s todo aquel l o que l as leyes no prohi ben, y de no hacer todo
aquello que l as leyes no i mponen como obligacin.
En general, la libertad civil comprende las libertades privadas inheren-
tes a la personalidad humana y las i nherent es a la personal i dad jurdica,
las cuales consisten, en unos casos, en facultades o derechos (libertades de
locomocin, de ensear y aprender, de contratar, de comerciar, etc.), y en
otros, en seguri dades y garant as (inviolabilidad de domicilio, de la corres-
pondencia y de los papeles privados, etc.).
En est a mat er i a de l i bert ades i ndi vi dual es civiles es capi t al el ar-
tculo 19 de la Const i t uci n Nacional; el cual , en su s egunda part e, pres-
cribe: "...Ningn habi t ant e de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
ma nda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".
Concuer da con est a l t i ma disposicin el art cul o 53 del Cdigo Ci-
vil, el cual , con referencia a las per sonas de existencia visible, precept a:
"Les son permitidos todos tos actos que no les fueren expresamente pro-
hibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capa-
cidad poltica".
762. LA LIBERTAD EN LAS DECLARACIONES
DE DERECHOS HUMANOS
Ent r e l as decl ar aci ones e i ns t r ument os de car ct er i nt ernaci onal
produci dos con el fin de afirmar el reconocimiento, la vigencia y la pro-
teccin de los derechos y l i bert ades de la per sona huma na , corresponde
dest acar los si gui ent es:
a) Carta del Atlntico (agosto 14 de 1941)
En st a se reafirm la fe en la aut odet ermi naci n de los puebl os y en
los at r i but os esenci al es de la libertad individual. Inicialmente suscr i pt a
por el ent onces presi dent e de los Est ados Uni dos de Amrica, Frankl i n
D. Roosevelt, y por el pri mer mi ni st ro de Gran Bret aa, W i nst on Chur -
chil, fue luego ratificada por st os y por Stalin, y cont con la adhesi n
de cuar ent a y cuat r o pa ses.
b) Declaracin de Filadeljia (mayo de 1944)
Procl am, ent r e ot ros i mpor t ant es post ul ados, que todos los ser es
huma nos sin distincin de raza, credo o sexo, t i enen el derecho de per-
seguir su bi enest ar mat eri al y su desarrollo espi ri t ual , en condiciones de
libertad y dignidad, de seguri dad econmica y de i gual dad de oport uni -
dades.
c) Carta de las Naciones Unidas (junio 26 de 1945)
Apr obada en la Conferencia de San Franci sco procl am la necesi -
dad de promover el respet o uni versal y efectivo de los derechos y liberta-
des huma nos .
d) Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (ao 1948)
Efect uada en la IX Conferencia Int ernaci onal Ameri cana, r euni da
en la ci udad de Bogot.
Consagr los pri nci pi os necesi t ados de prot ecci n i nt ernaci onal y
reconoci los derechos nat ur al es del hombr e y del ci udadano que enu-
mera, ent r e ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguri dad e in-
tegridad de la per sona.
e) Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Fue apr obada por la Asambl ea General de l as Naciones Uni das (di-
ci embre 10 de 1948). Ori gi nari ament e la expresi n adopt ada est uvo re-
ferida a "los derechos del hombre", expresi n st a que luego fue oficial-
ment e sust i t ui da por la de "los derechos humanos ", con f undament o en
el hecho de que en la "Cart a de l as Naciones Uni das" (San Franci sco, ao
1945) se emple esa l t i ma expresin, y en el propsi t o de aj ust ar se a l as
disposiciones de la aludida Carta y de encuadrar mejor el espritu y sen-
tido de la Declaracin Universal.
En el Prembulo de sta se expresa, entre otras consideraciones,
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalie-
nables de todos los miembros de la familia humana; y que los Estados
Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Orga-
nizacin de las Naciones, el respeto universal y efectivo de los derechos
y libertades fundamentales del hombre; y que una concepcin comn de
estos derechos y libertades es de mayor importancia para el pleno cum-
plimiento de dicho compromiso.
El texto se extiende a lo largo de treinta artculos. En el artculo 1
Q
,
se establece que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, y dotados como estn en razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros". A su vez, el artculo
2- dispone que " 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra con-
dicin". En el artculo 3-, se establece: "Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". En el resto de dicho
articulado se hace un reconocimiento de los derechos inherentes a la
persona humana, inalienables y universales, referentes a la libertad (de
pensamiento, conciencia, religin, opinin, expresin, informacin, reu-
nin, asociacin, etc.), derechos y seguridad social.
J) "Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales" y "Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos", adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966
Anotamos que ambos Pactos, as como el Protocolo facultativo del
segundo de ellos, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de
diciembre de 1966, fueron ratificados por nuestra Nacin mediante la ley
23.313. El artculo 1- de la ley 23.312 dice as: "Reconcese la competen-
cia del Comit de los Derechos Humanos creado por el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos".
g) "Convencin Americana sobre Derechos Humanos", llamada
"Pacto de San Jos de Costa Rica", firmada en la ciudad
de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
ratificada por ley 23.054
De esta Convencin nos hemos ocupado reiteradamente.
Aqu agregamos que dentro de la enumeracin que en ese instru-
mento internacional se hace de los derechos civiles y polticos aparecen
incluidos, entre otros, los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurdica; a la vida; a la integridad personal y fsica, psquica y moral; a la
libertad y a la seguridad personales; a la proteccin de la honra y de la
dignidad; a la libertad de conciencia y de religin; a la libertad de pensa-
miento y de expresin; al derecho de rectificacin o respuesta; al de reu-
nin; a la proteccin de la familia, etctera.
En el artculo 25 se dispone: "Proteccin Judicial. Toda persona tie-
ne derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efec-
tivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida
por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales".
En el artculo 32, apartado 2, se establece: "Los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad
de todos y por las j ust as exigencias del bien comn en una sociedad de-
mocrtica".
Segn el artculo 33: "Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los
Estados partes en esta Convencin: a) La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisin, y b) La Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte".
Los artculos siguientes en esa convencin determinan la organiza-
cin, funciones, competencia y procedimientos relativos a la Comisin y
a la Corte antes mencionadas.
763. LA LIBERTAD EN LA LEGISLACIN CIVIL
Reglas legales que protegen o limitan las libertades civiles se en-
cuentran en infinidad de disposiciones; en definitiva el Derecho persigue
la ordenacin de la vida en libertad; por ello nos limitaremos a puntua-
lizar algunas reglas que aparecen en la legislacin civil.
Para su explicacin ordenada, seguiremos la clasificacin de las li-
bertades civiles que hace Carbonnier, autor que distingue las libertades
psquicas de las morales. De las primeras, forman parte la libertad de
movimiento, la de hacer y no hacer, y la de la esfera domstica. Entre las
segundas, incluye la libertad en cuanto al modo de vida, de la esfera de
la intimidad y de la conciencia.
a) Libertad de movimiento (o locomotriz)
En nuestro Derecho civil, aparece claramente dirigido a la protec-
cin de la libertad locomotriz el artculo 482, conforme al cual el demen-
te, y otros enfermos internables, no sern privados de su libertad perso-
nal sino cuando sea de temer que se daen a s mismos o a terceros.
El Cdigo considera ilcitas ciertas clusulas que aparecen como
encaminadas a dificultar o impedir la libertad de desplazamiento. As,
78 JULIO pESAR RIVERA
conforme al art cul o 531, inciso l
e
, es prohi bi da la condicin de habi t ar
si empre un l ugar det er mi nado, o suj et ar la eleccin de domicilio a la vo-
l unt ad de un tercero. Mani fi est ament e t ambi n se t ut el a aqu la libertad
respect o del modo de vida.
Segn Car bonni er , fi nal ment e, la ser vi dumbr e de paso del fundo
encerrado (art. 3068) se funda t ambi n en el reconoci mi ent o de est a li-
bert ad civil.
b) Libertad de hacer o no hacer
Ella apar ece cl ar ament e expr esada en el art cul o 629, conforme al
cual, si el obligado a hacer algo no qui si ere o no pudi ere hacerl o, no po-
dr ser const rei do al cumpl i mi ent o forzado si par a ello fuere necesari o
ejercer violencia en su persona.
Al gunas ot r as aplicaciones apar ecen a lo largo del Cdigo, como por
ejemplo, en el art cul o 3010, conforme al cual la ser vi dumbr e no puede
consistir en una obligacin de hacer.
En el mbi t o del derecho de trabajo, se advierte est a aplicacin en
la posibilidad de resci ndi r el cont rat o de trabajo en cual qui er tiempo que
fuera (con l as correspondi ent es i ndemni zaci ones).
En mat er i a mercant i l , los cont r at os cel ebrados sin plazo de dur a-
cin (suele suceder en los cont rat os en concesin, di st ri buci n, agencia),
pueden resci ndi rse en cual qui er moment o, pues un vnculo cont r act ual
perpet uo afectara la libertad, y ello no da l ugar a i ndemni zaci n, salvo
que la resci si n fuere i nt empest i va o de mal a fe
64
.
c) Libertad en la esfera domstica
Se vi ncul a der echament e con la inviolabilidad del domicilio, garan-
ta de raz const i t uci onal (art. 18, Const . Nac) , y especi al ment e t ut el ada
en el derecho penal .
En el mbi t o del Derecho civil, se vi ncul a con la t ut el a del derecho
a la i nt i mi dad (art. 1071 bis), la denomi nada defensa posesori a que au-
toriza a act uar i ncl uso de propi a aut or i dad (art. 2470), et ct era.
d) La libertad en la esfera de la intimidad
Se dirige a la proteccin de una zona nucl ear de reserva de la vida
privada (art. 1071 bis). La vi ncul aci n ent r e i nt i mi dad y l i bert ad es evi-
dent e; bi en ha di cho el profesor val enci ano Vidal Martnez que, al t ut e-
larse la i nt i mi dad, se protege el l t i mo mbi t o de la l i bert ad individual.
CSJN, 4/8/1988, J.A., 24/8/1988.
e) La libertad en cuanto al modo de vida
Cada uno puede llevar su vida del modo que le plazca, libre de in-
j er enci as exteriores; st a es una de l as definiciones del derecho a la vida
pri vada que ha adopt ado la j ur i spr udenci a francesa.
Al gunas limitaciones menor es en cuant o al modo de vida apar ecen
como consecuenci a de la convivencia. Verbigracia, qui en habi t a un edi-
ficio somet i do al rgi men de propi edad hori zont al no debe per t ur bar a
s us vecinos (art. 6
S
, ley 13.512); y la vida escandal osa o licenciosa puede
const i t ui r uso abusi vo del i nmuebl e alquilado y dar l ugar al desalojo.
Es as mi s mas conduct as pueden const i t ui r injuria al cnyuge y ser,
por ello, causal es de divorcio.
J] La libertad de conciencia
Conforme a un texto capital del Cdigo Civil, el objeto de los act os
j ur di cos debe est ar formado por "...hecho que no. . . se opongan a la liber-
t ad de l as acci ones o de la conciencia" (art. 953), y conforme al artculo
531: "Son especialmente prohibidas las condiciones de mudar o no de re-
ligin; casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero,
o en cierto lugar, o en cierto tiempo o no casarse; vivir clibe perpetua o tem-
poralmente, o no casarse con persona determinada o separarse personal-
mente o divorciarse vincularmente".
g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto de Cdigo Civil as ume a la libertad individual como uno
de los valores f undant es del modelo de sociedad delineado por la Cons-
t i t uci n Nacional, y ello se proyect a en criterios general es y en nor mas
par t i cul ar es.
De st as qui zs vale dest acar:
la previsin explcita de que el i nsano (llamado en el Proyecto in-
terdicto por causas psquicas) t i ene derecho a la al t ernat i va t er aput i ca
menos limitativa de su libertad personal ;
una mayor libertad de los padr es par a elegir el pr enombr e de s us
hijos;
la regla segn la cual nadi e puede ser somet i do a un t r at ami ent o
mdico sin su consent i mi ent o;
la libertad de convenir un rgi men alternativo de bi enes en el ma-
trimonio;
un mayor mbi t o de l i bert ad en la configuracin de ciertos dere-
chos real es, especi al ment e la propi edad horizontal.
Por supuest o que el Proyecto t ambi n est abl ece como lo hacen to-
dos los Cdigos del mundo la libertad de cont r at ar en s us diversos as-
pect os: libertad de cont r at ar o no; libertad de elegir con qui en cont rat ar;
libertad de det er mi nar el cont eni do del cont rat o. Ello sin perjuicio de li-
mi t aci ones especficas que emerj an de la legislacin.
8 0 JULIO CESAR RIVERA
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN 65
763 BIS. LA IGUALDAD
a) Nocin introductoria. La igualdad jurdica
en su dimensin original
Como se ver en el prrafo si gui ent e, la Const i t uci n Nacional ga-
rant i za la i gual dad de todos los ci udadanos ant e la ley. Es ant e todo un
derecho que t i ene un cont eni do negativo: el Est ado en su legislacin no
debe efectuar di st i nci ones ar bi t r ar i as o i rrazonabl es (discriminaciones),
de modo que conforme a un criterio t radi ci onal , la i gual dad j ur di ca con-
siste en i gual dad de t rat o ant e ci r cunst anci as iguales, lo cual excluye los
privilegios o l as di scri mi naci ones.
b) El derecho a la no discriminacin
De acuer do con lo di cho, la pr i mer a mani fest aci n concr et a de la
i gual dad es el derecho a la no di scri mi naci n.
Ens ea Kiper que se ha definido la di scri mi naci n como "el t rat o di-
ferencial de los individuos a qui enes se consi dera como pert eneci ent es a
un grupo social det ermi nado". Se di scri mi na ent onces, cuando se est a-
bl ecen di st i nci ones, excl usi ones, rest ri cci ones o preferenci as bas adas
en motivos raza, sexo, religin, color, origen naci onal o tnico, cl ase o
condicin social, ori ent aci n sexual , posicin econmica; o por la sal ud,
caract eres fsicos o i deas polticas o gremi al es.
c) La igualdad de oportunidades y las acciones positivas
66
Sin embargo, la nocin de i gual dad no se reduce hoy a la mer a au-
senci a de privilegios par a ciertos gr upos o de di st i nci ones arbi t rari as o
i rrazonabl es par a ot ros.
Bibliografa especial: KIPER, Claudio Marcelo, Derechos de las minoras ante la
discriminacin, Buenos Aires, 1998; REY MARTNEZ, Femando, El derecho fundamental a no ser
discriminado por razn del sexo, Madrid, 1995; TOURAINE, Alain, Igualdad y diversidad. Las
nuevas tareas de la democracia. Mxico-Buenos Aires, 1998; THORNBERRY, Patrick,
International law and the righs qfminorities, Oxford, 1991; POSTEMA, Gerald (ed.), Racism and
the law, Dordrecht-Boston, Londres, 1997; SMITH, J u a n Carlos, "En torno al problema d la
igualdad", E.D., 134-925; PURICELLI, "El principio de igualdad en Occidente: alcances y pers-
pectivas", E.D., 142-903.
6 5
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Las acciones positivas en la
reforma constitucional (art. 75, inc. 23, Const . Nac.)", separat a de Anales, 1998; CALVES,
Gwnale, L'affinnative actiondans lajurisprudence de laCourSuprmedestats-Unis, Paris,
1998; GIMNEZ GLUCK, David, Una manifestacin polmica del principio de igualdad: acciones
positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa, Valencia, 1999; BARRER UNZUETA,
M- Angeles, Discriminacin, derecho antidiscriminatorio y accin positiva en favor de las
miyeres, Madrid, 1997.
Es que constituye un contenido de la igualdad la idea de igualdad de
oportunidades, lo que requiere del Estado una accin positiva o afirma-
tiva
67
consistente en el otorgamiento de beneficios especiales a determi-
nadas categoras de individuos, para remover los obstculos de tipo so-
cial y econmico que, de hecho, limitan la igualdad de posibilidades.
Este criterio, que ha nacido en los Estados Unidos, se ha extendido
e incluso, est hoy establecido en la Constitucin Nacional reformada en
1994 [arts. 37 y 75, inc. 23, Const. Nac).
d) No toda distincin o diferencia es discriminatoria
La Corte Suprema ha establecido con una pacfica jurispruden-
cia que la garanta de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato
igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstan-
cias
68
, de donde la ley no ha de establecer excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias
69
,
lo que implica, sin duda, el reconocimiento de un mbito posible de dis-
criminaciones razonables para el legislador
70
.
En otras palabras, el artculo 16 de la Constitucin Nacional no im-
pone una rgida igualdad, pues atribuye a la prudencia del Poder Legis-
lativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasi-
ficando los objetos de la reglamentacin, siempre que las distinciones o
clasificaciones se basen en diferencias objetivas razonables y no en pro-
psitos de hostilidad o de indebido privilegio
71
.
763 TER. LAS FUENTES
a) Fuente constitucional
La Constitucin Nacional dispone en su artculo 16: "La Nacin no
admite prerrotativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas".
Pero este dispositivo, que proviene de la Constitucin de 1853, debe
ser aprehendido hoy a la luz de la lectura conjunta de los artculos 37 y
75, inciso 23.
El primero de ellos establece en su segundo prrafo: "La igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
67
Por t raducci n casi literal de qffumative actions.
6 8
CSJN, 26/ 8/ 1986, E.D., 122-458.
6 9
CN Electoral, 12/ 8/ 1987, E.D., 125-412.
70
CSJN, 10/ 5/ 1968, E.D., 22-610.
71
CSJN, 19/ 11/ 1974, E.D., 60-523; dem, 5/ 8/ 1976, E.D., 69-340; id., 28/ 9/ 1993, "Dos
Arroyos S.C.A. c/Direccin Nacional de Vialidad"; id., 30/ 5/ 1996, ' Tisera, Horacio Femando
c/ Banco Central de la Repblica Argentina".
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regula-
cin de los partidos polticos y en el rgimen electoral". Est a regla se com-
pleta con la segunda disposicin t ransi t ori a de la Const i t uci n reforma-
da, segn la cual l as acciones positivas a que al ude el art cul o 37, ltimo
prrafo, no podr n ser inferiores a l as vigentes al t i empo de sanci onar se
est a Const i t uci n y dur ar n lo que la ley det ermi ne.
Y el inciso 23 del art cul o 75 prev como at ri buci n del Congreso:
"Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados Internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
b) Fuentes internacionales
La regla de la i gual dad est consagr ada en los textos i nt ernaci ona-
les suscr i pt os y ratificados por la Argentina, que t i enen j er ar qu a cons-
t i t uci onal de acuer do con el art cul o 75, inciso 22, de la Const i t uci n Na-
cional. Con una terminologa ms moder na vi ncul an la i gual dad con la
no di scri mi naci n.
As, el art cul o 24 del Pacto de San J os de Cost a Rica di spone: "To-
das las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tiene
72
dere-
cho, sin discriminacin a igual proteccin de la ley".
Las i deas de igualdad y no di scri mi naci n son la esenci a de la Con-
vencin sobre la Eliminacin de Toda Forma de Di scri mi naci n cont ra la
Mujer: de all que el pri mer deber de los est ados si gnat ari os sea consa-
grar en s us const i t uci ones o en cual qui er ot ra legislacin apropi ada, el
principio de i gual dad del hombr e y de la mujer y asegur ar por ley u otros
medi os apr opi ados la realizacin prct i ca de ese principio (art. 1-, inc.
a]). Volveremos sobre est a convencin cuando t r at emos de la di scri mi na-
cin. Seal amos que la i gual dad de hombr e y la mujer t ambi n est con-
sagr ada en el Pact o Int ernaci onal de Derechos Econmi cos, Sociales y
Cul t ural es (art. 3) y en el Pacto Int ernaci onal de Derechos Civiles y Po-
lticos (art. 3
9
).
Est e l t i mo pact o menci onado t ambi n consagr a de maner a expl-
cita el derecho a la igualdad y a la no di scri mi naci n (arts. 26 y 27).
La Argent i na t ambi n ha ratificado e i ncorporado a la Const i t uci n
Nacional la Convencin sobre la Eliminacin de t odas l as For mas de Dis-
cri mi naci n Racial que obvi ament e, tiene como lnea directriz y finalidad
pri nci pal la i gual dad y no di scri mi naci n.
Debera decir "tienen": pero el singular aparece en la versin de la Convencin publicada
por el Boletn Oficial de la Repblica Argentina.
c) Fuente legal. La ley antidiscriminatoria
En nuest r o pa s rige la ley 23. 592 que sanci ona penal y civilmente
a qui en realice act os di scri mi nat ori os.
Su artculo l
e
est abl ece: "Quien ar bi t r ar i ament e i mpi da, obst ruya,
retrinja o de al gn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igua-
litarias de los derechos y garant as fundament al es reconocidos en la Cons-
t i t uci n Naci onal , ser obligado, a pedi do del damni fi cado, a dejar sin
efecto el acto di scri mi nat ori o o cesar en su realizacin y a reparar el dao
moral y mat eri al ocasi onados. A los efectos del pr esent e artculo se con-
si der ar n par t i cul ar ment e los act os u omi si ones di scri mi nat ori os deter-
mi nados por motivos t al es como raza, religin, naci onal i dad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o ca-
racteres fsicos".
Luego la ley est abl ece un tipo penal , consi st ent e en part i ci par en or-
gani zaci ones o realizar pr opaganda bas adas en i deas o teoras de supe-
rioridad de una raza o de un grupo de per sonas de det er mi nada religin,
origen tnico o color, que t engan por objeto la justificacin o promoci n
de la di scri mi naci n racial o religiosa en cual qui er forma (art. 3).
763 QUTER. LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN:
SUS EFECTOS EN EL DERECHO CIVIL
Las regl as de i gual dad y no di scri mi naci n tiene ml t i pl es efectos
en el Derecho civil.
Por empezar, la i gual dad del hombr e y la muj er supone la elimina-
cin de t odas las di scri mi naci ones en cont ra de sta; el t ema ha sido es-
t udi ado en el Cap t ul o XTV, al que remi t i mos.
En nuest r o Derecho civil, no existen diferencias ent re extranjeros y
naci onal es, ni mucho menos sost eni das en ot ras razones; desde la Ley
de Mat ri moni o Civil, t odos los habi t ant es t i enen as egur ada la celebra-
cin del mat ri moni o frente al Est ado y, si lo qui eren, ant e el mi ni st ro de
su culto. Subsi st e, casi como rareza histrica, la i ncapaci dad de los re-
ligiosos profesos (art. 1160), que ya hemos visto que es i nconst i t uci onal
por di scri mi nat ori a y en todos los proyectos se ha propiciado su elimina-
cin (v. supra, n
s
380).
En nues t r o derecho t ampoco subsi st en l as desi gual dades ent re los
hijos legtimos e ilegtimos (el Cdigo en su redacci n original, di st i ngu a
ent re nat ur al es, sacrilegos, i ncest uosos y adul t eri nos).
Bibliografa especial: BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, Rodrigo, "Principio de igualdad y
derecho privado", ADC, 1990-369; GAYA SICILIA, Regina, "Crnica breve e incompleta a
proposito de la ley 11/ 1990 sobre reforma del Cdigo Civil en aplicacin del principio de no
discriminacin por razn del sexo", ADC, 1991 - 251; JESTAZ, Philippe, "Le principe d'galit des
personnes en droit priv", en La personne humaine, sujetdedroit, Pars, 1994, pg. 159.
En cambio, el tratamiento de las uniones de hecho no es idntico al
que recibe el matrimonio; es que el Estado puede razonablemente privi-
legiar cierta unin la matrimonial a la que considera ms beneficiosa
para el desenvolvimiento social.
Pero existe otro campo, poco atendido todava entre nosotros, y es
el contractual. En efecto, un acto discriminatorio muy evidente con-
siste en el rechazo a contratar con alguien por su origen racial, tnico,
ideas polticas o pertenencia a un grupo minoritario. En los pases eu-
ropeos, se ha visto ello reflejado en la negativa de los nacionales de al-
quilar sus casas a los inmigrantes; en casos patolgicos, se rechaza la
permanencia de ciertas personas en lugares pblicos como bares o res-
taurantes.
En Blgica ello ha tenido reflejo en la ley del 12 de abril de 1994 ( re-
forma la ley del 30 de julio de 1981, que reprime los actos inspirados en
el racismo o la xenofobia)
74
. Esta ley sanciona por ser agente de actos
discriminatorios: (i) a quien suministrando u ofreciendo suministrar un
servicio, un bien o su goce, comete una discriminacin con relacin a
una persona en razn de su raza, color, ascendencia, origen o naciona-
lidad; y (ii) a quien incurra en la misma discriminacin en materia de em-
pleo, formacin profesional, de oferta de empleo, reclutamiento, ejecu-
cin del contrato de trabajo o despido de trabajadores.
Quienes acten conductas discriminatorias afectan la dignidad del
discriminado; de all que resulte razonable que, en nuestro ordenamien-
to, la ley antidiscriminatoria establezca la responsabilidad civil por el
dao moral que ocasionan los actos de esa laya.
En la prctica de nuestro Derecho civil, no hay muchas aplicaciones
de estas ideas. Sin embargo, pueden sealarse dos ejemplos relativa-
mente recientes. En un primer caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal resolvi que era discriminatoria la conducta de una
sociedad fabricante de helados que slo contrataba personal masculino;
as descart la eficacia del argumento de la defensa que se fundaba en
las caractersticas del trabajo que deba desarrollarse al que consideraba
inapropiado para las personas del sexo femenino. Sin embargo, lo singu-
lar fue que el Tribunal conden a la empresa a contratar en el futuro a
personal femenino hasta llegar a equilibrar los empleados de uno y otro
sexo; esto sin duda constituye un exceso, porque no existe una exigencia
de que en todas las empresas o actividades los empleos se distribuyan
igualitariamente por sexo
75
.
Comentario de INGBER, Lon - DUBUFFET, Marie-Francoise - RENARD, Alain, "Chronique de
droit civil belge", RTDC, 1996-742.
75
CNCi v. , Sal aH, 16/ 12/ 2002, L.L., 2 / 4 / 2 0 0 3 , P n
8
10. 5298, con not a de GREGORINICLU
SELLAS, Eduar do L., "Las acciones cont ra la discriminacin. La discriminacin inversa. Sus l-
mites y riesgos".
DERECHOS PERSONALSIMOS
85
Y la Corte Supr ema de la Nacin ha consi derado di scri mi nat ori o que
la ley not ar a de la Provincia de Buenos Aires excluya de la funcin a l as
per sonas mayores de 75 aos
76
.
763 QUINQUIES. LA CUESTIN DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO
Es cl aro en el derecho cont empor neo que l as per s onas no deben
ser di scr i mi nadas en razn de su orientacin sexual , como lo procl ama
la Const i t uci n de la Ci udad Aut noma de Buenos Aires y al gunas ot r as
const i t uci ones locales.
Sin embargo, uno de los problemas mayores que present a la condicin
homosexual no acaba de resolverse; nos referimos obviamente a las uni ones
entre personas del mi smo sexo y el t rat ami ent o que la ley debe atribuirles.
Algunos pases Holanda, por ejemplo admi t en el matrimonio entre
parejas del mismo sexo. Un gran grupo de pases ha establecido regmenes
de unin civil que constituyen verdaderos contratos celebrados entre per-
sonas del mi smo (o de distinto) sexo por el cual establecen una cierta comu-
nidad de vida. Ejemplo de est a orientacin es la legislacin francesa
77
.
En la ci udad de Buenos Aires fue di ct ada una ley que ere t un regis-
t ro de par ej as de hecho, ht er o y homosexual es; equi vocadament e se
at ri buye a est a ley aut ori zar "el casami ent o de homosexual es" y que. por
ello, avanza sobre el Derecho civil de fondo que es mat er i a del egada al
Gobierno Federal
78
. Cl ar ament e no es as; la ley se limita a facilitar la
pr ueba de la uni n de hecho a los efectos del reconoci mi ent o de ciertos
derechos l aboral es en el mbi t o del empleo pblico.
Seal amos, por ot ra part e, que la no di scri mi naci n no i mport a ne-
cesar i ament e reconocer los mi smos derechos a l as parej as homosexua-
les que a l as uni das en mat ri moni o. En Eur opa, la Corte de Derechos Hu-
manos sigue sost eni endo que no viola a la Convenci n la no autorizacin
legal par a cont raer mat ri moni o ent re per sonas del mi smo sexo, pues por
definicin, el mat ri moni o supone diversidad de sexos y est dirigido a la
procreaci n, algo de lo cual est obvi ament e excl ui da la pareja homose-
xual . Por lo t ant o, t ampoco es una exclusin di scri mi nat ori a que l as le-
yes veden a las parej as del mi smo sexo el acceso a la adopci n o a la ut i -
lizacin de t cni cas de fertilizacin asi st i da
79
.
76
CSN, 12/11 /2002, "Franco", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional, 24/ 2/ 2003,
pg. 43.
77
Para el examen del derecho comparado v.: MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el de-
recho a contraer matrimonio, Buenos Aires-Santa Fe, 2001, a partir de pg. 102; "Informe de
derecho comparado sobre la situacin legislativa mundial en relacin con las parejas homo-
sexuales", Revista Noticias Jurdicas, n- 102, Barcelona, Espaa, 29 de noviembre de 2000.
78
En esta orientacin se pronunci el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
en una declaracin pattica por la pobreza argumentativa que exhibe y que encierra un pre-
juicio discriminatorio inaceptable.
79
En esta orientacin MEDINA, Graciela, op. cit en nota anterior, pgs. 273 a 276; tambin
en Las uniones de hecho, Buenos Aires-Santa Fe, 2001.
763 SEXTIES. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto de Cdigo Civil t r at a de s uper ar al gunas de l as distincio-
nes ent re hombr e y mujer, cuya subsi st enci a puede parecer irrazonable.
As:
da a la muj er cas ada una mayor ampl i t ud de al t ernat i vas en
cuant o a la eleccin de su apellido; ella podr a us ar el suyo propio, adi-
cionar el de su mari do con la preposicin de o sin ella; o sust i t ui r el pro-
pio por el del mari do. Conforme al Proyecto los hijos segui r an llevado el
apellido del padr e; es decir que la comisin r edact ar a no ha previsto el
"nombre de familia" establecido en la legislacin al emana y en la espa-
ola, que i mport a la eleccin del apellido del mari do o de la mujer (o la
adicin de ambos en cual qui er orden) par a at ri bu rsel o a los hijos;
elimina la pr esunci n de admi ni st raci n del mari do de los ganan-
ciales de origen dudoso, que ya ha sido decl arada i nconst i t uci onal por
un t ri bunal ;
aut ori za a los cnyuges a pact ar un rgimen alternativo de bi enes
en el mat r i moni o; est o se f undament a en var i as ci r cunst anci as: (i) es
una maner a de privilegiar la libertad; (ii) t oma en consi deraci n que exis-
ten hoy diversos tipos de familia; (iii) reconoce que muc ha s muj eres en
cuya terica prot ecci n est establecido el rgimen vigente de comuni -
dad obligatoria gener an s us propios i ngresos y t i enen i ndependenci a
econmica; (iv) supone que ambos cnyuges son efectivamente iguales y,
por lo t ant o, pueden convenir lo que sea ms adecuado a s us i nt ereses.
Tambi n se el i mi nan ot ras di scri mi naci ones, t al es como la i ncapa-
cidad del religioso profeso y la del sor domudo que no pueda dar se a en-
t ender por escrito.
Finalmente, al t rat ar del rgimen de los derechos personalsimos, es-
tablece que tiene derecho a una indemnizacin todo aquel que de cualquier
maner a se vea afectado por otro en su dignidad personal. Claramente los ac-
tos discriminatorios afectan la dignidad personal.
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD so
764. CONCEPTO
a) Nocin de intimidad
Se ent i ende por "intimidad" el mbi t o comnment e reservado de la
vida, de l as acci ones, de los a s unt os , de los sent i mi ent os, creenci as y
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o C, "El derecho a la intimidad en la legislacin y
j uri sprudenci a comparadas", RDP, 1989-99; t ambi n en Derecho Civil-Parte General-Temas,
t. I, Buenos Aires, 1987, pg. 14; "Derecho a la intimidad", L.L., 1980-D-812; CIFUENTES,
Sant os, "El derecho a la intimidad", E.D., 57-835; FERREIRA RUBIO, Delia, El derecho a la
intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALADE GONZLEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Buenos
afecciones de un individuo o de una familia. Es lo ms personal , interior
o privado; lo que no se desea dar a conocer ni dej arse ver ni sentir.
b) Definicin del derecho a la intimidad
El derecho a la i nt i mi dad es el que garant i za a su t i t ul ar el desen-
volvimiento de su vida y de su conduct a dent ro de aquel mbi t o privado,
si n injerencias ni i nt romi si ones que puedan provenir de la aut ori dad o de
terceros, y en t ant o di cha conduct a no ofenda al orden pblico y a la mo-
ral pblica, ni perj udi que a ot r as per sonas.
De l se ha dicho, di ver sament e, que es el derecho del individuo a
una vida ret i rada y anni ma: el derecho a no ser i mpor t unado; el derecho
de una per sona a ser libre, de llevar su propia exi st enci a como est i mase
ms conveni ent e y sin i nt erferenci as exteriores; el derecho a que se res-
pete la vida privada y familiar, etctera.
Cifuentes lo ha definido como el derecho personal si mo que permi t e
sust r aer a la per sona de la publ i ci dad o de ot ras t ur baci ones a su vida
privada, el cual est limitado por l as necesi dades sociales y los i nt ereses
pbl i cos.
c) Terminologa
Es t ambi n l l amado "derecho de intimidad", "derecho a la vida pri-
vada", "derecho sobre la propi a esfera de secreto", "derecho a la privaci-
Aires, 1982; VIDAL MARTNEZ, Jai me, El derecho a la intimidad en la ley orgnica de 5.5.1982.
Madrid, 1984; "La proteccin de la intimidad de la persona en el derecho positivo espaol",
RDP, 1980-775; BATLLE SALES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin.
Alcoy, 1972; FARIAS MATONI, Luis Mara, El derecho a la intimidad. Madrid, 1983; FERNNDEZ,
Milton. Proteco civil da intimidade, Sao Paulo, 1977; KAYSER, Pierre, La protection de la vie
prive, 2* ed., Paris - Aix en Marseille, 1990; Roux, Andr, Laprotection de la vieprive dans
les rapports entre l'tat et les particuliers, Paris, 1983; BESSONE, M. - GIACODBE, G. (a cura di II
dirtto alia riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; DAZ MOLINA, Ivn M., "El derecho
de privacy en el common law y en Derecho civil (estudio comparativo)", Boletn. Fac. de Der.
Univ. Crdoba, ao XXVII; "El derecho a la vida privada (una urgent e necesidad moderna)",
L.L., 126-981; KACEDAN , Bas, "El derecho a la intimidad", Rev. del Col. de Abogados de Rosario,
aos 1932/ 1933, trad. de Simn Steinberg; LEONFANTI, Mara Antonia, "El derecho a la
intimidad en la Argentina", L.L., 1975-B-1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D.,
60-928; GOLDENBERG, Isidoro, "La t ut el a jurdica de la vida privada", L.L., 1976-A-581;
CABALLERO, J os Severo, Acciones privadas de los hombres y autoridad ele los magistrados,
Buenos Aires, 1989; WARREN, Samuel - BRANDIS, Louis, El derecho a la intimidad, edicin a
cargo de Benigno Pendas y Pilar Baselga, Madrid, 1995; HERRERO TEJEDOR, Fernando, La
intimidad como derecho fundamental Castelln, 1998; Honor, intimidad y propia imagen,
Madrid, 1990; CONCEPCIN RODRGUEZ, Jos Luis, Honor, intimidade imagen, Barcelona, 1996;
PUYOL MONTERO, Javier - GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual prctico de doctrina
constituciOTtal en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de rectificacin, Madrid,
1991; PIZLXLI, Giorgio - TAMBORTNI, Leonardo, I tuoi diritti alia privacy, Milano, 1998; W ACKS,
Raymond, Privacy, Aldershot-Hong Kong-Singapore-Sidney, 1993; CREVILLN SNCHEZ,
Clemente, Derechos de la personalidad. Honor, intimidad j>ersonal y familiar y propia imagen
en lajurisprudencia, Madrid, 1995; GARCA SAN MIGUEL, Luis (ed.), Estudios sobre el derecho a
la intimidad, Madrid, 1992; CLEMENTE, Agostillo (a cura di), Pruacy, Padova, 1999.
dad". En otros pases: right ofprivacy, diritto a la riservatezza, le droit a
l'intimit de la vie prive, etctera.
765. ANTECEDENTES
81
La elaboracin doctrinaria del derecho a la intimidad y su reconoci-
miento en el mbito universal a travs de textos constitucionales y legis-
lativos, y de expresiones de conferencias, de organismos y de convencio-
nes de carcter internacional, son el resultado del desarrollo de las ideas
exteriorizadas durante el presente siglo.
a) Tratados y documentos internacionales
Entre los antecedentes de carcter internacional, interesa mencio-
nar los siguientes:
La Declaracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General
de las Naciones Unidas (1948), cuyo artculo 12 expresa: "Nadie ser ob-
jeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ata-
ques".
La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bo-
got, 1948).
La Convencin Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hom-
bre y de las Libertades Fundamentales.
El Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos aprobado en la Asamblea
de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.
La Conferencia Nrdica de la Comisin Internacional del Jurista
(Estocolmo, 1967).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) contiene en su artculo 11, incisos 2 y 3 de la misma
Convencin, en texto sustancialmente similar al del artculo 12 de la De-
claracin de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, antes transcripto. Anotamos como diferencia que, en tan-
to en ste se alude a "injerencias arbitrales" y a "ataques", en el texto de
la Convencin Americana se hace mencin a "injerencias arbitrales o
abusivas" y de "ataques ilegales".
Por el artculo 14 de esta Convencin se establece el derecho de
rectificacin o respuest a, del cual nos ocuparemos ms adelante (v.
infra, n
Q
789).
Para concluir con esta resea de antecedentes provenientes de foros
internacionales, citaremos la Primera Conferencia Mundial sobre Infor-
Bibliografia especial: lo ms reciente es GRIPPO, Valentina, "II quadr o sovranazionale e i
modelli stranieri", en CLEMEOTE, Agostino (acuradO, Privacy, Padova, 1999, pg. 181.
DERECHOS PERSONALISIMOS
89
mtica, que tuvo lugar en Florencia en el ao 1972, la cual recomend
la necesidad de una legislacin especial de proteccin a la vida privada
de los individuos y de las personas morales. Infra nmero 775, nos re-
feriremos al sentido de esta recomendacin y de otras semejantes, y a va-
rias leyes especiales que abordaron el tema de la informtica.
b) Derecho comparado
Como antecedentes legislativos extranjeros ms importantes, pode-
mos citar:
El Cdigo de Portugal (ao 1966). En ste se establece que: "Todos
deben guardar reserva en cuanto a la intimidad de la vida privada del
otro"; agregndose que: "La extensin de la reserva ser definida confor-
me a la naturaleza del caso y a las condiciones de las personas".
La ley francesa del 17 de julio de 1970, que contiene una doble pro-
teccin: civil y penal. En la Ley de Prensa de 1881, que ha sido comple-
tada por legislacin posterior, se encuentra reglado el derecho de rplica.
La ley del 6 de enero de 1978 reglamenta el uso de la informtica.
El Cdigo Civil de Bolivia (ao 1975), que en lo pertinente a nuestro
tema, dispone: "Nadie puede perturbar ni divulgar la vida ntima de una
persona. Se tendr en cuenta la condicin de ella. Se salva los casos pre-
vistos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que pri-
va de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido vio-
lados o sustrados, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones
o comunicaciones privadas.
La ley espaola del 5 de mayo de 1982 es la reglamentaria del texto
de la Constitucin del ao 1978, que declar como fundamentales los de-
rechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. La
ley establece la proteccin de estos derechos frente a cualquier injeren-
cia ilegtima, proteccin que se extiende a favor de las personas falleci-
das, estando facultado para accionar en defensa de ellas tambin el Mi-
nisterio Fiscal, siempre que no hubieran pasado ms de ochenta aos
desde el fallecimiento de la persona. Especifica cules se considerarn
intromisiones ilegtimas y cules no; legisla sobre el derecho a rplica, y
previene que siempre que se pruebe la existencia de una intromisin ile-
gtima se presume la ocurrencia del perjuicio.
El Cdigo Civil del Per del ao 1984 contiene una regulacin de los
derechos personalsimos, entre los que se incluye el derecho a la intimi-
dad y a la imagen. La intimidad protegida es tanto la individual como la
familiar, extendindose la tutela tambin a las personas fallecidas.
El Cdigo Civil italiano del ao 1942 no incluye una precisa regla-
mentacin del derecho a la intimidad, pero en doctrina se ha elaborado
el diritto a la riservatezza, que ha tenido cierta acogida en la jurispruden-
cia; tambin en la doctrina italiana ha nacido el denominado derecho a
la identidad (v. infra, n
a
785).
90
JULIO CESAR RIVERA
iri Cdi&o Civil de Suiza, luego de la reforma que comenz a regir
1 l
e
de julio de 1985, concede proteccin al que sufre un atentado
r + su intimidad para que pueda actuar la justicia contra toda per-
1 1
nue haya participado en l. Prescribe que un atentado es ilcito a
os nue est justificado por el consentimiento de la vctima, por un in-
s preponderante privado o pblico, o por la ley. Especifica las medi-
das iudiciales que el demandante puede requerir y dispone que quedan
adems reservadas todas las acciones de daos y perjuicios, incluyendo
el dao moral y el lucro cesante. Asimismo reglamenta el derecho de r-
plica. En el Cdigo de las Obligaciones, se establece que el que ha sufrido
un atentado ilcito a su personalidad tiene derecho a una suma de dinero
a titulo de reparacin del dao moral, siempre que la gravedad del aten-
tado lo justifique y que el autor del dao no le haya dado otra satisfac-
cin. Asimismo la ley autoriza al juez a sustituir o agregar otro modo de
reparacin.
Dentro de la resea que antecede, corresponde mencionar el Cdigo
Civil de Hungra (ao 1960), el Cdigo de Rusia (ao 1964) y el Cdigo Ci-
vil de Polonia (ao 1966). Los pases anglosajones han desarrollado la
materia por va jurisprudencial y existen tambin leyes que protegen as-
pectos particulares.
c) Antecedentes nacionales
Entre los antecedentes relativos a nuestro derecho positivo, debe-
mos incluir los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional de 1853, y
anteriormente, las disposiciones atinentes contenidas en el Estatuto
Provisional de 1815, en el Reglamento de 1817 y en las Constituciones
de 1819 y 1826.
Dentro del rea del derecho privado, cabe citar la antigua Ley de
Marcas 3975 (art. 4
a
); la Ley de Propiedad Intelectual (arts. 31 y 32); la
ley 18.248, que regla el nombre de las personas; la ley 20.889, que fue
derogada por la ley 21.173; sta incorpor al Cdigo Civil el artculo 1071
bis, actualmente vigente y que ms adelante examinaremos.
766. CARACTERES
El derecho a la intimidad es ya lo dijimos uno de los derechos
personalsimos que tienen por titular al ser humano. Por tanto, participa
de la naturaleza jurdica y de los caracteres que a aqullos distinguen.
En consecuencia, resulta pertinente dar por reproducido aqu lo que so-
bre ambos temas hemos expuestos supra.
Mas cabe resaltar que este derecho presenta algunas peculiarida-
des que han sido puntualizadas por la doctrina contempornea, en par-
ticular, por el profesor Vidal Martnez, a quien seguimos en este punto.
Ellas son las facultades de exclusin y de autoconfiguracin.
El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad concede
a su titular una facultad de exclusin, es decir, de la atribucin de excluir
a terceros de la intromisin en aquello que constituye la zona nuclear de
la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo ntimo.
A la vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por
el sujeto; a l le corresponde un poder definidor del mbito protegido de
su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor re-
serva, segn su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones.
Esta idea de los actos propios ha sido tomada en consideracin por los
Tribunales e incluso por algunos documentos internacionales, sealn-
dose que, si bien todas las personas tienen derecho a la intimidad, no
pueden quejarse aquellos que con su propia conducta han contribuido a
crear una suerte de curiosidad general.
767. MBITOS TUTELADOS
Los conceptos antes desarrollados son insuficientes para describir
los contenidos concretos del derecho a la intimidad.
Para ello es necesario recorrer la jurisprudencia nacional y extranjera;
tal tarea excedera los lmites de esta obra. Pero sin perjuicio de la remisin
a los trabajos especficos
82
, enumeraremos las cuestiones que los Tribu-
nales han considerado amparadas por el derecho a la vida privada.
a) El secreto o reserva de los actos de la vida privada
Este mbito es, tal vez, el ms trascendente pues involucra la vida
personal, profesional, y la de los familiares vivos o muertos del su-
jeto; su vida sentimental, sus amores, sus afecciones, su matrimonio, su
divorcio; la intimidad maternal o paternal; su salud, su enfermedad o la
de sus familiares, sus defectos fsicos o mentales; los sentimientos reli-
giosos y prcticas del culto; los recuerdos personales, etctera. En sn-
tesis, se ha dicho que la vida privada est dada fundamentalmente por
la intimidad del alma y del cuerpo.
Algunos precedentes franceses involucran en la vida privada a
cuestiones patrimoniales, como las ganancias que se tienen, gastos, me-
dios de vida, etctera.
82
La j uri sprudenci a puede verse en LINDON, Raymond, Les droits de lapersonnalit, Paris,
1983; RIVERA, Jul i o C, op. cit. en la not a anterior: TAMDURRINO, Giuseppe, Le persone fisiche,
Torino, 1990, Cap. III, a partir de pg. 77; LLAMAS POMBO, Eugenio (coord.), Libertad de expre-
sin Estudiojurisprudencial, Madrid, 1997; MARTNEZDE PISN CAVERO, Jos, El derecho a la in-
timidad en la jurisprudencia constitucional Madrid, 1993; CREVILLN SNCHEZ CLEMENTE, Dere-
chos de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la
jurisprudencia, Madrid, 1995; PUY OLMONTERO, Javi er - GENEROSO HERMOSO, Mara Flor, Manual
prctico de doctrina constitucional en materia del derecho al honor, a la intimidad y derecho de
rectificacin, Madrid, 1991; en el mbi t o europeo v. BERGER, Vincent, Jurisprudence de la Cour
Europenne des Droits de l'Homrm, 5-ed., Paris, 1996, tercer parte, Caps. 3, 4 y 5.
92
JULIO CESAR RIVERA
b) El secreto de la correspondencia epistolar
y de los papeles privados
Aparte de la garanta constitucional y de la proteccin legal penal
existentes a este respecto, debe tenerse en cuenta la disposicin del ar-
tculo 32 de la ley 11.723, segn el cual el derecho de publicar las cartas
pertenece al autor de ellas. Despus de la muerte de ste, es necesario
el consentimiento de las personas mencionadas en el artculo 31 de la
misma ley, y en el orden all indicado. A su vez, el artculo 1036 tiene dis-
puesto que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas
para su reconocimiento, aunque en ellas se mencione alguna obligacin.
Se ha sealado que el tema que ha adquirido trascendencia es el re-
lativo a la seguridad y privacidad de otros medios de comunicacin, par-
ticularmente los de comunicaciones telefnicas, las cuales pueden ser
interceptadas, escuchadas y grabadas con cierta facilidad
83
. La escu-
cha y registracin de conversaciones telefnicas tiene matices peculiares
en cuanto a su posible utilizacin como prueba en causas penales o ci-
viles. Los criterios generalizados en la legislacin y jurisprudencia de
casi todos los pases occidentales, es que la escucha y registracin slo
puede ser dispuesta por un juez, con la finalidad de la pesquisa de un de-
lito especfico y grave; y slo puede ser usada para investigar y eventual-
mente usar como prueba de la comisin de ese delito. En el mbito civil,
la utilizacin como prueba de grabaciones no autorizadas ni consentidas
debe ser rechazada.
La ley francesa (ao 1970), antes mencionada, autoriza como leg-
timas las escuchas y grabaciones de conversaciones telefnicas cuando
aqullas hubieren sido ordenadas judicialmente. En nuestro Derecho, la
ley 22.928 dispuso una autorizacin general para las autoridades poli-
ciales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefnicas, con
una posterior comunicacin al juez de instruccin. En las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arrib a la conclu-
sin de que esa disposicin era contraria a la Constitucin Nacional. La
ley espaola (ao 1982), tambin antes citada, considera violatorio del
derecho a la vida privada el mero emplazamiento de aparatos de escu-
cha, filmacin, etctera.
s
- Bibliografa especial; PATENAUDE, Pierre, LaprotectiondesconversationsendroiLpriu, Pa-
rs, 1976; HUETW EILER, Danielle, "La protection j uri di que de la voix humai ne", RTDC, 1982-
502; KAYSER, Pierre, "L'inteception des coutes tlphoniques par les aut ori t s publ i ques fran-
caises", en Mlanges Jean Vicent, pg. 169; PRADEL, J ean, "coutes tlphoniques et
Convention Europenne des droits de l' homme", Dalloz 1990 CH -15; su not a en Dalloz 1990-
J- 357; SANTA PINTER, J. J. , "El caso de los aparat os electrnicos de escucha o la intercepcin de
comunicaciones", L.L., 126-1161; LEIVA FERNNDEZ, Luis, "El derecho personalsimo sobre la
propia voz", L.L., 1990-A-845; SEZ CAPEL, Jos, El derecho a a intimidad y las escuchas tele-
Jnicas, Buenos Aires, 1999; KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "Las escuchas telefnicas en la ex-
periencia judicial", RDPC, 14-77; KENT, Jorge, "Ciertas reflexiones acerca del valor probatorio
de las grabaciones telefnicas", L.L., 1993-C-271.
DERECHOS PERSONALISIMOS
93
c) La privacidad del domicilio
La morada del hombre puede ser objeto de atentados diversos. Se
considera que la lesin a la intimidad surge del solo hecho del ingreso a
la misma sin autorizacin del propietario o de quien sea el morador. La
doctrina atribuye al concepto de domicilio un sentido muy amplio com-
prensivo del recinto de la vivienda del hombre, en general
84
.
d) Derecho a la imagen
Se ha discutido si este derecho constituye o no un mero aspecto del
derecho a la intimidad y del honor. Los caracteres jurisprudenciales actua-
les consideran que la mera captacin de la imagen o su difusin y publici-
dad no autorizadas, constituyen atentados al derecho a la imagen sin que
sea necesario demostrar que de ese modo se afecta el honor o la reserva del
sujeto. Sobre este aspecto de la autonoma del derecho a la imagen y su
implementacin legal, volveremos ms adelante, nmero 776.
e) El derecho al nombre
El nombre es atributo de la personalidad que puede ser objeto de de-
rechos subjetivos privados, aunque limitados en su ejercicio (v. supra, n
e
600). Se ha considerado que a travs del nombre puede atentarse contra
la intimidad de una persona, como en el caso en que fuese revelado el
nombre autntico que corresponda a un seudnimo por el que es cono-
cida aqulla.
J] El derecho al secreto profesional
Como lo expusimos anteriormente el confidente tiene derecho a que
aquel que haya recibido la confidencia la mantenga en secreto. El que la
ha recibido tiene el deber de guardar reserva de ella y, a la vez, tiene el
- derecho de escudarse en ello para eximirse de poner la confidencia en co-
nocimiento de terceros.
La obligacin de secreto comprende a abogados, mdicos, sacerdo-
tes, e incluso, a los bancos
85
.
El artculo 444, inciso 2
a
, del Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial
de la Nacin, autoriza a quien fuera citado como testigo a rehusarse a
contestar las preguntas si no pudiere hacerlo sin revelar un secreto pro-
fesional, militar, cientfico, artstico o industrial. Asimismo, en el mbito
84
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., s unot aenL. L. , 1986-D-1206.
85
Una sent enci a de Tribunal Constitucional Espaol del 26/ 11 / 1984 ha dicho que el se-
creto bancari o es una exigencia del derecho a la intimidad protegido por la Constitucin del
reino: v. PI EL LPEZ, Enrique, "El Tri bunal constitucional y el secreto bancario", Rev. de Dere-
cho Bancario y Burstil (Madrid), 1985-121; v. t ambi n: PE A CASTRILLN, Gilberto, Informtica,
derechobancarioyderechoalaintimidad, Bogot, 1984; BEKERMAN, Jorge M., "Bancos de dat os
informatizados para informacin crediticia: derecho a la intimidad y secreto bancario", J.A.,
1989-III-781.
94
JULIO CESAR RIVERA
del derecho penal , exi st en di sposi ci ones que r epr i men el desvo y la vio-
lacin de correspondenci a; la publ i caci n i ndebi da de secret os; la viola-
cin de los secret os oficiales y la violacin del secret o profesional (ver
ar t s. 153 a 157, Cd. Penal).
768. LMITES
a) Idea general
Una de las cuest i ones ms complejas es la de los lmites que cabe
reconocer al derecho a la i nt i mi dad.
Al r espect o, cor r esponde comenzar punt ual i zando que nues t r a
Const i t uci n, como lo veremos en el nmer o si gui ent e, consi dera com-
pr endi das en la privacidad "las acci ones que de ni ngn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perj udi quen a un tercero...". De modo que
surge, por aplicacin del ar gument o a contrario, que no est n ampar a-
das por el derecho a la vida pri vada las acci ones que ofendan el orden,
la moral pbl i ca o daen a t erceros.
En est e orden de i deas, la Convencin Eur opea par a la Proteccin de
los Derechos Humanos y Li bert ades Fundament al es decl ar a que cons-
t i t uyen l mi t es nat ur al es al der echo a la vida pri vada, la segur i dad na-
ci onal , la segur i dad pbl i ca y s i t uaci ones de emer genci a en t i empos
de paz o de guer r a, y en caso de cat st r of es na t ur a l e s : el bi enes t ar
econmi co del pa s, la l ucha cont r a el desor den y el cr i men; la admi -
ni st r aci n de la j us t i ci a civil, la l i bert ad de expr esi n, i nformaci n y
del i beraci n.
A su vez, l as IX J or na da s Naci onal es de Derecho Civil decl araron
que es legtima la i nt romi si n que t enga por objeto defender o garant i zar
un i nt ers pblico prevaleciente, como puede ser la persecuci n del cri-
men, la t ut el a de la sal ud o la defensa de l as bue na s cost umbr es.
Algunos aspect os merecen un t rat ami ent o particularizado, pues se re-
vela la existencia de conflictos ent re distintos tipos de derechos.
b) Derecho a la intimidad y libertad de prensa
Es st a u n a de l as cuest i ones m s compl ej as, pues la libertad de
pr ens a const i t uye un bi en i napreci abl e de la humani dad como ha sido
caract eri zado que muc ha s veces se enfrenta con la i nt i mi dad o el ho-
nor de l as per sonas al udi das en la difusin de not i ci as o coment ari os.
Al respect o debemos seal ar que al gunos aut or es part i ci pan de la
idea de que en caso de conflicto debe prevalecer la t ut el a de la i nt i mi dad
(Vidal Martnez, Ekmekdjian), mi ent r as que otros r escat an el valor de la
libertad de pr ens a como el ement o i nsust i t ui bl e de la vida democrt i ca.
Nos referiremos con mayor ampl i t ud a la cuest i n al t r at ar l a en el
Derecho naci onal (v. infra, n- 771).
c) Derecho a la intimidad, creacin artstica y crnica histrica
86
El tema se plantea tanto con relacin a las obras literarias cuanto
a las teatrales y cinematogrficas.
La jurisprudencia extranjera es muy abundante y diversa, recono-
cindose soluciones que corresponden a la ponderacin de los tribunales
en cada caso concreto.
En general podra intentarse una generalizacin de los criterios, di-
ciendo que los tribunales han hecho prevalecer el derecho a la libre crea-
cin artstica, particularmente en materia cinematogrfica, cuando los
personajes son seres reales que han tenido actuacin pblica, aun cuan-
do se agreguen hechos imaginarios o se revelen algunos detalles de su
vida privada, siempre que no exista un ataque directo y avieso a la per-
sonalidad del sujeto. As, se han rechazado demandas entabladas por los
herederos de Enrico Caruso y del general della Rovere en Italia; de los he-
rederos del diputado Lambrakis personaje de la pelcula "Z", en
Francia, etctera. En la Argentina se registra ahora un caso interesante
con motivo de la novela Plata Quemada, con la que se hizo un excelente
film. El argumento est fundado en un hecho real y los personajes estn
tomados tambin de la vida real y aparecen con sus nombres. Ello dio lu-
gar a una demanda promovida por una mujer que efectivamente, haba
participado en los hechos, pero los haba ocultado durante aos, incluso
a su propio hijo. El Tribunal consider que el escritor se limit a explotar
la gran difusin que el mentado acontecimiento tuvo en su oportunidad
y a rodearlo de descripciones ficticias propias del gnero literario en el
que se enrola la obra que, excepto en lo referido a la adiccin del perso-
naje a las drogas, no fueron negadas por la accionante. Y de all deriv
la inexistencia de responsabilidad, concluyendo en que as como la afec-
tada intent olvidar y ocultar esos vergonzosos y dolorosos aconteci-
mientos, no puede pretender que la prensa haga lo propio, ya que los he-
chos de estas caractersticas no dejan de formar parte del dominio
pblico por el solo paso del tiempo
87
.
En cambio los tribunales franceses han autorizado la supresin de
partes de filmes cinematogrficos e incluso, han prohibido la difusin,
cuando se trata de pelculas que tratan de hechos criminales que pueden
afectar a quienes han sido vctimas directas o indirectas de ellos, o han
participado de alguna manera. Y, tambin se ha declarado que constitu-
ye un atentado intolerable a la vida privada una novela que se dedica a
narrar las relaciones conyugales de personas existentes, su divorcio,
las consecuencias que se siguieron de l, etctera.
Bibliografa especial: LIPSZYC, Delia, "Creacin artstica y derecho a la intimidad", E.D.,
58-745.
87
CNCiv., Sala A, 15/ 7/ 2003, "Galeano, Blanca Rosa c/Piglia, Ricardo y otro s / daos y
perjuicios".
9 6 JULIO CESAR RIVERA
En cuant o a la crni ca hi st ri ca, lo que compr ende la investigacin
periodstica es, en principio libre, pero habr i nt romi si n en la i nt i mi dad
cuando el aut or bus que det al l es de la vida nt i ma no vi ncul ados al hecho
o hechos que den motivo a su investigacin o trabajo, par a exponerlos al
pblico con la finalidad de mortificar al personaj e o a su familia (conf. Fe-
r r a r a Rubio). As recientemente, los t ri bunal es franceses ha n ordenado la
supresin de prrafos de una suert e de biografa del emperador Bokassa I,
que contena al usi ones a la vida pri vada del ex presi dent e de Franci a Va-
lery Giscard d' Est ai ng.
d) Intimidad, honor y humor
En al gunos casos, se ha pret endi do at ri bui r responsabi l i dad por da-
os a l as publ i caci ones humor s t i cas como consecuenci a de al gunas
crni cas o coment ari os que j us t ament e, por l as caract er st i cas del medio
en que se i nser t an pueden afectar la sensibilidad de los sujetos concer-
ni dos. En nues t r o derecho ha habi do una sent enci a que conden a la Re-
vista Humor a pagar una i ndemni zaci n a un conocido futbolista por ha-
ber us ado expr esi ones como "paparul o", "est pi do ego" y r ecomendar
una "tirada de bo. . . "
88
. La sent enci a de la Cmar a Comercial conden a
la publicacin. Sin embargo, a nuest r o j ui ci o habr a debi do ponder ar se
la nat ur al eza del medio en que la not a fue incluida, es decir, que es una
revista humor st i ca, que us a un lenguaje a veces chabacano y chocant e,
en la que campea la st i ra y la irona. Y el humor no debe ser t omado sin
seriedad. En la doct ri na se seal a que qui en ejerce est a forma de humor
en la crtica, ejerce un derecho a la i rrespet uosi dad y a la insolencia, que
el bufn cumpl e una funcin social emi nent e y sal udabl e y part i ci pa a su
maner a en la defensa de l as l i bert ades
89
, lo que ha dado l ugar a la ex-
cepcin de parodi a o "past i che"
90
.
e) Intimidad, honor y caricatura
En al gn diccionario se dice que la car i cat ur a es "la figura ridicula
y grosera de una persona; pi nt ur a o dibujo en que se ridiculiza a una per-
sona o cosa bajo embl emas o al usi ones eni gmt i cas"
91
.
En real i dad no necesar i ament e deben dar se est as ci r cunst anci as.
La figura no t i ene por qu ser gr oser a ni t ener embl emas o al usi ones
eni gmt i cas. S existe en la cari cat ura, como dibujo, una exacerbaci n o
88
CNCom., Sala D, 13/ 8/ 2001, con not a de RIVERA, Jul i o Csar, "Derecho de critica, honor
y humor".
8 9
MARTENS, Paul, Laplaisanterie et le droit, Mlanges offerts Michel Hanot i au, Bruxelles,
2000, pgs. 140 y sigs., en especial pg. 154.
Sentencia del Tri bunal de Lieja, 6/ 10/ 1997, citado por MARTENS, op. cit, not a 83 en pg.
155.
Transcri pt o por GARCA FERRER, J u a n Jos, El poltico: su honor y vida privada, Madrid,
1998, pg. 328.
DERECHOS PERSONALS1MOS 9 7
resaltamiento
92
de ciertos rasgos (la "cabellera" de Menem, la nariz de
De la Ra, las ojeras de Fernndez Meijide, la nariz de lvarez o el estra-
bismo de Kirchner), pero lo significativo es que esa figura o dibujo se re-
laciona con acontecimientos o hechos de la vida de la comunidad, y en-
cierra una stira, entendida sta como "composicin potica u otro
escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridculo a personas
o cosas". As, cuando la ciudad se inunda, el intendente de turno aparece
con un salvavidas; y un epgrafe siempre da un toque jocoso o satrico.
De all que en sntesis, se haya dicho con precisin, que lacaricatura
es la expresin de la stira en el grqfismo
93
, y que el humor es la esencia
de la caricatura
94
; en este sentido se orienta el Diccionario de la Lengua
Espaola, de la Real Academia cuando dice que ella es un dibujo satrico
en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien
95
.
Esta conclusin es significativa, pues demuestra que la caricatura
no plantea slo una cuestin de conflicto con el derecho a la imagen del
caricaturarizado, como puede verse en principio en la fotografa, sino
que ha de aprehenderse la cuestin en el ms amplio campo de la la crea-
cin intelectual y la crtica poltica relacionada con el honor y a veces
la privacidad del dibujado.
La jurisprudencia de los distintos pases ha tenido que pronunciar-
se tambin sobre el derecho a la caricatura. En Francia por ejemplo, se
ha sostenido que una suerte de marioneta vestida con uniforme germano,
con bigote y peinado hitleriano, pero con el rostro de Le Pen, constitua
un atentando contra la personalidad de ste. Sin embargo la jurispru-
dencia actual, tanto francesa como nacional, se inclina decididamente
por aceptar la legitimidad de la caricatura de los personajes famosos, en
la medida en que no afecte gravemente su decoro.
La jurisprudencia de los Estados Unidos se ha manifestado en la
misma orientacin.
En Espaa el tema de la caricatura tiene un tratamiento extenso, en
razn de que est especialmente considerada en la ley orgnica del
5/ 5/ 1982.
En efecto, el art. 8
S
, 2 b) de la mencionada ley dispone: "En particu-
lar, el derecho a la propia imagen no impedir [...] la utilizacin de la ca-
ricatura de [...] persona que ejerza un cargo pblico o una profesin de
notoriedad o proyeccin pblica, de acuerdo con el uso social".
9 2
Asi lo indica el origen de la pal abra; viene del italiano caneare, que quiere decir "cargar";
se "cargan" ciertos rasgos promi nent es del dibujado.
93
KAYSER, Pierre, Laprotectiondelavieprive, 2meed. , Aix, Provence/ Pari s, 1990, n- 91,
pg. 125; lo repite ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen. Actores y per-
sonas de notoriedad pblica segn ley de! 5 de mayo de 1982. Madrid, 1982. n
q
17.3. b). pg.
167.
9 4
GARCA FERRER, op. cit, pg. 328.
9 5
Diccionario de la Lengua Espaol a, de la Real Academia Espaol a, Madrid, 2001, pg.
455.
9 8 JULIO CESAR-RIVERA
Se concluye del texto que l autoriza la caricatura del personaje no-
torio
96
,. siempre que se haga de acuerdo con el uso social. Lo que ha lle-
vado a sostener que puede ser ilcita la caricatura cuando aluda a la vida
privada del individuo y cuando slo tenga por finalidad deliberada per-
judicar al titular
97
; y otro autor siguiendo los criterios de la jurispru-
dencia americana distingue las caricaturas acerca de la opinin que
merece un sujeto de las que mediante alegoras presenta una informa-
cin; si bien son ambas susceptibles de encauzar una crtica poltica,
slo las segundas son susceptibles de un juicio de verdad o falsedad y
por ello no siempre constituyen una utilizacin legtima de la imagen de
acuerdo con el uso social
98
.
Con otra perspectiva, el magistrado del Tribunal Supremo O'Callag-
han afirma que la conformidad con el uso social a que alude el texto legal,
no puede significar otra cosa que la conformidad con la opinin de la so-
ciedad respecto al uso de caricaturas para ilustrar un comentario o ha-
cer una parodia o broma, sin llegar al abuso que supondra que, a travs
de este tipo de imagen, se atentara al honor
99
.
j) Intimidad, honor y nombre
Finalmente en muchos casos, se ha considerado que la utilizacin
de un nombre en una obra artstica que coincide con el de una persona
real puede constituir un atentado a su vida privada; este tema lo hemos
tratado supra, nmero 678.
769. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO. ARTCULO 19
10

Establece el artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la mo-
ral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados...".
96
Vidal Martnez ar gument a que "t rat ndose de est as personas, parece que han de sopor-
tar, si llega el caso, como una especie de t ri but o pblico a la sociedad, que les otorga, por otro
lado, un reconocimiento de su proyeccin pblica o de su popularidad": en "El derecho a la
intimidad en la ley orgnica del 5/ 5/ 1982", pg. 138. En la mi sma orientacin, Gitrama Gon-
zlez en su conocidsimo estudio sobre el derecho a la imagen, deca: "Forzoso es reconocer la
tolerancia hacia la hiprbole cari cat uri st a que impera en nuest r as act ual es cost umbres; el ha-
lago, incluso, que par a el represent ado constituye la publicacin de su cari cat ura siquiera sea
como limosna de aquella calderilla de la celebridad de la que habl aba Vctor Hugo...".
ROYO JARA, op. y iug cit.
no
GARCA FERRER, op. cit, pg. 330.
O'CALLAGHAN, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor, mtimidad e imagen, Ma-
drid, 1991, n
5
6.7.. pg. 152.
SAMPAY, Art uro E., La Jilosojia jurdica del art. 19 dla Constitucin Nacional Buenos
Aires, 1975; RAMELLA, P. A., "El derecho a la intimidad", L.L., 140-1175.
Se ha seal ado que est a nor ma consagr a el ampar o de la i nt i mi dad
de l as per sonas e implica poner lmites a las at r i buci ones de los poderes
del Est ado, en referencia a l as conduct as que di chas per sonas desar r o-
llen dent r o de la esfera pri vada y sin t r as pas ar los lmites que la menci o-
nada nor ma prefija.
El art cul o 18 de la mi s ma Const i t uci n pr ecept a que el domicilio
es inviolable, como t ambi n la cor r espondenci a epi st ol ar y los papel es
pri vados, y que u n a ley det er mi nar en qu casos y con qu justificativos
podr procederse a su al l anami ent o y ocupaci n.
La doct ri na ha sost eni do que en el orden const i t uci onal el concept o
de domicilio es muy amplio, y que la nor ma sobre la inviolabilidad de la
correspondenci a implica prot eger el secreto de t oda expresi n pri vada de
i deas.
Int eresa dest acar que las disposiciones const i t uci onal es preceden-
t ement e r epr oduci das t i enen su origen en l as pr i mer as t ent at i vas insti-
t uci onal es en nuest r o pa s, como el artculo 194 del Proyecto de Consti-
t uci n de 1813, el abor ado por la Soci edad Pat ri t i ca y Literaria, de
donde pas al Est at ut o Provisional de 1815, y as a todos los textos de
est a ndole que surgi eron en nuest r o pa s (Sampay).
Adems, ellas comport an una apropiada garant a fundamental muy
avanzada, sobre todo si se tiene en cuent a la poca de su sancin.
770. LA PROTECCIN EN EL DERECHO CIVIL.
ARTCULO 1071 BIS. GENERALIDADES
a) Texto legal
El art cul o 1071 bis ha sido i ncorporado al Cdigo Civil Argentino
por la ley 21. 173. Text ual ment e prescri be: "Elque arbitrariamente se en-
trometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspon-
dencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturban-
do de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,
ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado.
y apagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuer-
do con las circunstancias; adems podr ste, a pedido del agraviado, or-
denar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin".
b) Antecedentes
Ant ecedent e i nmedi at o de la ley 21. 173 es la ley 20. 889, la cual fue
expr esament e derogada por aqul l a. La ley 20. 889 hab a sanci onado
como art cul o 32 bi s del Cdigo Civil un texto similar, con al gunas va-
r i ant es, al que post er i or ment e la ley 21. 173 i ncorpor como art cul o
1071 bi s, act ual ment e vigente.
Es oportuno recordar que durante el trmite de lo que result ser la
ley 20.889 se produjo una situacin anmala derivada de un error que
no fue advertido oportunamente. Ocurri que la Cmara de Diputados
aprob con dos modificaciones el proyecto originario y, al hacerse la co-
municacin a la Cmara de Senadores, se le envi como texto a conside-
rar, no el que haba sido sancionado por aqulla sino el del referido pro-
yecto sin modificaciones. El Senado prest aprobacin al texto que se le
haba comunicado, y ste fue el que, en definitiva, el Poder Ejecutivo pro-
mulg como ley 20.889. Esa anomala fue sealada posteriormente por
los autores que se ocuparon del tema, sosteniendo que la llamada ley
20.889 no era expresin de la voluntad legislativa, en los trminos exi-
gidos por la Constitucin Nacional. La situacin qued superada me-
diante la ley 21.173.
c) Fuentes
Como fuentes de la derogada ley 20.889, puede mencionarse el "An-
teproyecto del Cdigo Civil Boliviano", del ao 1943; las consideraciones
expuestas por quien lo elabor, el jurista espaol ngel Osorio y Gallar-
do, y la obra de Basil Kacedan, cuya traduccin public la Revista del Co-
legio de Abogados de Rosario, (tomo 3, de agosto 1931 - diciembre 1932),
"El Derecho a la Intimidad". Segn refiere Cifuentes, quiz la recomen-
dacin del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969), las
ponencias all presentadas y los despachos de comisin, hayan tenido in-
cidencia, aunque no inspiracin, sobre los legisladores de 1974. Con re-
ferencia al citado IV Congreso, es oportuno recordar que en l se aprob
una recomendacin tendiente a que se incluyan en el Cdigo Civil o en
leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias Ci iles del
principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como
pueden ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la
imagen y a la disposicin del propio cuerpo.
771. EXGESIS DEL ARTCULO 1071 BIS
a) Conducta reprochada
El hecho que da lugar a la proteccin legal es el entrometimiento arbi-
trario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad.
El entrometimiento (o intromisin) es la accin de quien se introdu-
ce o penetra donde no es llamado, interfiriendo en el mbito privado aje-
no. Puede ocurrir por hecho propio o por un hecho de otro por quien se
deba responder. No es sancionable cuando la interferencia es solicitada
o consentida por el propio sujeto que la sufre, o por quien tenga autori-
dad legtima sobre este ltimo.
101
b) La arbitrariedad
La arbitrariedad implica que la accin de entremetimiento ha sido
realizada "sin derecho"; en algunas hiptesis puede significar ejercicio
de una prerrogativa jurdica ms all de los lmites que ella tiene marca-
dos, o sea, ejercicio abusivo de un derecho.
As, la intimidad puede ser agraviada tanto por una conducta ilcita,
cuanto por el ejercicio abusivo de un derecho (conf. Jornadas de Derecho
Civil en Homenaje al Dr. Mosset Iturraspe).
La inclusin en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido
criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provin-
ciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se sugirieron varias modifica-
ciones al artculo 1071 bis del Cdigo Civil, entre ellas, la eliminacin del
adverbio "arbitrariamente".
c) Formas que puede asumir el entrometimieno
El entremetimiento arbitrario puede asumir formas diversas. Todas
ellas son alcanzadas por la norma legal, lo cual as se desprende de la fra-
se "perturbando de cualquier modo" la intimidad de otro, frase que au-
toriza a interpretar que las enunciaciones que dicha norma contiene,
han sido formuladas con carcter simplemente ejemplificativo y no taxa-
tivo. Tales enunciaciones ejemplificativas son: la publicacin de retra-
tos; la difusin de correspondencia; mortificar a otro en sus costumbres
y sentimientos. Queda, pues, librada a la labor interpretativa de los jue-
ces determinar, con arreglo a las circunstancias de cada caso, si la con-
ducta que se imputa constituye o no una perturbacin encuadrable den-
tro de las previsiones de la ley. Para ello se tendrn particularmente en
cuenta cules son las materias tuteladas (v. supra, n
Q
767) y la facultad
de autoconfiguracin de la zona de reserva.
d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal
A continuacin de la frase "o perturbando de cualquier modo su in-
timidad", el texto legal agrega: "y el hecho no fuere un delito penal". Se-
gn Orgaz, de quien se habra tomado este requisito, no se trata de su-
perponer dos legislaciones sino de salvar un vaco legislativo, extrao al
Cdigo Penal, con el objeto de conservar la necesaria claridad de todo el
sistema. Segn otros autores, se tratara de un requisito superfluo que
debi omitirse.
La supresin de este recaudo ha sido propiciada en las II Jornadas Pro-
vinciales y en las IX Jornadas Nacionales mencionadas anteriormente.
Por lo dems, aun frente a la vigencia de esa limitacin, la circuns-
tancia de que el entremetimiento arbitrario constituye un delito de dere-
cho penal, no impide el juego de los principios propios de la responsabi-
lidad civil que, incluso, facultan al juez para adoptar las medidas ten-
dientes a hacer cesar el ataque y publicar la sentencia que dicte (conf.
Zannoni).
e) Lmites
El tema de los lmites al derecho a la intimidad ha sido tratado supra
nmero 768; y las manifestaciones all vertidas se aplican al derecho na-
cional en cuyo derecho positivo slo encontramos el texto del artculo 19
de la Constitucin, pues el artculo 1071 bis no contiene referencia algu-
na a los lmites del derecho a la intimidad.
De todos modos, nuestras doctrina y jurisprudencia han tenido opor-
tunidad de expresarse con relacin a uno de los puntos ms conflictivos, cual
es el de la relacin entre la intimidad y la libertad de prensa.
J) Derecho a la intimidad y libertad de prensa
W1
Una de las limitaciones ms importantes que se presentan al dere-
cho a la privacidad nace de su relacin con el derecho a la informacin,
que se vincula directamente con la libertad de prensa.
Al respecto debe mantenerse como regla de principio que todos los su-
jetos, aun aquellos que pueden ser calificados de personajes o personas de
vida pblica, etctera, gozan del derecho a la vida privada; la sola notorie-
dad no autoriza a la prensa a invadir un cierto mbito de reserva que debe
ser reconocido a todo hombre (conf. Zavala de Gonzlez). La intromisin
por la prensa sera vlida slo en algunas circunstancias, esto es, cuan-
do el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener
incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de inters general.
En cambio, la intromisin sera ilcita en aquellos casos en que se
buscan detalles de la vida ntima no vinculados al hecho o hechos que
101
Bibliografa especial; CARRANZA, Jorge A, Los medios masiuos de comunicacin y el
derecho privado, Crdoba-Buenos Aires, 1975; SORIA, Carlos, Derecho a a informacin y
derecho a la honra Barcelona, 1981; NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y
libertad de informacin, 3*. ed., Mxico, 1987; ROPPO, Enzo (a cura di), l diritto delle
comunizacioni di massa Problemve tendenze, Padova, 1985; SOLAL, Phippe - GATINEAU, J ean
Claude, Dictionnairejuridique - Presse, Pars, 1980; EKMEKLVIAN, Miguel ngel, s us trabajos en
L.L., 1985-A-847; E.D., 114-945; E.D., 117-895, E.D., 119-937; BIDART CAMPOS, Germn J. ,
"Hay un orden j errqui co de los derechos personales?", E.D., 116-800; W ACKS, Raymond,
Prvacy and press freedom, London, 1995; W ELSH, Tom - GREENW OOD, W alter, McNMae's
essentiallawforjoumalists, London-Edinburg-Dublin, 1997; LUCAS MURILLO, Pablo, Elderecho
a la autodeterminacin informativa, Madrid, 1990; BONET, Jordi , E derecho a la informacin en
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Barcelona, 1994; BELMALLN, Ignacio - COKREDOIRA
Y ALFONSO, Loreto - COUSIDO, Pilar, Derecho de la informacin, Madrid, 1992; VILLAVERDE
MENNDEZ, Ignacio, Los derechos del pblico, Madrid, 1995; DUPEUX, Jean-Y ves - LACABARATS,
Alain, Libert de la presse etdroits de la personne, Pars, 1997; CHENAUX, Jean- Luc, Le droit de
lapersonnalitfaceaux medias intemationaux, Genve, 1990; EKEMEKDJIAN, Miguel., Derecho
a la informacin, Buenos Aires, 1992; FAYT, Carlos S., La omnipotencia de la prensa Buenos
Aires, 1994; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la
integridad espiritual de la persona", J.A., 1982-11-783.
den motivo a la investigacin o trabajos, para exponerlos al pblico (conf.
Ferreyra Rubio).
Cierto es que la libertad de prensa tiene un particular rango cons-
titucional; pero tambin lo tiene el derecho a la intimidad, amparado por
el artculo 19 de la Constitucin Nacional. En la confrontacin entre am-
bos derechos, algunos autores sostienen que debe prevalecer la tutela
del derecho a la intimidad por encontrarse vinculado a la dignidad hu-
mana (Ekmekdjian), mientras que otros consideran que todos los dere-
chos amparados por la Constitucin tienen la misma jerarqua (Bidart
Campos); y por ende, el intrprete y el juzgador deben perseguir su ar-
monizacin. En este sentido, se pronunciaron las Jornadas sobre Res-
ponsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina (Buenos Aires,
1990).
g) En el caso "Ponzetti de Babi"
En el camino por el adecuado reconocimiento del derecho a la inti-
midad, constituye un importante hito la sentencia dictada por la Corte
Suprema de la Nacin en la causa "Ponzetti de Balbn c/Editorial Atln-
tida"
102
.
Una revista de actualidades public en su portada una fotografa de
un lder poltico cuando se encontraba internado en la sala de cuidados
intensivos de un sanatorio. Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo
demandan a la editorial, la que se defendi invocando la libertad de pren-
sa e informacin.
La Corte Suprema de la Nacin admiti la demanda, afirmando que
la libertad de prensa es un derecho absoluto slo en un aspecto: el no es-
tar sometida a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente
irrogar responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de
informar, como haba sucedido en el caso.
El Tribunal sostuvo tambin que todas las personas tienen derecho
a la vida privada, y que slo es admisible la intromisin en ella cuando
lo justifiquen intereses pblicos prevalecientes, como la persecucin del
crimen, tutela de la s-alud o defensa de las buenas costumbres.
La jurisprudencia francesa ha tenido muy en cuenta este criterio
ponderando la intencin malvola de una determinada nota, comenta-
rio, etctera, o la falta absoluta de delicadeza con que los hechos son ex-
puestos al pblico.
Corresponde sealar que el caso "Ponzetti de Balbn" se ha conver-
tido en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones sig-
nificativas, como que el derecho a la vida privada ampara a todas las per-
sonas, incluso a aquellos que llevan una vida pblica; que es factible
atentar contra la vida privada por actos abusivos; y que la libertad de
102
CSJN, 11 / 12/ 1984, L.L., 1985-B-114 con not a de RWERA, Jul i o Csar, "Derecho a la in-
timidad y libertad de prensa: u n conflicto permanent e".
prensa no es una garanta absoluta, salvo en lo que hace a la inexistencia
de censura previa.
h) La evolucin de la doctrina y la jurisprudencia a partir
de "Ponzetti de Balbn"
103
A partir del leading case mencionado, la jurisprudencia y la doctri-
na argentinas han trabajado arduamente para tratar de precisar los l-
mites que existen entre el derecho a la intimidad y la libertad de prensa;
con la aclaracin de que los criterios sentados se extienden a la protec-
cin del honor y su relacin con la libertad de expresin.
As, podemos sealar que:
existe una coincidencia generalizada en que todos los derechos
reconocidos en la Constitucin Nacional tienen un mismo nivel o jerar-
qua, por lo que en una situacin de conflicto en casos concretos, ellos
deben ser resueltos conforme a las circunstancias de cada uno (criterio
sentado por la Corte en numerosos fallos; entre los ms recientes y des-
tacados en "Carrizo Coito" y "Portillo"):
la libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un as-
pecto: la inexistencia de censura previa (la Corte en "Ponzetti" y tambin,
en "Vago c/La Urraca")
104
;
la garanta de la libertad de prensa se extiende no slo a la prensa
escrita sino tambin a la prensa analgica (radio, televisin, noticiosos
cinematogrficos) (la Corte en "Servini de Cubra");
del derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello com-
promete la responsabilidad del rgano o medio de prensa (la Corte en
"Campillay, Costa y otros")
105
;
la prensa tiene un deber genrico de veracidad (Bustamante Al-
sina y la Corte en varios pronunciamientos), lo que se fundamenta en
que todos los habitantes son titulares del derecho a la informacin; la in-
formacin falsa o errnea es pseudo informacin (Rivera);
Bibliografa especial: PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil de los medios
masivos de comunicacin, 2" ed., Buenos Aires, 1999; ZANNONI, Eduardo - BSCARO, Beatriz,
Responsabilidad de los medios de prensa, Buenos Aires, 1993: ZANNONI, Eduar do A., "El factor
de atribucin de responsabilidad de los medios masivos de comunicacin", en Respon-
sabilidad por Daos, Buenos Aires, 1990, t. II, pgs. 7 y sigs; RIVERA, Jul i o Csar, "Daos a los
derechos de la personalidad", en RDPC, 1-59; "Publicacin de sent enci as que hacen al estado
civil", E.D., 157-737; PIZARRO, Ramn D., "La doct ri na de la real malicia en la actual
j uri sprudenci a de la Corte Supr ema de Just i ci a. El caso ' Dora Gesualdi' ", J.A., 9/ 7/ 1997;
ROCHA CAMPOS, Adolfo, "Algunas reflexiones sobre t res fallos y una doctrina", J.A., 9/ 7/ 1997;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Nuestro derecho comn interno frente a la doct ri naj uri sprudenci al
nort eameri cana de la actual matice",L.L., 19/ 2/ 1997; BUSTAMANTE ALSINA, Jor ge H., "La libertad
de prensa y el deber de veracidad", L.L., 1998-D-513.
104
CSJN, 10/ 12/ 1984, "Ponzetti de Balbn", L.L., 1985-B-120; idem, CSJN, 19/ 11/ 1991,
"Vago, Jorge Antonio c/ Edi ci ones de La Urraca S.A. y otros".
105
CSJN, 15/ 5/ 1986, "Campillay", L.L., 1986-C-40; idem, 12/ 3/ 1987, "Costa, Hctor Ru-
bn v. M.C.B.A. y otros", Fallos 310: 508.
la noticia adems de ser veraz, debe ser act ual , t ener un cierto in-
t ers general y no debe ser pr es ent ada de maner a di st or si onada
106
;
cuando se t r at a de not i ci as que ofenden el honor de una persona,
como pueden s er l as policiales o t ri bu nalicias, el rgano o medio de pren-
sa se exime de responsabi l i dad i ndi cando la fuente de la noticia, us ando
un t i empo de verbo pot enci al u omi t i endo el nombr e de los i nvol ucrados
(doctrina del caso Campillay);
los al cances de la pr i mer a hi pt esi s, el abor ada por la Corte en
"Campillay" (la i ndi vi dual i zaci n de la fuente como causal de exencin
de la responsabi l i dad civil), fueron del i mi t ados por la Corte Supr ema en
"Granada"
107
, "Triaca"
108
, "Espinosa"
109
, "Acua"
1 1 0
y "Ramos"
m
. De
estos fallos surge el principio que, en materia de asunt os de inters pblico,
los medios de prensa
l l 2
n o son responsabl es
: 13
por la difusin de una no-
ticia falsa o inexacta cuando atribuyen la noticia a una fuente identifica-
ble
114
, y t ranscri ben en forma sust anci al ment e fiel lo manifestado por
aquella. En este sentido, la Corte ha dest acado en "Granada" que cuando
el rgano de prensa individualiza la fuente de la noticia "se transparenta el
origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el
medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las
ha generado. Tambin los propios aludidos resultan beneficiados, en la me-
dida en que sus eventuales reclamos [...] podrn ser dirigidos contra aquellos
de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron
sus canales de difusin"
U5
;
en cuant o a la individualizacin de la fuente, la Corte tuvo oca-
sin de preci sar su doct ri na en el caso "Bruno". Dijo all que la menci n
de la fuente como causal de exencin de la responsabi l i dad civil requi ere
"una fuente identificable, lo que supone una alusin precisa que permita
individualizar enforma inequvoca el origen de la noticia propalada" y que
"la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar la responsa-
bilidad al medio [...] no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al
106
CNCiv., Sala A, 7/ 7/ 1986, "Gutirrez Ardava"; CNCiv., Sal aC, 27/ 12/ 1989. E.D.. 138-
455.
107
CSN, 26/ 10/ 1993, L.L., 1994-A-237.
108
CSN, 26/ 10/ 1993, L.L., 1994-A-246.
! 0 9
CSN, 27/ 10/ 1994, J.A., 1995-11-196.
110
CSN, 10/ 12/ 1996, LX., 1997-C-897.
111
CSN, 27/ 12/ 1996, J.A., ejemplar del 2 5 / 2 / 1 9 9 8 .
112
Al formular la doctrina "Campillay", la Corte hace referencia a rganos periodsticos y a
medios de prensa, pero no existe ni nguna razn para otorgar un t rat ami ent o distinto a perso-
nas part i cul ares.
113
La doctrina Campilllay se aplica t ant o en el mbito civil como en el penal.
114
A los fines de la aplicacin de la doctrina, no resul t a necesario que la fuente sea oficial
o confiable. En los precedent es de la Corte Suprema, se ha considerado "fuente" a un comu-
nicado policial, a la declaracin de un testigo en un proceso penal y a una cart a anni ma in-
corporada en un expediente judicial.
115
Consid. 6
a
.
106
JULIO CESAR RIVERA
amparo de secreto de las fuentes de informacin, pues bastara su simple
invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de 'bil de
indemnidad' para propalar cualquier tipo de noticias [...]". Est a concl u-
sin, segn la Cort e Supr ema, no afecta el derecho de reserva de l as
fuent es, ya que si el medi o qui ere reservar su confidencialidad puede
aj ust ar se "a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo
Campillau, sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como
a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese
modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo"
u 6
.
Fi nal ment e, la Corte t ambi n ha resuel t o que no bas t a con us ar u n
tiempo de verbo potencial, si todo el art cul o est escrito de maner a aser-
tiva y no conj et ural
117
:
se excluye el riesgo por el factor de at ri buci n, por lo que qui en
pr et enda at r i bui r responsabi l i dad al rgano o medio de pr ens a debe pro-
bar la cul pa.
Sobre est e punt o, la j ur i spr udenci a de la Corte se ha hecho eco de
una doct ri na gest ada en la Corte de los EE.UU., general ment e conocida
como de la actual malice o real malicia. Ella consiste en que cuando la per-
sona involucrada en la noticia es un "funcionario o servidor pblico" la res-
ponsabilidad del rgano de pr ensa slo puede ser comprometida si se com-
prueba la descui dada desconsideracin acerca de si era falsa o no (criterio
de la Corte de EE.UU. en "NY Times vs. Sullivan", 1964); despus la no-
cin de funcionario o servidor pblico se ampli a ot r as per sonas pbli-
cas (como puede serlo un ent r enador de ftbol) si empre que se t rat e de
as unt os pbl i cos. La doctrina de la real malicia fue menci onada en mu-
chos votos si ngul ares a lo largo de los aos
118
; y aplicada por la mayora de
la Corte en el caso "Ramos"
219
. Esto importa t ant o como exigir que se prue-
be una suert e de culpa grave o dolo eventual del periodista, factor de atribu-
cin que es ajeno a nuest ro derecho comn de la responsabilidad civil.
772. TITULARES
Todas l as per sonas fsicas son t i t ul ares del derecho a la vida priva-
da; a un l as que t i enen t r ascendenci a pbl i ca, ar t i st as, deport i st as, etc-
tera, de donde la i nt romi si n slo es legtima cuando r esponde a un in-
t ers pbl i co preval eci ent e.
116
V. RIVERA (h), Julio Csar, "Responsabilidad de la prensa: de 'Campillay' a 'Bruno'", en
Derecho civil - Parte General Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires,
2003.
117
CSJN, 18/2/2003, "B., F. A. c/Diario El Sol de Quilmes", L.L.," 2003-B-494.
118
En "Costa" por los jueces Petracchi y Belluscio; en "Vago" por Barra y Fayt; en "Triacca"
(1993) por Petracchi, Fayt y Belluscio.
119
CSJN, 27/12/1996, J.A., 1998-1-206.
b) Los personajes
Como dec amos, la regla es que los hombr es pbl i cos t i enen t am-
bi n un mbi t o o esfera de su vida pri vada que debe quedar ajeno a l as
i nt romi si ones de la pr ens a o de t erceros. Sin embargo, existe muc ha s ve-
ces un i nt ers general en dest acar al gunas conduct as o hechos desar r o-
llados por di chos hombr es, lo cual justifica la limitacin excepcional que
se ha dejado expuest a.
Tambi n se ha di cho que la t ut el a se limita respect o de l as per s onas
que por su propi a accin ha n foment ado l as i ndi screci ones de las que ul-
t er i or ment e vi enen a quej arse (Res. 428 de la Asambl ea Consul t i va del
Consejo de Europa), lo cual no significa que, definitivamente, l as perso-
nas que t i enen una vida pbl i ca carezcan absol ut ament e de derecho a la
vi da pri vada. Si empr e ha de reconocerse que al gunas cuest i ones que-
dan, definitivamente, excl ui das de la curi osi dad de los dems, tal como
sucede con las relativas a la mat er ni dad y a la muer t e.
c) Las personas fallecidas
No existe uni formi dad en la doct ri na acerca de si las per sonas gozan
o no del derecho a la i nt i mi dad. Por un lado, se afirma que los der echos
personal si mos se ext i nguen con la muer t e, en t ant o que por otro se sos-
tiene la necesi dad de proteger la memori a de los muer t os frente a los at a-
ques que st e pudi er a sufrir por t erceros.
Nosot ros sost enemos que los der echos per sonal si mos son vitali-
cios, por lo que se ext i nguen con la muer t e de su titular, incluido el de-
recho a la i nt i mi dad (contra Ferreyra Rubio). Consecuent ement e, el ejer-
cicio de l as acci ones por par t e de los descendi ent es de per s onas
fallecidas requi ere la pr ueba de la lesin de s us propios derechos (conf.
Larenz). No obst ant e, queda compr omet i da la responsabi l i dad de qui en
i nvoca el derecho a la informacin o a la crtica, cuando rel at a hechos
errneos o deformados, publ i cados de mal a fe o con ligereza excesiva, lo
que se funda en el deber de no faltar a la verdad y en el respet o genrico
que se debe a la memor i a de los difuntos
120
.
d) Personas jurdicas
Las per sonas j ur di cas no t i enen derecho a la vida pri vada (contra
Batlle Salas). La proteccin del secret o a la correspondenci a, l as delibe-
raci ones y decisiones de los rganos de gobierno, lo mi smo que el derecho
a la reserva de s us act i vi dades, en vista de los desarrol l os de l as t cni cas
de espionaje i ndust ri al , no const i t uye una prot ecci n a los der echos de
la per sonal i dad del ent e ideal; es que, cuando se i ncri mi na la violacin
del domicilio o la violacin de secret os, el bi en j ur di co protegido no es
120
Cour d'Appel Paris, 3/ 11/ 1982, Dalloz 1983-J 248 con not a de LINDON, R., "Dvolution
du droit au respect a la vie prive".
slo la libertad individual (Cdigo Penal argentino, Captulo I, del Ttulo
V), sino adems, un bien de la comunidad de carcter general, y que se
concreta en la represin de la conducta criminosa de quien penetra en
un recinto privado, pertenezca a quien pertenezca, o de quien abre una
carta, difunde su contenido, etctera. Y en lo relativo al espionaje, el
tema no se vincula con la privacidad sino con la propiedad industrial.
Es de recordar que, en un fallo judicial dictado por la Sala C de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el voto del juez preopinante
doctor Santos Cifuentes al que adhirieron los dems miembros de la
Sala dej sealado que fuera de la persona humana no puede soste-
nerse un derecho a la intimidad, porque los entes ideales no la tienen,
puesto que son instituciones con fines especficos que carecen de tales
derechos innatos
121
.
773. EL SUJETO PASIVO
En cuanto al sujeto pasible de sancin legal, es toda persona que,
arbitrariamente, haya ejecutado el acto o hecho perturbador de la inti-
midad ajena, obrando con discernimiento, intencin y libertad (arg. a
contrario, art. 900, Cd. Civ.). Si se tratare de un hecho involuntario se-
ra de aplicacin lo supuesto por el artculo 907. Si el autor responsable
fuere una persona dependiente, la responsabilidad se extendera tam-
bin al principal (arts. 1113, 1114yconc. delcit. Cd.). En esta hiptesis
cabe atribuir responsabilidad incluso, al as personas jurdicas y al as so-
ciedades (conf. arts. 42, 43 y 1720 del mismo Cd. Civil en su redaccin
actual).
774. SANCIONES
De acuerdo con el artculo 1071 bis, la lesin a la intimidad puede
dar lugar a las siguientes consecuencias:
a) Cesacin de la actividad perturbadora,
si sta an persistiera
I22
Esta medida depende de la procedencia de la accin entablada, lo
cual debe ser materia de decisin en oportunidad de la sentencia. No
obstante, debe entenderse que tambin podr ser decretada antes que
sta, o antes de deducida la demanda, como medida cautelar, siempre
que se cumplan las condiciones y requisitos exigidos por la ley procesal
121
CNCiv., Sal aA, 27/ 4/ 1978, L.L., 1978-C-96.
122
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Derecho a la intimidad" en Derecho de daos -
Homenaje a Jorge Mosset llurraspe, Buenos Aires, 1988, pg. 355; MORELLO, August o M. -
STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalsimos e intereses colectivos, La Plata,
1986; Fix ZAMUDIO, Hctor, IJJL proteccin procesal de los derechos humanos, Madrid. 1982.
(conf. arts. 195 y sigs. del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin; vase asi-
mismo arts. 232 y 233 de este Cdigo).
En la doctrina se ha sostenido que las medidas precautorias en los
juicios de la naturaleza que nos ocupa, deben ser dispuestas con un cri-
terio relativamente amplio, de modo de asegurar debidamente el derecho
a la intimidad de las personas (Morello).
La jurisprudencia francesa es muy generosa en la adopcin de este
tipo de medidas precautorias, que incluyen secuestros de ediciones de
revistas o diarios, prohibicin de difusin de filmes cinematogrficos o
televisivos, supresin de pasajes de libros, etctera
123
.
Para la adopcin de este tipo de medidas sean con carcter pre-
ventivo o definitivo no es necesario que medie dolo o culpa en el agre-
sor, criterio ste sobre el cual existe coincidencia en la doctrina argenti-
na, segn se puso de manifiesto en las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Igualmente se ha considerado que sera procedente la imposicin de
astreintes (art. 666 bis) a efectos de asegurar el cumplimiento de la re-
solucin judicial que ordena el cese de actividad ofensiva
124
.
b) Indemnizacin equitativa
Segn el texto del artculo 1071 bis, el que se entrometiere arbitra-
riamente en la vida ajena ser obligado "a pagar una indemnizacin que
fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias". El tex-
to no indica qu es lo que se debe indemnizar, pero debe entenderse que
es tanto el dao material como el moral, por aplicacin de los principios
que rigen en punto a la determinacin de la responsabilidad civil.
La doctrina nacional ha sugerido la derogacin de la referencia a la
equidad, como criterio para graduar la indemnizacin; as lo han reco-
mendado las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983)
y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983).
Es que la indemnizacin que autoriza el mencionado artculo no es
de equidad, como lo es en el artculo 907, sino de derecho. Ella nace de
la existencia de un hecho ilcito generador de un dao, agregndose que
la palabra equidad la cual admite otras acepciones es usada en el ci-
tado artculo 1071 bis como mero orientador para el juez y equivale a "ra-
zonable".
En la doctrina se ha opinado que las indemnizaciones deben ser se-
veras, de modo que constituyan no slo una reparacin adecuada desde
el punto de vista de la vctima, sino tambin una condigna sancin a
quien ha ofendido injustamente el derecho a la vida privada de otro, en
La jurisprudencia francesa est comentada en RIVERA, Julio C, op. cit. en la nota prece-
dente.
Ello es plenamente aceptado en la jurisprudencia francesa; v. la op. cit en las dos notas
precedentes.
110
JULIO CESAR RIVERA
particular cuando la agresin ha sido llevada a cabo por medio de la
prensa, dada la notable difusin que sta presupone. Igualmente se ha
sealado que, en todos los casos de atentados a los derechos personal-
simos, juega una presuncin de la existencia de dao moral, el cual re-
sulta ser el efecto normal y ordinario de la ofensa y, con frecuencia, de
modo exclusivo.
c Publicacin de la sentencia
La ley establece que el juez podr, a pedido del agraviado, ordenar
la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparacin.
Es de anotar que este remedio resultar especialmente justificado
en los casos en que la lesin se haya concretado a travs de medios pe-
riodsticos de informacin y comunicacin, o de otros que hayan tenido
igualmente cierta difusin.
d) El derecho a rplica, rectificacin o respuesta. Remisin
Uno de los medios tuitivos de la intimidad ha sido visto en el llamado
derecho a rplica, rectificacin o respuesta, aunque sustancialmente,
ese derecho de respuesta tutela al honor. Por su importancia y los deba-
tes que ha generado en el derecho nacional, ser tratado en extenso a
partir del nmero 789.
775. LA INFORMTICA Y LA INTIMIDAD 125
a) Conceptos de informtica
La informtica es la disciplina que se basa en el empleo de diversas
tcnicas enderezadas al tratamiento racional y automatizado de la infor-
125
Bibliografa especial: DELPIAZZO, Carlos E. - EIRIN, Alvaro J . - MONTANO, Pedro I., Intro-
duccin a la informticajurdica y a! derecho informtico, Montevideo, 1984; RTVERO, Antonio
M. - SANTODOMINGO, Adolfo (edicin de) Introduccinala informticajurdica, Madrid, 1986; ALPA,
Guido - BESSONE, Mario (acuradj Banchedati telemtica ediritti delta persona, Padova, 1984;
Attidecortuegnodi Verona 1 giiigno 1984, bajo el ttulo "Banche de dat t i e dirit dellapersona",
Padova, 1985; GIANNANTONIO, Ettore, Introduzione allinformtica giurdica, Milano, 1984;
FROSINI, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, 1988; WALTER, J e a n Philippe, "La protection de
la personnalit lors du traitement des donns des fins statisfiques", KTDC, 1989-402; CORREA -
NAZAR ESPECHE - CZAR DE ZALDUENDO - BATTO, Derecho informtico, Buenos Aires, 1987;
GUASTAVINO, Elias P., Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos
Aires, 1987; "Responsabilidad civil derivada de la informtica", en Derecho de Daos -
Homenaje a Jorge Mossetlturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 599; CAMPANELLADE RIZZI, Elena
Margarita - STODARTDE SASIM, Ana Mara, "Derecho a la intimidad e informtica", L.L., 1984-B-
667; STIGUTZ, Gabriel - STIGLITZ, Rosana M., "Responsabilidad civil por daos derivados de la
informtica", L.L., 1987-E-795; STIGLITZ, RosanaM. , "Impacto de la informtica en la sociedad",
L.L., 1987-E-859; BUSTAMANTEALSINA, Jorge H., "La informticay la responsabilidad civil", L.L.,
1987-B-892; "La proteccin j ur di ca de la vida pri vada frente a la actividad del Est ado y l as
moder nas tcnicas de la informacin", E.D., 119-919; VAS FLORES, Hortensia, "La proteccin
maci n, l as cual es i ncl uyen la utilizacin de comput ador as, cal cul ado-
r as y ot ros dispositivos, y est n or i ent adas por una act i t ud caract er st i ca
en los procedi mi ent os par a la recepci n, regi st ro, pr ocesami ent o, con-
servacin, uso y t r ansmi si n de dat os, conoci mi ent os y comuni caci ones
de que se t rat e.
La i nformt i ca es pr oduct o de un proceso moder no de es mer ada
tecnologa y aut omat i zaci n, y tiene un ampl i o espect ro de apl i caci ones
en la enseanza, la medi ci na, la biologa, el derecho, la historia, la ma-
t emt i ca superi or, la econom a, et ct era.
b) Planteo de la cuestin
El t ema que, al respect o de la informtica y desde el ngul o de los
der echos personal si mos, debemos abor dar es el relativo al at aque y al
grave menoscabo que su uso i ndebi do puede caus ar al derecho a la in-
t i mi dad.
Es opor t uno dejar acl ar ado que de ese at aque o grave menos cabo
pueden ser pasi bl es los dems derechos emergent es de la personal i dad
espi ri t ual del ser huma no y que, asi mi smo, la amenaza y la lesin no slo
pueden provenir del mal us o que se haga de la informtica pr opi ament e
di cha, sino i gual ment e de la divulgacin reprobabl e, desvi ada de s us ge-
nui nos fines, que se realice de la informacin en sent i do comn, es decir,
de la obt eni da sin el empleo de l as t cni cas que caract eri zan el si st ema
tpico de la informtica, informacin aquel l a que suel e derivar de inves-
t i gaci ones, censos, encues t as , cuest i onari os, informes, decl araci ones
per sonal es en sol i ci t udes de admi si n a funci ones o cargos pbl i cos o
pri vados, i nst i t ut os de enseanza, a asoci aci ones o ent i dades, et ct era.
Bien se compr ende la ampl i t ud que t i ene ese mbi t o donde los de-
rechos a la i nt i mi dad y al honor de l as per sonas pueden quedar expues-
tos a sufrir serios at aques y graves lesiones.
c) El derecho personalsimo al dato personal
126
La i mpor t anci a del t ema ha llevado a sost ener la exi st enci a de un
derecho personal si mo al dat o personal (Cifuentes), di st i nt o de los dere-
de la persona frente a la registracin electrnica de dat os personales", E.D., 112-938; BIDART
CAMPOS, Germn J. , "La informtica y el derecho a la intimidad", E.D., 107-921; ANDORNO, Luis
O., "La informtica y el derecho a la intimidad", L.L., 1985-A-1100; LLOVERS DE RESK, Mara
Emilia, "La i nt rusi n a la intimidad a travs de la informtica", J.A., 21/ 6/ 1989; PEA
CASTRILLN, Informtica, derecho bancario y derecho a la intimidad, Bogot, 1984; MURILLO DE
LA CUEVA, Pablo Lucas, El derecho a la autodeterminacin informativa Madrid, 1990; ORTI
VALLEJO, Antonio, Derecho a la intimidad e informtica, Gr anada, 1994; MJAN, Luis Manuel
C, El derecho a la intimidad y ta in/ormtica, Mxico, 1994; LAMOULINE, C. - POULLET, Y ves, Des
autoroutes de Vinformation la "democratie lectronique"', Bruxelles, 1997.
126
Bibliografa especial; CIFUENTES, Sant os, "Los dat os personal es informticos, u n derecho
aut nomo personalizado", J.A., 13/ 10/ 1999; "Reconocimiento j uri sprudenci al del derecho a
los dat os personales y del hheas data en su verdadero fin tutelar", L.L., 15/ 9/ 1998.
chos a la i nt i mi dad, el honor y la i dent i dad, lo cual viene encont r ando al-
guna recepci n en ciertos fallos j udi ci al es
127
.
d) La prevencin de los daos
La adecuada t ut el a de t al es derechos requi ere la adopci n de reme-
dios que garant i cen una proteccin ampl i a que sea no sol ament e repre-
siva y r epar ador a del dao causado, sino t ambi n preventiva.
En est e l t i mo sent i do, ha sido seal ada la necesi dad de ext remar
las pr ecauci ones a fin de que no se r equi er an de modo indebido dat os e
informaciones que puedan const i t ui r una amenaza o u n at aque cont ra
el derecho a la i nt i mi dad, la i magen o el honor de los individuos.
Igual ment e deber pr ocur ar se que los dat os obt eni dos y regi st rados
se utilicen con los fines lcitos en vista de los cual es fueron pedi dos y pro-
gr amados, as egur ndos e su conservaci n de maner a que se i mpi da el
acceso a su conoci mi ent o por par t e de las per sonas que no t engan dere-
cho a ello.
e) Repercusin del tema
A t r avs de lo expuest o r es ul t an apl i cabl es, pues , el i nt ers y la
preocupaci n que el t ema ha susci t ado en el campo de la doct ri na y de
la legislacin, t ant o naci onal como ext ranj era, lo cual ha dado l ugar a
convenci ones i nt er naci onal es, leyes est adual es, conferenci as, declara-
ciones y recomendaciones de ent i dades y rganos de doctrina.
Veremos a cont i nuaci n al gunos de esos t ext os.
J) El derecho comparado
En el mbi t o del derecho extranjero, son varios los pa ses que cuen-
t an con di sposi ci ones const i t uci onal es y legislativas prot ect oras del de-
recho a la i nt i mi dad, as como con leyes especi al es referentes a la infor-
mt i ca, t endi ent es a evitar per t ur baci ones y at aques a los derechos
personal si mos.
En Franci a, la ley del 6 de enero de 1978 sobre Informtica y Liber-
t ades t i ene di spuest o que la i nformt i ca debe est ar al servicio de cada
ci udadano y no at ent ar cont r a la i dent i dad huma na , los derechos del
hombre, la vida privada, las libertades individuales o pbl i cas.
Tambi n ha n di ct ado leyes especi al es sobre el t ema: Noruega (ao
1978), Sueci a (ao 1973), Di namar ca (ao 1978), Aust r i a (ao 1979),
Al emani a Federal (ao 1977) y Canad (ao 1973).
La Pri mera Conferencia Mundi al sobre Informtica, r euni da en Flo-
renci a (ao 1972), r ecomend la necesi dad de el aborar una legislacin
especial de prot ecci n a la vida pri vada de los i ndi vi duos y de l as perso-
CNCiv., Sal aH, 3/ 2/ 1999, E.D., 182-39.
1 1 3
as morales, la proteccin de la integridad de los datos y un cdigo deon-
tolgico para los profesionales de la Informtica.
En pocas ms recientes pueden destacarse, como aportes relevan-
tes, la Convencin del Consejo de Europa 108 sobre la proteccin de las
personas respecto del tratamiento automatizado de datos de carcter
personal, adoptada en Estrasburgo el 28 de enero de 1981; la finalidad
de esa Convencin ha sido reiterada en otros documentos europeos,
como la directiva 95/ 1946 del Parlamento Europeo y del Consejo del 24
de octubre de 1995.
Estas reglas europeas tienen repercusin en la legislacin de los
pases miembros de la Unin; entre ellas merece destacarse por su mi-
nuciosidad la ley italiana 675/ 1996
128
.
g) Proyectos argentinos
Consideramos oportuno recordar aqu la normativa propuesta en el
Anteproyecto de los doctores Cifuentes y Rivera, antes mencionado, se-
gn el cual "la acumulacin de datos por los sistemas de Informtica
debe respetar el derecho del sujeto a verificar la amplitud y tenor de los
recogidos; su utilizacin conforme con la finalidad para la que fueron re-
cogidos; y ha de imitar el derecho de acceso a la informacin a los casos
en que media un inters legtimo" (conf. art. l
e
, Cap. V. inc. b) del cit. An-
teproyecto).
La cuestin fue tratada tambin en el proyecto de reforma al Cdigo
Civil elaborado por la comisin designada por decreto 468/1992; su ar-
tculo 114 prevea: "La acumulacin de datos nominativos en registros
informatizados debe hacerse respetando el derecho del sujeto a verificar
la amplitud y tenor de los recogidos, el de exigir y lograr la correccin y
actualizacin de ellos, incluyendo la cancelacin de los datos caducos, y
su utilizacin conforme a la finalidad para la que fueron recogidos. Los
datos nominativos no pueden ser hechos conocer a terceros sin confor-
midad expresa del interesado o disposicin legal que lo autorice".
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene previsiones al respec-
to, pues mientras la comisin desarrollaba su labor, fue sancionada una ley
sobre esta materia, reguladora de la previsin del articulo 43 de la Consti-
tucin Nacional; pero luego esa ley fue vetada, y otros numerosos proyectos
fueron presentados en el Congreso sin suerte.
h) Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Estas importantes Jornadas aprobaron la siguiente recomenda-
cin: "Reglamentar el uso de la Informtica para evitar agresiones a la
Bibliografa especial: Un comentario exhaustivo de la ley italiana en GIANNANTONIO, Ettore -
LOSANO, Mario G. - ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La tutela deidaipersonalL CommentaroallaL.
675/1996, Padova, 1997.
vida privada, contemplando los siguientes aspectos: a) el derecho del su-
jeto a verificar la amplitud y el tema de los datos recogidos; b) el de exigir
y lograr la correccin y actualizacin de datos; c) la limitacin del dere-
cho de acceso a la informacin a los casos en que media un inters leg-
timo; y, d) la utilizacin de los datos conforme con la finalidad para la que
fueron recogidos".
i) Jornadas de Derecho Civil en Homenaje a Mosset Iturraspe
Estas Jornadas trataron el tema con mucha profundidad, desta-
cando cules son las conductas intromisivas en la intimidad que se pue-
den prever en la utilizacin de la informtica; y cules los derechos de las
personas respecto de las cuales se ha ingresado informacin nominativa
en una base de datos.
Por ello es conveniente recordar que la comisin declar lo que sigue:
"Se considera, entre otros modos posibles de intromisin, que de-
ben destacarse: la recoleccin y almacenamiento de datos no consentido
inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa;
el acopio de informacin nominativa no veraz o falseada; la utilizacin de
informacin nominativa con finalidad distiiv M de aqulla para lo cual fue
suministrada; la subsistencia del dato caduco".
En cuanto a los derechos de las personas afectadas, las Jornadas
declararon:
"Son derechos de la persona: derecho de acceso a la informacin;
derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o caducos;
derecho de exigir que los datos sean utilizados con el fin para el cual fue-
ron recogidos; derecho de insercin de la informacin personal, en ban-
cos de datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin".
775 BIS. EL ARTCULO 43 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL i
29
Como se apunt antes, el artculo 43 de la Constitucin Nacional,
segn la reforma de 1994, dispone en su prrafo cuarto: "Toda persona
podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datos p-
blicos, o los privados destinados aproveer informes, y en caso defalsedad
129
Bibliografa especial: FALCN, Enri que M., Habeos data. Concepto y procedimiento,
Buenos Aires, 1996; SAG ES, Nstor, "El ampar o informativo", L.L., 1991-D-1035; BADENI,
Gregorio, Nuevos derechos y garantas; PALAZZI, Pablo, "Amparo y habeos data en la reforma
constitucional de 1994", J.A., 2 6 / 3 / 1 9 9 7 ; "El habeos data y el consent i mi ent o para el t rat a-
mi ent os de los dat os personales", J.A., 20/ 10/ 1999; ALTMARK, Daniel R. - MOLINA QUIROGA,
Eduardo, "Hbeas data", L.L., 14/ 3/ 1996; BAZN, Vctor, "El habeos datay la cust odi a del
derecho a la aut odet ermi naci n informativa", E.D., 18/ 5/ 1998; DUPRAT, Diego, "Los dat os
sensibles y el hbeas data", J.A., 25/ 2/ 1998; GALLARDO, Mara Cecilia - SORIA OLMEDO, Kari na-
FLORI, J os Luis, "Hbeas data", L.L., 17/ 2/ 1998; GALLARDO, Mara Cecilia - LPEZ (H), Mario
J us t o, "Existe la accin de hbeas data en la Repblica Argentina?", L.L., 3 1 / 5 / 1 9 9 8 .
o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad
o actualizacin de aqullos...".
Es un remedio urgente que se ha dado en llamar hbeas data. Su
estudio corresponde principalmente al derecho constitucional.
775 TER. LA LEY DE HBEAS DATA iso
En el ao 2000, se sancion la ley 25.326, denominada de Protec-
cin de los Datos Personales.
El artculo 1 define el objeto de la ley, que es la proteccin integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de da-
tos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos
o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor
y a la intimidad de las personas, as como tambin el derecho a la infor-
macin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido
en el art. 43, Constitucin Nacional.
La formacin de archivos ser lcita cuando se encuentren debida-
mente inscriptos (art. 3
Q
), disponiendo el art. 4
S
que los datos deben ser
ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y fi-
nalidad para los que se hubieren obtenido; ellos no pueden ser utilizados
para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron
su obtencin; deben ser exactos y actualizarse en caso de que sea nece-
sario; y han de ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del de-
recho de acceso del titular (art. 4
S
). El tratamiento de los datos requiere
por regla general el consentimiento expreso por escrito (art. 5
Q
).
La ley dispone expresamente que nadie est obligado a proporcionar
datos sensibles (art. 7). Ellos son los que revelan el origen racial y tnico,
opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afilia-
cin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual (art. 2
S
).
Tales datos slo pueden ser recolectados cuando medien razones de in-
ters general autorizadas por la ley o con finalidades cientficas o esta-
dsticas cuando no puedan ser identificados sus titulares. De manera co-
herente con ello, la ley prohibe la formacin de archivos, bancos o
registros que almacenen informacin que, directa o indirectamente, re-
vele datos sensibles.
A los titulares de los datos se les reconoce derecho a: solicitar infor-
macin al organismo de control, relativa a la existencia de archivos, re-
gistros, bancos o bases de datos personales, sus finalidades y la identi-
dad de sus responsables; solicitar y obtener informacin de sus datos
personales incluidos en bancos de datos pblicos o privados, destinados
130
Bibliografa especial: GILS CARB, Alejandra, Rgimen legal de las bases de datos y
hbeas dat a, Buenos Aires, 2001; GOZANI, Osvaldo, Hbeas data. Proteccin de datos
personales, Buenos Aires, 2001; FALCN, Enri que M., "Hbeas dat a y agencias de informes",
RDP, 5-177; GUAHNON, Si Ma Viviana - SOMER, Marcela Patricia, "Hbeas dat a: procedimiento
aplicable", RDP, 5-199.
a dar informes; la rectificacin, act ual i zaci n y, cuando corresponda, la
supr esi n o somet i mi ent o a confidencialidad de los dat os; asegur ndose
la gr at ui dad de la rectificacin, act ual i zaci n o supr esi n de dat os.
Amn de cr ear un registro y una aut or i dad de control, la ley organiza
la accin de prot ecci n de dat os personal es o de habeos data que corres-
ponde al afectado, s us t ut or es y cur ador es y los sucesor es de l as perso-
nas fsicas, sea en lnea di rect a o colateral has t a el segundo grado. Tam-
bi n l as per s onas j ur di cas t i enen el ejercicio de est a acci n (art. 34) y
gozan de la proteccin de s us dat os. La accin tiene por finalidad t omar
conoci mi ent o de los dat os al macenados en archi vos, regi st ros o bancos
de dat os pbl i cos o pri vados, dest i nados a proporci onar informes, y de
la finalidad de aqullos; y, en los casos en que se pr es uma la falsedad,
i nexact i t ud, desact ual i zaci n de la informacin, o el t r at ami ent o de da-
tos cuyo t r at ami ent o se encuent r a prohibido, par a exigir su rectificacin,
supresi n, confidencialidad o act ual i zaci n (art. 33).
a) Responsabilidad civil derivada del uso de la informtica
De acuer do con lo que veni mos expresando, la utilizacin desvi ada
de los si st emas informticos puede generar responsabi l i dad civil, parti-
cul ar ment e en cuant o se mani pul a informacin nomi nat i va, eso es la
que conduce a la identificacin de l as per sonas y a det er mi nar su perfil
moral o ideolgico, su est ado de sal ud o su si t uaci n pat ri moni al e ingre-
sos econmi cos ( Bust amant e Alsina).
Los pr es upues t os de est a responsabi l i dad, si nt t i cament e expues-
t os, son los si gui ent es:
conduct a ant i j ur di ca: i ncorporaci n de dat os a un si st ema sin
consent i mi ent o del i nt eresado; utilizacin de dat os par a otros fines que
aqul l os par a los que fueron dados, par t i cul ar ment e su sumi ni st raci n
a terceros sin autorizacin del interesado; no actualizacin o eliminacin de
dat os ant e la solicitud del i nt eresado; utilizacin de informacin no veraz
o falseada;
factor de at ri buci n: nor mal ment e ha de ser un factor subjetivo
(culpa o dolo). No es st e el caso de las energ as ri esgosas por ejemplo,
la electricidad, como lo pr oponen Gabriel y Roxana Stiglitz, pues re-
qui ere si empr e de la mani pul aci n del hombr e que empl ea la energa
par a recoger o volcar dat os. La cul pa o dolo del dependi ent e compromet e
la responsabi l i dad objetiva del principal (art. 1113).
Los dems recaudos de la responsabilidad son los ordinarios; es decir
que debe haberse producido un dao en el caso, nor mal ment e dao mo-
ral que t enga adecuada relacin de causal i dad con la conduct a ilcita.
b) Informtica y derecho a la identidad
Algunos aut or es par t i cul ar ment e los que abr evan en la doct ri na
italiana consi deran que existe un denomi nado "derecho a la i dent i dad
personal", que tiende a amparar el patrimonio cultural, poltico, ideol-
gico, religioso, social, de la persona.
En la utilizacin de la informtica, y en particular en cuanto se trata
de la recoleccin de informacin nominativa en bancos de datos, la cues-
tin puede exceder del derecho a la intimidad e ingresar en el mbito de
este derecho a la identidad personal.
Remitimos a lo que exponemos ms abajo, nmero 785.
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN
13
i
776. CONCEPTO
El derecho a la imagen es el derecho personalsimo cuyo regular
ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos y por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique sin su con-
sentimiento o el de la ley su propia imagen.
Es un derecho emanado de la personalidad espiritual del sujeto que
preserva aquellas dos manifestaciones externas y esenciales del ser hu-
mano, lo cual justifica su proteccin legal con algunas limitaciones, se-
gn veremos.
Inicialmente el concepto del derecho a la imagen estuvo referido a la
reproduccin fotogrfica. Hoy se coincide en que dicha particular tutela
debe ser extendida a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual
es tambin parte esencial integrante de la personalidad del mismo y, por
lo tanto, merecedora de ser protegida al igual que su imagen fsica, ms
all de la proteccin de la intimidad (Huet Weiler - Leiva Fernndez).
En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titulary a su muer-
te, determinados familiares quedan facultados para obtener no slo el
cese de la informacin sino tambin el adecuado resarcimiento.
777. AUTONOMA
Se ha discutido si el derecho a la imagen constituye un mero aspec-
to del derecho a la intimidad o del derecho al honor, o si, en cambio, com-
porta una categora autnoma e independiente de la tutela de esos dos
ltimos.
El primer trmino de esta alternativa tuvo, inicialmente, amplio
apoyo doctrinario. Segn esta tesis habra atentado a la imagen slo
cuando se tratare de captaciones o publicaciones que afectaren la inti-
Bibliografa especial: ROYO JARA, Jos, La proteccin del derecho a la propia imagen,
Madrid, 1987; RAYANAS, J. , Laprotectiondespersonnes contre la realisationet lapuhlicationde
sonimage, Paris, 1978; STOUFFET, J. , Ledroitdelapersonnesursonimage, Parts, 1957; HERCE
DE LA PRADA, El derecho a apropia imagen y su incidencia en los medios de difusin, Barcelona,
1994; AMATLLARI, Eulalia, El derecho a apropi a imagen y su valor publicitario, Madrid, 1992.
midad o el honor de la persona. Consiguientemente, la simple captacin
o publicidad no ofensivas seran lcitas y, por tanto, libres.
La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera cap-
tacin, reproduccin o publicidad de la imagen fuera de los casos en
que deban considerarse lcitas constituyen un atentado al derecho a la
imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de di-
cho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto o su honor, o repu-
tacin (Cifuentes).
Con arreglo a este criterio bien se advierte que el derecho a la imagen
tiene un mbito tutelar propio y autnomo, independiente de la proteccin
de la intimidad o del honor, y que, por tanto, el remedio legal debe ser apli-
cado donde aparezca una indebida exposicin o difusin publicitaria de la
imagen, o una simple reproduccin del retrato, aun cuando no resulta le-
sin a la privacidad o a la reputacin de la persona.
Lo expuesto no implica dejar de ver que mediante la utilizacin de
la imagen pueda afectarse, en determinadas circunstancias, el derecho
a la reserva de la vida privada o el derecho al honor. En tales supuestos,
estaramos en presencia de una doble infraccin. Recordamos que, se-
gn antes vimos, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil enumera, por va
ejemplificativa, la hiptesis de la publicacin de retratos como uno de los
diversos modos de entrometimiento arbitrario de la vida ajena y de per-
turbacin de la intimidad.
778. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL
La jurisprudencia francesa ha establecido ya en forma permanente
que toda persona tiene sobre su imagen y su utilizacin un derecho ex-
clusivo, y puede oponerse a su difusin sin su autorizacin, principio
que resulta aplicable a cualquier persona, aunque carezca de toda noto-
riedad
132
.
En este sentido se viene inclinando tambin la jurisprudencia na-
cional, que ha resuelto que puede haber lesin al derecho a la imagen
aunque ello no afecte la privacidad ni el honor de la persona
133
.
779. CONSENTIMIENTO
Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles, por
lo que su titular puede autorizar la indagacin o conocimiento de su vida
privada, cuanto la captacin, difusin o utilizacin de su imagen.
' " La j ur i spr udenci a puede consul t arse en: RIVERA, Jul i o Csar, "Hacia una proteccin ab-
sol ut a de la i magen personal", Revistade la Asociacin de Magistrados de la Justicia Nacional
n
e
1, pg. 33.
133
CNCiv., Sal aC, 2/ 2/ 1988, J.A., 2 0 / 4 / 1 9 8 8 .
La Ley de Propiedad Int el ect ual 11. 723, dice que el ret rat o fotogr-
fico de una per sona no puede ser puest o en el comercio sin el consent i -
mi ent o expreso de la per sona mi sma.
La expresi n ret rat o fotogrfico no debe t omar se ad peder litteris;
es comprensi va de dibujos, ret rat os a lpiz, pi nt ur as, escul t ur as, televi-
sin, car i cat ur as y cual qui er ot ra forma de capt ar y/ o reproduci r la i ma-
gen h u ma n a (Cifuentes).
b) Alcance de la proteccin
Bien se ha seal ado que la t ut el a de la ley 11. 723 apar ece insufi-
ciente, en cuant o parece l i mi t arse a vedar que la i magen de una per sona
sea puest a en el comercio (Cifuentes).
Desde nues t r o punt o de vista, toda captacin de la imgenes ilcita en
la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona,
o se trate de uno de los supuest os excepcionales de reproduccin autoriza-
da por la ley (v. infra, n
e
780).
c) Extensin del consentimiento
Como la disponibilidad es relativa, el consent i mi ent o acordado tiene
lmites est ri ct os, dados por la finalidad o ci r cunst anci as en que ha sido
prest ado.
De modo que qui en aut ori z la publ i caci n de su i magen par a ci ert a
publ i caci n no ha r enunci ado a su derecho a la i magen, y ella no puede
ser ut i l i zada nuevament e si no se cuent a con el consent i mi ent o expreso
de su t i t ul ar.
Este criterio viene imponindose firmemente en nuest r a j ur i spr uden-
cia
134
, y est slidamente establecido en los t ri bunal es franceses.
d) Consentimiento para la publicacin de menores
o incapaces
En la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen de"bebs o nios.
Para ello es siempre necesario el consentimiento del represent ant e le-
gal, r ecaudo que subsi st e has t a la mayor a de edad.
e) Consentimiento para la publicacin de imgenes
de personas fallecidas
El art cul o 31, ley 11. 723, di spone que muer t a la persona, el con-
sent i mi ent o debe ser otorgado por su cnyuge e hijos o descendi ent es di-
rect os de st os, o, en su defecto, del padr e o de la madr e.
La publ i caci n es libre pasados veinte aos del fallecimiento y si no
existiese ni nguna de l as per sonas que deben pr est ar su consent i mi ent o.
134
I
a
Inst. Civ., 20/ 9/ 1978, E.D., 81-459; CNCiv., Sala G, 5/ 4/ 1988, J.A., 13/ 7/ 1988.
120
JULIO CESAR RIVERA
En t odos los casos debe t r at ar se de publ i caci n no ofensiva (Anteproyec-
to Cifuentes - Rivera).
J) Revocacin del consentimiento
Segn el mi smo precept o, la per sona que haya dado su consent i -
mi ent o puede revocarlo resarci endo daos y perjuicios.
En principio esa i ndemni zaci n ha de limitarse al denomi nado dao
al i nt ers negativo (por ejemplo, gast os en que haya i ncurri do qui en t en a
i nt ers en la publ i caci n de la i magen de aquel que revoca su consent i -
miento). Es el mi smo principio que se aplica a qui en revoca el consent i -
mi ent o dado par a part i ci par en un deport e riesgoso o ha promet i do ven-
der su cabello o su leche mat er na.
780. PUBLICACIONES LIBRES
a) Texto legal
Amn de los supuest os exami nados en el nmer o anterior, es libre
la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, di dc-
ticos y, en general, cul t ural es, o con hechos o acont eci mi ent os de i nt ers
pbl i co o que se hubi er an desarrol l ado en pbl i co (art. 3 1 , ley 11.723).
La publicacin de la imagen, aun en los supuest os enunci ados en el p-
rrafo precedente, tiene sus lmites, que examinaremos segui dament e.
b) Publicacin con fines cientficos, didcticos o culturales
Si empre debe t r at ar se de publ i caci n no ofensiva, y en su caso de-
ben adopt ar se las medi das necesar i as par a evitar la identificacin del fo-
tografiado o filmado (tal las publ i caci ones que se hacen en libros o revis-
t as de medi ci na par a i l ust rar ci ert as enfermedades).
c) Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico
La sola ci rcunst anci a de que una fotografa haya sido t omada en un lu-
gar pblico no la convierte en licita, ni autoriza su publicacin o difusin.
Por empezar es ilcita la utilizacin publ i ci t ari a de la i magen capt a-
da en l ugar pblico, a un cuando no t rai ga aparej ado lesin al honor ni
descrdi t o de la personal i dad; nues t r a j ur i spr udenci a t uvo al gunas i das
y veni das en est e punt o, pero hoy est defi ni t i vament e acl ar ado en el
sent i do pr opuest o
135
. La sol uci n no var a por la ci r cunst anci a de que
el fotografiado sea un ar t i st a o model o
136
.
'-" Un retroceso evidente en CNCiv., Sala D, 4/ 11/ 1975, E.D., 67-276; superado en CNCiv.,
SalaC, 6/5/1982, E.D., 99-714.
136
CNCiv., Sala A, 24/2/1966, E.D., 26-785; en el mismo sentido, en innumerables casos,
la jurisprudencia francesa.
En segundo lugar debe subr ayar se que la ci rcunst anci a de que la fo-
tografa o i magen de televisin o video sea t omada en u n l ugar pblico,
no aut ori za a enfocar di r ect ament e a un individuo de modo que permi t a
su identificacin (caso de l as mani fest aci ones o espect cul os en que se si-
gue a al gn espectador par a analizar s us reacciones).
Fi nal ment e debe t ener se en cuent a el medi o de pr ens a en que se in-
cluye la i magen. Nuest ros t r i bunal es, con muy buen criterio, han dicho
que no es lcita la reproducci n, en una revista de cont eni do ertico, de
una fotografa t omada en un cer t amen deportivo
137
.
X. EL DERECHO AL HONOR 138
781. CONCEPTO DE HONOR
a) Acepciones del trmino en la lengua castellana
El Diccionario de la Lengua Espaola define el "honor" como la "cua-
lidad moral que nos lleva al cumpl i mi ent o de los propi os deberes respec-
to del prjimo y de uno mi smo". En la segunda acepcin, lo caract eri za
en est os t r mi nos: "Gloria o bue na reput aci n que sigue a la virtud, al
mrito o a las acci ones heroi cas, la cual t r asci ende a l as familias, perso-
nas y acci ones del que se la granjea". En la t ercera acepci n agrega: "Ho-
nest i dad y recat o en las muj eres y bue na opinin que se granj ean con es-
t as vi rt udes".
Al vocablo "honra" le at ri buye los si gui ent es significados: 1) Est i ma
y respeto de la dignidad propia. 2) Buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito. 3) Demost raci n de aprecio que se hace de alguien por
su virtud y mrito. 4) Pudor, honest i dad y recat o de l as muj eres.
b) Definiciones doctrinarias
En el mbi t o de la doct ri na j ur di ca, ha sido consi derada, por mu-
chos, acept abl e la definicin dada por de Cupi s, segn la cual , el honor
es "la dignidad personal reflejada en la consi deraci n de los t erceros y en
el sent i mi ent o de la per sona mi sma".
I J /
CNCiv.,SalaA, 27/ 10/ 1987, L.L., 19/ 4/ 1988 con not a de Jorge MOSSETITURRASPE, "Pu-
blicacin de una fotografa que provoca una alteracin pblica de la personalidad".
Bibliografa especial: GARUTTI, Massimo, II diritto all'onore e la sua tutela civilistica,
Padova, 1985: SORIA, Carlos, Derecho a la informacin y derecho a la honra, Madrid, 1981;
GONZLEZ PREZ, J es s , La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin),
Madrid, 1993; BEIGNIER, Bernard, L' rtonneiiretedroit, Pars, 1995; AGUILERA FERNNDEZ, Antonio,
La libertad de expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. Granada, 1990.
c) Anteproyecto de rgimen integral de los derechos personalsimos
Concordant e con est a definicin es la proporcin contenida en el N
e
IV
del Anteproyecto de Cifuentes y Rivera, ant es recordado, el cual expresa:
"Derecho al honor . La ley prot ege la propi a est i ma subj et i va y el buen
nombr e ext erno objetivo. El honor personal , profesional, y de los familia-
res vivos o muert os debe ser tutelado cont ra cualquier at aque que se realice
medi ant e el empleo de la imagen, el nombre, el seudni mo u otros elemen-
tos identificatorios de la per sona. El que at ent e cont r a el honor no podr
excusar se con la pr ueba de la verdad, salvo que acredi t are la existencia
de un i nt ers general prevaleciente".
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cambi o, prefiere no definir
ni nguno de est os der echos de la per sonal i dad; ent i ende que su perfil
puede cambi ar con el t r anscur so del tiempo, lo mi smo que s us lmites o
mbi t os de vigencia, por lo que cabe a la doct ri na y a los t r i bunal es en los
casos concret os, definir concept o, mbi t o y lmites de acuer do con la evo-
lucin que vayan t eni endo.
d) Contenido
El honor compr ende dos aspect os: por un lado, la aut oval oraci n, el
ntimo sent i mi ent o que cada per sona tiene de la propi a dignidad y la de
su familia, al mar gen de s us defectos y flaquezas (honor subjetivo, honr a
o est i maci n propia); y, por otro, el buen nombr e y la bue na reput aci n
obj et i vament e adqui ri dos por la vi rt ud y el mri t o de la per sona o de la
familia de que se t rat e, dent r o del mar co de sociabilidad del ser huma no
(honor objetivo, buen nombr e, r eput aci n o fama).
El pri mero de est os aspect os aparece como una cual i dad o at ri but o
invariable que es comn e i nher ent e a todos los seres huma nos en razn
de su condi ci n de tales; de modo que no es admi si bl e la existencia de
per sonas car ent es de honor subjetivo j ur di cament e t ut el abl es, o priva-
das de honor por caus a de infamia, t oda vez que a ni nguna per sona pue-
de serle desconoci da su propia dignidad como tal, sin perjuicio de que las
vari abl es ci r cunst anci as de hecho de cada caso puedan ser t eni das en
cuent a par a apr eci ar si ha existido o no menoscabo de la reput aci n;
esto, a los fines de val orar la ent i dad del perjuicio reparabl e.
En cuant o al honor objetivo hay, en cambi o, mucho de cont i ngent e
y convenci onal , pues r esul t a pr eponder ant ement e de la conduct a de
cada individuo y su apreci aci n depende de la opinin aj ena y de las cos-
t umbr es y cul t ur as de cada poca y de cada pa s.
Est a di st i nci n ent re honor subjetivo y honor objetivo tiene, sin du-
das, su valor didctico, pero se consi dera que carece de significativa im-
port anci a prct i ca, ya que desde la ptica normat i va de los derechos per-
sonal si mos, la lesin a uno u otro honor implica de t odas maner as el
menoscabo de la per sona mi sma, a qui en l ast i ma en algo que le es i nhe-
r ent e y esenci al , naci ndol a, por t ant o, merecedora de la debi da prot ec-
cin legal (Cifuentes).
782. SU PROTECCIN EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO.
EL CDIGO PENAL
Nuest r o Cdigo Penal cont i ene nor mas que sanci onan los delitos
cont ra el honor (cal umni as e i nj uri as, ar t s. 109 a 117).
Segn define el art cul o 109 del ci t ado Cdigo, la cal umni a es "la fal-
sa i mput aci n de un delito que d l ugar a la accin pblica" (conf. texto
acorde con la ley 23. 077ao 1984). De est a definicin se deduce que
no const i t uye delito la falsa i mput aci n de una falta o cont ravenci n, ni
t ampoco la de un delito de accin pri vada, ent re ot ros supuest os.
Por el artculo 110 del mi smo cuerpo legal se repri me a qui en "des-
honr ar e o desacredi t are" a otro (texto segn ley 23. 479).
El cul pabl e de injuria o cal umni a a un part i cul ar o asociacin que-
dar exent o de pena si se r et r act ar e pbl i cament e, ant es de cont est ar la
querella o en el acto de hacerl o (art. 117, Cd. Penal).
El art cul o 111 del mi smo Cdigo (texto conf. ley 23. 077) di spone
que: "El acus ado de injuria slo podr pr obar la verdad de la i mput aci n
en los casos si gui ent es: 1) Si la i mput aci n hubi ere t eni do por objeto de-
fender o garant i zar un i nt ers pblico act ual ; 2) Si el hecho at ri bui do a
la per sona ofendida hubi er e dado l ugar a un proceso penal; 3) Si el que-
rel l ant e pidiere la pr ueba de la i mput aci n dirigida cont r a l. En est os
casos agrega el citado artculo si se probare la verdad de las i mpu-
t aci ones, el acusado quedar exent o de pena".
Fi nal ment e, el art cul o 276 i ncri mi na el delito de acusaci n cal um-
niosa.
783. LA PROTECCIN AL HONOR EN EL DERECHO POSITIVO
ARGENTINO. CDIGO CIVIL
a) Introduccin
El Cdigo Civil no cont i ene un plexo normat i vo dest i nado a la pro-
teccin del derecho personalsimo al honor, concebido ste como propia es-
tima subjetiva y honor objetivo, tal cual se lo ha definido anteriormente.
Slo ios disposiciones de los art cul os 1089 y 1090, ubi cadas ent re
las reglas relativas a los delitos cont r a l as per sonas, se refieren a l as con-
secuenci as de los delitos de cal umni a e injuria (art. 1089) y acusaci n
cal umni osa (art. 1090).
b) Artculo 1089
Ese art cul o di spone: "Si el delito fuere de calumnia o de injuria de
cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemniza-
cin pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le result algn
dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin".
c) Extensin de la aplicacin del artculo 1089
La i ndemni zaci n de daos caus ados al ofendido procede aunque
st e no haya querel l ado por los delitos cri mi nal es de cal umni a o injuria
y t ambi n en los casos de delito civil en los t r mi nos del artculo 1072 y
de cuasi del i t o (arg. art . 1109).
Lo mi smo en los casos en que el ofensor se haya ret ract ado en sede
penal .
d) "Exceptio veritatis"
La doct ri na naci onal cuest i ona el al cance de la exceptio veritatis que
aut ori za la l t i ma par t e del art cul o.
Segn al gn ant i guo criterio, la verdad de la i mput aci n podra pro-
bar se en t odos los casos.
Pero una corri ent e de opi ni n ms act ual di st i ngue segn se t rat e
del delito de cal umni a o de injuria. En el pri mer caso, se admi t e la pr ueba
de la verdad de la i mput aci n sin cort api sas.
En cambi o, de t r at ar se de i nj uri as, slo se aut ori za la pr ueba de la
verdad en los casos previ st os expr esament e en el art cul o 111, Cdigo
Penal, que ya enunci amos.
Est a sol uci n r esul t a congr uent e con el principio de reserva del ar-
tculo 19 de la Const i t uci n Nacional, pues de otro modo se ent rar an a
ventilar acci ones pri vadas de los hombr es que est n exent as de la aut o-
ridad de los magi st r ados (conf. Cifuentes).
e) Extensin de la indemnizacin
La nor ma del art cul o 1089 no impide la i ndemni zaci n del dao
moral en los t rmi nos del art cul o 1078. Por el cont rari o, lo corriente ha
de ser que la injuria o cal umni a se proyecte en una lesin espi ri t ual ge-
ner ador a de u n dao de est a especie.
J) El delito de acusacin calumniosa
139
El artculo 1090 establece que: "Si el delito fuere de acusacin calum-
niosa, el delincuente, adems de la indemnizacin del articulo anterior, pa-
gar al ofendido todo lo que hubiese gastado en sudefensa, y todas las ganan-
cias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de
las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito
de este artculo como sobre los dems de este captulo".
Los t ri bunal es se muest r an vacilantes en la aplicacin de este precep-
to, pues mi ent ras al gunos exigen que el acusador haya act uado con con-
ciencia de la inocencia del ofendido, otros consi deran que existe acusaci n
39
Bibliografa especial: PARELI.ADA, Carlos, "Responsabilidad emergent e de la denunci a
cal umni osa o negligente", J.A., 1979-III-687; PECACH, Roberto, "Responsabilidad civil por
denunci a o querellas precipitadas o i mprudent es", J.A., 65-110.
calumniosa aun cuando el agente hubiere obrado simplemente con cul-
pa, solucin que nos parece preferible (conf. Parellada).
g) Otras disposiciones
Algunas normas del Derecho civil (art. 1088) y del derecho penal
protegen la honestidad de la mujer y de los menores en general.
No corresponde su estudio en este captulo, pues el bien jurdico tu-
telado de manera directa no es el honor, sino la honestidad, concepto
distinto que, incluso, comprende la libertad sexual.
Por otro lado, el Cdigo Civil sanciona de modo particular las acti-
tudes, comisiones y conductas injuriosas que, en relacin proveniente
de una unin matrimonial, un cnyuge o los dos hayan adoptado lesio-
nando el honor, la dignidad y la estima personal del otro. Este compor-
tamiento, en la medida en que resulta encuadrable dentro de la causal
de "injurias graves" prevista en los actuales artculos 202, inciso 4
2
y 214,
inciso 1
Q
del Cdigo Civil (ver anlogamente el artculo 67, inciso 5
e
, de la
derogada Ley de Matrimonio Civil, 2393), autoriza, a peticin de la persona
agraviada, la procedencia de la declaracin judicial de separacin personal
y/o la disolucin de la sociedad conyugal (art. 1306, Cd. Civ.), la prdida
del derecho a los alimentos y la del derecho sucesorio (arts. 206 a 212,
217 y 218, 3574 y 3575 del mismo Cdigo), y la revocacina pedido del
marido inocente de las donaciones hechas en convencin matrimonial
(arts. 212 y 217, primer apartado del citado Cdigo).
Casos particulares de sanciones civiles por causa de injurias graves
aparecen contemplados en los artculos 1858, 3747 y 3843 del mismo
ordenamiento civil, los cuales autorizan, respectivamente, la revocacin
de donaciones, la desheredacin y la revocacin de legados, por las cau-
sas que indican.
h) Aplicabldad del artculo 1071 bis
A todo lo expuesto cabe aadir que el honor no slo puede verse
afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias (arts. 1089 y
1090, Cd. Civ.) sino que, en muchsimas oportunidades, puede existir le-
sin a ese bien, que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejer-
cicio abusivo de un derecho, como es el de informar, y el de la creacin ar-
tstica. Entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, existe una
notable vinculacin, por lo que en tales casos no hay obstculo para que di-
cho derecho encuentre una ms generosa proteccin en el artculo 1071
bis del Cdigo Civil, que ampla los factores de atribucin y permite for-
mas de reparacin peculiares, como la publicacin de la sentencia que
admita la demanda de la persona afectada (conf. Zavala de Gonzlez).
Este criterio que ya fue sostenido por nosotros en la Ponencia pre-
sentada en las IX Jornadas de Derecho Civil, ha sido expresamente aco-
gido por la Corte Suprema de la Nacin, la que ha resuelto que no hay
ni ngn obst cul o i nt erpret at i vo par a que, frente a la not abl e vinculacin
existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este ltimo en-
cuent re una proteccin adicional en el artculo 1071 bis, que permite como
forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia
140
.
784. EL DERECHO AL HONOR Y LA DIFUSIN DE NOTICIAS
POR LA PRENSA
141
As como la libertad de pr ens a se enfrenta a veces con el derecho a
la i nt i mi dad de l as per sonas, muc ha s ms son l as ocasiones en que re-
sulta vehculo propicio par a la afectacin del honor de las personas.
Por ello la j ur i spr udenci a ext ranj era y naci onal es rica en casos en
que se ha debido resolver est e conflicto de derechos.
b) Jurisprudencia. Remisin
Para el examen de la responsabilidad de la pr ensa por violacin al ho-
nor y la intimidad, nos remitimos a lo expuesto en el nmer o 771 h).
c) El honor de los funcionarios pblicos
Un criterio sl i dament e est abl eci do en la j ur i spr udenci a argent i na
es que todos los derechos ampar ados por la Const i t uci n est n en un pie
de i gual dad, no existe precedenci a ent r e ellos, y por lo t ant o, el conflicto
ent re dos derechos reconocidos por la Const i t uci n debe ser resuel t o tra-
t ando de armoni zarl os de acuer do con las ci r cunst anci as del caso (crite-
rio de la CSJN en "Carrizo Coito" y "Portillo", ent r e ot ros casos).
Ent r e las ci r cunst anci as del caso, est "la personal i dad de la vcti-
ma" de la agresi n al honor o event ual ment e la privacidad. Por ello l as le-
yes, los document os i nt ernaci onal es y la j ur i spr udenci a seal an con cri-
terio uniforme que, si bi en t odas l as per sonas gozan de los derechos al
honor y la i nt i mi dad, al gunas t i enen un umbr al ms bajo de t ut el a.
As, en mat er i a de i nt i mi dad, se dice que no pueden quej arse de las
i nt romi si ones aquel l os que con su mi sma conduct a las ha n propiciado,
como suele suceder con ciertos personaj es del espect cul o, elj'e ser o los
deport es.
140
CSJN, 12/ 3/ 1987, E.D., 123-128 con not a de BIDART CAMPOS, Ger mnJos, "El derecho
de crnica periodstica y el honor personal".
141
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduar do A., "El factor de at ri buci n en la responsabilidad
de los medios masivos de comunicacin"; LPEZ CABANA, Roberto, "Responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicacin social por la difusin de noticias"; PIZARRO, Ramn Daniel,
"Detrs de las noticias", los t res en Responsabilidad por daos - Homenaje aJorgeBustamante
Alsina, t. II, Buenos Aires, 1990; BELLUSCIO, August o C, "Daos causados por la publicacin
de noticias", en Derecho de Daos - Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989,
pg. 371; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "La libertad de prensa frente a la proteccin de la
integridad espiritual de la personal", J.A., 1982-11-783.
DERECHOS PERSONALS1MOS 127
Y en materia de honor, se viene perfilando ntidamente un criterio
que, en definitiva, tiende a hacer prevalecer el derecho al conocimiento
y al debate de los asuntos pblicos.
En este sentido debe mencionarse inexorablemente, el criterio sen-
tado por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens";
este seor era un periodista austraco que haba calificado a un ex can-
ciller de "inmoral e indigno". La razn del calificativo era que el ex can-
ciller se haba referido a la organizacin de Simn W iesenthal el Centro
de Documentacin Juda como "mafia poltica" y lo haba acusado de
usar "mtodos maosos". Un tribunal vienes conden al periodista Lin-
gens a pagar una multa, a publicar la sentencia y dispuso el secuestro
del artculo de Lingens. El 8 de julio de 1986 el Tribunal europeo conden
por unanimidad a Austria por violacin del artculo 10 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos diciendo:
"[...] los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin
a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero par-
ticular: el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y de-
liberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por
los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que
mostrarse ms tolerante. Ciertamente el artculo 10.2. permite proteger
la fama ajena, es decir la de todos. El poltico disfruta tambin de esa pro-
teccin, incluso cuando no acta en el marco de su vida privada, pero en
este caso las exigencias de esta proteccin deben equilibrarse con los in-
tereses de la libre discusin de las cuestiones polticas"
142
.
Este criterio se ha filtrado en la jurisprudencia de los pases miem-
bros de la Unin Europea, y as el Tribunal Constitucional espaol viene
aplicando un criterio semejante.
En nuestro pas la cuestin no ha sido planteada exactamente en
estos trminos, pero sin duda la aplicacin de la doctrina de la actual ma-
lice, a la que ya nos hemos referido, se dirige en la misma orientacin; o
sea, atribuir una proteccin aminorada cuando se trata de funcionarios
pblicos y es exigido un debate amplio de las cuestiones polticas.
784 BIS. EL HONOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
143
La cuestin de si las personas jurdicas tienen honor y si ellas pue-
den ser agraviadas en ese derecho teniendo, por lo tanto, una accin
142
El fallo "Lingens" puede consul t arse en BERGER, Vincent, Jurisprudence de la CourEu-
ropenne des Droits de VHomme, 5- ed., Paris, 1996, n 1081, pgs. 404 y sigs.
14:5
Bibliografa especial: RODRGUEZ GUITIAN, Alma Mara, El derechoal honor de las personas
jurdicas, Madrid, 1996; RIVERA, Jul i o Csar, "La pr ueba del dao sufrido por las sociedades a
su reput aci n comercial", Revista de Derecho de Daos, n
s
4, pg. 219; PIZARRO, Ramn D. -
ROITMAN, Horacio, "El dao moral y la persona jurdica", RDPC, n
B
1-215; CIFUENTES, Sant os,
"El dao moral y la persona jurdica", en Derecho de Daos, Buenos Aires, 1989, pg. 393;
BREBBIA, Roberto H., "Las per sonas j ur di cas y las sociedades comerciales en particular
para reclamar indemnizacin, ha sido largamente tratada en el derecho
argentino y en el derecho comparado.
Para evitar complicaciones estriles, hoy partimos del hecho de que
la cuestin ha sido resuelta por la Corte Suprema, la que interpretando
el derecho vigente, concluy y sent como doctrina que no cabe una re-
paracin del dao moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad
(arts. 35, Cd. Civ. y 2
a
, ley 19.550) y que su finalidad propia es la obten-
cin de ganancias (art. l
s
, ley citada), todo aquello que pueda afectar su
prestigio, o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin
de sus beneficios, o bien carece de trascendencia a los fines indemniza-
torios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir pade-
cimientos espirituales
144
.
Sin embargo la cuestin no est terminada, pues excluido el dao
moral, no hay duda de que la afectacin de la reputacin de una persona
jurdica, particularmente si es una sociedad comercial, tiene aptitud
para causarle un dao material. El tema se centra entonces en la prueba
de ese dao.
En la monografa que citamos en la bibliografa especial, hemos
dado noticia de una doctrina inglesa (de la reputacin rading), segn la
cual existe un dao a esa reputacin comercial cuando han mediado ma-
nifestaciones: (i) referidas a la situacin financiera de la sociedad; (ii) que
descalifican la eficacia de la gestin empresarial; (iii) que atacan la capa-
cidad y honestidad de los administradores de la sociedad; (iv) que se re-
fieren ofensivamente a los bienes o servicios que ofrece la sociedad. De
modo que cuando alguna de estas manifestaciones ofensivas se produce,
los tribunales presumen de manera absoluta la existencia de un dao
econmico
145
sin que sea preciso probar su existencia ni su cuanta
I46
.
Desde nuestro punto de vista, el buen nombre, el prestigio, la con-
fianza pblica, el crdito tienen un valor econmico, pues son el resul-
tado de la organizacin y el funcionamiento de todos los elementos del
fondo; y se reflejan en la obtencin de la clientela, que es su finalidad.
Por lo que una conducta que afecte esa reputacin, fama, buen
nombre, prestigio, confianza pblica, crdito
147
est privando o afectan-
como sujetos pasivos de agravio moral", L.L., 1991-A-51: GARRIDO, J os Mara, "El derecho al
honor de las sociedades mercant i l es en el ordenami ent o ingls", ADC, 1991-745.
144
CSJN, 23/ 2/ 1990, L.L., 1991-A-50: el criterio se ha reiterado en otro fallo de la mi sma
CSJN, 18/ 9/ 1990, L.L., 1991-A-186; v h a sido r eci bi doal a letra por la CNCom., 13/ 9/ 1996,
E.D., 173-299.
14:1
Se ha dicho que una compa a no puede ser herida en s us sent i mi ent os, puede ser he-
rida slo en su bolsillo [...] la ofensa debe sonar en dinero; citado por GARRIDO, pg. 750.
146
Se cita "Company ofPropietorsof Selby BridgeLtd vs. SundayTel egraphLt d. ", 1966.
147
A ttulo de ejemplo, se pueden t omar casos resueltos por los t ri bunal es extranjeros y na-
cionales; as, const i t uyen hechos ilcitos que afectan la reput aci n, prestigio, fama o buen
nombr e de una sociedad:
do un elemento valioso en el sentido de productor de rdito econmico.
Ya que puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la prdida o afectacin
de la reputacin incide derechamente en la prdida de clientela (o en la
posibilidad de aumentarla) y, como se seal, para el derecho argentino
la clientela es un elemento del fondo de comercio que como tal tiene un
valor econmico.
De donde resulta que si la conducta es atribuible en funcin de al-
guno de los factores de atribucin que prev la ley, ese dao debe ser in-
demnizado.
Por otra parte esa consecuencia, la prdida de clientela, acostum-
bra suceder segn el curso ordinario y natural de las cosas, por lo que
es una consecuencia inmediata.
Y justamente porque es lo corriente, lo ordinario, lo normal, puede
sostenerse la existencia de una presuncin simple de que ante la afecta-
cin del prestigio, fama, buen nombre, reputacin, confianza pblica,
crdito, media un dao material; la que puede ser valorada por el juez de
acuerdo con la pauta del artculo 163, inciso 5
e
, Cdigo Procesal.
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
14
8
785. CONCEPTO
Al derecho a la identidad se lo defini inicialmente en la jurispru-
dencia italiana
149
, diciendo que cada sujeto tiene un inters general-
mente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser repre-
sentado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta
el utilizar la marca de maner a masiva en un film pornogrfico;
el atribuir a la sociedad haber falsificado una patente;
la utilizacin por otro del nombre, marca, ensea comercial;
la at ri buci n de vicios o defectos a los product os de la sociedad;
el atribuir falsamente la insolvencia, o el mal cumpl i mi ent o de s us obligaciones:
la atribucin de prcticas desleales;
la atribucin de conductas para perjudicar o desconocer los derechos del consumidor.
Bibliografa especial: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El derecho a la identidad personal",
LX., Actualidad 5, 8, 12, 14, 19y 23 dej uni o de 1990, Derecho a la identidad personal Buenos
Aires, 1992; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, "Encuadre constitucional del derecho a l ai dendad",
L.L., 1992-D-536; RIVERA, Jul i o Csar - CRDOBA, Carlos, "Derecho a la identidad y derecho a
la intimidad del presunt o padre pr emuer t o y de s us parientes", E.D., 154-462; LORENZETTI,
Ricardo L., "Constitucionalizacin del Derecho civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema", L.L., 1993-D-673; FERRER, Francisco A. M., "Identidad y
fecundacin asistida", en Libro de Ponencias del Congreso Internacional sobre la Persona y el
Derecho en el Fin de Siglo, Sant a Fe, 1996, pg. 195; ZANNONI, Eduar do A., "Adopcin plena y
derecho a la identidad personal", L.L., 1998-C-1179; ALPA, Gui do- BESSONE, Mari o- BONESCHI,
Luca, {acuradij Rdiritto alia identit personle, Padova, 1981.
En este sentido VISINTINI TARELLO.Giovanna, "I. c.d. diritto alia identit persnate e la re-
azioni della dottrina di fronte alia attivit creatice di un diritto della giurisprudenza", en ALPA -
BESSONE - BONESCHI, ci t , pg. 70.
es conoci da o podr a ser conoci da en la real i dad social, general o part i -
cul ar, con aplicacin de los criterios de la nor mal diligencia y de la bue na
fe subjetiva. De modo que el sujeto t i ene u n i nt ers consi st ent e en que
en el exterior no se altere, desnat ur al i ce, cont est e, su propio pat ri moni o
i nt el ect ual , poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal
como se hab a exteriorizado o apareca, sobre la bas e de ci r cunst anci as
concr et as y un vocas en el ambi ent e social
150
.
La doct r i na i t al i ana ha segui do avanzando en est a orientacin del
derecho a la i dent i dad, esto es, ai sl ndol o y por ello, calificndolo de in-
dependi ent e de ot r as mani fest aci ones de la per sonal i dad (nombre, ho-
nor, imagen), y definido como el derecho de cada per sona de ser ella mi s-
ma, de di st i ngui r se y de ser di st i nt a, sobre la bas e de s us propi os
at ri but os y de s us propias cual i dades personal es que hacen a esa determi-
nada persona distinta de t odas las otras (Tamburrino)
151
.
Por ello se ha definido el derecho a la i dent i dad personal como la fa-
cul t ad de exigir la fiel represent aci n de la per sona, sin deformacin de
s us cual i dades o caract eres y si n at ri buci n de car act er es i nexi st ent es o
diversos de aquel l os real es del sujeto.
Habi endo seal ado la doct ri na ar gent i na que la i dent i dad se falsea
o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero t ambi n cuando
el retaceo, la imprecisin o el silencio de dat os de i mport anci a, conllevan
a al t erar la individualizacin social de la per sona
152
.
786. DISTINCIN CON OTROS DEI1ECHOS
a) Con el derecho al nombre
El denomi nado derecho a la i dent i dad se di st i ngue cl arar. ' snt e del
derecho al nombr e o a la exact i t ud de los dat os del registro civil. st os
hacen slo a la existencia mat eri al y a la condicin legal del sujeto; mi en-
t r as que la i dent i dad al ude al pat ri moni o cul t ural , poltico, social, religio-
so e ideolgico del sujeto.
b) Con el derecho a la intimidad
Nos parece que son derechos prxi mos, como que al uden a un pa-
t ri moni o espi ri t ual del sujeto; pero Fer nndez Sessarego apunt a que tie-
nen un mbi t o de vigencia di st i nt o.
El derecho a la i nt i mi dad pr et ende impedir la difusin o excluir del
conoci mi ent o de los t erceros l as cuest i ones que hacen a la zona nucl ear
de la personal i dad, que hemos denomi nado zona de reserva; en cambi o,
150
El concepto fue dado por la Corte de Casacin italiana, 2 2 / 6 / 1 9 8 5 , GCC, 1987-11-467,
con not a de Zeno-Zencovich.
151
Citado en trabajo de BAVETTA, en Persone fisiche..., cit.
152
M LLER-SAUX, ponenci a a l as XTV J or nadas Nacionales de Derecho Civil.
el derecho a la identidad persigue que la representacin exterior de ese
patrimonio'espiritual se haga acorde con la realidad.
c) Con el derecho al honor
Tambin funcionan en planos distintos; una ofensa al derecho a la
identidad no necesariamente comporta una violacin del honor.
787. MBITO DE VIGENCIA. EVOLUCIN
Como un aspecto de la identidad, algunos autores tratan la denomi-
nada "identidad sexual" (Fernndez Sessarego, Tamburrino), y tambin
se ha sealado que el derecho a la identidad asume especial importancia
con el desarrollo de las tcnicas informticas que permiten la registra-
cin, conservacin y exteriorizacin de datos personales recogidos en los
denominados bancos de datos; de l naceran los derechos al conoci-
miento de los datos incorporados, a la rectificacin de los datos errneos
y a la eliminacin del dato caduco.
Adems, especialmente en nuestro pas, se ha desarrollado el dere-
cho a la identidad en otra vertiente, como el derecho de cada persona a
conocer sus orgenes, su filiacin.
788. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO.
SU RECONOCIMIENTO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL
En la realidad jurisprudencial argentina, el derecho a la identidad
se ha enderezado por el ltimo cauce sealado; esto es, como atribucin
del sujeto a conocer sus orgenes.
En una importante causa fallada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin
153
, el juez Petracchi afirm la existencia de un derecho de
toda persona a conocer su propia gnesis, su procedencia, en lo cual est
comprometida la dignidad personal.
Algn tiempo despus, la Corte Suprema de Santa Fe afirm que el
derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional, no
enumerado, del cual result como consecuencia en el caso la pre-
suncin en contra de quien se negara a someterse a una prueba a pro-
ducirse sobre su cuerpo en un juicio de filiacin
154
.
Con fundamentos anlogos, la Cmara Civil de la Capital Federal se
ha expedido admitiendo la procedencia de una prueba gentica para lo
1X1
CSJN, 13/ 11/ 1990, L.L., 199 l -B-470, con not a de MAZZINGUI, Jorge A., "Cabal interpre-
tacin de una supuest a garant a constitucional"; v. t ambi n OTEIZA, Eduardo, "La doctrina de
la Corte Supr ema sobre el derecho del nio a conocer su identidad, la adopci ny las facultades
i nst ruct ori as de los j ueces penales", L.L., 1991-E-891.
154
CSSa nt a Fe , 19/ 9/ 1991, L.L., 1992-D-536, con not a de Mara Josefa Mndez Costa.
cual era necesario extraer muestras del cadver de aquel a quien se atribua
la paternidad, pese a la oposicin de la viuda e hijos matrimoniales
155
.
Pero como lo hemos sealado antes, se ha resuelto por la Corte Su-
prema que no es procedente efectuar compulsivamente una extraccin
de sangre sobre el cuerpo de la posible vctima de un delito, destinada a
averiguar su verdadera identidad-
156
.
En el mbito de la doctrina, los autores han coincidido en la existen-
cia del derecho a la identidad personal en la orientacin que venimos
comentando como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en
la Constitucin Nacional, como puede verse en los comentarios de las
sentencias que anteriormente hemos resumido.
En otra vertiente, se ha considerado que existe un derecho a la iden-
tidad en el reconocimiento de un emplazamiento familiar; y se viola ese
derecho cuando otro desconoce ese emplazamiento o se atribuye falsa-
mente una situacin en la familia de otro.
As, en una especie resuelta por la Cmara Civil se acogi favorable-
mente una demanda promovida por una persona contra su ex esposa y
el concubino de sta, famoso deportista, los cuales haban concedido re-
portajes periodsticos con intervencin del hijo del actor; en esas publi-
caciones el menor apareca como descendiente de la segunda unin
157
.
Y en otra hiptesis judicial, tambin se ha resuelto que constituye
una violacin a los derechos personalsimos la falsa atribucin de una
relacin filial. En ese litigio, el Tribunal tuvo en consideracin, para con-
siderar configurada la violacin de la intimidad de los actores, la mani-
festacin que el falso hijo de un prestigioso deportista hizo cuando dijo;
"Pap... en tu primer aniversario. Jams te olvidar. Tu hijo D...", y que
lo hizo sin permiso de los actores (que eran la esposa e hijos de
1
, nencio-
nado)
158
. Si bien se aludi a la intimidad, el derecho violado era la iden-
tidad (como lo seala Zavala de Gonzlez).
Con lo cual puede concluirse en que nuestros tribunales han con-
siderado que la falsa representacin pblica de un vnculo familiar cons-
tituye una vulneracin de los derechos de la personalidad, en concreto,
del derecho a la identidad.
788 BIS. EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA CONVENCIN
SOBRE DERECHOS DEL NIO
Se ha sealado ya, en reiteradas oportunidades, que la Argentina ha
ratificado la Convencin sobre Derechos del Nio y que adems ella
155
CNCiv., Sal a A, 28/ 2/ 1994, E.D., 158-468.
156
CSN, 3 0 / 9 / 2 0 0 3 , "Vzquez Ferr", L.L., 6/ 10/ 2003, P n
?
106. 291, connot a de BIDART
CAMPOS, Germn, "El examen hematolgico medi ant e pr ueba compul si vament e obtenida".
157
CNCiv., Sal aD, 31/ 12/ 1976, J.A., 1978-III-283; E.D., 72-217; L.L., 1977-B-282.
158
CCC J un n, 7/ 5/ 1987, "Chidichimo de Zubelda. Ursul i na c/ Tent a, Anbal", indito.
tiene jerarqua constitucional en funcin de lo previsto por el artculo 75,
inciso 22, de la Constitucin Nacional.
Esta Convencin reconoce expresamente el derecho de los nios a
conocer a sus padres (art. 7) y de preservar su identidad.
a) Posible colisin entre la Convencin y la Ley de Adopcin
159
La ley 24.779 incorpora el rgimen de la adopcin al Cdigo Civil; en
una de sus formas, la adopcin plena, ella rompe todo vnculo con la fa-
milia de sangre; y si el adoptado es un menor sin filiacin conocida al
tiempo de la adopcin, tampoco admite el reconocimiento por los padres
de sangre ni el ejercicio de acciones filiatorias del hijo contra ellos. Algu-
nos autores han sostenido que tales normas violaran el derecho a la
identidad del menor. Zannoni cuyo trabajo es de imprescindible lectu-
ra para la comprensin acabada de este tema sostiene, por el contra-
rio, que no existe tal contradiccin pues est amparado el derecho del
menor a conocer su realidad biolgica (art. 321, inc. h]), y que existen
otros valores, tales como el derecho del menor a no conocerla (violentado
en caso de admitirse un reconocimiento espontneo) y a su intimidad y
libre desarrollo de su personalidad si la adopcin plena pudiese ser per-
turbada por la familia de sangre que como presupuesto de ella se ha
desentendido del menor. Concluye el distinguido profesor en que, en
esta materia, "la sumisin automtica a la verdad biolgica no es un pa-
radigma sino una remora".
XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN
O RESPUESTA ieo
789. CONCEPTO
El derecho de rplica, rectificacin o respuesta es el que atae a toda
persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
Bibliografa especial: D'ANTONIO, Daniel H., "El derecho a la identidad y la proteccin
judicial del menor", E.D., 165-1298; MIZRAHI, Mauricio Luis, "Objeciones constitucionales a la
nueva ley de adopcin", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria..., 11-1997, pg. 44;
GROSMAN, Cecilia, "El derecho infraconstitucional y los derechos del nio", Libro de Ponencias
del Congreso Internacional sobre Persona y el Derecho en el Fin de Siglo, Sant a Fe, 1996, pg.
240.
0
Bibliografa especial: BALLESTER, Eliel C, Derecho de respuesta, Buenos Aires, 1987;
"Rectificacin de noticias falsas", J.A., 1949-IH. Doct. 60; "Fundament os y constitucionalidad
del derecho de respuesta", J.A., 1963-IV-Doct. 51; "Contribucin a una ley sobre derecho de
respuest a", J.A., 1965-III-Doct. 36: "La verdad en los derechos de crnica y respuesta", J.A.,
1988-III-680; "En t omo de las inserciones forzosas por la prensa", J.A., 1986-IH-7; BIELSA,
Rafael, "La funcin de la pr ens ay el derecho de rplica", Rev. deiCoL deAbog. de Buenos Aires,
t. XI, pg. 79; RIVERA, Jul i o Csar, "Derecho de rplica, rectificacin o respuesta", L.L., 1985-
E-786; "Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin
una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de pren-
sa peridico, para hacer difundir por el mismo medio, gratuitamente y en
condiciones anlogas, su versin de los hechos que dieron motivo a la no-
ticia o comentario; y que en caso de negativa del medio, ser resuelta su
procedencia o improcedencia por el juez en proceso abreviadsimo.
El derecho de respuesta o rplica, aparece as como un medio de repa-
racin del dao que se puede haber causado mediante la emisin de una
noticia falsa, inexacta o desnaturalizada en cualquier tipo de medio de
prensa peridico (radio, televisin, diarios, revistas); e incluso aparece
como un medio de tutela anticipada, pues en gran medida, su efectividad
puede disuadir a la prensa escandalosa de publicar agravios infundados.
790. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Conforme al concepto que hemos vertido, entendemos que para que
resulte procedente el ejercicio del derecho de respuesta, de modo que el
rgano de prensa est obligado a difundir la rectificacin o rplica, deben
encontrarse cumplidos los recaudos que a continuacin desarrollamos.
a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa
o desnaturalizada
En primer lugar debe tratarse de una informacin o noticia, referida
a hechos acontecidos; es decir que no existe derecho de rplica o res-
puesta con relacin a la crtica (literaria, deportiva, artstica, etc.), ni
ante la expresin de opiniones o juicios de valor de cualquier tipo. Por
ello la Corte Suprema ha resuelto acertadamente cuando neg el derecho
a respuesta de un ciudadano que pretenda controvertir las opiniones
vertidas por un ex presidente de la Nacin en un programa periodstico.
Esa informacin debe ser falsa, inexacta o desnaturalizada. La pu-
blicacin de una noticia verdadera no da lugar al ejercicio del derecho de
respuesta, salvo que haya sido presentada por el rgano de prensa en
forma inexacta (falsedad parcial) o de manera tal que aparezca desvir-
tuada, desnaturalizada, de modo que cause agravio al honor de las per-
sonas involucradas.
Nacional", E.D., 123-114; CAYUSO, Sus ana - TIRIGALL CASTE, Ricardo, "Derecho a rplica", E.D.,
117-977; MANSUETTI, Hugo R., "Derecho de rectificacin o respuesta", E.D., 122-900; BADENI,
Gregorio, "El derecho de rplica", E.D., 116-795; BIDART CAMPOS, Ger mn Jos, "El derecho de
rplica", E.D., 115-829; PALACIO, Norberto R. - MONTI, Eduardo, J. , "El derecho de rplica y la
tutela de los derechos de la personalidad en las II Jomadas. . . ", E.D., 122-881; AGUIAR. Henoch,
"Derecho de rplica: fundament os y legislacin comparada", L.L., 1985-D-890; MIDON, Mario
A. R., "El derecho de r espuest a i nmedi at a criterio editorial o dignidad humana?", E.D., 131-
857; LINARES QUINTANA, Segundo V., "El derecho der pl i cay la libertad institucional de prensa",
J.A., 1985-IV-719; CIFUENTES, Sant os - FERNNDEZ, Marta, "Rectificacin. Respuest a. Rplica",
L.L., 1/ 10/ 1990; KOUMANTOS, Georges, "Droit d' aut eur, droits voisins, droit de rponse en
Grce", RIDC, 1989-421; FRANCON, Andr, "Droit d' auteur, droit des i nt erpret es excut ant s,
droit de rponse en France", RIDC, 1989-403.
b) Debe causar agravio a la personalidad
El derecho de r es pues t a es f undament al ment e un medio de repara-
cin i nmedi at o del agravio a los derechos de la personal i dad. De all que
la publ i caci n de la noticia i nexact a o desnat ur al i zada debe caus ar agra-
vio a la dignidad personal , expresi n con la que compr endemos t odos los
derechos de la personal i dad i nt el ect ual .
c) Debe haber sido difundida por un rgano
de prensa peridico
Con lo cual quedan compr endi dos la pr ens a escri t a (diarios, sema-
nari os, revistas), y la radio, la televisin o cual qui er otro medio de difu-
sin audi ovi sual , con tal de que t enga cierta periodicidad que admi t a la
difusin de la r espuest a en condi ci ones anl ogas a la maner a en que fue
publ i cada la noticia agravi ant e.
d) No requiere la culpa o el dolo del rgano de prensa
Como se t r at a de un medi o de reparaci n de u n agravio caus ado por
la difusin de una noticia que es objetivamente falsa o i nexact a, no co-
r r esponde exigir que el rgano de pr ensa haya act uado con cul pa o dolo.
Se apl i ca en est e caso el mi smo criterio que par a la procedenci a de l as
medi das pr ecaut or i as t ui t i vas de la i nt i mi dad u otros derechos de la per-
sonal i dad.
e) Procede tambin en beneficio de las personas jurdicas
st e es un derecho general ment e reconocido en favor de las perso-
nas fsicas y j ur di cas, pues si bi en suele no ser admi t i do que st as ten-
gan "intimidad" y "honor" en el mi smo sent i do que l as per sonas fsicas,
pueden si sufrir serios daos por la publ i caci n de not i ci as falsas, ine-
xact as o desnat ur al i zadas. Informaciones relativas a cambi os de aut ori -
dades, ilcitos comet i dos en su seno, insolvencia de las mi smas, etctera,
pueden ser daosas y por ello, merecer la r espuest a i nmedi at a.
f) No obsta a su ejercicio que el agraviado disponga de otras acciones
judiciales.
g) El agraviado podr ejercer las acciones indemnizatorias que co-
rrespondan.
791. MODO DE EJERCICIO
La mayor par t e de l as leyes ext ranj eras y l as r ecomendaci ones he-
chas en congr esos y j or nadas cientficas exigen que el derecho de res-
pues t a sea ejercido en plazos muy breves, esto es, de maner a casi i nme-
136 JULIO CSAR-RIVERA
diata a la difusin de la noticia agraviante (verbigracia, en el derecho sui-
zo se exige que la respuesta sea hecha llegar al medio de prensa dentro
de los veinte das posteriores al conocimiento de la difusin de la noticia
agraviante, pero nunca ms all de los tres meses de la fecha de publi-
cacin).
Del mismo modo, la aceptacin o el rechazo del rgano de prensa
debe ser inmediato (as en el Cd. Civ. suizo, art. 28, i, segundo prr.). Si
el rgano de prensa comunica su decisin de no difundir la respuesta, el
agraviado debe contar con un procedimiento judicial abreviadsimo para
que el tribunal decida sobre la procedencia o no de la respuesta.
La respuesta debe ser concisa, concreta y referida al hecho o acon-
tecimiento difundido.
Y debe ser publicada con caracteres anlogos a aquellos con que fue
difundida la noticia ofensiva. En un caso resuelto por nuestros tribuna-
les, se consider insuficiente una "aclaracin" hecha en las pginas in-
teriores de una revista, cuando la noticia objetivamente falsa haba sido
publicada en la tapa
161
.
La difusin de la noticia debe ser gratuita, aunque no se puede negar
que el rgano de prensa podra ejercer una accin para perseguir la repa-
racin del perjuicio patrimonial que ello le ocasiona contra quien haya pro-
vocado ilcitamente la publicacin de la noticia ofensiva.
792. ANTECEDENTES. DERECHO COMPARADO
a) Origen: legislacin francesa
El derecho de rplica, rectificacin o respuesta est consagrado en
el derecho positivo en numerosos pases, especialmente de la Europa oc-
cidental.
Su origen se encuentra, probablemente, en la ley de prensa fran-
cesa del 25 de marzo de 1822; en ese mismo pas fue reglamentada por
la ley del 29 de julio de 1881, an vigente en algunos aspectos; otras
disposiciones legislativas posteriores extendieron el derecho de res-
puesta en favor de las personas que hubieren sido afectadas en su honor
por la difusin de noticias en la radio o la televisin (ley del 3 de julio
de 1972) y luego ello se extendi a todo medio de comunicacin audio-
visual (ley del 29 de julio de 1982), reconocindoselo tambin en favor de
las personas jurdicas.
161
CNCiv., Sala D, 27/2/1987, E.D., 123-114, con nota de RIVERA, Julio C, "Admisin del
derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la Constitucin Nacional".
b) Otros pases
Hoy en da est reconocido t ambi n en Sui za (art. 28 del Cd. Civil,
reformado a part i r del 1
Q
de j ul i o de 1985), Repbl i ca Federal Al emana,
Austria, Blgica, Espaa, Di namarca, Italia y otros muchos (v. Cifuentes -
Fernndez).
c) Documentos internacionales
Par a nosot ros reviste especi al i mport anci a el Pacto de San J os de
Cost a Rica, ratificado por ley 23. 054, cuyo art cul o 14 consagr a espec-
ficamente el derecho de rectificacin o r espuest a en favor de t oda perso-
na afect ada por i nformaci ones i nexact as o agr avi ant es emi t i das en su
perjuicio a t ravs de medi os de difusin.
Ms adelante nos referimos a la incidencia del otorgamiento de j erar-
qu a constitucional a est a Convencin (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
d) Proyectos argentinos
La pret ensi n de i ncorporar el derecho de rplica en nues t r o pa s es
ant i gua.
Ya en 1933, Rafael Bielsa pr epar un proyecto que fue pr esent ado
por el Colegio de Abogados de la Ci udad de Buenos Aires, y difundido en
l as pgi nas de su revista. A part i r de all se pr esent ar on proyectos por el
senador Snchez Sorondo (1934), di put ado Cheble (1964) y senador La-
ferrire (1984). Tambi n apar ece en el proyecto de ley sobre proteccin de
los derechos personal i si mos que envi el Poder Ejecutivo al Parl ament o
en 1985 y en el Anteproyecto Cifuentes - Rivera.
Ms adel ant e veremos s u i ncl usi n en const i t uci ones y legislacio-
nes de provincia.
e) Recomendaciones de Congresos y Jornadas cientficas
La i ncorporaci n del derecho de rectificacin a nues t r o derecho po-
sitivo ha sido si empre r ecomendada en los Congresos que t r at ar on el
t ema: II J or na da s Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Buenos Ai-
r es, 1983); IX J or na da s Naci onal es de Derecho Civil (Mar del Pl at a,
1983); II J or na da s Bonaer enses de Derecho Civil, Comerci al y Procesal
( Jun n, 1986); I Congreso Int ernaci onal de Derecho de Daos (Buenos
Aires, 1989).
793. DERECHO ARGENTINO
a) Derecho pblico provincial
El derecho de rplica apar ece reconocido expr esament e en numer o-
sas const i t uci ones provinciales y t ambi n, en al gunas leyes di ct adas por
los Est ados par t i cul ar es.
La primera ley ha sido la de San Luis de 1934, tomada casi literalmente
del proyecto de Bielsa; fue sustituida por la ley 2154 de 1949.
Est tambin incluido en las constituciones de las provincias naci-
das despus de 1955: Chubut (art. 15); Formosa (art. 9
2
; reglamentado
en la ley 516 de 1985); La Pampa (art. 8
e
); Neuqun (art. 22); Santa Cruz
(art. 13).
Tambin fue incorporado en otras constituciones con motivo de re-
formas totales o parciales: Santa Fe (Constitucin de 1962, art. 11); Ca-
tamarca (Constitucin de 1965, art. 14; reglamentado por ley 4179 del
14/11/1984); Jujuy (Constitucin de 1986, art. 23, ap. 4); Salta (Cons-
titucin de 1986, art. 23); San J uan (Constitucin de 1986, art. 25); San-
tiago del Estero (Constitucin de 1986, art. 20); la provincia de Ro de Ne-
gro ha dictado la ley 2064 del 2/ 2/ 1986.
Se advierte pues, un intenso movimiento del derecho pblico pro-
vincial en pro de la admisin expresa del derecho de respuesta.
b) Su constitucionalidad
Pese a las recomendaciones de juristas, expresadas en congresos y
jornadas, proyectos nacionales y el reconocimiento explcito y generali-
zado del derecho pblico provincial, algunas opiniones, generalmente no
cientficas, cuestionan la constitucionalidad de este derecho, por conside-
rarse que podra afectar la libertad de prensa; para ello se invoca que el ar-
ticulo 32, de la Constitucin Nacional, veda dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Desde nuestro punto de vista, nada empece para el dictado de una
ley nacional que regule este derecho de respuesta, si se lo encuadra,
como corresponde, como medio de defensa de los derechos de la perso-
nalidad, pues en ese caso estamos en el mbito del derecho comn, ma-
teria propia del Congreso Nacional (art. 75, inc. 12).
La idea de que el derecho de respuesta puede ser legislado por el
Congreso Nacional es sostenida mayoritariamente en la doctrina (Balles-
ter, Bustamante Alsina) y ha encontrado eco en las conclusiones de las
II Jornadas Bonaerense de Derecho Civil (Junn, 1986) y de la XI Confe-
rencia Nacional de Abogados (Bariloche, 1989), habindose reconocido
en ellas, el derecho de las provincias a legislar la materia mientras no
haya una legislacin nacional.
Por otro lado, no hay afectacin de la libertad de prensa. La Corte Su-
prema de la Nacin ha dicho en el caso "Ponzetti de Balbn" ya estudia-
do que la libertad de prensa, como cualquier otro derecho, est sujeta a
las leyes que reglamentan su ejercicio, y que slo es absoluta en un aspec-
to: la inexistencia de cualquier forma de censura previa.
794. POSIBILIDAD DE EJERCICIO ACTUAL DEL DERECHO
DE RESPUESTA EN LA ARGENTINA
a) La doctrina de la Corte antes de la reforma constitucional
162
En 1992 la Corte Supr ema de la Nacin resolvi que el derecho de
rectificacin previsto en la Convencin Amer i cana de Derechos Huma-
nos era di r ect ament e operativo
163
. Par a ello se fund en:
la precedenci a del derecho i nt ernaci onal sobre el derecho i nt erno
i nfraconst i t uci onal ;
la operatividad de los t r at ados de der echos humanos .
b) La doctrina de la Corte despus de la reforma constitucional
164
Como se ha di cho r ei t er adament e, el art cul o 75, inciso 22, de la
Const i t uci n Nacional, acuer da j er ar qu a const i t uci onal a los t r at ados
de derechos huma nos que all se menci onan, ent r e ellos la Convencin
Ameri cana de Derechos Humanos . Pero t ambi n se estableci en el mi s-
mo inciso que ellos no derogan artculo al guno de la pri mera par t e de la
Const i t uci n y deben ent ender se compl ement ar i os de los derechos y ga-
r ant as por ella reconoci dos. Tan ext rao agregado fue i nt roduci do por
presi n de los medi os de pr ens a par a cuest i onar j us t ament e la const i t u-
ci onal i dad del derecho de rectificacin previ st o en el art cul o 14 de la
Convencin Ameri cana.
La cuest i n lleg a conoci mi ent o de la Corte en el caso "Petric"
165
,
en la que ocho de los nueve j ueces del Tri bunal coincidieron en que el de-
recho de rectificacin o r es pues t a previsto en la Convencin Ameri cana
no es i ncompat i bl e con la l i bert ad de pr ens a ampar ada por los art cul os
14 y 32 de la Const i t uci n Nacional.
Los ar gument os de la Corte fueron:
no puede vl i dament e sost ener se que t oda limitacin a la libertad
de pr ensa es aut omt i cament e i nconst i t uci onal ; el derecho de rectifica-
cin a punt a a mant ener un equilibrio necesari o ent r e el derecho al ho-
nor, a la i nt i mi dad y a la i dent i dad de las per sonas, por un lado, y la li-
ber t ad de pr ens a por otro;
" Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o Csar, "Hacia la i mpuni dad de la prensa?", E.D.,
10/ 3/ 1993; BIANCHI, Alberto D., "Un fallo sobre derecho de rplica que pone en mor a al
Congreso"; BIDART CAMPOS, Ger mn J. , "El ' adentro' y ' afuera' del derecho de rplica"; BASSO
DASTUGUE, "El fallo de la Corte: un remedio a la buena salud?", todos en E.D., 148-339; DALLA
VIA, Alberto R, "Cuestiones que sur gen en torno del derecho de rplica y del fallo de la Corte
Supr ema en la causa Ekmekdjian", J.A., 23/ 9/ 1992; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La sent enci a
de la Corte Supr ema en el t ema ' derecho de rplica' y el ' dao a la identidad' ", L.L., 22 / 9 / 1992;
QUIROGA LAVI, Humbert o, "Ha nacido el ampar o colectivo con motivo del derecho de rplica",
L.L., 2 / 9 / 1 9 9 2 .
163
CSJN, 7/ 7/ 1992, E.D., 148-339.
Bibliografa especial: RIVERA (H), Jul i o Csar, "Constitucionalidad y extensin del derecho
de rectificacin o respuest a", E.D., 181-1098.
165
CSJN, 16/ 9/ 1998, E.D., 181-1104.
el enorme poder de los medios de prensa exige una congruente
responsabilidad;
el derecho de rectificacin es beneficioso para la sociedad toda,
pues permite desinformar lo errneo e informar lo correcto;
el derecho de rectificacin no constituye censura previa
166
;
el derecho de rectificacin no afecta el derecho de propiedad.
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES.
LA DENOMINADA CENSURA JUDICIAL
167
La cuestin de posibles medidas cautelares que impidan la publica-
cin o difusin por cualquier medio de noticias, informacin o comenta-
rios ha dado lugar a una compleja trama de pronunciamientos judiciales
y de tarea doctrinal.
El planteo del tema debe empezar por sealar que la Constitucin
Nacional mantiene indemne de la censura previa a la exposicin de ideas
por la prensa (art. 14); lo mismo hace la Convencin Americana de De-
rechos Humanos. En el voto del Petracchi, en el leading case "Ponzetti de
Balbn", se dice que sta es una garanta absoluta, o sea que no reconoce
limitaciones ni cortapisas. En el Pacto de San Jos de Costa Rica, se atri-
buyen solamente "responsabilidades ulteriores".
De todos modos, algunos criterios conducen a diferenciar entre cen-
sura administrativa o legislativa de la censura judicial. As, en la causa
"Servini de Cubra", resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin, algunos de los votos sostuvieron que el artculo 14 se refera a la
censura administrativa o legislativa, pero que no impeda a los tribuna-
les actuar para impedir la concrecin de un dao injusto; de modo que
si un tribunal tomase conocimiento de que estara a punto de aparecer
una noticia falsa o que afectase injustamente el honor o la privacidad de
una persona, podra impedir tal publicacin por va de una medida pre-
cautoria.
Muchos tribunales europeos, especialmente franceses, han tomado
medidas de esta laya en reiteradas oportunidades
I68
, aunque con reglas
constitucionales sobre prensa, que no tienen la extensin y latitud de la
del art. 14 de nuestra Constitucin.
166
La idea peregrina de que el derecho de rectificacin puede ser consi derado como censur a
previa es sost eni da por Badeni y ha sido descalificada por nosotros en "Hacia la i mpuni dad de
la prensa", E.D., 151-705.
167
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o Csar, "Medidas caut el ares limitativas de la
circulacin o difusin de libros en t ut el a del honor (a propsito de ' Mitterand' , 'Martorell' y
' Grenada' )", en Responsabilidad por dorios en el tercer milenio - Homenaje al prqf. Dr. Atilio
Anbal Alterini, Buenos Aires, s/f, pg. 598.
V. RIVERA, Jul i o Csar, "Derecho al a intimidad (investigacin de j ur i spr udenci a nacional
y francesa sobre medios caut el ares tuitivos de la imagen, la intimidad y el honor personal)",
en Derecho de daos. Libro en homenaje al Dr. Jorge Mosset turraspe, Buenos Aires, 1989.
141
Por otra parte, la Comisin de Derechos Humanos, creada por el
Pacto de San Jos de Costa Rica, ha interpretado en las causas Martorell
y Grenada que la exclusin de la censura que prev la Convencin com-
prende a la judicial. Lo cual ha llevado a considerar que, al menos como
regla general, los jueces no tienen atribuciones para impedir una publi-
cacin aun cuando tengan la conviccin de que ella ha de ser daosa
para terceros.
No se opone a ello el artculo 43, de la Constitucin en su actual re-
daccin: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma ac-
tual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Consti-
tucin, un tratado o una ley", pues tal precepto debe ser aprehendido en
el contexto global de la Constitucin, que de manera explcita excluye la
censura previa.
Eso s: el tribunal podr hacer cesar ataques ya iniciados, pues para
ello lo autoriza expresamente el texto del artculo 1071 bis del Cdigo Ci-
vil, y en tal caso la censura no ser ya "previa"
169
. Y puede reconocerse
la existencia de ciertas personas especialmente protegidas, como lo son
los menores; en este contexto se ha resuelto que corresponde ordenar
que medios periodsticos se abstengan de acosar, tomar fotografas y fil-
mar por cualquier medio tcnico a una nia recin nacida y su madre
(miembro de una familia muy conocida en el medio artstico y tambin
menor de edad)
170
.
Es lo que autorizaba la prohibicin de difundir una biografa de una conocida persona
lidad argentina: el agravio haba comenzado con el aviso de tal publicacin en el que se adverta
que tal libro se leera como "el Kamasutra"; v. RIVERA, Julio Csar - MALICKI, Anah S. M., "Pro-
hibicin cautelar de la publicacin de una biografa no autorizada" E.D., 25 y 26/ 3/ 1993.
170
PInst . Civil Cap. Federal, firme, 11/3/2003, E.D., 1 l/4/2003connotadeVALENTE,Luis
Alberto, "Laanticipacindelatutelayelderechoalaintimidad"; DELOSSANTOS, Mabel, "Elcaso
'JV, paradigma de la tutela preventiva", E.D., 20/11 /2003.
CAPTULO XIX
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA i
I. LA MUERTE NATURAL
795. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA
La per sona fsica se ext i ngue, deja de ser tal, por la muer t e, a la que
el Cdigo califica de nat ur al en su artculo 103.
El calificativo de "nat ural " es irrelevante, pues t i ende slo a di st i n-
guir la muer t e como hecho, de la muer t e civil, sanci n que se i mpon a en
ci ert as pocas de la humani dad (v. infra, n
Q
796).
Por lo dems , sea que la muer t e acaezca por caus as nat ur al es ,
cuant o por suicidio o por la accin de ot ra per sona o por un acci dent e,
lo cierto es que s us efectos son si empre los de la muer t e "nat ural ".
Adems, los efectos j ur di cos de la muer t e se pr oducen por una de-
claracin j udi ci al de fallecimiento pr esunt o, mat er i a regul ada por la ley
14. 394 (v. infra, n
9
814).
796. MUERTE CIVIL. SU EXCLUSIN DEL DERECHO POSITIVO
La muert e civil es la institucin por la cual la persona fsicamente t i ene
existencia, pero el derecho la consi dera muer t a, por que pierde s us der e-
chos civiles y polticos, y se pr oducen los efectos de la muer t e.
Est a i nst i t uci n rigi en la Ant i gedad, y fue supr i mi da por t odos
los cdigos moder nos.
Er an consi derados civilmente muer t os los religiosos profesos (reali-
zan votos sol emnes de pobreza, obediencia y cast i dad) y los condenados
por delitos graves.
En la prct i ca oper aba de la siguiente maner a. Decl arada la muer t e
civil, la per sona perd a los derechos civiles y polticos, se abr a su s uce-
sin si la per sona era casada, se disolva el v ncul o mat ri moni al ; y si t e-
n a hijos, st os se consi der aban hurfanos.
Bibliografa general: TOBAS, Jos W., Fin de la existencia de las personas fsicas, Buenos
Aires, 1988.
1 4 4 JULIO CSAR RIVERA
Manifiesto es que la figura en cuest i n es i ncompat i bl e con la dig-
ni dad huma na , por lo que el art cul o 103 en su segunda part e, di spone:
"[...] La muer te civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, nipor pro-
fesin en las comunidades religiosas".
797. CONCEPTO MDICO DE MUERTE NATURAL
2
Resul t a gener al ment e acept ada u n a definicin segn la cual :
"muer t e es el cese de l as funci ones vi t al es, cel ul ar, t i sul ar y visceral.
Ocurre cuando cl audi can los si st emas circulatorio, respi rat ori o y nervio-
so, pudi endo definirse ent onces, como el cese definitivo e irreversible de
las funciones aut nomas (pulmn, corazn y cerebro) y de la oxigenacin
vi scerot i sul ar con prdi da de l as rel aci ones suj et o- mundo ci r cundant e y
de la condicin de ent e huma no de existencia visible" (Bonnet).
De todos modos, la det ermi naci n del moment o de la muer t e no es
t ar ea simple en el est ado act ual de los conoci mi ent os cientficos. Pr ueba
de ello es la evolucin que ha t eni do la legislacin especfica en mat eri a
de t r aspl ant es, a la que al udi mos en el nmer o si gui ent e.
798. EL CONCEPTO DE MUERTE EN LA LEY DE TRASPLANTES
a) Criterio de la ley 21.541
El art cul o 2- de la ley 21. 541 est abl ec a que: "Excl usi vament e a los
fines de est a ley t ambi n ser admi si bl e la certificacin del fallecimiento
del dador medi ant e juicio mdico det er mi nado por un equi po [...] qui enes
det er mi nar n dicho est ado por comprobaci ones cerebral es [...]".
Se advierte que la ley 21. 541 se referia slo a l a s funciones cerebrales,
con lo cual se poda arri bar a la extraccin de rganos vitales a personas
cuyo cerebro se encont r aba inactivo (de maner a irreversible), pero en las
que se mant en an las funciones cardiorrespiratorias.
Segn Y ungano, esto i mpor t aba di st i ngui r dos tipos de muer t e (una
real y otra a los fines de la Ley de Traspl ant es), y se consagr aba la di s-
tincin ent re muer t e clnica en la que cesa la actividad de la mas a en-
ceflica, a unque s ubs i s t an al gunas funci onesy muer t e biolgica, en la
que se pr oduce la cesaci n de t odas l as funciones.
- Bibliografa general: VIDAL TAguiNi, Carlos H., "Muerte real y muerte clnica", L.L., 1980-
C-1066; YUNGANO, Arturo R, La ley 21.541 de trasplantes de rganos humanos, Buenos Aires,
1979; MORELLI - OBIGLIO - PAOLETTI - TALE, "Muerte cerebral y ley de trasplantes", E.D., 172-800;
GODFRJD, Mario A., "Muerte cerebral y muerte real", L.L., 1983-A-844; CALLU, Marie France,
"Autourt de la mort: variations sur 'Madame se meurt, Madame est morte'", KTDC, 1999-313;
HAUSER, Jean, "Existe-t-il des morts par anticipation ou de l'intrt paradoxal de mourir le plus
tot possible?", KTDC, 1997-393.
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA
145
b) El decreto reglamentario
El decreto 3011/ 1977, regl ament arl o de la ley 21. 541, di spuso que
a los fines de la certificacin del fallecimiento del dador, deb a efect uarse
"t ambi n" la comprobaci n en su t ot al i dad y como m ni mo de al gunos
signos, a los que ya nos hemos referido (v. supra, n
Q
754).
Sin embargo, dest acamos que al gunos de esos signos se referan a
las funciones vegetativas, como la ausenci a de respi raci n espont nea,
con absol ut a necesi dad de respi raci n artificial. De all que Tobas apun-
t a que el artculo 21 de la ley 21. 541 admi t a ser i nt erpret ado en el sen-
tido de que la muer t e se pr oduce por la cesaci n de t odas las funciones
regidas por el "tronco cerebral", esto es, el cerebro y el bul bo raqu deo.
c) Reforma de la ley 23.464
Como vimos en su moment o, la ley 23. 464 modific gran parte de los
artculos de la ley 21. 541, ent re ellos el artculo 21, que qued redactado de
la siguiente manera: "El fallecimiento de una persona por la cesaci n total
e irreversible de las funciones enceflicas cuando hubi ese asi st enci a me-
cni ca, ser verificado por un equi po mdico [...]".
Las dudas quedar on acl ar adas a la luz del t rmi no "funciones ence-
flicas", nudo de la reforma del art cul o 21.
Ent r e los t rmi nos "funciones enceflicas" y "funciones cerebral es"
(trmino est e l t i mo utilizado en el viejo art . 21), podemos decir que me-
dia una relacin de gnero a especie, dado que l as funciones enceflicas
abar can, ent r e ot ras, a l as funci ones cerebral es.
La prdi da de l as funci ones cerebral es es lo que se denomi na "esta-
do de coma", o sea, que el individuo est como dormi do, pero mant eni en-
do s us funciones vitales (respiracin, t emper at ur a corporal, funciona-
mi ent o del corazn). Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una per sona
sufre un t r aumat i smo cr aneano con la formacin de un hemat oma que
compri me los hemisferios cerebral es sin afectar l as ot ras porciones del
encfalo.
El cent ro respi rat ori o, el t ermorregul ador y el vasomot or se encuen-
t r an en el bul bo raqu deo; por lo t ant o, al cesar l as funciones enceflicas
se pr oduce la muer t e por par o cardi orrespi rat ori o. En est e l t i mo caso,
no se regi st ra ni nguna actividad al realizar un electroencefalograma.
En r es umen, al habl ar de funci ones enceflicas quedan i ncl ui dos
l as del bul bo raqu deo (por ser st e i nt egrant e del encfalo), en el cual se
encuent r an los cent ros nervi osos que regul an el aut omat i smo card aco
y respi rat ori o.
Al cesar esas funci ones enceflicas, si bi en el corazn puede segui r
l at i endo debi do a su propio aut omat i smo
3
, cesan t ot al ment e l as funcio-
En contra resolvi el Juzg. Crim. y Corree, de la 5-. Nom. de Santiago del Estero,
3/3/1995, E.D., 166-301, en donde de acuerdo con el dictamen del Defensor Oficial se rechaz
nes r espi r at or i as, pues s t as t i enen ni cament e regul aci n nervi osa
cent ral , lo que conduce a una anoxi a (falta de oxgeno) que, en definitiva,
t ambi n lleva al par o card aco, ya que t oda clula necesi t a oxgeno par a
vivir.
Con la modificacin i nt r oduci da por la ley 23. 464, el concept o de
muer t e est abl eci do en el art cul o 21 de la ley 21. 541 se equi par a al con-
cepto de muer t e clnica que no es ot ra cosa que muer t e real.
Regla semej ant e apar ece en la ley 24. 193 [art. 23; v. supra n
9
754
bi s, e).
II. LA PRUEBA DE LA MUERTE
4
799. PRINCIPIO GENERAL. REMISIN
En cuant o a la pr ueba de la muer t e, el art cul o 104 dice: "La muerte
de las personas ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas ex-
tranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos"; con lo que se re-
mite a los art cul os 80 y si gui ent es.
En consecuenci a la muer t e de l as per sonas ocur r i da dent r o de la
Repbl i ca se pr ueba medi ant e la par t i da de defunci n que extiende el
Registro Civil.
Para que est e Registro ot orgue la mi sma es necesari o que la persona
i nt er esada denunci e el hecho de la muer t e ant e el oficial del Registro; di-
cha denunci a debe est ar acompaada por un certificado mdico de de-
funcin otorgado por el facultativo que asisti al difunto en su l t i ma en-
fermedad o, en su defecto, por cual qui er otro mdico.
Si en el l ugar donde ocurri la muer t e no hubi ese mdico, el certi-
ficado de defuncin ser otorgado por la aut or i dad civil o policial, siendo
necesari o en est e supuest o, la decl araci n de dos testigos que hayan vis-
to el cadver (art. 55, dec.-ley 8204/ 1963) .
800. REGLAS ATINENTES A CIERTAS PERSONAS
aj Militares
El art cul o 105 se refiere a la pr ueba del fallecimiento de los "mili-
t ares muer t os en combat e"; diciendo: "La de los militares muertos en com-
bate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, por lo
que conste en el Ministerio de Guerra".
u n pedido de ablacin de rganos de una persona con un cuadr o compatible con la muert e
cerebral, basndose en que la mi sma mant en a ritmo cardaco.
Bibliografa especial: TAKIZAWA, I., "Le droit medical et la socit j aponai se. La mort
crbral eest -el l el amort vri t abl e?", R.I.D.C., 1996-95; BEIGNIER, Bernard, "Const at del amor t :
le ent ere de la mort crbrale", JCP, 23/ 4/ 1997, 11- 22. 830.
147
La norma comprende a todos los militares (ejrcito, marina o aero-
nutica), y este tipo de prueba es eficaz solamente en tiempo de guerra,
dado que en tiempo de paz se rige por la prueba general (partida de de-
funcin expedida por el Registro Civil).
Sin embargo, no es necesaria una declaracin de guerra, aunque no
debe existir duda alguna respecto del fallecimiento del militar (ocurrida
en combate) porque de lo contrario el supuesto quedara encuadrado en
lo normado en el artculo 23, inciso I
a
, de la ley 14.394.
Por su lado, el artculo 107, respecto de la prueba de muerte que se
produce, dispone: "La de los militares dentro de la Repblica o en campa-
a, y la de los empleados en servicio del ejrcito, por certificados de los res-
pectivos registros de los hospitales o ambulancias".
Aun cuando no lo dice expresamente, cabra interpretar que, al
igual que el artculo 105, ste slo tiene aplicacin en tiempo de guerra
o beligerancia, contemplando el caso de aquel que resulta herido en el
combate y que fallece posteriormente (a raz del combate) en una ambu-
lancia u hospital.
El artculo 107 no slo se refiere a los militares, sino tambin a los
empleados en servicio del ejrcito.
b) Fallecidos en establecimientos pblicos o privados
Respecto de personas muertas en establecimiento pblicos o priva-
dos, el artculo 106 dice: "La de los fallecidos en conventos, cuarteles, pri-
siones, fortalezas, hospitales o lazaretos, por lo que conste de los respec-
tivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales". Este artculo no
tiene prcticamente aplicacin, dado que si una persona fallece en un
hospital, cuartel, prisin, etctera, la muerte slo se acreditar mediante
la partida de defuncin expedida por el Registro Civil y no por constan-
cias de muerte otorgadas por los organismos en los cuales falleci. Slo
sera de aplicacin respecto de las defunciones ocurridas con anteriori-
dad a la creacin de los Registros Civiles.
801. PRUEBA SUPLETORIA
a) Cundo procede
La prueba supletoria del fallecimiento procede cuando es imposible
la obtencin de la partida de defuncin, ya sea por falta de registro, por-
que se ha omitido la realizacin del asiento, o se lo ha hecho de forma tan
irregular que obsta a su valor probatorio.
La jurisprudencia ha admitido la prueba supletoria cuando el falle-
cimiento se ha producido en pases en los que no existen registros, o es
notorio que existe una imposibilidad de hecho para obtener las partidas.
Par a t odos est os casos, el art cul o 108 di spone que la pr ueba del fa-
llecimiento de l as per sonas podr ser supl i da por otros document os o por
decl araci ones de testigos que sobre l depongan.
b) Objeto de la prueba, regla general
Como hemos i ndi cado ant es, la defuncin se i nscri be si empre que
se haya pr esent ado certificado mdi co u otro expedido por aut or i dad po-
licial, s upues t o est e l t i mo en que la i nscri pci n debe ser fi rmada por
dos testigos que hayan visto el cadver (art. 55, dec. ley 8204/ 1963) .
Est a regla proviene del art cul o 73 de la ley 1565 (ley del Registro Ci-
vil de la Capi t al Federal) que ya exiga que los testigos decl ar asen de tal
modo que no quedar e duda que hab an visto el cadver.
c) Evolucin jurisprudencial
Est a pr ueba r esul t aba a veces imposible de allegar por la desapari -
cin del cadver, y a un cuando la muer t e fuera i ndudabl e, los i nt eresa-
dos t en an que promover el j ui ci o de pr esunci n de fallecimiento y, por
ende, esper ar los largos plazos que prevea el Cdigo Civil.
Sin embar go, al gunos t r i bunal es reacci onaron cont r a est e criterio
estricto, y admi t i eron la i nscri pci n de la muer t e cuando la desapari ci n
del sujeto se hab a produci do en ci r cunst anci as tales que exista la cer-
teza moral de la muer t e, como sucedi con los t r i pul ant es de un buque
hundi do en el Est r echo de Magal l anes, donde la t emper at ur a del agua y
ot ras condi ci ones climticas hac an imposible la supervi venci a
5
.
d) Reforma legislativa
6
El art cul o 33 de la ley 14. 394, si gui endo en la mat er i a al Antepro-
yecto de Bibiloni (art. 57), agreg un prrafo al art cul o 108 que dice: "En
los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr
tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el
registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstan-
cias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplica-
r en los casos en que no fuere posible la identificacin del cadver". Cuadra
punt ual i zar que el Anteproyecto de 1954 prevea una nor ma semej ant e
(art. 50, 2
%
parte).
5
CCiv. P La Plata, Sala I, 20/ 5/ 1952, JA., 1952-IV-455. \..L., 66-657; el mi smo criterio
se aplic par a el caso de la desaparicin de un aviador en la zona aust ral del pas: 1 - Inst. Ro
Negro, 30/ 6/ 1954, JA., 1955-1-10; y par a la desaparicin del pat r n de u n a l ancha dur ant e
un temporal: CNTrab., Sala III, 15/ 5/ 1953, JA., 1953-PV-397; u n caso idntico a este ltimo
fue luego subsumi do en la nor ma del art. 108 agregada por la ley 14.394; Cl
a
M. del Plata,
9/ 9/ 1965, L.L., 120-644.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Ausencia y desaparicin", JA.. Doct.
1975-658.
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA 149
A partir de esta reforma, la prueba a vertir sobre la muerte se ampla
considerablemente, puesto que no ser ya necesario que los testigos ma-
nifiesten haber visto al cadver, sino que la prueba podr versar sobre
las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin.
De tal modo que si se probase que ella hubiere acaecido en circuns-
tancias tales que provocasen la certeza de la muerte, por ser imposible
la supervivencia en el caso y en las condiciones o circunstancias en que
la desaparicin ocurri, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y
ordenar la inscripcin del deceso.
e) Aplicaciones extensivas de la regla del artculo 108
Algunas resoluciones judiciales han hecho una aplicacin extensi-
va del ltimo prrafo del artculo 108.
As se ha dicho que debe considerarse probada la muerte de un de-
saparecido en un accidente areo, aunque su cuerpo no fuera hallado, si
se renen las siguientes circunstancias: dificultaron el rescate del cad-
ver la profundidad de las aguas, la poca visibilidad que ellas ofrecan, el
hecho de estar el lugar infestado de tiburones, y que los restos de avin
encontrados en el lugar pertenecan al aparato en que l viajaba. A la
misma conclusin se llega si el desaparecido viajaba en un avin militar
desaparecido casi cuatro aos atrs, sin que las intensas operaciones de
bsqueda y rescate hubieran dado resultado alguno, por lo cual el tiem-
po transcurrido y las circunstancias que rodearon la desaparicin hacen
que la muerte pueda ser tenida por cierta. Por ltimo, se ha dicho que no
corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni la calificada, si
se ha probado idnea e indudablemente que la desaparicin en el caso,
del patrn de una lancha durante un temporal se produjo en circuns-
tancias que determinan la sumaria informacin rendida, dando la certi-
dumbre de su muerte; por tanto, es admisible la prueba supletoria del fa-
llecimiento
7
.
J) Crtica
Moisset de Espans afirma que el segundo prrafo del artculo 108
slo es aplicable a los casos de certeza absoluta de la muerte, como sera
el de mineros sepultados por un derrumbamiento en la mina, o el de los
pasajeros de un avin cuyos cadveres no pudieran ser identificados por
estar carbonizados. En cambio, en otros casos, como los resueltos por
los tribunales en las hiptesis mencionadas antes, por ms fuertes que
sean las presunci ones de muert e, debe recurri rse a la declaracin
de fallecimiento presunto, con los plazos abreviados del artculo 23 de
la ley 14.394. Ejemplos similares a estos ltimos da tambin Ferrara.
7
Est os casos han sido resueltos por: l
s
I nst . Ci v. Cap., firme 22/ 12/ 1959, JA., 1960-IV-
94; CNCiv., Sala C, 15/ 4/ 1969, L.L., 140-808, 24. 966 S, E.D., 32-455; Cl
s
M. del Plata,
9 / 9 / 1 9 6 5 , L.L., 120-644.
En cambio, para Borda, tales casos han sido bien resueltos, pues en
ellos exista certeza moral de la muerte.
En definitiva, coincidimos con Tobas en cuanto a que es difcil es-
tablecer anticipadamente un criterio demarcatorio entre los casos en
que la prueba se regir por el artculo 108 y aquellos en los cuales de-
ber seguirse el procedente de la declaracin de fallecimiento presunto.
Sin perjuicio de ello, sealamos que una interpretacin demasiado
limitativa del artculo 108 podra llegar a privarlo de la eficacia prctica
que le ha querido dar el legislador.
g) Prueba de la muerte por el transcurso del tiempo
El solo transcurso del tiempo puede darl a certeza de la muerte y evi-
tar recurrir a la declaracin de muerte presunta (conf. Busso, Tobas).
As nuestros tribunales han resuelto antao que debe considerarse pro-
bada la muerte cuando haban pasado cien aos desde la fecha del tes-
tamento
8
.
h) Momento de la muerte
La adicin al artculo 108 no ha establecido reglas para la determi-
nacin del momento de la muerte que se considera probada sin la pre-
sencia del cadver. Al respecto, Tobas dice que el deber primario del juez
es el de individualizar por todos los medios a su alcance el momento pre-
ciso de la muerte, teniendo en cuenta las particularidades de cmo se ha
producido el acontecimiento que lleva a la certeza de la muerte. As, si
una persona cae en las aguas de los mares antarticos, su posibilidad de
sobrevivencia se limita a pocos minutos; en cambio, un minero sepulta-
do en una mina pudo haber sobrevivido varios das, considerando la po-
sibilidad de que haya tenido aire.
802. DISPOSICIONES SOBRE REGISTRO CIVIL
Remitimos a lo expuesto supra, nmero 592.
803. CONMORIENCIA 9
a) Texto legal
El artculo 109 dispone: "S dos o ms personas hubiesen fallecido
en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no
8
CCiv. 2
%
Cap. , 5/ 3/ 1920, J.A., 4-116.
9
Bibliografa especial: PORTAS, Nstor L., "Conmoriencia. Nat ur al ezaj ur i di cadel anor ma
que la consagra", L.L., 67-872; BUFFELAN-LANORE, I., "Rectification d' actes de dcs de
comourant s: procdure cont ent i euse et dt ermi nat i on de l' ordre des dcs", JCP, 196-11-
22. 717.
se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron
todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de de-
recho entre ellas".
b) Objeto de la previsin legal
El principio sent ado en est e art cul o est dest i nado a sol uci onar la
cuest i n que pl ant ea la muer t e de dos o m s per sonas ent re las cual es
pudi er a exi st i r t r ans mi s i n de der echos, si n que pueda det er mi nar se
cul de ellas falleci ant es.
La mayor par t e de los cdigos que si gui eron al francs, el que a su
vez cont i na la t radi ci n r omana, di spusi er on una serie de pr esunci ones
que det er mi naban la premori enci a de una s per sonas con relacin a ot r as
at endi endo a ci r cunst anci as de sexo y edad. Pero t al es pr esunci ones,
apar t e de ser i ncompl et as, r esul t an arbi t rari as, como lo seal a el mi smo
Vlez en la not a a est e art cul o.
En consecuenci a, nues t r o Cdigo, apar t ndos e del Cdigo Napo-
len, sigue a Frei t as y est abl ece como regla general que, si no se puede
det er mi nar la premori enci a ent r e per sonas que rec procament e pueden
t r ansmi t i r se cual qui er cl ase de derechos, se ha de consi derar que ambas
han fallecido al mi smo tiempo, sin que se produzca t ransmi si n al guna.
c) Objeciones. Refutacin
Una posible objecin al si st ema adopt ado por Vlez Sarsfield es que
es inverosmil que la muer t e de dos per sonas ocur r a al mi smo tiempo. Se
hace cargo de ella Cast n Tobeas, qui en la cont est a con ar gument os to-
mados de diversos aut or es. Ellos son: a) la sol uci n adopt ada es conse-
cuenci a nat ur al y necesar i a de los pri nci pi os general es en mat er i a de
pr ueba, a t enor de los cual es hay que r echazar la premoriencia cuando no
sea ella objeto de prueba; b) ni ngn inters social requi ere que necesari a-
ment e haya una t r ansmi si n de derechos ent r e per sonas que hayan fa-
llecido en u n mi smo acont eci mi ent o; c) cuando es imposible probar un he-
cho que origina el naci mi ent o de det er mi nados derechos, es ms raci onal
y j us t o fijar un principio igualitario que establecer presunci ones arbitra-
rias como l as del Cdigo Civil francs.
Por su part e, Ferrara afirma t ambi n el pri mer ar gument o que he-
mos t omado de Cast n Tobeas, y llega a aseverar, como consecuenci a
de ello, que la nor ma viene a ser intil, porque, a un sin ella, se llegara
a idntico r esul t ado.
d) Casos de aplicacin
Advi rt amos que el art cul o 109 abar ca t oda hi pt esi s en que deba
decidirse la prioridad de un fallecimiento respect o de otro, a un cuando
no se hayan produci do en un desast r e comn; as, puede apl i carse la re-
gla ya expl i cada cuando l as muer t es han ocurri do en l ugares di st ant es
ent re s, si n poderse det er mi nar qu muer t e aconteci pri mero.
e) Carcter de la presuncin legal
La mayor par t e de nues t r os aut or es seal a que se t r at a de una pre-
sunci n de car ct er relativo o iuris tantum, pues admi t i r a la producci n
de pr ueba en cont rari o: consi st i r a st a en pr obar qui n falleci pri mero.
Pero en real i dad, como bi en lo seal a Spot a, no existe aqu pr esunci n
al guna, sino que hay un principio general segn el cual qui enqui er a que
recl ame un derecho t r ansmi t i do a u n a per sona cuya exi st enci a no sea
reconoci da, debe pr obar que exista cuando acaeci la t r ansmi si n del
derecho; en ot ros t rmi nos, tiene que probarse la supervi venci a de una
per s ona en det er mi nado moment o si ese hecho es el factura que la ley
pone como condicin par a que ot ra per sona adqui er a un derecho, y de
ah que resul t e inexacto habl ar de pr esunci n. No hay, pues , pr esunci n
de conmori enci a, sino u n corolario del principio general sobre la pr ueba.
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
10
804. MARCO NORMATIVO
a) Concepto
La si mpl e ausenci a est regul ada por los artculos 15 a 21 de la ley
14.394. La figura fue incorporada por pri mera vez en nuest r a legislacin en
la citada ley, ya que Vlez Sarsfield no hab a cont empl ado la si t uaci n.
El s upues t o nor mado por la ley, en su artculo 15, es el de la per sona
que se aus ent a de su domicilio sin que se t enga not i ci as de ella, pero si n
que haya t r anscur r i do u n t i empo consi derabl e, ni que s u desapari ci n
se hubi er e produci do en ci r cunst anci as especi al es que permi t i eran pre-
sumi r su muer t e; la ley requi ere adems que exi st an bi enes que necesi-
t en cui dado o proteccin debi do a que el aus ent e no ha dejado apoderado
o, habi ndol o dejado, s us poderes son insuficientes o no desempea co-
r r ect ament e el mandat o.
La solucin que da la ley a est a hiptesis es la adopcin de medi das
para proteger los bienes del ausent e medi ant e la designacin de un curador
a s us bienes, a lo que se llega a travs de la declaracin de ausenci a.
b) Texto legal
El art cul o 15 dice: "Cuando una per sona hubi er e desapareci do del
l ugar de su domicilio o resi denci a, si n que de ella se t engan noticias y si n
Bibliografa especial: MOREIAO, Augusto M., Declaracin de ausencia y fallecimiento
presunto, Buenos Aires, 1962: GARCA RUBIO, Mara Paz, "La ausenci a no decl arada en la Ley
de Derecho Civil de Galicia del 24 de mayo de 1995", R.D.P., 1996-350.
EXTINCIN DE LA PERSONA FSICA 1 5 3
haber dejado apoderado, podr el juez, a instancia de parte interesada,
designar un curador a los bienes, siempre que el cuidado de stos lo exi-
giere. La misma regla se observar si, existiendo apoderado, sus poderes
fueren insuficientes, no desempease convenientemente el mandato, o
ste hubiese caducado".
c) Elementos
Por lo tanto, los elementos constitutivos de la figura son:
ausencia de la persona de su domicilio, ms falta de noticias so-
bre su existencia;
bienes abandonados o que requieren proteccin;
falta de apoderado, o apoderado con poderes insuficientes, o apo-
derado que no desempea correctamente el mandato.
Debe apuntarse que, pasados tres aos desde la ltima noticia, se
puede promover la declaracin de fallecimiento presunto que contempla
el artculo 22 de la ley 14.394; lo mismo, si la desaparicin se hubiere
producido en circunstancias especiales como las que contempla el ar-
tculo 23 de la ley 14.394.
805. SITUACIN JURDICA DEL AUSENTE
El artculo 54, inciso 5, consideraba incapaces de hecho a los au-
sentes declarados enjuicio. Este inciso fue derogado por la ley 17.711
dado que el ausente no es un incapaz; l no obra por s mismo justamen-
te porque est ausente; pero si en el lugar donde se encontrase celebrase
actos jurdicos, stos sern vlidos.
806. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO
POR LA LEY 14.394
El fin perseguido por la ley 14.394, al crear la figura de la simple au-
sencia, es velar por los bienes del ausente.
Quien intenta una declaracin de ausencia lo que quiere obtener es
la designacin de un curador para que se encargue de los bienes del au-
sente; por ello la terminologa adecuada para designar esta institucin es
"ausencia con bienes en estado de abandono", debido a que el fin de sta
es "la proteccin del patrimonio del ausente".
807. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO
Estn legitimados para pedir la declaracin de ausencia y, en con-
secuencia, el nombramiento del curador: "[...] el Ministerio Pblico y
toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del au-
sente" (art. 17 de la ley 14.394).
El artculo citado utiliza una frmula amplia, "toda persona que tu-
viere inters legtimo respecto de los bienes del ausente", lo cual se jus-
tifica plenamente por cuanto la finalidad de la declaracin es proteger el
patrimonio del ausente. As pueden resultar legitimados los presuntos
herederos del ausente dado que, llegado el caso aqul ser transmitido
a ellos, los acreedores del ausente, ya que ese patrimonio es la garanta
de su crdito; los socios, los condminos y el mismo mandatario, cuando
sus poderes no fueren suficientes o debiese renunciar (Borda).
Tambin tiene legitimacin activa el Ministerio Pblico, pero ste
slo podra actuar en representacin de un incapaz verbigracia los hi-
jos menores del ausente y no por derecho propio, dado que el ausente
no es incapaz.
808. JUEZ COMPETENTE
El juez que entender en el pedido de declaracin de ausencia ser,
segn el artculo 16 de la ley 14.394, "[...] el juez del domicilio, o en su
defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere te-
nido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar en que existan
bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontrasen en diversas jurisdicciones".
809. PUBLICIDAD
El juez que entiende en el pedido de declaracin de ausencia deber,
una vez admitida la demanda, citar al ausente por medio de edictos. Los
edictos se publicarn durante cinco das sucesivos (art. 18 de la ley 14.394).
Si bien la ley no seala los rganos en los cuales deben hacerse las
publicaciones, por aplicacin de los principios generales stas se efec-
tuarn en el Boletn OJlcialy en un diario de amplia difusin del lugar del
domicilio del ausente.
Publicados los edictos, si el ausente no se presentare, el juez dar
intervencin al defensor oficial, si lo hubiere en la jurisdiccin; caso con-
trario, nombrar defensor a uno de los abogados de la matrcula (art. 18
de la ley 14.394).
Cuando la proteccin de los bienes del ausente no pueda dilatarse
hasta la designacin del curador, el juez podr ordenar que se tomen las
medidas pertinentes tendientes a preservar los bienes o, incluso, podr
designar un administrador provisional para proveer al cuidado y conser-
vacin de los bienes (art. 18, ley 14.394 infin).
810. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO
El mismo artculo 18 dispone que el Ministerio Pblico es parte en
el juicio; por lo tanto, debe drsele vista de las actuaciones antes de la re-
cepcin de la prueba.
811. CURADOR: PERSONAS QUE PUEDEN SER DESIGNADAS
Una vez odo el defensor y comprobados los extremos legales, el juez
est en condiciones de declarar la ausencia y designar curador.
Con respecto a quin puede ser designado curador, la ley establece
un orden de prelacin; as el artculo 19 de la ley 14.394 dispone: "[...]
Para esta designacin sern preferidos los parientes ms idneos del au-
sente, en el siguiente orden: 1) El cnyuge, cuando conservase la voca-
cin hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; 2) Los hijos; 3) El
padre, o en su defecto la madre; 4) Los hermanos y los tos; 5) Los dems
parientes en grado sucesible".
812. FUNCIONES DEL CURADOR
Segn el artculo 20 de la ley 14.394, las facultades y obligaciones
del curador del ausente se rigen por las normas del Cdigo Civil relativas
a los tutores y curadores.
Siendo un curador a los bienes, sus atribuciones se limitan al cui-
dado y conservacin de los bienes del ausente, al cobro de crditos y pa-
gos de deudas, al ejercicio de las acciones y defensas judiciales de su re-
presentado; en consecuencia, carece de facultades para innovar en la
administracin de los bienes, cambiar el destino o explotacin de los
mismos, o realizar cualquier acto de disposicin, salvo que obtuviese
para ello autorizacin judicial, la que slo debera ser concedida en caso
de necesidad y urgencia evidentes.
813. DURACIN DE LAS FUNCIONES DEL CURADOR
La cratela del ausente declarado se extingue de conformidad con
lo dispuesto por el artculo 21 de la ley 14.394:
por la presentacin del ausente, sea personalmente o por apode-
rado;
por la muerte del mismo; y
por su fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Una cuestin que divide a los autores es qu sucede si se tienen no-
ticias de la existencia del ausente, o reaparece en un lugar distinto al de
situacin de los bienes. Para Llambas, la cratela debe cesar. En cam-
bio, Fassi sostiene, con nuestra adhesin, que la ley exige la presenta-
cin del ausente, y que la finalidad de la ley es la proteccin de los bienes
del ausente, por lo que no se produce la extincin de la cratela sino
cuando el ausente reasume el gobierno de su patrimonio, o al menos est
en condiciones de hacerlo, lo que no sucede por el simple hecho de que
se lo haya visto en cualquier lugar.
IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO n
814. INTRODUCCIN. DIFERENCIAS CON LA MUERTE
Cuando una persona desaparece de su domicilio, es necesario
adoptar primeramente medidas tuitivas de sus bienes; ello se hace me-
diante el procedimiento de simple ausencia que acabamos de estudiar.
Si esa ausencia se prolonga mucho tiempo, o la desaparicin se ha
producido en circunstancias excepcionales (guerra, terremoto, acciden-
te de aviacin o naufragio), es razonable presumir que la persona ha fa-
llecido. La ley organiza entonces un procedimiento destinado a obtener
tal declaracin por va judicial, que garantiza la defensa de los intereses
del ausente y a la vez permite dar continuidad adecuada a su patrimonio
y resolver la situacin personal del cnyuge si lo hubiera.
De todos modos es preciso sealar que los efectos de la "presuncin
de fallecimiento" no son absolutamente idnticos a los de la muerte com-
probada.
Por empezar, la presuncin de fallecimiento no disuelve el matrimo-
nio, limitndose a conceder habilidad nupcial al cnyuge del presunta-
mente fallecido.
Y en punto a los bienes, ellos no se transmiten inmediatamente de
manera plena, sino que es necesario atender al cumplimiento de ciertos
plazos posteriores al da presuntivo de la muerte.
Sobre estos dos aspectos volvemos infra, nmeros 842 y 834.
815. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO,
SISTEMA ADOPTADO POR LA LEY 14.394
El Cdigo trataba esta institucin en los artculos 110 a 125, bajo el
ttulo "De las personas ausentes con presuncin de fallecimiento"; di-
chos artculos fueron derogados por la ley (arts. 22 a 32), que habla di-
rectamente de "Presuncin de fallecimiento"; por lo tanto no es la ausen-
cia lo que se declara sino la muerte presunta.
El sistema adoptado por la ley 14.394 es un sistema hbrido, por
cuanto si bien adopta la idea de presuncin de muerte del derecho ger-
mnico, teniendo por finalidad declarar difunto al ausente, mantiene la
duplicidad de perodos respecto de los bienes, caracterstica del sistema
francs.
Bibliografa especial: Instituto de Derecho Civil, Com. yProc. Civil, San Rafael, Mendoza,
"La ausenci a con presunci n de fallecimiento y el nuevo rgimen excepcional", publ . en
Estudios de Derecho Civil Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos. Obligaciones, Parte
General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho Cooperativo, Buenos Aires,
1980, pg. 499; PADIALALBAS, Dora, "La presunci n de vida en la declaracin de fallecimiento",
R.D.P., 1991-1003; CASTELLANI, Luca, "Assenza, scomparsa e mort e presunt a", R.D.C., 1997-
2da. Part e-761.
816. PROCEDENCIA DE LA DECLARACIN
DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
Desde el punto de vista jurdico, el hecho de que una persona haya
desaparecido o est ausente de su domicilio sin que se tenga noticias
acerca de su existencia, no es causa suficiente para presumir su muerte.
A esa circunstancia (la desaparicin) se debe aadir otro elemento que es
que haya transcurrido cierto tiempo. En consecuencia, nace la presun-
cin de fallecimiento si se dan esos dos requisitos, desaparicin de la
persona ms tiempo transcurrido sin que se tengan noticias sobre su
existencia.
El tiempo que debe transcurrir vara segn diversas hiptesis, pues
la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparicin se ha producido
en circunstancias tales que la muerte aparece como ms factible (situa-
cin de catstrofe, guerra, accidente, etc.).
As, el artculo 22 contempla el denominado caso ordinario, y el 23
los casos extraordinarios, que analizamos seguidamente.
817. CASO ORDINARIO. PLAZO. DESDE CUNDO SE COMPUTA
El caso ordinario est contemplado en el artculo 22 de la ley 14.394
que dice: "La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o resi-
dencia en la Repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ella se
tenga noticia por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fa-
llecimiento. Este plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que
se tuvo de la existencia del ausente"
12
.
El llamado caso ordinario contempla la situacin de aquella perso-
na que se ausenta de su domicilio sin que se tengan noticias de su exis-
tencia.
La presuncin del fallecimiento surge simplemente del transcurso
del tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia.
El tiempo que debe transcurrir para presumir su fallecimiento es el
de tres aos; que se cuenta desde el da en que se tuvo la ltima noticia
del ausente.
Carece de relevancia que el ausente haya dejado apoderado o no;
ello slo tiene incidencia en el supuesto de la declaracin de ausencia,
pero no en el caso de declaracin de fallecimiento presunto.
Es necesario que el ausente tenga domicilio o residencia en nuestro
pas; caso contrario no procede la declaracin de fallecimiento presunto
por parte de nuestros tribunales.
12
Ver lo resuelto por la CNCiv., Sala H, del 19/ 10/ 1994, E.D., 163-585, con not a de Os-
valdo Onofre lvarez, "Ausencia con pr esunci n de fallecimiento y at ri buci ones del defensor
oficial".
818. CASO EXTRAORDINARIO GENRICO
a) Supuestos que comprende
El caso ext raordi nari o genri co est det er mi nado en el art cul o 23,
inciso l
e
, de la ley 14. 394, que dice: "Se pr es ume t ambi n el fallecimien-
to del ausent e: l
s
) Cuando se hubi ese encont r ado en el l ugar de un in-
cendio, t erremot o, accin de guer r a u otro suceso semej ant e, suscept i bl e
de ocasi onar la muer t e, o hubi er e part i ci pado en una empr esa que im-
plique el mi smo riesgo y no se t uvi era not i ci as de l por el t rmi no de dos
aos, cont ados desde el da en que ocurri, o pudo ocurri r el suceso [...]".
En est e s upues t o se requi ere la ausenci a de la per sona, si n not i ci as
acerca de su exi st enci a por el t rmi no de dos aos; pero par a que el plazo
se reduzca a dos aos se requi ere de una ci r cunst anci a especial que es
la "de haber est ado en un l ugar donde se desarroll un hecho con riesgo
de muert e", como puede ser en el l ugar de incendio, t erremot o, accin de
guerra, y en general las si t uaci ones cont empl adas en el inciso I
a
del ar-
tculo 23.
La nor ma que est amos t r at ando utiliza la expresi n "[...] u otro su-
ceso semej ant e, suscept i bl e de ocasi onar la muer t e [...]"; ella compr ende
"cual qui er acci dent e aislado e individual que por s us ci r cunst anci as d
l ugar a las mi s mas pr esunci ones que un combat e, t erremot o, etctera".
Por accin de guerra debe ent enderse cualquier hecho de personas ar-
madas, no exigindose que sea una guerra en sentido especfico (Busso).
b) Plazo. Cmputo
El plazo que debe t r anscur r i r par a poder pedir la declaracin de fa-
llecimiento pr es unt o es de dos aos, y se cuent a desde el da en que el
suceso ocurri o pudo haber ocurri do.
819. CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO
a) Supuestos que comprende
El caso ext raordi nari o especfico est tipificado en el art cul o 23, in-
ciso 2-, de la ley 14. 394 que di spone: "Se pr es ume t ambi n el falleci-
mi ent o de un ausent e: [...] 2) Si encont r ndose en una nave o aeronave
nauf r agada o perdi da, no se tuviere noticias de su exi st enci a por el tr-
mi no de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber
ocurrido".
En est e caso se requi ere ausenci a de la per sona sin noticias sobre
su existencia dur ant e un perodo de seis meses, ms una ci rcunst anci a
particularsima, cual es que el ausent e en el moment o de su desaparicin
se hubi er e encont r ado en una nave o aeronave nauf r agada o perdi da.
b) Plazo
En la hiptesis que estamos tratando, la ley exige solamente que
haya transcurrido un plazo de seis meses sin noticias sobre la existencia
del ausente para que tenga lugar la presuncin de fallecimiento, y esa
abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella circunstancia
particularsima (haberse encontrado en la nave o aeronave naufragada
o perdida), dado que la misma prcticamente hace rozar al ausente con
su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es mnima.
Los seis meses se cuentan desde el da en que el suceso ocurri o
pudo haber ocurrido.
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECLARACIN
820. PERSONAS LEGITIMADAS PARA INSTAR EL PROCEDIMIENTO
De acuerdo con el artculo 24, ley 14.394, pueden pedir la declara-
cin de fallecimiento presunto "todos los que tuvieran algn derecho su-
bordinado a la muerte de la persona de que se trate [...]".
Se trata de un disposicin abierta, ya que no determina de manera ta-
xativa quines estn legitimados (como lo haca el derogado art. 113 del
Cd. Civ.), sino que acuerda la accin a todos aquellos que tengan algn de-
recho cuyo ejercicio dependa de la muerte del ausente.
A simple ttulo ejemplificativo, podemos mencionar entre las perso-
nas legitimadas:
el cnyuge del ausente, aun cuando se encuentre separado legal-
mente y no tenga vocacin hereditaria, dado que si bien no tiene inters
patrimonial, s puede tener inters en contraer nuevo matrimonio, el
cual podr celebrarse una vez obtenida la declaracin de fallecimiento
presunto (Borda). Este inters no lo tendra en cambio el cnyuge divor-
ciado vincularmente;
presuntos herederos legtimos o instituidos en testamento;
cualquier socio cuando en el contrato se hubiese contenido que
la muerte de uno de ellos extingue la sociedad;
el Ministerio Pblico en representacin de los incapaces, cuando
stos fuesen herederos presuntos;
el nudo propietario cuando el desaparecido fuese titular del de-
recho de usufructo, uso, o habitacin por su inters en la consolidacin
del dominio;
el beneficiario de un seguro de vida.
Con respecto a quienes no tienen accin, podemos citar entre otros:
los acreedores del ausente, pues sus derechos no estn subordi-
nados a la muerte y lo mismo pueden accionar;
los parientes en grado no sucesible;
160
JULIO CSAR RIVERA
el Ministerio Pblico cuando no acta en representacin de un
incapaz; etctera.
821. JUEZ COMPETENTE
Es competente para entender en el pedido de declaracin de falleci-
miento presunto, el juez del domicilio o ltima residencia del ausente (art.
24, ley 14.394, por remisin al art. 16 del mismo cuerpo legal).
822. EXTREMOS QUE DEBEN PROBARSE
Quien intente la accin dirigida a obtener una declaracin de falle-
cimiento presunto deber probar:
su legitimacin; esto es, que tiene algn derecho subordinado a
la muerte del ausente, para lo cual se podr valer de cualquier medio de
prueba;
la desaparicin del ausente; lo que resulta innecesario si previa-
mente se ha promovido el juicio de declaracin de simple ausencia;
la competencia del juez; el interesado deber acreditar que el au-
sente tena domicilio o ltima residencia en la Repblica;
la bsqueda de informacin acerca de la existencia del ausente y
que ella arroj resultado negativo;
el transcurso del plazo legal; es decir, que se cumplieron los tres
aos desde que se tuvo la ltima noticia de la desaparicin del ausente;
la prueba del hecho extraordinario en el supuesto que el accio-
nante invoque alguno de los casos del artculo 23.
La acreditacin de los hechos est sometida a la libertad de aprecia-
cin judicial (conf. Tobas).
823. REPRESENTACIN DEL AUSENTE
Formulado el pedido de declaracin de fallecimiento presunto por
parte del accionante, el juez nombrar defensor al ausente o dar inter-
vencin al defensor oficial cuando lo hubiere dentro de la jurisdiccin
(art. 25 de la ley 14.394).
El defensor del ausente (sea oficial o abogado de la matrcula) tiene
funciones similares a los del curador ad litem en el juicio de insania. En
consecuencia representa y defiende al ausente durante todo el juicio.
Debido a las funciones que desempea, su designacin es indispen-
sable; por lo tanto la no intervencin del mismo traera como consecuen-
cia la nulidad de lo actuado; pero se tratara de una nulidad relativa y,
por lo tanto, susceptible de confirmacin.
824. PUBLICIDAD LEGAL
Luego de nombr ado al defensor del aus ent e, el j uez deber or denar
la publ i caci n de edictos ci t ando al aus ent e a que se pr esent e al juicio
bajo aperci bi mi ent o de decl ararl o pr es unt ament e fallecido par a el caso
de i ncomparecenci a.
Los edictos se publicarn en el Boletn OJicialy en otro diario que designe
el juez, una vez por mes dur ant e seis meses (art. 25, ley 14.394).
825. CURADOR A LOS BIENES
Adems del defensor del aus ent e, cuya desi gnaci n debe t ener l ugar
en t odo el juicio de fallecimiento pr esunt o, el j uez puede nombr ar un cu-
rador a los bi enes del aus ent e.
Las funciones de est e cur ador se limitan a la conservaci n y admi -
ni st raci n de los bi enes.
Tambi n puede subsi st i r el cur ador desi gnado en el juicio de simple
ausenci a.
826. SENTENCIA. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO.
SU DETERMINACIN
Una vez produci das l as pr uebas concerni ent es al caso en cuestin,
publicados los edictos sin que se haya present ado el ausent e y odo el de-
fensor dado que ste controla la legalidad del proceso, el j uez dictar
sentencia declarando el fallecimiento presunt o del ausent e.
Esa sent enci a debe i nscri bi rse en el Registro de Est ado Civil y Ca-
paci dad de l as Per sonas (art. 26, ley 14.394).
827. DA PRESUNTIVO DEL FALLECIMIENTO. CASO ORDINARIO
En la sent enci a en que se decl ara el fallecimiento pr esunt o, se de-
t er mi na el da pr esunt i vo del fallecimiento. El art cul o 27, de la ley
14. 394 da l as paut as par a det ermi narl o diciendo: "Se fijar como da pre-
sunt i vo del fallecimiento: 1) En el caso del art cul o 22, el l t i mo da del
pri mer ao y medio; 2) En el que prev el art cul o 23, inciso 1
s
, el da del
suceso en que se encont r el aus ent e, y si no est uvi ese det ermi nado, el
da del t rmi no medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurri do:
3) En los s upues t os del art cul o 23, inciso 2
e
, el ltimo da en que se tuvo
noticia del buque o aeronave perdi do. Cuando fuere posible, la sent enci a
det er mi nar t ambi n la hor a pr e s unt a del fallecimiento. En caso cont ra-
rio se t endr por sucedi do a la expiracin del da declarado como pr esun-
tivo del fallecimiento".
Veamos cmo funciona a t ravs de un ejemplo: Supongamos que se
t r at a de un caso ordinario y que la desaparicin dat a del 1
s
de marzo de
1980. Par a que proceda el pedido de declaracin de fallecimiento pre-
sunt o, es necesario que hayan t ranscurri do t res aos, que se cumpl en
el l
2
de marzo de 1983. La ley dice que par a el caso ordinario el da pre-
suntivo de fallecimiento ser el ltimo da del pri mer ao y medio. En
consecuencia, en el ejemplo, ser el 30 de septiembre de 1981.
828. DA PRESUNTP/O DE FALLECIMIENTO.
CASO EXTRAORDINARIO GENRICO
Se fija como da presunt i vo de la muer t e el da en que acaeci el su-
ceso; s upongamos que el aus ent e se encont r en el l ugar de un t erremot o
y ste ocurri el 20 de sept i embre de 1984; est a fecha ser el da pr es un-
tivo de fallecimiento.
Si no est uvi ese det er mi nado el da del suceso, el da presunt i vo de
fallecimiento ser el da del t rmi no medio de la poca en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurri do. As s upongamos una acci n de guer r a
ent re el l
s
y el 5 de sept i embre de 1985; el trmino medio es el da 3, y se
ser el da presuntivo de fallecimiento.
829. DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO.
CASO EXTRAORDINARIO ESPECFICO
En est a hi pt esi s, el da presunt i vo de fallecimiento ser el l t i mo
da en que se tuvo noticia del buque o aeronave.
De m s est decir que, t ant o par a el caso ext raordi nari o genrico
como especfico (al igual que ocurre en el caso ordinario), par a que sea
viable el pedi do es necesari o que haya t r anscur r i do el plazo l<-g. 1, es de-
cir, los dos aos o seis meses segn el caso.
830. HORA DEL FALLECIMIENTO
Adems del d a pr esunt i vo de fallecimiento, en la sent enci a debe
const ar la hor a en que se pr es ume tuvo l ugar el deceso; en caso de que
no se pueda det er mi nar se t endr acaeci do a l as 24 hor as del da consi-
derado como presunt i vo del fallecimiento (art. 27, ley 14.394).
831. IMPORTANCIA DEL DA PRESUNTIVO DE FALLECIMIENTO
Pr eci sar el d a pr esunt i vo de fallecimiento es t r ascendent al , por
cuant o en ese d a se abr e la sucesi n del pr esunt o difunto y, en conse-
cuenci a, se det er mi na qui nes son l as per sonas que t i enen derecho a los
bi enes de aqul .
832. EFECTOS DE LA SENTENCIA
Con respecto a la sentencia que declara la muerte presunta, no hace
cosa juzgada; ello significa que no es inmutable, sino que puede variar
o modificarse.
Ello ocurre en el supuesto de reaparicin del presunto fallecido si se
acredita efectivamente la muerte; o se prueba que el presunto muerto vive.
En estos casos cae la presuncin y es obvio que no se determina otra
(porque o bien vive o bien muri, en cuyo caso no se requiere de la pre-
suncin) pero tambin podra caer la presuncin y, al mismo tiempo, ser
reemplazada por otra, si se prueba que la ltima noticia del ausente no
es aquella que se tom en la sentencia para determinar el da presuntivo
de fallecimiento sino otra posterior a aqulla.
833. NECESIDAD DEL JUICIO SUCESORIO
Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscripta la
sentencia que fija el da presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil
y Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes de-
bern llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los he-
rederos puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad.
Es que se trata de juicios que tienen distinta finalidad; el de au-
sencia determina que una persona se encuentra presunt ament e falle-
cida; el otro, que se declare judicialmente quines son los herederos
y, en consecuencia, se materialice la transmisin de los bienes.
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN
834. INTRODUCCIN
Dada las peculiaridades que presenta la situacin de muerte pre-
sunta, debe preverse la reaparicin del ausente o la modificacin de la fe-
cha del fallecimiento; por ello la entrega de los bienes a los herederos
debe rodearse de ciertas garantas.
Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposicin
de los herederos, que se imponen durante el denominado perodo de pre-
notacin que antecede al perodo de dominio pleno.
835. INVENTARIO
Debe realizarse por escribano pblico, con las formas previstas para
el juicio sucesorio, las que no pueden relevarse por acuerdo de los here-
deros, pues en este caso ese acto tiende a proteger al ausente.
836. PERODO DE PRENOTACIN 13
a) Concepto
La prenot aci n consi st e en dejar const anci a en los registros en los
cual es quepa inscribir la declaratoria de herederos, como lo son, el de la
propiedad i nmuebl e y el del automotor, que ella se ha dictado en un juicio
sucesorio promovido en virtud de una declaracin de fallecimiento presun-
to; con lo que, mi ent r as la prenot aci n subsi st a, se i mpi de la realizacin
de act os de disposicin sobre los bi enes i nscri pt os en esos registros.
b) Duracin
El perodo de prenot aci n dur a has t a t ant o se cumpl an cinco aos
cont ados a part i r del da presunt i vo de la muer t e, u ochent a desde el na-
cimiento del pr es unt ament e fallecido.
c) Efectos. Autorizacin judicial
Como se desprende de lo dicho en a), el efecto de la prenotacin es im-
pedir la realizacin de actos de disposicin sobre los bi enes registrados.
Pero ello no obst a a consi derar que los her eder os son, en realidad,
t i t ul ar es del domi ni o de l as cosas de que se t r at e (art. 28, ley 14. 394;
conf. Lpez Olaciregui, Borda, Llambas), a est e domi ni o cabe calificarlo
como domi ni o resol ubl e, categora que en nues t r o derecho aparece ex-
pr esament e admi t i da (arts. 2661 y sigs.).
Por otro lado, el pat ri moni o const i t ui do con los bi enes recibidos del
pr es unt ament e fallecido conforman un pat ri moni o separ ado o especial,
que no se confunde con el rest o de los bi enes del heredero. De a'
l ;
que los
acreedores del heredero no pueden agredir esos bi enes dur ant e el perio-
do de prenot aci n.
La autorizacin judicial par a disponer slo ser dada en casos indis-
pensabl es, y t rat ando de evitar menoscabo a los intereses del ausent e.
d) Cancelacin
En caso de reaparicin del ausent e, debe dejarse sin efecto la preno-
tacin. Para al gunos bast a con que el ausent e se present e al registro por
i nst rument o pblico o indirectamente medi ant e una escri t ura de dominio
otorgada por el reaparecido (Moisset de Espans). Sin embargo, parecera
necesaria una orden judicial, que deje sin efecto la prenotacin, por exigen-
cia del principio de t ract o sucesi vo que rige en mat er i a registral.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La ausenci a y la calificacin registral",
RevistadelNotariado, 731-12.
837. PERODO DE DOMINIO PLENO
A partir de la conclusin del periodo de prenotacin, el heredero tie-
ne plena disposicin de los bienes recibidos.
El perodo de dominio pleno, llamado tambin de "entrega definiti-
va" o "dominio consolidado", tiene lugar una vez que finaliza el perodo
de prenotacin, es decir, transcurridos cinco aos desde el da presun-
tivo de fallecimiento u ochenta aos del nacimiento del presunto muerto,
conforme a lo que dispone el artculo 30 de la ley 14.394.
En esos supuestos, los herederos entran directamente en el perodo
de dominio pleno.
838. EFECTOS CON RELACIONA LA SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es la que se forma entre cnyuges a partir de
la celebracin del matrimonio (art. 1261).
Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes
existentes en la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a al-
guno de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio (art. 1271). Este
precepto adquiere particular importancia en el caso, pues de lo que se
trata es de determinar los efectos de la declaracin de fallecimiento pre-
sunto sobre la sociedad conyugal, esto es, si se disuelve o no. Tambin
pertenecen a la sociedad, como gananciales, los bienes enumerados en
el artculo 1272, fundamentalmente los bienes que cada uno de los cn-
yuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio por cualquier titulo
que no sea herencia, donacin o legado.
La sociedad conyugal es alcanzada por la declaracin de falleci-
miento presunto; pero no de manera inmediata como ocurre en caso de
muerte. En la muerte real, la sociedad conyugal se extingue de pleno de-
recho, por el solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges; en cambio,
en la declaracin de fallecimiento presunto no ocurre lo mismo, ya que
la sociedad conyugal no se extingue por la sola declaracin.
En la declaracin de fallecimiento presunto, la sociedad conyugal se
puede disolver en tres momentos distintos:
en primer trmino, se faculta al cnyuge presente a optar entre
la disolucin o el mantenimiento de la sociedad conyugal hasta finaliza-
do el perodo de prenotacin (por el juego de los arts. 29, ley 14.394 y
1307, Cd. Civil). Por lo tanto en este caso, la presunta viuda puede pedir
la disolucin inmediatamente despus de la declaracin de fallecimiento
presunto o bien, posteriormente; es decir, en cualquier momento, pero
no ms all de la conclusin del perodo de prenotacin.
Cabe acotar que la ley alude a la viuda y no al viudo; pero es evidente
que no existe razn que justifique un tratamiento diferenciado;
si el cnyuge suprstite contrae nuevo matrimonio, en ese mo-
mento se disuelve la sociedad conyugal;
conforme al art cul o 30 injine, la soci edad se di suel ve una vez
t r anscur r i do el perodo de prenot aci n.
839. REAPARICIN DEL AUSENTE
El reapareci do tiene derecho a r ecl amar s us bi enes; pero la medi da
de esa rest i t uci n, por par t e de los herederos, vara segn el moment o en
que apar ezca el aus ent e, es decir, dur ant e el perodo de prenot aci n o
despus.
840. PRESENTACIN DURANTE EL PERODO DE PRENOTACIN
La present aci n del ausent e dur ant e este periodo hace que quede sin
efecto la t ransmi si n del dominio hecha a favor de los herederos, en virtud
de la condicin resolutoria a la cual ese dominio est aba sujeto; por lo que
deben restituir la posesin de los bi enes al reaparecido (art. 29, ley 14.394).
b) Efecto respecto de frutos y productos
Frut os son las cosas que provi enen peri di cament e de ot ras, sin al-
t erar su sust anci a. Frut os nat ur al es son los que pr oduce la nat ur al eza
(la cosecha); frutos civiles son los que nacen por la accin exclusiva del
hombr e (la r ent a de una casa alquilada).
Product os son los que proviniendo de la cosa, no se reproducen, por
lo que se va di smi nuyendo el valor de la cosa product i va: el mi neral de
un yaci mi ent o (v. infra Cap. XXII).
El mi smo artculo 29, de la ley 14.394, establece que respecto de los
frutos se aplicarn las reglas relativas a los poseedores de buena o mala fe.
Recordemos que nuest r o Cdigo di spone que el poseedor de buena
fe hace suyos los frutos percibidos (art. 2423), ent endi endo por t al es los
frutos nat ur al es o i ndust ri al es desde que se alzan o s epar an y los frutos
civiles desde que se cobran o reci ben (art. 2425). El domi ni o de los frutos
al poseedor se t r ansmi t e por la mer a percepcin; es indiferente que no
hayan sido consumi dos; por lo que el fruto percibido y no consumi do se
mant i ene en el dominio del poseedor de buena fe.
Los pr oduct os si empre deben ser rest i t ui dos al t i t ul ar del dominio
de la cosa pr oduct or a (art. 2444), no i mpor t ando que el poseedor fuera
de bue na fe.
Si el heredero es de mal a fe, lo que sucede cuando ocul t a su cono-
cimiento de la existencia del aus ent e o que sabe de s u exi st enci a o que
conoce ci r cunst anci as que har an vari ar la fecha pr esunt i va del falleci-
mi ent o con la consi gui ent e i ncorporaci n de otros her eder os, debe res-
tituir, amn de los pr oduct os, los frutos percibidos y los que por su cul pa
hubi er e dejado de percibir (art. 2438), as como los frutos civiles que hu-
bi era podi do rendi r una cosa no fructfera si el propietario hubi er a podi-
do sacar beneficio de ella (art. 2439).
c) Presentacin de otros herederos
Si se pr esent ar en her eder os preferent es o concur r ent es, que j ust i -
ficasen s u derecho a la poca del fallecimiento pr esunt o, podr n recla-
mar la ent rega de los bi enes o la part i ci paci n que les corresponda en los
mi smos segn el caso (art. 29, 1- prr. ).
Se apl i can las reglas que est udi amos en el nmer o anterior.
841. PRESENTACIN EN EL PERODO DE DOMINIO PLENO
Aun cuando los her eder os hayan podido di sponer de los bi enes que
i nt egr aban el pat ri moni o, el domi ni o de los que todava t engan se revoca
o resuelve en favor del aus ent e reapareci do.
Por ello, la ley di spone que si el aus ent e reapareci ese podr recla-
mar la ent rega de los bi enes que existiesen y en el est ado en que se ha-
llasen; los adqui r i dos con el valor de los que faltaren; el precio que se
adeudas e de los que se hubi esen enaj enado, y los frutos no consumi dos
(art. 32, P prr. ).
b) Rgimen de los frutos y productos
Si bi en el tercer prrafo del art cul o 32 di spone la vigencia de l as re-
glas rel at i vas a las obligaciones y los derechos del poseedor de buena o
mal a fe, lo cierto es que el pri mer prrafo, ya t ranscri pt o, i mpone la obli-
gacin de rest i t ui r los frutos no consumidos, con lo que se excepciona la
regla general ya est udi ada, conforme a la cual el "fruto percibido" no se
rest i t uye cuando el poseedor es de bue na fe.
Algn aut or ha llegado a consi der ar que se t r at a de un mero error
mat eri al de la ley, y que debe ent ender se que dice "no percibidos" (Bor-
da). La cuest i n no parece poder sol uci onarse por est a va, por lo que si
bien la inversin de la regla es injustificada (conf. Arauz Castex) corres-
ponde at ener se a ella.
c) Heredero preferente o concurrente
Si concl ui do el per odo de pr enot aci n se pr es ent as en her eder os
preferent es o concur r ent es, deben ejercer la accin de peticin de her en-
cia (art. 32, 2
a
prr. , ley 14.394).
El art cul o 4024 di spone que: "Despus de haber quedado sin efecto
la prenotacin prevista en el artculo 30 de la ley 14.394, la accin del cn-
yuge y descendientes del presunto fallecido para hacer valer sus dere-
chos, prescribe a los diez aos. Esta prescripcin rige tambinpara los he-
rederos instituidos en testamento del cual no se tenia conocimiento".
Es t a pr escr i pci n se apl i ca a los dems her eder os legtimos no
enunci ados en el precept o.
VII. EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN
842. CON RELACIN AL MATRIMONIO
I 4
El v ncul o mat r i moni al se disuelve de pleno derecho, en el i nst ant e
en que acaece el fallecimiento; en cambi o no se disuelve por la decl ara-
cin de fallecimiento pr esunt o. st a slo faculta al cnyuge suprst i t e a
cont raer nuevo mat r i moni o, y si lo hace es en ese moment o en que se di-
suelve el ant eri or mat ri moni o.
843. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL AUSENTE
Si llegase a aparecer el presunt o fallecido, pueden ocurrir dos cosas:
Que su cnyuge no se haya vuel t o a casar, en cuyo caso sigue en
pie el mat ri moni o, dado que el v ncul o per manece i nal t erado.
Que el cnyuge supr st i t e haya cont ra do nuevo mat ri moni o; en
est e caso es vlido el nuevo mat ri moni o, dado que al cont r aer se ste, se
di suel ve el v ncul o ant eri or. st a es la sol uci n adopt ada por la ley
14. 394 en su art cul o 31, que dice: "La decl araci n de ausenci a con pre-
sunci n de fallecimiento, aut ori za al otro cnyuge a cont r aer mat ri mo-
nio, quedando di suel t o el vnculo mat ri moni al al cont r aer se est as segun-
das nupci as. La reapari ci n del aus ent e no caus ar la nul i dad del nuevo
mat ri moni o", r epr oduci da por la ley 23. 515 en el art i cul o 213, inciso 2,
del Cdigo Civil.
844. VALORACIN CRTICA DEL SISTEMA
El Cdigo Civil no aut or i zaba al cnyuge present e a contraer matri-
monio mi ent ras no se probase efectivamente la muert e (art. 223).
Est a solucin era excesi vament e rigurosa, pues condenaba al celi-
bat o al cnyuge suprstite; de all que la ley 14.394 se ubi c en el otro ex-
tremo de las posibilidades al admitir el matrimonio del present e, disolvien-
do as el pri mer mat ri moni o (solucin del Cdigo al emn, del hol ands y
del Anteproyecto Bibiloni).
14
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "La ausenci a con presunci n de
fallecimientoy la disolucin delmatrimonio", J.A., 1948-II-doct. 106;"Ladisolucindelvinculo
nupcial por divorcio y por ausenci a con presunci n de fallecimiento", J.A., 1957-II-35; BORDA,
Guillermo, "Muerte pr esunt a y matrimonio", L.L., 1978-C-268.
La solucin fue objeto de severa crtica (Llambas), por considerar
que se encontraba en contradiccin con nuestro sistema general de de-
recho de familia (no divorcista hast a la sancin de la ley 23.515), cuanto
de alabanza (Borda), por estimar que los nuevos vnculos deben ser pre-
feridos a los pretritos.
Hoy en da no parece que pudiera adoptarse otra solucin que la de
la ley 14.394, volcada ahora en el artculo 213, inciso 1, del Cdigo Civil.
Quien abandon su familia durante aos, sin dar noticia de su existen-
cia, no puede merecer el amparo de la ley y pretender recuperar a su cn-
yuge como si nada hubiere pasado.
845. ACCIN DE NULIDAD DEL NUEVO MATRIMONIO
Se debate en doctrina si la mala fe de los nuevos cnyuges consis-
tente en conocer la existencia del ausente puede dar lugar a la accin
de nulidad del segundo matrimonio.
El tema poda tener inters prctico durante la vigencia del principio
de indisolubilidad matrimonial, pues exista el riesgo de que el procedi-
miento de la ley 14.394 se utilizase como un medio de suplir la inexisten-
cia del divorcio vincular.
Actualmente, cuando la separacin de hecho constituye una causal
de divorcio vincular resulta casi impensable que alguien se tome el tra-
bajo de hacer un juicio de ausencia cuando puede liberarse del vnculo
por va del divorcio.
846. OTROS EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES
La declaracin de fallecimiento presunto, adems de incidir en la re-
lacin matrimonial, produce otros efectos de carcter extrapatrimonial;
as por ejemplo, si el presunto fallecido ejerca sobre sus hijos la patria
potestad, sta se extinguir a raz de la declaracin, ya que faltara uno
de los sujetos de esa situacin jurdica. Si el presunto fallecido reapare-
ce, renace la patria potestad.
Lo mismo ocurre si media tutela o cratela, sea que el presunto falle-
cido fuese tutor o curador, o bien pupilo; dado que si el presunto falle-
cido era incapaz, la tutela o cratela no tiene razn de ser, por cuanto fal-
tara el sujeto sobre el cual se ejerca; y si el presunto fallecido tena
funciones de tutor o curador tambin se extingue la relacin entre ste y su
representado (sin perjuicio que al incapaz se le nombre otro tutor o cura-
dor), por motivos anlogos a los ya expresados.
La tutela o cratela no resurgen en caso de reaparicin del ausente,
pues si el presuntamente fallecido es el representante, debi haberse de-
signado a otro; y si era el incapaz, no se justifica que nuevamente se otor-
gue ipsojwe la representacin a la misma persona.
VIII. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO
PRESUNTO: LEY 22. 068
847. CASOS A LOS QUE SE APLIC
El 6 de noviembre de 1979, se sancion la ley 22. 068 que i nst aur un
procedimiento especial para pedir y declarar el fallecimiento presunt o.
El si st ema adopt ado por la ley 22. 068 slo pod a apl i carse respect o
de aquel l as per s onas cuya desapar i ci n hubi ese sido fehaci ent ement e
denunci ada ent re el 6 de novi embre de 1974 y el 6 de novi embre de 1979.
En consecuencia, la part e legitimada par a pedir la declaracin poda
optar ent re el procedimiento establecido por la ley 14.394 (cuyos plazos son
mayores) o bi en por el procedi mi ent o est abl eci do por la ley 22. 068.
848. PROCEDIMIENTO
La ley 22. 068 estableci un rgi men part i cul ar cuyo punt o de par-
tida es que slo se poda apl i car a per sonas cuya desapari ci n se hab a
pr oduci do dent r o de det er mi nado perodo (entre el 6 de novi embre de
1974 y el 6 de novi embre de 1979).
La diferencia con el rgi men de la ley 14. 394 se da a nivel de la com-
pet enci a j udi ci al , de l as per sonas l egi t i madas par a pedi r la decl araci n
y del procedi mi ent o pr opi ament e dicho.
En cambi o en cuant o a los efectos, la decl araci n del fallecimiento
pr esunt o bas ada en est a ley pr oduc a los mi smos que los que di spone la
ley 14. 394 ' 5.
a) Competencia judicial
Segn el art cul o 2
a
de la ley 22. 068, el j uez que ent end a en la caus a
sera el j uez federal del l t i mo domicilio o resi denci a del desapareci do;
por lo t ant o la caus a se apar t aba de los t r i bunal es ordi nari os par a ent r ar
en los t r i bunal es federales.
b) Legitimacin
En cuant o a las per sonas que pod an pedir la decl araci n de falle-
ci mi ent o pr es unt o, est aban det er mi nadas de maner a t axat i va en el ar-
tculo 2 de la ley 22. 068, y ellas er an el cnyuge, par i ent es consangu -
neos o afines has t a el cuar t o grado, y el Est ado Nacional.
15
En el mi smo sentido, pero bajo la normat i va de la ley 24. 321, resolvi la CNCiv., Sala A,
18/ 2/ 1997, L.L., 1997-C-465.
171
c) Procedimiento
En la demanda se deba precisar el organismo ante el cual se efectu
la denuncia de desaparicin y la fecha del acto.
Formulado el pedido en esas condiciones, el juez interviniente deba
requerir del organismo ante el cual se efectu la denuncia, informacin
respecto de la veracidad de la misma y su fecha; comprobado dicho ex-
tremo, ordenaba citar por medio de edictos al desaparecido. Los edictos
se publicaban en el diario de publicaciones oficiales y adems, en dos
diarios de amplia difusin de la localidad respectiva. La publicacin se
llevaba a cabo durante cinco das sucesivos.
Luego de publicados los edictos, si el ausente no se presentaba, el
juez de oficio deba pedir informacin al Ministerio del Interior acerca de
las diligencias vinculadas con la desaparicin de la persona y, si stas
arrojaban resultado negativo (no se tena noticias sobre su existencia), el
juez de oficio declaraba el fallecimiento presunto; siempre que hubieran
transcurrido 90 das contados desde la ltima publicacin de edictos.
La sentencia fijaba, como da de fallecimiento presunto, el da en
que fue hecha la denuncia de desaparicin; posteriormente, esa senten-
cia se inscriba en el Registro Civil.
En cuanto a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto,
dispuesta sobre la base del rgimen de la ley 22.068, eran los mismos
que los que produce la declaracin de fallecimiento presunto de la ley
14.394 tanto en lo que se refiere a los efectos patrimoniales como extra-
patrimoniales
16
.
849. DEROGACIN: LEY 22.967
La ley 22.068 fue derogada por la ley 22.967, promulgada el 9 de no-
viembre de 1983, y en su artculo 1- determina que los juicios que a la
fecha de promulgacin de la presente ley se encuentran en trmite sobre
la base del procedimiento establecido por la ley 22.068, seguirn regu-
lados por esta ltima hasta la sentencia.
849 BIS. LEY 24.321
La ley 24.321 (B.O., 10/ 6/ 1994) regula la ausencia por desapari-
cin forzada de personas hasta el 10 de diciembre de 1983.
En su rgimen determina como legitimados para solicitar la decla-
racin de ausencia a todos aquellos que tuvieran algn inters legtimo
16
Un fallo de la CNCiv., Sala E del 27/ 3/ 1996 (J.A., 1996-11-530) ha resuelto en cuanto a
los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada, basndose en la ley
24.321, disponiendo que en el caso de solicitarse y de reunirse los requisitos contemplados en
los arts. 1 a 3
S
de la ley citada, corresponde declarar la desaparicin forzada y no la ausencia
con presuncin de fallecimiento.
subordinado a la persona del ausente. La competencia es atribuida al
juez civil del domicilio del solicitante o el de la residencia del desapare-
cido. El proceso tramita por juicio sumario y es semejante al de la ley
22.068, salvo en lo atinente al plazo a contar desde la ltima publicacin
de edictos a fin de la declaracin, que se fija en 60 das.
En cuanto a los efectos civiles de la declaracin de fallecimiento, no
introduce modificaciones.
849 TER. LEY 24.820
La ley 24.820 (B.O., 29/ 5/ 1997) atribuye jerarqua constitucional a
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
aprobada por la Asamblea General de la OEA (en su vigsima cuarta
Asamblea General), en los trminos del artculo 75, inciso 22, de la Cons-
titucin Nacional.
849 QUTER. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El fin de la existencia de las personas sicas se encuentra en los ar-
tculos 131 al 137. Una de las modificaciones ms notables es el agrega-
do referido a la comprobacin del deceso con fines de la ablacin de r-
ganos, la cual queda sujeta a la legislacin especial. La prueba del
nacimiento y de la muerte de las personas dentro de la Repblica, se
hace por las partidas del Registro Civil; y los ocurridos en el extranjero,
se prueban con los instrumentos otorgados segn las leyes del lugar
donde se producen, legalizados o autenticados segn corresponda;
aceptndose en caso de no existir registros, otios medios de prueba.
En esta materia, lo ms relevante del Proyecto es la modernizacin
de las normas, eliminndose disposiciones superfluas.
En cuanto a la ausencia y la declaracin de fallecimiento presunto,
el Proyecto propone incluir en el Cdigo Civil las disposiciones de la ley
14.394, con mnimas adecuaciones.
CAPTULO XX
LAS PERSONAS JURDICAS i
I. INTRODUCCIN
850. CONCEPTOS PRELIMINARES
La personal i dad, pr es upues t o de la act uaci n como sujeto de l as re-
laciones j ur di cas, no se limita a los individuos h u ma n o s , a los que co-
r r esponde por el solo hecho de ser tales (v. supra, n
e
299), pues se extien-
de t ambi n a la act uaci n colectiva de ellos, medi ant e su reconocimiento
a di versas agr upaci ones e i nst i t uci ones que a c t a n en el medio social.
La nat ural eza humana, esencialmente social, es el fundament o ltimo
en el cual asi ent a ese reconocimiento de la personal i dad que el orden jur-
dico formula respecto de las ent i dades e i nst i t uci ones. Ello porque la nece-
saria actuacin del hombre en la sociedad se concret a, muchas veces, me-
di ant e su participacin en agrupaci ones especficas, de todo tipo, en las
cual es se unen los esfuerzos individuales par a obt ener finalidades compar-
tidas, que benefician a todos los partcipes y a la soci edad en general.
Est a realidad que apar ece a part i r de las uni one s de individuos que
bus c a n colectivamente la satisfaccin de fi nal i dades comunes , o de i ns-
1
Bibliografa general: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y su responsabilidad
por actos ilcitos, 2
S
ed., Buenos Aires, 1922; CASTRO Y BRAVO, Federico, La personajurdica,
Madrid, 1981; FERRARA, Francesco, Teorade laspersonasjurdicas, trad. de Eduardo Ovejero
y Maury, Madrid, 1929; KELSEN, Hans, Teora general del derecho y del Estado, 2* ed., Mxico,
1980; MICHOUD, Louis, La thorie de lapersonnalit morle, Par i s, 1906; ORESTANO, R., Azion
Diritti Soggetivi Persone giuridiche, Bologna, 1978; SALLEILES, Raymond, De la personalit
juridique, Paris, 1910; MARTIN, Raymond, "Per snneet suj et dedr oi t ", KFDC, 1981-785; Coso,
A. de, "Hacia un nuevo concepto de la personajurdica", ADC, 1954- 623; LAVALLE COBO, Jorge
en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, cit. en la bibliografa general de la obra, t. I.;
SAVAUX, Eric, "La personnalit morale en procdure civile", RTDC, 1995-1; de la CUESTA, Jos
de la, "Sobre algunos punt os dest acados en el debat e civilstico de los aos ochent a del siglo
XIX; las fuentes del derecho y l as personasj ur di cas", R.D.P., 1990- 112; FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos, "Visin tridimensional de la persona jurdica", Anafes, 33- 73; ABADA, Manuel -
BARRACHINA, Vctor - DEL VALLE, Mara Beln, "Los derechos de l as personasj ur di cas" (Anuario
de la Escuela Judicial, Madrid, 1974-117); LE PERA, Sergio, "Persona jurdica y tcnica
legislativa", L.L., 1998-E-997; PARDO, Gustavo A., "Sobre la ley aplicable a las per sonas
j ur di cas de Derecho civil", L.L., 1986-E-930; RADRESA, Emilio, "La per sonaj ur i di caen el Cdigo
Civil y en el Proyecto de Unificacin", L.L,, 1988-D-683.
174
JULIO CESAR RIVERA
tituciones en las cuales se administra un patrimonio destinado a lograr
distintas ventajas para los beneficiarios designados por los instituyen-
tes, ha adquirido, con el devenir del tiempo, un grado de complejidad tal
que su tratamiento, como una simple mancomunacin de derechos y
obligaciones de los partcipes entre s y con los terceros, se hizo prcti-
camente imposible.
Es as que aparece la necesidad de unificar ese complejo de relaciones
jurdicas, admitiendo el hecho social subyacente de que el mismo se ha in-
dependizado de las personas de los integrantes, fundadores o adminis-
tradores, mientras que ha adquirido relevancia fundamental la obra co-
mn, el objetivo o finalidad que esas personas individuales han servido.
La unidad que se ha formado "de hecho", en esa etapa del desarrollo
de la colectividad o agrupacin, es formulada "de derecho" mediante el
reconocimiento de su subjetividad jurdica, es decir, admitiendo que tie-
ne capacidad para intervenir directamente en las relaciones jurdicas, en
un pie de igualdad con los individuos, actuando como sujeto de esas rela-
ciones, o sea, admitindola como persona.
Tal como ms adelante se precisar, cierto tipo de emprendimientos
colectivos, por su naturaleza, son prcticamente imposibles si no se re-
conoce la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurdicas, de
modo que un orden jurdico que negara esa subjetividad estara, en la
prctica, prohibiendo el desarrollo de la correspondiente actividad.
Desde este punto de vista, pues, la personalidad de las entidades se
presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos,
cuya negacin constituira una deformacin arbitraria de la realidad de
las conductas que el orden jurdico pretende pautar.
Lo dicho precedentemente no consiste, todava, en una teora u opinin
sobre la naturaleza jurdica de las entidades, sino que tiende a delimitar los
aspectos fundamentales del fenmeno. Cul sea la consistencia de la perso-
nalidad ideal debe ser materia de un anlisis ms profundo y abarcador.
S corresponde destacar, en este lugar, la universalidad de las solu-
ciones jurdicas, legislativas y consuetudinarias, respecto de las entida-
des e instituciones: son personas distintas de sus miembros, fundadores
o administradores, con patrimonio propio y los atributos correspondien-
tes a la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, y segn algunos,
tambin nacionalidad.
851. LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA EN LA HISTORIA DEL DERECHO
a) Derecho Romano
Luego de una largusima y fatigosa evolucin, el genio jurdico ro-
mano logr formular en la poca imperial, la idea fundamental de la per-
sonalidad jurdica, mediante la teora de la unuersitas.
LAS PERSONAS JURDICAS 175
Durante la Repblica se perfil el carcter institucional de los entes
pblicos, pero stos no tuvieron actuacin alguna en el derecho privado;
toda su actuacin patrimonial se rega, en ese entonces, por el derecho
pblico.
La idea de la personalidad jurdica de los entes pblicos apareci en
el derecho imperial, cuando se atribuy capacidad jurdica de derecho
privado a las municipalidades, a las cuales se les reconoci un patrimo-
nio propio y se les permiti estar representadas en juicio.
Este sistema, creado para las municipalidades, se extendi luego a
los colegios, las corporaciones y al propio Estado (Fisco), todos los cuales
adquirieron entonces la naturaleza de universitas.
La universitas romana constituy un ente ideal, distinto de la per-
sonalidad de sus miembros en conjunto y de cada uno de ellos; un nuevo
sujeto de las relaciones jurdicas concretado en la frmula universitas
personae vicefungitur, o sea, "que representan una persona".
Esta persona era la titular del patrimonio colectivo, el cual era en-
teramente separado y distinto del de sus miembros, lo que tambin ocu-
rra respecto de las deudas.
Esta idea de la personalidad jurdica la extendieron luego los roma-
nos a la sociedad (societas) e, incluso a la herencia yacente, de la cual se
deca que hereditas personae vicefungitur, solucin que an se discute
en nuestros das.
Caracterstico del pensamiento eminentemente prctico de los ju-
ristas romanos, es que no llegaran a formular una teora general de la
personalidad colectiva, limitndose a aplicar el concepto de universitas
a las situaciones en que el mismo solucionaba los problemas prcticos.
La aparicin de esa teora general debi esperar hasta la poca de
los canonistas, de cuyas ideas haremos una breve resea ms adelante.
b) Derecho germnico
Las tribus germnicas, poco evolucionadas culturalmente, ninguna
idea podan tener de la existencia de la universitas; sus instituciones,
mucho ms rudimentarias que las romanas, se limitaban a formas de
condominios especiales: las Gesammte Hanoi y las Genossenschaften.
La gesammte hand propiedad en mano comn era una forma
especial de condominio, originada en la indivisin hereditaria, en la cual
ninguno de los comuneros tiene atribuida cuota o proporcin ideal, sino
que todos ellos poseen el todo. Se trata de una propiedad in solidum, dis-
tinta del condominio romano, en el que cada comunero tiene asignada
una porcin ideal de la cosa.
La administracin y disposicin de esos bienes se haca en comn,
con participacin personal y directa de todos los miembros y sin que nin-
guno de ellos pudiera representar a los dems. Se requera, en todos los
actos jurdicos, la "mano comn".
Como corresponde a un condominio de origen familiar, en la ge-
sammte hand cada miembro utilizaba la cosa en la medida de sus nece-
sidades, y participaba de las cargas en la medida de sus fuerzas, ms o
menos que los dems, y sin proporcin entre las cargas y los beneficios.
Los copropietarios no tenan accin de divisin del condominio, ni
podan enajenar su derecho, porque no existan cuotas-partes determi-
nadas.
Estas caractersticas de las propiedades en mano comn las pre-
sentaban revistiendo cierta autonoma, como patrimonios separados de
los bienes personales de los comuneros. Al establecerse por va de man-
datos o delegaciones una cierta organizacin administrativa, con el co-
rrer del tiempo, la gesammte hand se asemeja a las asociaciones, es de-
cir, aparece como colectividad distinta de sus miembros.
La genossenschaft fue una forma ms evolucionada, derivada tam-
bin de la comunidad familiar. En ella se agrupaban los individuos para
la defensa y salvaguarda de sus intereses. Se creaba entre los miembros
de la confraternidad un vnculo especial de solidaridad, comparado por
Saleilles con una "cofrada laica".
La genossenschaft abarcaba una gran variedad de entidades, como
las comunidades de aldea (asociaciones de Marka) que explotaban colec-
tivamente los ejidos, y que se componan de un cierto nmero de familias
que habitaban el mismo territorio.
Tambin haba consorcios organizados para la construccin de diques
y obras de defensa, en los cuales se asignaba a cada miembro la parte de
la obra que deba construir o mantener; y consorcios dedicados a la explo-
tacin comn de minas y canteras. En poca posterior adoptaron esta mo-
dalidad de unin las comunidades de artes y oficios, en la defensa de los
intereses profesionales de sus miembros.
En la genossenschaft no hay patrimonio comn, sino una agrupa-
cin de personas para la obtencin de fines de utilidad comn, sin llegar
a formas propiamente asociativas, porque no implicaba la aparicin de
un nuevo sujeto. Se trataba, ms bien, de la defensa colectiva de los de-
rechos individuales, o de la coordinacin de la accin individual en una
obra comn.
Era una simple pluralidad de individuos, cuya organizacin unitaria
no le imprima los caracteres de una verdadera entidad abstracta o ideal,
distinta y separada de los miembros que la formaban (Barcia Lpez).
c) Los canonistas
La doctrina contempornea destaca que a partir de la Edad Media
surgieron en los derechos eclesistico y temporal, nuevas formas de aso-
ciaciones patrimoniales y personales; hubo en las ciudades gremios y
corporaciones artesanales, asociaciones de mercaderes, colegios admi-
nistrativos, fundaciones, escuelas e institutos; y de modo similar se con-
templaba la suma de los habitantes de una ciudad, el campesinado de
LAS PERSONAS JURDICAS
177
una aldea e incluso, el conjunto de los subditos de un Estado. Las ciu-
dades y las dinastas reales se tenan, en su intemporalidad, por univer-
sitas; y esa palabra se us tambin para designar la multiplicidad de
asociaciones personales y patrimoniales (Hattenhauer).
Siguiendo las enseanzas de Hattenhauer decimos que, desde un
principio, se percibieron los problemas subyacentes en esas asociacio-
nes, particularmente en el mbito del patrimonio: de quin eran los bie-
nes que se aportaban al ingresar a una orden religiosa, a una corpora-
cin de artesanos, etctera?
Para los conventos se encontr la solucin de que el titular de los
bienes era el santo bajo cuya advocacin se encontraba; pero ello no era
til para las asociaciones profanas. Por lo que se lleg a la conclusin, en
las jurisprudencias eclesistica y civil de la Edad Media, de que tales en-
tes eran capaces jurdicamente y, por ende, podan ser propietarios.
En sntesis, se descubri la universitas como corpus unum, como
ente conceptual incorpreo, incluso como persona.
Pero los canonistas, as como los juristas profanos, tambin tenan
claro que trabajaban con una ficcin, con una mentira piadosa, al decir de
Hattenhauer, mencionndose a Sinibaldo de Fieschi, el papa Inocencio IV,
como el que destac la analoga existente entre las personas fsicas y las
jurdicas, dndole naturaleza de una ficcin.
Y ello constituye el antecedente de la teora de la ficcin de Savigny,
que tuvo preponderacin en el siglo XIX.
Por lo dems, al reconocerle personalidad jurdica a la corporacin
se la trat como al hombre individual, establecindose una clara distin-
cin entre aqulla y sus integrantes, y por ende, una absoluta separa-
cin patrimonial, lo que constituye una caracterstica fundamental de la
persona jurdica en el derecho vigente (art. 39).
Pero al mismo tiempo, en este perodo se concibi a la universitas
como materia prima para la construccin de la vida pblica, y no una
empresa acometida por los particulares para la satisfaccin de sus inte-
reses. De modo que tenan demasiada importancia como para dejarlas al
arbitrio de sus miembros, por lo que las autoridades estatales controla-
ron su fundacin y organizacin, dotndolas de privilegios y estatutos.
Ello da origen a serias limitaciones de la libertad de asociarse; Sa-
vigny y sus discpulos tomaron este material, para elaborar la idea de
que la personalidad jurdica es un privilegio concedido por el Estado, con
lo que el criterio imperante durante mucho tiempo fue que las corpora-
ciones religiosas, polticas, gremiales, y aun otras menos importantes,
slo existan si eran autorizadas por el Estado.
d) Derecho moderno
La concepcin moderna de la persona jurdica, sin perjuicio de las
teoras sobre su naturaleza, a las cuales pasaremos luego somera revis-
ta, reconoce la existencia de las entidades colectivas como sujetos de de-
recho enteramente separados de sus miembros o fundadores.
Estos sujetos de derecho pueden ser del tipo de la universitas roma-
na, es decir, grupos o colectividades de personas unidos para conseguir
una finalidad comn, o del tipo de la fundacin cannica, esto es, patri-
monios personalizados para la obtencin de determinadas finalidades
establecidas por el fundador.
En la evolucin de las ideas sobre la personalidad jurdica, aparecen
problemas de tipo poltico, que aproximan la cuestin al derecho pbli-
co, alejndola de la rbita del derecho privado.
El regalismo sola ver toda asociacin como una entidad poltica-
mente nociva, sostenindose la ilicitud de todas aquellas que no haban
sido expresamente permitidas. Hattenhauer dice que la afirmacin de
Christian Wolff en el sentido de que la creacin de una societas compete
a una persona en virtud del derecho fundamental a la libertad humana,
result por mucho tiempo insostenible en la prctica y en la legislacin.
Las fundaciones tambin fueron sujetas a la accin limitante de los
Estados por la posible existencia de "manos muertas", o patrimonios im-
productivos, que podan aparecer por obsolescencia de estas funciones.
Las propias sociedades annimas, motores indubitables del creci-
miento econmico industrial, comenzaron su existencia gracias al favor
de los reyes.
En efecto, las primeras sociedades annimas tuvieron por objeto los
grandes emprendimientos coloniales, como la Compaa de las Indias
Occidentales, constituida en Holanda en 1602, que para su creacin re-
quiri una patente real, es decir, la concesin de un privilegio especial
que permitiera a los fundadores la colocacin de las acciones entre el p-
blico, de forma de obtener capitales de la dimensin apropiada para tan
importante emprendimiento.
De modo que la libertad de asociacin es una conquista casi recien-
te, y sirve hoy de marco adecuado para la actuacin de las entidades in-
termedias.
852. IMPORTANCIA ACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
La personalidad jurdica es el presupuesto de la actuacin de los gru-
pos humanos dentro de la sociedad, es decir, que no mediando la personi-
ficacin, ciertas actividades seran imposibles o muy difciles de realizar.
Ello explica el auge de la personalidad jurdica, no slo en el derecrio
privado, sino tambin en el derecho pblico.
Las sociedades annimas que aparecieron a principios del siglo XVII
han completado a la fecha una evolucin enorme, que las ha convertido
en la forma jurdica ideal para la gran empresa capitalista, en los terre-
nos de la industria, el comercio, la banca y los seguros, la informtica y
la investigacin, lo mismo que las comunicaciones.
Pero el fenmeno de la personalidad jurdica en la sociedad actual
no se agota con las sociedades annimas, sino que, por el contrario, exis-
ten tambin las agrupaciones sin fines de lucro, es decir, las asociacio-
nes en las cuales los individuos realizan todo tipo de actividades, y que
actan inclusive a nivel internacional.
Las ciencias en general, la cultura, las actividades deportivas, de-
penden hoy da de gigantescas asociaciones o clubes que nuclean a miles
de individuos cada una de ellas.
Los fundaciones son en la sociedad moderna el complemento ideal
de las asociaciones, al constitu ir patrimonios destinados a finalidades de
beneficencia, investigacin, educacin, etctera.
El fenmeno de la personalidad jurdica no se limita, como es lgico,
al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarro-
llo en el derecho pblico.
Sin perjuicio de la personalidad de los Estados, tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional, adquieren en la actualidad
fundamental importancia los organismos internacionales, herramientas
fundamentales para el mantenimiento de la paz y concordia entre las na-
ciones y vnculos para su integracin; basta recordar a la Cruz Roja In-
ternacional, la ONU y sus organismos, la OEA, etctera.
Tambin, existen entidades intermedias fundamentales en el dere-
cho pblico interno, como los partidos polticos, las asociaciones gremia-
les, las obras sociales, y dems entes pblicos no estatales, que actan
en la sociedad, y sin los cuales seran inconcebibles nuestras actuales
instituciones.
Esta apretada relacin es suficiente para demostrarnos la impor-
tancia de las personas jurdicas en la sociedad, y por ende, la incidencia
que las soluciones jurdicas tendrn en la misma sociedad.
II. TERMINOLOGA
853. ANTECEDENTES
En esta materia se presenta una gran diversidad, segn sea la po-
sicin de los autores o la estructura legal de los cdigos.
Los canonistas designaron por primera vez en forma genrica a los
sujetos ideales, llamndolos "personas morales" para destacar su natu-
raleza ideal. Estos trminos se utilizan an en el derecho francs, el cual
se refiere indistintamente a las personas jurdicas, personas morales o
personas civiles.
Algunos autores han utilizado el nombre de personas "colectivas",
contraponindolo al de personas "individuales". Esta terminologa slo
es correcta en apariencia, porque existen sujetos de derecho extracorp-
reos que no son "colectivos", como es el caso de las fundaciones, que no
tienen miembros; o el de las sociedades con un solo socio, que estn
compuestas por una persona fsica o jurdica.
Nuest ro codificador, si gui endo a Frei t as, utiliz los t rmi nos "perso-
nas de exi st enci a visible" y "per sonas de exi st enci a ideal", a los cual es
har emos referencia segui dament e.
Pero ni nguna de est as var i ant es se ha i mpuest o en el derecho uni -
versal, en la cual pr edomi na la denomi naci n genri ca de "personas j u-
rdicas".
Por nue s t r a par t e ut i l i zamos i ndi st i nt ament e los t r mi nos "perso-
nas j ur di cas" y "personas colectivas", par a desi gnar aquel l os sujetos de
derecho que no const i t uyen i ndi vi duos huma nos , a un a riesgo de posi-
bl es confusi ones, debi das a que la terminologa de nues t r o Cdigo Civil
como se expondr a cont i nuaci n no es coi nci dent e.
854. TERMINOLOGA DE FREITAS Y DE VLEZ SARSFIELD
a) El Esboco de Freitas
El aut or del Esbozo acu el nombr e de "per sonas de exi st enci a
ideal", que cont r apuso a l as "personas de exi st enci a visible", t ermi nol o-
ga que fue adopt ada por nues t r o codificador (art. 31).
Frei t as concibi como sujetos de derecho a t odas l as si t uaci ones j u-
rdicas en que operase una represent aci n, reconoci endo en consecuen-
cia como per sonas de exi st enci a ideal al puebl o del Imperio y a la Corona
del Brasil (Esbogo, art. 275), e i ncl uyendo ent re l as ent i dades pri vadas a
l as her enci as yacent es, l as r epr esent aci ones vol unt ar i as por apodera-
dos, al baceas, i nvent ari adores y herederos, y l as r epr esent aci ones nece-
sari as [Esbogo, art . 278).
La denomi naci n de "personas jurdicas" la reserv Freitas para una
especie de las personas de existencia ideal, si bien la ms importante, por-
que abarca a l as personas del derecho pblico y aqullas del derecho pri-
vado que requi eren par a su const i t uci n la i nt ervenci n del Est ado.
Est a concepci n, i nt er esant e en cuant o resuel ve al gunas situacio-
nes conflictivas, como los casos de l as her enci as yacent es y la ma s a de
la qui ebra, es bsi cament e errnea por dos razones:
en cuant o a las per sonas del derecho pblico, por que es pernicio-
so legislar sobre derecho pblico en las leyes del derecho privado;
en cuant o a las r epr esent aci ones, es errneo at ri bui rl es la perso-
nal i dad, t oda vez que los act os de los r epr esent ant es deben ser at ri bui -
dos a s us r epr esent ados, revirtiendo sobre el r epr esent ant e en el caso de
haber se excedido en s us facul t ades.
b) Cdigo Civil Argentino
Nuest ro codificador no sigui a Frei t as en est a mat eri a. En cuant o
a l as per s onas del der echo pbl i co, se at uvo a l as ens eanzas de Sa-
vigny, que l as concibe como de "existencia necesari a", es decir, que est n
fuera de la rbi t a del derecho privado y se i ncl uyen en l as clasificaciones
de ste con propsi t os pur ament e descriptivos.
181
Tampoco acept Vlez Sarsfield la personalidad de las representa-
ciones, postulada erradamente por Freitas.
Ello no obstante, adopt la terminologa de las "personas de existen-
cia ideal", y "personas de existencia visible", y con ella la clasificacin de
las personas jurdicas como una especie de personas de existencia ideal.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde mencionar aqu que la
confusa redaccin dada por Vlez Sarsfield al artculo 32 ha dado pie
para una larga polmica en torno a la terminologa realmente utilizada,
cuestin que expondremos ms adelante.
La posicin de Vlez Sarsfield al igual que la de su antecedente
Freitas en esta materia terminolgica, es pasible de dos criticas:
el trmino "personas de existencia ideal" estara designando la
naturaleza de stas como entidades ficticias, existentes en el Derecho en
virtud de analogas introducidas por la legislacin y carentes de realidad
fctica, de conformidad con la teora de la ficcin, expuesta por Savigny.
Si bien es discutible que nuestro codificador, seguidor de las ense-
anzas del maestro alemn, haya comulgado con su teora, lo cierto es
que los cdigos deben limitarse a prescribir conductas y establecer san-
ciones, sin inmiscuirse en cuestiones doctrinarias, reservadas de ordi-
nario a la ciencia del Derecho;
se adopta el nombre genrico de "personas de existencia ideal", pero
luego se legisla nicamente sobre personas jurdicas (arts. 33 y sigs.). No
hay posteriores referencias a las "personas de existencia ideal", quedando
stas en una nebulosa que fue despejada trabajosamente por la doctrina
y la jurisprudencia posteriores. Tal es lo acontecido respecto de las so-
ciedades civiles, las comerciales colectivas y las simples asociaciones,
cuyas respectivas personalidades slo fueron reconocidas en nuestro
Derecho luego de arduas polmicas.
855. PROYECTOS DE REFORMA
Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni, como en el Proyecto de 1936, se
utilizan los trminos "personas naturales", y "personas jurdicas", criterio
que tambin se ha seguido en el Anteproyecto de 1954.
El Proyecto de Unificacin Legislativa, de 1987, distingue entre las
"personas de existencia visible" y las "personas jurdicas" (art. 30), de-
jando constancia en el artculo 51 que: "Las personas de existencia visi-
ble son tambin llamadas en este Cdigo 'personas fsicas'".
El Proyecto de Cdigo Civil, de 1998, alude a "personas humanas" y a
"personas jurdicas".
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
Antes de intentar establecer la naturaleza de las personas jurdicas,
es decir, decidir "qu" son, corresponde estudiar los elementos constitu-
tivos de stas, o sea, "de qu" estn compuestas.
Estos elementos constitutivos son tanto las realidades que apare-
cen en el mundo fsico: personas, cosas; como los aspectos formales, exis-
tentes en el universo propiamente jurdico, por lo que cabe distinguir los
elementos "materiales" y los "formales".
En este sentido, constituyen el elemento material todos los componen-
tes humanos y patrimoniales sobre los cuales se asienta la personalidad.
Elementos formales, por su parte, son los actos jurdicos que la
constituyen, y las disposiciones legales sobre su reconocimiento.
856. EL ELEMENTO MATERIAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Consideramos elementos constitutivos "materiales" de las personas
jurdicas, las personas fsicas que las constituyen, integran y repre-
sentan, y las cosas que estn destinadas a la consecucin de los fines
propuestos.
Sin embargo, la doctrina no es uniforme a este respecto. Hay auto-
res que distinguen entre la universitas personarum (asociacin) y la uni-
versitas honorum (fundacin), y consiguientemente, parten de la distin-
cin entre ambas como un aspecto fundamental.
Otros sostienen que solamente el elemento patrimonial es sustan-
cial. Todas las personas jurdicas seran para ellos, patrimonios afecta-
dos a un fin o sea, fines personificadosy por ello, los sustratos seran
exclusivamente el patrimonio y la finalidad.
Para Ferrara, el sustrato es exclusivamente la obra o empresa que
se quiere realizar.
Por su parte, las teoras "realistas" (teora del rgano; teora de la
institucin) (v. infra, n- 861) consideran al conjunto de los elementos
como el sustrato personificado.
Coincidimos con estas ltimas, siguiendo a Orgaz, para quien el
sustrato es el conjunto de los elementos personales, reales y fines, y si
se prescindiera de cualquiera de ellos, quedara destruida la unidad del
conjunto.
a) Elemento personal
Los seres humanos individuales aparecen en todas las personas ju-
rdicas, sean del tipo de la asociacin (universitas personarum) o de la
fundacin (universitas bonorum), aunque su posicin vara en los distin-
tos casos.
Las asociaciones son agrupaciones de hombres, tendientes a la ob-
tencin de fines comunes. En ellas, pues, el hombre aparece primero como
fundador, en el acto constitutivo; acta luego como miembro, es decir, in-
ternamente, en los rganos de la asociacin; y puede tambin aparecer
como beneficiario de sta, cuando los fines tienden a ello.
En las fundaciones, el hombre aparece como fundador, es decir,
como aquel de quien emana el acto constitutivo. En cambio, las funda-
ciones no tienen rganos internos, ni miembros que acten en ellos, pero
en esta funcin son sustituidos por los administradores que establezca
el estatuto otorgado por el fundador. Y, finalmente, las fundaciones tie-
nen beneficiarios, que son todas las personas a las cuales alcanzan las
ventajas derivadas del cumplimiento de los fines de aqullas.
Como puede verse los individuos son necesarios en ambas especies
de personas jurdicas, tanto para su constitucin, como para su organi-
zacin y administracin, y son, en definitiva, los beneficiarios de sus ac-
tividades.
b) Quid de la pluralidad de miembros
Tradicionalmente se ha entendido que las asociaciones civiles de-
ben ser constituidas y deben subsistir con una pluralidad de miembros.
La misma tesis se ha sostenido para las sociedades civiles y comer-
ciales, argumentndose en el caso que, tratndose de "contratos", ellas
slo pueden nacer del entrecruzamiento de voluntades, del cual nace la
persona jurdica sociedad.
Sin embargo, tal exigencia de la pluralidad de miembros se encuen-
tra hoy en tela de juicio.
As, muchas legislaciones admiten la existencia de las denominadas
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada; y ello ha sido
propiciado entre nosotros por el Proyecto de Unificacin Legislativa, ha-
cindolo extensivo a la sociedad de responsabilidad limitada, a la socie-
dad annima y, en general, a todas las personas jurdicas, las que pue-
den ser constituidas por una sola persona, y continuar con un solo
miembro o ninguno (art. 34, inc. 4
0
).
Dado que la cuestin de la empresa individual de responsabilidad li-
mitada, como se ha dado en llamar a las sociedades unipersonales, se vin-
cula directamente con el tema de los patrimonios separados, este tema es
tratado con mayor extensin en el Captulo XXIII, al que remitimos.
Por ahora pues, destaquemos que en el derecho vigente, las asocia-
ciones civiles deben ser constituidas por ms de una persona fsica, lo
mismo que las sociedades comerciales y civiles.
Ahora bien, las sociedades comerciales cuyo nmero de socios que-
dara reducido a uno se disuelven, salvo que se incorporen nuevos socios
en el trmino de tres meses; en este perodo el socio nico ser respon-
sable solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contradas
(art. 94, inc. 8
e
, LS). La sociedad civil de dos socios queda disuelta por la
muerte de uno de ellos (art. 1758, Cd. Civ.), aunque nada impide que con-
tine con los herederos del socio fallecido.
En cambio, en materia de asociaciones civiles el artculo 49 dispone
que: "no termina la existencia de las personas jurdicas por fallecimiento
de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no
poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los es-
tatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o deter-
minar el modo cmo debe hacerse su renovacin". La exgesis de esta hi-
ptesis se hace infra, nmero 919.
c) Elemento patrimonial
Es el conjunto de bienes afectados a la consecucin de los fines de las
personas jurdicas; tampoco a este respecto es pacfica la doctrina.
Se ha discutido si el patrimonio es un elemento necesario de las aso-
ciaciones, observando que podra no serlo cuando las finalidades de s-
tas se cumplen con el trabajo material de sus miembros.
Cabe observar al respecto, que si bien ello sera posible hipottica-
mente, concediendo que los miembros, adems de su participacin per-
sonal, prestaran las cosas accesorias a sta, tal situacin sera de impo-
sible realizacin en la prctica. Un mnimo de bienes es necesario para
la realizacin de las finalidades de las asociaciones: archivos, papeles,
elementos bibliogrficos, al igual que la sede requerida para contenerlos.
Ello, sin olvidar que la responsabilidad de las asociaciones por los he-
chos ilcitos de quienes las dirigen o administran, en ejercicio de sus fun-
ciones, que implican una responsabilidad indirecta para stas, requiere
contar con el correspondiente elemento patrimonial.
Los autores que contemplan al patrimonio como un "atributo" de la
personalidad, o sea, como componente necesario de la subjetividad ju-
rdica, consideran asimismo como indispensable que lo tengan las per-
sonas jurdicas (Llambas) (v. infra, n
9
891).
Por nuestra parte, consideramos que el problema de la existencia de
un patrimonio es distinto en las asociaciones y en las fundaciones. En
estas ltimas, no slo es un elemento necesario, sino que su magnitud
debe estar en consonancia con las finalidades a desarrollar. Es decir que los
fundadores deben aportar bienes en cantidad suficiente como para que la
fundacin est en condiciones de cumplir los fines propuestos, y en caso
contrario, no podrn pretender haber instituido propiamente una funda-
cin, porque su dotacin patrimonial sera insuficiente para ello.
Las asociaciones, en cambio, no dependen exclusivamente del ele-
mento patrimonial, aunque requieren un mnimo de bienes para el de-
sarrollo de sus finalidades. En este tipo de personas jurdicas, la parti-
cipacin activa de los miembros puede reemplazar parcialmente el
elemento patrimonial.
En nuestro derecho, el artculo 33 exige que las fundaciones y aso-
ciaciones reconocidas "posean patrimonio propio", y no dependan exclu-
sivamente de asignaciones del Estado.
857. LOS ELEMENTOS FORMALES
a) La normatiuidad
Son aqullos relacionados con la "personificacin" de las entidades.
La mera existencia de los elementos materiales no alcanza para que
existan las personas jurdicas. Un grupo humano, actuando como tal, no
constituye por ese solo hecho una persona, siendo posible encontrar
muchos casos de grupos que no constituyen entidades diferentes de sus
miembros (la familia, una orquesta, los participantes de un desfile, etc.).
La mera materia, aquello "con lo cual" estn hechas las personas ju-
rdicas, no basta para que ellas existan como tales. Se requiere una "for-
ma", algo que las caracterice y les infunda el ser. Ese elemento formal lo
encontramos en el Derecho.
Sobre esta materia se han vertido diversos criterios.
En algunas doctrinas se ha sostenido que las personas jurdicas
son creaciones del legislador (Savigny). De esta forma se ha hipertrofiado
el papel que corresponde a las normas jurdicas en la cuestin.
Esta doctrina persegua limitar el poder de los particulares para la
constitucin de partidos polticos, sindicatos y organizaciones religiosas;
stas slo existiran si el Estado les concediera personalidad jurdica.
Nosotros pensamos que lo que el derecho positivo hace es recono-
cer, pura y exclusivamente, la subjetividad jurdica de ciertos fenmenos
sociales, creando el marco normativo concreto de su actuacin. La cues-
tin se da en forma inversa a la pretendida por Savigny: los entes ideales
no existen porque el legislador lo declare, sino que ste los incluye en las
normas porque ya tienen existencia en la sociedad.
Las normas de las leyes civiles y comerciales deben establecer los
requisitos y los procedimientos para la personificacin de las entidades,
sin que por ello stas constituyan "creaciones", del legislador. Es en este
sentido que las normas jurdicas deben ser admitidas como parte del ele-
mento formal de las personas jurdicas.
b) El acto constitutivo
Es el acto jurdico de derecho privado por el cual los fundadores ex-
presan su voluntad de crear el ente, establecen los fines de ste, compro-
meten los medios patrimoniales a aportar y sancionan los estatutos que
regirn sus actividades.
La naturaleza del acto constitutivo vara segn se trate de asociacio-
nes, fundaciones o sociedades. El acto constitutivo de las fundaciones es
un acto jurdico unilateral, que puede ser libremente revocado hasta el
momento de perfeccionarse la constitucin de la entidad por el recono-
cimiento estatal.
En cambio, los actos constitutivos de las asociaciones y sociedades
son actos jurdicos de naturaleza contractual: son contratos plurilatera-
les de organizacin.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este tipo de actos, en
los cuales parte de la doctrina ha visto actos complejos, que no pueden
ser asimilados a los contratos.
Para estos autores, el contrato implica necesariamente partes con
intereses contrapuestos, situacin que no se presenta en los actos cons-
titutivos, en que todos los partcipes tienen el mismo propsito de crear
la entidad.
Sin embargo, un examen ms profundo de la cuestin ha llevado a
descubrir la categora de los contratos plurilaterales, en los cuales se en-
cuentran ms de dos partes; y en materia de creacin de entidades, a distin-
guir dos momentos o aspectos diferentes: el de la creacin, en que todos los
contratantes tienen el mismo propsito, y el de la integracin del patrimo-
nio, en el cual aparecen intereses contrapuestos de los constituyentes.
Obviando la discusin sobre su naturaleza, cabe sealar al acto
constitutivo el carcter de elemento formal por excelencia de las perso-
nas jurdicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir
una entidad, sta no puede ser reemplazada por ningn otro medio. Las
asociaciones "compulsivas", obligatorias, son fenmenos admisibles
nicamente en el derecho pblico. Las personas del derecho privado de-
penden esencialmente de la voluntad de sus fundadores.
Los efectos jurdicos de los diversos actos constitutivos dependen de
la reglamentacin legal. Como ms adelante se expone, en el sistema de
libre constitucin, el acto constitutivo tiene virtualidad suficiente para
crear la nueva entidad. En los restantes sistemas de disposiciones nor-
mativas y de autorizacin estatal el acto constitutivo no produce por s
solo la personificacin, debiendo establecerse, en cada caso, si, pese a
ello, aparece o no un nuevo sujeto de derecho.
c) El reconocimiento estatal y el registro
En el sistema de constitucin por cumplimiento de las obligaciones
legales, el registro constituye un requisito formal cuya omisin provoca
la irregularidad de la creacin del ente. En tal caso, por lo general, la
constitucin de la entidad es inoponible a los terceros, y su existencia es
precaria, al solo efecto de su disolucin.
En el sistema de constitucin mediante autorizacin estatal, que en la
legislacin nacional se exige para las asociaciones del artculo 33 del Cdigo
Civil, las fundaciones, las sociedades annimas y las sociedades en comandita
por acciones, el acto de autorizacin estatal tambin constituye una parte del
elemento formal necesario para la personificacin de tales entidades.
Como ms adelante se expondr, hay autores que, al otorgar carc-
ter "constitutivo" al acto estatal de autorizacin, lo han convertido en ele-
mento formal preponderante de la persona jurdica.
Coincidimos con aquellos autores que sealan el carcter decisivo
de la voluntad privada en este tema, siendo la intervencin estatal un re-
conocimiento, meramente complementario y en funcin de polica, de la
entidad creada por los particulares (Pez, Llambas, De Ruggiero).
858. LA FINALIDAD
a) Importancia
La actividad que una per sona j ur di ca desarrol l ar no puede sepa-
r ar se de su personal i dad, sino que es algo di r ect ament e rel aci onado con
la obt enci n de st a, as como con s u subsi st enci a.
Como es lgico, di cha actividad se realiza en vi st a a la obt enci n de
una det er mi nada finalidad, que es el el ement o que justifica la creacin
de la per sona j ur di ca, y per mi t e calificarla t ant o desde un punt o de vi st a
moral y legal, como respect o de su conveni enci a (punt o de vi st a poltico
o de oport uni dad).
La obt enci n de la finalidad es el el ement o que justifica la persona-
lidad del gr upo (asociaciones, soci edades), o del pat r i moni o (fundacio-
nes), y la proteccin que el si st ema j ur di co di spensa a est os ent es.
La i mport anci a de la finalidad ha llevado a un sect or de la doct ri na
a elevar est e el ement o a la categora de ni co s us t r at o de l as per sonas j u-
rdicas. Los aut or es que sost i enen la teora l l amada "de la personifica-
cin del fin" sost i enen di r ect ament e que las per sonas j ur di cas son fines
personificados, siendo secundar i os los r est ant es el ement os.
Por nues t r a part e, est i mamos que no es correct o confundir la per-
sona j ur di ca con s us fines. Las ent i dades existen "para" cumpl i r deter-
mi nados fines, pero no "son" di chos fines. Adems, debe t omar se en con-
sideracin que los fines u objetos de las ent i dades pueden vari ar total o
parci al ment e en el t i empo.
b) Caracteres que debe reunir
La finalidad de l as per sonas j ur di cas debe ser lcita
2
, posible
3
y de-
terminada, di scut i ndose adems si debe t ender al "bien comn", par a
merecer la personal i dad.
Es Fer r ar a qui en hace not ar al respecto, que la at ri buci n de la per-
sonal i dad j ur di ca r esponde a una valoracin i nspi r ada en el i nt ers ge-
neral, y por ello no bas t a que el fin sea mer ament e lcito, si no que adems
debe ser soci al ment e til.
En este sentido el artculo 33, segunda part e, inciso 1, dispone que las
asociaciones y fundaciones deben tener un fin de bi en comn.
Sin embargo, si la utilidad social debe ser apreci ada en forma directa,
el campo de las personas j ur di cas quedar a s umament e restringido, y, lo
que es peor, en manos del Est ado (control de "oportunidad").
Par a s uper ar est a dificultad, se ha recurri do al concept o de utilidad
social general , i ndi rect a. Al respect o, Pez consi der a que es suficiente
que el fin sea lcito par a que pueda consi derrsel o de ut i l i dad general,
porque la accin de t oda ent i dad colectiva, a un l as de fines ms egostas,
2
CNCom., Sala B, 16/ 2/ 1982, J.A., 1982-11-433.
3
I
a
Inst. Registro Cap. Fed., 30/ 6/ 1980, L.L., 1980-D-464.
se refleja en definitiva en un beneficio general en cuanto ellas no sean
atentatorias al orden pblico y a las buenas costumbres. En opinin
coincidente, Llambas y Borda hacen notar que corresponde a la natura-
leza misma de la persona jurdica que su finalidad tienda al bien comn,
aunque sea en forma indirecta.
Llambas recuerda casos de resoluciones administrativas en las
cuales se decidi que las finalidades de las entidades eran contrarias al
bien comn: la prctica del espiritismo, el repudio de la organizacin so-
cial existente en el pas, el desarrollo de la beneficencia fuera del pas, las
actividades de la masonera.
Con el mismo fundamento se ha negado el reconocimiento como
persona jurdica de una comunidad homosexual
4
. En esta sentencia se
dijo, en seguimiento de los criterios de la Corte Suprema Nacional, que
el bien comn debe ser entendido como "el conjunto de condiciones de
la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno
de sus miembros el logro ms fcil de su propia perfeccin"
5
, y que esa
nocin comprende la de bienestar general del Prembulo y la prosperi-
dad del pas del artculo 67, inciso 15 (actual art. 75, inc. 18), de la Cons-
titucin
6
. En tiempos ms prximos se ha denegado la autorizacin
para funcionar a una asociacin de swingers
7
personas que propician
o participan de intercambios de parejas para mantener relaciones se-
xuales ; y a otra de lucha por la identidad travest transexual, cuyo pro-
psito era lograr que el Estado y la sociedad acepten el travestismo como
una identidad propia
8
.
En la jurisprudencia francesa reciente, se ha denegado la autoriza-
cin para funcionar como personas jurdicas a las asociaciones que fo-
mentan la maternidad sustituta (v. supra, n
9
357).
4
CNCiv.. Sal a I, 12/ 7/ 1990, E.D., 24/ 9/ 1990, Fallo 42. 671; confirmada por CSJN,
2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90. 000. Sobre estos fallos ver: BIDART CAMPOS, Germn
J. , "El fallo dl a Corte Supr ema en el caso de la Comuni dad homosexual argentina", J.A., 1992-
1-915; DANIELIN, Miguel - MAAS, Noel, "La Comuni dad Homosexual y su personera jurdica",
L.L., 1992-B-1301; MARIENHOFF, Miguel S. ."Homosexualidad y libertades pblicas", L.L., 1991-
E-1455; LO , F. R., "Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad j ur di ca a la Comu-
nidad Homosexual Argentina", J.A., 1992-1-280; MORELLO, Augusto M., "La homosexualidad
frente a la Constitucin", J.A., 1992-1-271.
5
CSJN, 22/ 6/ 1976, Fallos 295-157, consid. 9.
6
CSJN, 22/ 10/ 1937, Fallos 179-113.
7
CNCiv., Sal a A, 17/ 3/ 2003, L.L., Supl ement o de Derecho Constitucional, 25/ 8/ 2003,
pg. 30, con coment ari os de GIL DOMNGUEZ, Andrs, "Cuando de swingers se t rat a la Consti-
tucin es la que manda"; BASTERRA, Marcela, "Puede un Est ado pluralista, no confesional, eri-
girse en guar di n de la eleccin sexual de las parejas? El caso de los swingers''; BIDART CAMPOS,
Ger mn J. , "La denegatoria de personalidad j ur di ca a la Asociacin de Swingers es perfecta-
ment e constitucional, y coincidente con el orden pblico de nuest r o derecho de familia"; ver
t ambi n el coment ari o de MEDINA, Graciela - LUCCA, Ianina - GRIFFI, Agustn en RDPC, 2003-1 -
357/ 368.
8
Inspeccin General de Just i ci a, resolucin 001142 del ao 2003, coment ada por CURA,
J os Mara en L.L., 13/ 11 / 2003, "Columna de opinin".
Desde el punto de vista de los beneficiarios de la actividad de las en-
tidades, se puede distinguir entre fines altruistas, o sea aquellos que be-
nefician exclusivamente a terceros, y fines egostas, que se establecen
nicamente en beneficio de los miembros.
Las fundaciones, por su naturaleza de total independencia del fun-
dador y carencia de miembros, solamente pueden tener fines altruistas.
Las asociaciones pueden ser de fines puramente egostas y tambin,
tener finalidades mixtas, en las cuales se beneficia a los miembros y tam-
bin a terceros.
En cuanto a las sociedades civiles y comerciales, cuyo elemento ca-
racterstico es el fin de lucro, sus fines son enteramente egostas.
IV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE
LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
859. INTRODUCCIN
Durante el siglo pasado se plante con renovado inters el problema
de la naturaleza de las personas jurdicas.
En nuestro tiempo la polmica se ha replanteado. Primero, en torno
a la propia existencia de los entes, que ha sido controvertida por las teo-
ras llamadas "negatorias" de la personalidad. Y, ms recientemente con
referencia al carcter relativo de la personalidad jurdica, es decir, a la
posibilidad de que, por diversos motivos, se declare inoponible en ciertas
situaciones la separacin entre la entidad y sus miembros o administra-
dores, que es la base de la personalidad colectiva (teora de la penetra-
cin; v. infra, n
e
907).
Explica Lpez Olaciregui que el problema no debe plantearse incu-
rriendo en una peticin de principios, lo que segn l ocurre cuando se
pregunta "qu es" una persona jurdica. El planteo correcto sera pre-
guntar qu ocurre, o cul es la naturaleza de la situacin que se instituye
cuando un grupo de personas afecta determinados bienes al cumpli-
miento de determinados fines que persiguen en comn.
Como ya se ha dicho, hay agrupamientos que no dan lugar a la apa-
ricin de nuevos sujetos de derecho: familias, condominios, situaciones
de solidaridad activa y pasiva en los crditos, etctera. En otros casos, si-
guiendo el proceso constitutivo que ya hemos descripto, se obtiene la
personificacin de una nueva entidad.
Pero, como la legislacin universal da por sentado el carcter perso-
nal de las entidades reconocidas, el problema que se plantea se circuns-
cribe a determinar la naturaleza de la situacin que se da cuando el de-
recho positivo reconoce como sujeto de derecho a algo que no es persona
humana individual.
190
JULIO CESAR RIVERA
La cantidad de doctrinas que se han enunciado para resolver esta
cuestin hace imposible hacer una descripcin completa. Nos ha pare-
cido preferible, pues, hacer una referencia a los grupos de doctrinas, de-
jando de lado los matices o diferencias internas.
Tambin son diversos los criterios respecto de la forma en que de-
ben ser agrupadas las doctrinas. Orgaz ha propuesto distinguirlas de
acuerdo con el concepto que sustentan sobre lo que es la persona o su-
jeto de derecho. De esta forma, distingue entre las teoras "naturalistas"
y aqullas "propiamente jurdicas".
Segn Orgaz, son teoras naturalistas todas aquellas que parten ex-
presa o tcitamente de la premisa fundamental segn la cual el con-
cepto de la persona no resulta de una elaboracin del derecho, sino que
es un mero duplicado o repeticin del concepto suministrado por las
ciencias naturales.
Desde esta posicin se llega a los grupos clsicos de las teoras de
la ficcin, las teoras negatorias de la personalidad y las teoras de la re-
alidad.
La concepcin propiamente jurdica de la persona elabora una no-
cin autnoma, que no pretende coincidir con las frmulas biolgicas ni
psicolgicas. Para ello, como ms adelante se expondr, parte del con-
cepto del sujeto de las relaciones jurdicas, que es la persona, y atribuye
tal calidad tanto a los individuos humanos como a las personificaciones
de entidades creadas por stos.
860. TEORA DE LA FICCIN
a) Exposicin
Fundamentada exclusivamente en el elemento formal de las perso-
nas jurdicas, y magistralmente expuesta por Savigny, esta teora llega
a la conclusin de que las mismas son sujetos del derecho de bienes,
creados artificialmente por la ley.
Savigny elabora su teora a partir de la nocin de derecho subjetivo,
que para l es un poder atribuido a una voluntad. En consecuencia,
como esa voluntad entendida en sentido psicolgico slo la tiene el
hombre, debe concluirse en que slo el ser humano individual es propia-
mente persona; y los restantes sujetos de derecho que la ley reconoce no
son ms que seres ficticios.
El ordenamiento legal, con el propsito de facilitar la obtencin de
finalidades colectivas de utilidad social, recurre a una presuncin, me-
diante la cual se permite la actuacin de entidades que no son personas
fsicas, como sujetos de las relaciones jurdicas.
Dice Savigny que "todo derecho es la sancin de la libertad moral in-
herente al ser racional, y por esto la idea de la persona o sujeto de dere-
cho se confunde con la idea de hombre, pudindose formular la identi-
dad primitiva de ambas ideas en estos trminos: todo individuo y slo el
individuo tiene capaci dad de derecho. Ver dader ament e que el derecho
positivo lo que va envuel t o en la frmula que precede puede modifi-
car la idea de persona, rest ri ngi ndol a o ampl i ndol a, de igual modo que
negar a ciertos i ndi vi duos la capaci dad de derecho en totalidad y en par-
te, y adems , ar r ancando, por decirlo as, di cha capaci dad del individuo,
crear artificialmente una per sonal i dad j ur di ca".
Desde el moment o que la pr esunci n obliga a t ener como cierto un
hecho mer ament e ficticio, se concl uye en que la per sonas j ur di cas son
seres pur ament e artificiales. Adems, y por carecer de una voluntad una
psi qui s que pueda act uar s us der echos, est os seres artificiales son
iguales a los i ncapaces absol ut os de hecho, es decir, deben ser somet i -
dos a una r epr esent aci n necesari a, est abl eci da en s us est at ut os.
Orgaz observa que Savigny no dice que las personas j ur di cas sean la
nada, o que socialmente sean irreales, sino que, simplemente, no son indi-
viduos humanos, pero se les ha dado ficticiamente la posicin de tales.
Los part i dari os de la ficcin no pr et enden que lo fingido sea el s us -
t ract o, es decir, los or gani smos soci al es que reci ben la per sonal i dad,
sino sol ament e st a. La exi st enci a del sust r at o "material" de la per sona
j ur di ca como ant es hemos expuest o es evi dent e por s mi sma. Lo
"ficticio", par a est a doct ri na, consi st e en dar la nat ur al eza del ser huma-
no individual a dicho sust r act o.
b) Crtica
Savigny yerra en el punt o de partida, esto es, su concepto del derecho
subjetivo limitado al "poder de la voluntad", ent endi endo tal "voluntad"
como component e del psi qui smo de los seres humanos . En tal caso, todo
ente que fuere asimilado a los individuos humanos, a los fines de su par-
ticipacin en las relaciones j ur di cas, slo podra ser un "hombre ficticio".
El pl ant eo moder no super la deficitaria nocin que t en a Savigny
del derecho subjetivo, el cual es un poder, facultad o t i t ul ari dad que co-
r r esponden a su sujeto, pero i ndependi ent ement e de su vol unt ad, aun-
que st a i nt ervenga en el ejercicio del derecho. Es decir que la exi st enci a
de un derecho subjetivo, o, en general , la apt i t ud par a ser t i t ul ar de de-
rechos y obligaciones, que es su pr esupuest o, no dependen de que el su-
j et o t enga una capaci dad de hecho s us t ent ada en su vol unt ad psicolgi-
ca (v. supra, n- 256).
c) Consecuencias de la teora de la ficcin
Las consecuenci as a que lleva el planteo de Savigny son las siguientes:
por t r at ar se de seres artificiales, su personal i dad depende del Es-
t ado. Sol ament e pueden ser cr eadas por la ley, con i nt ervenci n del po-
der pblico en su const i t uci n. Se deriva de est e pl ant eo la "teora de la
concesi n", segn la cual la at r i buci n de la per soner a t i ene car ct er
const i t ut i vo del ent e y a de m s es di screci onal (regalismo), es decir, se
f undament a en razones polticas, suj et as al exclusivo criterio del poder
admi ni st rador;
como no tienen la vol unt ad psicolgica de los ser es humanos , de-
ben ser asimiladas a los i ncapaces absol ut os de hecho, y sometidas por ello
a una represent aci n necesar i a (teora de la representacin). Debiendo
apl i carse a est a represent aci n l as regl as del cont r at o de mandat o, no
podr i mput ar se a l as per s onas j ur di cas ni ngn act o ilcito comet i do
por s us represent ant es en el ejercicio de su cal i dad de t al es (art. 43 ant es
de la reforma de la ley 17. 711; v. infra, n
Q
927);
la capacidad de derecho que se les concede, ficticiamente, es al solo
efecto de la obtencin de s us fines ("doctrina de la especialidad");
las personas j ur di cas no pueden ser di suel t as por la sola vol un-
t ad de s us miembros, puest o que el act o est at al de concesi n de la per-
soner a requiere otro de sent i do cont rari o que la deje sin efecto;
el Est ado puede disolver cl ases ent er as de per sonas j ur di cas por
una disposicin legal, y adems , una ent i dad puede ser di suel t a en un
caso particular, en virtud de un acto poltico y fuera de t oda regla.
d) Reaccin
Las consecuenci as a que lleva la aplicacin de las i deas de Savigny,
su est at i smo exagerado y la rigidez de su solucin en mat er i a de respon-
sabi l i dad por hechos de los di rect ores o admi ni st r ador es, provocaron
todo tipo de objeciones, que llevaron por una par t e al pl ant eo de las teo-
r as de la realidad, fundadas en el est udi o del s us t r at o "material" de l as
per sonas j ur di cas, y por la otra, a l as l l amadas "teoras negat ori as" de
la personal i dad.
e) La ficcin en los regmenes totalitarios
De acuerdo con lo que veni mos exponi endo no es ext rao que la doc-
t ri na de la ficcin haya t eni do al gn rebrot e en los reg menes totalitarios
del siglo XX.
As, en el rgimen naci onal soci al i st a, W olfgang Si ebert justific la
supr esi n de la libertad de asoci aci n y el ret orno a la idea de concesin
de la personal i dad j ur di ca del Est ado, con f undament os t omados de la
doct ri na de la ficcin (Hat t enhauer).
Sin conocer los fundament os doctrinarios, nos limitamos a exponer
que la personalidad jurdica ha seguido sometida al si st ema de la concesin
en la Repblica Democrtica Alemana, cuyo decreto sobre fundacin y ac-
tividad de agrupaciones ( 6/ 11/ 1975) , dispona que: "Para el ejercicio de su
actividad las agrupaciones necesi t an el reconocimiento del Est ado. Con el
reconocimiento del Estado, l as agrupaci ones t i enen capaci dad jurdica".
Pero lo que es ms significativo es que el Cdigo Penal de ese Est ado,
di spon a que: "La actividad asoci at i va i mprocedent e, si n fines delictivos,
puede ser sanci onada como actividad ilegal".
LAS PERSONAS JURDICAS 1 9 3
De todos modos, es preciso subrayar que en el Derecho anglosajn,
es un principio indiscutido que las personas jurdicas son seres artificia-
les, invisibles, intangibles y que slo existen en consideracin de la ley.
Claro que ello se inserta en un sistema de valoracin adecuada de los de-
rechos individuales, y sobre todo con un Poder Judicial absolutamente
independiente que ha dado origen a una secular tradicin de respeto a
esos derechos y, entre ellos, al de asociarse.
861. TEORAS REALISTAS
En el polo opuesto a la teora de Savigny, se agrupan quienes dan
preeminencia absoluta al "sustrato material" de las personas jurdicas,
considerndolo como una realidad preexistente, que el derecho se limita
a reconocer.
Estos autores, en general, partieron de las mismas premisas que
Savigny: la concepcin natural de la persona y la definicin del derecho
subjetivo como "poder atribuido a una voluntad".
Estas escuelas, cualquiera fuese la explicacin concreta intentada
respecto de la "realidad" de las personas jurdicas, coinciden todas en un
concepto bsico: la persona jurdica no es una pura forma instituida ar-
tificialmente por la ley, un nomen iuris utilizado para designar la perso-
nificacin arbitraria de un fenmeno social.
Por el contrario, estas personas tienen consistencia propia, es decir,
que hay en ellas elementos personas, patrimonio que nada tienen de
artificial, sino que existen en la naturaleza. La unin de estos elementos
engendra una unidad superior y distinta de sus componentes.
Las teoras realistas coinciden, pues, en que no debe diferenciarse
entre la "materia" y la "forma" de la persona jurdica. Esta ltima no pro-
viene del derecho, sino que existe en la realidad sustancial del cuerpo
que acta en la sociedad.
Se observa, en general, que la mayora de estas teoras exageran al
explicar la existencia real de las personas jurdicas, llegando a confundir
sus representaciones metafricas con la cosa misma.
a) Teora del rgano
Esta teora concibe a las personas jurdicas como un ente real y con-
creto, un organismo.
Manteniendo la definicin del derecho subjetivo dada por Savigny,
como poder atribuido a una voluntad, protegido y sancionado por la ley y
reconociendo como sujeto de derecho a toda entidad revestida de esa facul-
tad de querer, algunos autores encuentran que las personas jurdicas, al
igual que las fsicas, poseen una voluntad colectiva, real y concreta.
Esta voluntad colectiva es la esencia de la persona jurdica, que al ejer-
citarse sobre el mundo exterior constituye el poder real de la corporacin,
que el Estado se limita a reconocer o sancionar, pero que de ningn modo
puede crear artificialmente.
Para justificar la existencia de esta "voluntad colectiva", se recurri a
la nocin de organismo o estructura orgnica. Segn esta hiptesis, los
entes colectivos tendran una estructura interna similar a la de los seres
vivos, desempeando los seres humanos que los integran un papel seme-
jante al de las distintas partes del cuerpo humano.
Se confunde sin duda la metfora con la realidad, al hablar de las
"estructuras del cuerpo social" (Schaeffle), pretendiendo encontrar una
real y verdadera equiparacin; o al reclamar para la zoologa el estudio
de las sociedades humanas, junto con las sociedades animales (Espi-
nas); o enunciando que el sistema nervioso del ser social proviene de la
conexin de los cerebros individuales (Fouille).
Al decir de Barcia Lpez, los grupos sociales revisten para esta es-
cuela el carcter de organismos vivos, sujetos en su conservacin y de-
sarrollo a las leyes puramente biolgicas, y cuyas funciones especficas
se cumplen por los diversos rganos que constituyen el cuerpo social, y
por ello, de la simple exposicin del sistema surge su disconformidad con
los hechos y fenmenos reales del mundo exterior.
Conscientes de las objeciones que, inevitablemente, levanta el plan-
teo organicista, otros autores, como Beseler y Gierke se limitaron a pos-
tular la existencia de una real y verdadera voluntad en el ser ideal, distinta
y de orden superior a la simple suma de las voluntades individuales.
Esta concepcin coincide con las teoras filosficas y psicolgicas que re-
conocen la existencia de una voluntad social, de un espritu colectivo,
supraindividual.
Gierke concibe a la persona jurdica como una persona real, formada
por seres humanos reunidos, de cuya unin surge una voluntad nueva y de
orden superior, diversa de las voluntades personales de los miembros.
Los administradores y miembros actan como rganos ae la perso-
na jurdica y no como representantes de sta. Existe entre ellos y el ente
una relacin o vnculo de carcter interno, que excluye toda idea de re-
presentacin. Los actos de los rganos no se imputan a la persona jur-
dica, sino que son, propia y directamente, actos de ella.
Con esta concepcin se fundamenta la plena capacidad jurdica y
de obrar de las personas jurdicas, como entes dotados de inteligencia y vo-
luntad.
Si bien la teora, en sus aplicaciones prcticas, constituy un avance
enorme respecto de las tesis estatistas de Savigny, no sucede lo mismo en
relacin con sus fundamentos. La existencia de un psiquismo colectivo es
algo meramente postulado, carente de toda base real. No caben dudas de
que la suma de los psiquismos individuales no puede constituir un psiquis-
mo de orden superior. Si las personas fsicas se unen para obtener una
finalidad comn, lo que se establece es una unidad de miras, una coor-
dinacin de intereses, una suma de esfuerzos, pero todo ello radicar
siempre en la individualidad de los sujetos fsicos, cuyas voluntades
coordinadas constituirn el sustrato material de la persona jurdica.
b) Teora de la institucin
9
Dentro de las teoras realistas se ha dado especial relieve a la teora
de la institucin, formulada por Hauriou para explicar en forma unitaria
tanto la personalidad del Est ado cuanto de las agrupaciones del derecho
privado.
Segn este autor, las instituciones representan en el derecho, como
en la historia, la categora de la duracin, de la continuidad y de lo real;
la operacin de su fundacin constituye el fundamento jurdico de la so-
ciedad y del Estado.
Una institucin es una idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea,
se organiza un poder que le procura los rganos necesarios; por otra par-
te, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la
idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de
poder y reglamentadas por procedimientos.
Existen dos tipos de instituciones: las que se personifican (institucio-
nes-persona) y las que no se personifican (instituciones-cosa). En las pri-
meras, el poder organizado y l as manifestaciones de comunin de los miem-
bros del grupo se interiorizan en el marco de la idea de la obra: despus de
haber sido el objeto de la institucin corporativa, la idea deviene en el su-
jeto de la persona moral que se desarrolla en el cuerpo constituido.
Las instituciones nacen, viven y mueren jurdicamente; nacen por
operaciones de fundacin que les suministran su fundamento jurdico al
constituirse; viven una vida a la vez objetiva y subjetiva, gracias a ope-
raciones jurdicas de gobierno y administracin repetidas y, adems, li-
gadas por procedimientos; por fin, ellas mueren por operaciones jurdi-
cas de disolucin.
El elemento ms i mport ant e de toda institucin corporativa es la
idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin
de una obra o de una empresa. Pero no cabe restringir la finalidad, con
una aplicacin desmesurada de la doctrina de la especialidad. La idea de
la obra a realizar supera las nociones de fin y de funcin, y se identifica,
segn Hauriou, con la nocin de "objeto". La idea de la empresa es el ob-
jeto de la empresa, porque l a empresa tiene por objeto realizar la idea.
El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de
gobierno organizado para l a realizacin de la idea de la empresa, y que
est a su servicio.
Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es
la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de
los rganos de gobierno, t ant o en la idea de la obra a realizar como en los
medios a emplear.
Bibliografa especial: HAURIOU, M., La teora de la institucin y de lajundacin, Buenos
Aires, 1968; RENARD, G., La thore de Vinstitution, Paris, 1930, Laphosofw de Vinstitution,
Pars, 1939.
En las mani fest aci ones de comuni n, l as conci enci as individuales
se mueven al cont act o con la idea comn, que l as lleva a una comuni dad
de accin.
La organizacin de un cuerpo social y la dur aci n de la i nst i t uci n,
por ello, no son i mput abl es j ur di cament e a la vol unt ad de los fundado-
res primitivos, si no t ambi n a la vi rt ud propi a de la idea directriz de la
i nst i t uci n fundada; ella no cesar de at r aer a s nuevos adher ent es que
s er n nuevos f undador es, porque cont i nuar n la fundaci n a medi da
que st a se objetivice en el medio social.
Las per sonas j ur di cas concretan ent onces la cont i nui dad subjetiva
de la idea, y por ello la personificacin es u n fenmeno nat ur al , que de-
muest r a segn Haurou la realidad de las personas morales.
c) Consecuencias de la teora de la realidad
Las consecuenci as de la aplicacin de la teora de la realidad, cua-
l esqui era fueren las crticas que pueden hacer se a los di versos si st emas,
permi t en super ar en la prctica los post ul ados de Savigny.
El Est ado se limita al reconocimiento en funcin de polica de
la existencia de las ent i dades, que ya funci onaban en el medio social.
Las per sonas j ur di cas son dirigidas y admi ni s t r adas por s us r-
ganos "teora del rgano"y por ello son r esponsabl es de los hechos
ilcitos comet i dos por st os.
La capaci dad de las personas j ur di cas debe ser i dnt i ca a la que
se reconoce a l as per sonas fsicas, es decir, par a t odas aquel l as relacio-
nes j ur di cas que no les fuesen prohi bi das.
Se acept a, en general, la responsabi l i dad penal de l as per sonas
j ur di cas.
862. TEORAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD
Es t as t eor as t i enen un punto de par t i da comn con l as ant eri or-
ment e expuest as: sujeto de derecho es pr opi ament e el ser huma no indi-
vidual, porque el derecho subjetivo es un poder at ri bui do a u n a vol unt ad
(Savigny); pero di screpan en cuanto a la solucin.
Par a est os aut or es, no debe acept ar se que la personificacin cons-
t i t uya un procedi mi ent o ficticio, como pr et ende Savigny, si no que es me-
nest er profundizar en el estudio de est as si t uaci ones, ha s t a encont r ar su
ver dader a esenci a.
Afirman que es un contrasentido acept ar la exi st enci a de algo pur a-
ment e ficticio; luego, debe concluirse en la inexistencia de tales personas.
Se t rat ar a, en consecuenci a, de organi zaci ones pat ri moni al es especia-
les, en l as cual es el legislador, por una cmoda analoga, ha establecido
reglas de i mput aci n como si se t rat ara de personas.
a) Teora del patrimonio colectivo
Planiol, acer cndose a los viejos ant ecedent es ger mni cos (ge-
sammt e hand), sost i ene que existe un nuevo tipo de pr opi edad, di st i nt o
del condomi ni o ordinario: la propiedad colectiva.
Las per sonas j ur di cas ser an en realidad mani f est aci ones part i cu-
l ares del derecho de propi edad; ser an condomi ni os especi al es con una
regul aci n di st i nt a, que no reconoce el derecho de provocar la divisin.
Ihering ya sost en a, ant es que Planiol, que en la per s ona j ur di ca el
sujeto de i nt ers son los mi embr os, y que por lo t ant o son ellos los t i t u-
l ares de los derechos que se at r i buyen al sujeto colectivo. Par a este au-
tor, la ley l l ama "persona j ur di ca" a la forma t cni ca por la cual los
mi embros mani fi est an s us rel aci ones j ur di cas al mu n d o exterior.
De modo que la per sona j ur di ca, par a est e aut or, no es por si mi sma
la dest i nat ar i a de los derechos que posee, sino que lo s on l as per sonas
fsicas que se encuent r an, por decirlo as, det r s de ella, a qui enes no
hace ms que represent ar, como "causa habi ent e t cni co necesario", no
i mpor t ando que se t rat e de un crculo det er mi nado de i ndi vi duos o de
u n a cant i dad i ndet er mi nada, por que ella, al menos pa r a el derecho pri-
vado, es el i nst r ument o tcnico dest i nado a corregir la falta de det ermi -
naci n de los sujetos.
Cuando l as relaciones i nt er nas de los mi embr os son muy complica-
das, se l as simplifica, dej ando de lado el aspect o i nt er no y exami nando
la exi st enci a del derecho ent r e la comuni dad y los t erceros. Tcni camen-
te est a separ aci n, del l ado subjetivo de la relacin, se efecta con la
creaci n de u n ser artificial, en el cual est a relacin se encuent r a, y que
figura ext eri orment e como sujeto.
Los mi embros ai sl ados son los verdaderos dest i nat ar i os de la perso-
na j ur di ca, pero consi deraci ones prct i cas exigen que l os i nt ereses co-
mune s sean persegui dos, no por los individuos ai sl ados, si no por el con-
j unt o de t odos ellos, r epr esent ados por una uni dad per sonal artificial.
En s nt esi s, los verdaderos suj et os del derecho par a Ihering no
son l as per sonas j ur di cas, sino los mi embros ai sl ados.
b) Teora de los patrimonios de afectacin
Par a Brinz y Bekker, qui enes t i enen en vi st a el t i po de fundaci n,
como forma general de l as per s onas j ur di cas, se t r at a de pat r i moni os sin
sujeto, afectados al objeto al cual sirven, en los cual es el fin viene a reem-
pl azar al t i t ul ar del pat ri moni o.
Son derechos i mpersonal es, bi enes que carecen de dueo, pero no
de prot ecci n j ur di ca, desde que per t enecen a u n fin, se encuent r an
afect ados a u n objeto det er mi nado, y el derecho positivo gar ant i za la
efectividad de ese dest i no.
Est a doct r i na ha sido desechada, puest o que no pue de existir, en
forma per manent e, un derecho si n sujeto. Las si t uaci ones que el dere-
cho alemn analiza en la materia son esencialmente transitorias, casos
en que el titular no es an conocido o ha fallecido. La solucin es inacep-
table, fuera de tal contexto.
c) Crtica
Estas teoras son criticables porque:
no dan una solucin adecuada al fondo de la cuestin, pues nada
aportan sobre lo fundamental, que sin duda es la referida al protagonis-
mo de las entidades colectivas en las relaciones jurdicas. Planiol ha sus-
tituido la persona por el condominio, sin que con ello se hubiere avanza-
do un pice en la investigacin de la real naturaleza de las entidades.
Brinz y Bekker han incurrido en el contrasentido de postular que
pueden existir derechos sin sujeto, lo que equivale a establecer relacio-
nes jurdicas directamente entre objetos, lo que ha sido ya rechazado por
nosotros (v. supra, n
e
249).
se hace abstraccin del papel fundamental que corresponde a los
miembros en las asociaciones y sociedades, y a los fundadores en las
fundaciones poniendo nfasis exclusivamente en los aspectos patrimo-
niales.
En su lugar hemos visto que el sustrato de las personas jurdicas es
triple: personas, patrimonio, finalidad. Una teora que deliberadamente
ignore esta realidad ser, pues, errada.
863. CONCEPCIN ACTUAL DE LA PERSONA JURDICA
a) La persona como concepto tcnico jurdico
Reaccionando contra los excesos de la teora de la ficcin y de las
concepciones realistas al igual que los autores que niegan la persona-
lidad de los entes colectivos la doctrina actual seala el carcter emi-
nentemente tcnico del concepto de persona.
Muchas de las teoras modernas parten de un concepto genrico del
sujeto de derecho, que es todo aquel a quien el ordenamiento jurdico re-
conoce aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. Se tratara de un
concepto formal y tcnico, que no exige un sustrato nico (el ser humano
individual), sino que es aplicable igualmente a un complejo de personas
individuales, finalidades y bienes.
As Michoud ensea que la palabra "persona", en la ciencia jurdica
designa un sujeto de derecho, es decir, a un ente capaz de tener derechos
que le pertenezcan y obligaciones que le incumban.
Explica este autor que al atribuirse en forma inconsciente el sentido fi-
losfico a la palabra "persona", es como se llega a ver algo anormal en la
personalidad moral. No se pretende que el derecho pueda crear una per-
sona en este sentido; para la ciencia del derecho la nocin de persona es, y
debe seguir siendo, una nocin puramente jurdica.
Para saber si ciertos entes son sujetos de derecho, no hay que exa-
minar si constituyen personas en el sentido filosfico de la palabra, sino
preguntarse solamente si son de una naturaleza tal que deban serles
atribuidos derechos subjetivos. En consecuencia, establecer cules son
esos entes es un problema eminentemente tcnico, que la ciencia jurdi-
ca debe resolver estableciendo a cules fenmenos de la vida jurdica
debe ser aplicado.
Ya hemos expresado nuestra opinin acerca de esta concepcin de
la persona, que puede conducir al normativismo (v. supra, n
e
298).
b) Opinin de Ferrara
Ferrara, en forma coincidente, explica que la personalidad no es
una ficcin, una mscara, una construccin especulativa, sino una for-
majurdica. La personalidad es un modo de regulacin, un procedimien-
to de unificacin, la configuracin legal que ciertos fenmenos de asocia-
cin o de organizacin reciben del derecho objetivo. Es un producto puro
del orden jurdico. Es vana la tentativa de querer buscar detrs de la per-
sona jurdica un cierto ente u organismo volitivo, social o psicolgico,
que la ley deba reconocer como tal. Detrs de las personas jurdicas no
hay ms que asociaciones o instituciones sociales. La personalidad ju-
rdica es la vestimenta jurdica con que estos grupos de hombres o esta-
blecimientos se presentan en la vida del derecho; es la configuracin le-
gal que ellos reciben para participar en el comercio jurdico.
Aclara Ferrara que este procedimiento de unificacin en un ente
ideal no es un hallazgo o una invencin de la ley, un instrumento tcnico
del laboratorio jurdico, sino que el legislador ha encontrado esta forma,
en estado rudimentario, en la vida, y no ha hecho ms que seguir los pa-
sos de las concepciones sociales. El reconocimiento de las personas ju-
rdicas es la traduccin jurdica de un fenmeno emprico: no el proceso
de una meditada simplificacin jurdica de fines constructivos.
Segn este autor, corresponde a un procedimiento de nuestro pen-
samiento concebir como unidades sintticas ciertos grupos colectivos,
prescindiendo de los elementos individuales que los componen (un mon-
tculo de arena, un bosque), aun si estos elementos cambian continua-
mente o se renuevan (un ro, el cuerpo humano). Se trata de sntesis
ideales, de modos de configuracin intelectual de una pluralidad de ele-
mentos mutables y sucesivos, es decir, universalidades o conjuntos.
Tal procedimiento de sntesis se aplica tambin a las asociaciones:
conjuntos de hombres reunidos para perseguir un mismo fin vienen a
unificarse en nuestro pensamiento como entidades ideales, persistentes
y siempre iguales a s mismas en el tiempo y en el espacio. Se puede atri-
buir a todos estos colectivos una individualidad social, bien entendido
que se trata siempre de un modo de ser de los individuos organizados
para la obtencin del fin, que es el cemento de cohesin. Lo mismo se dice
de las organizaciones que realizan una obra (ej.: un hospital). Nuestro
pensami ent o da a est os ent es u obras, uni dad, les da cuerpo y figura in-
dividual. Se t r at a por cierto de uni dades formales subj et i vas, si nt t i cas,
de configuraciones pl st i cas, vivientes en la concepci n prct i ca social.
El derecho objetivo t r a ns i d ma es t as confi guraci ones pl st i cas en
confi guraci ones j ur di cas; es decir, t r ansf or ma l as uni dades si nt t i cas
en uni dades j ur di cas.
Sobre la bas e de l as consi deraci ones pr ecedent es, Fer r ar a formul
s u clebre definicin: "las per sonas j ur di cas son ent es ideales, que sir-
ven como forma j ur di ca de unificacin y de concent raci n de derechos,
obligaciones y pot est ades, par a la persecuci n pot enci ada de i nt ereses
humanos , y que en consecuenci a se conect an o est n dest i nadas a co-
nect ar se a aquel l as i nst i t uci ones y obr as pr epar adas par a la obt enci n
de tales fines".
c) Otras opiniones
En el mi smo orden de i deas, los Mazeaud di cen que la nocin jur-
dica de per sona no comport a un criterio biolgico, si no una nocin j ur -
dica. Las per s onas fsicas y las j ur di cas t i enen u n a mi s ma nat ur al eza:
la personal i dad de una s y ot ras es una realidad, no una ficcin, pero es
una real i dad abst r act a, ni ca, que se concibe en el pl ano j ur di co.
Ripert y Boul anger, por su part e, recal can que, si bi en hay una re-
alidad social que sirve de soport e a la personal i dad, lo que excluye t oda
idea de ficcin, la i nvest i dur a es algo que confiere el or denami ent o. Se
t r at a de un mecani smo j ur di co i magi nado par a permi t i r la at ri buci n de
la propi edad de bi enes y el est abl eci mi ent o de rel aci ones j ur di cas.
Messi neo le r est a i nt ers al probl ema de est abl ecer si la per sona j u-
rdica es sujeto ficticio o real. Tal probl ema dice no t i ene sent i do para
elderecho, por que la per sona j ur di ca tiene, cuando menos, una realidad
en el y para el mundo jurdico, a unque st a no sea tal de acuer do con las
leyes de la nat ur al eza o segn los criterios del sent i do comn, porque la
per sona j ur di ca carece de "corporeidad".
Coviello y Car nel ut t i , por su par t e, sost i enen que no es requi si t o
par a la exi st enci a de una per sona j ur di ca la at ri buci n expresa de s ub-
jetividad de un ent e en la ley, bas t ando que se at r i buya al mi smo la ti-
t ul ar i dad de u n det er mi nado derecho u obligacin, par a que deba ser
consi derado sujeto de derecho.
d) Nuestro criterio
Por nues t r a part e, seal amos el desmesur ado est at i smo en que in-
cur r en aut or es que, como Ferrara, ponen el acent o excl usi vament e en
los aspect os normat i vos, dej ando de l ado l as real i dades sociales. La per-
sonal i dad j ur di ca es la forma en que el derecho capt a y en definitiva
unifica a los gr upos que act an real y efectivamente en la sociedad.
Como dec amos ant es, "el derecho ha debido reconocer que ciertas agru-
paciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurdica,
aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza
de las cosas" (Albaladejo).
Entendemos haber fundamentado suficientemente esta posicin, al
tratar sobre los sustratos de la personalidad jurdica, as como sobre el
papel de las leyes y del Estado en la constitucin de las personas jurdi-
cas privadas, las cuales surgen siempre por insustituible iniciativa de
las personas fsicas que deciden fundarlas.
Pero tambin hay que tener en cuenta que no corresponde dar siem-
pre el mismo valor al trmino persona jurdica. Una cosa ser cuando se
usa respecto de organizaciones cuya independencia activa y pasiva me-
rece y requiere que sea reconocida su personalidad. Distinto es cuando
el rtulo de persona jurdica se aprovecha para encubrir combinaciones
inconfesables, como las seudosociedades (De Castro).
Esta ltima afirmacin nos abre el camino a la consideracin del
tema siguiente, esto es, el carcter relativo de la persona jurdica.
864. EL CARCTER RELATIVO DE LA PERSONALIDAD JURDICA 1
Serick plante en trminos muy concretos la necesidad que tiene la
ciencia jurdica de revisar el concepto de las personas jurdicas. No es v-
lido hipertrofiar las realidades subyacentes, para dejar a estas personas
arbitrariamente separadas de su finalidad.
Cuando una persona jurdica es utilizada abusivamente, para al-
canzar objetivos distintos de su finalidad especfica, su forma jurdica
puede ser desestimada: es la teora de la penetracin, que trataremos in
extenso en el nmero 907.
La posibilidad de que la forma jurdica de la persona resulte ser ino-
ponible en casos de abuso, obliga a repensar la nocin misma de persona
jurdica, porque lleva a la conclusin de que esa personalidad tiene ca-
rcter meramente relativo.
La teora de la desestimacin de la forma, o de la penetracin, que
permite "descorrer el velo" de la personalidad jurdica para examinar la
verdadera realidad del sustrato, echa nueva luz sobre la naturaleza de
estas personas. Si bien se trata de la expresin tcnica de una situacin
jurdica, que reposa sobre un sustrato material y aparece por obra de sus
elementos formales, estos ltimos no tienen virtualidad para personifi-
car cualquier sustrato. Las personas, los bienes aportados, y las finalida-
des realmente perseguidas, deben cumplir determinadas condiciones de
moralidad y licitud, para que se opere vlidamente la personificacin de
la entidad.
Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giuridica, t rad. de Marco
Vitale, Milano, 1966.
Es j ur di cament e posible la investigacin a posteriori de esas reali-
dades, y la desest i maci n de la personal i dad del ent e en el cual l as mi s-
mas no se cor r esponden a l as exigencias legales.
La personalidad de las entidades es, pues, un concepto relativo. Y en ello
se distingue de la personalidad de los seres humanos, que se impone nece-
sar i ament e al legislador como u n concepto absol ut o (v. supra, n
Q
299).
Serick deja sin embargo bi en aclarado que, en los casos en que se
desest i ma la personal i dad, slo se t r at a de su inoponibilidad en el caso
particular, si n negar la personal i dad de una ma ne r a general . Es decir,
que la "desest i maci n de la forma" no provoca, por s mi sma, la disolu-
cin de la per sona j ur di ca.
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS >*
865. EL PROBLEMA DEL ARTCULO 32
a) Fuente y planteamiento de la cuestin
Como ya quedar a di cho, nues t r o codificador acept los t rmi nos
acuados por Frei t as, di st i ngui endo entre las per sonas de existencia vi-
sible y las de exi st enci a ideal.
En el art cul o 32, Vlez Sarsfield establece que: "Todos los entes sus-
ceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son perso-
nas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas ju-
rdicas ".
La fuent e de est a obligacin es el artculo 272 del Esbogo, al cual
nuest r o codificador le agreg la poco feliz referencia a l as per sonas j ur -
dicas. De est a forma se cre un dilema: se t r at a de dos especi es dent ro
de un gnero no menci onado?, o personas de exi st enci a ideal cont ra-
r i ament e a la fuente son ni ca y exclusivamente las per sonas j ur di -
cas, y por ello ambos t rmi nos son equivalentes; o existe ent re ellos una
relacin de gnero a especie?
b) Importancia antes de la reforma de 1968
Con la redacci n original del artculo 32, la cuest i n t en a enorme
i mport anci a prct i ca, porque si ambas designaciones se j uzgaban equi-
val ent es, era imposible sost ener l a personal i dad de l as soci edades civiles
y de l as soci edades comerciales que no fueran anni mas, que no est aban
i ncl ui das como per sonas j ur di cas en el artculo 33.
Aut ores, como Salvat y Spota, sostuvieron que los t r mi nos "perso-
nas de exi st enci a ideal" y "personas jurdicas", cont eni dos en el art cul o
32, son equi val ent es, por que Vlez Sarsfield no hab a segui do en est a
1
' Bibliografa especial: BARROETAVEA, Diego, "Las personas j ur di cas en el Cdigo Civil",
E.D., 67-683: PERISS, Pedro, "Anlisis de la ley 17.711", E.D., 25-873.
parte el mtodo de Freitas. En materia de personalidad de las socieda-
des, Salvat sostuvo que stas tenan una "pequea personalidad", limi-
tada, en cuanto surga de las disposiciones del Cdigo relativas al con-
trato de sociedad; tesis observada por Lpez Olaciregui, segn quien se
es persona o no, pero no puede concebirse una existencia "limitada". Lo
que es susceptible de graduaciones es la capacidad de derecho.
Otros autores, en cambio, entendan que hay una oscuridad de re-
daccin en el artculo 32, el cual debe ser interpretado en el sentido de
su fuente, es decir, admitiendo que hay personas de existencia ideal que
no son personas jurdicas. Se tratara de una relacin de gnero a espe-
cie, de forma que la no inclusin de un determinado tipo de entidades en
el artculo 33 (redaccin original), no tiene incidencia en cuanto a la ca-
lidad de sujeto de derecho de ste.
Dentro de esta lnea interpretativa, Llambas seala que en el artculo
32, la alocucin "personas de existencia ideal" no alude al gnero, sino a
una especie, las "personas de existencia ideal propiamente dichas", o sea a
la especie que, junto con las personas jurdicas, completa el gnero.
c) Importancia actual de la cuestin
Con la sancin de la ley 17.711, que incluy a las sociedades civiles
y comerciales como personas jurdicas en el texto reformado del artculo
33, la importancia prctica de la cuestin suscitada por la redaccin del
artculo 32 decreci considerablemente.
Ello no obstante, la diferencia entre las personas jurdicas y las per-
sonas de existencia ideal propiamente dichas, como son en el sistema ac-
tual las asociaciones no reconocidas (art. 46), tiene importancia en rela-
cin con la capacidad.
El artculo 1806 establece que: "No puede hacerse donacin a persona
que no exista civil o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corpora-
ciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere
con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin".
Concordantemente, en materia sucesoria el artculo 3735 dispone
que: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que
no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les
defiere o el legado que se les haga, sea con elfin de fundarlas, y requerir
despus la competente autorizacin".
De estas disposiciones se deduce una importante limitacin para las
asociaciones no reconocidas y otras personas de existencia ideal "propia-
mente dichas", que les impide ser donatarias y recibir sucesiones y legados.
Claro est que si tales asociaciones solicitan su reconocimiento,
siempre que cumplieren los requisitos del artculo 33, con el objeto de te-
ner capacidad para aceptar donaciones, herencias o legados, estarn en
la situacin prevista en los artculos transcriptos, que permite obtener
una autorizacin posterior.
d) La cuestin en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Nacin
La Corte Supr ema se ha expedido en el recurso interpuesto por la Co-
muni dad Homosexual Argentina contra la decisin de la Cmara Civil que
confirmara la decisin de la Inspeccin General de Just i ci a por la que se recha-
z su pedido de autorizacin para funcionar en los trminos del artculo 33
12
.
o es posible inferir de la sent enci a una doct ri na i nequ voca sobre el
t ema, puest o que t odos los j ueces di eron s us propi os f undament os. Pero
es i nt er esant e seal ar que el voto del doct or Bar r a cuest i ona expresa-
ment e la doct r i na a que al udi r amos en el prrafo pr ecedent e. Afirma
que los sujetos de derecho del art cul o 46 son per sonas j ur di cas, y que
gozan de pl ena capaci dad, no si ndol es aplicables l as prohibiciones de los
artculos 1806 y 3734, pues no son "corporaciones pr ohi bi das por la ley".
De ello se sigue, y as se dice en el mi smo voto, que la aut ori zaci n est at al
no modifica la si t uaci n j ur di ca de la asociacin, si no que refleja el re-
conoci mi ent o est at al frente a t oda la sociedad, de que la asoci aci n lleva
a cabo fines que el mi smo Est ado j er ar qui za al consi derarl os como pro-
pios, es decir, di r ect ament e vi ncul ados al bi en comn.
VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
EN LOS ARTCULOS 33 Y 34 DEL CDIGO
866. PERSONAS JURDICAS NACIONALES
En el art cul o 33 se clasifican l as per sonas j ur di cas naci onal es, dis-
t i ngui endo en pri mer l ugar las que t i enen carct er pbl i co de aquel l as
que son de car ct er privado.
Puest o que la ley civil no debe i nmi scui rse en cuest i ones de derecho
const i t uci onal ni admi ni st rat i vo, en cuant o respect a a l as per sonas j u-
rdicas pbl i cas, la clasificacin no t i ene carct er normat i vo, sino sola-
ment e descriptivo. Es decir que la personer a de est as i nst i t uci ones no se
deriva de su i ncl usi n en el referido art cul o, sino de l as per t i nent es dis-
posi ci ones del derecho pblico.
Har emos, por ello, u n limitado anl i si s de la pr i mer a par t e del men-
ci onado art cul o 33.
867. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES
13
a) Enumeracin legal
El art cul o 33 de nuest r o Cdigo Civil se limita a menci onar que: "[...]
Tienen carcter pblico: 1) El Estado Nacional, las provincias y los muni-
cipios; 2) Las entidades autrquicas; 3) La Iglesia Catlica [...]".
12
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90. 000.
b) Distincin previa
La pr i mer a distincin a realizar en la clasificacin de los ent es p-
blicos es la det er mi naci n de si per t enecen al Est ado o no, por que en
nues t r o Derecho no t odo lo que es pbl i co es neces ar i ament e est at al .
Existen i nst i t uci ones pbl i cas di st i nt as del Est ado, como lo reconocen la
doct ri na admi ni st rat i va y la j ur i spr udenci a act ual es.
Adems de los Est ados mi smos (Nacin y Provincias), son ent es es-
t at al es aquel l os que:
son creaci n di rect a del Est ado;
ejercen la potestad de imperio en todo el mbito de su actividad;
su pat ri moni o es t ot al ment e est at al ;
des empean un servicio pblico.
c) Personalidad jurdica del Estado Nacional y las Provincias
La personal i dad j ur di ca del Est ado Nacional surge t ci t ament e de
los art cul os I
a
, 9
Q
, 10, 14 a 18, 20, 21, 23, 31, 44, 87, 99, 108 y 128 de
la Const i t uci n Nacional, que s uponen su capaci dad par a l as relaciones
j ur di cas t ant o en el derecho i nt er no como en el i nt ernaci onal .
Tambi n se infiere de la Const i t uci n Nacional la personal i dad j u-
rdica de l as provincias (arts. 6
Q
, 31, 121 a 127).
d) Municipalidades y entidades autrquicas
Las ent i dades aut r qui cas son desmembr ami ent os de la personal i -
dad del Est ado. Pueden t ener u n a bas e territorial o una base funcional.
Las ent i dades aut r qui cas de base territorial son las muni ci pal i da-
des, cuyo est abl eci mi ent o est expr esament e cont empl ado en el texto del
artculo 5- de la Const i t uci n Nacional, que i mpone a las provincias el r-
gimen muni ci pal , sin regul ar la organizacin ni l as facul t ades de las co-
muna s , que son poderes no del egados de cada provincia
14
.
Las ent i dades aut r qui cas en el sent i do propio del t rmi no, o sea l as
que t i enen bas e funcional, son aquel l as r amas de la admi ni st raci n p-
blica a l as que se ha descent ral i zado, convi rt i ndol as en per sonas j ur -
di cas par a lograr de esa forma el mejor cumpl i mi ent o de una finalidad
est at al .
Tales ent i dades pueden ser cr eadas por todo Est ado, sea la Nacin,
las provi nci as o muni ci pi os.
En el orden naci onal , l as ent i dades aut r qui cas pueden ser cr eadas
por el Congreso, cuando ent r an en su esfera de compet enci a, como es el
caso de los bancos est at al es (art. 75, inc. 6
fi
, Const . Nac) ; l as uni versi -
Bibliografia especial: MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1965; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo Econmico, Buenos Aires, 1977.
14
CSJN, 1/ 6/ 1911, Fallos 114-282, dem, 25/ 7/ 1916, Fados 123-313; CNFed. Sala Civ.
y Com., 23/ 4/ 1969, L.L., 136-897.
dades (art. 75, i nc. 18, Const . Nac) , los Registros Naci onal es (art. 75,
inc. 18, Const. Nac) , o bi en por el Poder Ejecutivo, por t ener a su cargo
"la admi ni st raci n general del pa s" (art. 99, inc. l
e
de la Const . Nac) .
868. LAS PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO ESTATALES
a) Concepto
Aunque nues t r o Cdigo Civil no haga menci n al guna, en la doctri-
na del derecho admi ni st rat i vo se ha i mpuest o la nocin del ent e pbl i co
no est at al par a explicar la nat ur al eza de i nst i t uci ones en cuya creacin
puede haber i nt erveni do el Est ado, pero que son i nt egr adas por part i cu-
l ares, o que, a un sin injerencia del Est ado en su constitucin, ejercen al-
gn tipo de funcin pbl i ca.
El carcter "pblico" que distingue a estas entidades de aquellas que se
rigen exclusivamente por el derecho privado, es que desempean funciones
que, directa o i ndi rect ament e, se vi ncul an con los fines del Est ado.
b) Ejemplijicacin
Podemos seal ar, ent re ellas:
los colegios profesionales, que t i enen pot est ades de gobierno de
las respect i vas mat r i cul as, las que no pueden ser asi mi l adas a las facul-
t ades sanci onat or i as de l as asoci aci ones;
los sindicatos, que t i enen facul t ades par a est abl ecer convencio-
nes colectivas de t rabaj o y aport es obligatorios a un par a los t rabaj adores
no afiliados a ellos;
l as entidades empresari os, que t i enen facul t ades par a cel ebrar
t al es convenci ones colectivas de trabajo;
l as obr as sociales del Est ado Nacional, empr es as y soci edades del
Est ado, que de conformidad con lo est abl eci do en el art cul o 2 de la ley
23. 660 "funci onarn como ent i dades de derecho pbl i co no est at al , con
individualidad j ur di ca, financiera y admi ni st rat i va y t endr n el carct er
de sujeto de derecho, con el al cance que el Cdigo Civil est abl ece par a l as
per sonas j ur di cas".
c) La Iglesia Catlica
15
La Iglesia Catlica, menci onada en el texto que coment amos, es en
nuest r o Derecho un ent e pbl i co no est at al de j er ar qu a const i t uci onal ,
en vi rt ud del v ncul o espi ri t ual per manent e que la liga a la Nacin argen-
tina, que la convirti en uno de los pi l ares f undament al es de nues t r a or-
Bibliografa especial: LPEZ ALARCN, M., "Algunas consi deraci ones sobre el rgimen
jurdico de l as endades eclesisticas catlicas", R.D.P., 1983-99; D' ORS, Alvaro, "Las personas
j ur di cas en el nuevo Cdigo de Derecho Cannico", L.L., 1983-D-827; USTINOU, Hugo A., "La
calidad de per sona j ur di ca del ' Opus Dei'", L.L., 1993-C-1061.
ganizacin constitucional, asentada en las convicciones religiosas de la
mayora de los habitantes.
Por ello el artculo 2- de la Constitucin Nacional establece que "el
gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano" y, concor-
dantemente, el artculo 76 de la misma Constitucin estableca entre los
requisitos para poder ser elegido Presidente o Vicepresidente de la Na-
cin, "el pertenecer a la comunin catlica apostlica romana", debiendo
prestar juramento, al asumir sus funciones, "por Dios nuestro Seor y
estos Santos Evangelios" (art. 80, Const. Nac). Hoy con la reforma cons-
titucional de 1994, hay libertad de cultos tanto para el Presidente como
para el Vicepresidente, al igual que para el resto de las personas que ha-
biten el suelo argentino. De esta manera se suprimi la exigencia de ser
catlico para estos mandatarios as como el juramento antes aludido
(art. 93, Const. Nac). Es que si bien la regla podra haber estado justi-
ficada en 1853, haba devenido discriminatoria.
La frmula constitucional est destinada a sealar el carcter pre-
eminente de la Iglesia Catlica en nuestra sociedad, pero no significa que
el catolicismo constituya la religin del Estado, como errneamente se
menciona en el inciso l
e
del artculo 14 del Cdigo Civil.
Las relaciones entre la Iglesia Catlica y el Estado Nacional se rigen
por el Concordato celebrado en el ao 1966.
La organizacin de la Iglesia como persona jurdica surge del Cdigo de
Derecho Cannico, cuyo artculo 113 dice que: "1. La Iglesia Catlica y la
Sede Apostlica son personas morales por la propia ordenacin divina".
La personalidad jurdica reconocida a la Iglesia Catlica
16
se extien-
de a cada una de sus extensiones territoriales dicesis, parroquias
manteniendo stas el mismo carcter pblico, de conformidad con lo que
expresa Vlez Sarsfield en la nota del artculo 41, al hacer referencia a la
Constitucin de Constantino del ao 321
17
.
Las corporaciones religiosas, en cambio, tienen carcter privado,
pudiendo organizarse como personas jurdicas (art. 33, 1 parte, Cd.
Civ.), o como simples sujetos de derecho (asociaciones no reconocidas;
art. 46).
869. PERSONAS JURDICAS PRIVADAS
a) Conceptos preliminares
Son aquellas cuya existencia y funcionamiento se regulan por el de-
recho privado, requieran o no autorizacin estatal para funcionar.
16
Un interesante fallo resuelto por la CF San Martn, Sata II (6/7/1993, E.D., 156-107,
con nota de Navarro Floria), decidi que las iglesias o parroquias son entes con personalidad
jurdica propia, con capacidad civil y procesal, esto es, son personas y tienen legitimacin pro-
cesal como tales.
17
CCiv. 2
a
Cap., 3/9/1943, L.L., 32-31.
b) Texto legal
El art cul o 33 est abl ece: "...Tienen carcter privado: 1) Las asociacio-
nes y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, po-
sean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bie-
nes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorizacin para funcionar. 2) Las sociedades civiles y comerciales o en-
tidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Es-
tado para funcionar".
c) Distincin fundamental
El art i cul o 33 est abl ece un criterio bsi co de distincin, separ ando
las per sonas pri vadas que no t i enen fines de l ucro asoci aci ones y fun-
daci ones de aquel l as dest i nadas a la obt enci n de ut i l i dades a repart i r
ent re los mi embr os, es decir, l as soci edades.
Pero la redacci n de la par t e final del artculo es confusa, en cuant o
incluye ent i dades con objetos no lucrativos. La menci n de ent i dades no
soci et ari as "que conforme a la ley t engan capaci dad par a adqui ri r dere-
chos y cont r aer obligaciones, a unque no r equi er an aut ori zaci n expresa
del Est ado par a funcionar", rompe el criterio de la clasificacin.
Algunos aut or es ha n incluido en est a l t i ma especie a los consor-
cios de propi edad horizontal de la ley 13. 512, cuyas finalidades son eco-
nmi cas la admi ni st r aci n del i nmuebl e comn pero no l ucrat i vas.
Por lo dems, la redaccin de la part e final del artculo 33, que convier-
te en personas j ur di cas a todos los sujetos de derecho que conforme a la ley
existan, crea una incgnita respecto de la cuestin referida a las personas
de existencia ideal propi ament e di chas, puest o que, con una frmula t an
amplia, no podran quedar ent i dades que no fueran personas j ur di cas.
Sin embargo, al haber se mant eni do la par t e inicial del art cul o 46,
que menci ona a l as asoci aci ones "que no t i enen exi st enci a legal como
per sonas j ur di cas", es claro que, al menos par a st as, se ha acept ado la
ant i gua clasificacin, y la consi gui ent e restriccin de la capaci dad que
ya hemos menci onado.
d) Personas jurdicas privadas sinfines de lucro
Son l as asoci aci ones reconoci das y l as fundaci ones.
En sent i do lato se l l ama asoci aci n a t oda uni n de per sonas que se
agr upan par a consegui r un fin comn. En sent i do estricto, se reserva el
nombr e de asoci aci ones par a aquel l as uni ones de per sonas de fines no
lucrativos, cont r aponi ndol as a l as soci edades, que t i enen por objeto la
obt enci n de beneficios en di nero y su di st ri buci n ent r e los socios.
El el ement o car act er st i co de la asoci aci n es la pr esenci a de los
mi embros que la const i t uyen, que con su act uaci n y los medi os mat e-
riales apor t ados per si guen una finalidad comn.
Estas finalidades son todas aquellas que, siendo lcitas, posibles,
determinadas y tendientes al bien comn general de la sociedad, tienen
objetos no lucrativos.
Las asociaciones que se incluyen dentro de las personas jurdicas
son aquellas que han recibido el reconocimiento estatal, mediante una
autorizacin para funcionar. Las asociaciones "simples", o "no reconoci-
das", no son personas jurdicas, pero s sujetos de derecho (personas de
existencia ideal), como ms adelante se explicar.
La fundacin es la personificacin de un patrimonio con fines altruis-
tas. En estas entidades, que no tienen miembros que las integren
18
, el ele-
mento caracterstico es el patrimonio, que es aportado por los fundadores,
administrado por los rganos y gozado por los beneficiarios.
En sentido lato se llama fundacin a toda afectacin de fondos a fi-
nes de inters social; pero en sentido estricto, slo hay fundacin cuando
para obtener la finalidad se crea una persona jurdica, a la cual se apor-
tan bienes.
El artculo l
9
de la ley 19.836 establece: "Las fundaciones a que se
refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas jurdicas que se cons-
tituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus
fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin prevista
en el artculo 45 del citado Cdigo".
El rgimen de las asociaciones y fundaciones es tratado en detalle
en el captulo siguiente.
e) Sociedades
Como ya ha quedado dicho, se denomina sociedad a la unin de per-
sonas que se organizan para la obtencin de utilidades apreciables en di-
nero y el reparto de ste entre ellas (fin de lucro).
En el sistema actual de nuestra legislacin, todas las sociedades
son consideradas como personas jurdicas (art. 33), salvo las socie4ades
accidentales o en participacin (art. 361, ley 19.550).
J] Carcter civil o comercial de las sociedades
19
El artculo 1
Q
de la Ley de Sociedades, 19.550, establece que: "Habr
sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servi-
cios participando de los beneficios y soportando las prdidas".
18
CNCiv., SalaD, 13/4/1974, E.D., 48-625.
Bibliografa especial: GAGLIARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y
comercial (A propsito del proyecto del Cdigo Civil unificado con el Cdigo de Comercio,
decreto 685/1995)", E.D., 182-519.
Los tipos de sociedades comerciales estn taxativamente estableci-
dos en la ley, siendo nula la constitucin de sociedades de tipos distintos
a los previstos en el texto legal (art. 17, ley 19.550).
Del juego de estas normas resulta que el carcter comercial de las so-
ciedades est dado en nuestra legislacin por la circunstancia de que los
socios hayan adoptado para su organizacin con fines lucrativos, uno de los
tipos especficamente previstos en la ley. De modo que la sociedad es comer-
cial por el tipo adoptado y no, por el objeto; as, una sociedad de profesio-
nales o una sociedad agropecuaria es mercantil si se organiza como anni-
ma o como sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo
autorizado por la ley 19.550.
En cuanto a las sociedades civiles, son aquellas que, no adoptando
ninguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades Comerciales,
quedan encuadradas en la disposicin del artculo 1648 del Cdigo Civil,
segn la cual: "Habr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener
alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo
que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".
Excepcionalmente ciertas actividades no lucrativas pueden organizar-
se bajo forma societaria: ello lo autoriza el artculo 3 de la ley 19.550, que
permite a las asociaciones civiles organizarse como sociedades tpicas
20
.
g) Otras entidades
21
En su parte final, el artculo 33 menciona a todas aquellas entidades
"que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorizacin estatal par a funcionar".
Una interpretacin literal de esta disposicin conducira a sostener
que todo sujeto de derecho colectivo es una persona jurdica, en abierta
contradiccin con el texto de los artculos 32 y 46.
Puesto que se convierten en sujeto de derecho todas aquellas enti-
dades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, parecera que el legislador de 1968 hubiere que-
rido establecer una identidad total entre las "personas jurdicas" y los
"sujetos de derecho colectivos".
Esta solucin lo es slo en apariencia, puesto que el mismo legisla-
dor, al reformar el artculo 46, que se refiere a las asociaciones no reco-
nocidas es decir, aquellas que existen sin autorizacin estatal para
funcionar mantuvo la redaccin anterior del artculo como primera
20
Ver STRATTA, Alicia J. , "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L., 1980-D-1037.
-
1
Bibliografa especial: BOUZAT, Luis F., "Rgimen de l as simples asociaciones" en Examen
y crtica de la reforma al Cdigo Civil, t . 1, La Plata, 1971, pg. 209; LEZANA, Jul i o I., "Las simples
asociaciones despus de la reforma del art. 46 del Cdigo Civil", L.L., 131-290; PREZ Ros, J .
L., "La personal i dad j ur di ca de l as simples asociaciones const i t ui das por acto fehaciente",
E.D., 97- 993; SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-
D-830.
parte del actual, y ese texto dice que: "Las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como sim-
ples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto". La re-
forma de este artculo consisti precisamente en establecer que es-
tas asociaciones son sujetos de derecho.
En consecuencia, siguen existiendo en nuestra legislacin sujetos
de derecho es decir, personas de existencia ideal que no son perso-
nas jurdicas.
El texto actual de la parte final del artculo 33 debe interpretarse sis-
temticamente, tomando en consideracin todas las disposiciones lega-
les que inciden aun en forma indirecta en la cuestin.
La forma amplia en que se ha redactado la disposicin lleva a esta-
blecer una primera conclusin: deben incluirse entre las personas jur-
dicas todos aquellos sujetos de derecho colectivos a los cuales la ley no
les hubiera negado expresamente el carcter de tales.
En nuestro sistema legal, en consecuencia, las personas jurdicas
son la especie normal o general, y las personas de existencia ideal "en
sentido estricto", la especie excepcional. Esto lleva a algunos autores a
sostener que, salvo aquellas entidades a las cuales expresamente se
les hubiere negado la categora de personas jurdicas, todas las res-
tantes tienen plena capacidad, de conformidad con lo establecido en
los artculos 41, 42 y 35 del Cdigo Civil. En cambio, las entidades a
las cuales se les reconociere la naturaleza de sujetos de derecho, pero
se las excluyere de la categora de las personas jurdicas, no tienen ca-
pacidad para recibir bienes por donacin, herencia o legado (arts.
1806 y 3734 del Cdigo Civil). Ya hemos visto que tal tesis aparece hoy
cuestionada severamente, afirmndose la igualdad plena entre las
asociaciones autorizadas y las del artculo 46, primera hiptesis (v.
supra, n
e
865 d).
h) Quid de la personalidad del consorcio de propietarios
22
La ley 13.512, sancionada en 1948, autoriz la divisin horizontal
de la propiedad, hasta entonces vedada por el artculo 2617 del Cdigo
Bibliografa especial: MOLINARIO, Alberto D., "Inexistencia de personalidad del consorcio
creado por la ley nacional 13.512", E.D., 15/ 10/ 1986; LAQUIS, Manuel A., "Naturalezajurdica
del consorcio de propietarios", Lecciones y Ensayos, 1958-23; "Sobre una sent enci a
renovadora de los fundament os negativos de la personalidad j ur di ca del consorcio de
propietarios", L.L., 1985-A-534; LAJE, Eduardo J. , "La personalidad del consorcio de
propietarios creado por la ley 13.512", L.L., 99-430; BENDERSKY, Mario, "Las asambl eas de
propietarios en el rgimen de propiedad horizontal", L.L., 92- 871; CICHERO, Nstor, "La
personalidad del consorcio de propietarios", E.D., 61-226; SILVESTRE DE ANIMO, Norma O. -
QUINTANA, Teresa R., "La pret endi da personalidad j ur di ca del consorcio de propietarios en la
ley 13.512", E.D., 113-993; SPOTA, Alberto G., "Propiedad por pisos o por depart ament os", L.L.,
24-sec. doct. 69; RACCIATTI, Hernn, "La nat ural ezaj ur di ca del consorcio de propietarios en la
ley argent i na de propiedad horizontal", L.L., 71-902; ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de
los consorci st as por deudas del consorcio", E.D., 56-729; Di FILIPPO, Mara Isabel, "La
212
JULIO CSAR RIVERA
Civil. La ley prev la propiedad exclusiva sobre las unidades funcionales
y el condominio sobre las partes comunes; al mismo tiempo dispone la
constitucin del consorcio de propietarios (art. 9
S
), el que deber acordar
y redactar un reglamento el que, entre otras cosas, debe contener la de-
signacin de un "representante de los propietarios" (art. 9
Q
, inc. a).
Alguna parte de la doctrina, a partir de los textos antes comentados,
neg enfticamente que el consorcio constituyera una persona jurdica (La-
quis-Siperman; Molinario, Adrogu-Romanelli, Novillo Corvaln), pero
otros autores y algunos fallos participaron de la solucin opuesta, la que
vino a encontrar fundamento ms slido a partir de la reforma de 1968 en
el ltimo prrafo del artculo 33, en cuanto alude a "otras entidades".
Por ello a partir de 1968 la tesis de la personalidad del consorcio en-
contr un slido apoyo doctrinario (Borda, Palmieri, Mariani de Vidal,
Jorge H. Alterini, Racciatti, Laje, Highton, Lavalle Cobo) y una casi una-
nimidad jurisprudencial
23
.
Pero esta unanimidad fue rota por un importante pronunciamien-
to
24
, en el que se seal que en el rgimen de la ley 13.512, los propie-
tarios lo son sobre las partes propias de manera exclusiva y sobre las co-
munes respecto de las cuales se establece un condominio con indivisin
forzosa.
De modo que en opinin de Laquis, el consorcio carece de patrimo-
nio, y aun de la posibilidad de adquirirlo, lo que de por s inhabilita la po-
sibilidad de que se trate de un sujeto de derechos (conf. Rivera; en contra
Lavalle Cobo).
Por lo dems, la referida sentencia, con ilustrado voto de Zannoni, in-
voca la existencia en el caso de una comunidad de derechos, gnero del que
participan el condominio, la comunidad hereditaria, la sociedad conyugal,
etctera, en las que hay derechos que pertenecen a una pluralidad de su-
jetos, sin que esa pluralidad se llegue a personificar.
Por ende en el consorcio, aparecera la tal comunidad de derechos
y no una persona jurdica, lo que deja planteado nuevamente, el antiguo
debate arriba aludido.
personalidad j ur di ca del consorcio en el si st ema de propiedad horizontal. Del axioma a la
realidad. Replanteo de la cuestin", L.L.. 1990-E-953.
23
Ent re ot ros muchos: CNCiv., Sal aA, 16/ 10/ 1969, L.L., 146-660, 23. 665 S; dem, Sal a
B, 8/ 7/ 1968, L.L., 134-31; dem, Sal aC, 20/ 5/ 1970, L.L., 141-621, 25. 182. S; dem, Sal a D,
17/ 9/ 1965, E.D., 16-313; dem, 28/ 6/ 1974, LX., 1975-A-71; dem, Sala F, 29/ 10/ 1968, L.L.,
135- 1197, 21. 525S; dem, 13/ 4/ 1972, E. D. , 43- 561; SCBuenosAi r es, 10/ 8/ 1971, L. L. , 144-
406.
2 4
CNCiv., Sal aA, 5/ 6/ 1984, L.L., 1985-A-534connot adeLAgui s, Manuel A. , "Sobre una
sent enci a renovadora de los fundament os negativos dl a personal i dad j uridica del consorcio";
E.D., 120-405, con not a de Alberto D. MOLINARIO, "Inexistencia de personalidad del consorcio
creado por la ley nacional 13.512".
213
870. CASOS DUDOSOS
Adems del caso del consorcio, al que aludamos precedentemente,
existe una serie de situaciones jurdicas en las cuales se discute si se pre-
senta o no el fenmeno de la personalidad jurdica.
Antes de examinarlos, aclaramos que segn algunos criterios, en
aquellos casos en que debe admitirse la existencia de un sujeto de derecho
con capacidad restringida, se estara en presencia de una persona de exis-
tencia ideal stricto sensu. Cabe tambin aclarar que cuando se alude a per-
sonalidades "limitadas", se trata de licencia del lenguaje, porque la perso-
nalidad se tiene o no, no es susceptible de grados; estos corresponden a la
capacidad, que puede limitarse a la participacin en ciertas especies de re-
laciones jurdicas (Lpez Olaciregui).
Tambin de manera previa cabe puntualizar la relevancia que tiene
en nuestro derecho la inclusin de una entidad entre las personas jur-
dicas, pues ello determina la normatividad que rige a las entidades.
Veremos a continuacin los casos conflictivos.
a) Sociedades comerciales de hecho e irregulares
25
La LS aprehende el fenmeno de las sociedades de hecho e irregu-
lares, as como el de las sociedades nulas.
Considera sociedades comerciales de hecho a aquellas que teniendo
objeto comercial se constituyen sin la existencia de documento escrito
que regule las relaciones entre los socios (art. 21, LS).
Sociedades irregulares son las que se corresponden con alguno de
los tipos autorizados por la ley, pero que no han cumplido con los trmi-
tes de forma o registracin (art. 21, LS).
En general en nuestro derecho, se reconoce que estas sociedades
tienen personalidad jurdica, con fundamento en el artculo 2
a
, LS, con-
forme al cual la sociedad es un sujeto de derecho, y ello alcanza tambin
a las irregulares y a las de hecho.
Pero esa personalidad presenta caractersticas particulares:
Bibliografa especial; nos limitamos a citar al gunas obr as generales fundament al es;
HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales - Parte Genera!, Buenos Aires, 1966; ETCHEVERRY, Ral
Anbal, Sociedades irregulares y de hedi , Buenos Aires, 1966; PIANTONI, Mario A., Sociedades
de hecho e irregularidades constituidas civiles y comerciales, Crdoba, 1981; PIANTONI, Mario
Alberto - QUAGLIA, Alfredo Gustavo, Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, 1977;
RODRGUEZ SA, Rodolfo, "La sociedad irregular en el derecho comercial argentino", E.D., 16-
945; NISSEN, Ricardo A., "Sociedad irregular o de hecho", E.D., 79- 741; "Sociedades no
regul arment e constituidas", E.D., 80- 873; FIGUERAS, Alicia Hebe, "Sociedades irregulares y de
hecho", E.D., 117-771; CESARETTI, Osear - CRESPO, Daniel, "Sociedades irregulares", E.D., 102-
791; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 1988-E-1142; MIGLIARDI,
Francisco, "Personalidad de la sociedad de hecho", L.L., 198 l -D-322; ETCHEVERRY, Ral A., "Las
sociedades de hecho y la personalidad", E.D., 134-190; ANAYA, Jai me, "Sociedad en formacin
y personalidad jurdica", E.D., 129-327; ROMERO, Jos I., "Sociedades irregulares y de hecho",
-.D., 1982-157; GIRIBILA, Deen, "Distinction ent re socit en formation et socit cree de fait",
JCP, 1998-11-10031.
2 1 4 JULIO CESAR RIVERA
es est abl eci da o reconoci da en i nt ers de los t erceros y del comer-
cio en general . Por ello, el art cul o 23, LS, di spone que "la sociedad ni los
socios podr n invocar respect o de cual qui er t ercero ni ent r e s, derechos
o defensas naci dos del cont rat o social...";
es precari a, por cuant o cual qui era de los socios podr demandar
la di sol uci n de la sociedad en cual qui er moment o, produci ndose esa
di sol uci n cuando el socio notifique fehaci ent ement e tal vol unt ad a los
otros consorci os; ese efecto slo puede obst ar se si los socios deci den re-
gul ari zar la sociedad (art. 22, LS)
26
;
es l i mi t ada, en cuant o se r educe consi der abl ement e la separ a-
cin pat ri moni al , t oda vez que "los socios y qui enes cont r at ar on en nom-
bre de la sociedad quedar n solidariamente obligados por las operaciones
sociales..." (art. 23, LS). Adems, l as soci edades de hecho e i rregul ares
no pueden ser t i t ul ares de bi enes regi st rabl es (art. 26, LS). Las adqui si -
ci ones, en est os s upues t os , deben ent ender se como de propi edad de
qui en figure regi st rado en el domi ni o
27
.
De t odos modos, la soci edad es r epr esent ada por cual qui era de los
socios (art. 24 LS), puede est ar enj ui ci o como act ora o demandada, ejer-
cer los der echos que emanan de cont rat os cel ebrados por ella (art. 23, in
fine, LS), solicitar la formaci n de su concur so prevent i vo (art. 11, 2-
prr. , LC), y l as rel aci ones ent r e los acreedores sociales y los acreedores
par t i cul ar es de los socios, i ncl usi ve en el caso de qui ebra, se j uzgar n
como si se t r at ar a de una soci edad regul ar (art. 26 LS), lo que demuest r a
la exi st enci a de cierta separ aci n pat ri moni al que justifica el calificativo
de per sona de existencia ideal al menos en el sent i do genrico al que an-
t es al ud amos.
b) Sociedades comerciales nulas
La soci edad comerci al nul a por defecto de tipo est en si t uaci n
anl oga a l as de hecho o i rregul ares (art. 17, LS).
En cambi o las soci edades de objeto ilcito t i enen u n a personal i dad
a n ms limitada, si es que puede habl ar se de tal personal i dad. Ello as
por cuant o los socios no pueden nunc a invocar la exi st enci a de la socie-
dad, lo que slo pueden hacer los t erceros de bue na fe (art. 18, LS).
c) Sociedades civiles de hecho
2 8
El fenmeno de la soci edad de hecho no se limita al campo de Ta ac-
tividad comercial, puest o que, si bi en las soci edades civiles no est n so-
met i das al rgi men de la inscripcin, el art cul o 1184, inciso 3
e
, prescri -
26
CNCom. , Sal aB, 15/ 11/ 1983, L.L., 1986-B-348; par a el examen del desarrollo de l aj u-
risprudencia v. la not a "Sociedades irregulares y de hecho", E.D., 38-449.
27
SCBuenos Aires, 16/ 11/ 1982, DJBA 124-325.
28
Bibliografa especial: VIDELAESCALADA, Federico N., Las sociedades civiles, Buenos Aires,
1962; "Vigencia per manent e de las soci edades civiles", E.D., 164-957.
be como requi si t o formal par a su const i t uci n, la elevacin del cont rat o
a escri t ura pbl i ca.
Los ar t cul os 1663 y 1664 h a n r egl ament ado la si t uaci n que se
pl ant ea en l as soci edades civiles de hecho:
Los socios "podrn alegar entre s la existencia de la sociedad,
para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la li-
quidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganan-
cias y de todo lo adquirido en comn sin que los (otros socios) demandados
puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad" (art. 1663).
Por su part e, "los terceros podrn alegar contra los socios la exis-
tencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la no existencia
de ella" (art. 1664, 2
S
part e).
Dichos t erceros no pueden excepci onarse al egando, en su bene-
ficio, la i nexi st enci a de la soci edad: los socios podr n "demandar a ter-
ceros las obligaciones que con la sociedad hubieren contratado, sin que s-
tos puedan alegar que la sociedad no ha existido" (art. 1664, l
9
parte).
En la act ual i dad no se di scut e la personal i dad de l as soci edades ci-
viles de hecho, fundada en el rgi men legal pr ecedent ement e descri pt o.
Pero tal personal i dad es precaria
29
, puest o que la ley aut ori za a los so-
cios a exigir la di sol uci n en cual qui er moment o, y restringida, porque
los socios no pueden realizar par a la sociedad la adqui si ci n del dominio
de un i nmuebl e ni inscribirla en el Registro de la Propiedad
30
.
d) La indivisin hereditaria
31
La si t uaci n de los bi enes heredi t ari os previa a su part i ci n ha sido
ar duament e debat i da, ent r e qui enes sost i enen que se t r at a de un sujeto
de derecho, y aquel l os que slo ven en ella un condomi ni o.
La personal i dad de la ma s a heredi t ari a choca cont r a la lgica, pues
algo no puede ser a la vez el suj et o y el objeto de la rel aci n j ur di ca
(Llambas). En igual sent i do, dice Orgaz que el acervo heredi t ari o no pue-
de ser al mi smo tiempo la per sona y algo que la per sona t i ene.
Est os aut or es explican el concur so del pat ri moni o del fallecido (art.
21, inc. l
s
, LC), como una modal i dad de la separaci n de pat ri moni os es-
t abl eci da en los art cul os 3433 y si gui ent es.
En nues t r o derecho sucesori o, la solucin no deber a ser otra, desde
que se consi dera que los bi enes del caus ant e s e t r ansmi t en a s us here-
deros en el i nst ant e mi smo de la muer t e (art. 3411), a unque no sea co-
noci da la per sona de st os.
2 9
CNCom., Sal aB, 7/ 7/ 1980, L.L., 1980-C-438; dem, 30/ 3/ 1979, L.L., 1980-C-388.
30
CCiv.Cap., en pleno, 17/ 11/ 1921, J.A., 7-502.
Bibliografa especial: adems de las obr as generales sobre sucesi ones, v. PLNER, Adolfo,
"La personalidad de la sucesin, de la mas a de acreedores en la qui ebra y de la mas a de
debent uri st as", RDCO 1968-29; MEDINA, Graciela, "El admi ni st rador de la sucesi n a quin
representa?", RDPC, 1994-6-227; BIDAU, J os F., "Sobre la personal i dad de las sucesiones",
RJBS, 1964-I-IV-87.
2 1 6 JULIO CESAR RTVERA
No puede negarse sin embargo, que la prolongacin de los trmites su-
cesorios necesarios para establecer quines son los herederos, lleva a si-
tuaciones de disposicin y administracin del patrimonio relicto que con
el sistema del Cdigo no tienen adecuada solucin.
Por ello alguna prctica judicial ha receptado la idea de que los actos
de administracin y disposicin de los bienes relictos, durante el perodo
de indivisin hereditaria, sean otorgados en nombre de la sucesin por
el administrador de sta, y de tal forma se le ha reconocido cierta perso-
nalidad, que es aceptada, entre otros, por Lafaille, Borda y Frmeles.
Zannoni le asigna carcter de sujeto de derecho a la sucesin vacante,
cuando se acepta con beneficio de inventario, o se trata de un testamento
que no instituya herederos (en la misma orientacin Bidau).
La CSJN reafirm la correcta doctrina de que la sucesin no es una
persona jurdica o ideal, por lo que no tiene una personera inde-
pendiente de los herederos
32
.
e) La sociedad conyugal
33
En el derecho francs, un antiguo debate respecto de su naturaleza,
ha llevado a varios autores a identificar a la sociedad conyugal con las
sociedades civiles, o bien con una comunidad a la cual se le reconoce el
carcter de persona moral.
Para Duranton, existe entre el marido y la mujer una persona moral,
que tiene intereses separados de aquellos de los esposos, y que es la usu-
fructuaria de los bienes gananciales.
Troplong, por su parte, sostiene que se trata de una sociedad de inte-
reses formada entre el marido y la mujer, que puede entrar, en ciertos as-
pectos, dentro de la definicin que el artculo 1832 del Cdigo Civil fran-
cs da del contrato de sociedad. Es tambin la opinin de Bonnecasse,
para quien la organizacin actual de la sociedad conyugal lleva en s los
rasgos especficos esenciales de la sociedad conyugal.
La doctrina contraria fue sostenida entre otros autores por Tou-
llier, quien sustent que se trataba de una comunidad que deba consi-
derarse como propiedad del marido.
Aubry y Rau afirmaban que se trataba de una sociedad universal de
bienes, que se forma entre el marido y la mujer por el hecho mismo del
matrimonio, pero que no constituye una persona moral distinta de la
persona de los esposos; mientras que para Planiol y Ripert, tiene una na-
turaleza suigeneris: "La comunidad es una copropiedad que no es ni una
32
CSJN, 15/3/1994, E.D., 158-537, con nota de Osvaldo A. Gozani.
Bibliografa especial: adems de las obras generales sobre derecho de familia, v.: SMITH,
Juan Carlos, "Es la sociedad conyugal un sujeto de derecho", L.L., 136-153; ALLENDE, Alberto
G., "El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal", E.D., 28-885; GUGLIANONE, Aquiles
H., Rgimen patrimonial del matriinonio, Buenos Aires, 1968; para la jurisprudencia, nota en
E.D., 38-670, n
s
II; BACHILLER, Mara Rosa, "Sociedad conyugal", E.D., 61-637; FBREGA,
Femando M., "Sociedad conyugal", L.L., 1982-B-501.
indivisin ordinaria, ni una persona moral, pero s una copropiedad so-
metida a reglas propias, cuyo origen es muy antiguo y que contribuyen
a convertirla en una institucin original".
En nuestro derecho han adherido a la idea de la sociedad conyugal-
sujeto de derecho, entre otros, Lafaille, Fassi, Legn, Guastavino y Llam-
bas. Este ltimo ha sintetizado los argumentos a favor de su tesis, di-
ciendo que aparecen en la sociedad conyugal todas las notas distintivas
de la institucin-persona, es decir: " 1) la idea de empresa que en el caso
es la mayor y ms grande que pueda vincular a las personas, el consor-
tium omnis vitae, divine aque humanijuris comunicatio de que hablaba
Modestino; 2) un dispositivo de poder la administracin de la socie-
dad puesto en manos de ambos esposos, y principalmente del marido,
para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de
modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio;
una comunin en la idea familiar, o sea principalmente en el amor, ini-
cialmente slo de los fundadores de la familia, luego tambin de los hijos
que advienen y se incorporan a la sociedad familiar"
34
.
Esta argumentacin no es a nuestro juicio acertada. No es posible
asimilar, ni siquiera mediante la ms amplia analoga, la sociedad civil, un
ente con fines de lucro, a la sociedad conyugal, que si bien tiene finalidades
econmicas, no existe para obtener beneficios a distribuir en dinero "del
empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado" como exige el ar-
tculo 1648 para el contrato de sociedad.
Tampoco puede encontrarse la persona jurdica en la mera comuni-
dad de bienes
35
. Dice al respecto Vidal Taquini que "no media una au-
tonoma patrimonial perfecta, y, por consecuencia, acreedores del mari-
do pueden ejecutar los bienes gananciales y no hay preferencias para los
acreedores de la comunidad los que, a su vez, pueden perseguir los bie-
nes propios del administrador. La comunidad, adems, no tiene titula-
ridad sobre las adquisiciones, y los terceros que contratan no lo hacen
con ningn ente que proyecte personalidad al exterior".
J] Las asociaciones no reconocidas
36
El tema de la personalidad de las asociaciones que funcionan sin au-
torizacin estatal tiene solucin positiva en el artculo 46, el cual establece
expresamente que son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y de-
signacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumen-
tos privados de autenticidad certificada por escribano pblico.
Como se trata de asociaciones que no estn incluidas en el artculo 33
del Cdigo citado, resultara que no son personas jurdicas, en el sentido de
que no tienen la plena capacidad que corresponde a este tipo de personas.
34
C1
3
CC San Isidro, Sala I, 13/ 6/ 1976, L.L., 1976-D-565.
35
CApel.CC Morn. Sala II, 2 3 / 5 / 1 9 7 8 . SP L.L., 1978-22.
36
Bibliografa especial: v. la ci t ada en la not a 16.
218
JULIO CESAR RIVERA
Pero la nica real diferencia radicara en que de conformidad con lo
que resulta de los artculos 1806, 3734 y 3735, no tienen capacidad para
recibir bienes por herencia, legado o donacin. Sin embargo, la doctrina ex-
cluye de esta incapacidad de derecho a las pequeas donaciones manuales;
y como ya hemos sealado, la tesis aparece hoy controvertida (v. supra, n
a
865 d y 869 g).
En cuanto a las obligaciones y a la responsabilidad del sujeto de de-
recho y de los socios, vase infra, nmero 960 d).
g) Asociaciones no reconocidas e irregulares
Se ha discutido si son sujetos de derecho las asociaciones irregula-
res no reconocidas; es decir, aquellas que existieren sin haberse cumpli-
do el requisito de forma relativo a la constitucin y designacin de auto-
ridades acreditada por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico.
Periss sostiene que no lo son, interpretando que, segn el artculo
46 citado, la existencia del ente depende del cumplimiento de la forma.
Otros autores afirman que la irregularidad en la constitucin no tie-
ne efectos respecto de la personalidad, porque la ley establece como san-
cin, para el caso de incumplimiento de la forma constitutiva prescripta,
la responsabilidad solidaria de los miembros fundadores y de los admi-
nistradores.
Por nuestra parte, no vemos en la asociacin no reconocida irregu-
lar, una situacin diferente a la de las sociedades comerciales y civiles
irregulares, a las cuales se les ha reconocido personalidad.
h) La masa de la quiebra
37
La naturaleza jurdica del desapoderamiento del fallido ha dado mo-
tivo a arduos debates doctrinarios, siendo concebida por parte de la doc-
trina como una situacin en la cual la masa de acreedores se transforma
en una persona jurdica, titular del patrimonio del fallido, a los fines de
su liquidacin
38
.
El desapoderamiento es la va por la cual se asegura en la ejecucin co-
lectiva de los bienes del deudor, y consiste en la entrega de la tenencia de los
mismos al sndico, y su venta en el juicio de quiebra (v. infra, Cap. XXIII).
La doctrina nacional, en general, sigue la doctrina de Chiovenda, que
niega la existencia de toda personalidad jurdica de la masa, y sostiene que
el desapoderamiento consiste nicamente en la prdida de la posesin y
del poder de disposicin de los bienes, pero no de su titularidad.
Bibliografa especial: P NER, op. cit en not a 26; RIERA, R., "La ma s a de acreedores y el
reconocimiento de su personalidad como sujeto de derechos", L.L., 114-1054.
3 8
CCom.Cap., 22/ 11/ 1935, JA., 71-488; mucho ms modernament e CNCom., Sala C,
29/ 12/ 1975; BAAMONDE, indito, dem, Sal aB, 17/ 6/ 1976, Femimundo, indito.
Ello se evidencia en que en el caso de existir remanente, le corres-
ponde al fallido (art. 228, injine, LC) de pleno derecho y sin necesidad de
disponer transmisin alguna a su favor, ya que los bienes en rigor
nunca salieron de su propiedad.
Tampoco se configura una persona jurdica por la circunstancia de
que entre el desapoderamiento y la liquidacin deban realizarse gestio-
nes en inters comn de los acreedores, aunque ellos den lugar a las
"deudas de la masa" o "crditos contra el concurso". Como en otros ca-
sos, la explicacin a este fenmeno se encuentra en la idea de "comuni-
dad de derechos".
871. SITUACIONES QUE NO CONFIGURAN SUJETOS DE DERECHO
Existen, finalmente, situaciones en las cuales se ha debatido sobre
la existencia de subjetividad jurdica, recibiendo en la ley un tratamiento
negativo. Las examinaremos brevemente:
a) Las sociedades accidentales o en participacin
39
Se llama "sociedad accidental" aquella que se forma transitoria-
mente, para una o ms operaciones comerciales determinadas. "Socie-
dad en participacin" es aquella en la cual una persona entrega a otra
una suma de dinero, u otro tipo de aporte, para ser invertida en un ne-
gocio o empresa comercial, que se har bajo el nombre de quien lo recibe,
que adquiere el carcter de socio gestor, es decir, de administrador del
negocio.
No obstante tratarse de especies diferentes, el antiguo Cdigo de Co-
mercio les daba un tratamiento comn, mtodo que ha seguido tambin
la actual Ley de Sociedades Comerciales (art. 361).
La discusin respecto de la personalidad de estas sociedades haba
sido resuelta negativamente por la doctrina mayoritaria (Zavala Rodrguez,
Colombres). Esta doctrina ha sido expresamente incluida en la ley actual.
"No es sujeto de derecho y carece de denominacin social; no est sometida
a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Pblico de Comercio.
Su prueba se rige por la prueba de los contratos" (art. 361, LS)
40
.
Bibliografa especial: ANAYA, Jai me, Sociedades accidentales o en participacin, Buenos
Aires, 1970; "Las sociedades accidentales o en participacin en la ley 19.550" en Estudios en
Homenaje a Carlos Zavala Rodrguez, Buenos Aires, 1973; PLNER, Adolfo, "Sociedades
accidental y asociacin, sociedad o cont rat o en participacin...", E.D., 62-709; NISSEN, Ricardo,
"Sociedades accidental o en participacin", E.D., 79-649; MORANDO, Enri que J . J. , "Sociedad
accidental: su caracterizacin. Una difcil interpretacin", E.D., 169-194; SOYLA, H. - TOBAR,
Leo, "La asociacin en participacin y ot ras figuras j ur di cas afnes", BMDC, 1987-71.
4 0
CNCom.,SalaA, 23/ 2/ 1985, L. L. , 1986-D-650, 37367S; idem. Sal aB, 15/ 11/ 1983, L. L. ,
1986-B-348; idem, Sal aD, 12/ 8/ 1985, L.L., 1986-D-656, 37385 S.
220
JULIO CSAR RIVERA
b) Las uniones transitorias de empresas
41
La uni n t ransi t ori a de empr es as es la asoci aci n de dos o m s so-
ci edades o empr esar i os i ndi vi dual es, par a la real i zaci n en comn de
una obra, servicio o sumi ni st r o, modo de cont rat aci n que los nort eame-
ri canos conocen como joint ventare (empresa comn).
Es t a modal i dad de real i zaci n de ciertos negoci os, real i zadas por
todo o par t e de l as empr esas que i nt ervi enen en ellos, requi ere una or-
gani zaci n especial, lo cual ha permi t i do sost ener que se t r at a de una so-
ciedad ent r e empr esas.
Los cont r at os de joint uenture est abl ecen l as condi ci ones en l as cua-
les par t i ci pa cada empr es a, l as obligaciones que a s ume cada una de
ellas, l as cont ri buci ones que ha r n al fondo comn operativo y l as pro-
porci ones en la percepci n del precio.
La complejidad de las obr as a realizar puede hacer necesari a la ad-
misin de nuevos mi embr os, la desi gnaci n de u n r epr esent ant e y la
confeccin de est ados de r esul t ados, t odo lo cual aproxi ma a est as "unio-
nes t ransi t ori as" a l as soci edades.
Si n embargo, hay ot r as caract er st i cas que diferencian al joint ven-
ture de la soci edad: pueden existir mi embr os que no part i ci pen en las
prdi das; otros que part i ci pen en l as gananci as en proporci n di st i nt a a
s us aport es; mi embros que cancel en su part i ci paci n ant es del fin de la
obra, y numer os as ot ras si t uaci ones especiales que depender n del ne-
gocio part i cul ar. Se t r at a en definitiva, de una versi n compleja de la so-
ciedad acci dent al , y al igual que st a, no const i t uye un nuevo sujeto j u-
rdico.
As lo decl ara nues t r a Ley de Soci edades Comerci al es, en el artculo
377: "No const i t uyen soci edades ni son sujetos de derecho".
c) Las agrupaciones de colaboracin
Ot ra var i ant e de cont r at os de colaboracin empr esar a son las lla-
madas "agrupaci ones de colaboracin", que se forman con el propsito
de est abl ecer una organizacin comn con la finalidad de facilitar o de-
sarrol l ar det er mi nadas fases de la actividad empresari al de s us mi em-
br os, o de perfeccionar o i ncr ement ar el desarrollo de t al es actividades
(art. 367, LS).
Es t as agrupaci ones, en su car ct er de tales, no persi guen fines de
lucro; l as vent aj as econmi cas que genera su actividad r ecaen directa-
ment e sobre l as empr esas agr upadas . La agrupaci n no tiene affectio so-
cietatis, sino affectio colaborationis, es decir, se forma par a obt ener ven-
t aj as que r edundar n en beneficio de cada i nt egrant e.
Bibliografa especial: ZALDVAR, Enri que - MANOVIL, Rafael - RAGAZZI. Guillermo, Contratos
de colaboracin empresara, Buenos Aires, 1986; OTAEGUI, Jul i o Csar, "De los cont rat os de
colaboracin empresara", RDCO 1983-861.
El artculo 367, 2- prrafo, LS, declara que "No constituyen socieda-
des ni son sujetos de derecho". La jurisprudencia anterior a la reforma
de la ley 19.550, en forma concordante, haba declarado que se trata de
contratos atpicos, que no resultan constitutivos de ninguna entidad, si
bien los interesados tienen libertad para perseguir las mismas finalida-
des bajo la forma societaria; pero sta no puede presumirse, sino que
debe haber sido adoptada expresamente.
872. LAS PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS
42
a) Personas jurdicas pblicas
Se consideran personas jurdicas extranjeras de carcter pblico a
todas aquellas cuya existencia corresponda reconocer de conformidad
con las prescripciones del derecho internacional pblico. Son por una
parte, los Estados extranjeros reconocidos por nuestro gobierno, sus di-
visiones internas (estados, provincias, comunas, condados, etc.), y sus
entidades autrquicas; por la otra, las personas jurdicas internaciona-
les: Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de los Estados
Americanos, UNESCO.
El reconocimiento de las personas jurdicas extranjeras no requiere
ningn tipo de autorizacin, pues queda involucrado en las relaciones di-
plomticas de la Argentina con el pas al cual pertenecen.
Se les ha reconocido en forma amplia aptitud para ser titulares de
derechos y obligaciones en la Argentina, habiendo decidido la jurispru-
dencia que en nuestro derecho no existen limitaciones a su accionar
43
;
que no necesitan autorizacin especial si su actuacin no es permanen-
Bibliografa especial: BALESTRA, Rene, Nacionalidad, control y rgimen internacional de
las sociedades, Buenos Aires, 1969; GAJA'N ESCUTIA, La nacionalidad de las sociedades
mercantiles. Valencia, 1931: GROSSMAN, K., "Reconoci mi ent oycapaci daddel apersonaj uri di ca
de Derecho civil en el derecho internacional", J.A., 69- 71; MALFUSSI, C., "Las personas j ur di cas
extranjeras de derecho privado y el art. 33 del Cdigo Civil...", L.L., 139-913; GUASTAVINO, Elias,
"Las per sonas j ur di cas extranjeras despus de la reforma del Cdigo Chai", L.L., 140-1206;
PARDO, Alberto J. , "La extraterritorialidad de las per sonas j ur di cas pblicas y privadas", L.L.,
134-1609; GOLDSCHMIDT, W emer, "La extraterritorialidad de las per sonas j ur di cas extranjeras
pblicas y privadas", E.D., 26-829; CIIARLIN, E., "Nacionalidad de las sociedades", L.L., 1979-
D-978; ZAVALA RODRGUEZ, Carlos J. , "Nacionalidad de l as sociedades", E.D., 6-1047; LE PERA,
Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 181 y sigs.:
MACHADO DE VILLAFANE, Toms, "Inaplicabilidad del art. 31 de la Ley de Sociedades a l as
sociedades extranjeras (un fallo que reafirma la doct ri na mayoritaria)", L.L., 1997-A-168;
N\ SSEN, Ricardo, A., "Situacin legal de l as sociedades extranjeras no i nscri pt as en los registros
mercantiles de la Repblica", E.D., 177-862; FREIREAURICH, J u a n F., "Emplazamiento enjuicio
de la sociedad const i t ui da en el extranjero", L.L., 1998-D-1127; LOVAGNINI, Ricardo J. ,
"Rgimenjurdico de las sociedades extranjeras", L.L., 1998-F-992; O'FARREL, Ernesto, "El art.
123 en el Vil Congreso de derecho societario". L.L., 1998-F-1162; SENZ VALIENTE, Luciano,
"Alcance del art . 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160.
4 3
CCiv. 2
3
. Cap., 5/ 3/ 1923, J.A., 10-175.
te
44
y que tienen capacidad para aceptar legados de bienes inmuebles
existentes en el pas
45
.
Los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, establecen
que los Estados signatarios tienen capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de otros Estados, de conformidad
con las leyes de estos ltimos.
Respecto de las organizaciones internacionales, cuya existencia de-
pende del derecho internacional pblico, en cuya rbita actan, el derecho
privado se limita a reconocer su personalidad.
b) Personas jurdicas privadas
En cuanto a las personas jurdicas privadas constituidas en Esta-
dos extranjeros, se admite su actuacin sin restricciones para el ejercicio
de actos aislados en nuestro territorio.
Pero si pretendiesen realizar actividad habitual en el pas, deben
adecuarse a las leyes locales.
Las asociaciones extranjeras no requieren nueva autorizacin del
gobierno argentino, pero s es menester que cumplan los mismos requi-
sitos que los nacionales.
El artculo 4
a
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
de 1940, somete la existencia y capacidad de las personas jurdicas a las le-
yes de su domicilio. En cuanto al "ejercicio habitual de los actos compren-
didos en el objeto especial de su institucin, se sujetarn a las prescripcio-
nes establecidas en el Estado en el cual intenten realizar dichos actos".
Las fundaciones "constituidas regularmente en el extranjero pue-
den actuar en el territorio de la Repblica registrando ante la autoridad
administrativa de control la autorizacin de que gozan, estatutos y de-
ms documentacin" (art. 7
a
, ley 19.836).
Los artculos 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales regu-
lan la actuacin en nuestro pas de las que fueren constituidas en el ex-
tranjero, que se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del
lugar de su constitucin, y estn habilitadas para realizar actos aislados
y estar enjuicio (art. 118)
46
.
El ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social re-
quiere que acrediten ante la autoridad administrativa de contralor la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su domicilio; fijen un
domicilio en la Repblica y cumplan con las disposiciones legales sobre
publicacin e inscripcin; justifiquen la decisin de sus rganos de crear
la representacin, agencia o sucursal y acrediten el nombramiento del
representante (art. 119, L.S.).
44
CCi v. 2
3
. Cap., 2 1 / 1 2 / 1 9 2 5 , J.A., 18-1113.
4 5
CCiv. P Cap. , 5/ 6/ 1940, L.L., 19-50.
4 6
CNCom., Sal aC, 3 0 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 98- 478.
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
873. IDENTIDAD DE LA PERSONA JURDICA: DISTINCIN
CON SUS MIEMBROS
La consecuencia fundamental del reconocimiento de la persona-
lidad jurdica de los entes colectivos es que, por esa razn, son sujetos
de derecho distintos de quienes las constituyeron, sean individuos u
otras personas jurdicas, as como de los miembros que act en en
ellas, en su caso. Por tanto, la personalidad de unas y otras no puede
confundirse; cada una es titular de sus propias relaciones jurdicas y
de su propio patrimonio. Se aplica en todo su rigor el principio lgico
de identidad.
Cabe advertir, sin embargo, que la personalidad no es absoluta,
pues puede ser dejada de lado en casos excepcionales de conformidad
con la teora de la penetracin, a la cual nos referiremos ms adelante.
El principio fundamental de identidad de las personas jurdicas est
expresado en el Cdigo Civil, cuyo artculo 39 dispone que: "L<xs corpora-
ciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas entera-
mente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asocia-
cin, no pertenecen a ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn
obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no
se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella".
Pese a sus defectos de redaccin, el artculo transcripto es categ-
rico en cuanto a la total diferencia entre la persona y sus instituyentes.
El corolario lgico de la distincin, la absoluta independencia patri-
monial, tambin est en el texto legal.
En cuanto a la responsabilidad por las deudas de la entidad, de-
pende en nuest ra legislacin de la especie de persona jurdica que se
trate.
El artculo 39 hace referencia a las asociaciones que tienen autori-
zacin estatal para funcionar, al establecer que "ninguno de sus miem-
bros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corpo-
racin". Lo mismo ocurre en las fundaciones autorizadas, las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada y respecto de los accionistas de
las sociedades en comandita y los socios industriales de las sociedades
de capital e industria. En estos ltimos casos, los socios responden en la
medida de sus aportes exclusivamente.
En cambio la responsabilidad de los miembros por las deudas de la
entidad, si bien subsidiaria, queda comprometida en los casos de la socie-
dad comercial colectiva, los socios comanditados de las sociedades en co-
mandita por acciones, los socios capitalistas de las sociedades de capital e
industria, los socios de las sociedades civiles y los miembros de las aso-
ciaciones no reconocidas.
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
LA CAPACIDAD
874. CAPACIDAD Y REPRESENTACIN
En mat er i a de per sonas j ur di cas, la cuest i n de la capaci dad se li-
mi t a a la det ermi naci n de su capaci dad j ur di ca o de derecho, est o es,
la apt i t ud del sujeto par a ser t i t ul ar de relaciones j ur di cas.
En cambi o, carece de aplicacin la nocin de capaci dad de hecho,
puest o que l as per sonas j ur di cas act an a t ravs de s us rganos o re-
pr es ent ant es (v. infra, n
3
900).
875. ANTECEDENTES
a) Las llamadas "manos muertas"
El probl ema de la capaci dad de l as per sonas j ur di cas se vi ncul a con
di versas t eor as que h a n pret endi do su limitacin por di st i nt as caus as .
En el siglo XVIII se pl ant e la cuest i n de las "manos muer t as", con
el fin de prohi bi r la adqui si ci n de la propi edad inmobiliaria a las funda-
ci ones.
Se l l amaba "manos muer t as" a l as acumul aci ones de bi enes i nmue-
bl es i mproduct i vos por su per t enenci a a corporaci ones que, habi ndol os
recibido por her enci as, donaci ones o legados, no desar r ol l aban en ellos
act i vi dades fructferas.
La Mortmain Act inglesa, de 1736, prohibi l as fundaci ones t est a-
ment ar i as, es decir, aquel l os legados que t uvi eran por objeto crear una
fundaci n, cuando se apor t aban bi enes i nmuebl es.
En Franci a, Turgot publ i c un clebre art i cul o en la Enciclopedia,
pl ant eando la imposibilidad en que se encont r ar an los f undador es de
l as i nst i t uci ones de cari dad, de conocer la ut i l i dad de l as fundaci ones
que cr eaban. A ello agreg que el car ct er de perpet ui dad hace que las
fundaci ones no puedan adapt ar se a los cambi os de la sociedad y cai gan
en decadenci a. Tampoco es posible al fundador regul ar los r ecur sos de
la fundaci n en forma eficaz, de maner a de obt ener su mxi mo rendi-
mi ent o.
Como consecuenci a de est as i deas, D' Aguesseau obt uvo la sanci n
del Edicto de 1749, que prohibi en Franci a todo tipo de fundaci ones t es-
t ament ar i as, a u n de aquel l as en que slo se apor t ar an bi enes muebl es.
b) El Esbogo de Freitas y el Cdigo de Chile
Frei t as, haci ndose eco de est as doct ri nas, sent como principio ge-
ner al la incapacidad de l as per s onas j ur di cas, en el art cul o 283 de su
Esboco: "Si empre se ent ender que son prohi bi dos a los est abl eci mi en-
t os, cor por aci ones y soci edades con el car ct er de per s onas j ur di cas,
225
los actos y derechos que no les fueren expresamente permitidos". Con-
cordan temente, en el artculo 281 deca que: "Son corporaciones de mano
muerta los establecimientos y asociaciones de duracin ilimitada y te-
niendo patrimonio propio, a las cuales es prohibido enajenar sin autoriza-
cin del Gobierno, los inmuebles que ya poseen o que en el futuro llega-
ren a adquirir por disposicin especial del Cuerpo Legislativo".
El Cdigo chileno de Andrs Bello dispuso, en su artculo 556, que:
"Las corporaciones pueden adquirir bienes de todas clases a cualquier
ttulo, pero no pueden conservar la posesin de los bienes races que ad-
quieran, sin permiso especial de la legislatura".
c) Las tendencias modernas
Cuando en el siglo pasado se produjo el enorme incremento de la ri-
queza mueble, los argumentos dados para restringir la capacidad de las
personas jurdicas perdieron todo su vigor. Nuestro codificadorcomo
se ver dej de lado las enseanzas de Freitas, enrolndose decidida-
mente en las ideas modernas, tendientes a la ms amplia asimilacin de
la capacidad de las personas jurdicas con aqulla reconocida a las per-
sonas fsicas.
Es la tendencia de todos los cdigos modernos: uruguayo, artculo
21, inciso 2
e
; venezolano, artculo 17, inciso 1
Q
; espaol, artculo 38; ale-
mn, artculos 21, 22 y 80; brasileo, Libro 1, ttulo 1, captulo 2
e
; ley
francesa de 1901.
876. EL TEMA EN EL CDIGO CIVIL: EQUIPARACIN
CON LAS PERSONAS FSICAS
El artculo 41 establece como principio general la equiparacin de
las personas fsicas yjurdicas en mat eri a de capacidad, al enunciar que:
"Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el ca-
rcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos
que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la po-
sesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por
actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capa-
cidad de derecho, acciones civiles o criminales".
La regla general es, pues, similar a la relativa a las personas fsicas,
a las cuales, de conformidad con lo que establece el artculo 53, "les son
permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueran expresa-
mente prohibidos"'.
El Cdigo Civil ratifica, en diversos artculos, el principio general es-
tablecido por el artculo 41, pero la capacidad de las personas jurdicas
est limitada por su propia naturaleza, por su objeto o finalidad (princi-
pio de especialidad), y por expresas restricciones legales, de todo lo cual
trataremos ms abajo.
a) Derechos patrimoniales en especial
En mat eri a de derechos reales, el artculo 2347 expresament e equipa-
ra el dominio de los bi enes part i cul ares de las personas fsicas y jurdicas;
el artculo 2393, est abl ece que l as per sonas j ur di cas pueden adqui ri r la
posesi n, "por medio de sus sndicos y administradores"; y el art cul o
2828, que pueden ser usuf r uct uar i as, pero no por m s de veinte aos.
Respect o de los der echos i nt el ect ual es, la ley 11. 723, artculo 8
Q
, es-
t abl ece que: "La propi edad i nt el ect ual de las obr as anni mas pert ene-
ci ent es a i nst i t uci ones, cor por aci ones o per s onas j ur di cas, dur ar
t rei nt a aos cont ados desde s u pri mera publicacin".
Con relacin al derecho sucesorio, el artculo 3734 di spone que: "No
pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por laley".
En lo at i nent e a la prescri pci n adquisitiva, el art cul o 3950 est abl e-
ce que: "Todos los que pueden adquirir pueden prescribir"; y respecto de
la prescri pci n liberatoria, segn el art cul o 39 51, "... las personas jurdi-
cas estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y
pueden igualmente oponer la prescripcin".
En nues t r a poca se ha dado un fenmeno inverso en mat eri a de ca-
paci dad, que es la apari ci n de act i vi dades que se r eser van exclusiva-
ment e a l as per sonas j ur di cas, y cuyo desempeo es prohibido a las per-
s onas fsicas. Ent re ellos pueden seal arse las actividades bancar i as y
financieras (ley 21. 526, art. 9
e
); y los seguros (ley 20. 091, art. 2
e
).
b) Derechos extrapatrimoniales
En opinin de Savigny, l as per sonas j ur di cas son sujetos, exclusi-
vament e, del derecho de bi enes, lo que les impide absol ut ament e ser ti-
t ul ares de derechos ext rapat ri moni al es.
Sin embargo, una corri ent e doct ri nari a sost i ene que l as per sonas de
exi st enci a ideal podr an ser t i t ul ar es de ciertos der echos ext rapat ri mo-
ni al es, separ abl es de la condicin de ser humano.
Tal el caso del derecho al "buen nombre", u n a suer t e de equivalen-
cia del derecho al honor de l as per sonas fsicas, pero t omado exclusiva-
ment e en su faz objetiva (v. supra, n
e
781). En est e sent i do se ha n pro-
nunci ado aut or es como Gierke, Mi choud y Ferrara; st e ha concluido en
que, en la prct i ca, el der echo al honor ha sido reconoci do i ncl uso en
aquel l os or denami ent os que consi der an a las per s onas moral es como
algo ficticio. Es que, afirma, la lesin al honor de u n ent e j ur di co, cons-
tituye u n delito civil y obliga a resarci mi ent o.
En nuest r o derecho el t ema debe ser visto desde dos punt os de vista:
el penal y el civil.
En el derecho penal , la ley 21. 338 (de reformas al Cdigo de la ma-
teria) sanci on como art cul o 112: "El que propal are hechos falsos con-
cerni ent es a una per sona colectiva o a s us aut or i dades, que puedan da-
ar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico o el crdito de
que gozare, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos [...]".
Este texto fue derogado por la ley 23.077, pero subsiste el artculo
117 original, conforme al cual, "el culpable de injuria o calumnia contra
un particular o asociacin quedar exento de pena, si se retractare p-
blicamente [...]". Este texto da lugar a una jurisprudencia vacilante en la
materia.
En la rbita del Derecho civil, tenemos por un lado que los autores
reconocen en favor de las personas jurdicas el denominado derecho de
rplica, rectificacin o respuesta (v. supra, n
s
790), y as se ha declarado
en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y Procesal de
Jun n (Buenos Aires, 1986)
47
.
Pero el tema que da lugar a mayores dificultades es el determinar si
la persona jurdica tendra derecho a la reparacin del dao moral, por
lesin a su buen nombre. La tendencia generalizada de la doctrina y la
jurisprudencia ha sido negativa, pues se entiende que la lesin al buen
nombre o crdito de que goza la persona jurdica se traduce en un dao
patrimonial
48
.
Sin embargo, en los ltimos aos ha habido algunos avances en este
tema; as Cifuentes considera que ciertas personas jurdicas, como las
fundaciones y asociaciones civiles, pueden sufrir un dao en su nombre
que se traduce exclusivamente en la reparacin del dao moral; y las XI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) se han pronuncia-
do por la admisibilidad de la reparacin del dao moral en favor de la per-
sona jurdica en trminos muy amplios.
c) Otros derechos extrapatrimoniales
En cuanto al desempeo de la tutela, el artculo 8
Q
de la ley 10.903,
reformada por el decreto-ley 5286/1957, dispone que: "Todo menor con-
fiado por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de be-
neficencia privado o pblico, quedar bajo tutela definitiva de la direc-
cin de ese establecimiento".
Tambin gozan las personas jurdicas de los derechos constituciona-
les de libertad de prensa, libertad de asociacin y enseanza (Llambas).
Tienen adems derecho a crear fundaciones (art. 3
Q
a]), ley 19.836).
Ver la bibliografa citada en not a 63 del Cap. XVIII.
Bibliografa especial: BREBBIA, Roberto H., "La persona j ur di ca como sujeto pasivo de
agravio moral. La pr ueba del dao moral", L.L., 1987-E-863; "Las per sonas j ur di cas y l as
sociedades comerciales en particular como sujetos pasivos de dao moral", L.L.,
14/ 12/ 1990; CIFUENTES, Sant os, "El dao moral y la per sona jurdica", en Derecho de Daos -
Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 373; CSJN, 22/ 3/ 1990, E.D.,
12/ 7/ 1990 con not a de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.
877. LIMITACIONES A LA CAPACIDAD FUNDADAS
EN LA NATURALEZA DE LAS PERSONAS JURDICAS
En general, no pueden ser titulares de los derechos de familia, salvo el
ya menci onado caso de la t ut el a de menores confiados a establecimientos
de beneficencia.
Se ha j uzgado que las personas j ur di cas no pueden act uar en calidad
de arbitros, por ent enderse que dicha funcin, que debe ser realizada por
una persona fsica, no puede ser delegada.
878. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Las per sonas j ur di cas son cr eadas con uno o m s fines que los fun-
dador es se proponen al canzar o desarrollar, y es par a la obt enci n de di-
chos fines que se les reconoce subjetividad j ur di ca.
La doctrina ha visto en est a ci rcunst anci a un factor limitativo de la ca-
pacidad de las personas jurdicas, las cuales nunca podran estar legitima-
das para act uar en una esfera ajena a la de sus finalidades
49
.
Est e principio, l l amado de especialidad, se funda segn Salvat
en que el ejercicio de operaci ones ext r aas al objeto de la i nst i t uci n im-
plicara un cambi o de est e objeto, el cual no es vlido sino en las condi-
ciones y casos previstos en los est at ut os.
La "especialidad" i mpone, de conformidad con est a doct ri na, una li-
mi t aci n i nt r nseca a la capaci dad de las per sonas j ur di cas; es decir, no
la rest ri nge par a det er mi nadas especies de act os, sino que les est n pro-
hi bi dos al gunos de ellos, cuando se consi deren desvi ncul ados de las fi-
nal i dades de di chas per sonas.
Nuest ro Cdigo Civil, si gui endo la doct ri na de Savigny a este respec-
to, ha est abl eci do en el art cul o 35 que "[...] las personas jurdicas pue-
den, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo
establece [...]".
En la aplicacin del principio debe act uar se pr udenci al ment e se-
gn es doct r i na acept ada
50
admi t i endo capaci dad par a t odos los ac-
tos que t engan relacin di rect a o indirecta con el cumpl i mi ent o de los fi-
nes de l as per sonas j ur di cas. Si se apl i cara la doct ri na de la especialidad
con rigidez, se caera nuevament e en las concepci ones opuest as a la ca-
paci dad ampl i a, r echazadas por nuest r o codificador.
Como en todo otro act o j ur di co, adems, si la i nt erpret aci n ofrece
dudas debe est ar se a favor de la validez y no de la nul i dad (principio de
conservaci n).
49
CNCiv., SalaD, 11/4/1986, L.L., 1986-C-389.
50
CFed. Cap., 5/6/1945, L.L., 38-611; CCiv. Cap., en pleno, 16/10/1922, J.A., 10-629;
CFed. Cap., 28/6/1947, J.A., 1947-11-453.
Se ha juzgado asimismo que son las propias entidades quienes estn
en la mejor situacin para apreciar si un determinado acto conviene o no a
la obtencin de sus finalidades, no siendo vlidas las objeciones que opon-
ga el intrprete fundadas en su particular criterio de oportunidad.
Finalmente, en materia societaria se dispone que los actos de los ad-
ministradores obligan a la sociedad, siempre que no sean notoriamente
extraos al objeto social (art. 58, LS).
879. RESTRICCIONES QUE SURGEN DE LA LEY
Con el fin de adecuar la naturaleza de las personas jurdicas a de-
terminadas situaciones, nuestra ley civil ha establecido lmites o restric-
ciones en sus derechos:
Respecto del usufructo, que en favor de las personas fsicas pue-
de constituirse por todo el trmino de su vida, el artculo 2828 dispone
que "no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de
veinte aos", caducando tambin si la misma es disuelta antes del plazo
de duracin estipulado (art. 2929).
La misma solucin se aplica a la extincin del derecho real de uso
y habitacin (art. 2969).
Tambin para las servidumbres personales que se constituyan a
favor de personas jurdicas, se fija un plazo mximo de veinte aos (art.
3004, Cd. Civ.).
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
EL NOMBRE si
880. REGLAS GENERALES
El atributo de individualizacin es necesario en toda persona, sea f-
sica o jurdica. Estas ltimas deben, pues, contar con una designacin
que permita distinguirlas.
En nuestro pas la materia del nombre de las personas se rigi du-
rante mucho tiempo por el derecho consuetudinario. Recin con la san-
cin de la ley 18.248, se legisl sobre el nombre de las personas fsicas,
no existiendo a la fecha reglas generales aplicables a la denominacin de
las personas jurdicas.
51
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o Csar, El nombre en el Derecho civil y comercial
Buenos Aires, 1977: CORNEJO COSTAS, Emilio, Tratado del nombre social, Buenos Aires, 1989:
RAGAZZI, Guillermo E., "El nombr e comercial. Antecedentes y su t rat ami ent o en la Ley de
Sociedades Comerciales", L.L., 150-1123: CERDA, Jai me, "El nombr e de la sociedad colectiva",
Revista del Notariado 709-277.
230
JULIO CESAR RIVERA
Por est a razn adqui er en par t i cul ar relevancia l as nor mas de la Ley
de Soci edades mercant i l es sobre nombr e de las soci edades, a las que ha-
remos una breve referencia.
Ant es de ello, conviene r ecor dar que l as "Normas de la Inspecci n
General de Just i ci a" (Resol. Gral. N
s
6 del 24 de di ci embre de 1980), es-
t abl ecen en el or den local di sposi ci ones r egl ament ar i as en mat er i a de
nombr e de l as ent i dades.
El art cul o 8
Q
de la Resol uci n 6- de la I.G.J. est at uye que: "No se
conformarn act os const i t ut i vos de ent i dades con denomi naci n igual o
similar a ot r as ya exi st ent es o que puedan confundi rse con i nst i t uci o-
nes, dependenci as o empr esas del Est ado o i nduci r a error sobre la na-
t ural eza y caract er st i cas de la ent i dad. La prioridad en la denomi naci n
se j uzgar t eni endo en cuent a el ent e que pri mero se haya pr esent ado
ant e la I.G.J."
52
.
El artculo 9
e
de la menci onada reglamentacin admite "la adopcin
de denominacin que, respet ando el principio de la inconfundibilidad de la
persona j ur di ca, cont enga el ement os comunes con ot r as ya regi st radas,
medi ando conformidad de est as l t i mas par a la utilizacin de t al es ele-
ment os, la que se acredi t ar fehaci ent ement e previo a la conformidad".
881. NOMBRE SOCIAL Y NOMBRE COMERCIAL
a) Nombre comercial Concepto
Por nombr e comercial, en sent i do propio, puede ent ender se la de-
si gnaci n o denomi naci n con que se di st i ngue el est abl eci mi ent o co-
mercial o i ndust ri al , o como t ambi n se ha dicho, el nombr e individual
o colectivo, si mpl e o compuest o, bajo el cual los comerci ant es, i ndust ri a-
les, o pr oduct or es ejercen los act os de su comercio, i ndust r i a o explota-
cin (Congreso de la Propi edad Indust ri al , Pars, 1880).
b) Nombre social
La gener al i dad de la doct r i na no di st i ngue ent r e nombr e social y
nombr e comercial, apl i cando a mba s al ocuci ones, de maner a i ndi st i nt a,
al medio de identificacin de l as soci edades mercant i l es.
Sin embargo, existen diferencias que permi t en di st i ngui r adecuada-
ment e ambos concept os.
El nombr e comercial tiene por finalidad la identificacin del comer-
ci ant e o i ndust ri al , o la empr esa en el ramo de que se ocupa, y es un me-
dio de at racci n de la clientela.
32
CNCiv., Sala C, 30/4/1987, L.L., 1987-D-476. Respecto de la proteccin del derecho de
uso del nombre comercial ver lo resuelto por la CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/3/1999, E.D.,
184-669.
Por s u lado el nombr e social, adems de es as funciones, revela la in-
corporaci n de la soci edad al mbi t o de la tipologa soci et ari a y a la con-
secuent e regul aci n positiva (conf. Ragazzi, Cerda).
c) Denominacin social y razn social
La razn social es una designacin que se integra con el nombre de uno
o ms socios, con el adi t ament o "y Ca.", u otro equivalente que exteriorice
la existencia de otros socios o con los nombr es de todos los component es;
slo puede integrarse con los nombr es de los socios de responsabilidad ili-
mi t ada y solidaria, y si tal nor ma se viola, quien aparece en ella responde
ilimitadamente frente a los terceros (arg. art s. 126, injne; 134, injine; 142,
infme; 137, infme, LS, 19.550).
La denomi naci n, en cambi o, puede ser una desi gnaci n de cual -
qui er especi e, i ncl uso de fant as a, pero debe si empre adi ci onarse una
menci n, aunque sea abrevi ada, que di st i nga con cl ari dad el tipo de so-
ciedad de que se t rat a.
En el act ual rgi men de soci edades, pueden girar con razn social
las soci edades colectivas (art. 126, LS), l as comandi t as si mpl es (art. 134,
LS) y las sociedades en comandi t a por acciones (art. 317, LS). Las socieda-
des de responsabi l i dad l i mi t ada, las anni mas y anni mas con partici-
pacin mayoritariamente estatal slo pueden act uar bajo una denominacin
que incluya expresiones completas, abreviadas o siglas que identifiquen el
carcter social, bajo apercibimiento de responsabilidad ilimitada y solidaria
par a los represent ant es de la sociedad, j unt ament e con ella, por los act os
cel ebrados con omisin de esas menci ones (arts. 147, 164yar g. art. 312,
LS). Por s u part e, cuando l as soci edades aut or i zadas a girar bajo razn
social lo hagan bajo una denomi naci n, t ambi n deben incluir la men-
cin compl et a, abrevi ada o por siglas, que permi t a identificar el tipo so-
cial de que se t rat e (arts. 126, 134, 142 y 317, LS).
d) Regulacin legal
El nombr e comercial se rige por las di sposi ci ones de la Ley de Mar-
cas, 22. 362, que cont i ene di sposi ci ones especficas sobre esa mat eri a en
el Cap t ul o II.
En cuant o a la denomi naci n de las sociedades, adems de las ya re-
feridas disposiciones de la Inspeccin General de Justicia, debe tenerse en
cuent a que en ciertas situaciones el nombre social, como especie del gnero
nombre comercial, aparece sujeto a las disposiciones de la Ley de Marcas.
882. CARACTERES
a) De libre eleccin
En principio el nombre de l as personas j ur di cas es de libre eleccin.
La ni ca limitacin radica en que no debe resul t ar confundible con deno-
mi naci ones de otras personas j ur di cas pblicas o privadas.
b) Mutable
Si endo de libre eleccin, el nombr e de l as per sonas j ur di cas es, en
pri nci pi o t ambi n, mut abl e. Pero deben adopt ar se par a su cambi o l as
pr ecauci ones debi das en orden a la t ut el a de t erceros.
c) Transmisible
Ci er t as desi gnaci ones son en pri nci pi o i nt r ansmi si bl es, como l as
denomi naci ones de las asoci aci ones civiles y de l as fundaci ones.
En cambi o, la denomi naci n social puede ser t r ansmi t i da, si empre
que no sea una razn social, pues ella debe r esponder a la real i dad de la
i nt egraci n de la sociedad.
d) Adquisicin por la inscripcin
Trat ndose de personas j ur di cas regul arment e const i t ui das, el dere-
cho al nombre se adquiere por la inscripcin en los registros respectivos.
e) Es protegido por la ley
La per sona j ur di ca que utiliza una denomi naci n puede oponerse
vl i dament e a que otro utilice la mi s ma desi gnaci n par a una per sona
j ur di ca o como nombr e comerci al (en est e l t i mo caso, art . 29, 1er.
prr. , ley 23. 262).
883. NATURALEZA
Ll amb as ent i ende que el nombr e de l as per sonas j ur di cas part i ci pa
de la mi s ma nat ur al eza que aquel que corresponde a l as per sonas fsi-
cas, o sea que se t r at ar a de un derecho-deber de i dent i dad.
Sin embargo, la tesis de Llambas reduce el nombre de la persona a un
plano extrapatrimonial, cuando resul t a evidente que el nombre de una so-
ciedad comercial o el denomi nado nombre comercial tiene valoracin eco-
nmi ca y pueden ser objeto de negocios jurdicos (conf. Cornejo Costas).
Por ello es m s apropi ado sost ener que el nombr e de la per sona j ur di ca
part i ci pa de la nat ur al eza de los derechos que conforman la denomi nada
propi edad i ndust ri al , y goza de la proteccin legal correspondi ent e.
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO
5
3
884. PRINCIPIOS GENERALES
En nues t r o si st ema legal, y si n perjuicio del probl ema rel aci onado
con la naci onal i dad de l as per sonas j ur di cas, el domicilio es u n el emen-
53
Bibliografa especial: VAQUER ALOY, Antini, "Algunas consideraciones sobre la vecindad
civil de las per sonas jurdicas", RDP, 1996-611.
to inescindible de la personalidad, por as requerirlo las normas sobre ley
aplicable y jurisdiccin.
Siendo sujetos enteramente distintos de quienes las componen, di-
rigen o administran, las personas jurdicas deben ser vinculadas a una
sede especfica, con independencia de los domicilios de aqullos.
En principio las personas jurdicas tienen el domicilio indicado en sus
estatutos o contratos sociales; si el mismo no estuviere indicado en ellos,
puede surgir tambin del acto de autorizacin estatal (art. 90, inc. 3
a
).
En caso de no existir un domicilio designado en cualquiera de las
formas apuntadas, ste se ubica en el lugar donde funcione la direccin
o administracin principal de la persona jurdica.
Cuando una persona jurdica tiene sucursales, se crea un domicilio
especial en el lugar en que stas se encuentran, pero solamente para la
ejecucin de las obligaciones contradas en dicho lugar, por los agentes
locales del ente (art. 90, inc. 4
fi
).
Segn un antiguo fallo de la Cmara Civil 1- de la Capital, los esta-
dos extranjeros tienen su domicilio en la ciudad capital en que residen
las autoridades que ejercen el poder poltico; y la sede de la repre-
sentacin diplomtica acreditada en el pas no importa domicilio espe-
cial en el territorio argentino
54
.
885. DOMICILIO Y SEDE DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
Q
, LS, dispone que el instrumento constitutivo
de la sociedad comercial debe indicar el domicilio de la sociedad, con lo
cual la ley viene a requerir que se determine la ciudad o provincia en que
se domicilia la sociedad. As, verbigracia, es hbil la constancia de que
la sociedad se domicilia en Buenos Aires o en La Plata.
Pero en el prrafo siguiente agrega: "Si en el contrato constare sola-
mente el domicilio (la ciudad), la direccin de su sede deber inscribirse me-
diante peticin por separado suscripta por el rgano de administracin".
De este modo se distingue entre domicilio, equivalente a la ciudad
en la cual asienta jurdicamente la sociedad y produce los efectos de tal
(y que determina la competencia judicial en las acciones personales) y la
sede social, que es el lugar exacto en que se encuentra la administracin
social.
Por lo dems, con este dispositivo se evita tener que reformar el es-
tatuto cada vez que se cambia la sede de la administracin de la socie-
dad, siempre naturalmente que ese cambio se realice dentro de la misma
ciudad en que se asienta el domicilio social.
Ahora bien; el ltimo prrafo del mismo inciso 1 del artculo 11, LS,
establece que "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad to-
das las notificaciones efectuadas en la sede inscripta", por lo que son vin-
CCiv. P 5/6/1940, J.A., 71-398.
234
JULIO CSAR RIVERA
cul ant es par a la sociedad l as notificaciones cur sadas a la sede i nscri pt a,
a u n cuando tal registracin no se aj ust e a la realidad y la sede de la ad-
mi ni st raci n est i nst al ada en otro sitio
55
.
886. DOMICILIO FICTICIO (O EN FRAUDE A LA LEY]
Puede acont ecer que una soci edad t enga su domicilio i nscri pt o en
una ci udad o provincia y ejerza s us actividades en otra.
Al respect o, la doct ri na y la j ur i spr udenci a han est abl eci do que en
principio es el domicilio i nscri pt o el que det ermi na la compet enci a j udi -
cial, salvo que sea ficticio, o haya sido constituido al solo efecto de difi-
cul t ar la acci n de los acreedores o par a eludir la compet enci a de deter-
mi nados t r i bunal es
56
. Esa i nt enci n se pr esume cuando el domicilio se
hal l a si t uado, sin razn que lo j ust i fi que, en un lugar di st i nt o al de la ac-
tividad desarrol l ada por la sociedad.
887. DOMICILIO APARENTE
La doct r i na y j ur i spr udenci a h a n const rui do la doct ri na de la efica-
cia del domicilio apar ent e, es decir, aquel que cual qui er t ercero de bue na
fe puede r eput ar como tal en vi rt ud de la existencia de ext remos que lo
i nduzcan a confundir una si t uaci n mat eri al con el verdadero domicilio
de la per sona.
Est a doct ri na se aplica t ambi n en el caso de las per s onas j ur di cas.
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
LA NACIONALIDAD
57
888. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Fue doct ri na sost eni da en forma unni me, en nues t r o pa s, dur ant e
el siglo pasado, que el derecho i nt ernaci onal privado deb a apl i carse so-
bre la base del domicilio y no de la naci onal i dad de las per sonas; ello as
con relacin a l as per sonas fsicas y a las personas j ur di cas pri vadas.
La general i dad de la doct ri na eur opea sostena, por lo cont rari o, que
el vnculo de naci onal i dad que liga a las personas fsicas a un det ermi -
nado Est ado, se extiende a l as per sonas j ur di cas que en st e act an.
As Mi choud sost uvo que la idea de la nacionalidad, apl i cada a l as
per sonas j ur di cas, no es ms que la mi sma idea que se aplica a l as per-
sonas fsicas, modificada en su aplicacin por la nat ur al eza mi sma de la
per sonal i dad moral .
55
CNCom., Sala C, 4/7/1990, JA., 7/11/1990.
56
CSJN, 9/ 4/ 1991, JA, 26/ 6/ 1991.
57
Bibliografa especial: v. la citada en nota 36.
Otros autores establecen una vinculacin meramente analgica; en
esta corriente Ysay dice que las personas jurdicas no son susceptibles
de tener propiamente, corporalmente, una nacionalidad; pero s pueden
mantener con un Estado una relacin jurdica que muestra amplias
analogas con lo que se llama nacionalidad.
Serick observa al respecto que los presupuestos para atribuir nacio-
nalidad a las personas jurdicas son completamente diferentes de los que
se aplican a las personas fsicas; en las primeras, debe investigarse el
sustrato: miembros, directores, derecho de voto.
a) La denominada "propiedad enemiga"
El debate meramente doctrinario fue superado en la prctica du-
rante las dos guerras mundiales, en las cuales se plante el problema de
la llamada "propiedad enemiga", y con ste la necesidad de determinar
la nacionalidad de las sociedades, para evitar que stas enmascarasen la
actuacin de ciudadanos de los pases enemigos.
Esta misma investigacin de la "propiedad enemiga" constituye
como seala Serick uno de los antecedentes de la llamada teora de
la penetracin, que tratamos en el nmero 907.
Nuestro pas, al declarar la guerra al Eje, incaut la propiedad ene-
miga; y a partir de la ley 14.780 legisl las inversiones extranjeras, lo que
impuso tambin el reconocimiento de la nacionalidad de las personas ju-
rdicas, al menos al efecto de ese rgimen legal.
889. NUESTRA OPININ
En nuestra opinin, las personas jurdicas privadas no tienen pro-
piamente nacionalidad, porque la misma constituye un vnculo que slo
el ser humano puede tener con un Estado del cual es subdito. El fen-
meno de "nacionalidad" de las entidades no es ms que una proyeccin
de la nacionalidad de sus miembros y directores, en la actividad de stas.
Cuando circunstancias excepcionales llevan a la necesidad de in-
vestigar la conducta de tales personas fsicas, es lcito penetrar en el sus-
trato de las personas jurdicas que ellas constituyen y administran (teo-
ra de la penetracin).
Luego, tratndose de un supuesto de excepcin, no cabe calificarlo
de necesario para la existencia de las personas jurdicas, y en conse-
cuencia la nacionalidad j ams puede tomarse como atributo de stas.
890. DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD
Los autores y leyes que aceptan la existencia de nacionalidad de las
personas jurdicas privadas se plantean el problema referido a su correcta
identificacin, pudiendo utilizarse una o ms circunstancias indicativas de
236 - JULIO CESAR RIVERA
ella, entre las cuales destacan: la nacionalidad de la mayora de los
miembros; el lugar de ubicacin de la sede social; el pas en que han sido
constituidas; la nacionalidad de la mayora de los directores y gerentes,
y el pas donde tienen su principal explotacin.
En el derecho anglosajn, predomina la llamada "teora de la funda-
cin" por la cual la persona jurdica tiene la nacionalidad del Estado bajo
cuyas leyes ha sido creada. Esta doctrina es una consecuencia de la doc-
trina de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas, que
se acepta en ese derecho.
Los pases de Europa continental, en general, aplicaron la teora de
la sede, entendiendo por tal el lugar donde est situada la administra-
cin central de la persona jurdica.
Como puede verse, varios de estos factores de imputacin de nacio-
nalidad se confunden con el domicilio, dando as la razn a Pillet, quien
critic la idea de nacionalidad de las personas jurdicas por entender que
se estaban confundiendo las ideas de domicilio y nacionalidad.
Nuestra ley 21.382 actualmente en vigencia parcial como conse-
cuencia de la ley 23.697 en el artculo 3
a
define como "empresa local
de capital extranjero" a "toda empresa domiciliada en el territorio de la
Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas domiciliadas fuera de
l sean propietarias directa o indirectamente de ms del 49% del capital
o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios
para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios".
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
EL PATRIMONIO
891. EL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS
No corresponde en este lugar el examen de la cuestin referida al ca-
rcter del patrimonio como atributo de todas las personas, sean fsicas
o jurdicas.
Respecto de estas ltimas, ya hemos tratado de los aspectos patri-
moniales como parte del sustrato material, habiendo llegado a la conclu-
sin de que las personas jurdicas requieren un patrimonio en todos los
casos, como parte constitutiva de su realidad subyacente.
XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS
JURDICAS PRIVADAS
892. LOS SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO
Como ya quedara dicho, la voluntad de los particulares no es sufi-
ciente, por su propia virtualidad, para crear una persona jurdica; es de-
cir que los act os const i t ut i vos de st as cual qui era fuera su nat ur al e-
za no ba s t a n par a provocar la apari ci n del nuevo sujeto de derecho
que se qui ere const i t ui r. Par a ello es necesar i a la exi st enci a de una di s-
posicin del derecho objetivo, que at ri buya a lo act uado por los part i cu-
lares el car ct er de per sona j ur di ca.
Est as di sposi ci ones legales, adems de reconocer la existencia mi s-
ma de los ent es colectivos, est abl ecen l as formalidades r equer i das par a
su const i t uci n.
Los pr ocedi mi ent os de const i t uci n de l as per s onas j ur di cas son
como ya se ha seal ado el "el ement o formal" de su per sonal i dad.
Este el ement o formal ha sido concret ado de di versas maner as , segn l as
pocas, l as doct ri nas, los reg menes polticos y l as especi es de per sonas
i nvol ucradas.
La t cni ca j ur di ca ut i l i zada permi t e r euni r los si st emas de const i -
t uci n de las per sonas j ur di cas en t res gr andes gr upos: la const i t uci n
por aut ori zaci n del Est ado, la que se hace excl usi vament e por el cum-
plimiento de di sposi ci ones nor mat i vas y el si st ema de libre const i t uci n.
893. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL
a) Exposicin del sistema
Aquellos tipos de ent i dades en las cual es la per sonal i dad implica
una exenci n o limitacin de responsabi l i dad par a los mi embr os o direc-
tores por l as deudas de la per sona j ur di ca (como l as soci edades anni -
mas), const i t uyen una si t uaci n de privilegio respect o de las dems.
En la poca de las monar qu as absol ut as, se i nt erpret que era una
prerrogat i va real la concesi n de t al es privilegios (si st ema regalista).
Est a doct ri na es la bas e del si st ema l l amado de "concesin", en el cual
la const i t uci n de l as per s onas j ur di cas pri vadas queda sujeta a la dis-
crecionalidad del poder poltico.
Dicho si st ema se corresponde con la "teora de la ficcin", en mat e-
ria de nat ur al eza de l as per sonas j ur di cas, por cuant o la creacin de la
per sona "por concesi n" lleva necesar i ament e a concebi rl a como el re-
sul t ado de una disposicin del poder pblico, car ent e de base real.
Es por dicho motivo que qui enes sost i enen est as doct ri nas ponen de
relieve el car ct er "constitutivo" de la concesi n est at al de la personer a,
es decir, que la personal i dad sur ge del acto de concesi n, acto creador,
y no de la vol unt ad pri vada que ha puest o los el ement os mat eri al es y ce-
l ebrado el acto const i t ut i vo.
b) Evolucin del sistema
El si st ema de concesi n originado en el regal i smo evolucion a su
vez haci a el act ual de polica de l as per sonas j ur di cas, encuadr ado den-
tro de las finalidades del Est ado moderno. st e ejerce su "poder de po-
lica" en la creaci n de las per sonas j ur di cas pri vadas somet i ndol as a
un procedi mi ent o de aprobaci n de s us est at ut os.
c) Carcter del acto de autorizacin segn
las doctrinas realistas
Los aut or es que sost i enen la teora de la real i dad respect o de la na-
t ural eza de l as per sonas j ur di cas, dan al acto est at al de aut ori zaci n el
car ct er de u n mero "reconoci mi ent o" de la real i dad preexi st ent e en el
medio social. Par a est a doct ri na, la per sona j ur di ca existe desde su
const i t uci n por los part i cul ares, si endo el acto de reconoci mi ent o una
formalidad compl ement ari a del act o const i t ut i vo.
Se ha dicho en est e sent i do, que la per sona j ur di ca es una ent i dad
social reconoci da por el derecho, cuyos el ement os son provistos por los
par t i cul ar es, l i mi t ndose el Est ado a verificar y decl arar su exi st enci a
(Llambas).
Las t esi s act ual es han r epl ant eado est e as unt o part i endo del carc-
ter i nst r ument al de la per sona j ur di ca, reconoci endo que en definiti-
va t ant o la voluntad privada como la estatal concurren a la creacin de la
persona jurdica "reconocida" (Ferrara).
Messi neo pone de relieve la pr eponder anci a de la vol unt ad part i cu-
lar: es la ms importante porque tiene la iniciativa de la constitucin, y por-
que los particulares ponen el elemento material de la persona j ur di ca, au-
sent e el cual sera absur do cual qui er "reconocimiento".
En est a cuest i n parece i mpor t ant e consi der ar la vi rt ual i dad del
acto est at al de aprobaci n, no t ant o en relacin con la const i t uci n del
nuevo sujeto j ur di co, sino respect o de la responsabi l i dad de s us mi em-
br os y admi ni st r ador es por l as deudas as umi das dur ant e el perodo
constitutivo. Como se seal ar a al clasificar l as per sonas j ur di cas, mo-
der nament e ha prevalecido en al gunos or denami ent os la opinin de que
las soci edades de hecho y l as soci edades i rregul ares const i t uyen sujetos
de derecho, lo que lleva a concl ui r que st os exi st en con i ndependenci a
de la aut ori zaci n est at al . En cambi o, sol ament e se pr oduce la exencin
de responsabi l i dad de los mi embros y admi ni st r ador es si se obtiene el re-
conoci mi ent o de la personal i dad bajo cierta tipologa societaria (sociedad
anni ma, soci edad de responsabi l i dad limitada, etc.).
d) El tema en el derecho administrativo
La doctrina del derecho administrativo ha est udi ado en general los ac-
tos de "autorizacin" y de "aprobacin" en su esfera.
Segn Marienhoff, la "aut ori zaci n" es el act o admi ni st rat i vo en
cuya vi rt ud un organi smo de la admi ni st raci n, o una per sona en par-
ticular, puede quedar facultado par a emitir u n act o j ur di co, o bi en par a
despl egar ci ert a actividad. Se t r at a de u n control preventivo, previo al
acto j ur di co o actividad a realizar, y su principal objeto es dar validez al
act o o actividad en cuest i n, los que, en caso cont rari o, ser an ilegtimos.
De esta forma la voluntad del rgano o persona controlados queda
integrada con la voluntad del rgano controlante.
Sostiene Marienhoff que, por su naturaleza, la autorizacin tiene
carcter meramente declarativo, pues se limita a remover un obstculo
legal para el ejercicio de un poder o derecho preexistente. Pero seala
que hay autores que por lo contrario le atribuyen naturaleza cons-
titutiva, porque sin la autorizacin, el rgano o persona no podran ejer-
citar vlidamente su derecho.
La "aprobacin" es el acto administrativo que acepta como bueno un
acto de otro rgano administrativo, o de una persona particular, otor-
gndole as eficacia jurdica.
Se trata de un acto diferente del de autorizacin, aunque tiene en
comn con ste que se trata de dos formas de control preventivo. La au-
torizacin es posterior a la realizacin de un acto vlido en este caso,
la constitucin de una persona jurdica y tiene por objeto conferirle efi-
cacia. Esta aprobacin puede referirse tanto a la "legitimidad", como a la
"oportunidad" o "conveniencia" del acto.
Por idnticas razones que las sostenidas respecto de la autoriza-
cin, la aprobacin tiene, para Marienhoff, carcter meramente declara-
tivo, y no constitutivo.
La aprobacin no es parte de un acto complejo, constituido por la
suma de voluntades del rgano controlado y el controlante, sino que se
trata de dos actos distintos, sucesivos y diferentes: el que se aprueba y
el acto por el cual se da la aprobacin.
Tambin a este respecto hay autores que discrepan, dando a la
aprobacin el carcter de acto complejo, en el cual se fusionan dos vo-
luntades (Sayagus Laso).
Marienhoff dice que el acto aprobado y el acto de aprobacin son dos
actos jurdicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos r-
ganos que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus res-
pectivos actos. Siendo vlido desde su origen el acto aprobado, y desde
que el acto de aprobacin slo incide en la ejecutoriedad de aqul, la
aprobacin tiene efectos retroactivos, ex tune, a la fecha del acto aproba-
do. Es un acto meramente declarativo, y no constitutivo.
e) Nuestro sistema legal
En nuestro sistema legal, el poder de polica del Estado constituye
un acto mixto de autorizacin de la personera y aprobacin de los esta-
tutos de la entidad.
La doctrina en general ha criticado el mantenimiento del sistema de
autorizacin estatal, por constituir una restriccin al derecho de asocia-
cin, al otorgar al poder pblico facultades para hacer de la conside-
racin del objeto de bien comn una cuestin poltica (Salvar).
El derecho de intervencin del Estado se ejercita en forma ms efi-
caz por el cumplimiento de disposiciones normativas. En cuanto al argu-
ment que fundamenta el sistema de autorizacin en la necesidad de es-
tablecer un signo inequvoco de la existencia de la persona jurdica, se lo
rechaza, pues a tal fin basta con la registracin.
Sostiene Pez que demandar la personalidad jurdica es el ejercicio
de un derecho subjetivo, para todo grupo no contrario a las leyes o al or-
den pblico.
En el mismo orden de ideas, Lpez Olaciregui dice que el derecho de
asociarse con fines tiles lleva implcito el derecho de obtener la autori-
zacin estatal a favor de las personas jurdicas que como consecuencia
de esa asociacin fueren constituidas.
En contra de este criterio, sostiene Belluscio en su voto, en la causa
de la Comunidad Homosexual Argentina
58
, que el derecho de asociarse
que garantiza la Constitucin Nacional no genera el derecho subjetivo de
acceder a la personera jurdica. De donde no hay agravio a ningn de-
recho subjetivo cuando no se concede la autorizacin para funcionar en
los trminos del artculo 33, puesto que los interesados pueden funcio-
nar como simples asociaciones del artculo 46, que son sujetos de dere-
cho aunque no tengan existencia legal como personas jurdicas.
Claro es que si la denegacin es irrazonable, es susceptible de ser re-
currida ante la Justicia, como lo prev el rgimen legal vigente (v. infra,
n
s
915).
894. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
Se trata de un sistema intermedio, en el cual no se llega a la plena
libertad en materia de constitucin de las personas jurdicas privadas,
sino que se la reglamenta sobre la base del cumplimiento de recaudos le-
gales por parte de los fundadores.
Estos recaudos se refieren a la forma y contenido del acto constitu-
tivo y estatutos, y fundamentalmente a la publicidad del acto y su ins-
cripcin en un registro.
Adoptado por el Cdigo Civil alemn, el Cdigo brasileo y el suizo, en-
tre otros, es el sistema ms adecuado, en el cual se ejercita el poder de
polica del Estado sin lesionar los derechos de los particulares.
En nuestro antiguo Cdigo de Comercio, el contralor estatal formal
previo a la registracin era judicial, con el objeto de evitar toda injerencia de
los poderes polticos del Estado. En la actualidad, siguiendo la tendencia
universal, dicho contralor es administrativo, con recursos judiciales para
subsanar los excesos en que pudieran incurrir los funcionarios.
En este sistema la registracin no tiene carcter constitutivo, pero
constituye recaudo necesario para que la existencia del ente pueda ser
vlidamente opuesta a terceros.
CSJN, 2 2 / 1 1 / 1 9 9 1 , L.L., 2 0 / 1 2 / 1 9 9 1 , Fallo 90. 000.
895. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE
En est e si st ema l as regl ament aci ones no i mponen ni ngn requi si t o
de fondo. Los act os const i t ut i vos de las per sonas j ur di cas quedan some-
tidos, en consecuenci a, a l as regl as general es sobre la forma de los act os
j ur di cos.
XTV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS
EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS
La legislacin naci onal , en concordanci a con los desarrol l os prece-
dent es, adopt a los diversos si st emas de aut ori zaci n, de di sposi ci ones
nor mat i vas de libre const i t uci n segn el tipo de per sona j ur di ca.
896. SISTEMA DE AUTORIZACIN ESTATAL ^
Est previsto en el Cdigo Civil par a las asoci aci ones del artculo 33
y l as fundaci ones.
a) El artculo 45
El art cul o 45 di spone que: "Comienza la existencia de las corpora-
ciones, asociaciones, establecimientos, etctera, con el carcter de perso-
nas judicas, desde el da en que fueren autorizados por la ley o por el go-
bierno, con aprobacin de los estatutos y confirmacin de los prelados en
la parte religiosa".
Las asoci aci ones que se menci onan en el art cul o t r anscr i pt o son
ni cament e aquel l as i ncl ui das en el artculo 33 del Cdigo, pues l as del
art cul o 46 son de libre const i t uci n.
b) Autoridad competente
La aut ori zaci n est at al de l as per sonas j ur di cas es mat eri a emi nen-
t ement e local, es decir, facultad no del egada por l as provincias a la Na-
cin. En consecuenci a, el poder de polica sobre l as per sonas j ur di cas se
ejercita por cada provincia. En la ci udad de Buenos Aires parecer a que
t al at r i buci n deber a r ecaer en el Gobierno de la Ci udad Aut noma,
pero ha s t a ahor a la sigue ejerciendo la aut or i dad naci onal .
La mencin en el artculo 45 de la autorizacin "por la ley o por el Go-
bierno", indica que se t rat a de facultades que pueden ejercitar t ant o el Po-
der Legislativo como el Ejecutivo, refirindose a los de cada provincia, o los
de la Nacin como aut ori dades locales respecto del distrito federal.
Bibliografa especial: BIDART CAMPOS, Germn J. , "El Est ado di spensador del reco-
nocimiento a l as asociaciones?", E.D., 140-119.
En el mbi t o naci onal , l as facul t ades del Poder Ejecutivo y de s us
organi smos de cont ral or est n r egl ament adas, lo mi smo que los proce-
di mi ent os correspondi ent es, en la ley 22. 315.
c) Naturaleza del acto de aprobacin
El poder de polica se ejercita medi ant e un act o mixto de aut ori za-
cin del funci onami ent o de la per sona j ur di ca, y de aprobaci n de s us
est at ut os. Como ya hemos visto, se t r at a de un reconoci mi ent o de la re-
alidad preexi st ent e decl arado por la aut or i dad pbl i ca, y por ello, tiene
efectos mer ament e declarativos. Pero, en lo que r espect a a la responsa-
bilidad de los fundadores y admi ni st radores por las deudas de la entidad
correspondi ent es al perodo fundacional, no puede negarse el carct er
constitutivo del acto estatal de autorizacin.
d) Asociacin religiosa
La "autorizacin de los prel ados" par a la asociacin religiosa es un
probl ema i nt er no de la Iglesia Catlica, que no tiene relevancia en cuant o
a la concesi n de personer a, ni deber a ser requeri da, porque las corpo-
raci ones religiosas son per sonas j ur di cas primadas.
e) Fundaciones
La Ley de Fundaci ones 19. 836, en el artculo 3
S
, di spone que el i ns-
t r ument o const i t ut i vo de st as deber ser pr esent ado a la aut or i dad ad-
mi ni st rat i va de control a los efectos de obt ener la aut ori zaci n par a fun-
cionar.
J) Recursos contra decisiones administrativas
La segunda part e del art cul o 45, i nt roduci da por la ley 17. 771, con-
val i dando la doct ri na y j ur i spr udenci a ant eri ores, di spone que: "[...] las
decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicial-
mente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad [...]".
Las facul t ades pur ament e di screci onal es del Poder Ejecutivo no son
revisables por el Poder Judi ci al , en vi rt ud del principio de separaci n de
los poder es del Est ado; en cambi o procede la revisin j udi ci al cuando
existe ilegitimidad o arbi t rari edad, est o es, cuando la decisin admi ni s-
t rat i va es irrazonable, en el sent i do que, a tal t rmi no, da la j ur i s pr uden-
cia de la Corte Supr ema de la Nacin.
La const i t uci onal i dad de la disposicin del artculo 45 es indiscutible,
por t rat arse de uno de aquellos casos en los cual es se reconoce al legislador
nacional la pot est ad de establecer nor mas en mat eri as de por s reservadas
a las provincias, cuando se t rat e de asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones r egl ament adas en la ley naci onal . Est a doct ri na am-
par a i ncl usi ve l as di sposi ci ones de tipo procesal , lo que valida la men-
cin de la va s umar i a par a la t rami t aci n de est os recurso.
En el orden local, la ley 22.315, artculo 17, establece en quince das
el plazo para interponer el recurso previsto en el artculo 45 del Cdigo
Civil.
La jurisprudencia haba resuelto en un principio que, por cuanto los
organismos de contralor constituyen tribunales administrativos de pri-
mera instancia, no pueden luego actuar como parte en el recurso judi-
cial, en defensa de sus decisiones, presentando memorial en la alzada
60
.
Pero ms recientemente vari el criterio jurisprudencial, admitindose a
la Inspeccin General de Justicia como parte ante las Cmaras, interpre-
tacin que ha sido convalidada en la ley 22.315, artculo 17; en el cual
se dispone, en su prrafo segundo, que: "Las actuaciones se elevarn a
la Cmara respectiva dentro de los cinco (5) das de interpuesto el re-
curso y sta dar traslado por otros cinco (5) das a la Inspeccin Gene-
ral de Justicia o al Ministerio de Justicia de la Nacin".
g) Materia revisable
Se excluye de estos recursos aquellos que tengan por objeto la revi-
sin judicial de la "oportunidad" de las resoluciones administrativas en
materia de denegacin de la personera jurdica. Tambin aqu se ha se-
guido el criterio de la jurisprudencia anterior a la ley 17.711, que haba
interpretado que las facultades del Estado en la materia eran discrecio-
nales, es decir, que solamente se las poda impugnar por su apartamien-
to de los principios constitucionales, o de las disposiciones legales, o por
su arbitrariedad.
En este sentido, se ha considerado en un pronunciamiento que
constituye una exteriorizacin inconstitucional de las atribuciones de
la Inspeccin General de Justicia, el negar la autorizacin a una aso-
ciacin civil (cuyo objeto era la creacin de un centro de meditacin y
yoga) por no haber adecuado sta sus estatutos a exigencias relativas
a la periodicidad de las reuniones de comisin directiva, plazos para
la impugnacin de padrones, y destino de los bienes en caso de diso-
lucin. Se dijo y, en uno de los votos, que cabe reconocerle al ente es-
tatal cierta amplitud de criterio para el cumplimiento de sus funcio-
nes, y que la Inspeccin General de Justicia puede exigir, en ejercicio de
su poder de polica, las modificaciones a los estatutos que sean necesa-
rias conforme a las necesidades reales y a la evolucin operativa de la
asociacin; pero las impuestas en el caso antes mencionadas no se
muestran como coadyuvantes a la mejor realizacin del objeto social de
la entidad
61
.
CNCom. , SaIaA, 18/ 8/ 1971, LX., 144-37; dem, Sala B, 2 5 / 6 / 1 9 7 1 , L.L., 144-36.
61
CSJN, 27/ 12/ 1988, E.D., 4/ 12/ 1990, Fallo 42. 889, con not a de BIDART CAMPOS, Ger-
mn J. , "El Est ado di spensador del reconocimiento a las asociaciones".
897. RETROACTIVIDAD DE LA AUTORIZACIN
El art cul o 47 di spone que: "En los casos en que la autorizacin legal
de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legtima-
da su existencia como persona jwidica, con efecto retroactivo al tiempo en
que se verific la fundacin".
Est e efecto retroactivo de la aut ori zaci n, di spuest o en la ley, legi-
t i ma la exi st enci a del ent e como per sona j ur di ca desde la fecha de su
const i t uci n
62
. De est a forma se permi t e la creacin de rel aci ones j ur -
di cas en el perodo constitutivo, l as que est ar n condi ci onadas a la efec-
tiva obt enci n de la personer a.
Para muchos aut or es, no se t r at a de una ver dader a retroactividad
de la aut ori zaci n est at al , sino que debe i nt erpret arse que el derecho ob-
jetivo reconoce condi ci onal ment e al ent e desde que es fundado (Llam-
b as, Arauz Cast ex, Spota).
b) Entidades a las que se aplica
En cuant o a las ent i dades comprendi d: i
c
en la nor ma, el artculo se
refiere ni cament e a las fundaci ones (establecimientos), por cuya razn
los pri meros coment ar i st as del Cdigo hicieron una i nt erpret aci n lite-
ral, excl uyendo del mi smo a las asoci aci ones (Machado, Llerena).
Pero Segovia refut acer t adament e est a concl usi n, recurri endo al
texto de los art cul os 1808 y 3735, concordant es con el art cul o 47, en los
que se utiliza la pal abr a "corporaciones", y no "establecimientos", y a la
opinin de Mackeldey, fuente de Freitas en est a materia, quien no distingue
entre asociaciones y fundaciones al t rat ar el tema.
Doct ri na y j ur i s pr udenci a post eri ores afi rman que el art cul o 47
debe apl i carse, por analoga, a l as asoci aci ones y soci edades anni mas
y comandi t as por acci ones
63
.
c) Responsabilidad por actos anteriores a la autorizacin
Respecto de la responsabilidad de los miembros y admi ni st radores por
las deudas cont ra das en el perodo constitutivo, la j uri sprudenci a ha otor-
gado a la retroactividad toda su virtualidad, desobligando a los mi embros
y r epr esent ant es de la ent i dad por l as obligaciones as umi das en nombr e
de st a en el perodo fundaci onal
64
.
6i
CNCiv.,SalaA, 5/9/1958, L.L., 93-443; dem, 30/6/1966, L.L., 124-1119, 14247 S.
63
CCiv. 2
S
Cap., 28/11/1930, J.A., 34-875; dem, 8/12/1939, J.A., 68-467; dem,
24/8/1931, J.A., 36-654; CCom. Cap., 19/12/1940, J.A., 73-629; idem, 20/11/1940, J.A.,
74-464; CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 26/6/1987, L.L., 1987-E-l 120.
64
CCom.Cap., 1/12/1931, J.A., 37-354; CNCom., Sala C, 28/7/1970, L.L., 143-577,
26.684S; CApel. Civ.yCom., Rosario, Sala II, 2/6/1966, L.L., 124-1173, 14.707 S.
La solucin precedente no es concordante con la que corresponde
en materia de fundaciones; a cuyo respecto, el artculo 8
S
de la ley 19.836
dispone que: "los fundadores y administradores de la fundacin son so-
lidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contradas
hasta haber obtenido la autorizacin, salvo su recurso contra ella, si hu-
biere lugar".
898. SISTEMA DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
Como ya ha quedado dicho, la base de este sistema es la publicidad
de los actos constitutivos y su registro. Ello sin perjuicio de las dems
disposiciones de fondo y de forma establecidas en la ley.
a) Sociedades comerciales
El sistema de registro est establecido en general para todas las so-
ciedades comerciales. El artculo 10 de la LS establece la forma y conte-
nido de la publicacin previa al registro, la cual deber contener, si se
trata de constitucin: nombre, estado civil, nacionalidad, profesin, do-
micilio, nmero de documento de identidad de los socios: la fecha del
instrumento de constitucin; la razn social o denominacin de la socie-
dad; el domicilio de la sociedad; el objeto social; el plazo de duracin; el
capital social; la composicin de los rganos de administracin y fisca-
lizacin, nombre de sus miembros y, en su caso, duracin en los cargos;
la organizacin de la representacin legal y la fecha de cierre del ejercicio
econmico de la sociedad. Si se tratare de modificacin del contrato o es-
tatuto: la fecha de la resolucin de la sociedad que aprob la modifica-
cin del contrato o su disolucin; y, si la modificacin afecta alguno de
los extremos mencionados respecto de la constitucin de la sociedad, de-
ber determinarlo en la misma forma.
En cuanto a la inscripcin, el artculo 5
Q
de la LS dispone que: "El
contrato constitutivo o modificatorio se inscribir en el Registro Pblico
de Comercio del domicilio social, en el trmino y condiciones de los ar-
tculos 36 y 39 del Cdigo de Comercio". Y este cuerpo legal, en el artculo
34, establece que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habr un
Registro Pblico de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que ser
responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". En el orden lo-
cal, el Registro Pblico de Comercio est a cargo de la Inspeccin General
de Justicia (art. 3
e
, ley 22.315).
El Registro tiene funciones jurisdiccionales, de control de la forma
de los actos que se le presentan para su inscripcin, y administrativas,
como la formacin de legajos, los asientos en los libros, etctera.
La omisin de la registracin provoca la irregularidad de la sociedad y
la inoponibilidad frente a terceros del acto no inscripto (arts. 21 y sigs., LS).
b) Sociedades annimas y en comandita por acciones
En el rgimen originario del Cdigo de Comercio, la constitucin de las
sociedades anni mas est aba sometida a la autorizacin estatal (art. 318).
st e ha sido reempl azado en la Ley de Soci edades 19. 550, por el de
la conformidad de la aut or i dad admi ni st rat i va encar gada de la fiscaliza-
cin (art. 167, LS) (conf. Halperin), esto es, la Inspecci n General de J u s -
ticia, cuyas decisiones son judicialmente revisables por va de los r ecur sos
per t i nent es (art s. 169 y 306, LS), resul t ando compet ent e el t ri bunal de
apelacin con competencia en materia mercantil.
En punt o al efecto de la conformidad admi ni st rat i va, debe t enerse
en cuent a el artculo 183, LS, conforme al cual "los di rect ores slo t i enen
facultad par a obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su
constitucin y los relativos al objeto social cuya ejecucin dur ant e el perodo
fundaci onal haya sido expr esament e aut ori zada en el act o constitutivo.
Los di rect ores, los fundadores y la sociedad en formacin son solidaria
e i l i mi t adament e r esponsabl es por est os act os mi ent r as la sociedad no
est i nscri pt a. Por los dems act os cumpl i dos ant es de la inscripcin se-
r n r esponsabl es ilimitada y sol i dari ament e l as per s onas que los hubi e-
ren realizado y los directores y fundadores que los hubi er en consentido".
Es t a di sposi ci n se compl ement a con el pri mer prrafo del artcu-
lo 184, conforme al cual "inscripto el contrato constitutivo, los actos nece-
sarios par a la constitucin y los realizados en virtud de expresa facultad
conferida en el acto constitutivo, se t endrn como originariamente cumpli-
dos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan libe-
rados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos".
899. SISTEMA DE CONSTITUCIN LIBRE
En nuest r o si st ema legal son de libre const i t uci n, sin perjuicio del
cumpl i mi ent o de los requi si t os de forma prescri pt os en la ley, las socie-
dades civiles y l as si mpl es asoci aci ones.
De conformidad con lo establecido en el art cul o 1184, inciso 3
a
, de-
ben ser cel ebrados por escri t ura pbl i ca "los contratos de sociedad civil,
sus prrrogas y modificaciones". En caso cont rari o, se t r at ar de socie-
dades i rregul ares por defecto de forma.
Las asoci aci ones "si mpl es" l egi sl adas en el art cul o 46 del Cdigo
Civil el cual acl ara expr esament e que son suj et os de derecho deben
const i t ui r se "por escritura pblica o instrumentos privados de autentici-
dad certificada por escribano pblico"
65
.
CNCiv. , SalaE, 14/ 5/ 1980. L. L. , 1980-D-353; dem, Sal aD, 16/ 10/ 1979, E. D. , 86- 729.
XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
900. PLANTEO DEL TEMA
El mecanismo por el cual expresan su "voluntad" las personas jur-
dicas no puede ser concebido como una cuestin de capacidad de hecho,
porque ellas carecen de los atributos psquicos de las personas fsicas,
y por ende, no tiene sentido discutir si pueden o no ejercitar por s mis-
mas sus derechos. Dicho mecanismo de organizacin interna, aunque
involucre una representacin, no guarda analoga alguna con las inca-
pacidades de hecho de las personas fsicas.
Es evidente que las personas jurdicas tienen la voluntad de sus in-
tegrantes, la cual se expresa de diversos modos: asambleas, consejos de
administracin, representantes legales. Frente a los terceros, la "volun-
tad" de la persona jurdica es la de sus representantes. Al igual que en
cualquier otra representacin, la voluntad que el representante mani-
fieste en un acto de la persona jurdica, ser atribuida como "voluntad"
de ella. De esta forma el derecho ha creado un concepto de "voluntad ju-
rdica", distinto del fenmeno de la voluntad psquica de las personas in-
dividuales.
Las polmicas respecto de la naturaleza de las personas jurdicas
han tenido incidencia en las concepciones sobre su representacin. Co-
rresponde, en consecuencia, hacer una relacin sucinta de estas posi-
ciones doctrinarias.
901. TEORA DE LA REPRESENTACIN
El principal expositor de la teora de la ficcin Savigny concibi
a la persona jurdica como "incapaz absoluto de hecho", carente de vo-
luntad propia (entendida en sentido psicolgico), y por ello sometida a
una representacin necesaria.
Al igual que el menor de edad y el demente, para Savigny las perso-
nas jurdicas tienen la voluntad de sus -representantes.
La actuacin de estos representantes se rige por las reglas del man-
dato, y en consecuencia, si excedieron los lmites de sus poderes, no obli-
garn a la entidad, siendo responsables exclusivos de sus actos.
La existencia de una mandato crea un vnculo "externo" entre el re-
presentante y la persona jurdica, y por ello, en el caso de que algunas
atribuciones no estuviesen expresamente dispuestas en los estatutos,
hay que concluir en que el representante no las tiene, y que, en conse-
cuencia, han quedado como de competencia exclusiva de la asamblea en
su carcter de rgano soberano de la institucin.
902. TEORA DEL RGANO
Las doctrinas de la realidad concibieron a las personas jurdicas como
"organismos", dotados de miembros que actuaban "dentro" de ellos, y por
ello les atribuyeron capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar
por s mismas mediante dichos rganos sus derechos.
rganos de la persona jurdica son las personas, o grupos de perso-
nas fsicas, que por disposicin de los estatutos estn autorizados para
manifestar la voluntad del ente y desarrollar la actividad jurdica nece-
saria para conseguir sus fines.
Se establece metafricamente una analoga entre los rganos del
cuerpo humano y los "rganos" de la persona jurdica, analoga de la cual
se pretendi desprender una serie de conclusiones, encuadrando la ac-
tuacin de los rganos de las personas jurdicas.
Sostienen estas teoras que la calidad de rgano establece un vncu-
lo de carcter interno entre la persona jurdica y el miembro al cual toca
cumplir una determinada funcin. Este vnculo "interno" se rige por los
estatutos, que establecen las atribuciones correspondientes a las fun-
ciones a desempear.
La vinculacin orgnica es totalmente diferente a la que existe entre una
persona representada y su representante, que sera de tipo "externo" a am-
bas, como ya qued dicho. El representante declara su propia voluntad, pero
lo hace en el inters de su representado, mientras que segn esta teora
el rgano declara directamente la voluntad de la persona jurdica
66
.
Es importante la distincin, se sostiene, para aquellos casos en los
cuales el estatuto delimita claramente la esfera de competencia de los r-
ganos, pues stos tienen por su naturaleza todas las atribuciones nece-
sarias para cumplir sus funciones, mientras que los representantes de-
ben actuar dentro de los lmites de sus mandatos.
903. POSICIN ACTUAL
Tanto la doctrina de la representacin, emanada de la teora de la
ficcin, como la del rgano, producto de las tesis realistas, describen co-
rrectamente un aspecto del problema, y lo desfiguran acudiendo a metfo-
ras que se tratan como si constituyeran situaciones reales.
Como ya ha sido expuesto, hablar de una "capacidad de hecho" de
entes que carecen de cuerpo y alma no tiene ningn sentido.
Tampoco lo tiene pretender que, porque pueda establecerse una
cierta analoga entre el funcionamiento de una persona jurdica y el de
un organismo fsico, sta funcione realmente como tal organismo.
Adems, la doctrina contempornea observa que no pueden ser con-
fundidos el "rgano" y el "representante", desde que no todos los rganos de
una persona jurdica tienen poderes para representarlas (Messineo).
CCom.Cap., 28/ 7/ 1954, J.A., 1955-1-342.
La asambl ea, rgano sober ano de l as asoci aci ones y soci edades, no
l as r epr esent a, salvo casos excepci onal es. Tampoco reci ben facul t ades
represent at i vas ot ros rganos, como las si ndi cat ur as, consejos de vigi-
lancia, revisores de cuent as , t r i bunal es de disciplina, et ct era.
Por ello cabe concl ui r en que l as per sonas j ur di cas slo pueden ser
r epr esent adas por aquel l os rganos a los cual es la es t r uct ur a i nt er na del
ente les at ri buye expr esament e facul t ades al efecto. El v ncul o es "inter-
no", como bi en dest aca la t eor a del rgano y, por di cha razn, cuando
una per sona j ur di ca act a por medio del rgano correspondi ent e, la fi-
gura del rgano absor be la del r epr esent ant e
67
.
904. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE POR EXCESO
EN LA FUNCIN <
En nuest r o rgimen legal t odas las r epr esent aci ones se rigen supl e-
t ori ament e por las reglas del cont rat o de mandat o (art. 1870), principio
que t ambi n se aplica en el art cul o 37, segn el cual : "Si los poderes de
los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los res-
pectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de
los actos ser regida por las reglas del mandato".
En forma concordante, el artculo 36 establece que: "Se reputan actos
de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no
excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios"; st a es la mi sma regla contenida en el
artculo 1931.
En consecuenci a, el act o del r epr esent ant e cel ebrado ext ral i mi t an-
do s us facul t ades se rige por l as reglas del mandat o, y por ello es un act o
nulo
69
(art. 1931), que dar al tercero perj udi cado una accin de daos
y perjuicios cont r a dicho r epr esent ant e, si empre que desconoci era la ex-
tensin de los poderes (arts. 36 tnfiney 1933).
La nul i dad de est os act os es mer ament e relativa, suscept i bl e de ser
saneada, por ratificacin, y sol ament e puede ser i nvocada por la propi a
persona j ur di ca afect ada (arts. 1048, 1058, 1935 y 1936, Cd. Civ.).
En las asociaciones, el mi embro represent ant e que se excede en s us
facultades es pasible de sanci ones disciplinarias aplicadas por la propia en-
tidad.
Si la per sona j ur di ca hubi er a obtenido un enri queci mi ent o sin cau-
sa emanado del acci onar de su r epr esent ant e fuera de la esfera de s us
funciones, st e t endr cont r a ella una accin in rem verso.
CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 25/ 4/ 1980, J.A., 1981-11-436.
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo, "Responsabilidad de los que dirigen o admi ni st ran
una persona jurdica", E.D., 174-644.
6 9
C2
S
Civ. y Com., La Plata, Sala I, 3 0 / 4 / 1 9 8 1 , DJBA, 121-217.
905. LA CUESTINENLAS SOCIEDADES MERCANTILES
La LS ha sabido armonizar las ideas de representacin y rgano. En
efecto, el artculo 58, bajo la denominacin "Representacin: rgimen",
se expresa de la siguiente manera: "El administrador o el representante*
que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la repre-
sentacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social".
Debe sealarse que el rgano puede ser colegiado (como el directorio
de la sociedad annima), pero aun en ese caso la representacin corres-
ponde al presidente del Directorio (arts. 255 y 268, LS).
Ahora bien, la combinacin de las ideas de rgano y representacin,
excluye la aplicabilidad inmediata de las normas del mandato, sistema
que sobrevive en el Cdigo Civil, habida cuenta de que fue en las reglas
relativas a ese contrato que Vlez Sarsfield impuso algunas disposicio-
nes generales sobre la representacin.
Por ello, en materia societaria la extensin de los poderes del repre-
sentante se juzga de acuerdo con el objeto social definido en los estatutos:
y, como dice el artculo transcripto, aqul compromete a la sociedad en
cuanto el acto obrado por l no sea notoriamente extrao al objeto social.
Pero ms an, es posible que los estatutos o el contrato social, dis-
pongan que para ciertos actos es necesaria una actuacin conjunta de
representantes (por ej., para suscribir pagars que sea necesaria la firma
de dos gerentes de la SRL); para esta hiptesis, el artculo 58 sigue di-
ciendo que su rgimen se aplica "aun en infraccin de la organizacin
plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores,
por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formu-
larios, salvo cuando el tercero tuviera conocimiento efectivo de que el
acto se celebra en infraccin a la representacin plural".
Naturalmente, estas facultades legales de los representantes socia-
les no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la
responsabilidad por su infraccin (art. 58, injine, LS).
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA
7

906. PLANTEO
Como ya se expuso, la constitucin de una persona jurdica tiene
por efecto fundamental la aparicin de un nuevo sujeto jurdico, distinto
70
Bibliografa especial: SERICK, Rolf, Forma e realt della persona giurdica, trad. de Marco
Vitale, Milano, 1966; DOBSON, J u a n M., El abuso de la personalidad jurdica, Buenos Aires,
1985; MARZORATTI, Osvaldo, "La teora del disregard oflegalentity a travs de la j uri sprudenci a
nort eameri cana", RDCO 1968-717; HOUIN, Roger, "El abuso de la personal i dad moral en las
sociedades por acciones", L.L., 109-1053; MASNATTA, Hctor, E! abuso del derecho a travs de
la personalidad colectiva (teora de la penetracin), Rosario, 1967; LE PERA, Sergio, Cuestiones
de Derecho Comercial moderno, Buenos Aires, 1974, pgs. 133 y sigs.; BORDA, Guillermo A.,
enteramente de sus fundadores, miembros y administradores. Y en con-
secuencia, los terceros que contratan con una persona jurdica no con-
tratan con sus integrantes, sino con el ente creado por stos.
La identidad plena de la persona jurdica tiene suma importancia
prctica en aquellas especies en las cuales los miembros no responden
por las obligaciones de stas; as sucede en las sociedades annimas y
otras.
Ello da lugar a una absoluta separacin entre la entidad y sus
miembros, y si este principio de distincin entre la persona jurdica y sus
miembros fuera absoluto, no podra j ams investigarse su elemento o
sustrato material. As lo entenda la doctrina romana de la universitas.
En nuestro tiempo, los autores sealan el carcter relativo de la per-
sonalidad ideal (Serick), y en consecuencia, la posibilidad de investigar la
situacin real en ciertos casos, y de prescindir de las estructuras formales
para restablecer la justicia.
907. LA TEORA DE LA PENETRACIN
Serick ha estudiado el tema en su obra Apariencia y realidad en las
sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la personaju-
rdica, trabajo que a su vez dio lugar a otros estudios y a una vasta ju-
risprudencia.
Serick parte de la base de que la persona jurdica no es un fenmeno
previamente dado, sino una creacin del ordenamiento jurdico, pero sin
por ello adherir a la teora de la ficcin, sino aceptando la realidad del fe-
nmeno. Por ello mismo, sostiene con razn que la desestimacin de
la forma de la persona jurdica es un remedio que debe quedar limitado
a casos concretos verdaderamente excepcionales. Es decir que, en prin-
cipio, debe respetarse la estructura formal de las personas jurdicas, y
"El velo de la personera", L.L., 142-1158; RAAD, NabilFadel, Lbus de [apersonante morle en
droitprive, Paris, 1991; NGEL YAGZ, Ricardo de, La doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurdica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990; DORAL, Garca, J. A., "La
personalidad jurdica (de la libertad formal a la libertad civil)", RDP, 1977-104; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "La personalidad de l as personas jurdicas", Derecho Civil y Comercial
Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; SAVAUX, Eric, "La personnal i t morale en procdure
civile", RTDC, 1995-1; MOLINA NAVARRETE, C, "El ' levantamiento del velo jurdico' en el mbito
de u n mi smo grupo de sociedades: Un falso debate?", ADC, 1995,11-751; MARTIN, Raimond,
"Personne et sujet de droit", RTDC, 1981-785; GRISPO, Jorge D., "La personalidad Jurdica de
las sociedades comerciales", L.L., 1997-B-962; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre
el abuso de la personalidad jurdica", RDPC, t. 16-21; "Personalidad j ur di ca de las sociedades.
Abuso eindponibilidad", RDPC, t. 8-467; FARGOSI, Horacio, "Nota sobre sociedades comerciales
y Personalidad jurdica", L.L., 1988-E-796; FARIA, J u a n M., "Personalidad de la sociedad de
hecho. Necesidad del proceso liquidatorio", L.L., 1988-E-1182; VRELA, Femando, "La
evolucin de la personalidad j ur di ca de l as sociedades comerciales. Acerca de los abusos
cometidos en su nombre", L.L., 1998-D-1167; VIDAL DOMINIQUE, "Sobre la ficcin de la
personera j ur di ca que subsi st e para satisfacer necesidades de la liquidacin", Revue des
socits, Paris, 1990-264.
sol ament e puede i nvest i garse su el ement o mat er i al cuando lo justifi-
quen c a us a s graves.
Pero, si bi en l i mi t ada a si t uaci ones excepci onal es, se consi dera que
la penet raci n de la per sonaj ur di ca es factible cuando st a es utilizada
par a obt ener finalidades di st i nt as de aqul l as par a l as cual es ha sido re-
conocida.
Aun as , cabe acl ar ar que la "penet raci n" o "desest i maci n de la
forma" de la per sonaj ur di ca slo oper an en el caso part i cul ar en el cual
se const at a un ejercicio irregular, sin negar la per sonal i dad par a t odas
l as r es t ant es rel aci ones j ur di cas. Se t rat ar a, en consecuenci a, de un
caso de inoponibilidad de la personal i dad j ur di ca en una si t uaci n de-
t er mi nada. De modo que los component es de la per sonaj ur di ca no po-
dr an invocar frente a t erceros esa distincin ent re ellos y el ent e del que
forman par t e, por lo que podr an llegar a ser r esponsabl es de s us deudas
aunque fuera una soci edad anni ma, por ejemplo.
Seri ck encuent r a t res casos de abuso del derecho relacionado con
las per sonas j ur di cas: el fraude a la ley, el fraude o violacin del cont ra-
to, y el dao fraudul ent o causado a t erceros.
a) Fraude a la ley
Se da cuando el r esul t ado que la ley rechaza se al canza por un ca-
mi no que no ha sido previsto (v. infra, Cap. XXXIII).
Es decir que el mandat o o la prohibicin de la norma no aparecen for-
mal ment e infringidos por el sujeto agente, quien slo realiza los actos pro-
hibidos por medio de la personaj ur di ca.
b) Fraude o lesin del contrato
Se da cuando Ay B se obligan frente a C a no realizar det ermi nado acto.
Pero luego r esul t a que al acto lo realiza la soci edad X, cuyos socios son
A y B. La sociedad X, una per sonaj ur di ca, ha sido cr eada con la fina-
lidad de bur l ar el cont rat o cel ebrado con C.
c) Dao a terceros
Fi nal ment e, pueden caus ar s e daos fraudul ent os o con deslealtad
a t erceros, con el r ecur so de la per sonaj ur di ca, por ejemplo, apor t ando
a st a los bi enes que const i t uyen la pr enda comn de los acreedores.
d) Otros casos
Apart e de los casos pr ecedent es, sost i ene Serick que "la forma de la
per sonaj ur di ca puede quedar descar t ada cuando una nor ma que est
i deada par a su apl i caci n a l as per s onas nat ur al es t ambi n debe apli-
car se a la per sonaj ur di ca y los s upues t os de la nor ma exigen que la apli-
cacin penet re has t a el sust r at o nat ur al de la personaj ur di ca". Ejemplo
tpico de est a si t uaci n ser an l as nor mas sobre la propi edad enemi ga en
caso de guerra, que obligan a investigar la nacionalidad de las socieda-
des. Una situacin similar puede darse en negocios entre parientes a los
cuales les est prohibido contratar entre s (cnyuges).
e) Efectos
En todos estos casos, es lcito penetrar el sustrato material de las
personas jurdicas, para descubrir su realidad y resolver en consecuen-
cia. Es decir que el juez puede actuar sobre las personas fsicas, y su pa-
trimonio, como si la persona jurdica no existiera.
La solucin de un conflicto, dejando de lado la personalidad del ente
ideal y considerando exclusivamente en consecuencia la situacin
de quienes lo componen, debe limitarse al caso concreto en cuestin y,
por ello, no implica la disolucin de la persona jurdica, que sigue ac-
tuando como tal en sus dems relaciones. El efecto de la desestimacin
de la personera consiste en su inoponibilidad a las personas afectadas
por los actos abusivos.
908. ESTADOS UNIDOS: LA DOCTRINA DEL DISREGARD
Los tribunales norteamericanos han elaborado la doctrina del disre-
gard of legal entity (desestimacin de la forma legal), partiendo de la teora
de la ficcin respecto de la naturaleza de las personas jurdicas.
Es un principio indiscutido en el derecho anglosajn que las perso-
nas jurdicas son seres artificiales, invisibles, intangibles y que slo exis-
ten en consideracin legal.
Los tribunales norteamericanos sostienen adems, la doctrina de
ultra vires equivalente a nuestro principio de especialidad segn la
cual una persona jurdica slo puede actuar dentro de las facultades que
le han sido atribuidas en el acto de su fundacin. Slo dentro de los l-
mites de esta finalidad, puede reconocerse la existencia de la persona ju-
rdica.
Por eso, cuando la artificial separacin entre la persona y sus miem-
bros conduce a resultados contrarios a derecho, corresponde corregir es-
tas situaciones injustas aplicando la doctrina del disregard of legal en-
tity, o sea, resolvindola mediante el expediente de dejar de lado la
individualidad de la entidad.
Toda ficcin slo debe ser mantenida mientras sirve a la finalidad para
la cual ha sido creada, y por ello, en el precedente "Rice c/Sanger", el tribu-
nal enunci que: "Cuando se adopta una estructura de sociedad para co-
meter un acto fraudulento o ilegal, la ficcin de que la sociedad tiene per-
sonalidad jurdica distinta de sus miembros quedar descartada".
Otro fundamento de la teora del disregard se halla en la doctrina de
la propiedad fiduciaria (trust fund), de acuerdo con la cual el activo de
una persona jurdica es considerado como un fondo tenido en calidad fi-
duciaria a favor de los acreedores.
Esta doctrina aplicacin anglosajona del principio segn el cual el
patrimonio constituye la prenda comn de los acreedores permite res-
ponsabilizar directamente a los socios en caso de insolvencia de la socie-
dad, cuando han recibido de sta objetos del patrimonio social.
Serick, en su ya mencionado libro, ha hecho un estudio de los casos
en que los tribunales anglosajones aplican la doctrina del disregard,
concluyendo que se trata de situaciones idnticas a las que l encontr
en el anlisis del derecho alemn.
El disregard se admite en forma amplia en los casos de fraude a la
ley. En el caso de "Anderson c/Abbot", se declar que "La interposicin
de una corporacin entre sus accionistas y la responsabilidad que de
otra manera les afectara, no ha de permitirse que deje sin efecto una po-
ltica legislativa, tanto si sta era la finalidad, como si slo fue el resul-
tado de tal interposicin".
Tambin funciona la doctrina del disregard en los casos de fraude
al contrato y en los de transmisin fraudulenta del patrimonio del deu-
dor insolvente a una persona jurdica, en perjuicio de terceros.
909. DERECHO FRANCS: EL ABUSO DEL DERECHO
En el derecho francs no existen normas legales generales relativas
a la posibilidad de investigar el sustrato material de las personas jurdi-
cas; al igual que en otros pases, la cuestin ha sido elaborada por la ju-
risprudencia.
Con especial referencia a las sociedades comerciales, los tribunales
franceses han constituido un sistema basado en dos principios:
hay sociedades que, aunque en un plano formal aparecen como
regulares, en su fondo no renen las condiciones necesarias para hallar-
se dotadas de personalidad;
otras sociedades tienen una existencia personal indiscutible,
pero se encuentran controladas o dominadas por una persona fsica o
por una sociedad (Houin).
Ambas situaciones son consideradas como casos especiales dentro
del marco de la teora del abuso del derecho (Chauveau).
Segn Houin, la personalidad moral no surge ntimamente del res-
peto a las normas legales, sino que responde a una condicin sustancial.
Esta condicin, en doctrina, se considera constituida por la nocin de un
inters colectivo distinto del de cada uno de sus miembros. Si este inte-
rs colectivo no existe, la sociedad ser "de simple fachada", o "ficticia",
y desprovista de personalidad moral.
Los casos jurisprudenciales que se citan pueden ser agrupados en
la triple clasificacin de Serick: fraude a la ley; fraude contractual y frau-
de a los acreedores.
En el caso de las sociedades controladas o dominadas no aparece
tan netamente el abuso, porque stas tienen un fondo sustancial real,
pero, segn Houin, la propia personalidad moral se ver afectada por el
contralor al que se halla sometida la sociedad, lo que permite responsa-
bilizar al dueo o controlante de sta por deudas sociales. Sin embargo,
la sola circunstancia del control no autoriza a atribuir la responsabilidad
por las deudas de la controlada; esa comunicacin de responsabilidad
ha operado en el caso de filial al 100% y en casos patolgicos: cuando la
filial es pura ficcin; cuando hay confusin de patrimonios y cuando la
sociedad madre y la filial constituyen una sociedad de hecho. En snte-
sis, la racionalizacin de los pocos pero importantes casos jurispruden-
ciales, permite afirmar que la responsabilidad de la sociedad madre sur-
ge slo cuando la articulacin de la empresa en dos o ms sociedades
colegiadas no responde a alguna atendible motivacin econmica, sino
que revela la sola misin de perturbar a los acreedores (Di Cataldo).
La teora se aplica en materia de nacionalidad de las sociedades y en
la quiebra de stas.
Se observa en estos casos que se trata de la aplicacin de normas le-
gales especficas, y que no se ha generalizado la solucin.
910. LA PENETRACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
EN EL DERECHO ARGENTINO
71
En nuestro derecho, se han verificado desarrollos de las ideas pre-
cedentes, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia.
a) Antecedentes legislativos
Al igual que los pases europeos, los primeros antecedentes legisla-
tivos aparecieron en nuestro pas vinculados con la llamada "propiedad
Bibliografa especial: MASNATTA, Hctor, ' Teora de la penet raci n y doctrina ' ciean
hands" J.A., 15-1972-320; FARGOSI, Horacio P., "Notas sobre la inoponibilidad de la
personalidad societaria", L.L., 1985-E-710; GUTIRREZ ZALDVAR, Alvaro, "La desestimacin de
la personalidad de las sociedades comerciales", L.L., 47-1045; PINEDO, Alejandro - W ATERHOUSE,
Enrique, "Sobre el abuso de la personal i dad j ur di ca de l as soci edades comerciales", E.D.,
10. 871; FARIA, J u a n M., "Los gr upos econmicos y la teora de la penetracin...", E.D., 107-
905; TARSITANO, Alberto, "El conjunto econmico y la teora de la penet raci n en la doct ri na
tributaria de la Corte", E.D., 115-566; not as de j ur i spr udenci a en E.D., 31-375; 48-885;
MASNATTA, Hctor, "La teora de la penet raci n en la per sona colectiva", Estudios de Derecho
civil en homenaje a Hctor Lajale, pg. 545; "Desestimacin de la personalidad societaria.
Criterios de aplicacin", RDPC, t. 17-407; RICHARD, Efran H., "La l l amada inoponibilidad de la
persona j ur di ca en la Ley de Sociedades Comerciales", Derecho Civil y Comercial. Cuestiones
actuales. Crdoba, 1990; VRELA, Fernando, "Inoponibilidad de la personalidad jurdica",
RDPC, t. 9-415; BOLDO RODA, Carmen, "La desest i maci n de la personalidad jurdica en el
derecho privado espaol", Resea de J.C.P.L., L.L., 1998-F-1287; ASOREY , Rubn O., "La
doctrina ' Parke Davis' no ha sido restablecida", L.L., 1985-C-982; CORTI, Arstides H., "El caso
'Kellogg' y el restablecimiento de la doct ri na ' Parke Davis'", L.L., 1985-B-414; GIAROLI,
Guillermo A. (h), "Casos prcticos en la aplicacin de la teora de la penet raci n (jurisprudencia
y doctrina)", D.T., 1999-B-1536; ZANNONI, Eduardo A., "La nor mava societaria ant e los act os
fraudulentos de la sociedad. Replanteo de la teora del disregard", RDCO, 1978-1599.
enemi ga", que fue i ncaut ada por el Est ado Nacional al decl ar ar se en
1945 la guer r a al Eje.
El probl ema de nacionalidad de las sociedades aparece t rat ado, pos-
teriormente, en leyes relacionadas con la inversin de capitales (ley 14.780),
la promoci n i ndust r i al (ley 14.781), l as act i vi dades bancar i as y finan-
ci eras (ley 18.061), l as compa as de seguros (ley 20. 091), et ct era.
La desest i maci n de la per sonal i dad de l as soci edades se aplic
t ambi n en el derecho laboral
72
. La act ual Ley de Cont rat o de Trabajo
di spone en s u art cul o 102 que "El cont r at o por el cual u n a soci edad,
asoci aci n, comuni dad o grupo de per sonas, con o si n personal i dad j u-
rdica, se obligue a la pr est aci n de servicios, obr as o act os propios de
una relacin de trabajo por par t e de s us i nt egrant es, a favor de un ter-
cero, en forma per manent e y exclusiva, ser consi derado cont rat o de t ra-
bajo por equi po, y cada uno de s us i nt egrant es t rabaj ador dependi ent e
del t ercero a qui en se hubi er an pr est ado efectivamente los mi smos".
Y el art cul o 31 est abl ece que: "Siempre que una o ms empr esas,
a unque t uvi esen cada una de ellas personal i dad j ur di ca propia, estuvie-
sen bajo la direccin, control o admi ni st r aci n de ot r as, o de tal modo re-
l aci onadas que const i t uyan un conj unt o econmico de carct er perma-
nent e, ser n a los fines de l as obligaciones cont r a das por cada una de
ellas con s us t rabaj adores y con los organi smos de seguri dad social, so-
l i dar i ament e r esponsabl es, cuando hayan medi ado mani obr as fraudu-
l ent as o conducci n t emerari a".
b) La Ley de Concursos 19.551
En su redacci n original, la ley 19. 551 cont empl excl usi vament e el
fenmeno de la sociedad de fachada (o mattre des affaires - dueo de los
negocios), est abl eci endo la posibilidad de la ext ensi n de qui ebra de una
sociedad al verdadero dueo del negocio, que es aquel que bajo la apa-
riencia de la act uaci n de la soci edad ha efectuado act os en i nt ers per-
sonal y di spuest o de los bi enes como si fueran propios, en fraude a los
acreedores (art. 165).
La previsin legal se revel insuficiente, pues no cont empl aba el fe-
nmeno de los agr upami ent os societarios, esto es, el que se exterioriza
por un nmer o i ndet ermi nado de soci edades que en definitiva son t odas
cont rol adas por una mi sma per sona fsica o j ur di ca, respondi endo a un
ni co i nt ers.
c) Los agrupamientos societarios
Cuadr a s ubr ayar que el fenmeno del agr upami ent o societario es
comn en t odos los pa ses de econom a capi t al i st a; pues general ment e
7 2
CNTrab., Sal a II, 7/ 11/ 1988, DT 1989-A-977; dem, Sala I, 21/ 10/ 1988, DT 1989-B-
1138.
responde a una forma de racionalizacin de las actividades empresarias.
Se comprende que empresas de la envergadura de Fiat, en Italia; o Sie-
mens, en Alemania, etctera, constituyan diversas sociedades para la
realizacin de tareas especficas. As Fiat tendr una sociedad que fabri-
ca tractores, otra para fabricar automviles, otra para repuestos, otra
para comercializacin, otras para distribucin, otras financieras, otras
para el suministro de personal permanente y temporario, etctera. Como
decamos, ello no es ms que una manera de mejorar la administracin de
recursos materiales y humanos.
Pero lo cierto es que, aveces, esos agrupamientos societarios llevan
a distorsionar la utilizacin de la persona jurdica. Es que las sociedades
que constituyen un holding tienen una finalidad individual y propia (ob-
tener lucro para repartir entre sus socios), pero ese fin est en definitiva
subordinado a la finalidad general del "grupo", o hay una suerte de in-
ters suprasocial, que lleva en algunos casos a desviar el inters indivi-
dual en alguna sociedad componente del grupo.
Esta compleja realidad ha sido captada por la jurisprudencia na-
cional, inicialmente, y luego por la legislacin concursal y societaria.
d) La jurisprudencia en la materia concursal. El caso Swift
Swift S.A. era un frigorfico integrante de un grupo econmico cuya
cabeza era Deltec International; habida cuenta de su insolvencia Swift
solicit la convocatoria de sus acreedores (en los trminos de la entonces
vigente ley 11.719) (sobre el tema del concurso preventivo, actual deno-
minacin de la convocatoria de acreedores, v. infra, Cap. XXIII); el con-
cordato ofrecido a sus acreedores haba sido votado favorablemente por
stos, pero el juez interviniente no slo no homolog ese acuerdo y decla-
r la quiebra de Swift, sino que adems, hizo extensiva la quiebra a Del-
tec International (sociedad con domicilio en el extranjero) y a todas las de-
ms empresas del "grupo Deltec" (sentencia del 8/11/1971).
La cuestin lleg a la Corte Suprema de la Nacin, la que mantuvo
el criterio del juez de l- Instancia. Para ello tuvo en cuenta que Deltec In-
ternational en sus memorias aluda a Swift y a otras sociedades como
"sus" subsidiarias, "de nuestra propiedad"; que posea el 99% de las ac-
ciones de Swift; que la referida Swift haba estado limitada en su capa-
cidad de accin y en sus polticas comerciales, por encontrarse fuerte-
mente ligada y estructurada en el seno de un grupo de vastsimas
proyecciones, cuyos intereses privaban sobre los de la sociedad Swift.
As, por ejemplo, el 80% de las ventas totales de Swift eran a sociedades
del grupo, y el mismo destinatario tenan el 100% de las ventas de carnes
congeladas y cocidas; que los precios de las ventas a sociedades del gru-
po eran inferiores a los comunes; que se hacan prstamos a otras socie-
dades; y que Swift absorbi otras sociedades del grupo que tenan noto-
rias dificultades financieras.
Por ello la Corte resolvi:
"Consiguientemente los efectos de la quiebra decretada a Swift
S.A.F., deben tambin imputarse a Deltec International Limited, como
deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente
cuya propiedad y respectivo control le pertenecen [...] comprendiendo en
fusin patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que
se establezcan en el respectivo procedimiento [...]", con lo que se extendi
la quiebra a t odasi as sociedades del grupo, liquidndose los bienes del
mismo de manera que todas respondieron por las obligaciones de Swift
y de las del resto de los integrantes de ese conjunto econmico
73
.
En el caso, el fundamento del descorrimiento del velo societario y la
inoponibilidad de la personalidad jurdica, que llevaron a la atribucin
de responsabilidad a Deltec Intemationaly las dems sociedades del gru-
po, por las deudas de Swift, se encontr en la ilicitud y el fraude (Laquis).
El precedente sentado por el caso Swift dio pie a una vasta biblio-
grafa, a otras aplicaciones judiciales en casos menos resonantes, y tam-
bin naturalmente a la reforma de la Ley de Concursos (ley 22.917), a la
que nos referimos seguidamente.
e) La rejorma a la Ley de Concursos del ao 1983
La Ley de Concursos fue reformada en 1983 por la ley 22.917, que
asumi el fenmeno de los agrupamientos societarios.
Como regla general establece que "cuando dos o ms personas formen
grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control [...], la
quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes" (art. 165-11).
Es decir que la Ley de Concursos ha aprehendido a los conjuntos
econmicos o agrupaciones societarios como una realidad lcita.
Pero en ciertos casos es factible la extensin de quiebra de una so-
ciedad a otros sujetos. Ello acaece en dos casos:
se extiende la quiebra de la sociedad fallida a toda persona (fsica
o jurdica) que la controle (poseyendo la mitad ms uno de los votos ne-
cesarios para formar su voluntad social en las asambleas o reuniones or-
dinarias de socios), y que ejerciendo ese control haya desviado indebida-
mente el inters social, sometiendo a la sociedad fallida a una direccin
unificada en inters del controlante o del grupo econmico de que forma
parte (art. 165, inc. 2
e
).
Es decir que la conducta sancionada no es el control, que como de-
camos, es en principio un fenmeno al menos neutro; la conducta an-
tijurdica que causa la extensin de la quiebra es el desvo del inters so-
cial (v.gr., hacer que la sociedad controlada soporte las prdidas del
73
CSJN, 4 / 9 / 1 9 7 3 , L.L., 151-515; E.D., 51-223, con not a de Manuel LAQUIS, "El casoy la
i nt erdependenci a econmica"; sobre el mi smo tema; ALCONADAARAMBUR, Carlos R.S.- POLAR,
Federico, Elcaso Swift, Buenos Aires, 1973; MARTNEZ DE SUCRE, V. - CORTI, Arstides, "Algo ms
sobre los casos Swift y Parke Davis", E.D., 45- 861; MASNATTA, op. cit en not a 62.
2 5 9
grupo, financie a otras sociedades del grupo vendindoles sus productos
a menor precio, etc.), cuando ello se ha logrado dentro de una direccin
unificada (dato organizativo del grupo);
el ltimo supuesto de extensin de la quiebra social, es la confu-
sin patrimonial inescindible. Esto es, cuando no se puede determinar
por la promiscuidad de los negocios quin es dueo de qu bienes,
o titular de qu crditos, u obligado por qu deudas (art. 165, inc. 3
S
).
J) Ley de Concursos 24.522
La nueva Ley de Concursos y quiebras no introdujo modificaciones
al respecto (ver art. 161, ley 24.522) .
g) El artculo 54 de la Leu de Sociedades Comerciales
El texto actual de la Ley de Sociedades Comerciales, segn la refor-
ma de la ley 22.903, prev en la segunda parte de su artculo 54, una nor-
ma general sobre inoponibilidad de la persona jurdica, de indudable im-
portancia para la consolidacin de la institucin.
Dice dicho artculo que: "La actuacin de la sociedad que encubra
la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso
para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos
de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes
que la hicieron posibles, quienes respondern solidaria e ilimitadamente
por los perjuicios causados".
La norma tiene en miras a sociedades que no se encuentren en es-
tado de falencia, a las cuales debern aplicrseles las normas pertinen-
tes de la ley 24.522.
La inoponibilidad sancionada en el artculo se extiende a los casos
de desestimacin activa directa, es decir, en beneficio de los acreedores
de la sociedad, y tambin a los de desestimacin activa indirecta, o sea
en beneficio de terceros acreedores de los socios.
En cambio, la norma no contempla los casos de desestimacin pa-
siva, o sea en beneficio de la sociedad o de sus socios, que se han apli-
cado en casos de locacin y tambin en materia tributaria.
Se aprecia que los casos incluidos en el articulo son similares a los su-
puestos enunciados por Serick y tambin por la doctrina anglosajona (dis-
regard): fraude a la ley; fraudes contractuales; fraude a los acreedores.
De todos modos, corresponde subrayar que la norma no prev una
comunicacin de responsabilidad por las deudas, sino una responsabi-
lidad por los perjuicios causados.
El rgimen de la extensin de quiebra vigente, puede ser visto en RIVERA, Julio Csar,
Instituciones de Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, Cap. XIX, pgs. 279 y
sigs.
h) Jurisprudencia
Ms all de las cuestiones concrsales, ya estudiadas, los tribuna-
les hicieron una amplia aplicacin de las doctrinas elaboradas en el de-
recho alemn, anglosajn y francs, en casos de la ms variada ndole
75
.
En materia sucesoria y de familia, se ha "descorrido el velo de la per-
sonera" de las sociedades por acciones mediante las cuales pretenda
desvirtuarse el rgimen legal de los bienes gananciales
76
, o se atacaban
las disposiciones sobre intangibilidad de la porcin legtima de los here-
deros forzosos
77
.
Se juzg tambin que exista abuso en una tercera, en la que eran idn-
ticas las personas del tercerista y del demandado, por tratarse de sociedades
comerciales compuestas por los mismos socios.
En el derecho pblico tambin se ha aplicado la doctrina al Estado
y a las restantes personas jurdicas pblicas. De esta forma, se resolvi
que "no cabe distinguir entre los bienes de la Nacin y los de las entida-
des autrquicas y empresas del Estado, pues en definitiva se trata del
patrimonio estatal"
78
. Tambin se resolvi que la demanda dirigida con-
tra el Estado Nacional interrumpe el curso de la prescripcin respecto de
las empresas del Estado, pues ste no reviste el carcter de tercero en re-
lacin con ellas y es el responsable final de sus obligaciones
79
. Por la
misma razn, se juzg que no era vlida la invocacin del beneficio de ex-
cusin previsto en el artculo 1481 del Cdigo Civil, a favor de una em-
presa del Estado, cuando el deudor cedido era la Nacin misma
80
.
Se declar que constitua abuso de la personalidad la constitucin
de una nueva entidad gremial, para eludir las obligaciones contradas
por otra que estaba concursada, hacindose responsable a la nueva en-
tidad por las deudas de la anterior
81
.
Numerosos fallos aplicaron la teora del disregard en el derecho fis-
cal, en el cual es norma aplicar la nocin de "realidad econmica" (arts. 11
y 12, ley 11.863), con prescindencia de las formas societarias adoptadas,
75
CNTrab., Sala VII, 1/ 12/ 1986, DT 1987-A-714; dem, Sala II, 24/ 6/ 1986, DT 1986-B-
1281; dem, Sal aV, 31/ 7/ 1985, DT 1985-B-1615; CNCom.. Sala B, 15/ 2/ 1984, L.L., 1987-
A-659, 37. 519 S; dem, Sala E, 5/ 9/ 1984, L.L., 1986-D-412; dem, Sal a B, 6/ 12/ 1982, E.D..
103-165: CApel. Civ. yCom. Rosario, Sala III, 21/ 6/ 1982, E.D., 102-173; CNFed., Civ. y Com..
Sala I, 2 9 / 4 / 1 9 8 3 , L.L., 21983-D-168; CNCiv., Sal aC, 2 7 / 8 / 1 9 8 1 , E.D.. 90-213; dem. Sala
D, 17/ 11/ 1981, L.L., 1986-B-276; SCBuenos Aires, 14/ 12/ 1976. DJBA 140-118.
76
CCi v. 2
a
Cap. , 21/ 10/ 1948, L.L., 52-742; CNCiv., Sal aC, 17/ 6/ 1966, E.D.. 16-58;idem.
Sal aF, 27/ 7/ 1976, E.D., 68-310.
77
CNCiv., Sala A, 27/ 2/ 1978, E.D., 79-351, LX. , 1978-B-195 con not a de Eduardo A. ZAN
NONI, "La desest i maci n de la personal i dad societaria 'disregard' y u n a aplicacin en defensa
de la intangibilidad de la legitima hereditaria"; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima heredi-
taria a travs de la constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699.
78
CSJN, 30/ 5/ 1962, Fallos 252- 375.
7 9
CNCiv., Sal aA, 31/ 3/ 1966, E.D., 16. 512.
80
CSJN, 28/ 2/ 1969, E.D., 29-186.
81
CNCiv., Sal aD, 16/ 3/ 1971, E.D., 36-497.
2 6 1
lo que permi t e est abl ecer si las oper aci ones de dos o ms empr esas cons-
t i t uyen un "conjunto econmico", al cual se lo gravar como una uni dad
desde el punt o de vista impositivo
82
.
En los l t i mos tiempos algunos pr onunci ami ent os del fuero laboral
han extendido la responsabi l i dad por el pago de sal ari os "en negro" que
i mpor t an el i ncumpl i mi ent o de leyes previ si onal es a los di rect ores y
acci oni st as de la sociedad. Si bien al guna doct ri na se pronunci apoyando
estos fallos, lo cierto es que: (i) no const i t uyen una aplicacin de la doctrina
del disregard, pues no importan la presci ndenci a de la personalidad jurdi-
ca; (ii) son una atribucin de responsabi l i dad a admi ni st radores y socios
por actos ilcitos comet i dos por la soci edad; (iii) en al gunos casos se ha
abus ado de la doct ri na at ri buyendo r esponsabi l i dad a qui enes no t en an
ni nguna participacin en la t oma de l as deci si ones sociales
83
.
La concl usi n a que se llega, luego de una revisin de las nor mas le-
gales y l as sol uci ones j ur i spr udenci al es, es que t ambi n en nuest r o De-
recho se hace una fructfera apl i caci n de la teora de la penet raci n,
abus o o disregard, en los casos de f r audes a la ley, fraudes cont r act ual es
y fraudes a los acreedores.
XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
911. SU EJERCICIO: A QUIN CORRESPONDE
Como ya se expuso respecto de la const i t uci n de las per sonas j u-
r di cas, ent r e las facul t ades r eser vadas por la Const i t uci n Nacional a
los est ados provinciales, est el ejercicio del poder de polica respect o de
l as per sonas j ur di cas domiciliadas en s u s respectivos territorios. En la
ci udad de Buenos Aires, el ejercicio de l a facul t ad fiscalizadora sigue es-
t ando en cabeza de la Inspeccin Gener al de J us t i ci a que depende del
Ministerio de Just i ci a de la Nacin.
Al exponer las teoras sobre la nat ur al eza de las per sonas j ur di cas,
qued demost r ado que el ejercicio de e s t a s facul t ades por la admi ni st r a-
cin pbl i ca no implica que aqul l as s ean u n a mer a creacin del derecho
(teora de la ficcin}, ni tampoco que la per sonal i dad emerja de una con-
82
CSJN, 31/7/1973, Faifas 286-97; dem, 18/ 10/ 1973, Fallos 287-79; dem, 3/5/1979,
Faifas 288-333: dem. 26/5/1985, Fallos 307-118.
Bibliografa especial: MARTORBLL, Ernesto E., "La teora de la desestimacin de la perso-
nalidad de las sociedades. Apuntes breves sobre la normativa yjnrisprudencia laboral referida
a la misma", Derecho del Trabajo XLV-B-1751; VRELA, Fernando, "El corrimiento del velo so-
cietario. La interpretacin a contrario sensu del fallo 'Duquelsky c/Fuar'", L.L. , 1999-D-950;
"Inoponibilidad de la persona jurdica. Pagos a empleados 'en negro'", RDPC 18-458; MARTO-
RELL, Ernesto, "Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por
fraude laboral", L.L., 1999-F-83: NISSEN, Ricardo, "Un magnfico fallo en materia de inoponibi-
lidad de la personalidad jurdica", L.L., ,1999-B-l.
262
JULIO CESAR RIVERA
cesin di screci onal del poder pblico (teora de la concesin), sino que se
t r at a del cumpl i mi ent o de funciones que compet en a qui enes t i enen a su
cargo la preservaci n del orden y la seguri dad dent r o de la sociedad.
Est as facul t ades se ejercen t ant o en la const i t uci n, como dur ant e
el funci onami ent o, y t ambi n en la disolucin de per s onas j ur di cas.
El poder de polica del Est ado no se agot a pues, con el cont ral or de
la const i t uci n de l as per sonas j ur di cas, sino que es ejercitado dur ant e
t oda la act uaci n de st as, en forma "reglada", es decir, suj et a a los re-
cur sos j udi ci al es que la ley prev.
912. REGLAMENTACIN EN EL ORDEN NACIONAL
Las facul t ades de polica ha n sido est abl eci das, en el orden nacio-
nal, por la ley 22. 135, orgni ca de la Inspeccin General de Just i ci a, y su
decreto regl ament ari o 1493/ 1983
84
.
En el art cul o 3
S
de la menci onada ley se est abl ece que la Inspeccin
General de Just i ci a tiene a su cargo la fiscalizacin de l as asoci aci ones
civiles y fundaci ones, de l as soci edades por acci ones que no est uvi eren
somet i das al cont ral or de la Comisin Nacional de Valores, de las socie-
dades const i t ui das en el extranjero que realizaren ejercicio habi t ual de
su objeto en nues t r o pa s, y de las soci edades de capitalizacin y ahorro.
A la Inspeccin General de Just i ci a le corresponden adems las fun-
ciones at r i bui das por la legislacin pert i nent e al Registro Pblico de Co-
mercio.
Para el ejercicio de la funcin fiscalizadora, segn el artculo 6
e
de la
ley, la Inspeccin General de Just i ci a tiene las siguientes facultades:
"a) Requerir informacin y todo document o que estime necesario;
b) Realizar investigaciones e i nspecci ones, a cuyo efecto podr exa-
mi nar los libros y document os de l as soci edades, pedi r informes a s us
aut or i dades, r esponsabl es, per sonal y terceros;
c) Recibir y sust anci ar denunci as de los i nt er esados que pr omuevan
el ejercicio de s us funciones de fiscalizacin;
d) For mul ar denunci as ant e l as aut or i dades j udi ci al es, admi ni st r a-
tivas y policiales, cuando los hechos en que conociera puedan dar l ugar
al ejercicio de la accin pbl i ca. Asi mi smo, puede solicitar en forma di-
rect a a los agent es fiscales el ejercicio de las acci ones fiscales pert i nen-
t es, en los casos de violacin o i ncumpl i mi ent o de l as di sposi ci ones en
l as que est i nt eresado el or den pblico;
e) Hacer cumpl i r s us deci si ones, a cuyo efecto puede requeri r al j uez
civil o comercial compet ent e:
1) El auxilio de la fuerza pbl i ca;
2) El al l anami ent o de domicilios y cl aus ur a de locales;
84
En torno a las facultades de fiscalizacin de la I.G.J. ver lo resuelto por la CSJN,
24/11 /1998 in re "Gay de Martin, Elba L. y/o, c/Plan Rombo S.A.", E.D., 184-872.
3) El secuestro de libros y documentacin;
f) Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los
actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean contrarios a la ley, al es-
tatuto o a los reglamentos".
Respecto de las sociedades comerciales, el artculo 7
S
, inciso d), de
la ley 22.315, confiere a la Inspeccin General de Justicia atribuciones
para fiscalizar permanentemente su funcionamiento. Idnticas funcio-
nes le atribuye el artculo 10, inciso b), de dicha ley respecto de las aso-
ciaciones civiles y fundaciones.
913. FACULTADES DE INTERVENCIN EN LAS ENTIDADES
Se atribuye al Estado la facultad de intervenir en casos excepciona-
les en la direccin y administracin de las asociaciones civiles, cuando
en el seno de stas se cometieren graves irregularidades, o por cuales-
quiera circunstancias se desquiciare el funcionamiento de sus organis-
mos internos.
Las facultades del poder administrador para intervenir en las asocia-
ciones, hasta la sancin de la ley 17.711, eran deducidas de sus restantes
atribuciones, sin que existiera una norma expresa que las dispusiera.
Al reformarse el artculo 48 del Cdigo Civil, se estableci que las de-
cisiones administrativas sobre intervencin a las entidades darn lugar
a los recursos previstos en el artculo 45, es decir, por ilegitimidad o ar-
bitrariedad de las mismas, pudiendo el juez disponer la suspensin pro-
visional de los efectos de la resolucin recurrida.
La Ley de Fundaciones, 19.836, dio una solucin distinta pues el ar-
tculo 34, inciso c), de esta ley, dispone que corresponde a las autorida-
des administrativas de control el solicitar a las autoridades judiciales "la
suspensin o remocin de los administradores de la fundacin que hu-
bieran violado los deberes de su cargo, y la designacin de administra-
dores provisorios".
La Ley de Sociedades prev tambin la intervencin judicial de la so-
ciedad comercial, a pedido de alguno de los socios, despus de agotados los
recursos societarios y en el marco de una accin de remocin de los admi-
nistradores. Lajurisprudencia ha ejercido con cierta amplitud esta facultad
que atribuye la Ley de Sociedades, en orden a la proteccin de los derechos
de los socios; pero sin que ello implique poner todas las decisiones societa-
rias bajo el control del Poder Judicial; con razn, se exige que la conduc-
cin de la sociedad pretenda poner en prctica actos abusivos
85
.
Bibliografa especial: MARTORELL, E. E., "La intervencin de sociedades: equvocos, erro-
res y sinrazones", L.L., 1996-D-1486; PALOMINO, L. A., "Intervencinjudicial de sociedades co-
merciales", L.L., 1996-D-1502; BOLESO, Hctor H., "Intervencin judicial en las sociedades
const i t ui das irregularmente", L.L., 1936-E-1015; BRACTON, "Sutilezas en torno a la interven-
cin societaria", D.J., 1999-2-1091; CURA, J os M., "El control societario y su revisin en sede
judicial" (resea de j uri sprudenci a), L.L., 1986-E-088; "El caso de la intervencin societaria (o
264
JULIO CESAR RIVERA
914. ATRIBUCIONES DEL ESTADO PARA ASEGURAR
LA CONTINUACIN DEL FUNCIONAMIENTO
DE LAS ENTIDADES DE BIEN PBLICO
Adems de l as facul t ades de contralor, el Est ado tiene una serie de
facul t ades, at r i bui das por la legislacin, vi ncul adas con la cont i nui dad
del funci onami ent o de l as ent i dades de bi en pblico.
a) Asociaciones civiles
El art cul o 49 prescribe que: "No termina la existencia de las personas
jurdicas por elfallecimiento dess miembros, aunque sea en nmero tal que
quedaran reducidas a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde
al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la
corporacin, o determinar el modo como debe hacerse su renovacin".
En l as asoci aci ones civiles rige el principio de "fungibilidad" de los
mi embros, es decir que la existencia de di chas i nst i t uci ones no depende
de la per sona de s us mi embros, los cual es pueden ser reempl azados por
otros, en todo o en par t e.
El art cul o 38 est abl ece que es derecho implcito de l as asoci aci ones
la admi si n de nuevos mi embros en reempl azo de los que hubi er en falle-
cido, o r enunci ado, o cuando quedar en menos mi embr os que los indis-
pensabl es par a formar quor um. Si bi en es una causal de disolucin,
t ambi n puede const i t ui r un est ado t ransi t ori o, suscept i bl e de ser re-
suelto con el ingreso de nuevos mi embros.
Cuando esa si t uaci n t r ansi t or i a est expr esament e cont empl ada
en los es t at ut os , deben apl i car se l as pr escr i pci ones de st os. En caso
cont rari o el Est ado tiene facul t ades par a react i var la asociacin, deter-
mi nando la forma en que podr n i ncorporarse nuevos mi embros.
b) Sociedades comerciales
En la Ley de Sociedades Comerciales se cont empl a la situacin de re-
duccin a uno del nmer o de socios, como algo que puede ser subsanado,
fijndose en el artculo 94, inciso 8-, un plazo de tres meses par a incorporar
nuevos socios, quedando di suel t a la sociedad en caso cont rari o.
c) Fundaciones
El Est ado tiene facul t ades par a reactivar l as fundaci ones, as como
par a fusi onarl as y coordi nar s us act i vi dades con l as de ot ras ent i dades.
la intervencin del Estado en los negocios de los particulares: una hiptesis de excepcin con
diversas regulaciones)", L.L., 1996-B-354; MARISCOTTI, Ral E., "Consideraciones sobre la in-
tervencinjudicial en las sociedades comerciales", L.L., 1993-A-987; RANGUGNI, Diego E., "De-
signacin judicial de liquidadores, liquidadores judiciales e intervencin judicial de socieda-
des", L.L., 1997-E-233; GAGUARDO, Mariano, "Intervencin judicial: inactividad de los rganos
sociales, improcedencia", E.D., 183-509.
El artculo 45, prrafo tercero, establece que: "...En el supuesto de
fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su refor-
ma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible
el cumplimiento delfn de la entidad...".
El artculo 36 de la ley 19.836 dispone que corresponder a la au-
toridad de control: "a) Fijar el nuevo objeto de la fundacin cuando el es-
tablecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposi-
ble, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aqul. En tal
caso tendr las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de
conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusin o coordinacin de ac-
tividades de dos o ms fundaciones cuando se dieran las circunstancias
sealadas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundacio-
nes de objeto anlogo hiciere aconsejable la medida para su mejor de-
senvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio pblico".
915. RECURSOS JUDICIALES CONTRA LAS RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS
Las resoluciones administrativas en materia de funcionamiento de
las asociaciones civiles y fundaciones son recurribles judicialmente por
causa de ilegitimidad o arbitrariedad, por tratarse de facultades regladas
de la administracin pblica
86
.
En materia de intervencin de las asociaciones civiles, el art cul o
48, ltimo prrafo, prev dicho recurso, dando adems a los j ueces fa-
cultades para suspender provisionalmente los efectos de la resolucin
recurrida.
La ley 19.836, artculo 37, establece idnticos recursos, que podr n
deducirlos rganos de las fundaciones contra las decisiones administra-
tivas, en materia de objeto, fusin o coordinacin con otras entidades.
En el orden local, la ley 22.315, artculo 16, establece que las r eso-
luciones de la Inspeccin General de Justicia son apelables ante la C-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, cuando se refieran a so-
ciedades comerciales, y ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en los casos de asociaciones civiles y fundaciones.
Segn dispone el artculo 17 de la misma ley, el recurso debe i nt er-
ponerse fundado, ante la Inspeccin General de Justicia, o ante el Minis-
terio de Justicia de la Nacin, en su caso, dentro de los quince das de no-
tificada la resolucin. Las actuaciones deben elevarse dentro de los cinco
das, y la Cmara dar traslado por otros cinco das a la Inspeccin Ge-
neral de Justicia o al Ministerio de Justicia.
La solucin legal actual implica reconocer a las autoridades de con-
trol el carcter de parte en el respectivo recurso, lo que con la vigencia de
la ley anterior (18.805) haba sido controvertido.
CSJN, 1/ 2/ 1945, L.L., 42-880; dem, 17/ 3/ 1917, Fallos 125-178.
266
JULIO CSAR RIVERA
La exi st enci a de r ecur sos j udi ci al es en l as mat er i as al udi das no ex-
cluye la posibilidad de seguir la va admi ni st rat i va, medi ant e el r ecur so
j errqui co, pero, deduci do el r ecur so j udi ci al , queda excl ui da la va ad-
mi ni st rat i va (art. 36, dec. 1493/ 1983) .
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA 87
Las per sonas j ur di cas se extinguen por su disolucin, la que puede
producirse por causas muy diversas; unas, derivadas de la vol unt ad de los
fundadores o de los mi embros; y ot ras, est abl eci das por la ley.
916. CAUSALES DE DISOLUCIN VOLUNTARIA
a) Vencimiento del plazo estatutario
El s upues t o normal de disolucin de una ent i dad es la expiracin de
su plazo de duraci n, fijado en los est at ut os; en est e caso, la disolucin
se pr oduce de pleno derecho.
b) Disolucin anticipada
En l as asoci aci ones civiles y soci edades, s us mi embr os t i enen el de-
recho de resolverlas ant i ci padament e, siendo est a resol uci n una espe-
cie de di st ract o, o cont rat o extintivo (art. 1200).
La vol unt ad de los mi embros de disolver ant i ci padament e una per-
sona j ur di ca const i t ui da por el si st ema de aut ori zaci n est at al , de con-
formidad con lo que se di spone en el artculo 48, debe ser "aprobada por
la aut or i dad compet ent e". De est a disposicin surge un paral el i smo en-
tre la const i t uci n y la disolucin de las ent i dades, a unque no puede ser
llevado a ext remos, porque en rigor, no se t r at a de si t uaci ones i dnt i cas.
En el caso de la disolucin, como el Est ado carece de facul t ades par a
obligar a los mi embr os a cont i nuar la asociacin, debe i nt erpret arse que
la aprobaci n se limita a la verificacin de los requi si t os est at ut ar i os co-
r r espondi ent es (Llambas).
El art cul o 29 de la ley 19. 836 permi t e la disolucin de l as fundacio-
nes por el voto favorable de dos tercios de los mi embros del consejo de ad-
mi ni st raci n.
c) Disolucin por cumplimiento total del objeto
Puest o que la propi a exi st enci a de la per sona j ur di ca se vi ncul a
esenci al ment e con su finalidad, el agot ami ent o de st a por cumpl i mi ent o
87
Bibliografa especial: BENSE OR, Norberto R., "Rgimen y act uaci n de sociedades
di suel t as. Di nmi ca de la disolucin societaria", Revista Notarial, La Plata, 896- 171;
GAGLIARDO, Mariano, "La inactividad de la sociedad con efecto disolutorio", L.L., 1985-D-476;
RANGUGNI, Diego E., "Disolucin, liquidacin y extincin societaria", L.L., 1999-C-393.
total y completo debe causar necesariamente la disolucin de la entidad.
Los miembros de las asociaciones podran, sin embargo, acordar una
modificacin de los estatutos, estableciendo nuevas finalidades, al igual
que los integrantes del consejo de administracin de las fundaciones.
Tales acuerdos exigen la aprobacin de la autoridad administrativa
de control (art. 45).
d) Fusin
La fusin consiste en la unin de dos o ms personas jurdicas
creando una nueva entidad, o en la absorcin de una persona jurdica
por otra.
En la fusin propiamente dicha, las personas jurdicas que concu-
rren quedan disueltas, y sus derechos y obligaciones pasan a la nueva
entidad.
La fusin por absorcin implica la desaparicin de la entidad absor-
bida, cuyos derechos y obligaciones pasan a la absorbente.
En ambos casos las personas jurdicas que desaparecen se disuel-
ven, pero no se liquidan.
La fusin est especialmente reglamentada en materia de socieda-
des comerciales (arts. 82 y sigs., LS), y sus disposiciones pueden ser apli-
cadas analgicamente a otras personas jurdicas.
917. DISOLUCIN POR RETIRO DE LA PERSONERA
El artculo 48 establece las causales de disolucin por retiro de la
personera decidida por el Estado, respecto de las personas jurdicas que
necesitan autorizacin expresa para funcionar.
El retiro de la personera consiste en la revocacin de la autorizacin
administrativa originariamente concedida por el Estado para el funcio-
namiento de una entidad.
La revocacin del acto administrativo no es una facultad discrecio-
nal; en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos su-
puestos en los cuales el Estado est facultado para el retiro de la perso-
nera. Ellos son:
a) Revocacin a ttulo de sancin
e
, menciona el caso "en que se hubiese abu-
sado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la
respectiva autorizacin".
Es indiscutible que el acto de autorizacin estatal debe ser revocado
cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado.
El acto administrativo de revocacin implica, en estos casos, un juz-
gamiento de la conducta de las personas fsicas involucradas (Lpez Ola-
ciregui), y la decisin correspondi ent e const i t uye el proceder i mpuest o a
qui enes ha n t ransgredi do l as nor mas j ur di cas, es decir, u n a sanci n
88
.
Por t rat arse de una sancin, el recurso judicial debera ser de plena j u-
risdiccin, y no quedar limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la deci-
sin, como resul t a del texto del artculo 48.
b) Disolucin por imposibilidad de cumplir los estatutos
El art cul o 48, inciso 2
a
, incluye como otro caso de disolucin minis-
terio legis el de imposibilidad de cumplimiento de los est at ut os. La doct ri na
ha i nt erpret ado que dicho inciso se refiere al caso especi al en que se hi-
ciera imposible cumpl i r el objeto de la per sona j ur di ca, y no a los r est an-
t es s upues t os que pueden i mpedi r el cumpl i mi ent o de los fines (patrimo-
nio insuficiente, acefala, etc.)
89
.
Se t rat a, en consecuenci a, de u n caso especial de imposibilidad so-
brevi ni ent e del objeto del act o j ur di co (art. 953), que hace intil la exis-
t enci a del sujeto j ur di co
90
.
Debe t r at ar se de una imposibilidad definitiva y no mer ament e t ran-
sitoria, y est ar rel aci onada con l as finalidades f undament al es expresa-
das en los est at ut os y no con aspect os mer ament e secundar i os
91
.
El poder pblico se limita, en este caso, a const at ar el hecho extinvo,
en ejercicio de su poder de polica, y a declararlo pbl i cament e.
c) Retiro de la personera en inters pblico
El art cul o 48 t r at a t ambi n la hi pt esi s en que la disolucin de una
ent i dad "fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos".
El f undament o de est a disposicin es que si la actividad de una en-
tidad se t or na i nconveni ent e, es porque su finalidad ha dejado de at en-
der el bi en comn, dej ndose de cumpl i r el requi si t o exigido en el art cu-
lo 33. En tal caso el poder pblico, act uando por cont r ar i o imperio,
est ar a aut ori zado par a ret i rar la personer a.
El probl ema en t orno a est a causal de disolucin se cent r a en que
la calificacin del objeto como "i nconveni ent e" a los i nt er eses pblicos
queda somet i da al criterio del funcionario que la di spone, cuya resol u-
cin, en nuest r o si st ema legal, slo podr a ser r ecur r i da por ilegitimidad
o arbi t rari edad.
La doct ri na seal a que est e mar gen de libertad que t i ene la admi ni s-
t raci n pbl i ca es i nconveni ent e, por pr est ar se a t oda cl ase de abus os
(Ferrara, Lpez Olaciregui, Llambas).
88
CNCiv., Sala D, 27/ 5/ 1979, L.L., 1979-D-398.
89
SCBuenos Aires, 13/ 10/ 1970, L.L., 143-629, 27. 035 S; CNCiv., Sal a E, 19/ 3/ 1986,
L.L., 1986-B-523.
90
SCTuc, 12/ 7/ 1945, J.A., 1945-III-262.
91
CNCiv., Sal aE, 19/ 3/ 1986, L.L., 1986-B-523.
Frent e a est a si t uaci n, ot ros aut or es est abl eci eron una distincin
ent r e la facul t ad de decl arar la i nconveni enci a sobrevi ni ent e del objeto
de una per sona j ur di ca, que corresponde al poder admi ni st rador, y la di-
solucin de st a, que sera una facul t ad excl usi vament e j udi ci al (Barcia
Lpez, Pez).
En nuest r a opinin, st a es la doctrina correcta. Para Ferrara, no es
admisible hoy da la concepcin "de polica" que otorgaba al Est ado facul-
t ades discrecionales en la mat eri a. La pretendida supresi n eliminara a un
sujeto que tena adquirido u n derecho a la existencia que no puede abolirse
arbitrariamente.
918. DISOLUCIN POR CONCLUSIN DE LOS BIENES
9
, prev que las personas j ur di cas quedan legal-
ment e disueltas "por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas".
"Conclusin" no significa agot ami ent o total, sino un est ado de i nsu-
ficiencia not abl e del pat ri moni o, que haga imposible la cont i nuaci n de
las act i vi dades. Para ello, no es necesari o que la per sona j ur di ca caiga
en insolvencia ni que se concur se, bas t a con que no pueda cont i nuar s us
act i vi dades.
En el caso de las asoci aci ones civiles y fundaci ones, la doct ri na ha
di scut i do si se t r at a de una causal de disolucin ministerio legis, es decir,
que se pr oduce de pl eno der echo sin necesi dad de intervencin al guna
del Est ado (Llerena), o si es menest er la previa declaracin del poder admi -
ni st rador par a que la ent i dad quede di suel t a (Machado, Salvar).
En opinin de Busso, la i nt ervenci n del Est ado es necesari a, pero
sol ament e a los efectos de la certeza de la si t uaci n de hecho existente,
es decir, sin nat ur al eza const i t ut i va.
Por nues t r a part e, pens amos que en est e caso part i cul ar la disolu-
cin puede ser solicitada por cual qui er i nt er esado al j uez compet ent e,
sin perjuicio de la intervencin del Est ado en su cal i dad de aut ori dad de
contralor.
En el caso especial de la qui ebra, la disolucin se pr oduce por la re-
solucin j udi ci al que la decl ara.
919. DISOLUCIN POR REDUCCIN DEL NMERO DE MIEMBROS
a) Asociaciones civiles
El art cul o 49 di spone que: "No termina la existencia de las personas
jurdicas por eljallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal
que quedaran reducidos a no poder cumplir elfin de su institucin. Corres-
ponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen preuisto declarar disuel-
ta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin".
Si endo la exi st enci a de per sonas fsicas que son los mi embros de
la asociacin el sust r at o mat eri al de la per sona j ur di ca, la desapari -
cin total de los mi smos i mport a su extincin. En el art cul o i ncl uso se
equi par a a esa si t uaci n, la reducci n del nmer o de mi embros de modo
que hiciere imposible la consecuci n del objeto social.
En una aplicacin ri gurosa de l as ideas expuest as, par t i cul ar ment e
por las t eor as real i st as, la desapari ci n de los mi embr os llevara inexo-
r abl ement e a la extincin de la per sona j ur di ca.
Sin embargo, tal concl usi n desconocer a el car ct er esenci al ment e
fungible que t i enen los asoci ados, as como la nat ur al eza ideal de la aso-
ciacin que impide confundi rl a con s us i nt egr ant es.
Por tal razn la per sona j ur di ca no queda di suel t a de pleno dere-
cho, pues se t r at a de una si t uaci n t ransi t ori a que se r emedi a con el in-
greso de nuevos i nt egr ant es.
Es sa la solucin de la ley civil en el artculo coment ado; al di sponer
la i nt ervenci n del Gobi erno a t ravs de la aut or i dad admi ni st r at i va
compet ent e que di spondr la di sol uci n o bi en det er mi nar cmo se
i ncor por ar n nuevos mi embr os si empre que l as cuest i ones no est uvi e-
sen previ st as en el Est at ut o social, supuest o en el cual se apl i car lo
que st e mandas e.
b) Sociedades comerciales
Ya liemos seal ado ant es que el artculo 94, inciso 8
Q
, ley 19.550, dis-
pone que la sociedad se disuelve por reduccin del nmer o de miembros a
uno, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres me-
ses. El socio nico es responsabl e solidario e ilimitado por las obligaciones
sociales cont ra das dur ant e ese perodo.
c) Sociedades civiles
La soci edad civil de slo dos i nt egrant es se disuelve por la muer t e de
uno de st os (art. 1758), a unque puede pact ar se la cont i nuaci n con los
herederos.
d) Fundaciones
No t i enen mi embr os, por lo que no puede dar se la hi pt esi s que exa-
mi namos con relacin a ot ras per sonas j ur di cas.
e) Proyecto de Unificacin Legislativa
El art cul o 34, inciso 4
S
, prev la posibilidad de que l as per sonas j u-
r di cas s ean const i t ui das por u n a sola per sona fsica, y que cont i nen
con un solo mi embr o o con ni nguno.
J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El art cul o 159 del Proyecto di spone que la per sona j ur di ca no se di-
suelve por la reducci n a uno del nmer o de s us mi embr os, excepto que
la ley especial exija la pl ural i dad par a su existencia, caso en el cual t en-
dr un plazo de t res meses par a i ncorporar nuevos mi embr os.
920. REVISIN JUDICIAL DE LAS DECISIONES
ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE DISOLUCIN
Para el caso de disolucin, el art cul o 48 aut ori za a i nt erponer los re-
cur sos j udi ci al es por ilegitimidad o arbi t rari edad de las deci si ones admi -
ni st rat i vas correspondi ent es, previ st as en el art cul o 45.
921. LIQUIDACIN DEL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURDICAS
Es el procedimiento de realizacin del activo y cancelacin del pasivo de
las ent i dades disueltas, para entregar el remanent e a qui en corresponda.
Cuest i n di scut i da, respect o de las asoci aci ones civiles, es la refe-
ri da a la subsi st enci a de la personer a de la ent i dad dur ant e el perodo
liquidatorio.
Part i endo de la necesari a vigencia del requi si t o de aut ori zaci n es-
t at al par a funcionar, se ha j uzgado que la per sonal i dad desapar ece de
pleno derecho en el moment o de la disolucin. En tal caso, la liquidacin
consistira en la realizacin de una masa de bi enes, que no pert enecer an
a sujeto al guno has t a la ent rega del r emanent e (Llambas, Orgaz).
Esa l nea i nt erpret at i va choca si n remedi o cont r a el pri nci pi o de
nuest r o Derecho segn el cual no se concibe la exi st enci a de bi enes sin
sujetos.
Para obviar esa objecin, Spota ha sostenido que se t rat a de un caso
de sucesin: los bienes de la entidad los adquiere el titular del remanent e
iure successionis y no por apropiacin de bienes sin dueo.
Observamos que ello no resuelve el probl ema pl ant eado, puest o que
la idea de sucesi n implica una ficcin, segn la cual la propi edad de los
bi enes se ha t ransmi t i do en el i nst ant e de la disolucin, pero has t a que
no se pr oduzca su ent rega efectiva st os est n en el pat ri moni o de la en-
tidad di suel t a.
En consecuenci a, cabe reconocer a las per sonas j ur di cas en liqui-
daci n un status especial, es decir, una exi st enci a con capaci dad limita-
da a los act os de liquidacin del pat ri moni o
92
.
sa es la solucin legal par a el caso de las soci edades comerciales,
previsto en el art cul o 101 de la ley 19. 550, que di spone: "La sociedad en
liquidacin conserva su personalidad a ese efecto". La mi s ma solucin rige
par a l as soci edades civiles, en vi rt ud de la remi si n a la ley cori erci al di s-
pues t a en el artculo 1777 del Cdigo Civil.
y
- CApel. Civ. v Com. J un n. 22/ 3/ 1989, L.L., 1989-D-535; CApel. San Martin, Sala II,
29/ 11 / 1988, DJ1989-1-723.
Por lo dems, las personas jurdicas en liquidacin pueden solicitar
la formacin de su concurso preventivo y pueden ser declaradas en quie-
bra (art. 5
S
, LC).
922. DESTINO DE LOS BIENES
En las entidades de bien pblico se plantea el problema del destino
del remanente de bienes, una vez liquidado el pasivo. Por su naturaleza,
en las fundaciones los bienes no pueden revertir al fundador, salvo en el
especialsimo caso que, al constituirlas, ste hubiera establecido expre-
samente como condicin esencial una determinada modalidad de cum-
plimiento, y sta se hubiera tornado imposible (art. 30, ley 19.836).
El artculo 30 de la ley 19.836 dispone que: "en caso de disolucin,
el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de carcter
pblico o a una personajurdica de carcter privado de bien comn, sin
fines de lucro y domiciliada en la Repblica Argentina, salvo cuando se
trate de fundaciones extranjeras".
En cuanto a las asociaciones, se plantea el problema referido a la li-
citud de la distribucin del remanente entre sus miembros. El artculo
50 establece que: "Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de
personajurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el
destino previsto en los estatutos [...]".
La doctrina seala en general que la clusula estatutaria que dispo-
ne la entrega del remanente a los miembros no es nula, pero choca con-
tra la naturaleza de la asociacin (Pez, Lpez Olaciregui).
Otros autores interpretan, por lo contrario, que en todo contrato de
asociacin existe tcitamente una "clusula de acrecimiento" en favor de
la entidad, en cuya virtud no es lcita la entrega del remanente a los
miembros, porque stos en su momento se desprendieron totalmente de
los bienes aportados, y por ello restiturselos constituira un beneficio in-
justificado.
Por nuestra parte, hemos sostenido que debe investigarse el objeto
de la asociacin: si sta tiene finalidades puramente altruistas, la llama-
da "clusula de acrecimiento" debe funcionar plenamente, porque los
aportes realizados por los miembros tenan como fin exclusivo el bene-
ficio de terceros.
En cambio, en las asociaciones que persiguen la satisfaccin de fi-
nalidades no lucrativas de los propios miembros, cabe considerar que
stos han aportado bienes bajo la condicin de que sean apropiados al
destino especfico sealado por el objeto de la institucin, y en conse-
cuencia, no puede deducirse una clusula tcita de acrecimiento, si en
el estatuto se establece lo contrario.
Finalmente, para el caso de vacancia, la segunda parte del artculo
50 prev que si nada se hubiera dispuesto en los estatutos, "[...] los bie-
nes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los obje-
tos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a
los miembros existentes de la corporacin".
El Estado no tiene facultades para proceder a la liquidacin directa
del patrimonio de las personas jurdicas
93
, por cuya razn la vacancia
debe ser declarada judicialmente. La sentencia respectiva tiene efectos
constitutivos, consistentes en la transferencia de los bienes al Estado.
923. DISOLUCIN POR QUIEBRA ^
La ley concursal contiene un solo precepto respecto del efecto de la
quiebra sobre la personalidad de las sociedades. Es el articulo 151, LC,
conforme al cual "la declaracin de quiebra del socio gestor produce la
disolucin de la sociedad accidental o en participacin", dispositivo que
ha sido considerado inapropiado, pues justamente, la llamada sociedad
accidental o en participacin carece de personalidad (v. supra, n
e
871)
(Cmara).
En cuanto a las sociedades comerciales, el artculo 94, inciso 6
e
, LS,
dispone que ellas se disuelven por la declaracin de la quiebra, disolu-
cin que queda sin efecto si la quiebra concluyera por avenimiento o por
acuerdo resolutorio; el mismo texto aparece en la ley de cooperativas
(art. 26, inc. 3
9
, ley 20.337).
Del mismo modo, aunque la ley no lo diga expresamente, la disolu-
cin queda sin efecto si la quiebra concluye por revocacin de la senten-
cia, por ausencia de acreedores o por carta de pago de todos los acreedo-
res (Tonn).
El efecto de la quiebra es automtico (conf. Alegra), sin que sea ne-
cesario que una asamblea social disponga la disolucin (contra Cmara).
No existen disposiciones expresas que se refieran al efecto de la
quiebra sobre las asociaciones civiles y fundaciones. Entendemos, sin
embargo, que la quiebra produce su disolucin, con fundamento en el
artculo 48, inciso 3
e
, Cdigo Civil, al prever tal efecto como consecuen-
cia de la "conclusin de los bienes destinados a sostenerlas". Adems, es
aplicable por analoga el artculo 94, inciso 6
e
, LS, incluso en cuanto se
refiere a la subsistencia de la persona jurdica si la quiebra concluye por
avenimiento, acuerdo resolutorio o cualquier otra solucin que no sea la
liquidacin de sus bienes.
y j
CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sal a III, 13/ 11/ 1987, DJBA 1988-1-435.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Disolucin y liquidacin por quiebra", Reuistadel
Notariado 774-1889; TONON, Antonio, "La disolucin de la sociedad por causa de declaracin
de quiebra", L.L., 1987-D-965; CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos
Aires, 1982, n
s
127.6, pgs. 1981 y sigs.; MOGLIACLAPS, Guillermo A., "Nuevamente en t omo
al probl ema de la disolucin de la sociedad por quiebra", L.L., 1990-A-400; TONN, Antonio,
"La disolucin de la sociedad por causa de su quiebra", L.L., 1987-D-865.
274
JULIO CESAR RIVERA
XIX. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS 95
924. CUESTIONES GENERALES
La equiparacin de la capacidad de derecho de las personas jurdi-
cas con las personas fsicas abarca tanto los derechos subjetivos como
las obligaciones. Por ello las personas jurdicas tienen aptitud para inte-
grar relaciones jurdicas tanto en la posicin de sujetos activos como en
la de sujetos pasivos de stas.
Puesto que en la vida prctica ambas actividades adquirir dere-
chos y contraer obligaciones se implican e interrelacionan, las perso-
nas jurdicas no podran desarrollar sus actividades sin la aptitud legal
para obligarse. Esta aptitud, pues, no est en discusin.
El verdadero problema no reside, por ello, en la aptitud legal de obli-
garse que tienen las personas jurdicas, sino en el mbito en que debe
funcionar esa capacidad, y en establecer las consecuencias de su ejerci-
cio, es decir, la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus obli-
gaciones y las eventuales responsabilidades cxtracontractual y penal
causadas por la actuacin de sus rganos y representantes.
En esta materia no puede obviarse la consideracin de la peculiar
naturaleza de las personas jurdicas, que excluye la aplicacin de un r-
gimen de equiparacin completa con las personas fsicas. Pero por otra
parte, las soluciones no pueden ser deducidas directamente de dicha na-
turaleza jurdica, pues deben ser debidamente atendidos los requeri-
mientos de la vida prctica, en orden a establecer un rgimen justo
y equitativo en la materia. Es por tal razn que la responsabilidad aqui-
liana de las personas jurdicas, as como su imputabilidad penal y admi-
nistrativa, deben ser motivo de soluciones especiales, como ms adelan-
te se expondr.
Es menester evitar en estas cuestiones, adems, la confusin entre
la responsabilidad civil de las personas jurdicas, considerada en gene-
ral, y la responsabilidad del Estado, en particular, en la cual se ha incu-
rrido muchas veces y que ha oscurecido los planteos.
La cuestin de los daos causados por los Estados en el ejercicio de
sus poderes pblicos, debe quedar en el mbito de los derechos consti-
tucional y administrativo, y no trascender a las relaciones del derecho
privado, en que los entes estatales intervienen en igualdad de condicio-
nes con las personas jurdicas privadas.
95
Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, Arturo, Las personas jurdicas y su responsabilidad
civil por actos ilcitos, 2- ed., Buenos Aires, 1922; ACUA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad
civil de las per sonas j ur di cas por hechos de s us dependientes", J.A., 52-428; CAMMAROTA,
Antonio, Responsabilidad extracontracual, Buenos Aires, 1947, t. II.; PIAGGI, Ana. "Acerca de
la necesidad de integrar la responsabilidad civil del derecho de sociedades con la
responsabi l i dad penal por delitos societarios", L.L., 1997-E-1262.
Tambin debe evitarse toda confusin entre la capacidad obligacio-
nal de las personasjurdicas y sus medios de actuacin. En esta materia
la diferencia con las personas fsicas es total: stas actan por s, direc-
tamente, mientras que las personasjurdicas, por su naturaleza, actan
por medio de sus rganos.
Esta situacin de las personasjurdicas, en cuanto entes ideales ca-
rentes de los componentes psicolgicos necesarios para actuar con dolo
o culpa, es la base del problema referido a su responsabilidad. Atento a
esta peculiar naturaleza, las conductas dolosas o culposas no emanarn
de la persona jurdica, sino de los individuos que actan en su repre-
sentacin. Por ello, debe descartarse toda posibilidad de establecer res-
ponsabilidades extracontractuales directas de las personas jurdicas.
Ellas slo respondern salvo las excepciones expresamente dispues-
tas en la ley por motivos especiales en forma indirecta, y sta ser la
premisa fundamental para resolver el problema de su responsabilidad.
925. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS
JURDICAS
a) Fundamento
Establecida la aptitud legal de las personasjurdicas para obligarse,
como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las re-
laciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa
misma capacidad, de la cual es un correlato necesario. Si quienes traban
relaciones con las personasjurdicas no pudieran demandarlas en caso de
incumplimiento, no aceptaran tales acuerdos, y en la prctica las personas
jurdicas no podran actuar.
Como corolario del principio de equiparacin de las personasjurdicas
con el rgimen de capacidad de las personas fsicas, el Cdigo Civil dispone
en el artculo 42 que: "Las personasjurdicas pueden ser demandadas por
acciones civiles, y puede hacerse ejecucin de sus bienes".
Es decir, que todo aquel que adquiere un derecho respecto de una
persona jurdica, puede ejercer las acciones que correspondan a ese de-
recho, y que son inseparables del mismo, sin excepcin alguna que pu-
diera fundamentarse en la naturaleza jurdica del ente que ha entrado
como sujeto pasivo de la relacin.
Por ello cuando se produce un incumplimiento contractual de una
persona jurdica, sus acreedores tienen derecho para emplear los medios
legales a fin de que la deudora les procure aquello a que se ha obligado,
o bien para hacrselo procurar por otro a costa de la deudora, y tambin
para obtener de sta las indemnizaciones correspondientes (art. 505).
La accin no tiene un carcter meramente declarativo, sino que tal
como se aclara en el artculo 42 puede hacerse ejecucin de los bie-
nes, en las mismas condiciones que respecto de las personas fsicas.
bj Extensin de la responsabilidad
En principio no existe ni nguna diferencia ent re la responsabilidad
contractual de las personas j ur di cas y las fsicas. Los bi enes de las entida-
des se encuent r an en el comercio, sin que quepa hacer distincin alguna,
tal como lo establece el artculo 2347; y con idnticos efectos, constituyen
la prenda comn de s us acreedores (v. nfra, Cap. XXIII).
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LAS PERSONAS JURDICAS
926. PLANTEO DEL PROBLEMA
Es en el campo de la responsabi l i dad aqui l i ana donde apar ecen res-
tricciones f undament adas en la diferente nat ur al eza ent r e las per sonas
j ur di cas y l as fsicas. Si l as pr i mer as act an slo por represent aci n, y
carecen en su es t r uct ur a ideal de t odo component e que per mi t a i mpu-
tarles dolo o cul pa, es evidente que no t i enen apt i t ud par a serles i mpu-
t adas en forma di rect a las responsabi l i dades por los daos ocasi onados
en su acci onar.
En est a mat er i a debe preci sarse la nat ur al eza de la represent aci n
medi ant e la cual act an l as per s onas j ur di cas. Exi st e al respect o un
pri nci pi o f undament al : el ma nda t o conferido a los r epr es ent ant es de
una per sona j ur di ca no puede cont empl ar j a m s la comisin de act os
antijurdicos, pues se apl i can l as regl as general es (art. 1891), y en con-
secuenci a, cual qui er dao que est os r epr esent ant es caus ar en, ser at ri -
bui do di r ect ament e a ellos, y no a la per sona que r epr esent en. ,
El probl ema, al menos en cuant o a la responsabi l i dad civil por he-
chos ilcitos, consi st e en di l uci dar si l as per sonas j ur di cas pueden ser
responsabi l i zadas i ndi rect ament e por los daos caus ados por s us repre-
s ent ant es , mi embr os o admi ni st r ador es, y en caso afirmativo, en qu
medi da.
A tal fin, es conveni ent e anal i zar las concl usi ones a las que llegan
los sost enedor es de l as diferentes t eor as sobre la nat ur al eza de las per-
sonas j ur di cas.
a) Teora de la ficcin
El pl ant eo de Savigny, que como ya se ha expuest o lo llev a ver en
la r epr esent aci n de las per sonas j ur di cas una si t uaci n de i ncapaci -
dad abs ol ut a de hecho, t uvo como corolario el sost ener s u compl et a
irresponsabilidad en materia aquiliana. Par a est e aut or, si t odo acto il-
cito implica u n act uar doloso o cul poso, la necesar i a i nvol unt ari edad de
los act os de l as per sonas j ur di cas excluye su i mput abi l i dad. Son inca-
paces de hecho e i ni mput abl es.
La sola fuente de responsabilidad que reconoce Savigny es el enrique-
cimiento sin causa, nica que se admite en los actos involuntarios. Esta
responsabilidad aparece cuando por efecto del acto ilcito cometido por su
representante se acrecienta el patrimonio de la persona jurdica, la cual
debe responder en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido (art. 907).
Como es lgico, la naturaleza del vnculo, entre un incapaz absoluto
de hecho y su representante legal, excluye toda responsabilidad del pri-
mero por los hechos del segundo.
Pero tal como qued expuesto al tratar acerca de la representacin
de las personas jurdicas, su actuacin no constituye un caso de incapa-
cidad de hecho, sino una materia de organizacin interna y repre-
sentacin orgnica. La confusin en que ha incurrido Savigny le impide
distinguir, en esta materia, entre responsabilidades directas e indirec-
tas, que es la clave del problema, y lo lleva a rechazar todo tipo de res-
ponsabilidad, lo que constituye un error.
b) Teora del rgano
Partiendo de que el vnculo del rgano con la persona jurdica es in-
terno, esta teora deduce la responsabilidad directa de sta por los he-
chos ilcitos cometidos por aqul durante el desempeo de su cometido.
Para esta doctrina no existe un dualismo entre los rganos y la en-
tidad, que permita oponer a ambos como sujetos activo y pasivo de una
relacin jurdica, tal como ocurre en el mandato. No existe entre la en-
tidad y sus dirigentes, un vnculo contractual, sino una relacin institu-
cional (Mosset Iturraspe).
Los rganos forman un todo con la persona jurdica, son insepara-
bles de ella, y por ello, sus actos ilcitos son actos de la persona jurdica,
que debe responder en forma directa.
En esta materia, nuevamente, se aprecia que los partidarios de las
teoras realistas confunden la metfora con la realidad. Para poder sos-
tener que el vnculo entre el rgano y la persona jurdica es "interno", hay
que partir de que la persona jurdica tiene una existencia corporal, en
cuyo interior se dan dichas relaciones "orgnicas"; pero, como ya se ha
visto, el sustrato corporal de la persona jurdica no puede ser tomado
como tal, puesto que la existencia de personas fsicas fundadoras o
miembros de ella, no engendra nada nuevo en el orden del mundo fsico.
Sostener que el rgano "forma un todo" con la persona jurdica no es ms
que otra figura metafrica, porque en la realidad, el rgano de la persona ju-
rdica no pierde su identidad cuando acta en ella. Aunque el vnculo que los
une sea de carcter institucional, no por ello deja de ser un tercero, y no pue-
de pretender eximir su propia responsabilidad personal y directa, oponien-
do al damnificado su carcter de rgano de una persona jurdica.
Por ello, nuestros tribunales han declarado en reiteradas oportuni-
dades que la responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la que
incumbe a los autores de los hechos daosos.
278
JULIO CSAR RIVERA
Cabe agregar, adems, que en nada se avanza estableciendo una
responsabilidad directa de las personas jurdicas, puesto que la misma,
en definitiva, depender siempre del contenido de la "relacin orgnica",
"interna", del actor material con la persona jurdica. Es decir que, para
poder atribuir responsabilidad a la persona jurdica, ser necesario que
el "rgano" haya actuado en su carcter de tal, y esta circunstancia, pre-
cisamente, es la que permite establecer una responsabilidad indirecta.
En el rgimen general de nuest ra ley, la responsabilidad directa
siempre tiene como factor de imputacin el dolo o la culpa, y stos son de
las personas fsicas, exclusivamente. Ni las personas jurdicas existen en el
orden psquico, para atribuirles dolo o culpa, ni la vinculacin orgnica
supone el desplazamiento del dolo o culpa de la persona fsica hacia las
entidades cuya organizacin integran.
Las personas jurdicas slo tienen, pues, una responsabilidad in-
directa.
c) El fundamento de la responsabilidad
de las personas jurdicas
Descartados los factores subjetivos de imputacin dolo o culpa en
la comisin del hecho daoso slo puede fundarse la responsabilidad
de las personas jurdicas en otros factores.
Los autores que niegan la viabilidad de las responsabilidades obje-
tivas han tratado de encontrar un factor de imputacin de responsabi-
lidad indirecta en una presunta culpa, in eligendo o in vigilando, de la
persona jurdica, respecto de sus directores o administradores.
Pero la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o vigilancia de
sus rganos no es ms que la negligencia, de algunas personas fsicas, en
el desempeo de sus atribuciones institucionales. No es vlido predicar es-
tas culpas directamente de la persona jurdica, pues, como ya se ha demos-
trado, sta no puede tenerlas, son de alguien que acta en ella.
Por ello, se aprecia fcilmente que buscando una culpa de segundo
grado, para atribuir la responsabilidad por la de primero, no se resuelve
el problema.
Otros autores, considerando inviables estas doctrinas, han conclui-
do en que, en materia de personas jurdicas, el factor de imputacin de
responsabilidad tiene que ser objetivo. Este factor es el riesgo creado por
ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su
finalidad debe, equitativamente, asumirlos.
Existe, en consecuencia, una obligacin tcita de garanta que las
entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada en
el riesgo creado y en razones de equidad.
Esta responsabilidad es objetiva, porque se imputa sin ms inves-
tigacin que la relacin del autor con la entidad, aunque requiera culpa
o dolo de dicho autor, de conformidad con las reglas generales; y por ello
es inexcusable.
Es adems una responsabi l i dad indirecta, por hecho ajeno, cuyas
consecuenci as daos as se ha n asumi do.
927. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO CIVIL
Desde la sanci n del Cdigo Civil has t a la reforma por la ley 17. 711,
la responsabi l i dad civil de l as per sonas j ur di cas, a t ravs de di versas in-
t erpret aci ones, t ransi t desde la total i rresponsabi l i dad has t a la respon-
sabilidad indirecta, objetiva e i nexcusabl e.
a) Texto original del artculo 43 del Cdigo Civil
El art cul o 43 en su redacci n original, deca que: "No se puede ejer-
cer cont ra l as per sonas j ur di cas acci ones cri mi nal es o civiles por i ndem-
nizacin de daos, aunque s us mi embr os en comn, o s us admi ni st r a-
dores i ndi vi dual ment e, hubi es en comet i do delitos que r edunden en
beneficio de ellas".
b) Su fuente
La fuente del artculo es el Esbogo de Freitas (art. 300), habi endo al-
t erado nuest r o codificador su esp ri t u, al t r aduci r "aunque" por "cuan-
do". Si como es lo ms probabl e se t rat de un error de t raducci n,
el artculo 43 deba ser i nt erpret ado de acuer do con su fuente: l as per-
sonas j ur di cas no son r esponsabl es civilmente cuando s us mi embros en
comn o s us admi ni st r ador es i ndi vi dual ment e, hubi esen cometido deli-
tos que r edundar en en beneficio de ellas.
La rectificacin, empero, no resolva el probl ema de fondo, porque
nada adel ant aba sobre un si st ema general de responsabi l i dad.
c) Su interpretacin inicial
Por ot ra part e, los pri meros coment ar i st as del Cdigo no vieron la l-
gica concat enaci n de los art cul os 42 y 43, que hubi er a permi t i do llegar
mucho ant es a una i nt erpret aci n adecuada.
El art cul o 42, segn el cual : "[.../ Las personas jurdicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bie-
nes", fue i nt erpret ado en el sent i do de que se refera ni cament e a la res-
ponsabi l i dad cont ract ual .
Est a i nt erpret aci n restrictiva se debi a que la mayor a de los au-
tores part a de que nuest r o codificador hab a segui do fielmente l as i deas
de Savigny, acept ando los post ul ados de la t eor a de la ficcin. En con-
secuenci a, daba car ct er de regla general a lo prescri pt o en el artculo
43, el cual , en realidad, slo al ud a a un s upues t o especial.
Tant o Machado como Segovia acept ar on la tesis de la i rresponsabi -
lidad de l as per sonas j ur di cas en mat er i a ext racont ract ual , admi t i endo
ni cament e l as acci ones por enri queci mi ent o si n causa. Est a doct ri na
fue sost eni da t ambi n por la Cort e Supr ema de J us t i ci a, has t a el ao
1921, en que admiti por pr i mer a vez la responsabi l i dad i ndi rect a por el
hecho de los dependi ent es.
d) Evolucin de la interpretacin
La apl i caci n di rect a del art cul o 1113, acept ada ent r e ot ros por
Salvat, permiti iniciar una evolucin doct ri nari a haci a la admi si n de la
responsabi l i dad pl ena.
Sobre la base de que el texto legal ni cament e menci onaba la comi-
si n de delitos, Llerena, Agui ar y Colombo, ent r e ot ros, ext endi eron la
responsabi l i dad de l as per s onas j ur di cas a los cuasi del i t os comet i dos
por s us directores o admi ni st r ador es.
Par a los menci onados aut or es, los "delitos" menci onados en el ar-
tculo 43 eran los delitos "civiles". Sin embargo, se consider que el artculo,
como excepcin a la regla de responsabi l i dad, se refera en general a los
delitos penales (Barcia Lpez, Rivarola, Et cheverry Boneo, Cammar ot a,
Acua Anzorena). En consecuenci a, las per sonas j ur di cas r espond an
en t odos los casos de delitos o cuasi del i t os civiles, menos cuando se hu-
biere configurado un delito penal , el cual, por su nat ural eza, se conside-
raba como algo inseparable de su autor.
Fi nal ment e, Spot a y Borda sost uvi eron que, por est ar en cont radi c-
cin con todo el si st ema del cdigo en la mat eri a, el art cul o deb a t enerse
como no escrito.
e) La jurisprudencia
La j ur i s pr udenci a sigui u n a evolucin si mi l ar, desde la posicin
original de la Corte Supr ema de Just i ci a que slo admi t a la responsabi -
lidad cons agr ada en leyes especi al es o l as act uaci ones por enri queci -
mi ent o si n causa.
En 1921, en la caus a "Fisco Nacional c/ Compa a de Navegacin
Mihanovich", la Corte admi t i la responsabi l i dad i ndi rect a por el hecho
de los dependi ent es
96
.
En 1933 la Corte admi t i en la caus a "Devoto" la responsabi l i -
dad del Est ado por el hecho de s us dependi ent es, si empre que no hubi e-
re act uado como poder pblico
97
. Y en 1938 en aut os "Ferrocarril Oes-
te c/ Pci a. de Buenos Aires" admiti por pr i mer a vez la responsabi l i dad
del Est ado por un error registral, que es u n caso de act uaci n como po-
der pbl i co
98
.
Fi nal ment e, en 1941 se admiti la responsabi l i dad i ndi rect a del Es-
t ado en el caso de un polica que fue condenado cr i mi nal ment e por haber
CSJN, 7/12/1921, J.A., 7-512.
CSJN, 22/9/1933, J.A., 43-417.
CSJN, 3/10/1938, L.L., 12-122.
matado a una persona que no acat la orden de detencin, excediendo
los medios legtimos y razonables de captura " .
928. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONSAGRADA
EN LEYES ESPECIALES
De acuerdo con la doctrina sostenida originariamente en nuestro
pas, la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas sola-
mente poda surgir de leyes especiales que la consagran para ciertas si-
tuaciones de excepcin.
La Ley de Ferrocarriles 531, de 1872, en consecuencia, estableca
en el artculo 53: "Las empresas sern directamente responsables de los
perjuicios ocasionados por culpa o negligencia de sus empleados en el
ejercicio de sus funciones".
Las Ordenanzas de Aduanaley 810 de 1876 disponan en el ar-
tculo 194: "La Aduana no es responsable por la prdida o avera que su-
fran en los almacenes fiscales las mercaderas pedidas a despacho direc-
to; pero s es responsable de las averas y roturas causadas por culpa de
sus empleados y peones en el acto y por ocasin del despacho".
El Cdigo de Comercio, en el artculo 876, dispona: "El dueo o los
partcipes de un buque, cada uno en proporcin de su parte, son civil-
mente responsables de los hechos del capitn, en todo lo relativo al bu-
que o su expedicin".
El artculo 162 del Cdigo de Comercio dispone: "Las empresas de
ferrocarriles, los troperos, arrieros y, en general, todos los que se encar-
gan de conducir mercadera o personas, mediante la comisin, porte o
flete, deben efectuar la entrega fielmente en tiempo y en el lugar del con-
venio; emplear todas las diligencias y medios practicados por las perso-
nas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes,
para que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo a tal fin, por
cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios; y son responsables
a las partes, no obstante convencin en contrario, por las prdidas o da-
os que les resultaren por malversacin u omisin suya o de sus facto-
res, dependientes u otros agentes cualesquiera".
La Ley de Ferrocarriles, 2873, de 1891, explicitando el fundamento de
la atribucin de responsabilidad, dispona en el artculo 65: "Es deber de las
empresas velar porque todos sus empleados sean diligentes e idneos. Su
responsabilidad hacia los pasajeros y cargadores por daos resultantes de
faltas de sus empleados, se extiende a todos los actos ejecutados por stos
en el desempeo de sus funciones".
CSJN, 3 / 9 / 1 9 4 1 , L.L., 24-82.
929. LOS PROYECTOS DE REFORMA
Los proyect os de reforma de nues t r o Cdigo Civil prevn u n si st ema
general de responsabi l i dad i ndi rect a de l as per sonas j ur di cas.
El Anteproyecto de Bibiloni (art. 186), mant eni endo el texto origina-
rio del artculo 43, di spon a: "No se puede ejercer cont r a las per sonas j u-
r di cas acci ones civiles o cri mi nal es por i ndemni zaci n de daos, aun-
que s us mi embr os en comn, o s us admi ni st r ador es i ndi vi dual ment e,
hubi er en cometido delitos que r edunden en beneficio de ellas. Respon-
den por la inejecucin de s us obligaciones en t odos los casos en que sea
i mput abl e a s us r epr esent ant es. Responden t ambi n de acuer do con lo
establecido en el art cul o 1145, por los hechos de s us r epr esent ant es y
empl eados, ej ecut ados en ejercicio de s us funciones o t ar eas, realizando
act os del resort e directo de la per sona jurdica".
El Proyecto de 1936 deja de lado el problema de los actos de los miembros,
y dispone: "Las personas jurdicas responden del dao que sus representantes
o agentes ocasionaren a terceros por hechos o actos realizados en el ejercicio
de sus funciones que obliguen al resarcimiento. En los casos de gestin p-
blica se aplicarn los principios del derecho administrativo" (art. 81).
El Anteproyecto del ao 1954, artculo 105, establece: "Las personas
j ur di cas r esponden del dao que s us r epr esent ant es o agent es causar en
a t erceros, por hechos o act os realizados en el ejercicio de s us funciones
que obliguen al resarci mi ent o. Ser n exent os de su responsabi l i dad per-
sonal los r epr esent ant es que no hayan intervenido en el acto perjudicial,
a menos que t eni endo conoci mi ent o del mi smo no hi ci eren const ar la
propia disidencia".
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 mant i eneart . 34, inc.
2- el texto del artculo 43 actual, omitiendo la remisin al ttulo "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
930. EL TEXTO ACTUAL DEL ARTCULO 43
10

a) Reforma de la ley 17.711
El texto originario del art cul o 43 fue derogado por la ley 17. 711 y
reempl azado por el siguiente: "Las personas jurdicas responden por los
daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con oca-
sin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: 'De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos' ".
Bibliografa especial: TRJGO REPRESAS, Flix A., "Responsabilidad de las personas
jurdicas", enExameny critica de lareforma del CdigoCivil bajo la direccin de Morello-Portas,
La Plata, 1971,1.1, pg. 151; SALAS, Acdeel, "La responsabilidad en la reforma del Cdigo Civil",
J.A., Doct. 1969-421; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael, "Responsabilidad de las
personas jurdicas", J.A., doct. 1970-755; ALTERINI, Atilios A., La responsabilidad en la reforma
ctui, Buenos Aires 1970; DEL CARRIL, Enri que V., "Responsabilidad ext racont ract ual de las
per sonas j ur di cas ant es y despus de la ley 17.711",LX., 132-1219.
b) Importancia
De est a forma se ha consagr ado u n si st ema de ampl i a r esponsabi -
lidad ext r acont r act ual de l as per sonas j ur di cas, que tiene como ant ece-
dent e, en cuant o a su mbi t o de aplicacin, la doct ri na del ant i guo ar-
tculo 1113. Puede afi rmarse que se ha cr eado u n rgi men ni co de
responsabi l i dad i ndi rect a de l as per sonas j ur di cas por los daos causa-
dos por s us di rect ores, admi ni st r ador es y dependi ent es.
No se ha est abl eci do, en cambi o, responsabi l i dad al guna por los he-
chos ilcitos de los mi embros que no fueren i nt egr ant es de los rganos de
admi ni st raci n y direccin, lo que excluye la responsabi l i dad por hechos
ilcitos de los rganos deliberativos (asambleas) y de control (sndicos, re-
visores de cuent as) .
c) Personas que comprometen la responsabilidad
de la persona jurdica
Es i mpreci so el criterio legal acerca de l as per sonas cuyos act os il-
citos i mpl i carn la responsabi l i dad de las ent i dades, pues no acl ara la si-
t uaci n de los cuer pos colegiados, ni t ampoco si los admi ni st r ador es o
directores a que se refiere son aquel l os que t engan el car ct er de repre-
sent ant es legales.
Por nuest r a parte, i nt erpret amos que en el caso de los cuerpos colegia-
dos de administracin o direccin, la responsabilidad indirecta se extiende
al hecho de cual qui era de los integrantes, realizado en ejercicio u ocasin
de s us funciones, fueren o no represent ant es legales de la entidad.
d) Carcter de la responsabilidad
La responsabi l i dad que est abl ece el art cul o es indirecta, por el he-
cho de otro, de qui en se debe r esponder . En consecuenci a, implica la
exi st enci a de u n a responsabi l i dad directa del r epr esent ant e, director o
admi ni st r ador
10]
.
e) Presupuestos
Deben dar se, respect o del act o del rgano, t odos los requi si t os de la
responsabi l i dad por act os ilcitos: el dao caus ado debe ser i mput abl e al
aut or del hecho, es decir, que el act o debe ser vol unt ari o, antijurdico,
at ri bui bl e en vi rt ud de un factor de at ri buci n, y conect ado con el dao
por u n nexo adecuado de causal i dad.
101
La CNCiv., Sala H, 26/5/1997, E.D., 174-643, decidi que la responsabilidad de la per-
sona jurdica excluye la del autor del hecho, pues la norma del art. 43, Cd. Civ. se basa en la
teora del rgano, segn la cual los actos de los administradores, en cuanto rganos del ente,
deben considerarse realizados por este ltimo. Ello, sin perjuicio de que en la esfera interna,
la persona jurdica pueda repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del rgano que
obr en exceso o en violacin de la ley, estatuto o reglamento. La doctrina del fallo no es com-
partible, pues nada excluye que ambas responsabilidades coexistan.
f) Relacin entre las funciones y el dao causado
El art cul o 43 se refiere a los daos causados "en ejercicio o con oca-
sin" de l as funci ones. La aplicacin de est a frase requi ere una previa re-
visin de los ant ecedent es doct ri nari os de la cuest i n.
La nocin de ejercicio de lafuncin no ofrece dificultad al guna: es el
desarrollo de los act os previ st os en el est at ut o, y por ello, el dao es im-
put abl e a la per sona j ur di ca.
En cambi o, el concept o de ocasin es mucho ms ui do, y ha dado
l ugar a cont roversi as.
Qui enes participan de la idea del fundament o subjetivo de la respon-
sabilidad de las personas j ur di cas (culpa in vigilando o in eligendo) consi-
deran que ella no puede extenderse ms all del ejercicio de lafuncin (Bi-
biloni, Salvat, Lafaille, Acua Anzorena, Colombo, Llambas).
Los que, por lo cont rari o, consi deran que la responsabi l i dad es ob-
jetiva, a s ume n que el dao produci do con ocasin de lafuncin t ambi n
debe ser at ri bui do (Josserand, Ripert, Demogue, Savatier, Peirano Faci,
Anast asi , Barci a Lpez).
Est os aut or es sost i enen que es j us t o que la responsabi l i dad se ex-
t i enda a aquel l os event os daosos que indirectamente se vi ncul an a la
actividad, pero que sin ella no se hubi er an produci do
102
. Y concl uyen en
que la limitacin de la responsabi l i dad a los s upues t os de daos come-
tidos en ejercicio de lafuncin, i mpor t ar a hacer valer frente al t ercero
damnificado cuest i ones que hacen a la organizacin i nt er na de la perso-
na j ur di ca.
g) Relacin entre las funciones y el dao causado: lmites
De t odos modos, no cabe duda de que cuadr a definir los lmites de
la ocasin par a no caer en una at ri buci n desmedi da de responsabi l i dad
indirecta.
Los criterios que se ha n s us t ent ado son varios, sin que al present e
pueda del i nearse un si st ema con perfiles net os.
El mal desempeo o "abuso" de las funciones, evi dent ement e, debe
caer dent ro del concept o de "ejercicio" de st as, y no de la "ocasin". Pese
a ello, es uno de los criterios que se ha n sust ent ado par a ampl i ar la res-
ponsabi l i dad i ndi rect a
103
.
La j uri sprudenci a y part e de la doctrina han sostenido un criterio flui-
do, estableciendo que debe existir una relacin "razonable" entre las funcio-
nes y el dao, para que sean responsables las personas jurdicas (Borda)
104
.
Est a "razonabilidad" existira cuando existe una relacin de causal i dad di-
recta, inequvoca, ent re el hecho y la funcin.
102
CApel.Civ. y Com., Rosario, Sal a II, 19/ 12/ 1968, LX., 135-2000, 21546 S.
103
CNCi v. , Sal aC, 16/ 5/ 1965, L.L., 81-7; dem, 24/ 6/ 1954, L.L., 75- 531.
104
CNCiv., Sala D, 20/ 3/ 1959, E.D., 3-530.
Spot a sost i ene que deben i ncl ui rse t odos aquel l os casos en que la
funcin encomendada haya "facilitado not abl ement e" la comisin del
acto perjudicial.
En u n i nt er esant e caso j udi ci al , se est abl eci er on los lmites de la
cuest i n, al decidir que "no existe responsabi l i dad del principal si la 'fun-
cin' del dependi ent e slo ha facilitado el delito, pero no r esul t aba indis-
pensabl e par a s u comisin, es decir, que aqul r esponde por los hechos
ilcitos de s us subor di nados ' en ejercicio' y, t ambi n, ' con motivo' de las
funciones, pero no cuando slo ' aprovecha la oport uni dad' que las mi s-
mas le br i ndan"
105
.
Es coi nci dent e el criterio s us t ent ado por Orgaz y Trigo Repr esas,
par a qui enes slo hay responsabi l i dad si el hecho daos o no hubi er a po-
dido real i zarse de ni nguna forma, de no medi ar la funcin.
931. RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILCITOS
DE LOS DEPENDIENTES Y DAOS CAUSADOS
POR COSAS PELIGROSAS
El texto act ual del art cul o 43 remi t e, en est a mat eri a, a lo est abl e-
cido en los art cul os 1113 y si gui ent es, no existiendo, por ello, ni nguna
diferencia con el rgimen general de la responsabi l i dad, que se aplica por
igual a l as per sonas fsicas y j ur di cas.
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA
932. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA NIEGA i6
La doct ri na t radi ci onal ha seal ado las caus as por l as cual es no es
posible en principio i mput ar r esponsabi l i dades penal es a las perso-
nas j ur di cas.
En pri mer lugar, cabe seal ar que los delitos penal es implican ne-
cesar i ament e la presenci a de dolo o cul pa en su aut or, ext remos que, por
105
CNCiv., Sal aD, 30/ 8/ 1973, L.L., 155-624.
106
Bibliografa especial: BARREIRA, Enri que - VIDAL ALBARRACN, H. G., "Responsabilidad de
las per sonas j ur di cas en mat eri a de cont rabando", L.L., 1988-B-l 16; KENT, Jorge, "Algunas
reflexiones acerca de la responsabilidad penal de l as per sonas j ur di cas y los delitos cont ra el
honor", L.L., 1988-A-697; BOULOC, Bernard, "La responsabilit civile des ent repri ses en droit
frangais", RIDC, 1994-669; GEEROMS, Sofie, "La responsabilit pnale de la personne morale:
une t ude comparative", RIDC, 1996-533; SEZ CAPEL, Jos, "Responsabilidad penal de las
personas j ur di cas ISocietas delinquere non potest?)'', L.L., 1998-C-1344; ABOSO, Gustavo E.,
"La responsabilidad penal de las personas j ur di cas en el nuevo Cdigo Penal francs", D.J.
1998-1 -893; CASTEJN, Femando F. , "Personajuridica: procesami ent o sin imputacin?", L.L.,
1999-B-10; MONCAYO, Nstor J. , "Delitos cambi arl os y responsabilidad penal de las per sonas
jurdicas", Buenos Aires, 1985; VIDAL ALBARRACN, Hctor Guillermo, "Responsabilidad de las
per sonas j ur di cas con independencia que su presi dent e se encuent re prfugo" ,E.D., 174-313.
tratarse de estados humanos subjetivos, no se conciben en las personas
jurdicas. Por ello, como ya se dijo respecto de su responsabilidad civil
extracontractual, la responsabilidad directa de las personas jurdicas
queda excluida, salvo los casos de excepcin previstos en leyes especia-
les. Va de suyo que las responsabilidades penales son siempre directas,
por el hecho propio.
En segundo lugar, hay que considerar que el dolo o culpa del autor
del crimen no podran ser imputados a la persona jurdica, de la cual es
rgano, sin violar el principio segn el cual slo es vlido el mandato
otorgado para realizar actos lcitos. Por ello, el representante que delin-
que, no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia
107
.
Un tercer orden de ideas obliga a considerar que, por su naturaleza,
las personas jurdicas no pueden ser condenadas a penas privativas de
la libertad, que constituyen la sancin ms comn del derecho criminal.
933. RESPONSABILIDAD PENAL: DOCTRINA QUE LA ACEPTA
En el derecho penal actual, se ha abierto paso, sin embargo, la doc-
trina que propugna la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
en ciertas situaciones especiales.
Para ello, se ha sealado que a estas personas se les pueden aplicar
las penas de multa e inhabilitacin, al igual que la disolucin por reso-
lucin administrativa fundada en la utilizacin abusiva de la personali-
dad jurdica.
Se observa que, cuando la actividad ilcita de los miembros se con-
vierte en una operatoria inseparable de las actividades de la persona ju-
rdica, por ejemplo, en las infracciones cambiaras o aduaneras, o en los
fraudes fiscales, no puede argumentarse vlidamente con la licitud de
los fines, para fundar la inimputabilidad penal de las autoridades.
Puede sealarse, tambin, una correspondencia entre los delitos
imputables a las personas jurdicas, que son de naturaleza econmica,
y las penas correspondientes, que consisten en sanciones pecuniarias.
934. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Resultando entonces posible admitir la responsabilidad penal en
circunstancias o leyes especiales, la misma no puede ser generalizada.
Por ello predomina la doctrina de la tesis negativa (Carrara, Pessina, Flo-
rian, Garraud, Antolisei, Jimnez de Asa; y en nuestro pas: Gmez, La-
plaza, Nez, Soler, Fontn Balestra).
Sin embargo, Cueto Ra ha sostenido la tesis de la plena responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas, argumentando que en caso con-
trario, debera tambin declararse su irresponsabilidad civil extracon-
CNPenal Eo, Sala I, 6/ 10/ 1987, L.L., 1988-B-l 17.
t r act ual ; es que si la per sona j ur di ca no tiene vol unt ad par a delinquir
penal ment e, t ampoco lo t endr a par a del i nqui r civilmente.
El error de la t esi s radi ca en olvidar que la responsabi l i dad civil es
indirecta (por el hecho ajeno), mi ent r as que la responsabi l i dad penal es
por el hecho propio.
Los mi smos principios son apl i cabl es a l as responsabi l i dades pena-
les admi ni st r at i vas.
935. RESPONSABILIDADES PENALES ESTABLECIDAS
EN LEYES ESPECIALES
Numer osas leyes ha n est abl eci do mul t as par a l as per sonas j ur di -
cas que t r ansgr eden s us di sposi ci ones. Ent r e ellas podemos menci onar:
El Cdigo Aduanero, art cul os 876, apar t ado 1
Q
, inciso ) e i) y ar-
tculo 888.
La Ley de Seguros, 20. 091, que adems acl ara que: "El asegura-
dor no podr alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para
excusar su responsabilidad" (art. 58).
La ley 22. 802 de Lealtad Comercial, que i ncl uye ent r e s us di spo-
si ci ones a per s onas j ur di cas pbl i cas, est abl eci endo el art cul o 29 que:
"Las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cual-
quiera fuere la forma jurdica que adoptaren, no gozarn de inmunidad
en materia de responsabilidad por infracciones a la presente ley".
La ley 22. 262 de Defensa de la Compet enci a, est abl ece mul t as a
hacer efectivas sol i dari ament e "sobre el pat ri moni o de la per sona ideal"
y sobre los pat ri moni os de s us di rect ores, r epr esent ant es legales, sndi-
cos, y dems r esponsabl es.
XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL PROY ECTO
DE CDIGO CIVIL DE 1998 ios
936. ANTECEDENTES. EL PROYECTO DE UNIFICACIN
LEGISLATIVA 109
El Proyecto de 1987 tuvo una gr an relevancia en mat er i a de perso-
nas j ur di cas. Propon a las si gui ent es i nnovaci ones:
108
Bibliografa especial; MANVIL, Rafael, "Contratos asociativos y de colaboracin
empresari a en el Proyecto de Cdigo CMl de 1998 y su incidencia en el derecho societario",
E.D., 184-1435; GAGUARDO, Mariano, "Presente y futuro de la sociedad civil y comercial (A
propsito del proyecto de Cdigo CMl unificado con el Cdigo de Comercio, decreto
685/ 1995)", E.D., 182-519; MARSIU, Mara Celia, "Las per sonas j ur di cas privadas en el
Proyecto de Cdigo CMl de 1998", en Derecho Societario, www.societario.com.
Bibliografa especial: LE PERA, Sergio, "Personaj uri di cay tcnica legislativa", L.L., 1998-
E-997; Joint Venture y Sociedad, Buenos Aires, 1984; RADRESA, Emilio, "La persona j ur di ca
El criterio de separacin patrimonial como paut a fundamental
para establecer la existencia misma de la personalidad.
La negacin al menos en principio de la personalidad jurdica
de las simples sociedades, las asociaciones no reconocidas y, en general, de
toda otra agrupacin de carcter privado que no fuere una sociedad comer-
cial tpica o una asociacin civil o fundacin reconocida por el Estado.
La reglamentacin de los contratos asociativos con prescindencia
de constituir mediante ellos una persona jurdica.
La adopcin de la teora de las disposiciones normativas respecto
del sistema adoptado para la personalidad de las entidades.
Una serie de medidas tuitivas para las personas fsicas en rela-
cin con las personas jurdicas; y una diferente interpretacin de los
contratos celebrados por unas y otras.
La supresin de las disposiciones del Cdigo Civil vinculadas con
el comienzo y fin de las personas jurdicas.
937. VALORACIN
Hemos dicho al tratar los proyectos de reforma que los numerosos
aciertos que contena el Proyecto de 1987 no permitieron, sin embargo,
ganar consenso en dos puntos fundamentales: la fuerza obligatoria del
contrato, brutalmente empalidecida por el proyectado artculo 1197; y el
tratamiento que se haca de las personas jurdicas.
El Proyecto de 1998 ha tomado debida nota de las criticas que se hi-
cieron al de 1987, y ha tratado de superarlas.
938. MTODO DEL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
El Proyecto ha regulado la "Persona jurdica" dentro de la Parte Ge-
neral, Libro Segundo, Ttulo II.
Este ttulo tiene por finalidad constituir un sistema general aplica-
ble a todas las personas jurdicas.
En los fundamentos del Proyecto, se aclara que tienen reconoci-
miento como personas jurdicas las asociaciones civiles, las simples aso-
en el Cdigo Civil y en el Proyecto de Unificacin Legislativa", L.L., 1988-D-683; BOLLINI SHAW,
C,, "Observaciones respecto de las implicancias de la sociedad simple del Proyecto de
unificacin del derecho privado", E.D., 129-848; LPEZ CABANA, Roberto, "El proyecto de
unificacin legislativa civil y comercial", L.L., 1987-D-845; SUREZ ANZORENA, Carlos - VEIGA, J .
C, "El proyecto de unificacin y el universo jurdico societario", L.L., 1987-E-993; VERN, A.
V., "La unificacin civil y comercial en mat eri a de sociedades...", L.L., 1987-E-918; PALMERO,
J ua ne a r l os , "La per sona jurdica en el proyecto de unificacin...", RDCO 1987-817; MANVIL,
Rafael Mariano, "Las simples sociedades y ot r as cuest i ones crticas del proyecto de unificacin
civil y comercial en mat eri a societaria", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1988-III-11.
Nota; Las ideas expuest as en este nm. XXII, pert enecen al Dr. Lavalle Cobo. Son en general
compart i das por el aut or, aunque no necesari ament e, en su totalidad.
ciaciones y las fundaciones, que son reguladas en particular, pero den-
tro del marco que establece esta suerte de "teora general" de la persona ju-
rdica. Estas normas tambin son aplicables a las personas jurdicas que
tienen reconocimiento en otras leyes (mutuales, cooperativas y sociedades
comerciales), pero en forma supletoria a los regmenes especiales.
Se unifica en un solo concepto "persona jurdica", dejando de lado
la diferenciacin doctrinaria entre "persona de existencia ideal" y "perso-
na jurdica".
Se mantiene la distincin clsica entre "pblicas y "privadas", pu-
diendo estas ltimas constituirse con un solo miembro, salvo que la ley
especial exija pluralidad.
Se reafirma el principio de que las personas jurdicas comienzan su
existencia con su constitucin,
939. CONSTITUCIN POR UNA SOLA PERSONA
Siguiendo los antecedentes nacionales prximos, el Proyecto de
1998 autoriza la constitucin de personas jurdicas por una sola perso-
na; salvo cuando la pluralidad sea exigida por una ley especial.
En particular, el Proyecto persigue tambin la adecuacin de la Ley
de Sociedades, 19.550, de modo de que resulte legalmente admitida la
posibilidad de constituir sociedad annima y sociedad de responsabili-
dad limitada con un solo socio.
940. AUTORIZACIN ESTATAL
El Proyecto se pronuncia por la mayor libertad en el mbito de la
creacin de personas jurdicas; de all que propicia establecer como regla
que no es necesaria autorizacin estatal, salvo disposicin legal en con-
trario. Y cuando es requerida inscripcin, la autoridad debe limitarse al
examen de los requisitos legales y fiscales.
941. ATRIBUTOS
La modificacin ms interesante que propicia el Proyecto es que la
persona jurdica es perpetua, excepto que la ley o el estatuto disponga lo
contrario.
Mantiene la regla segn la cual el estatuto debe indicar con preci-
sin el objeto, y como novedad interesante dispone que puede desempe-
arse como administrador de otra persona jurdica, de bienes sujetos a
tutela o cratela, liquidador, sndico, miembro de la comisin fiscaliza -
dora, revisor de cuentas en una sociedad o asociacin, y fiduciario, ex-
cepto prohibicin legal o estatutaria.
941 BIS. EXTINCIN
Se reglamenta la extincin de las personas jurdicas con mayor pre-
cisin que la del Cdigo vigente, enumerando las causas (art. 158) y dis-
poniendo que la reduccin a uno del nmero de miembros no produce la
disolucin, salvo que la ley exija la pluralidad, supuesto en el cual tendr
tres meses para incorporar nuevos miembros.
Se "incorpora un novedoso beneficio para los liquidadores de socie-
dades disueltas que se encuentran con un patrimonio en cesacin de pa-
gos al asumir sus funciones, limitando las sanciones del ordenamiento
concursal nicamente a los administradores que causaron el desequili-
brio, o a los liquidadores si stos la originaron durante la liquidacin.
942. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN
En cuanto a los rganos de gobierno y administracin, se incluyen
innovaciones, tales como autoconvocatoria de los asistentes al acto, reu-
niones a distancia y mecanismo para la solucin de diferendos, siempre
que el estatuto o la ley especial no prevean lo contrario.
Es interesante la admisin de las reuniones a distancia, que pueden
celebrarse utilizando medios que les permitan a los participantes comu-
nicarse simultneamente entre ellos (art. 163, inc. a).
943. CONCLUSIONES
En general se ha visto esta parte del proyecto como un extraordina-
rio avance sobre el derecho vigente.
Cabe puntualizar que adems, se trata en particular de las asocia-
ciones y fundaciones, como se ver en el captulo siguiente. Y en la parte
de contratos, trata de los contratos asociativos.
CAPTULO XXI
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPTULO
Despus de haber exami nado la t emt i ca de la personal i dad j ur di -
ca en t rmi nos general es, dedi car emos est e cap t ul o al est udi o de dos ti-
pos de ellas: l as asoci aci ones civiles y l as fundaci ones. Las soci edades ci-
viles se est udi an en el cur so de cont rat os; y l as soci edades comerciales,
en los de derecho mercant i l .
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i
944. CONCEPTO
De acuer do con lo que hemos est udi ado en el cap t ul o precedent e,
las asoci aci ones civiles son per sonas de existencia ideal que nacen de la
uni n est abl e de un grupo de per sonas fsicas que persi guen la realiza-
cin de un n de bi en comn no lucrativo.
945. ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO
Cuando la asoci aci n se realiza ent re per sonas j ur di cas, t ambi n
con una finalidad de bi en comn no lucrativo, nos hal l amos ant e las de-
nomi nadas asoci aci ones de segundo grado.
Bibliografa general: adems de la citada en la not a 1 del Cap. XX; PEZ, J u a n L., El
derecho de las asociaciones, 2
a
ed., Buenos Aires, 1964; CONT, Joaqu n, Manual de
asociaciones cvilesyfundaciones, Buenos Aires, 1978; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni:
flnalit flduciarie e loro rilevanza", GCC, 1995-21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo act ual de las
instituciones pri vadas de bi en pblico", E.D., 162-1245; "Evolucin del proceso asociacional",
E.D., 178-1086; DE GIORGI, Mara Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla
povert delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 1999-287; BASILE,
Massimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 1990-201; BALLESTERO HERNNDEZ, Luis
Martn. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histrico", RDP, 1987-219.
Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de pri-
mer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las
asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte).
Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se
componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejem-
plo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las
asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer
grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones
gremiales, etc.).
946. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN
En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las
asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de ca-
rcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 45 las
equiparan a las corporaciones; el artculo 46 regula lo relativo a aquellas
asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para fun-
cionar, y por ltimo, los artculos 38, 40 y 50 vuelven a mencionar a las
asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes
de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.
Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructura-
do en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las nor-
mas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por inter-
medio de los organismos de contralor.
947. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL
La ley 19.550 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3
S
:
"Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus dis-
posiciones".
Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fi-
nes de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor
de la definicin del artculo I
a
de la misma ley 19.550 se constituyan
bajo alguno de los tipos societarios.
De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de aso-
ciaciones civiles:
las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, perso-
nas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil;
las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto,
las simples asociaciones del artculo 46;
las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3
2
,
ley 19.550).
Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 2 9 3
948. QUID DE LAS DENOMINADAS "ASOCIACIONES
COMERCIALES"
Parte de nuest r a doctrina (Llambas) ha clasificado a las "asociacio-
nes" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespe-
cie a det ermi nadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por ac-
ciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal par a funcionar.
Sin embargo, no nos parece acer t ado hoy en da habl ar de "asocia-
ci ones comerci al es" par a referirse a det er mi nados tipos de soci edades
mercant i l es; st as encuent r an en la ley 19.550 (y su modificatoria, ley
22. 903), una preceptiva que est abl ece s us propios el ement os definitorios
(nat ural eza cont r act ual principio de tipicidad fin de lucro), que ni n-
gn punt o de conexin guar da con el concept o act ual de asociacin.
Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, t odas las nor-
mas di ct adas por la Inspeccin General de Just i ci a, al uden a la asocia-
cin en el sent i do seal ado: como ent i dad civil sin fin de lucro.
Las asoci aci ones, a l as cual es nos referimos en est e cap t ul o, son l as
ent i dades civiles con finalidad de bi en comn y sin propsi t o de l ucro,
que conservan, en nues t r a comuni dad act ual , una enor me i mport anci a,
ya que t i enden a satisfacer el ement al es necesi dades que hacen al bie-
nest ar general de la sociedad.
949. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
a) Con las sociedades civiles y comerciales
La distincin con las sociedades civiles y comerciales ha sido expuest a
t r adi ci onal ment e, t omando en consi der aci n la finalidad de aquellas
que, por regla general, se ha calificado como la obtencin de un l ucro a di s-
t ri bui r ent r e los socios.
Ejemplo de est a idea es el art cul o 1648, conforme al cual : "Habr
sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado,
cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apre-
ciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado".
Sin embargo, est a t esi s requi ere al gunas observaci ones.
La pr i mer a es la definicin mi s ma de lucro. Es que por l ucro puede
concebi rse t ant o la obtencin de una utilidad en di nero, como una dis-
mi nuci n de cargas, ahorro de gast os, etctera.
En el derecho francs, ha pr edomi nado la tesis segn la cual la per-
secuci n de finalidades, t al es como el ahorro de gast os o evitacin de
prdi das, no caract eri za a l as soci edades, que deben persegui r la obt en-
cin de u n beneficio en dinero a repart i r ent r e los socios; est a idea es sos-
tenida ent re nosotros por numer osos aut ores (Pez, Faria).
Tambi n debe t enerse en cuent a que la ley 19. 550, al caract eri zar a
l as soci edades comerci al es, en s u art cul o l
s
dice que "habr soci edad
294
JULIO CESAR RIVERA
comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participan-
do de los beneficios y soportando las prdidas". Esto aparece explicado
en la Exposicin de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades per-
sigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido,
la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que, en el dere-
cho italiano, se hicieron a la frmula 'actividad econmica', en mrito a
que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesa-
riamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia
todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econ-
mico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera ad-
ministracin de bienes, o para la investigacin tcnico-industrial".
Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente,
que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero s debe aplicar
su capital a la produccin o al intercambio de bienes o servicios.
De modo que la distincin entre asociacin y sociedad civil es clara:
mientras aqulla sin duda no puede tener por finalidad la obtencin de
ganancias a distribuir entre los asociados, sa es la caracterstica defi-
nidora de la sociedad civil. Reiteramos que no es lucro, el mero ahorro de
gastos o evitacin de prdidas.
En cuanto a la diferencia entre la asociacin y la sociedad comer-
cial, aparece ahora fundada en dos aspectos:
por regla general la sociedad comercial debe buscar un lucro a
distribuir;
pero si se trata de una sociedad de mera administracin o conser-
vacin de bienes, de todos modos, se distingue de la asociacin en que
aqulla necesariamente, debe participar del trfico de bienes o servicios,
o estar destinada a la produccin, caracterstica que no es esencial a la
asociacin. Y aun cuando tal participacin no se considerara elemento
defin torio, siempre perseguiran un fin egosta (por oposicin al fin de
bien comn que caracteriza a la asociacin civil).
Ms adelante tratamos el problema complejo de la asociacin bajo
forma de sociedad mercantil.
b) Con las cooperativas
2
Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337).
En nuestro pas estuvieron originariamente regidas por el Cdigo de
Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo estn por la ley 20.337.
- Bibliografa especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, Rosario, 1977;
UCHA, Adelmo J. , "Naturaleza jurdica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial ao
1947, pg. 347t COKVALN, Roque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundament os de su
aut onom a" (tesis), Buenos Aires, 1984; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo
y ulterior grado", RDP, 1977-495.
Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las con-
sider "sociedades", e incluso, la ley 19.550 dispona en el artculo 372
la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no
fueren contrarias a su naturaleza.
Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19.550, fue expresamente
derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclu-
sive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa
y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley
20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoria-
mente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto
se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas.
Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es
una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada
economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln),
mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo.
Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la
materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus,
Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de
los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa orga-
nizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale y
reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 1966. Los
principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un
voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la coo-
perativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles
en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las
operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica;
educacin cooperativa.
c) Con las asociaciones mutuales
El artculo 2
Q
, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mu-
tuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspi-
radas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente
a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual
mediante una contribucin peridica.
Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de
un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por
una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de con-
tralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin Mutual.
Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer
grado.
950. CARACTERES
Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos
precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:
a) Personalidad jurdica
La asoci aci n es una per s ona j ur di ca, ya que se t r at a de un ent e
suscept i bl e de adqui ri r derechos y cont r aer obligaciones que no es per-
sona de exi st enci a visible (conf. art . 32).
b) Unin de personas
La asoci aci n sur ge de la uni n, con cierto grado de est abi l i dad, de
un grupo de per sonas (miembros) que la i nt egran, en vi rt ud de un vn-
culo j ur di co que les confiere esa posicin, ya sea por haber part i ci pado
en el acto const i t ut i vo o por i ncorporaci n post eri or
3
.
La asoci aci n tiene una desi gnaci n propia, un nombr e colectivo (v.
supra, n
Q
880), y su exi st enci a es i ndependi ent e del cambi o de s us miem-
bros, que pueden i ngr esar y egr esar de st a en vi rt ud de la libertad de
asoci aci n gar ant i zada por el art cul o 14 de la Const i t uci n Nacional.
c) Patrimonio propio
Para lograr s us fines, la asoci aci n debe cont ar con los medi os ma-
t er i al es neces ar i os . Por ello, conforme a lo est abl eci do en el ar t cul o
33, 2
a
par t e, y si endo la asoci aci n una per sona di st i nt a de los mi em-
bros que la componen (art. 39), ella debe cont ar con un pat ri moni o (v. su-
pra, n
e
891).
d) Estatuto
Toda asoci aci n necesi t a poseer una ley i nt er na que rija los dere-
chos y deberes de los asoci ados. Los est at ut os son, pues , el conj unt o de
est i pul aci ones dest i nadas a regul ar la organi zaci n y el funci onami ent o
de la asoci aci n.
En real i dad, ya hemos seal ado en ot ra par t e de est a obra que, aun-
que se los incluya en un texto nico y se los apruebe en un mi smo momen-
to, hay que distinguir el est at ut o del "acto constitutivo", que es el negocio
j ur di co que da creaci n a la ent i dad y por el cual t odos los suscr i pt os
quedan obligados a const i t ui rl a. Ambos, acto const i t ut i vo y est at ut o, son
necesari os par a el naci mi ent o y post eri or vida de la asociacin.
e) Fin de bien comn no lucrativo
4
El inciso l
8
, segunda part e, del artculo 33, establece que t ant o las aso-
ciaciones como las fundaciones deben t ener como fin "el bien comn". La
fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1
Q
, del Esboco de Freitas,
que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miem-
bros, slo pueden tener en mi ras beneficiar a terceros.
3
CNCiv., Sal aE, 30/ 10/ 1985, E.D., 117-560.
4
Bibliografa especial: DE ANGELIS, Lorenzo, "L' associazione a fini di ricerca scientifica:
forme giuridiche", RDC, 1993-591.
K?-
Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente be-
neficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se
ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para consi derarl o de "utili-
dad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea
beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado de-
porte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las
buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asoci aci n civil o co-
mercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar
actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para segui r cumpliendo
con su finalidad especfica (por ej., un club que organi za una rifa o fes-
tival para ampliar sus instalaciones).
J] Desvinculacin patrimonial del Estado
El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan ex-
clusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado
nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada
institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l os aportes estata-
les, dejara de ser una persona de carcter privado par a pasar a la rbita
de la Administracin Pblica.
g) Autorizacin del Estado para funcionar
Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 959 con relacin a las sim-
ples asociaciones, la existencia de asociaciones como per sonas jurdicas
queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n
3
896). En el
mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la
personera jurdica es la Inspeccin General de Just i ci a, cuyas funciones
han sido reglamentadas por la ley 22.315.
951. RGANOS DE GOBIERNO
La asociacin, al igual que cualquier otra persona j ur di ca, necesita
de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus accio-
nes, tanto en el orden interno como hacia terceros.
Toda asociacin tiene cuanto menos un r gano deliberativo: la
asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vi-
gilancia: la sindicatura o comisin revisora de cuent as.
a) La asamblea
Es la reunin de los miembros de la asociacin que, convocados
conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la
utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones.
Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la
amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-
tablecidas para las sociedades comerciales en la legislacin mercantil
(arts. 233 a 254, ley 19.550).
La asamblea no es necesariamente la reunin de "todos" los miem-
bros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum
necesario para las deliberaciones y las mayoras necesarias para apro-
bar sus resoluciones. Por otra parte, puede tambin el estatuto excluir
del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad,
suspendidos, etc.).
Tambin es posible que la asamblea se forme con representantes de los
asociados elegidos para constituirla; as sucede en instituciones que tienen
muchos asociados, lo que dificultara el funcionamiento del rgano.
Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisin di-
rectiva, aprobar su gestin, modificar los estatutos, establecer la forma
y orientacin que debe tener la actividad de la asociacin, y en general,
toda funcin no delegada en otro rgano por el estatuto ser de compe-
tencia de la asamblea como rgano soberano.
Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas
que se renen peridicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de
la asociacin (por ej., aprobacin del balance, nombramiento de la comi-
sin directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que
se convocan cuando algn asunto de suficiente gravedad lo justifica (por
ej., modificacin de los estatutos, remocin de la comisin directiva o la
sindicatura por mal desempeo, prrroga del plazo de duracin de la en-
tidad, disolucin anticipada, etc.).
b) El rgano ejecutivo
5
Es comn que el estatuto delegue en un rgano ad hoc el manejo de
los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociacin. sta es la mi-
sin del rgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisin
directiva".
Es funcin del rgano ejecutivo la administracin de la.entidad,
como as tambin la ejecucin de las decisiones de la asamblea. Sus in-
tegrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen
sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la
representacin de la asociacin frente a terceros.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisin) o ser desempea-
do en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funcio-
nes son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2
e
, y 1871) pero nada obsta a que
el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneracin.
5
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva en l as ent i dades civiles de
bien pblico", L.L., 9/ 2/ 1990.
c) El rgano de contralor
Dado que la asambl ea, como cuer po colegiado, no puede vigilar y
fiscalizar el buen funci onami ent o de los r ganos inferiores de la asocia-
cin, est a misin es, por lo general , confiada a un rgano de cont ral or lla-
mado "comisin revisora de cuent as" o "sndico", cuando este control es
ejercido en forma uni personal .
Su funcin consi st e en vigilar el correcto cumpl i mi ent o de l as t ar eas
asi gnadas al rgano admi ni st r ador y, en especial, fiscalizar t odo lo rela-
tivo al manej o pat ri moni al de la ent i dad.
Par a des empear est as t ar eas no es necesar i o ser mi embro de la
asoci aci n, y a n ms , a me nudo se ha consi der ado m s conveni ent e
que di chas funciones fueran ejercidas por t erceros ajenos a la ent i dad,
dado que est a condicin dar a una gar ant a de mayor i mparci al i dad en
su cometido.
d) El rgano disciplinario
En al gunas asoci aci ones civiles, el est at ut o organi za un rgano des-
t i nado a mant ener la disciplina i nt er na y vigilar el cumpl i mi ent o de s us
disposiciones, t ant o por qui enes forman par t e de los rganos de gobier-
no, cuant o por los dems asoci ados.
Es el Tri bunal de Disciplina, o Tri bunal de Honor, general ment e in-
t egrado en forma colectiva por asoci ados de la ent i dad, elegidos por la
asambl ea.
Le compet e el ejercicio del poder disciplinario de la ent i dad (v. infra,
n
Q
955).
En l as asoci aci ones que no t i enen organi zado ese t ri bunal , el poder
disciplinario puede ser ejercido por la comisin directiva con r ecur so
ant e la asambl ea, o di r ect ament e por st a (v. infra, n
e
955 d).
952. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. FUENTES
a) Norma comprometida
El artculo 40 prescri be: "Los derechos respectivos de los miembros
de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el
contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus es-
tatutos".
El codificador menci ona t res fuentes de l as que surgen los derechos (y
por consiguiente los deberes) de los miembros de una asociacin.
b) El acto constitutivo
En pri mer l ugar aparece "el cont rat o". Si n perjuicio de hacer not ar
que el ant ecedent e i nmedi at o del art cul o 40 (art. 26, Cd. Austria) se re-
fiere a l as "sociedades", par a qui enes di st i ngui mos ent r e "acto const i t u-
tivo" y "estatuto", aparece cl ar ament e que el pri mero ser la fuente de l as
pri nci pal es obligaciones cont r a das por los mi embr os fundadores de la
asoci aci n (por ej., i nt egraci n del patrimonio).
c) El objeto
La menci n del "objeto" de la asoci aci n r esul t a vi si bl ement e r edun-
dant e, ya que slo bas t a nombr ar al est at ut o que cont i ene ent r e s us
cl usul as lo relativo al objeto.
Sin embargo, debe ent ender se que el objeto de la asoci aci n cons-
tituye el pri nci pal el ement o i nt erpret at i vo acerca del al cance de los de-
rechos y obligaciones de los mi embr os de la asoci aci n civil.
d) El estatuto y los reglamentos internos
El est at ut o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de
los mi embros de una asociacin. Al respect o, los t r i bunal es naci onal es
sost i enen que, cuando una per sona i ngresa a una asoci aci n, debe acep-
t ar las cl us ul as de los est at ut os tal cual est n r edact ados, quedando
as s ubor di nada a di chas di sposi ci ones y si n que s t as puedan modifi-
carse a su respect o, habi da cuent a de que uno de los car act er es de aqu-
llos es su i mperat i vi dad. Del mi smo modo r esul t an obligatorios los regla-
ment os i nt ernos, t oda vez que al compl et ar los est at ut os cabe acordarl es
idntico al cance legal
6
.
953. ENUMERACIN
Ent re los derechos que gozan los asociados podemos mencionar:
a) Participacin en las asambleas
Todo asoci ado, por su car ct er de tal, est en pri nci pi o facul t ado
par a par t i ci par de l as r euni ones del rgano deliberativo. Est a facultad
puede hal l arse condi ci onada en el est at ut o al cumpl i mi ent o de det ermi -
na da s ci r cunst anci as (por ej., est ar al da en el pago de l as cuot as socia-
les, t ener det er mi nada edad, etc.).
b) Participacin en los otros rganos de la entidad
En pri nci pi o, cual qui er asoci ado est en par i dad de condi ci ones
par a ser elegido como i nt egrant e de los dems rganos de la i nst i t uci n,
conforme al procedi mi ent o est abl eci do en el est at ut o. Sin embargo, est e
derecho t ambi n puede ser regl ament ado de di versas formas (por ej., de-
t er mi nando l as condiciones per sonal es de qui enes pue da n ser elegidos,
est abl eci endo una ant i gedad m ni ma en la ent i dad, etc.).
6
CNCiv., Sal a E, 30/ 10/ 1985, E.D., 117-560.
c) Gozar de los beneficios de la asociacin
Evi dent ement e, el pri nci pal derecho de los asoci ados consi st e en go-
zar de los beneficios que t uvi eron en mi ra al i ngr esar a la i nst i t uci n.
Cada mi embr o gozar de los beneficios en i gual dad de condi ci ones con
los dems i nt egr ant es, pero puede suceder que el es t at ut o r egl ament e
este derecho de acuer do con l as di st i nt as cat egor as de socios, en cuyo
caso deber r espet ar se el t r at o igualitario dent r o de cada categora.
d) Impugnar las decisiones invlidas de los rganos
Los rganos de la asoci aci n deben conduci rse dent r o de l as paut as
fijadas por el est at ut o y la legislacin respectiva. Cuando un rgano se
extralimita en s us funciones o cont radi ce la normat i va vigente, cual qui er
asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el est at ut o,
formular la denunci a al organismo est at al de contralor, i mpugnar las deci-
siones t omadas y solicitar su anulacin.
Est a facultad es concedi da a los socios en mi r as del i nt ers general,
ya que la comuni dad en su t ot al i dad est i nt er esada en el correcto fun-
ci onami ent o de l as per s onas j ur di cas, y es por ello que se ha consi de-
rado que no se puede en forma al guna restringir est a prerrogativa, ya que
ello implicara una renunci a prohibida (arts. 19 y 21).
Lo dicho no significa sost ener que se t rat e de un derecho absol ut o,
ya que el est at ut o y la legislacin pueden regl ament ar la forma y el plazo
par a su ejercicio (por ej., est abl eci endo t rmi nos de caduci dad).
e) Fiscalizacin de los libros y documentacin
Como correlato del derecho de impugnacin, el asociado debe hallarse
facultado par a revisar los libros y la document aci n de la entidad. Eviden-
temente, este derecho debe hal l arse reglamentado en el est at ut o de modo
que su ejercicio no pert urbe el normal desenvolvimiento de la institucin.
Ese derecho puede sust i t ui r se por el de pedi r informacin al rgano
de cont ral or (si ndi cat ura o comisin revisora de cuent as) como sucede
en ci ert as soci edades comerci al es (art. 55, 2- part e, LS).
f) Receso
Y a hemos seal ado que el ingreso y el egreso de la asociacin est
asegur ando la gar ant a const i t uci onal de asoci arse (art. 14, Const . Nac) .
Pero est e derecho per manent e que todo asoci ado tiene de r enunci ar
a su condicin de tal, puede quedar sujeto segn el est at ut o a det ermi -
nadas condi ci ones, que si n coart arl o, regl ament en su ejercicio (por ej., el
pago de cuot as adeudadas) .
954. DEBERES DE LOS MIEMBROS
Los deberes de los asoci ados con la ent i dad se r es umen en cumpl i r
l as obligaciones i mpuest as por el est at ut o, que como lo seal amos, es la
regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser debe-
res de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial
(comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reunio-
nes, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.).
En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importa-
ba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de
generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cma-
ra empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber
participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribu-
nal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad de-
terminada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el m-
bito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn,
que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban
considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una
interferencia con las que desarrolla la asociacin
7
.
Muchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna se-
mejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad Rural
Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de
la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de
tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin,
por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters
personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestio-
nado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ce-
der frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cual-
quier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado
por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan gran-
des dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha de-
jado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se des-
vincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud
8
.
Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las
sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las
acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema
que tratamos a continuacin.
955. EL PODER DISCIPLINARIO 9
a) Nocin y origen
Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil,
que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
7
CNCiv., Sal aC, 7/ 3/ 1977, L.L., 1978-C-292.
8
CNCiv. , SalaA, 17/ 10/ 1984, L.L., 1985-A-272.
Bibliografa especial: HALPERIN, Nicols, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el
contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 1978-C-291; CAHIN, Adolfo, "El rgimen
disciplinario en las ent i dades civiles", E.D., 100-1022; UTA, Ana R. - SCHAFFEL DE POLIAK,
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 303
los derechos que le confiere el estatuto, tambin renuncia a una parte de
su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda some-
tido a la disciplina que le impone el grupo.
Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institucin goza
de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y
penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial.
La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implci-
to de toda asociacin, de modo que, figure o no expresamente en el es-
tatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontnea", por el
solo hecho de la existencia del ente
10
. Evidentemente, si la entidad ca-
reciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus
asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sera imposible lograr
el cumplimiento de su objeto.
b) Derecho de defensa
Como nico lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado
que se cumpla con la garanta constitucional del debido proceso (art. 18,
Const. Nac), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave,
por ej., expulsin), sea el resultado de un proceso en el cual se haya ase-
gurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la apli-
cacin de la sancin haya contado con las garantas propias de un pro-
ceso penal
n
o de un proceso judicial
12
, pero s es necesario que, por lo
menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la su-
ficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir
las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sancin impuesta
para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (La-
valle Cobo - Cahin) (sobre los recursos v. infra, n
Q
956).
La defensa debe ser ejercida al menos en principio de manera
personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie
en que se consider legtima la oposicin de la Comisin Directiva de un
club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien haba
violado las reglas del juego de golf
13
. Sealamos que Lavalle Cobo no
participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salom, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 144-843; LAVALLE COBO,
Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 13/ 2/ 1990;
PEZ, J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115-477; not a de j uri spru-
dencia en E.D., 49-826.
10
SCBuenos Aires, 9/ 5/ 1972, E.D., 42-679; en sentido anlogo se ha considerado que el
poder disciplinario es una "exigencia vital de las per sonas jurdicas": CNCiv., Sal a D,
8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 43- 431; dem, Sala A, 30/ 11/ 1960, LX, 101-945.
1
' CApel. Rosario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 93-224.
12
SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39. 366; CCiv. 2\ Cap., 24/ 4/ 1939, L.L., 14-604.
13
CNCiv., Sal aD, 15/ 10/ 1968, E.D., 25- 506.
"debido proceso disciplinario" que el asoci ado pueda cont ar con la asi s-
t enci a de un l et rado
14
.
c) Distintos tipos de sanciones
Las sanci ones pueden ser de di versa gravedad de acuer do con la fal-
t a comet i da. Nuest r a j ur i s pr udenci a y doct ri na ha n consi der ado como
acept abl es l as si gui ent es:
l l amado al or den- amonest aci n. Son sanci ones de tipo moral que
t i enden a advertirle al asoci ado que la reiteracin de su act i t ud acar r ear
una pena mayor;
mul t a. Es una pena pecuni ar i a que consi st e en pagar una s uma
de dinero a la ent i dad, y cuya finalidad es heri r al infractor en su pat ri -
moni o de modo de i nst arl o a no comet er ms la falta;
privacin de ciertos beneficios i nher ent es a la calidad de asocia-
do. La sanci n t ambi n puede consi st i r en la privacin de al gunos de los
beneficios de los cual es gozan los asoci ados por det er mi nado lmite de
tiempo, como por ejemplo, i mpedi r el uso de una part e de l as instalacio-
nes de un cl ub o la prdi da de vent aj as pat ri moni al es i nher ent es a la ca-
lidad de mi embro;
suspensi n. Consi st e en la privacin de todos los beneficios so-
ciales por un lmite prefijado de tiempo. Es una sanci n severa, que slo
se justifica en casos de grave i nconduct a o cuando l as sanci ones de me-
nor i mport anci a no ha n logrado hacer cesar al cast i gado en su i ncorrect a
conduct a;
expul si n. Es, sin duda, la sanci n ms grave que la i nst i t uci n
puede adopt ar cont r a un asoci ado, ya que implica separarl o coercitiva-
ment e de la ent i dad. Por su i mpor t anci a, est a medi da slo se justifica
cuando la falta comet i da sea de tal magni t ud que compr omet a el patri-
monio o el decoro de la ent i dad y de los otros asoci ados, u obst acul i ce el
cumpl i mi ent o de s us fines.
No debe confundi rse la expul si n, que si empre significa una san-
cin por i ncumpl i mi ent o de la ley est at ut ar i a, con la "exclusin", que es
aquel l a medi da que la ent i dad debe adopt ar cuando al gn mi embro deja
de t ener el r equi si t o per sonal esenci al par a s u per manenci a, segn lo_
prescri pt o en el est at ut o (por ej., desempeo de det er mi nada actividad).
d) rgano que puede imponer la sancin
Ello depende del si st ema adopt ado por el est at ut o de la asoci aci n
civil. En al gunos casos, es la comi si n di rect i va la que puede adopt ar
todo tipo de sanci n, desde la amonest aci n a la expulsin; en ot ras hi -
pt esi s, la comi si n puede apl i car sanci ones menor es, y la asambl ea las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implcitamente acept ada en CNCiv., Sal a A,
27/ 9/ 1979, L.L., 1980-C-565, 3451 S.
sanci ones mayores; finalmente al gunos est at ut os prevn la existencia de
un rgano especi al (t ri bunal de honor o de disciplina), que es el encarga-
do de ejercer el poder disciplinario.
Si el est at ut o no cont i ene previ si ones al respect o, es la asambl ea la
ni ca habi l i t ada par a la imposicin de sanci ones o correcci ones discipli-
nar i as (conf. Lavalle Cobo).
956. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^
Reconocer a la asoci aci n la facultad de admi ni st r ar s u propia j us -
ticia i nt er na no obst a a que, cuando las deci si ones de la ent i dad fueran
mani fi est ament e ilegtimas o arbi t rari as, s us mi embros puedan recurri r
de ellas ant e la j ust i ci a.
La j ur i spr udenci a de nues t r os t r i bunal es, al principio t mi dament e,
y luego de maner a decidida, ha reconocido el derecho de los mi embros de
la asociacin par a hacer revi sar l as deci si ones di sci pl i nari as de st a. A
lo largo de los aos, se ha n el aborado por la j ur i spr udenci a una serie de
principios, ya bas t ant e est abl eci dos, que exami nar emos segui dament e.
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos
Para que proceda la revisin j udi ci al , el asoci ado debe haber agota-
do todos los r ecur sos i nt er nos que prev el est at ut o. Slo una vez agota-
dos los mi smos medi ant e su i nt erposi ci n ant e los or gani smos de la en-
tidad, y si endo su resul t ado negativo par a los i nt ereses del asociado, st e
puede opt ar la va j udi ci al
16
.
Por regla general , se ha sost eni do que no es posible obviar los re-
cur sos i nt er nos s ubar gument o de la parci al i dad de los rganos asoci a-
tivos que deb an ent ender en ellos; a u n q u e excepci onal ment e, se ha
sost eni do que es admi si bl e el apar t ami ent o de l as v as procesal es est a-
t ut ar i as cuando su apl i caci n r i gur osa conduzca a una efectiva denega-
cin de j ust i ci a
17
.
b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas
de los recursos judiciales
La acci n j udi ci al procede a un cuando el est at ut o de la ent i dad lo
excluya, ya que nuest r os t r i bunal es ha n ent endi do que el derecho a re-
Bibliografa especial: ALFARO GUILA - REAL, J e s s , "La expulsin de asociados y la
confianza en el derecho privado", ADC 1997-155.
16
CNCiv., Sala D, 8/ 11/ 1988, LX., 13/ 2/ 1990, Fallo 88. 223; dem, Sala A, 25/ 9/ 1956,
L.L., 86-379; dem, Sal a C, 6/ 5/ 1982, E.D., 100-327; dem., Sal aF, 1/ 9/ 1982, E.D., 102-606;
idem, Sala G, 16/ 3/ 1981, E.D., 93-458; CApel.CC San Isidro, Sala II, 2/ 2/ 1988, D.J., 1988-
2-165.
17
CNCiv., Sal aC, 29/ 10/ 1976, E.D., 72-289.
curri r a la j uri sdi cci n es de or den pblico, siendo nul as las clusulas
que est abl ezcan el car ct er de i rrecurri bl e de l as decisiones dictadas por
los rganos de la sanci n o que i mpongan sanci ones a los asociados que
acudan a la j ust i ci a
18
.
c) Alcance de la revisin judicial
Apunt a con precisin Lavalle Cobo, que la accin judicial no es un
recurso en el cual los j ueces act an como t ri bunal de alzada; sino que se
t r at a del medio por el cual se i mpugna lo act uado por la asociacin. De
all se concl uye en que se t r at a de una va excepcional, limitndose el co-
noci mi ent o j udi ci al al cont ral or de legalidad y arbi t rari edad
19
.
Si gui endo l as deci si ones j udi ci al es, r es eadas t ambi n por Lava-
lle Cobo, podemos decir que el cont rol de legalidad comprende, en es-
pecial, la const at aci n del cumpl i mi ent o de l as formal i dades previstas
en el es t at ut o, la cor r ect a i nt er pr et aci n de s us disposiciones, el res-
peto del derecho de defensa y la i nt erpret aci n de las nor mas legales per-
t i nent es
20
.
Ahora bien: puede el rgano judicial rever la j ust i ci a intrnseca de
la deci si n? El criterio sost eni do por la mavor par t e de los pronuncia-
mi ent os j udi ci al es es que la asociacin es la ni ca apropi ada para apre-
ciar la gravedad de la i nconduct a de s us mi embros y t ambi n para fijar
la medi da de la sanci n que pudi er e corresponderl es. Por lo dems, la
conduct a que aparece como muy grave par a un tipo de asociacin (por
ej., religiosa), puede pr esent ar se como irrelevante en otra institucin o
ant e los ojos del j uzgador.
Por ello, en cuant o al fondo del asunt o, los j ueces se limitan ajuzgar
l as decisiones "arbi t rari as", esto es, l as que ost ent an injusticia notoria,
ejercicio arbi t rari o del poder, abus o de derecho
21
, o r esul t an discrimina-
torias por haber aplicado criterio di st i nt o frente a hechos semejantes
22
.
18
CNCiv., Sal a A. 19/ 8/ 1960, L.L., 100-535; dem, Sala B, 12/ 12/ 1951. L.L., 65-366-; -
dem, Sal aD, 15/ 10/ 1968, LX, 133-110; dem, Sal aF, 14/ 10/ 1967, LX, 131-1166.1807 S;
idem, 29/ 11/ 1974, E.D., 54- 181.
19
CNCiv., Sal aC, 6/ 5/ 1982, E.D., 100-327; dem, dem, 29/ 10/ 1976, E.D., 72-289; dem,
Sal aD, 24/ 12/ 1964, LX., 117-434; dem, dem, 2/ 9/ 1974, L.L., 1976-A-438; dem. Sala F,
1/ 9/ 1982, E.D., 102-606.
20
CNCiv., Sala A, 17/ 10/ 1984, L.L., 1985-A-272; dem, Sala B, 14/ 6/ 1977, L.L., 1977-
C-256; dem. Sala G, 7/ 12/ 1984, LX, 1985-A-552; CP. CC San Isidro, Sala I, 29/4/1986,
LX, 1986-D-259; CNCiv., Sal aB, 26/ 10/ 1988, E.D..E.D., 19/ 2/ 1990, Fallo 42.115,con not a
de Bidart Campos, Ger mn J. , "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder
disciplinario de l as asociaciones".
21
CNCiv., Sala A, 17/ 10/ 1984, LX., 1985-A-272; dem, Sal aE, 9/ 9/ 1980, LX., 1981-A-54.
22
CNCiv., Sal aC, 6/ 5/ 1982, E.D., 100-327.
307
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES
2
3
957. NOCIN Y ORIGEN
J unt o con l as asoci aci ones que, conforme al art cul o 33 requi eren la
aut ori zaci n del Est ado par a funci onar, obt eni endo as su "personer a
jurdica", existen a menudo muc ha s ent i dades que, por la escasa impor-
t anci a de s us act i vi dades o de su pat ri moni o, no gest i onan la aut ori za-
cin est at al . Las pr i mer as son en nues t r o rgi men "personas j ur di cas",
apl i cndosel es t oda la regul aci n cont eni da en el Ttulo I, Seccin Prime-
ra, del Libro Primero del Cdigo Civil. El probl ema consi st e en det ermi -
nar cul es el rgi men legal apl i cabl e a est a s egunda cat egor a que ha
sido l l amada "simples asoci aci ones".
958. EL ANTIGUO ARTCULO 46
La interpretacin del artculo, ant es y despus de la reforma de la ley
17.711, sigue ocupando y dividiendo a nuest r a doctrina y j uri sprudenci a.
a) Texto legal y nota
El ant i guo art cul o 46 del Cdigo de Vlez estableca: "Las asociacio-
nes que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern conside-
radas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn
elfin de su instituto".
En el esquema del codificador, slo eran personas j ur di cas las enu-
meradas en el artculo 33, pero la libertad de asociacin garantizada por la
Constitucin Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines
tiles sin que, necesari ament e adopt en la forma de personas jurdicas.
La not a al art cul o 46 lo expl i caba en est os t rmi nos: "Queda as a
los part i cul ares la libertad de hacer l as asoci aci ones que qui eran, sean
religiosas, de beneficencia, o mer ament e i ndust ri al es, si n necesi dad de
previa licencia de la aut or i dad pbl i ca, como lo exiga el Derecho Roma-
no y el Derecho espaol ; pero esas asoci aci ones no t endr n el carct er
que el cdigo da a las per sonas j ur di cas, cr eadas por un i nt ers pblico;
y s us mi embr os, en s us derechos respectivos o en s us rel aci ones con los
derechos de u n t ercero, s er n regidos por l as leyes general es".
Evi dent ement e, Vlez no les reconoc a el car ct er de per sonas j ur -
di cas a est as "simples asoci aci ones", l i mi t ndose a explicar en su not a
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enri que V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723;
FARIA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personerajurdica", E.D., 120-939; PREZ ROS, Jos
Luis, "La personal i dad de las asociaciones const i t ui das por acto fehaciente", E.D., 97-993;
SCHWARZBERG, Carlos, "Reflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 1976-D-830; AGLIANO,
H., "Las per sonas j ur di cas en la ley 17. 711", L.L., 136-1319; LEZANA, Jul i o I., "Las simples
asociaciones despus de la reforma del art . 46 del Cdigo Civil", L.L., 131-1290.
308 J ULI O CSAR RIVERA
que se regiran en l as r el aci ones entre s us mi embr os y con t erceros, por
l as "leyes general es". Ten an pues, est as ent i dades u n a per sonal i dad
di st i nt a de la de s us mi embr os ? Cul er a el rgi men apl i cabl e a est a
nueva categora?
b) Interpretacin doctrinaria
La opi ni n cl si ca domi nant e (Arauz Cast ex, Borda, Busso, Pez,
Salvat) neg la subj et i vi dad de estas asoci aci ones, de modo que se sos-
t en a que slo se t r at aba de u n "condominio" formado por los asoci ados
sobre los bi enes apor t ados por cada uno de ellos; no se les reconoca ni
capaci dad ni r esponsabi l i dad propia; los act os de la asoci aci n er an los
de s us asoci ados, si endo s t os responsables por la accin de la ent i dad
y t eni endo que formar litisconsorcio pasivo cada vez que la asoci aci n
er a demandada, ya que st a no poda est ar en j ui ci o r epr es ent ada por
s us rganos.
c) Crtica
Est a posicin gener severas crticas y ms de una solucin i nj ust a
en su aplicacin. En pri mer trmino, no era acept abl e habl ar de "condo-
minio", ya que de acuer do con nuestro rgi men legal (arts. 2692 y 2693)
es facultad de los comuner os pedir la divisin de la cosa en cual qui er mo-
ment o, derecho al que slo se puede r enunci ar por un perodo de tiempo
reduci do; t ampoco exista aqu un s upues t o de indivisin forzosa (arts.
2710; 50 a 56, ley 14.394). En segundo lugar, r esul t aba i nj ust o para los
t erceros que deb an r ecl amar sus der echos cont r a la asoci aci n, t ener
que t raer aj ui ci o a t odos los asociados y t r at ar de hacer efectiva la sen-
t enci a cont r a t odos ellos.
d) Evolucin
La j ur i s pr udenci a fue ent onces evol uci onando haci a una posicin
t endi ent e a reconocer a l as simples asoci aci ones el car ct er de sujetos de
derecho, si empre y cuando cont ar an con r epr esent aci n suficiente y t u-
vi eran pat r i moni o propi o, admi t i endo as , la facultad de s us rganos
par a est ar enj ui ci o. Se di screpaba, en cambi o, con relacin al rgimen
legal; al gunos fallos apl i car on las regl as de la soci edad civil, mi ent r as
que otros opt ar on por las disposiciones de l as asoci aci ones reconoci das.
Todo est e panor ama most r aba a l as cl aras la necesi dad de una re-
forma legislativa que fijara los alcances y perfiles de est a figura, modifi-
cacin que se al canzar a a t ravs de la ley 17. 711.
959. EL ACTUAL RGIMEN LEGAL
La ley 17. 711 mant uvo l a primera par t e del art cul o 46, supr i mi en-
do t oda referencia a l as "asociaciones comerciales", y agreg un segundo
prrafo en donde di st i ngue ent r e aquel l as ent i dades cuya const i t uci n y
desi gnaci n de aut or i dades es hecha por escri t ura pbl i ca o por i nst r u-
ment o pri vado de aut ent i ci dad certificada por escr i bano pbl i co, y l as
si mpl es asoci aci ones que ni si qui era cumpl en con ese requi si t o.
Dice el act ual artculo 46: "Las asociaciones que no tienen existencia
legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asocia-
ciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de de-
recho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite
por escritura pblica o instrumento privado de autenticidad certificada por
escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por
los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este ar-
tculo se refiere las normas de la sociedad civil".
La supr esi n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es co-
rrecta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin
de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al ar-
tculo 33, hoy son personas j ur di cas t odas las sociedades comerciales y ca-
rece de sentido seguir habl ando de "asociaciones comerciales" para distin-
guir entre las sociedades anni mas, cooperativas y de economa mixta, y
l as r est ant es, que en el ant eri or rgi men podan ser consi deradas como
"simples asociaciones comerciales" (tesis que sost en a Llambas).
El nuevo texto legal distingue dos subt i pos de simples asociaciones, de
acuerdo con la forma elegida por s us mi embros para su constitucin y de-
signacin de aut ori dades. De ello t r at amos en los nmer os que siguen.
960. SIMPLES ASOCIACIONES CONSTITUIDAS
POR ACTO FEHACIENTE
a) Formalidad
El art cul o est abl ece como requi si t o formal que la const i t uci n del
ent e y la desi gnaci n de aut or i dades est volcada en una escri t ura p-
blica o en un i nst r ument o privado certificado por escri bano pblico. Es
de hacer not ar que se t r at a de una forma requeri da ad probationem, ya
que slo se t r at a de acredi t ar de modo fehaciente la exi st enci a de la en-
tidad y s us rganos. Est a exigencia se t rasl adar a, como es lgico, a cual -
quier modificacin ulterior de los est at ut os.
b) Personalidad de estas simples asociaciones
A est as asoci aci ones se les reconoce el carct er de "sujeto de dere-
cho". De la l ect ur a del artculo parecer a surgi r lo si gui ent e: no son per-
sonas j ur di cas, pero s son "sujetos de derecho" si cumpl en con los re-
caudos que est abl ece la ley.
La r edacci n del precept o legal es s uma me nt e confusa, ya que en
ar as de no asi mi l ar est as ent i dades a l as per sonas j ur di cas, se crea una
nueva categora, la de "sujetos de derecho", que escapa a la clasificacin
de las per sonas real i zada en nues t r o Cdigo (arts. 30, 31 y 32).
Algunos aut ores (entre otros Faria y Prez Rios) sost i enen que, para
nuest ro Cdigo Civil, t oda "persona" es un "sujeto de derecho" y todo "su-
j et o de derecho" es una "persona" (art. 30). No existe dent r o de nuest r o
rgi men positivo otro ent e que pueda ser t i t ul ar de derechos y obligacio-
nes que no sea u n a per sona. Habl ar de "sujeto de derecho" como una ca-
tegora di st i nt a r esul t a i nadmi si bl e en la es t r uct ur a general del Cdigo.
Nosotros hemos sost eni do supra, nmer o 869, si gui endo en esto a
Llambas y Lavalle Cobo, que puede hacer se u n a di st i nci n ent re perso-
nas j ur di cas y per sonas de exi st enci a ideal en sent i do estricto. Las per-
sonas j ur di cas son la especie normal o general, mi ent r as que las perso-
nas de existencia ideal, en sent i do estricto, son la especie excepcional.
Dent ro de est as per sonas de existencia ideal en sent i do estricto, es-
t n l as si mpl es asoci aci ones del art cul o 46, que segn un criterio doc-
t ri nari o hoy en tela de j ui ci o (v. supra, n 865 d), t endr an una capa-
ci dad m s r est r i ngi da que l as per s onas j ur di cas, en t ant o carecen de
capaci dad par a recibir bi enes por donaci n, her enci a o legado (arts.
1806 y 3734), salvo las l i beral i dades que se realicen con el fin de crear
la ent i dad, como as t ambi n l as donaci ones manual es .
c) Rgimen legal
Se apl i can a est as ent i dades, supl et ori ament e, l as nor mas de la so-
ciedad civil (arts. 1648 a 1788).
d) Responsabilidad de los asociados
Como consecuenci a de la remisin efectuada a l as disposiciones de la
sociedad civil, se afirma que los asociados son responsabl es por las deudas
de la asociacin civil, con carct er subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle
Cobo, Periss, Schawrzberg); responsabilidad adems que es mancomuna-
da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg.
art. 1747). Cada socio respondera por su parte viril, o sea por cabeza, di-
vidiendo l as deudas sociales en par t es iguales, a unque sean desi gual es
los aport es efect uados y los beneficios de que goza cada asoci ado.
Tal doct ri na nos parece cuest i onabl e. Si se t r at a de suj et os de dere-
cho, como lo dice expr es ament e la ley en el art cul o 46, o per s onas de
exi st enci a ideal en sent i do est ri ct o, la cuest i n de la responsabi l i dad
debe quedar sol uci onada por la regla de los art cul os 39 infuiey 42, que
la at ri buyen a la ent i dad y no a s us mi embros. Advirtase adems , que
t r at ndose de asoci aci ones i rregul ares (art. 46, 2
a
prr. ), la r esponsabi -
lidad se at ri buye a fundadores y admi ni st r ador es, y no a los mi embros
o asoci ados.
Ent endemos, por ot ra par t e, que exi st en razones par a abonar est a
i nt erpret aci n como preferible:
la regla de responsabi l i dad de los i nt egrant es de una sociedad ci-
vil o comerci al por l as deudas soci al es se j ust i fi ca por cuant o se t r at a
si empre de u n empr endi mi ent o pat ri moni al , en el que se persi gue un lu-
cro. En cambi o tal finalidad est expr esament e excluida cuando se t r at a
de una asoci aci n civil. Ello impide, a nuest r o j ui ci o, la aplicacin a est a
mat er i a de l as reglas de la soci edad civil, que son supl et ori as y, por ende,
slo son utilizables cuando no haya una diferencia esenci al como la que
se advierte en el caso;
exi st en asoci aci ones civiles no aut or i zadas con ci ent os o miles de
asoci ados, como lo son, por ejemplo, al gunos cent ros de est udi ant es se-
cundari os o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en
maner a al guna se justifica at ri bui r responsabi l i dad a los asoci ados.
e) Qui d de la aptitud para ser titular de bienes registrables
Un pronunci ami ent o emanado de un prestigioso tribunal afirma que
las simples asociaciones del artculo 46 carecen de capacidad para ser ti-
t ul ares de bi enes registrables, as como par a poseer un inmueble y preten-
der adquirirlo por prescripcin: por lo que par a adquirir bi enes i nmuebl es
deben acceder a la condicin de per sonas j ur di cas aut or i zadas
24
.
Apunt amos que tal solucin se predi ca t ambi n desde muy ant i guo
r espect o de l as soci edades civiles o comerci al es, i rregul ares o de he-
cho
25
, pese a que se les reconoce el car ct er de per sonas j ur di cas, si
bi en t al personal i dad es l i mi t ada y precari a.
961. SIMPLES ASOCIACIONES NO CONSTITUIDAS
POR ACTO FEHACIENTE
Cuando las simples asociaciones no cumpl en con los requisitos forma-
les establecidos en el artculo 46, el mismo precepto legal establece que "to-
dos los mi embros fundadores de la asociacin y s us admi ni st radores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los ha n
denomi nado "simples asociaciones irregulares".
a) Personalidad
Del texto legal parecer a r esul t ar que a est e tipo de asoci aci ones no
se les reconoce el carct er de "sujetos de derecho", dado que la expresi n
"siempre que" us ada en la nor ma, lleva lgicamente a esa concl usi n. In-
cl uso as se ha ent endi do en al guno de los escasos pr onunci ami ent os j u-
diciales habi dos sobre est a mat er i a
26
.
CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 14/6/1988, E.D., 132-646.
Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/1982, J.A., 1983-III-313.
CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/1984, E.D., 115-158.
Pero no puede dejar de sealarse que es contradictorio admitir que
estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores",
que aqullos son responsables por "los actos de sta", para luego soste-
ner que no son sujetos de derecho.
Ello slo puede justificarse en la preocupacin del legislador de procu-
rarpor motivos de seguridad jurdica que los estatutos y la designacin
de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehacien-
te, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mnimo
recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurdica.
Sin embargo, y a pesar de la declaracin de la ley, entendemos que
estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permi-
ten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido
estricto.
En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administra-
dores, con lo que est aceptando que hay un rgano de gobierno de la en-
tidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los
actos de sta".
Por lo dems, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan
separacin patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabili-
dad solidaria se atribuye no a stos sino a sus fundadores y administra-
dores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociacin,
y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado si-
guiente).
b) Responsabilidad de administradores y fundadores
La norma establece que los fundadores y los administradores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de la asociacin, no estable-
ciendo a qu administradores alcanza esta responsabilidad, si a los pri-
meros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que
ejercan la funcin cuando sucedi el hecho generador de responsabili-
dad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por
el resto de su vida, o si slo se alude a los actos u obligaciones contradas
durante el desempeo de su funcin.
Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miem-
bros administradores y fundadores. Los primeros sern siempre respon-
sables ya que el ejercicio del cargo les permiti subsanar el defecto de for-
ma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad.
En cambio, con relacin a los fundadores, coincidimos con Lavalle
Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les
asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociacin puede ser
muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos sufi-
cientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio
puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del
ente lo justifique. Es lgico hacer cargar a los fundadores con la respon-
sabilidad de los hechos ocurridos durante su gestin, pero no con res-
pecto a aquel l os acaeci dos muchos aos despus de su separ aci n de la
ent i dad. Lo cont rari o ser a como penal i zar i nj us t ament e la c onduc t a
de los pi oner os, qui enes t r at ar on de dar a l uz u n a ent i dad de bi en co-
m n con los medi os con que cont aban,
c) Responsabilidad de los asociados
Pese a que la di sposi ci n del art cul o 46 slo responsabi l i za a los
fundadores y admi ni st r ador es, la doct ri na naci onal ha ext endi do tal res-
ponsabi l i dad a los i nt egrant es de la asoci aci n irregular, con f undamen-
to en l as di sposi ci ones de la soci edad civil (as Ll amb as, Borda, etc.)
27
.
Nuevament e disentimos de la doctrina mayoritaria. En est a hiptesis,
existe una regla especfica de responsabi l i dad que se atribuye exclusiva-
ment e a fundadores y admi ni st radores, por lo que no hay lugar par a la apli-
cacin supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amn de que
tampoco existe justificacin par a aplicar a una asociacin sin fines de lucro
una nor ma sobre responsabi l i dad pensada par a una sociedad, es decir,
una organizacin dirigida a la obtencin de un lucro partible.
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO
FORMA DE SOCIEDAD 28
962. TEXTO LEGAL
El art cul o 3
9
, de la Ley de Soci edades Comerci al es 19. 550, di spone
que "las asoci aci ones, cual qui era fuese su objeto, que adopt en la forma
de sociedad bajo al guno de los tipos previstos quedan suj et as a s us di s-
posiciones".
963. EXPOSICIN DE MOTIVOS
La Exposicin de Motivos de la LS se limita a seal ar que "el artculo
3
Q
soluciona, de acuerdo con los precedent es doctrinarios naci onal es, la
cuestin de las asociaciones const i t ui das bajo la forma de sociedad".
Parece referirse a al gunos casos de cl ubes (Hind Cl ub, Tort ugas,
San Andr s, Atlanta) que se const i t uyeron bajo la forma de soci edades
anni mas (Zaldvar), al gunos de los cual es si guen mant eni endo esa es-
t r uct ur a j ur di ca.
27
V. fallo citado en la not a precedent e.
28
Bibliografa especial: STRATTA, Alicia J. , "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L.,
1980-D-1037; COLUMBRES, Gervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires,
1972; ARECHA, Martn - GARCA CUERVA, Hctor M, Sociedades comerciales - Anlisis y
comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 1976; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad en
el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 1969-515.
Inclusive es sabido que hoy en da, ante la carencia de un rgimen
uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma
de sociedades annimas.
964. ASOCIACIN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS
Esta cuestin ya ha sido tratada [supra, n- 949), y decamos all que
en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distri-
buir entre los socios, lo que se excluye en la asociacin aun cuando sta
realice actividades econmicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evi-
tacin de prdidas a los asociados.
Pero tambin apuntbamos que, en el rgimen vigente de la Ley de
Sociedades Comerciales, stas pueden no perseguir un lucro directo,
sino que se consideran tambin comprendidas a las sociedades consti-
tuidas para mera administracin o conservacin de bienes o a la inves-
tigacin (Exposicin de Motivos de la ley).
De todos modos parece que estas sociedades han de participar en
una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art.
I
a
, ley 19.550), lo que no es esencial a la asociacin.
Pero la cuestin aparece oscurecida cuando la asociacin se cons-
tituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artculo 3.
Segn algn criterio, en este caso la asociacin es lisa y llanamente
sociedad (Colombres, Arecha y Garca Cuerva).
Cierto es que ser sociedad por la forma asumida, pero esto no im-
porta a nuestro juicio borrar toda diferencia. Por ello, la asociacin
constituida bajo forma de sociedad seguir teniendo vedada la distribu-
cin de utilidades en dinero respecto de sus socios.
Y tambin es del caso reconocer que se hace muy difcil el distingo
terico entre la asociacin bajo forma de sociedad y la sociedad de mera
conservacin o administracin de bienes o de investigacin que, como
tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos en-
tendemos que el distingo seguira encontrndose en la finalidad de las
instituciones: si se trata de un objeto de bien comn ser una asociacin
bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egosta (la administra-
cin de los bienes de una persona fsica o jurdica, la investigacin para
el desarrollo de productos industriales, de investigacin de mercados,
etc.), ser propiamente una sociedad.
965. FINALIDAD DE LA ASOCIACIN BAJO FORMA DE SOCIEDAD
Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la
asociacin constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad
que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedaran ex-
cluidas las asociaciones puramente filantrpicas en que las ventajas son
proporcionadas a terceros, y los asociados slo satisfacen el inters es-
piritual de ayudar al prjimo.
Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina.
Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asocia-
cin bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados.
Advirtase que el artculo 3
S
, LS, dice expresamente, "cualquiera
sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociacin, signifi-
que o no una ventaja inmediata para sus asociados.
966. TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN CIVIL EN SOCIEDAD
29
Hoy en da se plantea el problema de la transformacin de las aso-
ciaciones constituidas conforme al rgimen del Cdigo Civil, en socieda-
des comerciales de acuerdo con la previsin del artculo 3
e
, LS. En par-
ticular el tema se comenta con relacin a los clubes de ftbol, pues se
considera que puede constituir una solucin para la crisis econmica en
que se encuentran sumidos.
Esto necesita algunas precisiones:
en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice me-
diante el mecanismo de la transformacin de sociedades, reglamentado
en la ley 19.550 (conf. Blaquier);
existir una mera modificacin de forma cuando la asociacin
siga siendo tal, es decir, una institucin destinada a la prctica de uno
o varios deportes amateurs o profesionales;
pero si lo que pretende es la constitucin de una sociedad comer-
cial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre
los socios (a travs de la distribucin de dividendos), nos parece que la
asociacin se extinguir y por ende, deber ser liquidada y habr lu-
gar a la constitucin de una nueva persona jurdica, eso es, la sociedad
comercial que ejercer la prctica del deporte y que podr generar utili-
dades para distribuir entre sus socios.
V. LAS FUNDACIONES 30
967. CONCEPTO PRELIMINAR
La fundacin es una persona jurdica nacida de un acto fundacional
por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do-
29
Bibliografa especial: BLAQUIER, Rodolfo, "Extensin del i nst i t ut o de la transformacin de
las sociedades comerciales en part i cul ar a las per sonas j uri di cas de carct er privado en
general", E.D., 141-957.
30
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos
Aires, 1977; ALPA, Guido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto
comprate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, Guido, "II regime delle
fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J ean, "Apercu hi st ori que s ur les fondations en droit
francais"; BRJERLEY, J . E. C, "Le rgime j uri di que des fondations au Qubec"), Padova, 1988;
nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin defi-
nida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa,
y que requiere autorizacin estatal.
Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar
con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna
idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin.
968. BREVE REVISIN HISTRICA
La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la
de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se
ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste.
a) Derecho Romano
De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de ca-
ridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del
cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular
Justiniano (Badenes Gasset). As aparecieron los nosokomeia (hospita-
les), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos),
ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por su-
puesto, las iglesias o los monasterios.
Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues
para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus ad-
ministradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos
consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que
asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.
DE LORENZO GARCAy otros, Presente y futuro de lasjindaciones, Madrid, 1990; BADENES GASSET,
Ramn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 1986; MALUQUER DE MOTES, La
fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona,
1988; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 1981; "Juri sprudenci a relativa
a fundaciones", E.D., 94- 801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 95-813; MALUQUER DE MOTES
BERNET, Carlos J. , "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil",
RDP, 1979-458; CARRANDRO HERRERO, Mara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades
econmicas por las fundaciones", RDP, 1991-94; BARBA, A., "La normativit della fondazione",
RDC, 1995-417; RIMINI, C, "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell' Instituto
SieroterapicoMilanese", Cel. 1995-581: GENTILI, Aurelio, "Fondazi oni bancari eeproget t azi one
legislativa. Profili civilistici", RDC, 1998-11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria",
RDC, 1999-399; GARCA GARNICA, Mara del Carmen, "La actividad de empr esa y las fundaciones
al al uz de la ley 30/ 1994", RDP, 1999-524; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro",
E.D., 157-917: DE LORENZO GARCA, Rafael, "El nuevo derecho de fundaciones"; DE LORENZO
GARCA, Rafael - CAHADE LUME, Miguelngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo
A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al act ual derecho internacional. Historia y
legislacin en la Repblica Argentina"; GUGG, Bruno B., "La fondation de famille dans le droit
liechtensteinois", Vaduz, 1989; MICHOUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit Morale et son
application au droit francais", 3- ed., act ual i zada por Louis Trot abas, Paris, 1932.
b) Derecho cannico
Como hemos seal ado ant es (v. supra, n- 851), en el derecho germ-
nico ant i guo no se conoci la idea de la personal i dad j ur di ca; los bi enes
donados o legados par a obr as p as er an de propi edad del sant o bajo cuya
advocacin se pon a la iglesia o casa de cari dad.
Es en el derecho canni co donde se desarrol l a la i dea de que la casa
o est abl eci mi ent o es u n a i nst i t uci n, per f ect ament e diferenciada del
sant o.
Por lo dems, en el derecho canni co se definen dos aspect os claves
de la idea de fundacin: el respet o a la vol unt ad del fundador como a la
ley mi sma, y su carct er per pet uo (Imbert).
c) Derecho espaol
En Es paa l as fundaci ones adpiae causae se llegan a confundir con
l as vi ncul aci ones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva er an t odos
i ns t r ument os j ur di cos que par al i zaban la propi edad de los i nmuebl es
(manos muer t as) , al afectarlos de una maner a per pet ua a una finalidad
definida por la vol unt ad de qui en los i nst i t u a.
Por ello, luego de haber gozado de gr an popul ar i dad en los siglos XVI
y XVII, se pr oduce una seria reaccin, di ct ndose una profusa legislacin
desde fines del siglo XVIII segn Badenes Gasset t endi ent e a liberar
a la propi edad raz de l as vi ncul aci ones a que es t aba somet i da.
Sin embargo, no t ard en reconocerse el derecho a la creacin de las
fundaciones benficas y de instruccin (tambin l l amadas docentes).
Debe apunt ar se que adems dur ant e el siglo XVIII aparecieron medi-
das cont rari as a las manos muer t as, en Francia y en Inglaterra. Era nat u-
ralmente el viento de las nuevas ideas filosficas y econmicas que arrasa-
ba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad.
d) La codificacin
La act i t ud de los cdigos ant e el fenmeno de l as fundaci ones fue
muy diversa. El Cdigo Napolen no l as cont empl , y pr obabl ement e ello
haya sido el efecto de l as i deas de Turgot que pr et end a el i mi nar todo tipo
de fundacin, i ncl uso l as dest i nadas a obr as de beneficencia, lo que as
se hab a resuel t o por una ley del 4 de agosto de 1789. A part i r del silencio
del Cdigo Napolen y has t a 1987, en que se sanci ona una ley especial,
l as fundaci ones han est ado regidas en Fr anci a por deci si ones j udi ci al es
y admi ni st r at i vas.
En cambi o, el Cdigo espaol regul aspect os i mpor t ant es, como la
per sonal i dad j ur di ca, capaci dad civil, domicilio, naci onal i dad y extin-
cin de l as fundaci ones, as como su capaci dad par a acept ar her enci as.
Pero es recin con el Cdigo Civil al emn que aparece una regulacin
orgnica de las fundaciones, a un cuando los aut ores siguen discrepando a
la luz de s us disposiciones acerca de su nat ural eza jurdica.
e) Las fundaciones en el momento actual
En el derecho moderno, se asiste a una transformacin notable res-
pecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. Recuerda Alpa
que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios
(Fundacin Olivetti, Fundacin Agnelli), que tienen algunas de ellas in-
versiones de gran importancia, discutindose en el derecho italiano ac-
tual si pueden actuar directamente como empresas.
En algunos pases, la distorsin es todava mayor; as por ejemplo,
en Licchtenstein, la fundacin es utilizada como un modo de encubrir la
administracin de patrimonios particulares, sin que exista ninguna fi-
nalidad altruista detrs. Es decir que se ha transformado en un instru-
mento del paraso fiscal y de la administracin de capitales provenientes
de otros pases.
En nuestro pas, si bien la mayora de las fundaciones sigue cum-
pliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras
de acciones de sociedades annimas de cierta importancia, concurrien-
do a las asambleas para formar mayora con los accionistas principales.
Es decir que tambin hay una cierta desnaturalizacin de la institucin.
Por otro lado, en algunos pases las finalidades altruistas propias de
las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a travs de la constitucin
de personas jurdicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fun-
dador, esto es, a travs de una fundacin propiamente dicha, como a tra-
vs de otras figuras.
Por ejemplo, en el Cdigo Civil de Qubec, sancionado el 15 de abril
de 1987, coexiste la fundacin j unt o con el puro patrimonio de afecta-
cin (art. 1297: "Los bienes de la fundacin constituyen sea un patrimo-
nio autnomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el pa-
trimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios
fiduciarios v. infra, Cap. XXVI).
969. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO
a) El Cdigo Civil
Cuando Vlez redacta su Cdigo eran todava muy actuales las
ideas que haban llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llana-
mente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisin de la pro-
piedad inmueble. De all que Vlez prohibi las vinculaciones, descono-
ci la enfiteusis y el derecho de superficie, y admiti los censos y rentas
slo por el trmino de cinco aos (art. 2614 y nota al art. 2503).
En cambio, en el inciso 5
e
, del artculo 33, se reconoca como per-
sonas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pblica,
religiosos o piadosos, cientficos o literarios [...]", con lo que admita la
existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras
disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las tambin es-
casas nor mas sobre asoci aci ones, ya est udi adas, y por la prct i ca admi -
ni st rat i va y j udi ci al .
Cabe seal ar, a unque sea sabi do, que l as fundaci ones, como l as de-
ms per sonas del art cul o 33, es t aban somet i das a la aut ori zaci n est a-
tal (art. 45), como suced a en Fr anci a a part i r de 1802.
Adems, segn al gunos aut or es (Colmo ent r e ellos), nada i mped a
que se at r i buyer an bi enes a det er mi nada finalidad si n necesi dad de
const i t ui r u n a per sona j ur di ca. As se poda dar fondos par a una beca,
par a el sost eni mi ent o de una ct edr a uni versi t ari a, par a erigir un monu-
ment o, sin que det r s de ello hubi er a una personificacin; es lo que en
el Derecho Romano se conoc an como donaci ones sub modo (Impert), y
que en el derecho moder no nos parece que se s ubs ume n en l as donaci o-
nes con cargo.
De t odos modos, el t ema de l as fundaci ones no dio l ugar a mayores
preocupaci ones doct ri nari as ni legislativas.
b) Anteproyecto Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni inclua un cap t ul o dest i nado a las funda-
ciones dent r o del ttulo "De las per sonas j ur di cas". Asimilaba las di spo-
siciones que sobre la mat er i a cont en a el Cdigo Civil al emn, consi de-
r ando a l as f undaci ones como u n "pat ri moni o" dest i nado a servir a la
realizacin de la vol unt ad del fundador.
c) Proyecto de 1936
El Proyecto de Reforma de 1936 se limit a seguir al Anteproyecto Bi-
biloni con absol ut a identidad en las disposiciones referidas a nuest ro t ema.
d) Proyecto Herrera - Saadi
En 1948 los ent onces senador es Jul i o Herrera y Vicente Lenidas
Saadi pr esent ar on, ant e su cmar a, un proyecto que r egl ament aba mi-
nuci os ament e el rgi men de l as f undaci ones. El referido cuerpo legal
dest acaba la funcin social de est os ent es y, si gui endo los pasos del An-
teproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936, concept ual i zaba a las funda-
ciones como "un pat ri moni o separ ado dest i nado a asegur ar el funciona-
mi ent o indefinido de la obra".
e) Anteproyecto de 1954
El Anteproyecto de 1954 enumer dent r o de l as per sonas j ur di cas
a "las fundaci ones religiosas o pi adosas, cientficas o literarias u ot r as
que promovi eran el bi en comn". El Anteproyecto t uvo el mri t o de i nt ro-
duci r dent r o de su nor mat i va una acabada regul aci n de est os i nst i t ut os
pr eocupndose sobre todo por prever ampl i as facul t ades de fiscalizacin
y cont ral or por par t e del Est ado.
J] Ley 17.711
La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica de-
masiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de
las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas
comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del
Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y sal-
vo la previsin del tercer apartado del artculo 45, su regulacin legal apa-
rece confundida con las de las asociaciones.
g) Resoluciones administrativas
Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes nor-
mativos que culminaron con la sancin de la ley 19.836, no podemos de-
jar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspec-
cin General de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento
aprobado por resolucin 116 del Ministerio de Justicia de la Nacin del
28 de septiembre de 1967. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin
como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un
tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determi-
nado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal esta-
bleca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitu-
tivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin,
reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del
rgano ejecutivo.
970. LA LEY 19.836
Por resolucin 141 del Ministerio de Justicia de la Nacin, de fecha
8 de abril de 1971, se cre una comisin de juristas que estudiara y ela-
borara un rgimen general de las fundaciones.
As, el 15 de septiembre de 1972 se sancion la ley 19.836 que, como
norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funciona-
miento y control de las fundaciones.
El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de
las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo
rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se
concibe el nacimiento de la fundacin.
La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar in-
cluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el
artculo 1
B
de la ley 19.836 as lo establece.
A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.
971. DEFINICIN LEGAL
El artculo l
9
de la ley 19.836 dice que: "Las fundaciones a que se
r
e/iere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas que se constituyen con
un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patri-
monial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines. Para
actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45
del citado Cdigo".
972. CARACTERES
a) La fundacin slo se concibe como una persona jurdica
De acuer do con lo prescri pt o por el art cul o 33 y el art cul o 1
Q
de la
ley 19. 836, no existe posibilidad en nues t r o or denami ent o j ur di co de
que exi st an fundaci ones que no apar ezcan como un sujeto de derecho
i ndependi ent e de la per sona del fundador, con capaci dad suficiente par a
adqui ri r der echos y cont r aer obligaciones.
b) La fundacin nace de un acto jurdico unilateral
La per sona (fsica o ideal) que pr et enda dar vida a la fundacin no
necesi t a m s que de su propi a vol unt ad.
A diferencia de las r est ant es per s onas j ur di cas de car ct er privado
(asociaciones, soci edades civiles o comerciales), no se necesi t a del con-
cur so de var i as vol unt ades par a dar naci mi ent o al ent e. La fundacin ca-
rece de mi embr os; slo tiene rganos de conducci n y beneficiarios; por
ello, par a su naci mi ent o no se necesi t a de una uni n (estable o perma-
nente) de un grupo de per sonas fsicas, sino sol ament e de la existencia
de un sujeto del derecho (el fundador), qui en se convierte en un ext rao
en relacin con la ent i dad, cuando st a obt i ene la aut ori zaci n par a fun-
cionar
31
.
Esa vol unt ad unilateral del fundador puede manifestarse a travs de
un "acto ent re vivos" (v.gr., donacin) o mortis causa (v.gr., un legado tes-
tamentario). Como sostena Carbonnier, la fundacin permite al ser huma-
no (con su sola voluntad) "un refugio cont r a la soledad y a un cont ra la
muer t e mi sma, ya que le permi t e al sujeto proyect arse en fines haci a el
futuro, y a u n despus de su desapari ci n fsica".
c) El fundador puede ser persona de existencia fsica o jurdica
Qui en pr et enda erigir u n a fundaci n puede ser u n a per sona fsica
o j ur di ca (v.gr., sociedad comercial). En nuest r o medio, es comn que,
t ant o i mpor t ant es per sonal i dades como poder osas corporaci ones, se
convi ert an en f undador es y de esa forma compl ement en s u actividad
profesional o comercial, ayudando a la realizacin de un fin al t rui st a.
Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con
respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo
de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4/ 9/ 1990, E.D., 6/ 2/ 1991, Fallo 43.061.
d) Es necesario wiQCto de disposicin a ttulo gratuito
por parte del fundador
32
Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patri-
monio propio (art. 33); por ello, no existe fundacin sin la afectacin de
la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una do-
nacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que
se denomina "acto de dotacin".
e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo
Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por ten-
der a un fin altruista y carecer d propsito de lucro. En la fundacin es
quizs, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la
ley, ya que su razn de ser est marcada teleolgicamente por este carc-
ter benfico hacia la comunidad.
Por ello la mayora de las legislaciones subordinan la autorizacin
otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables.
En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa
el artculo I
a
, debe ser entendido en el sentido de que no ha de preten-
derse un beneficio econmico a distribuir directamente entre los benefi-
ciarios.
Pero ello no excluye:
las actividades econmicas lucrativas que la fundacin realice
para la conservacin de su patrimonio o la obtencin de nuevos recur-
sos. As la fundacin tiene capacidad para realizar operaciones financie-
ras (depsito de sus fondos lquidos en negocios bancarios, adquisicin
de acciones de sociedades annimas, de ttulos pblicos, etc.l y en gene-
ral para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional
aunque ese acto tenga en s una finalidad lucrativa. De otro modo habra
que concluir en que las fundaciones seran incapaces para realizar actos
de comercio. Fcil es imaginar cuan rpidamente se agotaran los recur-
sos de las fundaciones;
que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables eco-
nmicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis,
atencin mdica, etctera, siempre que estn comprendidas en las pre-
visiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional.
En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundacin no se transforme
en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en trfico.
f) La fundacin es autorizada y controlada por el Estado
La ley reproduce la exigencia de la autorizacin previa por parte del
Estado para funcionar.
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enri que V., "Simples asociaciones", E.D., 58-723.
Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundacin no
puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado
asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento,
sino tambin la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se
cumplan las finalidades estatutarias.
La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente ms ne-
cesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la
estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas
o persigan la finalidad de interferir en las polticas econmicas, educa-
tivas o culturales del propio pas o de otros Estados. El orden pblico in-
terno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el
cumplimiento del fin de bien comn que declaran perseguir con su cons-
titucin.
973. EL ACTO FUNDACIONAL
a) Su naturaleza jurdica
La creacin de una fundacin se produce mediante un acto jurdico
unilateral (manifestacin de voluntad no recepticia) por medio del cual el
fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patri-
monio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobacin por
parte de! Estado.
En cuanto a la naturaleza jurdica del acto fundacional, doctrinaria-
mente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un
"acto de creacin" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador
tendra efectos constitutivos y convertira en sujeto de derecho al nuevo
ente; otros, en cambio, consideran que lo nico que convierte en persona
jurdica a la fundacin es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara).
Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorizacin para funcio-
nar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en s mismo es
simplemente un acto jurdico unilateral de voluntad no recepticia (conf.
Badenes Gasset), acto jurdico que (como cualquier otro) puede devenir
ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud
de autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del
negocio jurdico por voluntad del Estado encargado del contralor de su
contenido.
b) Constitucin por actos entre vivos
El negocio fundacional, como hemos sealado, puede tener lugar por
"actos entre vivos" o por "actos de ltima voluntad". En este sentido, el ar-
tculo 3
S
de la ley 19.836 establece que la constitucin de fundaciones pue-
de tener lugar por actos entre vivos o por "disposicin testamentaria".
Si nos hallamos frente a un negocio jurdico "entre vivos", le sern
aplicables, por va analgica, las reglas inherentes a la donacin, en
cuant o a la capaci dad exigida par a ser fundador y par a const i t ui rse en
fundaci n (arts. 1804 a 1808).
La capaci dad requeri da par a ser fundador es la mi s ma que la exigi-
da par a cont r at ar . De tal forma, pes an ^qbr e el fundador l as i ncapaci da-
des previ st as en el art cul o 1160; de all que no pueden const i t ui r fun-
daci ones los i ncapaces de hecho, ni los religiosos profesos, si no cuando
i nt ervengan en el act o fundaci onal r epr esent ando a s us congregaci ones
religiosas. Los" comerci ant es fallidos, como lo expl i camos en ot r a part e de
est a obra, no son i ncapaces de derecho par a const i t ui rse en fundadores,
pero el act o de disposicin que realicen ser inoponible a s us acreedores
en vi rt ud del desapoder ami ent o de los bi enes que se opera en la qui ebra
(v. supra, n- 381).
Tampoco podr n ser f undador es un cnyuge sin el consent i mi ent o
del otro, sobre bi enes que per t enecen a la sociedad conyugal ; los padr es
o t ut or es con relacin a los bi enes de s us hijos o pupi l os, sin expresa au-
torizacin j udi ci al , y los cur ador es con los bi enes confiados a su admi -
ni st raci n.
Los menor es desde los 18 aos si t rabaj an en actividad honest a, o
a un ant es de esa edad, si obt i enen ttulo habi l i t ant e par a el ejercicio de
una profesin, pueden const i t ui r fundaci ones con los bi enes obt eni dos
de su trabajo o profesin (arts. 128, 275, 283 y 1807, inc. 7
q
).
Los menor es emanci pados podr n t ambi n erigir fundaci ones con
los bi enes adqui ri dos a ttulo oneroso (art. 134).
c) Momento de la dotacin
El art cul o 1806 est abl ece que: "Nopuede hacerse donacin aperso-
na que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admi t e una lgica e impor-
t ant e excepcin: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de
fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
Est a l t i ma di sposi ci n t i ene especi al rel evanci a par a nues t r o
t ema. En efecto, el acto de dot aci n de bi enes que implica el naci mi ent o
de una fundacin, se realiza nor mal ment e ant es que ella sea aut ori zada
a funci onar por el organi smo de contralor, y si bi en ha s t a ese moment o
no tiene exi st enci a legal como per sona j ur di ca, la ley permi t e la "dona-
cin a per sona futura" cuando se haga con el fin de crearl a y requeri r lue-
go la aut ori zaci n correspondi ent e.
d) Revocabilidad
El art cul o 5
S
, ley 19. 836, est abl ece que las pr omes as de donaci n
hechas por los fundadores podr n ser revocadas por ellos has t a la fecha
de la resol uci n que otorga la per soner a j ur di ca a la fundaci n, mi en-
t r as que s us her eder os podr n revocarl as has t a el moment o en que se
pr esent a el est at ut o y se pet i ci ona la aut ori zaci n par a funci onar ant e el
organi smo de cont ral or.
El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdi-
co que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede
ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fun-
dacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completa-
mente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la
fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patri-
monio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable.
Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva
del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener
la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin
hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los here-
deros.
Establece el artculo 6
e
de la ley en anlisis, que la fundacin tiene
las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las pro-
mesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previs-
tas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de
obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el
cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la re-
vocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que conten-
ga el acto de dotacin.
e] Constitucin mortis causa
Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regi-
rn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria.
El principio general en esta materia es que podrn adquirir por tes-
tamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del
testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733);
pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por tes-
tamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas
cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el
fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria,
afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an ca-
rezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la
porcin legtima de sus herederos forzosos.
Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar
la autorizacin para que funcione la entidad. El Ministerio Pblico se
encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea j unt o
con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19.836).
El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los here-
deros no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin
del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el
juez de la sucesin, previa vista al Ministerio Pblico y a la autoridad ad-
ministrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-
miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo
de los herederos o el mal desempeo del albacea, demore por largo tiem-
po o frustre el nacimiento de la fundacin.
J] Formas requeridas para la constitucin
En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artculo 1 de
la ley 19.936 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumen-
to pblico o privado con las firmas certificadas por escribano pblico".
Si la constitucin se realiza por acto entre vivos, ser el fundador o
un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la
fundacin nace de un acto de ltima voluntad, el juez de la sucesin ten-
dr a su cargo determinar la persona que firmar el acto constitutivo.
Congruente con la disposicin del artculo 45 del Cdigo Civil, el ar-
tculo comentado impone la obligacin de presentar el estatuto para su
aprobacin ante la autoridad administrativa de contralor.
Como ya lo hemos sealado al tratar las asociaciones, aunque nor-
malmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se con-
funden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones
necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en
cambio, ser el instrumento que rija para siempre la vida interna de la
fundacin.
974. ESTATUTO
El estatuto deber contener obligatoriamente los siguientes recaudos.
a) IXL identificacin de los fundadores
Cuando se trate de personas de existencia visible, ser menester
consignar todos sus datos de identificacin y filiacin (nombre, edad, es-
tado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de identidad),
y en su caso, idnticos datos de los apoderados.
Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar
la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certifica-
da) que as lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de
la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que
acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su
nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear
la fundacin (acta de asamblea o directorio).
Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno
de una persona jurdica (v.gr., la asamblea) podra vlidamente manifes-
tar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro est, que su objeto
social as lo permita (art. 35). No obstante, en la prctica, a menudo el r-
gano de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de di-
reccin o administracin.
b) Nombre y domicilio de la fundacin
Por ser u n at ri but o de la personalidad, el est at ut o deber establecer en
forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin
33
.
c) Determinacin del objetivo
Y a hemos seal ado que l as fundaci ones, por imperio del artculo 33,
deben t ener u n objeto adecuado al bi en comn "preciso y det ermi nado".
El objeto puede consi st i r en la asi st enci a econmi ca, sani t ari a, es-
piritual a det ermi nadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo,
al i ent o, difusin de det er mi nados conoci mi ent os cientficos o val ores
moral es, medi ant e el ot orgami ent o de becas, realizacin de conferencias,
publ i caci ones, r euni ones, congresos, etctera; como cual qui er ot ra fina-
lidad que t i enda al bi en comn, ent endi endo est e requi si t o en forma am-
plia, como si nni mo de licitud.
d) Patrimonio inicial
34
Toda fundaci n debe t ener "patrimonio propio" y "no depender ex-
cl usi vament e de asi gnaci ones del Est ado" (art. 33, Cd. Civ.). Pero par a
ser aut or i zada a funcionar, la fundaci n debe acredi t ar t ener un "patri-
monio inicial", que est ar formado por los aport es efect uados en el act o
de const i t uci n o por l as pr omes as de donaci n formul adas t ant o por el
fundador como por t erceros.
La ley requi ere que el capi t al se exprese en moneda naci onal , y que
se det ermi ne la forma de su i nt egraci n. La nor ma no requi ere un mni-
mo de capi t al inicial, est abl eci endo sol ament e que "es requisito par a la
aut ori zaci n que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumpli-
miento de los fines propuestos" (art. 2
S
, ley 19.836).
Al mar gen del capital efectivamente i nt egrado, es comn que la au-
t ori dad de cont ral or aut ori ce el funci onami ent o de la fundacin, cuando
st a acredi t e u n a "capaci dad potencial" par a cubri r s us fines, lo que se
eval uar en funcin de los ant ecedent es de los fundadores y del personal
cont r at ado por la ent i dad, como as t ambi n t eni endo en cuent a las ca-
ract er st i cas del pr ogr ama a desarrol l ar.
e) Plazo de duracin
Badenes Gasset seal a a la est abi l i dad del ent e como una caract e-
rstica de la fundacin; de all que en principio deba ser concebi da como
una i nst i t uci n perpet ua.
Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre
y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o pri-
vadas: CNCiv., Sala H, 13/2/1997, E.D., 172-387.
34
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169-1315.
328
JULIO CSAR RIVERA
Sin embargo, tal caracterstica no es considerada esencial por todos
los autores. As algunos consideran que una fundacin puede tener por
objeto una finalidad altruista inmediata y efmera, como puede ser soco-
rrer a las vctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar
los quinientos aos del descubrimiento de Amrica, que menciona Alpa;
y Koler (citado por Badenes Gasset) concibe las fundaciones a trmino.
En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se men-
cione el plazo de duracin de la fundacin, con lo cual se desconoce el ca-
rcter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la
duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99 aos
es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del tr-
mino se decida su prrroga.
f) Organizacin del Consejo de Administracin
En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Admi-
nistracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terce-
ros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es ne-
cesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los rganos menores
de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor); simplemente se re-
quiere que el estatuto prevea la delegacin de facultades del Consejo en
otros rganos (art. 14, ley 19.836).
g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad
Evidentemente, al organizar el desempeo de los distintos rganos
de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el rgimen de
reuniones, quorum, distribucin de funciones, y los deberes y atribucio-
nes de cada uno de ellos.
h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto
Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el
procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones, cual-
quier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que im-
plica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien re-
dact las bases de la fundacin.
En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la fa-
cultad de modificar por mayora de miembros el estatuto en todas
partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fun-
dacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de
cumplimiento imposible (art. 25, ley 19.836).
Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada
teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que cola-
boran con ella estn obligados a respetar la voluntad originaria del fun-
dador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se
pretenda desviar el curso de accin de la entidad.
i) Fecha de cierre del ejercicio anual
Es una exigencia formal comn a todas las personas jurdicas.
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad
La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del es-
tatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administra-
cin, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern en-
tregarse a una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de
carcter privado que tienda al bien comn, que no posea fin de lucro y se do-
micilie en la Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras,
ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamien-
to en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se
requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor.
k) Plan trienal de actividades
Junt o con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la
fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres
aos. Esto consiste en una descripcin sinttica de los actos que se pro-
pone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones, conferencia, asis-
tencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera.
975. LOS RGANOS DE GOBIERNO
La ley 19.836 reglamenta el funcionamiento de dos rganos de gobier-
no de la fundacin: el Consejo de Administracin y el Comit Ejecutivo.
a) El Consejo de Administracin
Es el rgano mximo de la fundacin y, en principio, concentra to-
das las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatu-
to. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad
de ocupar cargos en el Consejo, como as tambin la de reemplazar a los
consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art.
14, ley 19.836).
En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Ad-
ministracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por ter-
ceros, la designacin puede ser delegada tambin a instituciones pbli-
cas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19.836).
El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o tempo-
rarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones re-
quieran siempre la aprobacin de los primeros, como as tambin que
sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios
(art. 13, ley 19.836).
330 JULIO CESAR RATERA
La remocin de los miembros de este rgano se produce con el voto
de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible
tambin determinar un rgimen de caducidad automtica de los manda-
tos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art.
17, ley 19.836).
Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposi-
ble el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, segn las provisiones
del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren
aceptar los cargos, ser la autoridad administrativa de contralor quien
proceder a reorganizar el gobierno de la fundacin designando a las
nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18,
ley 19.836).
La ley 19.836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de conse-
jero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la au-
sencia de fines de lucro de la fundacin y con la labor altruista que se es-
pera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836).
Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de
las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las
reglas del mandato (art. 20, ley cit.).
t) El Comit Ejecutivo
Como dijimos, el Consejo de Administracin es el rgano mximo de
la fundacin y concentra todas las funciones y potestades para el gobier-
no de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegacin del manejo co-
tidiano de aqulla en un "comit ejecutivo" integrado por miembros del
Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades
ejecutivas, stos ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera.
El Comit Ejecutivo actuar entre los perodos de reuniones ordina-
rias del Consejo, ya que normalmente ser un desmembramiento de este
ltimo rgano y obrar siguiendo sus lincamientos.
El cargo dentro del Comit Ejecutivo o la delegacin de funciones a
personas contratadas supone, de por s, la dedicacin propia de un de-
pendiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneracin a
sus servicios.
Como vemos, el Comit Ejecutivo es un rgano no indispensable
para la existencia de la fundacin, pero en la prctica es de gran utilidad,
ya que aunque el Consejo se rena peridicamente, la entidad necesita
ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus
necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.
c) Otros posibles rganos de la fundacin
El cuerpo legal que analizamos slo prev la existencia de los dos r-
ganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que exis-
tan, cuando la magnitud de la fundacin lo requiera, diversas comisio-
331
nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de
accin de la entidad.
As tambin, nada obsta a la existencia de un rgano de contralor,
que puede tomar el nombre de "comisin revisora de cuentas" o "sindi-
catura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este rgano
se encargar de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo
de los fondos destinados a la fundacin.
d) Su funcionamiento y rgimen de reuniones
Tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin, del Comit
Ejecutivo como de los dems rganos de la entidad se rigen por las dis-
posiciones del estatuto, pero la ley 19.836 establece algunas normas de
carcter supletorio.
El artculo 15 determina que el quorum ser el de la mitad ms uno
de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada rgano.
Las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los miembros pre-
sentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendr doble voto.
Estas mayoras no se requieren para elegir nuevos integrantes del Con-
sejo de Administracin cuando su concurrencia se hubiere tornado im-
posible (art. 16, ley 19.836).
Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Admi-
nistracin. Las primeras se celebran peridicamente para atender asun-
tos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversin de fondos re-
cibidos, evaluacin de las actividades, etc.); las segundas son citadas por
el presidente por propia decisin o a pedido de los consejeros, y se con-
vocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional
(v.gr., reformas estatutarias, disolucin de la entidad, cambio del plan de
actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte das de clausura del ejerci-
cio anual, se deber celebrar una sesin anual especial a efectos de con-
siderar la memoria, el balance general y el estado de resultados corres-
pondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19.836).
976. LOS BENEFICIARIOS
a) Introduccin
Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundacin.
Su identificacin puede ser hecha de distintas maneras, segn haya una
mayor o menor individualizacin; as, verbigracia, se puede constituir
una fundacin para el sostenimiento de la ctedra de Microbiologa de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualiza-
cin precisa), para contribuir a la rehabilitacin de los lisiados, o para
ayudar a los indigentes (individualizacin por pertenencia a un grupo).
Los beneficiarios no forman parte de la fundacin, perd constituyen
su "razn de ser".
b) La reclamacin de los beneficios
Una de las cuestiones ms arduas en esta materia es determinar si
el o los beneficiarios tienen o no alguna accin para reclamar el cumpli-
miento de la finalidad de la fundacin, y en concreto, para obtener per-
sonalmente los beneficios previstos.
Sin duda que en un primer enfoque la cuestin se vincula con la ma-
yor o menor individualizacin del o de los beneficiarios.
Si el beneficiario est directamente individualizado, como, por
ejemplo, en los casos antes citados, la ctedra de Microbiologa de la Fa-
cultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario
reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecera am-
paro judicial si los administradores de la fundacin no dieran acabado
cumplimiento a las mandas del fundador.
Pero supongamos lo que en nuestro medio es ms comn, esto es,
la fundacin con finalidad altruista sin mayor determinacin de benefi-
ciarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). Puede cualquier
enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de
la fundacin destinada a asistirlo?
En estos casos la solucin parece encontrarse en el reconocimiento de
un inters legtimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente re-
clamando el beneficio, s autoriza a denunciar ante la autoridad de contra-
lor el incumplimiento de las finalidades de la fundacin.
977. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD
DE SU CUMPLIMIENTO
La fundacin es creada y obtiene la autorizacin para funcionar en
vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. As la ha
concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorg personera
jurdica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la en-
tidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa
finalidad.
Por estas razones, el artculo 29, ley 19.836, establece que el objeto
de la fundacin slo puede modificarse cuando ste ha llegado a ser de
cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requeri-
r al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Con-
sejo de Administracin.
El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando
la imposibilidad de su cumplimiento, y requerir al organismo de contra-
lor la autorizacin del nuevo objeto propuesto, de modo que ser este l-
timo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando
respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a).
Existe en la ley 19.836 un evidente propsito de privilegiar la perdu-
rabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica
nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de
dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus r-
ganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su pa-
trimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cum-
plimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley esta-
blece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de
Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funciona-
miento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin
con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de
continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede dis-
poner su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes,
destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter p-
blico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y do-
miciliada en la Repblica, salvo que se tratare de fundaciones extranje-
ras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin
del organismo de contralor (art. 30, ley 19.836).
977 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociacio-
nes y fundaciones.
Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del
acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de adminis-
tracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales
para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la
prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, sal-
vo previsin estatutaria.
Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles,
excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores
en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay co-
misin fiscalizadora.
Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto,
adaptando la ley 19.836, pero manteniendo su sistema.
CAPTULO XXII
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA
I. CONCEPTOS GENERALES
978. EL OBJETO DE LAS RELACIONES JURDICAS
Hemos dicho ya que el objeto de las relaciones j ur di cas son las cosas,
los bienes y los servicios personal es (v. supra, n
Q
249 d).
En el pr esent e cap t ul o hemos de exami nar el concept o y clasifica-
ciones de l as cosas y de los bi enes en nuest r o derecho positivo.
979. METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL
Nuest ro Cdigo t r at a de l as cosas y los bi enes en el Libro III, es decir,
el dedi cado a Derechos Reales.
La razn aparece explicada en la not a pues t a por el codificador al co-
mienzo de ese libro. Dice all Vlez Sarsel d que: "Al t r at ar de l as cosas
y de la posesi n ant es que los derechos real es, segui mos la opinin y el
mt odo de Mackeldey, porque l as cosas y la posesi n son los el ement os
de los derechos reales".
La metodologa legal no es la apropi ada, en cuant o a las cosas se re-
fiere.
Como ha sido seal ado, ellas son objeto de l as rel aci ones j ur di cas
[junto con los servicios), por lo que exceden not or i ament e el campo de los
derechos real es, sin perjuicio de que obvi ament e los derechos real es re-
caen sobre cosas (y sobre los bi enes, segn al gunos).
De t odos modos es preciso seal ar que el codificador ha hecho re-
ferencia ant er i or ment e a l as cosas, as como a los hechos, t r at ndol os
como objeto de los act os j ur di cos, i ndi cando los requi si t os que deben sa-
tisfacer (art. 953).
980. CONCEPTO LEGAL DE COSAS
El art cul o 2311 dice que se l l aman cosas los objetos materiales sus-
ceptibles de tener un valor.
Este texto es el adoptado por la ley 17.711, que se ha limitado a sus-
tituir la palabra corporales, que apareca en la redaccin original, por
materiales.
En definitiva la reforma no es sustancial. Se trata de subrayar la
idea de que las cosas estn formadas por "materia", de modo que ellas
puedan ser contadas, pesadas o medidas.
981. APLICACIN A LAS ENERGAS i
aj Reforma de la ley 17.711
La ley 17.711 incorpor un segundo prrafo al artculo 2311, con-
forme al cual "ios disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin".
Con este precepto se han eliminado dudas acerca de la naturaleza
y del rgimen aplicable a esas energas. De modo que la electricidad, por
ejemplo, tiene el rgimen de las cosas, por lo que si se produjese un he-
cho ilcito provocado con la electricidad o por ella, se aplicara el artculo
1113, que regula la materia general. De igual manera el viento, como
fuerza natural susceptible de apropiacin para la generacin de energa
elica, est sometido al mismo rgimen jurdico.
b) La informtica
Uno de los temas que constituye objeto de los estudiosos de la res-
ponsabilidad civil es el de la responsabilidad que puede generar el uso de
la informtica.
Para fundar una responsabilidad objetiva, sostenida en el artculo
1113, algunos autores sostienen que la informtica es asimilable a una
energa, a la que son aplicables las reglas sobre cosas en los trminos del
artculo 2311 2.
982. CONCEPTO LEGAL DE BIENES
El artculo 2312 dice que: "Los objetos inmateriales susceptibles de
valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes".
De modo pues, que la doctrina nacional ha entendido que existen
dos acepciones de la palabra bienes.
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., "La reforma al Cdigo Civil. Bienesy cosas", E.D.,
31-1019; MARTNEZ, Vctor H., "Las cosas de la naturaleza en el pensamiento de Dalmacio Vlez
Sarsfleld", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990; CASTIGLIONE, Antonio
V., "La seal de televisin es jurdicamente una cosa", E.D., 163-1221.
- Ver STIGLITZ, Roxana M., "Impacto de la informtica en la sociedad", L.L., 1987-E-859;
STIGLITZ, Gabriel A. - STIGLITZ, Roxana M., "Responsabilidad civil por daos derivados de la in-
formtica", L.L., 1987-E-995.
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA 3 3 7
En sentido estricto, bienes son los objetos inmateriales susceptibles
de tener valor. Con este alcance, la palabra bienes representa a los de-
rechos patrimoniales.
En sentido amplio, el concepto bienes comprende a los bienes en
sentido estricto y a las cosas.
Ese conjunto de bienes, entendido en su sentido estricto, constituye
el patrimonio segn lo que establece el artculo 2312 en su segundo p-
rrafo; toda vez que l est compuesto por "derechos patrimoniales".
A partir de ahora trataremos de las clases de cosas que conoce el C-
digo; y en el captulo siguiente, trataremos el patrimonio n extenso.
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES
3
983. COSAS INMUEBLES
Son cosas inmuebles aquellas que estn inmovilizadas, eso signifi-
ca que no pueden ser movidas de un lugar a otro, por una fuerza exterior
o por s mismas.
La ley reconoce distintas clases de inmuebles: por naturaleza, por
accesin fsica, por su destino (o accesin moral) y por su carcter repre-
sentativo.
Examinaremos seguidamente cada una de estas categoras.
a) Cosas inmuebles por naturaleza. Definicin legal
Segn el artculo 2314: "Son cosas inmuebles por su naturaleza las
cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y to-
das las partes slidas y fluidas que forman su superficie y profundidad:
todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo
que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre".
De modo pues, que adems del suelo mismo, son inmuebles los r-
boles, los ros, los minerales que estn bajo tierra.
En cambio son muebles las cosas que estn bajo tierra por el hecho
del hombre; verbigracia, los tesoros; salvo que estn adheridas al suelo
de manera permanente, como los cimientos de un edificio que son inmue-
bles, pero no por naturaleza sino por accesin (art. 2315).
Finalmente cuadra apuntar que una vez separados del suelo los ele-
mentos que la ley considera inmuebles por naturaleza, como los mine-
rales, los rboles o una cosecha, se convierten en muebles, pues a partir
de ese momento pueden ser desplazados de un lugar a otro.
3
PRINET-MARQUET, Hugues, "Une mai son mobile si mpl ement posee, sans t ravaux ni
fondations, n' est pas un ouvrage inmobilier", JPC, 1993-11-22013.
338
JULIO CESAR RIVERA
b) Inmuebles por accesin. Definicin legal
4
El artculo 2315 dispone que: "Son inmuebles por accesin las cosas
muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesinfsi-
ca al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad".
Por lo que quedan comprendidos en esta categora, los edificios (v.
nota al art. 2314) y sus cimientos. Salvo que se trate de construcciones
que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. As, tanto la
carpa del circo o los quioscos de una kermese, como las instalaciones de
una exposicin temporaria, son cosas muebles.
Ese carcter de inmuebles por accesin se transmite a todas las co-
sas que, siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar la unidad
definida como "edificio". As, los marcos de las ventanas, las puertas, los
vidrios, los artefactos sanitarios o de calefaccin, equipos de acondicio-
nadores de aire, etctera, pasan a formar parte del edificio y son consi-
derados inmuebles en la medida en que estn adheridos fsicamente la
construccin
5
.
Y, naturalmente, si alguna vez son separados del edificio, retornan
a su calidad original de cosas muebles.
La importancia de esta concepcin legal radica en que si alguien
promete en venta una casa, comprende en ella todo lo que est adherido
a ella de manera permanente, salvo manifestacin expresa en contrario.
De todos modos la cuestin debe aprehenderse teniendo en cuenta la
disposicin del artculo 2316, a la que aludimos inmediatamente.
c) Inmuebles por su destino
Segn el artculo 2316: "Son tambin inmuebles las cosas muebles
que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un in-
mueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente".
Tambin son inmuebles por accesin moral o por su destino las cosas
puestas por el arrendatario en ejecucin del arrendamiento (art. 2320),
pero no las puestas por el usufructuario, que slo son tales mientras
dura el usufructo (art. 2321).
Vlez explica en la nota al artculo 2316, siguiendo la opinin de
Marcad, cules son las cosas inmuebles a que se* refiere en el texto.
Ejemplifica con los peces de un estanque, los animales de labranza, los
utensilios de labranza o minera, las prensas, alambiques, toneles que
forman parte de un establecimiento industrial, y todos los tiles, instru-
mentos, mquinas, etctera, sin los cuales esos establecimientos no po-
dran funcionar.
4
Bibliografa especial: BERTREL, J e a n Fierre, "U accesin arficielleinmobilire",RTDC, 1994-
737.
5
CNCom. , Sal aC, 16/ 4/ 1991, BJCC, j uni o 1991 - sum. 181.
339
En cambio, por expresa disposicin legal quedan excluidas de la ca-
tegora las cosas muebles que estando adheridas al inmueble, lo estn en
mira de la profesin del propietario (art. 2322), como el silln del odon-
tlogo o el equipo de rayos X del mdico.
No cabe duda de que el criterio legal resulta complejo y da lugar a cues-
tiones interpretativas. No se entiende por qu una mquina que forma parte
de un establecimiento industrial o agropecuario constituye un inmueble por
su destino, aunque no est fija ni adherida al suelo, mientras que los aparatos
del mdico, adheridos de manera permanente, son considerados muebles.
Por lo dems la distincin no deja de tener importancia. La hipoteca
del inmueble industrial o agropecuario comprendera en la garanta a las
mquinas y a los animales de cultivo; mientras que la hipoteca del consul-
torio excluira a los aparatos adheridos. No se advierte la razn de tal di-
ferencia de rgimen.
Algunos autores incluyen entre los inmuebles por su destino a los
muebles que forman el ajuar de una casa (Borda), mientras que otros con-
sideran lo contrario (Llambas). La cuestin ha sido interpretar si en la ven-
ta de un inmueble aparecen comprendidos los muebles que lo adornan. Nos
parece que no es necesario recurrir a la distincin un poco artificiosa acerca
de si ellos son muebles o inmuebles; la costumbre de la plaza es que los de-
partamentos y casas se venden desamueblados, salvo manifestacin ex-
presa en contrario, y ello es la mejor regla para interpretar el alcance del
negocio jurdico en concreto (arg. art. 218, inc. 6
a
, Cd. Cora.).
Finalmente, quedan excluidos de esta categora, el dinero, los docu-
mentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus es-
tantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las
joyas, toda clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas y, en ge-
neral, otras cosas de las que forman el ajuar de una casa (art. 2323).
d) Inmuebles por su carcter representativo
Segn el artculo 2317: "Son inmuebles por su carcter representativo
los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos
reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hi-
poteca y anticresis".
sta es una categora intil y carece de toda eficacia prctica. Bien
ha dicho Salvat que resulta absurdo predicar la calidad de cosas inmue-
bles para ciertos papeles que en s no tienen ningn valor.
En realidad, Vlez ha tomado una clasificacin proveniente del de-
recho francs, que se aplica a los derechos y no a las cosas. Por lo dems,
en el derecho francs, los conceptos de cosas y bienes o de derechos son
inversos a los del Cdigo Civil argentino.
Esto no significa predicar que ningn papel tenga valor. Por el con-
trario, hay papeles que tienen en s un valor, en cuanto tienen incorpo-
rado un derecho patrimonial que se ejerce a travs de la titularidad del
papel. Son los denominados ttulos valores, a los que nos hemos de re-
ferir ms adelante.
984. COSAS MUEBLES
a) Muebles por su naturaleza
Son cosas muebl es aquel l as que pueden t r ans por t ar s e de u n l ugar
a otro, sea por s mi s mas , sea por una fuerza exterior, con excepcin de
l as accesori as a los i nmuebl es (art. 2318).
La definicin legal es compl et ada por el art cul o 2319, conforme al
cual: "Son tambin muebles todas las partes slidas ojluidas del suelo, se-
paradas de l, como las piedras, tierra, metales, etctera; las construcciones
asentadas en la superficie del suelo con un carcter provisorio; los tesoros,
monedas y otros objetos puestos bajo del suelo; los materiales reunidos para
la construccin de edificios mientras no estn empleados; los que proven-
gan de una destruccin de los edificios, aunque los propietarios hubieran
de construirlos inmediatamente con los mismos materiales [...]".
b) Muebles por su carcter representativo
El mi smo art cul o 2319 consi dera cosas muebl es a los i nst r umen-
tos pbl i cos o pri vados donde const ar e la adqui si ci n de derechos per-
sonal es.
Quedar an compr endi dos en est a categora los document os pbl i -
cos en que const ar e la const i t uci n de hi pot ecas y ant i cresi s (arg. a con-
trario del art . 2317). y los i ns t r ument os en que const ar e la adqui si ci n
de derechos real es sobre cosas muebl es.
Est a cat egor a se hace pasi bl e de las mi s mas crticas que la de in-
muebl es por idntico carct er.
c) Semovientes y locomviles
Ent r e l as cosas muebl es, se encuent r an los ani mal es, que se mue-
ven por s mi smos y por eso son denomi nados semovi ent es; y los locom-
viles, expresin con la que se identifica a los vehculos a motor.
Originariamente el rgimen jurdico de stos ha sido idntico al del res-
to de las cosas muebl es, pero su particular i mport anci a econmica en la era
act ual y la necesidad de otorgar seguridad a las t ransacci ones que los tie-
nen por objeto, han inducido importantes reformas part i cul arment e en
cuant o al modo de t r ansmi si n del dominio. Est e t ema es exami nado in-
fra, nmer o 985.
d) Registrables y no registrables
6
Todos los i nmuebl es son cosas regi st rabl es, puest o que necesari a-
ment e deben mat r i cul ar se, est o es, i ncorporarse al l l amado Registro de
6
Bibliografa especial: GARRIDO, Roque F., "Rgimen jurdico de los aut omot ores y s us
consecuencias", Estudios de Derecho Civil Derechos reales, Derecho de Familia, Contratos,
Obligaciones, Parte General Teora General del Derecho, Derecho Registral Derecho
Cooperativo, Buenos Aires, 1980, pg. 79; MOISSCT DE ESPANS, Luis, "Cosas muebl es
3 4 1
la Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio pblico (art. 10,
ley 17.801).
En cambi o, los muebl es son por regla general , no regi st rabl es.
Por excepcin, al gunos deben ser i nscri pt os en regi st ros especi al es
que cor r esponden a det er mi nadas cat egor as de cosas. As, existen regis-
tros de aeronaves, buques, aut omot ores, caballos de pur a sangr e de carre-
ra; estos registros son llevados por el Estado (nacional o particular) o incluso,
por ent i dades privadas, como sucede con el ltimo registro menci onado.
Tambi n son regi st rabl es las acci ones de soci edades anni mas (art.
213, LS) pudi endo i ncl uso no est ar r epr esent adas en un ttulo, sino ex-
cl usi vament e en una const anci a registrl (acciones escri t ral es, art .
208, infine, LS).
Cuadr a punt ual i zar que t ambi n exi st en bi enes regi st rabl es, est o
es, derechos que t i enen valor econmico, y que par a su proteccin y pu-
blicidad son i ncorporados a regi st ros. As, existen di st i nt os registros: el
de la propi edad i nt el ect ual , el de mar cas y seal es (al que nos referimos
al anal i zar la propi edad de los semovientes), el de mar cas de comercio e
i ndust r i a, et ct era.
Lo expuest o revela la i mpor t anci a que los regi st ros ha n adqui ri do en
orden a la exteriorizacin de derechos sobre las cosas muebl es y aun so-
bre bi enes que no son cosas. Ello t i ende, como se ha dicho, a la exterio
rizacin de t al es der echos frente a t erceros, y por ende, a obt ener una
adecuada prot ecci n j ur di ca.
Pero esa i mport anci a de los registros no es arbi t rari a, sino que re-
sul t a de la correlativa t r ascendenci a econmi ca que ha n adqui ri do cier-
tos muebl es y der echos. As como ant i guament e se consi der aba que la
propi edad inmobiliaria era reflejo de solvencia y poder poltico, hoy existe
una riqueza mobiliaria, y de all aquella t endenci a a t ut el ar y publicitar los
derechos que se tienen sobre las cosas muebl es de valor.
985. RGIMEN DE ADQUISICIN Y TRANSMISIN DEL DOMINIO
Y DEMS DERECHOS REALES
7
a) El sistema del Cdigo de Vlez Sarsjield
Nuest ro Cdigo Civil, en su redacci n original, someti la t r ansmi -
sin del domi ni o de l as cosas muebl es e i nmuebl es al rgi men del ttulo
y modo.
registrables. Lmites t emporal es de su inclusin en el registro (matrculacin y cancelacin)",
en Estudios en Honienqje alDr. Guillermo A. Borda, 1985, pg. 272.
7
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Femando J. , "Evolucin histrica del derecho
registrl en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho Registrl inmobiliario, dirigido por
Alberto D. Molinario, Buenos Aires, 1971, pgs. 139 y sigs.; GARRIDO, Roque Fort unat o,
"Coordinacin ent re tradicin e inscripcin registrl en el derecho vigente", E.D., 95- 805;
ALTERINI, Jorge H., "Gravitacin de la reforma al art . 2505 del Cdigo Civil", E.D., 43-118;
ADROGU, Manuel I., "Inscripcin registrl inmobiliaria", L.L., 137-670; MOISSET DE ESPANS,
Conforme a l, para transmitir el dominio de una cosa era necesario
un ttulo que sirviera de causa a la transmisin; ese ttulo poda ser un
acto jurdico: compraventa, donacin, permuta; o un hecho jurdico: ver-
bigracia, la sucesin por causa de muerte.
El modo es la publicidad de la transmisin, que en el Cdigo era ex-
clusivamente, la tradicin de la cosa.
As, no se adquira derecho real alguno entre vivos, mientras no se hi-
ciese la tradicin (arts. 577, 3265), salvo los supuestos expresamente men-
cionados por la ley [tradiiio brevi mano y conslitido posesorio: art. 2387).
Este sistema era idntico, reiteramos, para las cosas muebles y para
las inmuebles. La diferencia radicaba pues slo en que los actos jurdicos
cuyo objeto fuera la constitucin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles deban ser extendidos por escr i t ur a pbl i ca (art. 1184,
inc. 1), regla que por supuesto no se aplica a las cosas muebles.
Adems, en materia mobiliaria rige el artculo 2412, conforme al
cual la posesin de buena fe crea a favor del poseedor la presuncin de
tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivin-
dicacin si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
b) Las deformaciones del rgimen
El sistema organizado por Vlez era defectuoso.
Por un lado, Vlez se abstuvo de pergear registros para los inmuebles,
salvo en materia hipotecaria, con el argumento de que el pas no estaba pre-
parado para su organizacin (v. nota final al Ttulo de la hipoteca).
Por otro, desconoci el sistema de marcas y seales que desde la co-
lonia haba sido instaurado para la identificacin del ganado. En esta
materia en particular se creaba una gran inseguridad, pues rega el prin-
cipio "posesin vale ttulo" (art. 2412), por lo que en una interpretacin
inicial pareca que quien poseyera de buena fe un vacuno poda repeler
cualquier accin de reivindicacin y ser considerado como su propieta-
rio, al margen de la titularidad de la marca o seal.
Finalmente, con el andar del tiempo llegaron los automviles y otros ve-
hculos que, pese a su significativo valor, quedaron sujetos al rgimen ordi-
nario de las cosas muebles y, por ende, tambin a la regla del artculo 2412.
Estas circunstancias llevaron a que el rgimen legal sufriera defor-
maciones.
En principio, las provincias comenzaron por organizar registros de
la propiedad inmueble; e incluso, lo hizo el Congreso de la Nacin ac-
tuando como legislatura local para la Capital Federal y para los Territo-
Luis, Dominio de automotores y publicidad registral Buenos Aires, 1981; LEZANA, Jul i o I., "El
rgimen registral en la propiedad de los aut ores y su aplicacin", L.L., 153-610; DAZ MASEDA,
Orqudea A., Propiedad del ganado, Buenos Aires, 1978; MARIANI DE VIDAL, Marina, "La pr ueba
del dominio del ganado", L.L., 152-431; CORTS FUNES, Martin G., "Identificacin y propiedad
del ganado", E.D., 83-799.
343
rios Nacionales, incluyndolo en la Ley de Organizacin de Tribunales,
1893 (se denominaba "Registro de la Propiedad, de Hipoteca, de Embar-
go y de Inhibiciones" y su reglamentacin constitua el Ttulo XIV de la
referida ley 1893).
Los cdigos rurales de provincia legislaron sobre los registros de mar-
cas y seales, y los modos de transmisin del dominio del ganado mayor y
menor. Tambin lo hizo el Congreso de la Nacin, nuevamente como legis-
latura local, al dictar el Cdigo Rural de los Territorios Nacionales.
Finalmente, las municipalidades dictaron disposiciones aplicables
a los automotores.
Se advierte pues, la anarqua que exista en la materia.
c) Tentativas de conciliacin
La doctrina y los jueces se encontraban ante una situacin anma-
la. Los particulares confiaban en los sistemas regstrales, pero stos resul-
taban francamente inconstitucionales, por cuanto importaban una mo-
dificacin de la legislacin nacional hecha por autoridades que no tenan
tal atribucin. Tanto es as que Bielsa calific a los registros inmobilia-
rios como una "anomala feliz".
En materia inmobiliaria en particular, la Corte Suprema de la Nacin
se pronunci dos veces por la inconstitucionalidad de los registros.
Lo mismo sucedi respecto de los automotores, tema en el cual los tri-
bunales resolvieron en numerosas oportunidades que eran cosas someti-
das exclusivamente al rgimen de la tradicin del artculo 577.
En cuanto al ganado, se intent una conciliacin para evitar la apli-
cacin del rgimen del artculo 2412. Se dijo por la doctrina que la buena
fe de la posesin slo poda acreditarse si se hubiera cumplido con los re-
gmenes locales que reglamentan el sistema de marcas y seales.
d) Las reformas legislativas
A partir de 1958 comenz la adecuacin del sistema legislativo na-
cional a las realidades que imperaban.
Ese ao se sancion el decreto ley 6582/ 1958, que cre el Registro
de la Propiedad Automotor, modificando sustancialmente el rgimen
hasta entonces vigente, pues se impone un sistema de registro constitu-
tivo. Esto significa que la transmisin del dominio se produce por la inscrip-
cin en el registro. La tradicin pierde as su valor de "modo" en las trans-
misiones de automviles, y queda reducida al papel de cumplimiento de
la obligacin de dar atinente al vendedor (Moisset de Espans).
La reforma del Cdigo Civil de 1968, sancionada por la ley 17.711,
modific el artculo 2505, conforme al cual la adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles, ser oponible a terceros por la ins-
cripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la ju-
risdiccin que corresponda. Y los registros inmobiliarios en s quedaron le-
gitimados por la ley 17.801, sancionada poco despus.
As, en materia inmobiliaria estamos ahora en el sistema del ttulo
y modo imperfecto. Es decir, que para que se opere una transmisin de do-
minio sobre inmuebles, es necesario ttulo suficiente, tradicin y registra-
cin; aunque sta no es constitutiva, sino puramente declarativa, o sea
que no hace al perfeccionamiento del derecho real sino a su oponibilidad
frente a terceros.
Cuadra aclarar que el registro inmobiliario es un registro de docu-
mentos (arts. 1 y 3
a
, ley 17.801), y no tiene efectos saneatorios de los de-
fectos de los actos jurdicos instrumentados en aquellos documentos
(art. 4
a
, ley 17.801). Este tema tiene importancia para el anlisis de los
efectos de los actos nulos y anulables que tuvieran por objeto la trans-
misin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles (art. 1051).
Finalmente, el 6 de octubre de 1983 se sancion y promulg la ley
22.939 de Marcas y Seales, conforme a la cual todo propietario de ga-
nado mayor o menor debe tener registrado a su nombre el diseo que em-
plea para marcar o sealar (art. 5
2
), presumindose, salvo prueba en
contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor sealado,
pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseo de la marca o
seal aplicada al animal.
En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura raza, se probar
por el certificado de inscripcin en los registros genealgicos y selectivos
reconocidos (art. 11); y para todo acto jurdico, mediante el cual se trans-
mita la propiedad de ganado mayor o menor, se requiere su instrumen-
tacin con un certificado de adquisicin, cuyos recaudos estn previstos
en el artculo 13; salvo que se trate de animales de pura raza, en que el
acuerdo de partes podr ser inscripto en el registro genealgico.
Amn de lo expuesto, el Cdigo Aeronutico y la Ley General de Nave-
gacin completan el marco legislativo, con la reglamentacin de la adquisi-
cin y transmisin de derechos reales sobre aeronaves y buques.
986. OTRAS DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE MUEBLES
E INMUEBLES
a) Ley aplicable
Conforme al artculo 10, las cosas inmuebles situadas en la Rep-
blica Argentina son regidas exclusivamente por las leyes nacionales, en
cuanto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad
para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos. Por lo tanto, contina diciendo el mismo
precepto, los derechos reales sobre inmuebles slo pueden ser adquiri-
dos, transmitidos o extinguidos de conformidad con las leyes nacionales.
En cambio, las cosas muebles que tienen una situacin permanente
se rigen por la ley del lugar donde se encuentran, pero las que el propie-
tario lleva siempre consigo o son de uso personal, as como las que se tie-
nen para ser vendidas o transportadas a otro lugar, se someten a la ley
del domicilio del propietario (art. 11).
EL OBJETO DE LA RELACIN JURDICA 345
El anl i si s de est as di sposi ci ones corresponde al derecho i nt er na-
cional privado.
b) Forma de los actos jurdicos
Se ha expresado ya, que los act os j ur di cos que t i enen por objeto la
t r ans mi s i n o const i t uci n de der echos real es sobr e i nmuebl es deben
ser ext endi dos por escri t ura pbl i ca (art. 1184, inc. 1
B
), disposicin que
no se aplica a l as cosas muebl es.
c) Garantas reales
8
Los der echos reales de hi pot eca, y ant i cresi s, slo pueden recaer so-
bre i nmuebl es.
La pr enda civil, la pr enda comercial y la pr enda sin despl azami ent o
(regida por la ley 12.962) r ecaen sobre muebl es.
d) Adquisicin por prescripcin
El domi ni o de l as cosas i nmuebl es se adqui ere por la posesi n con-
t i nua, pbl i ca, pacfica y no i nt er r umpi da, de buena fe y con j us t o ttulo
por el t r ans cur s o del t rmi no de diez aos (art. 3999).
Asi mi smo, prescr bese t ambi n la propi edad de l as cosas i nmuebl es
y dems der echos reales por la posesi n cont i nua de veinte aos, sin ne-
cesi dad de j us t o ttulo ni bue na fe (art. 4015).
La adqui si ci n del domi ni o de cosas muebl es por prescri pci n se
pr oduce en favor de qui en la ha posedo de bue na fe por el t rmi no de t res
aos. Si se t r at a de cosas muebl es cuya t ransferenci a exija inscripcin
en registros, el plazo par a adqui ri r su dominio es de dos aos en el mi smo
s upues t o de t r at ar se de cosas r obadas o perdi das, debi endo ser la pose-
sin de bue na fe y cont i nua (art. 4016).
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
987. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
9
El art cul o 2324 define como: "cosas/tingibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, u
que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en
igual cantidad".
Por oposicin son no fungibles aquel l as cosas en l as que un indivi-
duo de la especi e no equivale a otro, y por ende, no pueden sust i t ui r se
unos por ot ros.
Bibliografa especial: PUTMAN, Emmanuel , "Sur l'origine de la regle ' meubl es n' ont point
de sui t e par hypothque' ", RTDC, 1994-543.
9
Bibliografa especial: BENDERSKY, Mario J. , "El concepto de fungibilidad", L.L., 96-570.
sta es una categora que slo corresponde a las cosas muebles, y
cuya principal caracterstica consiste en la posibilidad de que la cosa pueda
ser sustituida por otra, e igual se cumpla la prestacin debida.
As, los libros son fungibles, en el sentido de que un ejemplar de
este "Derecho Civil" es idntico a otro; por lo que tanto cumple el librero
entregando uno u otro ejemplar. Lo mismo puede predicarse del trigo,
pero all tiene importancia la calidad, subespecie o tipo, de donde la fun-
gibilidad se vincula con estos aspectos; as, quien ha prometido cien
toneladas de trigo candeal, cumple entregando cien toneladas de esa
calidad y no otra.
En cambio un caballo de carrera y un cuadro son no fungibles; el
deudor de uno y de otro slo cumple entregando el individuo de la especie
que ha prometido.
El Cdigo regla con detalle las cuestiones relativas al cumplimiento
de las obligaciones de dar a partir del artculo 574.
988. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
Conforme al artculo 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad".
"Son cosas no consumibles, segn el mismo cuerpo legal, las que no
dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean sus-
ceptibles de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo".
El distingo es apropiado slo a las cosas muebles, como es obvio.
Su importancia radica en que algunos contratos slo pueden tener
por objeto cosas consumibles y otros slo pueden referirse a las no con-
sumibles.
As, pueden ser dadas en comodato cosas no consumibles (art. 2255,
que errneamente se refiere a fungibles).
Pueden ser dadas en mutuo cosas consumibles (art. 2240).
El depsito regular slo tiene por objeto cosas no consumibles
(art. 2188), y es irregular el depsito de cosas consumibles (art. 2189).
El derecho real de usufructo cuando recae sobre cosas muebles es
perfecto, si ellas son no consumibles, esto es que las puede gozar el usu-
fructuario sin cambiar su sustancia, aunque puedan deteriorarse por el
tiempo o por el uso que se haga; y es imperfecto si tiene por objeto cosas
que seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sus-
tancia, como los granos, el dinero, etctera (art. 2808).
989. COSAS DIVISIBLES Y NO DIVISIBLES
a) Concepto
"Son cosas divisibles, segn el artculo 2326, aquellas que sin ser
destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada
347
una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma".
En principio son divisibles t odos los i nmuebl es; y la cosa divisible,
por excelencia, es el dinero. Tambi n lo son los gr anos, los vinos o licores,
etctera.
Son indivisibles aquel l as cosas que par t i das per der an su esenci a y
por s upues t o su valor: una j oya, un libro, un televisor.
o) Limitaciones a la divisibilidad
La ley 17.711 agreg un prrafo al artculo 2326, conforme al cual, "No
podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y
aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia
de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica".
st e es un dispositivo que ampla el concepto de indivisibilidad, pues
lo extiende a cosas que por s podr an consi derarse divisibles, como los in-
muebles, at endi endo a la posibilidad de explotacin econmica.
Sin duda el precept o es un reflejo de la influencia de las noci ones
econmi cas sobre las j ur di cas, a l as que volveremos a al udi r cuando t ra-
t emos de la nocin del pat ri moni o.
c) Importancia
Slo las cosas divisibles pueden ser materia de particin en especie
cuando se disuelve un condominio o se efecta una particin hereditaria.
990. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
a) Concepto
Las cosas pri nci pal es son definidas como aquel l as que pueden exis-
tir para s mismas y por s mismas (art. 2327), y l as accesori as son aque-
llas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la
cual dependen o ala cual estn adheridas (art. 2328).
Es evidente que la nocin se aplica a l as cosas compuest as por ms
de un individuo de la mi sma especi e o de di st i nt a especie, por lo que que-
dan excl ui das las cosas si mpl es.
Es i mpor t ant e seal ar que la accesori edad se manifiesta de dos ma-
ner as:
por la accesi n fsica, por lo cual l as cosas que es t n adher i das
al suel o son accesori as de st e (art. 2331), lo mi smo que l as cosas que es-
t n adher i das a l as cosas adher i das al suel o (art. 2332);
por la dependenci a, de modo que el teclado de un comput ador es
una cosa accesori a del mi smo, puest o que por s solo no t i ene al menos
como regla existencia propia, si no en t ant o y en cuant o est conect ado
al cerebro de la mqui na. At i ndase, en el ejemplo, que no hay adher en-
cia a unque el teclado se vi ncul e por un cable; la adher enci a debe t ener
cierta per manenci a.
b) Importancia
La i dea que presi de la di st i nci n es que l as cosas accesori as si guen
la suer t e de la principal.
De modo que qui en es propietario de la cosa pri nci pal lo es de la ac-
cesoria, segn lo dice expr esament e el art cul o 2520.
Del mi smo modo, la hi pot eca compr ende los accesori os del i nmue-
ble, como los edificios, los rbol es, los frutos y pr oduct os mi ent r as no ha-
yan sido perci bi dos.
991. FRUTOS Y PRODUCTOS
a) Concepto
Nuest r o codificador consi dera frutos a l as cosas que ot ra cosa pro-
duce regul ar y peri di cament e, si n alteracin ni di smi nuci n de su s us -
t anci a.
Product os son los objetos que se separ an o s acan de la cosa y una
vez separ ados o sacados no vuel ven a ser produci dos; de modo que al ha-
cerlo, se al t era o di smi nuye la sust anci a de la cosa (v. not a al art . 2329).
Fr ut os son ent onces los cereal es que pr oduce el suelo; y pr oduct os,
las pi edras de una cant er a o el oro de una mi na.
b) Distintas clases de frutos
Fr ut os nat ur al es son aquel l as producci ones de la cosa que son el re-
sul t ado de la actividad espont nea de la nat ural eza, como las manzanas
o los l i mones del rbol.
Fr ut os i ndust ri al es son los que r esul t an de la actividad del hombr e,
como la cosecha de trigo.
Frut os civiles son las r ent as que produce una cosa (art. 2424).
Segn el art cul o 2330 t ambi n son: "[...frutos civiles los salarios u
honorarios del trabajo material o del trabajo inmaterial de las ciencias".
c) Rgimen
"Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa for-
man un todo con ella" (art. 2329).
Respect o de su propi edad, si guen la suer t e de la cosa principal, es
decir, la que los genera.
Pero esa pr opi edad se adqui er e defi ni t i vament e por la percepci n
(art. 2524, inc. 5
a
), lo que acaece respect o de los frutos nat ur al es cuando
se al zan y separ an; y respect o de los civiles, cuando se cobran y reci ben
(art. 2425).
De all que cuando se est en presenci a de u n a obligacin de dar co-
s as ci ert as, t odos los frutos perci bi dos ant es de la t radi ci n, nat ur al es o
civiles, pert enecen al deudor, pero los pendi ent es per t enecen al acreedor
(art. 583).
La normat i va vigente cont empl a la posibilidad de que la cosa fruc-
tfera haya sido pose da por qui en no era s u propi et ari o; cuando st e re-
cl ama la rest i t uci n de la cosa fructfera: cul es el rgi men de los fru-
t os? A esa cuest i n da r es pues t a el Cdigo a par t i r del art cul o 2422,
sobre la bas e de l as si gui ent es i deas: los pr oduct os si empre son del pro-
pietario; los frutos son del poseedor de bue na fe, mi ent r as haya dur ado
su bue na fe, como ya lo expres el Cdigo en el art cul o 590.
De all que l as reglas son l as que a cont i nuaci n se explicitan.
Dispone el artculo 2423 que el poseedor de bue na fe hace suyos los
frut os perci bi dos que cor r espondi esen al t i empo de s u posesi n; pero
los frut os pendi ent es, nat ur al es o civiles, cor r esponden al propietario
(art. 2426).
Los frut os na t ur a l e s se cons i der an per ci bi dos des de que fueron
al zados y s epar ados . Los civiles desde que fuesen cobrados y recibidos
(art. 2425).
En cuant o a los pr oduct os son si empre del propietario, por lo que el
poseedor, a un de bue na fe, debe rest i t ui rl os a aqul .
El poseedor de mal a fe debe la rest i t uci n de t odos los frutos y pro-
duct os.
En cuant o al que ha pri nci pi ado su posesi n de bue na fe y la ha con-
t i nuado de mal a fe, debe rest i t ui r los frutos perci bi dos por l desde que
hubi er a comenzado a ser de mal a fe (art. 2423).
992. COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO
a) Definiciones legales
Nuest r a ley civil consi dera cosas fuera del comercio a l as que no son
suscept i bl es de ser enaj enadas, de forma absol ut a o relativa.
La i nenaj enabi l i dad absol ut a de las cosas puede provenir de prohi -
bicin del al ey (art. 2337, inc. 1); ejemplo de est a categora son l as cosas
del domi ni o pblico del Est ado.
Y t ambi n puede r esul t ar de di sposi ci ones convenci onal es o de ac-
tos de l t i ma vol unt ad (art. 2337, inc. 2
e
).
Son rel at i vament e i nenaj enabl es l as cosas par a cuya enaj enaci n
se requi ere una aut ori zaci n previa (art. 2338).
b) Validez de las limitaciones convencionales
a la enajenabilidad de las cosas
Las convenci ones ent r e par t i cul ar es que l i mi t an la enaj enaci n de
l as cosas est n vi st as con disfavor por la ley civil. De all que slo sea v-
lida la cl usul a de no enaj enar a per sona det er mi nada, si endo invlida
la cl usul a de no enaj enar a per sona al guna (art. 1364).
Exact ament e en el mi smo sentido el artculo 2612 dispone que: "Elpro-
pietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la
enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto
puede constituir contra l".
350
JULIO CESAR RIVERA
c) Limitaciones a la enqjenabilidad en actos gratuitos
y de ltima voluntad
En cuanto a las clusulas de inenajenabilidad provenientes de dis-
posiciones de ltima voluntad, o de actos gratuitos como la donacin,
tienen validez en cuanto reconozcan duracin limitada en el tiempo.
As, el artculo 2613 dispone que: "Los donantes o testadores no pue-
den prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen
los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento,
por mayor trmino que el de diez aos".
La mayor parte de la doctrina nacional admite la validez de las clu-
sulas de este tipo que no hayan fijado plazo, o habindolo hecho estipu-
laron uno superior al legal; pero fijando o reduciendo el trmino en el m-
ximo legal de diez aos.
Tambin por aplicacin de la regla general del artculo 2613, se ha
efectuado una interpretacin correctiva del artculo 3781. Este precepto
establece que: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la ena-
jenacin no compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no ena-
jenarse se tendr por no escrita". La doctrina entiende que el citado ar-
tculo 3781 se refiere a las clusulas de no enajenar por periodo mayor
de diez aos (Arauz Castex).
d) Limitaciones convencionales a la divisin del condominio
Idnticas limitaciones existen en materia de condominio. El artcu-
lo 2693 autoriza la clusula de indivisin, pero limitada al trmino de
cinco aos.
e) Reglas de la ley 14.394 i
La ley 14.394 es una ley mnibus, continente de disposiciones re-
lativas a la proteccin de la familia y la minoridad.
Esa ley reglament el bien de familia, institucin destinada a la pro-
teccin de la vivienda familiar, la que es inejecutable por deudas poste-
riores a su constitucin como tal. Adems, el bien de familia no podr ser
enajenado ni objeto de legado o mejoras testamentarias; tampoco podr
ser gravado sin la conformidad del cnyuge (art. 37), lo que importa ex-
cluirlo del comercio mientras no se produzca la desafectacin del mismo
en alguno de los supuestos del artculo 49 de la ley 14.394.
El mismo texto legal contiene otras reglas destinadas a preservar la
unidad de la vivienda familiar y de los establecimientos agrcolas, gana-
deros, industriales, mineros, etctera, autorizando al testador a imponer
la indivisin temporaria y al cnyuge suprstite a oponerse a ella cuando
hubiese contribuido a la formacin del establecimiento.
10
Bibliografa especial: GUASTAVINO, Elias O., Derecho de familia patrimonial Bien de
familia, 2
a
ed., Sant a Fe, 1985.
As, la ley 14.394 dispone que toda persona podr imponer a sus he-
rederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios por un tr-
mino no mayor de diez aos, plazo que podr extenderse hasta que todos
los herederos sean mayores de edad si se tratase de un bien determinado
o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero o cual-
quier otro que constituya una unidad econmica (art. 51).
Tambin autoriza al cnyuge suprstite a oponerse a la divisin de
los establecimientos industriales, agrcolas, ganaderos, comerciales,
que constituyan una unidad econmica, siempre que haya contribuido
a formarlo y por el plazo mximo de diez aos. La misma regla se aplica
a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad
conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los
esposos (art. 53).
Estas reglas de indivisin suponen que la cosa en s est relativa-
mente fuera del comercio, pues ella no puede ser enajenada sino hasta
el cumplimiento del trmino por el cual el testador o donante lo han dis-
puesto; o sin el consentimiento de todos los legitimados para oponerse a
la divisin. Ello no excluye, naturalmente, que los comuneros puedan
enajenar sus cuotas partes; pero el efecto de las reglas o clusulas de in-
divisin se opone a los adquirentes de la cuota parte.
J) Oros casos de cosas relativamente enajenables
Habida cuenta de que la ley caracteriza como relativamente inena-
jenables a las cosas para cuya transmisin es requerida una autoriza-
cin, engrosan esta categora los bienes de los incapaces, pues para ena-
jenarlos es necesaria la conformidad del juez con la participacin de su
representante promiscuo (art. 59), as como los de los emancipados
cuando se tratare de bienes recibidos a titulo gratuito (art. 135), los de
los inhabilitados (art. 152 bis), pues se requiere la conformidad del cu-
rador, etctera (salvo que se trate de enajenaciones que no puedan ser
calificadas como actos de disposicin).
Legislaciones especiales autorizan tambin la declaracin de inena-
jenabilidad de ciertas cosas como modo de robustecer garant as. De
este modo, las viviendas construidas o compradas con crditos otorga-
dos por el Banco Hipotecario Nacional no pueden ser vendidas sin su
consentimiento, ni embargadas o ejecutadas por terceros.
g) Derechos inenqjenables
La inenajenabilidad puede referirse tambin a derechos. As, el de-
recho del locatario puede resultar no transmisible, pues es legtima la
clusula por la cual esa calidad no pueda cederse, tanto como la que su-
bordina esa cesin a la conformidad del propietario locador (art. 1583).
Del mismo modo, a veces la ley prohibe la transmisin de ciertos de-
rechos en orden a la proteccin de las personas. Verbigracia, no pueden ce-
derse el derecho a los alimentos futuros (art. 374), los derechos reales de uso
y habitacin, las esperanzas de sucesin, las pensiones militares o civi-
les (art. 1449), el derecho de comprador preferente (art. 1453), etctera.
h) Importancia de la clasificacin
Las cosas calificadas como absoluta o relativamente fuera del co-
mercio no pueden ser objeto de actos jurdicos de enajenacin, bajo pena
de nulidad. Salvo, naturalmente, que se cumplan los recaudos previos
de autorizacin en los casos de las relativamente inenajenables o se pro-
ceda a la previa desafectacin de modo de incluirlas en el comercio. As,
las cosas que pertenecen al dominio pblico del Estado pueden ser ena-
jenadas si previamente se las desafecta por ley del Parlamento del Esta-
do al cual pertenezcan, y el bien de familia puede ser enajenado si ha sido
desafectado en alguna de las circunstancias previstas por el artculo 49
de la ley 14.394.
Amn de ello, las cosas que no son susceptibles de una adquisicin
privada no pueden adquirirse por prescripcin (arg. arts. 3951 y 3952),
lo que excluye a las cosas del dominio pblico y, en general, a las que es-
tn fuera del comercio.
IV. EL DINERO i'
993. INTRODUCCIN
No es posible efectuar una descripcin de las cosas como objeto de
las relaciones jurdicas, y como paso previo al estudio del patrimonio, sin
ponderar las nociones de dinero y moneda.
Es que no escapa a la experiencia de nadie que el dinero constituye
un bien que, al menos como primera funcin, se presenta como la uni-
dad de medida de todos los dems bienes.
Por lo dems, el dinero se manifiesta a travs de la moneda, que se
presenta en forma de metal acuado o papel (billetes), la que desde el
punto de vista jurdico es una cosa, que podra ser calificada de fungible,
divisible y consumible.
Amn de ello, el ordenamiento jurdico privado, manifestado princi-
palmente en los cdigos Civil y Comercial, hace referencia al dinero, en
1
' Bibliografa especial: NUSSBAUM, Arturo, Derecho monetario nacional e internacional
Buenos Aires, 1954, trad. y not as de Alberto Schoo; BONET CORREA, Jos, Las deudas de dinero,
Madrid, 1981; FERRERE LAMAISON (h), Daniel, El dinero en la teora jurdica, Montevideo, 1974;
URIBE RESTREPO, Luis Fernando, Las obligaciones pecuniarias frente a la inflacin, Bogot,
1984; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Le droit des obligations et des contrats et l'inflation montaire,
Pars, 1980; TRIGO REPRESAS, Flix, Obligaciones de dinero y la depreciacin monetaria, 2- ed.,
La Plata, 1978; Sous, Gerard, "La speciitjuridique de l'obligation de somme d' argent", RWC,
1982-514; QUADRI, E., "Introduzione dell' euro e principi giuridici in mat eri a monetaria", La
nuouagiurisprudenzaciuificommentata, 1998-389; RAY, J os D. "Condicionamientoeconmico
jurdico de un orden monetario", Anales de la Academia Nacional de Derecho, 27-323.
la regulacin de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616a 624)
y en otros innumerables preceptos.
De all que debamos dar una nocin de los conceptos de dinero y
moneda, as como de sus funciones, y una brevsima referencia a su r-
gimen legal en nuestro pas.
994. CONCEPTO DE DINERO
As como ocurre respecto de muchas otras ideas, el conocimiento em-
prico no se compadece con la dificultad de definir un concepto. Tanto su-
cede as con el dinero que muchos autores desisten de proporcionar una de-
finicin, y otros lo hacen distinguiendo nociones econmicas y jurdicas.
Nosotros nos limitaremos a sealar que el dinero es una unidad
ideal de medida de los valores patrimoniales; y que constituye medio irre-
cusable de extincin de las obligaciones impuesto por el Estado como tal
a travs del curso legal.
995. CONCEPTO DE MONEDA
La moneda es el smbolo representativo del dinero.
As, todos sabemos que el dlar es la moneda representativa del dinero
de los Estados Unidos, o la libra en Gran Bretaa y la peseta en Espaa.
996. RELACIONES ENTRE DINERO Y MONEDA
El dinero, como unidad ideal, es un concepto abstracto, universal.
De all que el dinero existe en todas las comunidades en las que se ha su-
perado el trueque, y se ha aceptado la divisin del trabajo entre sus in-
tegrantes, aceptndose algo (metales preciosos, animales, cereales)
como medida comn de los bienes.
La moneda, en cambio, es un concepto local. Su valor en concreto
depende de la economa de cada pas, estando sujeto a las normas jur-
dicas que establecen ese valor y a las contingencias econmicas que in-
ciden sobre l: inflacin, deflacin, etctera (Bonet Correa).
Este "localismo" del concepto de moneda autoriza a considerar
como "dinero" desde un punto de vista exclusivamente jurdico slo
a la moneda nacional, reservando a las monedas extranjeras roles distin-
tos (v. al respecto lo que decimos infra, nros. 1004 y sigs.).
Por esa razn algunos autores distinguen entre dinero en sentido
amplio, como medida de valor, y dinero en sentido estricto, aludiendo a
la moneda que tiene curso legal en un Estado en virtud de las normas ju-
rdicas que as lo imponen (Castn Tobeas). En definitiva, es la misma
concepcin que seguimos nosotros al separar "dinero" de "moneda".
997. CURSO LEGAL Y CURSO FORZOSO
Es muy comn la utilizacin de l as expresi ones cur so legal y cur so
forzoso como si fueran si nni mas; en ot r as ocasi ones, l as di st i nci ones
que se pr et enden est abl ecer r esul t an oscur as por no existir preci si n en
los concept os.
Por ello procederemos a definir ambas i deas.
a) Curso legal
Si gui endo a Nus s baum y Schoo concebi mos a la moneda de cur so
legal como aquel l a que el acreedor no puede r ehus ar si le es ofrecida por
el deudor en pago de una obligacin di nerari a o que slo puede expresar-
se en di nero.
En ot ras pal abr as, moneda de curso legal es moneda de aceptacin
irrecusable.
b) Curso forzoso
Cur so forzoso significa la calidad de curso legal aplicada al papel
moneda inconvertible.
Cont i ene pues dos el ement os: la regla del cur so legal, vi ncul ada a la
relacin acreedor-deudor, y la regla de la inconvertibilidad, vi ncul ada a
la relacin del emi sor del billete y su tenedor.
998. EVOLUCIN DE LA MONEDA
a) Moneda metlica
En los al bores de la humani dad, el rol de moneda fue j ugado por di-
ver sas cosas, pero finalmente, en comuni dades m s avanzadas, ella es-
tuvo r epr esent ada por piezas de met al precioso, cuyo valor est aba deter-
mi nado por el peso y la ley del met al . Est o i mpon a la obligacin de pesar
en cada caso la pieza de que se t rat aba; la libra, el marco, el as y el talento,
que hoy const i t uyen denomi naci ones monet ar i as er an, ori gi nari ament e,
medi das de peso (Nussbaum).
Habr a sido de un rey de Libia la idea de i mpri mi r al gunos si gnos en
pequeos lingotes o trozos de met al par a garant i zar oficialmente su peso
y su ley. Luego se les dio forma de discos regul ares y se los acu con fi-
gur as en relieve, en ambas car as, par a i mpedi r que se las l i mara sin de-
j ar r ast r os visibles. As apareci la moneda met l i ca (Salas).
b) Moneda de papel
Ent r e los siglos XV y XVI, los banquer os i t al i anos y hol andeses emi-
t i eron billetes por los depsi t os que reciban, los que ci rcul aron por el va-
lor de la moneda met l i ca que ellos r epr esent aban. st e es el origen de
la moneda de papel .
Es t a moneda de papel er a ent onces, u n document o que repre-
s ent aba exact ament e la cant i dad de oro en l descri pt a, cant i dad que se
encont r aba deposi t ada en el banco emisor.
Era as un verdadero ttulo de crdito que tena i ncorporada la prome-
sa de pagar a quien lo pr esent ar a la cant i dad de metal expresada.
En un segundo perodo, los bancos emi sores no conser vaban como
respal do la totalidad del met al r epr esent ado en los billetes que l anzaban
a la circulacin, pero si empre deb an mant ener una relacin m ni ma en-
t re moneda de papel ci rcul ant e y metlico de respal do (Trigo Represas).
c) Papel moneda
Cuando finalmente el Est ado decret a la inconvertibilidad de los bi-
lletes por met al , se pas a al papel moneda, que ci rcul a slo por que el Es-
t ado le asi gna curso forzoso y poder cancelatorio.
999. RELACIN ENTRE EL DINERO Y EL PODER
LEGISFERANTE DEL ESTADO
a) Concepcin metalista del dinero
Como dec amos en el prrafo precedent e, el concept o de di nero se
confundi dur ant e siglos con el met al del cual est aba compues t a la mo-
neda: oro, plata. st a fue la concepcin met al i st a del di nero.
Que se espiritualiz al admi t i rse la ci rcul aci n de la moneda de pa-
pel, r espal dada por un encaje en metlico.
Y que vi r t ual ment e desapar eci cuando, en el siglo XX, el Est ado
monopoliz la emisin de la moneda, y lo hizo a t ravs del papel moneda,
car ent e de respal do metlico.
b) La teora estatista
Desde el punt o de vi st a terico, est e rol del Est ado encont r funda-
ment o en la teora est at i st a del dinero, desarrol l ada i ni ci al ment e por el
j ur i s t a aust r aco Jor ge Federico Knapp, la que r educe el di nero a un fe-
nmeno pur ament e j ur di co.
De acuer do a est a tesis es el Est ado el que crea la moneda y fija ar-
bi t r ar i ament e su valor.
As es como consi gue di ferenci arse el di nero de ot r as cosas fungi-
bles, como el trigo o el carbn. La mat er i a de la cual est compues t a el
di nero carece de i mport anci a. Slo la relacin de la cosa moneda con una
uni dad ideal (dlar, libra, franco) le da significacin a esa cosa que como
pieza de met al o papel no tiene valor en s. Para ello el Est ado decl ara que
esa pieza de met al o de papel t i ene cur so legal y es de acept aci n obliga-
t ori a por los acreedores par a la cancel aci n de s us crdi t os (curso legal)
(v. al respect o l as consi deraci ones de Nus s baum y Hi rschberg).
c) Crtica de la teora estatista
La t esi s est at i st a ha sido cri t i cada, pues no ha advert i do que hay
ot r as formas de cr ear di nero. As, los bancos pue de n cr ear di nero me-
di ant e el crdito; y en ci r cunst anci as excepci onal es, apar ecen monedas
pri vadas, como sucedi en Al emani a en 1923, y t ambi n hab a pasado
en los Est ados Uni dos dur ant e la Guer r a de Secesi n.
Pero lo cierto es que a n hoy en da el Est ado mant i ene el monopolio
de la emi si n de moneda, e incide di r ect ament e en la det ermi naci n del
vol umen de medi os de pago que ci r cul an en s u t erri t ori o (por ejemplo,
poni endo gr andes encajes a los bancos par a que no puedan generar cr-
ditos ms que en det er mi nada medida).
Y adems de ello, el Est ado crea moneda de la nada, esto es, si n res-
paldo real al guno, por la sola facultad que tiene de emitirla y fijar su valor
nomi nal , decl arndol a de acept aci n obligatoria.
Pero es claro que est a facultad del Est ado, cuando es utilizada des-
mes ur adament e, genera el fenmeno conocido como inflacin, que at aca
el valor real de la moneda que l crea.
Por ello, llega el moment o de anal i zar los di st i nt os valores que se re-
conocen en la moneda.
1000. LOS VALORES DE LA MONEDA
Pueden reconocerse t res valores de la moneda: el valor intrnseco, el
valor nomi nal y el valor de cambi o.
a) Valor intrnseco
El valor i nt r nseco corresponde al valor del met al con que la noneda
est acuada. Responde excl usi vament e a la moneda metlica,
b) Valor nominal
El valor nomi nal corresponde al asi gnado por el Est ado al crear la
moneda, y que se vi ncul a con la uni dad ideal (dlar, peso, marco). En si-
t uaci ones de normal i dad econmi ca, se ha reconoci do que el deudor est
obligado a pagar una cant i dad de signos monet ar i os igual a la que cons-
tituye su obligacin; de modo que si se compromet i a pagar 10 pesos,
cumpl e ent r egando signos monet ari os que, conforme a s u valor nomi nal ,
r epr esent en 10 pesos.
c) Valor de cambio
El valor de cambi o o valor funcional cor r esponde a los bi enes o ser-
vicios que pueden ser obt eni dos con la moneda. Es una suer t e de valor
real, que se mi de no en funcin del par met r o ideal fijado por el Est ado,
si no por s u capaci dad de adqui r i r bi enes o servicios. Se lo denomi na
t ambi n valor adquisitivo.
1001. NOMINALISMO Y VALORISMO
a) Nominalismo
El derecho privado patrimonial codificado se sostuvo sobre la idea
del nominalismo. Como decamos, el deudor slo estaba obligado a en-
tregar la cantidad de signos monetarios que representaran el importe no-
minal de su deuda en el origen de ella.
Esta tesis fue defendida rigurosamente por numerosos autores y
tuvo una vigencia casi universal. Incluso en supuestos de disminucin
del contenido metlico de las piezas de oro o plata, los tribunales sos-
tuvieron la tesis nominalista, que por lo dems encontr soporte terico
en la doctrina estatista del dinero de Jorge Federico Knapp.
Ha sido recogida en numerosos textos legislativos de manera expresa y
general, como en el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo Civil boliviano de 1975.
En otros textos, como el Cdigo francs, el espaol y el chileno, aparece rela-
cionado con las obligaciones del mutuario, aunque la doctrina ha tendido a
generalizarlo, mientras se mantuvo una cierta normalidad econmica.
b) Valorismo
Pero frente a la inflacin, la tesis nominalista se revel insatisfactoria.
Por ello en Alemania, durante la gran inflacin del periodo posterior
a la Primera Guerra Mundial, el Supremo Tribunal del Reich abandon
la tesis nominalista, para adherir al realismo o valorismo monetario.
' - Bibliografa especial: adems de la ci t ada en not a 7 y si n perjuicio de i nnumer abl es
monografas publ i cadas en las revistas j ur di cas nacionales: RIVERA, Jul i o C, "El derecho de
las obligaciones y la inflacin", en RDP, 1984-524, t ambi n en Revista Judicial San Jos de
Costa Rica, n
9
28, 1984, pg. 73; HIRSCHBERG, Eliyahu, Elprncipio nominalista, Buenos Aires,
1976, t rad. de Roimiser, Jorge Manuel y Cohn de Roimiser, Mnica G., "Poltica pblica y
nomi nal i smo monetario", RDP, 1981-897; HSCHBERG, Eliyahu - PHIL, Ph D. M., "El derecho
monetario y el desafio de la inflacin en nuest ra era", RDP, 1982-929; MOISSET DE ESPANS, Luis -
PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Inflacin y actualizacin monetaria,
Buenos Aires, 1981; CAZEAUX, Pedro N. - TEJERINA, W enceslao, Reajuste de las obligaciones
ameraras, 2
S
ed., Buenos Aires, 1981; ZANNONI, Eduardo A., Revaluacin de obligaciones
dtnerarias, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires,
1977; HIRCHBERG, Eliyahu, "Poltica pblica y nominalismo monetario", RDP, 1981-897,
"Cl usul as de valor indexadas", RDP, 1980-775, "Nominalismo monet ari o y los probl emas
cont emporneos", RDP, 1983-933, "La lgica i nt erna y ext erna del nomi nal i smo monetario",
RDP, 1983-836 y "Los cimientos tericos del principio nominalista", RDP, 1982-447; GARCLA,
Alfredo - LANDETA, Bernardo, "La actualizacin de los precios de vent a de las viviendas de
proteccin oficial", RDP, 1979-575; HIRCHBERG, E. - PHIL, M., "Cl usul as de valor oro y fuga de
la moneda", RDP, 1982-1115; OSTERUNGPARODI, Felipe, "Contratacin cont empornea. Efectos
de la inflacin. Nominalismo y valorismo", Tendencias del derecho privado, Lima, 1990;
SAG ES, Guillermo E., "Breve resea sobre la influencia de la inflacin en la j uri sprudenci a
nacional (la ley 24.283)", E.D., 157-689; STRATTA, Alicia J. , "Incidencia de la inflacin en las
relaciones j ur di cas ent re los part i cul ares, soluciones doctrinarias y j uri sprudenci al es dadas
en la Repblica Argentina a al gunos probl emas planteados", Homenaje a laprojesora doctora
Mara Antonia Leonfanti, Rosario, 1981-320; CAZEAUX, Pedro N., "Panorama general del
reajuste por depreciacin monet ari a en la doct ri na y la j uri sprudenci a", Estudios de Derecho
Civil, Derechos Reales, Derecho de Familia, Contratos, Obligaciones, Parte General, Teora
General del Derecho, Derecho Registral, Derecho Cooperativo, 1980, pg. 387.
358
JULIO CESAR RIVERA
Esta tesis propicia la ponderacin del valor de cambio o valor adqui-
sitivo de la moneda. Es ste el que determina si el deudor cumple o no
adecuadamente su prestacin; de modo que el deudor debe entregar la
cantidad de signos monetarios que permitan al acreedor obtener la mis-
ma cantidad de servicios o bienes que podra haber recibido con esa
suma de dinero al tiempo en que la obligacin se contrajo o se hizo exi-
gible, segn los casos.
c) Distincin entre obligaciones de dinero y de valor
Algunos autores distinguieron entre obligaciones de dinero y de valor,
concibiendo a estas ltimas como aquellas en que el deudor no debe una
cantidad nominal de signos monetarios (un quid), sino un quantum, un va-
lor. Por ejemplo, es obligacin de valor la de pagar una indemnizacin de da-
os y perjuicios, o la de satisfacer el monto de una expropiacin.
Esta tesis fue inicialmente desarrollada por Nussbaum, y encontr
gran eco, incluso en nuestro pas.
En realidad es un subterfugio para eludir el nominalismo, y en de-
finitiva es un sistema injusto, pues tambin el acreedor de una obliga-
cin dineraria tiene la expectativa de un valor (conf. Trigo Represas).
Por ello, en definitiva, debi recurrirse al valorismo o realismo mo-
netario.
d) El valorismo en la jurisprudencia argentina
La actualizacin de las obligaciones dinerarias haba sido admitida
entre fenmenos inflacionarios, adems de Alemania, a la que ya nos
hemos referido, en Polonia y Hungra, tambin en la primera posgue-
rra; y a partir de 1965, en Brasil; de 1972 en Chile, y luego en Uruguay.
El valorismo hizo su ingreso en la Argentina a partir de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de la Nacin iniciada en 1976
13
, nacida como res-
puesta de los tribunales a los graves problemas que acarre el fenmeno hi-
perinflacionario producido a partir de las medidas econmicas de junio de
1975, conocidas popularmente con el nombre de "rodrigazo", por razn de
su mentor, el entonces ministro de Economa Celestino Rodrigo.
El criterio sentado por la Corte, y que asumieron luego todos los tri-
bunales nacionales, era que la actualizacin de las obligaciones dinera-
rias no las hace ms onerosas en su origen, sino que slo tiende a man-
tener su valor real
14
.
Es ms, ha afirmado la Corte, en reiteradas oportunidades, que la
actualizacin de los crditos tiene fundamento constitucional, pues se
halla enjuego la garanta de la propiedad
15
.
13
Los primeros fallos de la CSJN son los siguientes: 21/ 5/ 1976, E.D., 67-410; 23/ 9/ 1976,
E.D., 69-189; 23/ 9/ 1976, E.D., 70-187; 22/ 9/ 1977, E.D., 75-160.
14
CSJN, a partir de la caus a "Camusso", fallada el 21/ 5/ 1976, E.D., 67-410.
15
CSJN, 5 / 1 2 / 1 9 8 9 , E.D., 2 6 / 4 / 1 9 9 0 , Fallo 42. 301; v. t ambi n la not a de Bianchi,
Por ello, es admitida unnimemente la validez de las clusulas de
ajuste monetario en las obligaciones, se reglament su eficacia en las ga-
rantas reales (ley 21.309) y se reconoci el ajuste a partir de la mora del
deudor aun sin clusula que as lo estipule
16
. Es ms, la jurisprudencia
en avances posteriores acept la actualizacin de crditos sin que media-
ra mora del deudor
17
, aun existiendo moracreditoris
18
, y tambin en las
obligaciones sin plazo
19
.
El ajuste era aceptado tambin en las obligaciones cartulares, esto
es las instrumentadas en pagars y letras de cambio; existiendo una co-
rriente de opinin que admita la insercin de clusulas de ajuste en este
tipo de obligaciones
20
.
e) Proyecto de Unificacin Legislativa
Hasta la sancin de la ley 23.928 denominada de Convertibilidad
del Austral numerosas leyes y disposiciones de menor jerarqua (como
decretos, resoluciones, etc.), regulaban la actualizacin de distintos ti-
pos de crditos (fiscales, previsionales, laborales, etc.), pero no exista
una legislacin uniforme del tema.
El Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 propici la incorpo-
racin de un prrafo al artculo 619, redactado as: "Ante el simple retar-
do del deudor el acreedor tendr derecho a obtener la recomposicin del
valor de la suma adecuada en cuanto no se logre con los intereses que pu-
dieren ser aplicables".
Ello importaba incorporar el valorismo al Cdigo Civil.
J) Crtica del valorismo
En sntesis, nuestro pas haba ingresado al terreno del valorismo mo-
netario por va de la jurisprudencia, lo que provoc desajustes evidentes.
Alberto B., "El caso Balpala Construcciones: un decisorio importante en materia de deprecia-
cin monetaria", L.L., 13/7/1990.
16
CNCom., en pleno, 13/4/1977, E.D., 72-566; CNCiv., en pleno, 9/9/1977, E.D., 74-463.
17
Entre otros CNCom.. SalaD, 27/10/1982, J.A., 1983-11-529, con voto del autor; v. tam-
bin CNCom., Sala D, 29/12/1982, E.D., 112-626 tambin con voto del autor. Las I Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil (Mercedes, 1981), recomendaron: "El precio de la compraventa
podr reajustarse aun sin que medie mora soluendiy sin que sea de aplicacin el instituto de
la imprevisin, en virtud de lo normado por los artculos 501, 953 y 1071 del Cdigo Civil".
18
Entre otros v. CNCiv., Sala E, 8/8/1987, J.A., 1978-1-505; dem, Sala B, 18/8/1986,
L.L., 28/ 9/ 1987, Fallo 37.723; en la doctrina: ALTERINI, Atilio A., "El reajuste del precio en la
compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicacin del impedimento de obrar abusivamen-
te", LL1978-C-42; MORELLO, Augusto M., "Moray buenafe objetiva en el cumplimiento del con-
trato de compraventa", J.A., 1978-1-507; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Justicia, seguridad y mora
del contratante", L.L., 1978-D-491.
19
CSJN, 26/3/1987, E.D., 124-414.
20
Ver resea de jurisprudencia en J.A., 9/8/1989; v. LEGN, Fernando, "Admisibilidad de
clusulas de reajuste o indexacin en la letra de cambio y en el pagar", E.D., 18/5/1990.
Ello se manifestaba en la anarqua que exista en materia de ndi-
ces, en el crecimiento muchas veces impensado de las deudas (como su-
cedi con la famosa Comunicacin 1050 del Banco Central, que dio lugar
a numerosos pronunciamientos judiciales), al establecimiento en los
contratos de clusulas de ajuste, cada vez ms complejas y difciles de
comprender por las personas que generalmente, se limitaban a adherir
a ellas, etctera.
Por otro lado una parte relevante de la doctrina sealaba que la inde-
xacin permanente de la economa importaba realimentar la inflacin (Nus-
sbaum), y que con este sistema valorista, la moneda perda su significado
(Bosch). Tambin hemos apuntado en trabajos anteriores que la indexa-
cin constante provocaba un nocivo acostumbramiento a la inflacin.
Pero lo cierto es que en una economa permanentemente desquicia-
da como consecuencia de una inflacin crnica y con picos hiperin-
flacionarios agudos peridicos, el valorismo serva como instrumento
para evitar la tambin notoria injusticia que poda llegar a representar el
cumplimiento de una obligacin con una moneda totalmente envilecida.
De modo que la cuestin caa en un crculo vicioso, del cual era cau-
sante la inflacin persistente.
1002. RETORNO AL NOMINALISMO: LA LEY 23.928
21
La ley 23.928 denominada de Convertibilidad del Austral con
efecto a partir del 1- de abril de 1991, trat de volver al nominalismo,
como un medio de retornar a las fuentes y a la sensatez (as se dice en el
-' Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor - RIVERA, Jul i o Csar, La ley de convertibilidad,
Buenos Aires, 199 1;ALTERINI,A 1O A., Desindex-actn. Elretomo ai nominalismo, Buenos Aires,
1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Reflexiones en torno de la ley 23. 928 l l amada de
convertibilidad del austral", E.D., 2 5 / 4 / 1 9 9 1 ; CASTAN, Alfredo J. , "Algunos coment ari os
sobre la desindexacin de la ley 23. 928" en Doctrina societaria y concursa!, mayo 1991;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "A propsito de la ley de convertibilidad del austral", L.L.,
5/ 7/ 1991; MOISSET DE ESPANS, Luis (coordinador), Convertibilidad del austral Buenos Aires,
1991; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Lafrustracin delcontrato, Sant a Fe, 1991; PAOLANTONIO, Martn
E., "Inviable ret orno al nominalismo", L.L., 2 0 / 5 / 1 9 9 1 ; PEYRANO, Jorge W., "Apuntes
procesales sobre la ley de convertibilidad", J.A., 29. 5. 91; SALERNO, Marcelo U.,
"Consideraciones sobre la reforma monetaria", L.L., 2 / 7 / 1 9 9 1 ; VITLO, Daniel R., "La ley de
convertibilidad del aust r al y su i mpact o en l as relaciones j uri di cas", en Doctrina societaria y
concursal, mayo 1991; CASIELLO, J u a n Jos, "El fin de la indexacin", L.L., 3 0 / 4 / 1 9 9 1 ; JUAN
LIMA, Femando E., "La oport uni dad para la alegacin de la ley 24. 283 (con especial referencia
a la j ur i spr udenci a de la CSJN), JA., 10/ 6/ 1998; RIVERA, Jul i o C, "La ley de convertibilidad
del aust ral . Efectos sobre el rgimen jurdico de la moneda", Reu. delForo de Cuyo, 1-7; SERVIO
SULPICIO, "La ley de convertibilidad: revive o no la distincin ent re deudas de valor y dinero?",
Reu. del Foro de Cuyo, 1-89; ALTERINI, Atilio A., "El reajuste de las deudas di nerari as medi ant e
los intereses", Rev. Del Foro de Cuyo, 4-29; RAYO, Carlos A, "Ley de convertibilidad y t as as de
inters", E.D., 174-605; BIDART CAMPOS, Ger mn J. , "La inconstitucionalidad de la ley 23. 928
en la indemnizacin expropiatoria", E.D., 162-520; SPISSO, Rodolfo R., "La doctrina de la Corte
Supr ema y de la Supr ema Corte de Buenos Aires en t orno a la ley de consolidacin de deudas",
E.D., 161-568.
mensaje de elevacin), en el marco de un programa econmico que pri-
vilegia la estabilidad del valor de la moneda nacional, fijando una pari-
dad de conversin con el dlar de los Estados Unidos.
Para ello, y ms all de las disposiciones que hacen al derecho mone-
tario (arts. l
e
a 6
9
), la ley 23.928 impone el nominalismo en su artculo 7,
conforme al cual el deudor de una obligacin de dar una suma de aus-
trales se liberar entregando la cantidad nominalmente expresada, y no
se admitir ningn mecanismo de repotenciacin de deudas, cualquiera
fuere su causa. Es importante sealar que el rgimen de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 ha sido abandonado a partir del 6 de enero
de 2002, fecha en que se sanciona la Ley de Emergencia Pblica 25.561.
Sin embargo, la ley 25.561 no derog el mencionado art. 7
Q
de la ley
23.928, sino que se limit a darle un nuevo texto que no modifica su
esencia. Hoy en da entonces, el art. 7
e
de la ley 23.928 dice: "El deudor
de una obligacin de dar una determinada suma de pesos cumple su
obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente ex-
presada. En ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexa-
cin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cual-
quiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades
previstas en la presente ley.
Por su lado el artculo 10 de la ley 23.928 dispuso, en su redaccin
original, la derogacin de todas las normas legales y de menor jerarqua
que establecan mecanismos de ajuste, lo que inclua a las disposiciones
legales y reglamentarias dictadas por las provincias. Esta derogacin se
mantiene con la ley 25.561
De donde el nominalismo impuesto por la Ley de Convertibilidad
23.928 subsiste luego del abandono de la convertibilidad por la ley 25.561.
b) Constitucionalidad del nominalismo
La mayor parte de los autores que han tratado la ley 23.928 se ha
planteado la constitucionalidad del artculo 7
9
, toda vez que como ha
sido dicho antes la Corte Suprema Nacional ha afirmado que la actua-
lizacin de los crditos tiene fundamento en la garanta constitucional de
la propiedad.
La respuesta doctrinaria es que el nominalismo no puede ser cues-
tionado como inconstitucional, en la medida en que no se produzcan fe-
nmenos inflacionarios que no sean efectivamente enjugados mediante
los intereses pactados o reconocidos judicialmente. Es decir, mientras
no se produzca como consecuencia del nominalismo legalmente im-
puesto un efectivo deterioro del valor real del crdito que implique una
privacin inconstitucional del derecho de propiedad. Tal criterio se man-
tiene despus de la sancin de ley 25. 561, que abandon la conver-
tibilidad pero mantuvo el nominalismo.
Sin embargo, algunos tribunales han saltado la valla del nominalis-
mo. En particular los tribunales de trabajo han considerado necesario
ajustar los crditos laborales a tenor de la variacin del valor del dlar.
Este criterio no se ha generalizado para otras obligaciones.
Mas es preciso puntualizar que, para el caso de obligaciones que
originariamente estuvieron concebidas en dlares y se "pesificaron" por
aplicacin de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, se aplicaron por los tri-
bunales criterios que importaron un cierto "ajuste" de la obligacin pe-
sificada; claro es que ello est expresamente autorizado por el art. 11, ley
25.561. Volvemos sobre este tema con mayor extensin al tratar el pro-
blema de la contratacin en moneda extranjera.
c) A qu obligaciones se aplica
22
En la segunda edicin de esta obra, sealamos que segn algn cri-
terio doctrinario (sostenido inicialmente por Alterini, Casiello y otros), la
regla nominalista impuesta por el artculo 7
Q
de la ley se aplica exclusi-
vamente a las obligaciones dinerarias; excluyendo por ende a las obliga-
ciones de valor que, por lo tanto, debern ser repotenciadas al tiempo d
su efectivo pago.
Sobre el punto comentamos en esa segunda edicin que la distin-
cin entre obligaciones de valor y de dinero constituye un mero artificio
tcnico creado por la doctrina y utilizado por la jurisprudencia para eva-
dir los efectos del sistema nominalista.
Pero, agregbamos, ms all de que no compartamos la distincin en-
tre ambos pretendidos tipos o clases de obligaciones de valor y de dinero, lo
cierto es que ella est muy arraigada en la jurisprudencia, por lo que si el
plan econmico dentro del cual se inserta la ley 23.928 fracasara o per-
sistiera la inflacin aun en niveles ms mesurados no sera aventu-
rado sospechar que la jurisprudencia volvera a utilizar esa distincin.
Lo cierto es que el plan de convertibilidad ha fracasado, ha sido
abandonado por la ley 25.561, se produjo una gigantesca devaluacin,
se pesificaron obligaciones concebidas en moneda extranjera, pero hasta
el momento en que estas lneas son escritas enero del 2004 la distin-
cin entre obligaciones de dinero y de valor no ha resurgido con fuerza
en la jurisprudencia, y el nominalismo se mantiene. Es posible que ello
se deba a que todo el plan concebido a partir de la Ley de Emergencia P-
blica, 25.561, ha tendido a la proteccin de los deudores vistos como
la parte ms dbil de las relaciones econmicas y ha significado una
gran transferencia de valor del sector de los acreedores en beneficio de
los deudores
23
, y obviamente el ajuste de las obligaciones de valor im-
portara beneficiar a los acreedores en detrimento de los deudores.
22
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Las deudas de valor no estn alcanzadas por la
ley 23.928 de converbilidad del austral", L.L., 30/ 4/ 1991.
23
Adems de la devaluacin que afect el valor del signo monetario argentino y, por ende,
import una licuacin de las deudas de los obligados en pesos, se produjo la pesiflcacin de
las obligaciones en moneda nacional al upo de cambio un peso por un dlar; se suspendieron
d) Qui d del deudor moroso
El nomi nal i smo se aplica a u n al deudor mor oso (art. 7-, ley 23. 928),
por lo que se vuelve al si st ema del Cdigo Civil sent ado en el artculo 622,
conforme al cual el j uez condenar al deudor moroso al pago de los in-
t ereses convenidos; los legales, si los hubi er a, o los que el j uez fije en de-
fecto de los ant eri ores.
Al respect o seal amos que en nuest r o Derecho no existe t asa legal
de inters, pero el art cul o 565 del Cdigo de Comerci o seal a como t as a
la que perci be el Banco Nacional (hoy Banco de la Nacin Argentina) en
s us operaci ones ordi nari as de descuent o.
Y el art cul o 8
2
, tercer prrafo, decret o 529/ 1991 (agregado por art .
10 del dec. 941/ 1991) di spone: "ElBanco Centroide la Repblica Argen-
tina deber publicar mensualmente la tasa de inters pasiva promedio,
que los jueces podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el
artculo 622 del Cdigo Civil".
ej Algunos mecanismos de ajuste
24
A par t i r de la sanci n del decret o 214/ 2002, al gunas obligaciones
se aj ust an por un Coeficiente de Est abi l i zaci n de Referencia y ot ras por
un ndice de variacin de sal ari os (CERy CVS respect i vament e). Su apli-
cacin se limita a los casos previ st os expr esament e en la legislacin de
emergencia y no pueden ser utilizados por l as par t es en los negocios pri-
vados cel ebrados a part i r del 6 de enero de 2002 pues, como se dijo, s ub-
siste la prohibicin del art . 1- de la ley 23. 928.
1003. LA MONEDA NACIONAL EN LAS LEYES ARGENTINAS
SOBRE MONEDA 25
Nuest ro si st ema monet ari o pr esent a al gunas caract er st i cas part i -
cul ares, proveni ent es de la subsi st enci a de dos monedas, cuyas denomi -
naci ones i ncl uso llevan a confusin.
las ejecuciones por largo plazo; se diluy en gran medida la aplicacin de un mecanismo de
ajuste creado por el decreto 214 conocido como CER(coeficiente de estabilizacin de referencia)
el que incluso, para ciertas obligaciones fue sustituido por un ndice medido por la variacin
de salarios (CVS); se adoptaron medidas tendientes a la proteccin de los deudores insolventes
mediante la reforma a la Ley de Quiebras (ley 25.563) que en gran medida debieron ser rpi-
damente abandonadas por la protesta de la doctrina, de los bancos y de los organismos mul-
tilaterales de crdito (esto se hizo por la ley 25.589).
"
4
V. GURFINKEL DE WENDY, Lilian, "Indexacin y nominalismo; conviven en el rgimen
vigente?", J.A., 9/11/2002.
5
GARFINKEL DE WENDY, Lilian, "El peso argentino oro y su valor de cambio a la luz de la
justicia del caso concreto", RDCO 15-71; LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, "Justicia conmutativa
y derecho monetario", J.A., 1956-1V-389; "Obligaciones en peso oro. Validez y efectos", J.A.,
1951-IV-281; QUESADAZAPIOLA, Hctor, "La clusula oro en la hipoteca", L.L., 110-738; SCHOO,
Alberto D., La clusula oro, Buenos Aires, 1937; tambin sus notas en NUSSBAUM, Derecho
monetario..., ya citado en nota 6.
a) Ley 1130: argentino oro y peso argentino oro
La ley 1130 fue sancionada el 3 de noviembre de 1881 y crea como
unidad monetaria el peso de oro y el peso de plata.
El primero tiene 1,6129 gramos de oro de 900 milsimos de fino; el
segundo, 25 gramos de plata de 900 milsimos de fino.
La Casa de la Moneda deba emitir monedas de oro denominadas
"Argentino" y " 1/2 Argentino" con valor de 5 y 2 1/2 pesos oro, por lo que
tendran respectivamente 8,0645 y 4,0322 gramos de oro de 900 milsi-
mos de fino.
Segn el artculo 5
a
de la ley 1130, esas monedas tendran curso legal,
sirviendo para cancelar todo contrato u obligacin, contrada dentro o fuera
del pas, y que debiera ejecutarse en la Repblica, a no ser que se hubiera
estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional.
b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria
El sistema de la ley 1130 no tuvo aplicacin prctica, pues nunca se
emitieron las monedas de oro y plata que all se creaban.
Por lo dems, siguieron circulando las monedas emitidas por los
distintos bancos nacionales, provinciales y aun privados, los que en ori-
gen eran convertibles en oro o plata.
En 1885, y como consecuencia de una crisis econmica, esos bille-
tes que circulaban fueron declarados inconvertibles, esto es, no podan
ya cambiarse por metal oro o plata, pero al mismo tiempo fueron decla-
rados moneda nacional de curso legal (ley 1734 del 13/10/1885); y sien-
do inconvertible era tambin de curso forzoso (v. supra, n
e
997).
Como explica Alberto Schoo, a partir de ese momento existieron en
la Argentina dos monedas: la metlica, creada por la ley 1130; y la fidu-
ciaria, inconvertible, pero de curso legal. ste es el origen del peso papel
que nunca tuvo contenido metlico.
Cuadra puntualizar que el peso oro se utilizaba como moneda de
cuenta para los negocios de comercio exterior (Nussbaum).
c) Criterio de conversin. Ley 3871
La ley 3871 (31/10/1899) previo un sistema de conversin del peso
papel al cambio de un peso por 0,44 oro papel. En realidad, explica
Schoo, de esta manera la Nacin declaraba que no reconoca su obliga-
cin de convertir el peso papel a la par por su valor escrito. En efecto: los
billetes indicaban que se pagara al portador y a la vista la suma de "un
peso"; en vez de ese peso, se le dara slo 0,44 en oro. Ello signific, como
dice Schoo, una verdadera quita.
El sistema de conversin estuvo vigente con intermitencias hasta
1929 en que fue suspendido definitivamente.
Pero la ley 3871 ha sido declarada vigente, lo mismo que la ley 1130,
como se demuestra en los mensajes que acompaan a las leyes 18.188
y 22.707 (esta ltima es la que cre el peso argentino).
Ahora bien, el criterio de conversin que impuso la ley 3871 tena como
destinatario al peso papel, y no al argentino oro ni al peso argentino oro. El
valor de estas unidades de cuenta se determina por el valor del metal oro,
como ha sido reiteradamente resuelto por nuestros tribunales
26
.
En sntesis, el peso argentino oro y el peso argentino de plata, son
monedas de cuenta creada por la ley 1130, que sin duda, se encontraba
vigente al momento de la sancin de la ley 23.928, y cuyo valor depende
exclusivamente del oro metal.
El peso papel tiene su origen en la ya citada ley 1734. Desde hace
mucho tiempo, es un papel inconvertible y, por lo dems, ha sufrido la
incidencia de las leyes que regularon la economa y, en particular, por la
creacin del Banco Central.
Entre ambas monedas no existe relacin de equivalencia alguna.
d) Utilizacin de la moneda de cuenta en la legislacin
argentina
A pesar de que el peso argentino oro y el argentino oro no tienen cir-
culacin, esas monedas son utilizadas como monedas de cuenta en la le-
gislacin nacional.
As, el Cdigo Aeronutico (ley 17.285) se refiere al argentino oro
para el clculo de las indemnizaciones all previstas.
La ley 20.094 (Ley General de la Navegacin) utiliza el "peso argen-
tino oro" a los mismos efectos.
Y el Proyecto de Unificacin Legislativa, en el artculo 1113, previo
en su primera redaccin, una limitacin de la responsabilidad objetiva
(cuando se dieran las condiciones descriptas en el mismo precepto), fi-
jando la indemnizacin por cada damnificado directo en 2000 pesos ar-
gentinos oro. Luego, el texto sancionado por la Cmara de Diputados uti-
liz el "argentino oro", lo que import elevar en cinco veces el importe
previsto como monto mximo.
e) Monopolio del Banco Central
La ley 12.155, del ao 1935, crea el Banco Central de la Repblica
Argentina, entidad autrquica que acta como agente financiero del Es-
tado Nacional.
Entre sus funciones se encuentra la de emitir billetes (art. 32, inc.
a), facultad ratificada por el artculo 35 de la ley citada, que le otorga el
privilegio exclusivo de la emisin de billetes, determinando adems que
26
CSJN, 10/ 9/ 1976, RDCO15- 71; CNCom. , Sal aB, 5/ 4/ 1963, L. L. , 110-738; SCBuenos
Aires, 2 6 / 9 / 1 9 6 7 , L.L., 129-786.
ni el gobi erno naci onal , ni l as provi nci as, ni l as muni ci pal i dades, ban-
cos, u ot r as i nst i t uci ones cual esqui er a podr n emitir billetes ni ot ros do-
cument os que fuesen suscept i bl es de ci rcul ar como papel moneda.
El art cul o 38 de est a ley di spone que los billetes del banco t endr n
cur so legal en todo el territorio de la Repbl i ca Argentina, por el i mport e
expresado en los mi smos.
Disposiciones semej ant es se encuent r an en la act ual cart a orgni ca
del Banco Cent ral .
f] Incidencia de la ley 23.928
La ley 23. 928 no tuvo un efecto derogatorio absol ut o sobre la ley
1130, por lo que sigue subsi st i endo el peso como moneda fiduciaria y el
peso de oro y el peso de pl at a como monedas de cuent a.
Pero como el peso de oro y el peso de pl at a det er mi nan su valor con-
forme al precio del oro o de la pl at a respect i vament e, no es admi si bl e su
utilizacin en la cont rat aci n pri vada, pues i mpor t an ver dader as cl u-
sul as de aj ust e vedadas por el art cul o 7
S
de la ley 23. 928 (conservado
como se vio por la Ley de Emergenci a Pblica 25. 561).
En cambi o nada impide sost ener su vigencia en la legislacin aero-
nut i ca y mar t i ma, par a det er mi nar los lmites de la responsabi l i dad de
los t r anspor t ador es.
1004. LA DIVISA EXTRANJERA EN LAS LEYES MONETARIAS
ARGENTINAS
a) Evolucin
Nuest ro pa s refleja una curi osa evolucin en est a mat eri a, pues a
part i r de la organizacin naci onal se di ct aron vari as leyes que reconocie-
ron el cur so legal de al gunas monedas ext ranj eras: la pr i mer a fue la ley
42 ( 3/ 9/ 1885) , que admi t i en la ci rcul aci n y en l as oficinas fiscales,
como moneda corri ent e de la Confederacin, por el valor fijado, monedas
de Chile, Brasil, Nort eamri ca (segn la terminologa de la mi sma ley),
Franci a y Blgica, Es paa e Inglaterra.
Disposiciones semejantes se encuentran en las leyes 71 (26/ X/ 1893) y
256( 27/ 9/ 1860) .
En cambi o, la ley 1130, di spuso en su art cul o 7
S
: "Quedaprohibida
la circulacin legal de toda moneda extranjera de oro desde que se hayan
acuado ocho millones de pesos en moneda de oro de la Nacin, y la cir-
culacin legal de toda moneda extranjera de plata, desde que se hayan
acuado cuatro millones de plata".
En consecuenci a, una vez cumpl i dos los r ecaudos que la mi sma ley
est abl ece, los tribunales, oficinas ofuncionarios pblicos de laNacin o de
las provincias no podrn admitir gestin, ni dar curso a acto alguno esti-
pulado con posterioridad a esa fecha, que represente o exprese canuda-
des de dinero que no sea en moneda nacional, con excepcin de aquellos
actos o contratos que hubieran debido ejecutarse Juera del pas. Los que
hubiesen estipulado en el extranjero para ejecutarse en la Repblica, de-
bern exigirse en moneda nacional por equivalente.
Las monedas argentinas de oro y plata nunca fueron acuadas,
pero el Poder Ejecutivo, por decreto del 5/ 12/ 1890, entendi cumplido
el artculo 7
S
de la Ley de Moneda, y dispuso que a los tres meses que-
dara desmonetizada toda moneda extranjera de oro.
Por lo tanto era claro que las monedas extranjeras no tenan curso
legal en la Argentina, de acuerdo con la legislacin comentada.
Este curso legal es reservado exclusivamente a la moneda emitida
por el Banco Central de la Repblica Argentina, conforme a las disposi-
ciones que ya hemos visto.
b) La ley 23.928
La ley 23.928 no vari la conclusin anteriormente expuesta. Si
bien se estableca una paridad de conversin (art. l
s
), y se autoriz a exi-
gir el cumplimiento en especie de las obligaciones pactadas en moneda
extranjera (art. 619: v. infra, n 1005), lo cierto es que la moneda extran-
jera no tuvo curso legal en la Repblica Argentina, aunque fue de libre
circulacin. Ello es as pues la moneda extranjera no era de aceptacin
irrecusable, y las obligaciones concebidas en pesos (entre particulares o
con el Estado como impuestos, tasas, etc.), slo podan (y pueden) satis-
facerse en pesos, no existiendo obligacin de recibir otra divisa.
En esto coincide virtualmente toda la doctrina que ha comentado la
ley 23.928.
La ley 25.561 no ha variado estos criterios; si bien mantiene el ar-
tculo 619 del Cdigo Civil tal cual fue redactado por la ley 23.928, aban-
dona la pauta de conversin (art. I
a
de la ley 23.928, derogado por el ar-
tculo 3 de la ley 25.561) y resulta muy claro que el nico signo monetario
de aceptacin irrecusable en la Argentina es el peso, salvo que despus
del 6 de enero de 2002 se haya pactado una obligacin de entregar mo-
neda extranjera (vase el n
9
1005).
1005. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIN
PRIVADA (hasta la sancin de la ley 23.928) 27
Ahora bien, si la moneda extranjera no tena curso legal en la Repbli-
ca: poda contratarse en la Argentina en moneda extranjera? Y, en su caso,
qu eficacia tena la clusula que previera el pago en moneda extranjera?
27
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones en moneda extranjera y la
hipoteca", L.L., 1987-E-873, trabajo muy importante en el que se plantea una tesis
exactamente opuesta a la nuestra: para l la moneda extranjera debe considerarse como
dinero, y de all extrae la validez de las hipotecas constituidas en garanta de obligaciones en
a) Tratamiento de la obligacin en moneda extranjera:
artculo 617
Seal emos que el artculo 617 del Cdigo Civil, en su redaccin origi-
nal dispona que: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas".
De ste y otra mul t i t ud de preceptos, se conclua de maner a unni me
en la doctrina y j uri sprudenci a, en que no exista inconveniente legal par a
cont rat ar en moneda extranjera, siendo la obligacin consi derada no como
de dar dinero, sino como de dar cant i dades de cosas.
b) Excepciones
Algunas leyes especiales prohiben utilizar la moneda extranjera; ver-
bigracia, la Ley de Locaciones Urbanas, 23. 091, artculo l
9
, segundo prra-
fo, dispone que si se hubi ese pact ado el precio de la locacin en moneda ex-
tranjera, ser consi derado nul o el pact o sobre el mi smo, y el j uez
det ermi nar el importe del alquiler.
En al guna poca, rigi la ley 21. 037, que prohi bi cont r at ar mut uos
en moneda extranjera; est a ley se encuent r a derogada.
c) Cumplimiento de la obligacin en moneda extranjera
Se ent end a que debi endo el deudor u n a s uma en moneda ext ran-
j era, poda cumpl i r ent r egando la divisa promet i da o su equivalente en
moneda naci onal con la cotizacin vigente al da del venci mi ent o, o del
pago si st e fuere posterior
28
.
Conviene seal ar dos excepci ones a est e principio del cumpl i mi ent o
por equi val ent e.
En mat er i a de l et ras de cambi o y pagar s, el art cul o 44, del decreto
ley 5965/ 1963, aut ori za la i nserci n de la cl usul a "pago efectivo en mo-
neda extranjera", por lo que el deudor del pago del ttulo, slo se libera
ent r egando la divisa promet i da.
Por otro lado, al gn pr onunci ami ent o j udi ci al consi der que puede
convenirse el pago en moneda extranjera como condicin del negocio, por
lo que el deudor no podra liberarse ent regando una moneda distinta
29
.
Tambi n los pr onunci ami ent os j udi ci al es ha n admi t i do que se debe
cumpl i r en la moneda conveni da cuando ella ha sido r eal ment e el objeto
del cont rat o; verbigracia, debe devolver dl ares qui en recibi esa mone-
da en pr st amo; lo mi smo qui en la recibi en concept o de s ea o reserva
par a la compr a de un i nmuebl e luego frust rada; o qui en la recibi como
divisas aunque no hayan sido est i madas en dinero nacional; BOGGIANO, Antonio, "Australes
o dlares?", L.L., 1986-E-952.
28
CNCom., en pleno, 20/ 10/ 1967, E.D., 21-758.
2 9
CNCiv., Sal a C, 26/ 11/ 1985, L.L., 1986-B-301.
"garant a" del cumpl i mi ent o de l as obligaciones emanadas de un cont ra-
to de locacin
30
.
1006. LA MONEDA EXTRANJERA EN LA CONTRATACIN
PRIVADA (a part i r de la ley 23. 928)
31
a) Las modificaciones al Cdigo Civil por la ley 23.928
En el mensaj e de elevacin del proyect o que se convirti en ley
23. 928, se lee que se persi gue sol uci onar el viejo probl ema de la eficacia
cancelatoria de la moneda extranjera. Y resul t aba t ambi n evidente la in-
tencin de privilegiar la contratacin en moneda extranjera.
Par a ello la ley 23. 928 modific dos precept os del Cdigo Civil. El ar-
tculo 617 ha quedado as redact ado: "Si por el acto por el que se ha cons-
tituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de cur-
so legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar
sumas de dinero".
Y el art cul o 619 dice ahor a: "Si la obligacin del deudor fuese de en-
tregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la
obligacin dando la especie designada, el da de su vencimiento".
Con ello la legislacin asegur que la obligacin de dar divisa ex-
t ranj era recibiera el mi smo t r at ami ent o que la obligacin de dar di nero
(nacional). De est a forma se sol uci onaban muchos pr obl emas: ent r e
ellos el de la const i t uci n de gar ant as en moneda extranjera.
Y del mi smo modo qued est abl eci do que el deudor slo se libera en-
t regando la divisa promet i da, con lo que al menos como regla general
queda excluido el cumpl i mi ent o por equi val ent e.
b) La Ley de Emergencia Pblica, 25.561: la pesificacin
32
La ley 25. 561 sanci onada el 6 de enero de 2002 abandon el si st ema
de convertibilidad. Sin embargo, mant uvo las reformas al Cdigo Civil,
30
Ver l as ci t as de ORELLE, J os M., "Juni o 1989: cont rat aci n en dlares", E.D., 132-920.
31
TRIGO REPRESAS, Flix, "Obligaciones en dlares", Anal es de la Academia Nacional de
Derecho. 27-255: GASLINI, Michele, "Sugli effetti civili dei contratti stipulati neU' inosservanza delle
leggi vol unt arl e restrittive", RDC, 1993-159; YOUNG, Federico A. - ARBITA, Cristian S., "El
cumpl i mi ent o de las obligaciones en moneda extranjera", Revista de la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional 1988-15.
3 2
Bibliografa especial: es imposible citar todos los trabajos publ i cados sobre la
pesificacin: v. RIVERA, Jul i o Csar, "Introduccin histrico comparat i va al estudio de la crisis",
L.L., 12 y 13 de febrero de 2003; CONESA, Eduar do, "El caos monet ari o argentino y su resolucin
[ad imposibilia nenio tenetuff, L.L., 1 / 7/ 2002; LIENDO, Horacio "Los pesificadores reni egan de
su tempestad", L.L., 30 y 31 de oct ubre de 2002; RIVERA (h), Jul i o Csar, "Cmo debe ejercerse
el control de razonabilidad de leyes que i ncursi onan en mat eri a socio-econmica", L.L., 19 y
20 de j uni o de 2002; del mi smo aut or, "Constitucionalidad de la pesificacin de l as obligaciones
expresadas en moneda extranjera no vi ncul adas al si st ema financiero", LexisNexis
Jurisprudencia Argentina, Supl ement o "Pesificacin", 8 de oct ubre de 2003; CARRANZA TORRES,
Luis R., "Caracterizacin constitucional de la emergencia econmica", E.D., 22/ 10/ 2002;
establecidas por la ley 23.928, por lo tanto los artculos 617 y 619, as
como el art. 623, referido al anatocismo, conservan la redaccin que les
dio la Ley de Convertibilidad 23.928.
No obstante, ello no significa que la ley 25.561 no haya tenido nin-
guna influencia sobre el rgimen de las obligaciones concebidas en mo-
neda extranjera. Todo lo contraro: el art. 11, ley 25.561, dispuso que las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la
ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dlares o en otra moneda ex-
tranjera se cancelaran en pesos al tipo de cambio 1 peso igual a un d-
lar. El mismo artculo 11 impulsaba la renegociacin de los contratos y
autoriz al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones aclaratorias y regla-
mentarias sobre situaciones especficas, sustentadas en la doctrina de la
imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.). De este modo, la "pesificacin" de las
obligaciones fue complementada por distintas normas, entre las cuales
merece destacare el decreto 214.
En definitiva, la pesificacin import:
(i) Autorizar el cumplimiento por equivalente
La pesificacin significa que el deudor que se haba obligado a pagar
en moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo
dispuesto por el artculo 617 del Cdigo Civil vigente al tiempo en que las
obligaciones se asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente.
En otras palabras, el deudor se libera entregando una suma de moneda
nacional de curso legal, como lo entendan la doctrina y la jurispruden-
cia anteriormente.
(ii) Un Upo de cambio preestablecido
El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera en-
tregando la cantidad de dinero nacional que corresponde segn el tipo de
cambio vigente a la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si ste hu-
biese sido anterior y el acreedor optase por l).
La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad ha-
ban entendido que siempre deba aplicarse el tipo de cambio ms pr-
ximo al real, aunque siempre vinculado ello a las cotizaciones autoriza-
das, lo que exclua el tipo de cambio "paralelo".
En este caso, el Gobierno dispuso el tipo de cambio al cual se ha-
ran las conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero
con sus depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dlar (art. 2
Q
, dec.
214/2002); en el caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al
sector financiero o de deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1
por cada dlar.
RATTI, Eduardo A., "La conversin a pesos de las obligaciones nominadas en dlares", L.L.,
8/11/2002; CONESA, Eduardo, "Por un sistema monetario consistente con la equidad en las
relaciones contractuales y el desarrollo econmico", en "Pesificacin II", Suplemento L.L. BA,
2002-20; BORDA, Guillermo J., "Efectos de las medidas econmicas en materia contractual",
en "Pesificacin II", cit, pg. 10.
Pero de todos modos, esa pesificacin no es rgida, porque como se
sabe, l as obligaciones pesi fi cadas devengan un aj ust e por va del CER o
del CVS, que en al guna medi da parcial, segur ament e aliviar el per-
juicio que sufre el acreedor pesificado.
(iii) Asimetra
La asi met r a surge de lo expuest o en el ltimo prrafo precedent e.
Ciertos acr eedor es perci ben su crdito a $ 1.40 (los acr eedor es de los
bancos) , mi ent r as que ot ros acr eedor es reci ben slo un peso por cada
dlar a que t en an derecho.
Pero adems , la asi met r a se agudi za cuando se advierte que hay
obligaciones que no se pesifican (las enunci adas en el decreto 410/ 2002,
ent re l as cual es la ms i mpor t ant e excepcin son l as obligaciones suje-
t as a una ley extranjera).
(iv) Flexibilidad
La pesificacin as di spuest a no es rgida. El rgi men legal ha fijado
las reglas general es, como corresponde a la legislacin; pero ha previsto
la posibilidad de adecuaci ones, l as que ser n real i zadas por los t r i buna-
les ponder ando las ci r cunst anci as part i cul ares de cada caso.
As, el art . 11, ley 25. 561, ya propon a las negociaciones di rect as en-
tre deudor y acreedor, as como aut or i za al PEN a di ct ar di sposi ci ones
acl arat ori as y r egl ament ar i as sobre si t uaci ones especficas s us t ent adas
en la doct ri na del artculo 1198, del Cdigo Civil, y el principio del esfuer-
zo compart i do.
A su vez, el art. 8
Q
del decret o 214, di spone que si por su aplicacin
r esul t a que el valor de la cosa, bi en o prest aci n, fuere superi or o inferior
al del moment o de pago, cual qui er a de l as par t es podr solicitar un re-
aj ust e equitativo del precio.
Y adems opera una ci ert a reval uaci n de l as obligaciones por apli-
cacin del CER o del CVS, lo que en la medi da en que el tipo de cambi o
no se di spar e de una maner a exager ada permi t i r pal i ar aunque m s
no sea parci al ment e la prdi da del acreedor.
c) La prrroga de la emergencia
La ley prorrog la emergenci a pbl i ca y respect o de la pesificacin
no slo legitim definitivamente al decret o 214, pues su cont eni do se in-
tegra al art . 11, ley 25. 561, si no que i nt ent a resolver la cuest i n de l as
obligaciones que est aban en mor a al 6 de enero de 2002. Aclara ahor a la
ley que la pesificacin al canza a l as obligaciones concebi das en moneda
extranjera, hubi er a mor a del deudor o no.
d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002
Atento a que la Ley de Emergenci a Pblica, 25. 561, conserva la re-
dacci n de los ar t s. 617 y 619 del Cdigo Civil, si se cont r at a en moneda
ext ranj era, la obligacin recibe el t r at ami ent o de obligacin de dinero y
rige la regla de cumpl i mi ent o en la especie pact ada.
V. LOS TTULOS VALORES
33
1007. CONCEPTO
Por regla general, los derechos se tienen sin perjuicio de que se
cuente o no con un documento que los instrumente o pruebe. As, se
puede ser acreedor sin necesidad de contar con ningn instrumento es-
crito, pues normalmente el solo consentimiento de las partes, expresado
sin formalidad alguna, puede dar lugar al nacimiento de un contrato del
cual emana un crdito para una de las partes y una obligacin para la
otra (v. infra, Cap. XXVII, donde se trata de la importancia de la forma en
los actos jurdicos).
Pero hay algunos supuestos en los cuales la titularidad del derecho
va ligada indisolublemente a la posesin de un documento, de un papel,
en el que consta la existencia de ese derecho, que slo puede ser ejercido
por quien tenga en su poder dicho documento.
A tal punto el derecho depende de la cosa a la cual est incorporado,
que gran parte del rgimen jurdico de los ttulos valores gira alrededor
de la regulacin del documento como cosa mueble. As, en la materia rige
el principio fundamental del artculo 2412, aunque todava con mayor ex-
tensin, pues si la cosa ha sido robada o perdida, el tenedor de buena fe del
documento no est obligado a desprenderse de l y puede ejercer los de-
rechos que tiene incorporados (art. 17, 2
S
prr., dea ley 5965/1963).
Esto es el "ttulo valor", definido hace muchos aos por Vivante
como "documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo
en l expresado".
Ejemplo de los ttulos valores son los pagars, los cheques, las ac-
ciones de sociedades annimas, los ttulos pblicos emitidos por el Es-
tado como los Bonos Externos o cualquier otro ttulo de la deuda pblica
interna o externa.
1008. UBICACIN
El estudio de los ttulos valores corresponde al derecho mercantil; es
que ms all de que, en cierta medida, se encuentre desdibujada la distin-
cin entre el derecho mercantil y el Derecho civil, aqul conserva autonoma
doctrinaria y docente que en manera alguna puede ser desconocida.
Pero de todos modos, corresponde dar noticia de su existencia aqu,
por cuanto el papel o documento es cosa mueble, y por lo tanto, sigue su
rgimen.
33
Bibliografa especial: nos limitamos a seal ar al gunas obr as nacionales bsi cas sobre
el t ema: WINIZKY, Ignacio - GUALTIERI, Giuseppe, Ttulos circulatorios, Buenos Aires, 1972:
YADAROLA, Mauricio, Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1961: GMEZ LEO, Osvaldo, Instituciones
de derecho cambiario. Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1982: CMARA, Hctor, Letradecambio
y vale o pagar, Buenos Aires, 1970; ALEGRA, Hctor, El aval, Buenos Aires, 1975.
Por lo dems, su utilizacin se ext i ende a t odo tipo de negocios, ci-
viles o mercant i l es, y son us ados i ndi st i nt ament e por comerci ant es y no
comerci ant es par a i ns t r ument ar s us obligaciones y crditos.
Fi nal ment e, su i mpor t anci a econmi ca es t an gr ande, que r esul t a-
ra absol ut ament e i ncompl et o est e cap t ul o sobre el objeto de l as relacio-
nes j ur di cas y el pat ri moni o si se omi t i era est a breve noticia sobre los t-
tulos val ores.
1009. CARACTERES FUNDAMENTALES
Los t t ul os val ores t i enen car act er st i cas f undament al es, que son
reconoci das en la regul aci n de los di st i nt os tipos de ellos.
Sin pret ensi n de agot ar su enumer aci n, seal amos que esos ca-
ract eres f undament al es son la i ncorporaci n, la literalidad, la aut ono-
ma, la abst r acci n y la legitimacin.
a) Incorporacin
El fi rmant e del ttulo (v.gr., el l i brador del pagar) i ncorpora al do-
cument o una decl araci n de vol unt ad, i ncondi ci onada e irrevocable, de
carct er const i t ut i vo y con al cance pat ri moni al , medi ant e la cual se co-
loca en si t uaci n de obligado ant e qui en r esul t e port ador del document o.
De este modo, el artculo 101 del decreto ley 5965/ 1963 establece que
el pagar debe contener, ent re otros recaudos, la promesa pur a y simple de
pagar una s uma de dinero y la firma del librador (inc. 1 y 7
e
).
b) Literalidad
Significa que el derecho incorporado al ttulo valor se delimita, en pun-
to a su nat ural eza, calidad y contenido, por lo expresado en el ttulo.
De all que no puede r ecur r i r se a ot ros document os o medi os pr oba-
torios par a acredi t ar que el derecho t enga u n cont eni do o ext ensi n di s-
tinto al expresado en el t t ul o.
As, si en el pagar se pr omet e pagar 100, el acreedor no podr a pre-
t ender que se debe ms, ni el deudor que se debe menos (completividad
de la letra o pagar).
c) Autonoma
Cada adqui si ci n del derecho es aut noma respect o de los ant eri o-
res y post eri ores t enedor es del t t ul o.
De modo que qui en es obligado a pagar la l et ra de cambi o o el pagar
no puede oponer, al port ador act ual que lo pr es ent a al cobro, l as defen-
sas que t uvi ere cont r a ant eri ores t enedor es del pagar o letra. As est ex-
presament e dicho en el artculo 18 del decreto ley 5965/ 1963.
d) Abstraccin
Es irrelevante la causa por la cual se ha creado el ttulo valor.
De modo que, si alguien ha librado un pagar, para instrumentar
una deuda de juego, no puede invocar la ilicitud de tal causa para exo-
nerarse de su pago. El artculo 212 del Cdigo de Comercio dispone que,
en materia de letra de cambio o cualquier otro ttulo transmisible por en-
doso, la falta de expresin de causa o la falta de causa, no pueden opo-
nerse jams al tercero portador de buena fe.
No todos los ttulos valores son abstractos. Algunos, como las accio-
nes de sociedades annimas, son ttulos causados, y se vinculan direc-
tamente al ordenamiento jurdico de la sociedad emisora, constituido
por su estatuto y por la ley que regula ese tipo societario.
e) Legitimacin
El portador del ttulo es quien tiene el derecho, est legitimado para
ejercerlo, siempre que lo haya adquirido de buena fe. El artculo 17 del
decreto ley 5965/ 1963 dispone que el tenedor de la letra de cambio es
considerado portador legtimo si justifica su derecho por una serie inin-
terrumpida de endosos.
1010. TTULOS VALORES, TTULOS CIRCULATORIOS
Y TTULOS DE CRDITO
Son diferentes denominaciones que representan a diferentes cate-
goras de ttulos.
La expresin ttulos valores es la ms amplia, y por eso la hemos ve-
nido utilizando; comprende as, al pagar y la letra de cambio, al cheque
y a las acciones de sociedades annimas, aunque estas ltimas no tie-
nen en s incorporado un crdito, sino que fundamentalmente constitu-
yen el ttulo por el cual se acredita la condicin de socio y por ende, ha-
bilita para el ejercicio de derechos polticos y patrimoniales dentro de la
sociedad.
La expresin ttulos de crdito se reduce a los papeles que tienen in-
corporado un crdito. Bsicamente lo son la letra de cambio y el pagar,
tpicos instrumentos de crdito mercantil. No est aqu el cheque, pues
l es un instrumento de pago y no de crdito.
Finalmente, la expresin ttulos circulatorios comprende a todos
aquellos papeles representativos de un valor que estn destinados a cir-
cular, mediante el endoso del documento, cuando estn concebidos
como ttulos a la orden, o mediante la simple entrega (tradicin), cuando
han sido creados "al portador".
Esta caracterstica de la circulacin es muy importante, pues a partir
de ella han nacido las dems (abstraccin, autonoma, literalidad, etc.).
De todos modos, algunos ttulos, de los que nacieron como circulatorios,
van per di endo es a vi r t ual i dad. Por ej empl o, en a l guna s legislaciones
ent re ella, la nuest r a dur ant e al gn tiempo los cheques que exceden
cierto importe no pueden ser t ransmi t i dos por endoso.
1011. DESMATERIALIZACIN DE LOS TTULOS VALORES 34
a) Idea general
Dijimos al principio que la idea del document o corno cosa presida la
regulacin de los ttulos valores. Sin embargo, la aparicin de la informtica
est generando una evolucin en la materia, que se refleja en la "desmate-
rializacin de los ttulos valores", esto es, la desaparicin del soporte papel,
y por ende, la "descosicacin" del ttulo valor.
Ejemplos de ttulos ya desvinculados del soporte papel hay muchos.
Las acci ones escri t ral es de soci edades anni mas , en las cual es el
ttulo es reempl azado por una i nscri pci n en un libro de registro que lle-
va la mi sma sociedad o un t ercero. Algunos ttulos pblicos son refleja-
dos t ambi n medi ant e i nscri pci ones (los denomi nados Bonos de Absor-
cin Monet ari a, ent re otros); en Eur opa al gunas formas del cheque y la
letra de cambi o van presci ndi endo del soport e papel.
Es ajeno a nues t r a obra el est udi o de los efectos que est a desmat e-
rializacin pr oduce sobre la doct ri na general de los ttulos valores; remi-
timos par a ello al informe pr esent ado por Alegra en las II J or na da s In-
t ernaci onal es de Derecho Mercantil (Caracas, 1988).
b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987
El proyect o se ocup del punt o en el art cul o 2303, que dice: "Por
disposicin de la ley o clusula expresa pueden prometerse prestaciones
incondicionales e irrevocables que no se incorporen a documentos y circu-
len autnomamente. Estos derechos se transmiten mediante asiento en
registros especiales que llevar el emisor".
VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN
A LAS PERSONAS
1012. CRITERIOS CLASIFICATORIOS DEL CDIGO CIVIL
Nuest r o Cdigo t r at a los bi enes del domi ni o pbl i co del Est ado na-
cional, provincial y de l as muni ci pal i dades (arts. 2339, 2340, 2344); de
los bi enes pri vados del Est ado naci onal y de l as provincias (art. 2342); de
34
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "La desmaterializacin de los ttulos valores",
RDCO. 21- 893.
los bi enes de la Iglesia Catlica y de l as ot r as iglesias (arts. 2345 y 2346),
y finalmente de los bi enes de los par t i cul ar es y de los bi enes suscept i bl es
de apropi aci n pri vada (arts. 2343, 2347).
A fin de realizar una exposicin or denada de los mi smos, asi gnare-
mos un pargrafo a cada uno de ellos.
VII. DOMINIO P BLICO
3 5
1013. CONCEPTO
Son bienes del dominio pblico aquellas cosas muebl es o inmuebles,
que siendo de propiedad del Est ado nacional o de los est ados provinciales,
o de los municipios, est n dest i nados a satisfacer una finalidad de utilidad
pbl i ca y librados al uso general y grat ui t o de t odos los part i cul ares.
1014. TITULARES
Se debat e en la doct ri na si t i t ul ares del domi ni o pbl i co son slo las
ent i dades t erri t ori al es (Est ado naci onal , est ados provinciales, muni ci -
pios), o si pueden serlo ot ras ent i dades pbl i cas no territoriales (entida-
des aut r qui cas, soci edades del Est ado, etc.).
La tesis amplia consi dera que el Cdigo adjudica el carcter de bi enes
del dominio pblico a objetos que sirven a una finalidad general, que pue-
den ser utilizados por el pblico en general, y pueden ser propiedad de socie-
dades del Estado, entidades aut rqui cas, etctera, que tienen una persona-
lidad jurdica distinta de la del Estado, sin que por ello pierdan su carcter de
bienes del dominio pbl i co (Sayags Laso, Villegas Basavilbaso).
Ot ro i mpor t ant e sect or de la doct ri na consi der a que al menos en
nues t r o si st ema j ur di co, la at r i buci n del domi ni o pbl i co est hecho
slo en favor del Est ado naci onal , provincial y de l as muni ci pal i dades, es
decir, sujetos de bas e territorial. As surge en nues t r o Cdigo de los ar-
tculos 2339, 2340, 2345.
Por ello l as ent i dades aut r qui cas , soci edades del Est ado, et ct era,
t i enen sobre l as cosas de que se sirven un derecho de dominio sujeto a
l as regl as ordi nari as del Cdigo Civil.
35
Bibliografa especial: DEZ, Manuel Mara, Dominio pblico, Buenos Aires, 1940; VILLEGAS
BASALVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1952, t. IV; SAYAGS LASO,
Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4- ed., puest a al da por Daniel H. Martins,
Montevideo, 1987; CANASI, Rafael, Derecho Administrativo, 5- ed., Buenos Aires, 1956;
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado del dominio pblico, Buenos Aires, 1960; MARIENHOFF, Miguel
S., "Permiso especial de uso de bi enes del dominio pblico. Rgimen jurdico. La ' precariedad' ",
E.D., 166-1009; VALLS, Mario F., "La transformacin de las pl ayas y el lecho de ros, lagos y
mar es en i nmuebl es civiles. Su concesin", E.D., 178-1042; VALLADARES RASCN, Etelvina, "La
ley del patrimonio del Est ado y la proteccin del poseedor", RDP, 1976-361; GARCA CANTERO,
Gabriel, "Coloquio Internacional sobre l a proteccin de bi enes culturales' ", ADC, 1996-1613.
377
1015. NATURALEZA
La doct ri na mayori t ari a afirma que en mat er i a de domi ni o del Est a-
do no puede habl ar se de domi ni o en el sent i do del Cdigo Civil; m s all
de que no puede encont r ar se el ttulo par a ese dominio, lo cierto es que
los bi enes que lo i nt egran car ecen de valor pat ri moni al , y no puede pen-
sar se en que el Est ado ejerza l as at r i buci ones propi as del dueo; verbi-
gracia, el Est ado no podr a hi pot ecar ni vender el ma r territorial. De all
que el Est ado no tiene ms que una facultad r egl ament ar i a del uso de los
bi enes (Bielsa) o si se qui ere una "propiedad" en el sent i do const i t uci onal
del t rmi no, regul ada por nor mas especficas del derecho pblico.
Ello sin perjuicio de que el Est ado pueda ejercer al gunas facul t ades
semej ant es a l as del dominio privado, como reivindicar, ejercer acci ones
posesori as, di sponer de los frutos, et ct era.
1016. ATRIBUCIN DEL DOMINIO PBLICO
Nuest ro Cdigo al ude en diferentes opor t uni dades al Est ado naci o-
nal y a l as provincias (estados part i cul ares), como t i t ul ares del domi ni o
pblico (v. ar t s. 2339, 2341, proemio del art . 2342, 2344).
La at ri buci n del domi ni o al Est ado naci onal y a l as provincias, se
hace sobre la bas e de la i nt erpret aci n de l as di sposi ci ones de la Cons-
titucin Nacional.
De t odos modos, es una cuest i n que en al gunas mat er i as, como l as
aguas, da l ugar a i nnumer abl es dificultades. El examen de ellas corres-
ponde compar t i dament e al derecho de aguas, al derecho const i t uci onal
y al derecho admi ni st rat i vo.
1017. CARACTERES
Los bi enes que i nt egran el dominio pbl i co, mi ent r as no sean desa-
fectados y dejen de pert enecer a l, t i enen las si gui ent es caract er st i cas:
a) Inenajenablidad
Por lo que no se pueden vender, embar gar ni hi pot ecar. Se puede
conceder el us o y su explotacin, o vender los frutos. Tambi n se pueden
alquilar (art. 1501).
b) Imprescriptbidad
Que es una consecuenci a de la ant eri or. Aparece en el Cdigo Civil
por i nt erpret aci n a cont rari o del artculo 3951, y en el desarrollo de la
not a al art cul o 3952, donde se t r anscr i be a Troplong.
c) Uso pblico general
Surge del artculo 2341, pero en el ejercicio de su facultad regla-
mentaria del uso, el Estado puede disponer que para usar o gozar de al-
gunos bienes pblicos haya que pagar un canon; verbigracia, para visitar
un museo, o aun para estacionar en la acera, cuando hay un parqume-
tro o cualquier otro mecanismo semejante. Lo mismo cuando se impone el
pago de peaje para circular por ciertos caminos. Por lo dems, muchas
veces el concesionario del bien del dominio pblico puede percibir un ca-
non o retribucin, como sucede con los concesionarios de las playas ma-
rtimas.
1018. AFECTACIN
3
&
Por ella un bien se incorpora al dominio pblico y el Estado lo pone
a disposicin del uso general para satisfacer una finalidad de utilidad
pblica.
1019. DESAFECTACIN
Es la exclusin del bien del rgimen del dominio pblico. Ello debe
hacerse por ley dictada por el Estado nacional o provincial, titular del do-
minio pblico; o en su caso, acto legislativo de la comuna o municipio,
con fundamento en la ley de municipalidades de la provincia de que for-
me parte.
Arauz Castex dice que es necesaria la ley nacional para la desafec-
tacin de cualquiera de los bienes incluidos en los artculos 2340, inci-
sos l
s
a 5
S
. Pero algunos autores (Canasi) afirman que los bienes enume-
rados en los cinco primeros incisos del artculo 2340 son bienes pblicos
por su naturaleza, y no pueden ser desafectados; de modo que los dere-
chos que se confieran sobre ellos a titulares, siempre sern de carcter
precario y por esa razn recuperables en cualquier momento sin perjui-
cio de la indemnizacin que eventualmente, pudiera corresponder al
permisionario o concesionario.
Algunos autores admiten que puede haber desafectacin por acto
de la administracin, e incluso de hecho: verbigracia, en los caminos
abandonados, suprimidos, desviados, etctera; de igual manera, respec-
to de los cauces de los ros que se han cambiado, sea por un hecho de la
naturaleza o por obras. Por lo tanto estos bienes as desafectados pueden
ser adquiridos por los particulares (contra Spota, salvo en el caso del
cauce abandonado por hecho de la naturaleza).
6
Bibliografa especial: SCOTTI, Edgardo O., "Adquisicin del dominio de i nmuebl es por
vacanciaoabandono",.D., 108-975; "Incorporacin al dominio pblico poruso inmemorial", E.D.,
117-762.
1020. ENUMERACIN
El artculo 2340, que fue reformado en 1968 por la ley 17.711, enu-
mera los bienes que pertenecen al dominio pblico. Esa enumeracin es
puramente ejemplificativa, pues adems de los all contemplados, for-
man parte del dominio pblico otros bienes que pueden ser declarados
tales por otras leyes.
Transcribiremos cada uno de los incisos y efectuaremos breves co-
mentarios cuando alguno lo merezca.
a) Inciso 1
9
"Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
cin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua".
Hay que tener en cuenta que la ley 17.094 (sancionada el
29/12/1966) establece que la soberana de la Nacin se extiende al mar
adyacente a su territorio hasta las 200 millas martimas contadas desde
la lnea de las ms bajas mareas (art. l
e
), comprendiendo el lecho del mar
y el subsuelo hasta 200 metros de profundidad, o ms donde se requiera
para su explotacin (art. 2
S
).
b) Inciso 2
g
"Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros".
c) Inciso 3
S
"Iôs ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces natu-
rales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos
de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las
aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la regla-
mentacin".
El fundamento de la disposicin, que no limita el dominio a los ros
navegables como lo hacan otras legislaciones de la poca, se encuentra
en la nota, en la cual Vlez Sarsfield concluye en que "[...] todos los ros,
navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos ne-
cesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de
sus aguas, y que es conveniente a la paz, a los intereses generales, que
el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos".
Sobre la base de esta disposicin, el Estado nacional y algunas pro-
vincias regulan prolijamente el uso de las aguas (particularmente, para
riego), y cobran canon por ello (v.gr., Mendoza, La Rioja, etc.).
Esta materia da lugar a una disciplina particular dentro del derecho de
los recursos naturales que es el derecho de aguas.
Cuadra finalmente puntualizar que el artculo 2637 dispone que las
aguas que surgen en los terrenos pertenecen a sus dueos, quienes pueden
usarlas libremente y cambiar su direccin natural; y que entre los artculos
2630 a 2653, se encuentran disposiciones de derecho de aguas.
d) Inciso 4
S
"Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose
por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias".
e) Inciso 5
"Los lagos navegables y sus lechos".
El artculo 2349 concede el uso y goce de los lagos no navegables a
los propietarios ribereos.
f) Inciso 6
B
"Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda cla-
se de rio, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a parti-
culares
37
".
El inciso que comentamos ha sido reformado por la ley 17.711, la
que ha agregado cuando ellas no pertenezcan a particulares.
Ello como consecuencia de que la jurisprudencia haba admitido en
reiteradas oportunidades la eficacia de los ttulos de propiedad que exis-
ten sobre islas, particularmente las del Delta bonaerense y entrerriano.
Tambin la jurisprudencia haba aceptado la desafectacin por ley
provincial, y la validez de los ttulos adquiridos por va de informaciones
posesorias.
En realidad no se encuentran razones para mantener la regla del do-
minio pblico sobre las islas (v. Arauz Castex, Mariani de Vidal).
g) Inciso 7-
"Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn".
Debe tenerse en cuenta que el inciso A- del artculo 2342 considera
bienes del dominio privado del Estado a los muros, plazas de guerra,
puentes, ferrocarriles y toda construccin hechapor el Estado o por los Es-
tados [...].
Por lo tanto, para que las construcciones hechas por el Estado for-
men parte del dominio pblico es necesario que estn destinadas al uso
general y directo (Bielsa).
37
Bibliografa especial: MARIANI DE VIDAL, Marina, "La reforma al art. 2340 del Cdigo Civil.
Una oport uni dad desperdiciada", E.D., 48- 811.
h) Inciso 8
B
"Los documentos oficiales de los poderes del Estado".
i) Inciso 9
B
"Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico".
Recoge lo di spuest o por el art cul o l
e
de la ley 9080 ( sanci onada el
26/ 2/ 1913) , que decl ar aba de propi edad de la Nacin l as r ui nas y yaci-
mi ent os arqueolgicos y paleontolgicos de i nt ers cientfico.
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. CONCEPTO Y CARACTERES
El dominio privado del Est ado nacional o provincial es un verdadero
derecho de dominio, regido por l as nor mas del derecho privado.
Pero, doct ri na y j ur i spr udenci a ha n consagr ado u n a distincin en-
tre los bi enes que es t n afect ados di r ect ament e a un servicio pbl i co
(plazas de guerra, ferrocarriles, edificios pblicos), que no son embargables;
y los que no est n afectados a un servicio pblico, como las tierras del Es-
tado, que son embargables, prescriptibles, etctera.
A m s de ello, como la enaj enaci n de est os bi enes est suj et a a la
i nt ervenci n de la aut or i dad pbl i ca, se los consi dera de inenajenabili-
dad relativa en los t rmi nos de los art cul os 2336 y 2338 (Arauz Castex).
1022. ENUMERACIN
El art cul o 2342 enunci a los bi enes del domi ni o privado del Est ado;
nuevament e har emos la t ranscri pci n de s us i nci sos y efect uaremos
breves coment ari os sobre ellos.
a) Inciso 1
g
"Todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territo-
riales de la Repblica, carecen de otro dueo".
Son l as t i erras fiscales, cuyo dueo originario es el Est ado, naci onal
o provincial, segn el l ugar donde se encuent r en. Se i ncorporan adems
l as t i erras cuyo dominio es abandonado por los par t i cul ar es (art. 2607),
y l as que per t eneci er an a qui enes fallecieren si n dejar her eder os legti-
mos o t est ament ar i os (art. 2342, inc. 3).
El examen de las cuestiones relativas a las t i erras fiscales corresponde
en gran medi da al derecho administrativo y al derecho agrario.
b) Inciso 2
S
"Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsi-
les, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la su-
perficie de la tierra".
El rgimen del derecho minero est condensado en el Cdigo de Mine-
ra, dictado en 1886, y cuya l t i ma reforma es de 1980 (ley 22.529).
c) Inciso 3
S
"Los bienes vacantes o mostrencos, y os de personas que mueren sin
tener herederos, segn las disposiciones de est e Cdigo".
Compr ende vari os s upues t os : la per sona j ur di ca que se disuelve
sin que s us est at ut os prevean la suer t e de s us bi enes (art. 50); las cosas
perdi das cuyo dueo no apar ece (art. 2535); los de l as per sonas fsicas
que muer en sin herederos legtimos ni t est ament ar i os (art. 3539); y los
i nmuebl es abandonados por s us dueos (art. 2607).
La expresi n vacant es al ude a las cosas i nmuebl es; y most rencos,
a cosas muebl es.
d) Inciso 4-
"Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construc-
cin hecha por el Estado o los Estados, y todos los bienes adquiridos por
el Estado o por los Estados por cualquier ttulo".
e) Inciso 5
9
"Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de
la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios".
Si los r est os del naufragi o cor r esponden a subdi t os argent i nos, a
naci ones ami gas o subdi t os de st as, se apl i can l as regl as especficas de
la Ley General de la Navegacin, 20. 094.
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. REMISIN A LA LEGISLACIN ESPECIAL
El art cul o 2344 di spone que son bi enes muni ci pal es los que el Es-
t ado o los Est ados ha n puest o bajo el dominio de l as muni ci pal i dades. Y
cont i na diciendo que son enaj enabl es en el modo y en la forma que l as
leyes especi al es lo prescri ban.
Por lo t ant o, el est udi o de est a mat eri a cor r esponde al denomi nado
"derecho pbl i co muni ci pal ".
X. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA
38
1024. EL DOMINIO ECLESISTICO
a) Principios generales
Es sabido que nuestra ley civil otorga una situacin jurdica espe-
cial a la Iglesia Catlica, al reconocerle la calidad de persona jurdica p-
blica (art. 33).
Esa particular situacin jurdica se refleja en el artculo 2345 que
sienta dos reglas que examinamos seguidamente.
La titularidad de los bienes. El texto atribuye el dominio de las co-
sas de la iglesia templos y cosas sagradas y religiosas a las respec-
tivas iglesias o parroquias; con lo que excluye a la Iglesia Universal.
La enajenacin de los bienes de las iglesias. El artculo 2345 re-
conoce la eficacia de las normas del derecho cannico. En efecto: dice
que los bienes de las iglesias pueden ser enajenados en conformidad a las
disposiciones de la Iglesia Catlica respecto de ellos [...]. El Cdigo Can-
nico vigente trata la cuestin en los cnones 1290 y siguientes, recono-
ciendo la validez de principio de las reglas de Derecho civil territorial de
los Estados, y reglamentando los casos en que se pueden enajenar los
bienes de las iglesias, las formas que hay que cuidar y las atribuciones
de los administradores de los mismos.
De todos modos, el mismo texto afirma que tambin son aplicables
las reglas que rigen el patronato del Estado nacional (art. 75, inc. 22,
Const. Nac).
Como el Estado podra oponerse a la enajenacin, por ejercicio del de-
recho de patronato, las cosas del dominio pblico eclesistico son conside-
radas relativamente inenajenables (arts. 2336 y 2338) (Arauz Castex). Sin
embargo, lo cierto es que no se han dictado leyes que reglamenten el patro-
nato, y por el contrario, Llambas entiende que la ley 17.032, que ratifica el
Acuerdo de 1986 con la Santa Sede, ha derogado este precepto del Cdigo
en lo que hace a la intervencin del Estado.
b) Extensin
Segn un criterio judicial reciente, la norma del artculo 2345 al-
canza en trminos generales a todos los bienes eclesisticos, y entre
ellos, a los lugares sagrados (iglesias, capillas, oratorios), los lugares pos
y religiosos (conventos, hospitales y seminarios) y los bienes temporales
(todos los dems bienes muebles o inmuebles que la Iglesia posee, des-
tinados al servicio del culto y a los servicios generales que ella presta)
39
.
38
Bibliografa especial: SPOTA, A. G., "El dominio pblico eclesistico", JA., 1942-III-911.
39
CNCom., Sal aE, 30/ 8/ 1989, L.L., 2 8 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89. 519, con not a de Arturo J u a n
Figueroa, "Inembargabilidad de los bi enes de la Iglesia".
384
JULIO CSAR RIVERA
c) Inembargabilidad
Las cosas dest i nadas di r ect ament e al cul t o son i nembar gabl es.
En el pr ecedent e j udi ci al ci t ado en el apar t ado ant eri or, se ha re-
suel t o que t ambi n son i nembar gabl es l as habi t aci ones adyacent es a la
iglesia, dada su afectacin al servicio pblico eclesistico (para el despa-
cho de los as unt os parroqui al es), lo cual es aplicable a la sede del Obis-
pado, en donde se at i enden t odas l as cuest i ones admi ni st r at i vas y ecle-
si st i cas correspondi ent es a la dicesis.
1025. BIENES DE OTRAS IGLESIAS
En nues t r o derecho, l as dems iglesias (cri st i anas o no) son perso-
na s j ur di cas pri vadas, por lo que lo relativo a la adqui si ci n y t r ansmi -
sin de s us bi enes se rige por l as disposiciones de s us respectivos est a-
t ut os y l as regl as gener al es di ct adas por el Cdigo Civil en mat er i a de
per sonas j ur di cas (art. 2346).
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES
DE APROPIACIN PRIVADA
1026. CRITERIOS LEGALES
Todos los bienes que no son del Est ado nacional, de las provincias, de
los municipios, o de las iglesias, son bienes de los part i cul ares, sin distin-
cin de que sean personas fsicas o j ur di cas (art. 2347).
El art cul o 2343 realiza una enumer aci n no t axat i va de los bi enes
que son suscept i bl es de apropi aci n por los par t i cul ar es. Por lo dems,
la apropi aci n de esos bi enes (modo de adqui si ci n del domi ni o de ellos:
art . 2524, inc. l
e
), se hal l a r egl ament ada por l as reglas de los art cul os
2525 y si gui ent es, y por leyes especi al es y di sposi ci ones de menor j er ar -
qu a que regul an aspect os parci al es.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 cont i ene el Libro II en el que t ra-
t a de la "Parte General", compues t a por las per sonas (sujetos de la rela-
cin j ur di ca), cosas y bi enes (objetos de la relacin jurdica) y hechos y
act os j ur di cos (causa de la relacin jurdica).
El Proyecto sistematiza el rgimen de los bi enes y cosas con criterio
moderno; se eliminan las categoras de i nmuebl es por accesin moral y las
cosas muebl es o i nmuebl es por su carct er representativo. Se definen los
frutos y product os y los bi enes fuera del comercio.
En la clasificacin de l as cosas con relacin a l as per sonas, se inclu-
yen l as cosas del domi ni o pbl i co, del domi ni o pri vado y los bi enes y
385
aguas de los particulares. Adems el Proyecto define cules son los con-
tenidos del dominio pblico del Estado.
En el Libro IV, Captulo VI, del Ttulo IV, se incluye una parte gene-
ral relativa a los ttulos valores, incluyendo los supuestos de robo, pr-
dida o inutilizacin. La principal innovacin consiste en la introduccin
de una seccin que contiene disposiciones generales para toda clase de
ttulos, cartulares o no cartulares. Esta regulacin general se centra en
el concepto de autonoma, conferida por toda clase de ttulos a los titu-
lares de buena fe. Se incorpora el principio de libertad de creacin.
Finalmente, y en materia de obligaciones de dar sumas de dinero se
mantiene rgidamente el sistema nominalista refirmado por la ley 23.928,
as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda extran-
jera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ("Lpez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia
S.A."), de "un proceso de estabilizacin de la economa"; y para la cuan-
tificacin en dinero de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley
24.283. Se trata del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
de evitar que, al ser liquidado el dao, se llegue a un resultado que pueda
ser calificado como absurdo o injusto frente a una realidad econmica
dada (CSJN in re "Y.P.F. c/Provincia de Corrientes" del 3/ 3/ 1992; "En-
tidad Binacional Y aciret c/Provincia de Misiones" del 19/ 5/ 1992; "L-
pez c/Explotacin Pesquera de la Patagonia" del 10/6/1992; y sus prece-
dentes, a partir de la sentencia in re, "Bonorino Pero c/Nacin Argentina"
del 19/5/1986).
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES i
La segunda frase del art cul o 2312 dice: "// El coiyunto de los bie-
nes de una persona, constituye su 'patrimonio'".
En est e caso la pal abr a bi enes est t omada en su acepcin rest ri n-
gida, esto es, como objetos i nmat er i al es suscept i bl es de valor (derechos),
como se explica en el nmer o que sigue.
1028 . ELEMENTOS QUE LO COMPONEN
a) Activo. Derechos patrimoniales
El pat ri moni o se hal l a i nt egrado por derechos, no por cosas. st as
constituyen slo medi at ament e el contenido del patrimonio.
De est e modo lo expresa el codificador en la not a al artculo 2312 al
afi rmar que el pat r i moni o es la uni ver sal i dad j ur di ca de los der echos
real es y per sonal es bajo la relacin de un valor pecuni ari o.
Los derechos que lo i nt egr an son los pat ri moni al es, esto es, aquel l os
que forman l as rel aci ones j ur di cas de cont eni do econmico, y que por
ende, t i enen un valor en di nero.
Los derechos que no tienen contenido econmico (derechos de la perso-
nalidad, derechos de familia) no forman parte del patrimonio; pero su viola-
cin puede dar lugar a una reparacin de contenido econmico.
Bibliografa general: MOLINARIO, Alberto D., Derecho patrimonial y derecho real Buenos
Aires, 1965; CASTRO Y BRAVO, Federico de, "El Patrimonio" en Temas de-Derecho-Civil, Madrid,
1972, pgs. 35 y sigs.; BUSTAMANTE SALAZAR, Luis, El patrimonio. Dogmtica jurdica, Santiago
de Chile, 1979; SALERNO, Marcelo U., El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor,
Buenos Aires, 1974; AGUAR, Henoch, "Bienes - Patrimonios - Derechos", en Homenaje a Zenn
Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 103; LEONFANTI, Mara Antonia, "El patrimonio", en Homenaje
a Zenn Martnez, Santa Fe, 1944, pg. 309.
b) Pasivo. Distintos criterios
Los autores discrepan acerca de si el pasivo, esto es las obligaciones
de las cuales es deudor el titular del patrimonio, forman parte o no de ese
patrimonio; mientras una corriente doctrinaria significativa (entre noso-
tros, Llambas, Arauz Castex, Salvat) da una respuesta afirmativa, otros
consideran que las obligaciones son cargas que gravan el patrimonio,
pero no forman parte de l (Borda).
Castn Tobeas, siguiendo a autores como Ferrara y Oertmann,
considera que esta cuestin no puede decidirse de modo axiomtico. De-
pende de que el patrimonio forme o no una universalidad jurdica (v. in-
fra n
e
1032). Cuando el patrimonio es tratado por la ley como una unidad,
verbigracia, en la sucesin, las deudas forman parte de l y se transmiten
a los herederos. En cambio, cuando se atribuye al deudor responsabilidad
con todos sus bienes por las deudas que contrae, parece ms bien que
ellas cargan sobre el patrimonio y no que forman parte de l.
1029. FUNCIONES DE LA NOCIN DE PATRIMONIO
Aunque ms adelante nos hemos de referir a la naturaleza del pa-
trimonio, explicando las distintas doctrinas que se han gestado sobre l,
es preciso destacar inicialmente cul es la principal funcin del concepto
de patrimonio.
Para ello debe tenerse en cuenta que el patrimonio aparece como
una idea que cohesiona, vincula, liga, los derechos de contenido econ-
mico de una persona (fsica o jurdica).
Si Pedro es titular del dominio de un automvil y de un inmueble,
usufructuario de otro inmueble, locatario de un fondo de coii.ercio y
acreedor prendario de unas acciones de sociedad annima, todos esos
derechos pueden ser concebidos aisladamente, o pueden ser entendidos
como "un patrimonio", en tanto y en cuanto estn unificados en un mis-
mo titular.
Qu sentido prctico tiene esa vinculacin?; qu funcin se asig-
na a ese patrimonio?
Los autores suelen decir que hay un poder que puede ser ejercitado
sobre esos bienes, que emana de la misma libertad del hombre. Pero para
ello no es necesario recurrir a la nocin de patrimonio como conjunto de
los derechos valorables en dinero. Es ms, el patrimonio en s no es ob-
jeto de derechos; el individuo slo tiene derechos sobre los bienes que lo
integran (Enneccerus), por ello no puede haber transmisiones de todo el
patrimonio por actos entre vivos.
En realidad, la funcin de identificar un patrimonio, como conjunto
de derechos de contenido econmico que pertenecen a un mismo titular,
radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese sujeto ti-
tular del mismo, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
EL PATRIMONIO
3 8 9
De modo que si ma a n a el pat ri moni o de Pedro viene a est ar i nt e-
grado por el dominio de acci ones de soci edades anni mas , l as j oyas he-
r edadas de su madr e, y u n der echo de concesi n mi ner a, ser el mi smo
pat ri moni o que ant es, y r esponder i gual ment e por las deudas que Pe-
dro hubi er a cont ra do.
El patrimonio es, entonces, como conjunto de los derechos econmi-
cos de una persona, la garanta comn de todos los acreedores de ese su-
jeto, cualesquiera sean los bienes que lo compongan, y st a es la principal
funcin de la idea de pat ri moni o concebi da como cohesi onant e de dere-
chos di versos sobre bi enes di st i nt os.
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. ORIGEN DE ESTA DOCTRINA. DESARROLLO 2
La nocin de patrimonio se origina en el Derecho Romano cuando, a
part i r de la ley Paetelia Papiria (v. supra, n- 247), comi enza un proceso
que cul mi na con la supr esi n del derecho del acreedor de hacer efectivo
su crdito sobre el cuerpo del deudor, y se confiere a aqul, en sustitucin,
la facultad de act uar sobre los bi enes del obligado.
Es decir que la responsabi l i dad que emerge de la obligacin se hace
efectiva sobre el "patrimonio" del deudor.
Pero la const rucci n de la doct ri na del pat ri moni o es obra de la dog-
mt i ca del siglo XIX. Se origina en las ens eanzas de Zachari ae, y su sis-
t emat i zaci n definitiva es obr a de Aubry y Rau.
1031. EXPOSICIN
La nocin del pat ri moni o es deduci da di r ect ament e de la per sona-
lidad; es un at ri but o de la personal i dad. Como consecuenci a de ello, slo
las per sonas (fsicas o j ur di cas agregamos ahora) pueden t ener un pa-
trimonio.
Pero adems , si endo u n at r i but o de la personal i dad, t oda per sona
tiene un pat ri moni o.
Y consi derando que los bi enes het erogneos que forman la mat eri a
de los der echos de una per s ona det er mi nada est n somet i dos a su vo-
l unt ad, const i t uyen por est o u n todo j ur di co, una uni versal i dad de de-
recho (Leonfanti).
* Bibliografa especial: FRMELES, Salvador, "El concepto del patrimonio y la identidad
personal del di f unt oydel her eder o. La doct ri na de Aubry y Rau", Rev. de Derecho Civil Buenos
Aires, 1930-1-23; RIVERA, Jul i o Csar, "El fraccionamiento del patrimonio", en Libro homenaje
a Femando Hinestrosa, Bogot, 2003; ; ZENATI, Frdric, "Mise en perspective et perspectivas
de la thorie du patrimoine", RTDC, 2003-667; COHET-CORDEY , F., "La thorie du patrimoine
en droit positif francais", RTDC, 1996-819; FABRE-MAGNAN, M, "Proprit, patrimoine et iien
social", RTDC, 1997-583.
3 9 0
JULIO CSAR RIVERA
Es as u n concept o pur ament e i nt el ect ual , en el que caben t ant o los
bi enes act ual es que posee el t i t ul ar, cuant o los que adqui er a en el fut uro.
El pat ri moni o, como uni versal i dad j ur di ca, segui r si endo el mi smo.
De es as noci ones se deri van como cons ecuenci as , los car act er es
que se asi gnan al pat ri moni o: uni versal i dad, necesi dad, uni dad, i nena-
j enabi l i dad.
1032. CARACTERES QUE ATRIBUYE AL PATRIMONIO
a) Universalidad
Como dec amos, par a est a doct ri na el pat ri moni o es una uni versa-
lidad j ur di ca, en la cual no i nt er esan los derechos concret os que forman
par t e de l. Si empre es idntico a s mi smo.
De est e car ct er derivan como consecuenci as f undament al es:
mi ent r as los acreedores no pr et endan ejercer acci ones concr et as
sobre los bi enes que i nt egran el pat ri moni o, esos bi enes pueden ci rcul ar
l i brement e;
da f undament o a la noci n de subr ogaci n real. Los di ferent es
bi enes que componen la uni versal i dad pueden cambi ar, pero ella sigue
si endo la mi sma. El nuevo bi en ocupa el l ugar del anterior;
de all que los bi enes que se i ncorporan al pat ri moni o r esponden
por las deudas que existan ant es.
b) Necesidad
Toda per sona tiene necesar i ament e un pat ri moni o. Es que, a unque
no t enga bi enes act ual ment e, tiene la apt i t ud de poseerlos, y eso es su-
ficiente par a concebi r la exi st enci a del pat ri moni o.
c) Unidad
La per sona puede ser t i t ul ar de u n ni co pat ri moni o, t oda vez que
la idea se vi ncul a al ni co t i t ul ar posible.
d) Inenqjenabilidad
Se pueden t r ansmi t i r los bi enes si ngul ares que lo i nt egran, pero no
el pat ri moni o en su totalidad.
e) Identidad: garanta de los acreedores
Explica Von Tuhr que la uni dad del pat ri moni o no significa slo que
cada per s ona puede t ener u n solo pat ri moni o, si no que t ambi n se da
desde el punt o de vi st a t emporal ; los derechos egr esan e i ngr esan al pa-
t ri moni o si n sol uci n de cont i nui dad, y est e si gue si endo el mi smo pat ri -
moni o y como tal, si gue r espondi endo a s us acreedores
3
.
3
VON TUHR, Andreas, Derecho civil -Teora general del Derecho civil alemn, BuenosAires,
1946, trad. de Tito Rav, pg. 394.
EL PATRIMONIO
391
En ese sentido, De Castro tambin seala el valor de la "identidad
del patrimonio", que hace que el deudor responda con todos sus bienes
actuales y futuros (art. 1911, Cd. Civ. espaol; el principio es recogido
en muchos otros Cdigos de manera expresa o implcita: v. n
a
1045).
De modo que la finalidad de identificar un patrimonio, como con-
junto de derecho de contenido econmico que pertenece a un mismo ti-
tular, radica en que ese patrimonio responder por las deudas de ese su-
jeto que es su titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros
que lo compongan
4
.
El patrimonio est gravado por las deudas que contrae el titular;
pero los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en s, sino slo
contra los bienes que lo integran, individualmente considerados. Esto es
una regla general, que obviamente se excepciona en el caso de la quie-
bra; pues en esa hiptesis todos los bienes del deudor quebrado salvo
los indispensables para conservar una existencia digna son objeto de
desapoderamiento y se liquidan para formar, con ello, una masa de di-
nero que se reparte entre los acreedores a prorrata de sus acreencias.
J) Transmisin de los bienes del difunto
Leonfanti resume la doctrina de Aubry y Rau sobre el punto, diciendo
que el conjunto de bienes de una persona no pierde, por su muerte, el ca-
rcter de universalidad jurdica; y precisamente, por ese carcter, se trans-
mite bajo el nombre de herencia. Transmisin que se produce en el mis-
mo instante de la muerte, como lo dice Vlez en la nota al artculo 3282.
1033. CRTICA
Gran parte de la doctrina ha criticado duramente la concepcin del
patrimonio como atributo de la personalidad (v. entre nosotros, particu-
larmente a Fornieles, Aguiar y tambin Borda).
Se afirma que es falso que el patrimonio sea un atributo de la perso-
nalidad; existen sujetos que no son propietarios de ningn bien y ello no im-
plica desconocer su personalidad (v. Coviello, Bustamante Salazar).
Es falso que el patrimonio sea nico; cada vez ms se acepta la exis-
tencia de patrimonios separados, creados por una expresa autorizacin
legal pero aveces, con un componente importante de voluntad individual
(v. infra, n
s
1037).
La idea del patrimonio nico ha recibido un embate definitivo con la
sancin de la ley 24.441 que regula el fideicomiso. El fideicomiso importa
la creacin de un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, quien por
lo tanto tiene un patrimonio general, y la propiedad fiduciaria de los bienes
4
RIVERA, Jul i o Csar, Instituciones de Derecho cluil - Parte General 2- ed., Buenos Aires,
2000, t. II, n
e
1029, pg. 408.
que constituyen ese patrimonio no responde por las deudas del fiducia-
rio ni por las del fiduciante (art. 14, ley 24.441).
Se dice tambin que es intil concebir al patrimonio como univer-
salidad de derecho, pues las relaciones jurdicas y el poder de agresin
de los acreedores siempre tienen por objeto a bienes determinados. De
all que al hablarse de la universalidad de derecho y al sostener que el pa-
trimonio se compone de todos los bienes actuales y futuros del sujeto, se
estara confundiendo patrimonio con aptitud para poseer (Bustamante
Salazar). Sin embargo, esta crtica no es justificada, pues la nocin de
universalidad de derecho contribuye a explicar la transmisin del patri-
monio del fallecido como "herencia"; y es til cuando los acreedores pue-
den perseguir la totalidad de los bienes del deudor en un proceso univer-
sal, como lo es la quiebra, en el que funcionan con intensidad las
acciones integrativas del patrimonio, de modo que "vuelvan" al patrimo-
nio del quebrado los bienes que l hubiese enajenado en fraude a sus
acreedores (v. injra, n
fl
1048).
1034. OTRAS CONCEPCIONES
A partir de las ideas de W inscheid, que proclamaba la existencia de
derechos sin sujeto, otros autores, como Brinz y Bekker, construyeron la
doctrina del patrimonio de afectacin. De acuerdo con esta concepcin,
los patrimonios son complejos de bienes destinados a un fin, que pueden
tener o no un sujeto titular.
As, los bienes que forman el patrimonio se independizan totalmen-
te de la persona titular, y se vinculan al fin al cual sirven.
De ello derivan las siguientes consecuencias:
una persona puede ser titular, adems de su patrimonio general, de
patrimonios especiales o separados, afectados a destinos particulares;
los patrimonios especiales o separados pueden ser transmitidos
a ttulo universal, recibiendo el adquirente el activo y pasivo.
Estas doctrinas tuvieron alguna aceptacin en Alemania y en Fran-
cia (donde la siguieron entre otros Saleilles y Plastara).
Pero lo cierto es que incurrieron en excesos, como, por ejemplo, des-
vincular al patrimonio de su titular. As, se perdi de vista que todo de-
recho tiene un titular, slo un sujeto puede ejercerlo; que no hay dere-
chos sin sujeto y que el hombre es, en definitiva, el titular de poderes y
facultades conferidos por las leyes. De esta manera, se ha concluido en
que mientras la doctrina clsica exager la vinculacin entre el sujeto y
el patrimonio, concibiendo a ste como un atributo de la personalidad,
la doctrina finalista incurri tambin en error al separar tajantemente el
patrimonio de su titular, persona fsica o jurdica (conf. Salerno).
EL PATRIMONIO 3 9 3
1035. LA DOCTRINA NACIONAL
Por ello gran parte de la doctrina nacional considera que algunas
proposiciones de la concepcin del patrimonio como emanacin de la
personalidad son rescatables.
As se dice que la doctrina reposa sobre una idea justa, ya que no se
puede desconocer que la relacin de patrimonio con la personalidad im-
plica el reconocimiento de una jerarqua de valores; es decir, que los bie-
nes se consideran jurdicamente como medios para la realizacin de los
fines de una persona (Leonfanti).
Por lo dems, es artificial desvincular los bienes de la persona, para
aceptar que formen masas patrimoniales sin sujeto, ligadas a un fin.
Esto s que constituye una ficcin (Arauz Castex).
De todos modos, coincidimos con los crticos en que el patrimonio
no es un atributo de la personalidad, como el nombre o el domicilio. Pero
esto es en definitiva poco significativo.
Lo cierto es que el gran defecto prctico de la doctrina de Aubry y
Rau radica en su afirmacin de la unidad e indivisibilidad del patrimo-
nio, pues ello impide visualizar una realidad innegable, como lo es que
una persona puede ser titular de ms de un patrimonio, cada uno de
ellos "responsable" de distintas obligaciones (v. al respecto Spota, Arauz
Castex, Llambas). Lo que se ha acentuado significativamente desde que
se autoriza a las personas a fraccionar su propio patrimonio mediante la
constitucin de fideicomisos o la creacin de sociedades de responsabi-
lidad limitada al aporte (v. n
9
1037).
Pero superado este escollo, no hay inconveniente en aceptar que el
patrimonio sea concebido como una universalidad, siempre idntico a s
mismo, y compuesto de todos los bienes actuales y futuros. En definiti-
va, ello es lo que permite el funcionamiento de la idea de que es garanta
comn de los acreedores.
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. LA DENOMINADA CONCEPCIN DINMICA
DEL PATRIMONIO
5
Bustamante Alsina ha divulgado, entre nosotros, lo que ha llamado
concepcin dinmica del patrimonio, que viene a ser el resultado de la in-
fluencia de la economa actual sobre el concepto jurdico del patrimonio.
Partiendo de un conocido estudio de Ctala, Bustamante Alsina en-
sea que se advierte en la actualidad una diversa composicin de los pa-
5
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La mor a del deudor y la concepcin
di nmi ca del patrimonio", L.L., 1977-D-841; CTALA, Pierre, "La transformation du patrimoine
da ns le droit civil modeme", RTDC, 1966-185.
trimonios individuales si se la compara con la de hace algunos aos, y
mucho ms con la poca de la sancin de los cdigos.
Los patrimonios de las personas individuales suelen formarse hoy
con pocas cosas inmuebles, generalmente slo la casa habitacin, pro-
tegida adems por legislaciones especficas. Lo dems son bienes mue-
bles, de rpida circulacin, que tienden ms a satisfacer la expectativa
del bienestar que la tranquilidad del ahorro.
En cambio, los bienes de produccin aparecen generalmente en el
patrimonio de las personas jurdicas, que al permitir la limitacin de la
responsabilidad, vienen a facilitar la divisin del patrimonio personal.
Esta realidad impone soluciones dinmicas para enfrentar los fen-
menos jurdicos que se vinculan al patrimonio, incluyendo los contratos
y las obligaciones que constituyen los medios jurdicos a travs de los
cuales se producen las mutaciones patrimoniales.
Esa concepcin dinmica es la que se encuentra presente en nume-
rosas reformas de la legislacin civil destinadas fundamentalmente a
agilizarlas relaciones jurdicas, despojndolas de formalismos intiles,
y hacindolas con ello ms expeditivas.
Dos ejemplos son significativos. Uno es la reforma del rgimen de la
mora. El Cdigo Civil en su redaccin originaria exiga la interpelacin
para que el deudor cayera en mora; a partir de la reforma de 1968 ello se
produce por el solo vencimiento del plazo (art. 509). El otro, la aceptacin
del pacto comisorio implcito que autoriza la resolucin del contrato ante
el incumplimiento de la otra parte (art. 1204; art. 216, Cd. Com.).
Esta concepcin inspira adems numerosas soluciones judiciales
que tienden a dinamizar las relaciones patrimoniales.
1037. EL FRACCIONAMIENTO DEL PATRIMONIO. LOS PATRIMONIOS
SEPARADOS ESPECIALES
a) Concepto e importancia actual
El patrimonio es prenda comn de los acreedores (v. infra, n
a
1044).
Ello significa que los derechos que lo componen responden por las deu-
das de su titular; de modo que el derecho positivo acuerda a esos acree-
dores acciones tendientes a hacer efectivos sus crditos sobre todos los
bienes (acciones ejecutivas, preventivas; integrativas del patrimonio,
ejecucin colectiva; v. infra, n
s
1047).
Pero los autores subrayan la importancia que adquieren en el tr-
fico moderno los denominados patrimonios separados; esto es, aquellos
que por una autorizacin legal y en virtud de determinada finalidad a la
que se destinan los bienes que lo componen, estn excluidos de la regla
general de responsabilidad por todas las deudas del titular, para respon-
der slo a determinadas obligaciones.
Por ejemplo, los bienes con los que se forma el patrimonio de una so-
ciedad unipersonal, en los pases que la admiten, responden slo a las
EL PATRIMONIO 3 9 5
deudas que se cont raen en el ejercicio de la actividad "social". De modo
que los acr eedor es cuyos t t ul os hayan naci do de esa actividad podr n
cobrarse slo de los bi enes que forman el pat ri moni o de esa sociedad, no
pudi endo agredi r el pat ri moni o general u ot ros pat r i moni os especi al es
del deudor. A la vez los acreedores cuyos crditos se hayan originado en
caus as aj enas a la gestin social podr n agredir los bi enes del pat ri mo-
nio general , pero no los del pat ri moni o "social".
b) Caracteres
De lo expuest o sur ge cul es son l as caract er st i cas de est os pat ri -
moni os separ ados:
par a su exi st enci a es necesar i a una aut ori zaci n legal, pues se
t r at a de una excepcin al principio general . Ello no descar t a que la au-
torizacin legal sea ejercida en razn de un acto de voluntad privada, ver-
bigracia, medi ant e la constitucin de una empresa individual de responsa-
bilidad limitada en los pa ses en que ella est admitida;
son i ndependi ent es del pat ri moni o general;
r esponden slo por det er mi nadas deudas y no por ot ras.
c) Casos o supuestos de patrimonios especiales
en el derecho vigente
En el derecho argentino se consi dera que son pat ri moni os especiales:
el pat ri moni o del caus ant e, mi ent r as se mant enga separ ado del
de los her eder os, sea por la acept aci n con beneficio de inventario, sea
por la separaci n de pat ri moni os;
el pat ri moni o del decl ar ado pr es unt ament e fallecido dur ant e el
denomi nado periodo de prenot aci n (v. supra, n
s
836);
el pat ri moni o del emanci pado, const i t ui do con los bi enes recibi-
dos a ttulo grat ui t o (v. supra, n
e
446).
d) Casos que no constituyen patrimonios especiales
Al gunos aut or es consi der an que el "fondo de comercio" es un patri-
moni o separ ado o especial.
El fondo de comercio const i t uye una uni versal i dad, y por ello cuan-
do se lo t r ansmi t e incluye una serie de component es, t al es como el nom-
bre, la clientela, y todo lo que en general i nt egra lo que se denomi na au-
viamento o valor llave. Y por eso la ley consi dera que hay t r ansmi si n de
un fondo de comercio cuando se venden los el ement os corporal es o in-
corporal es f undament al es que lo forman, a unque l as par t es no lo hayan
calificado como tal.
Por otro lado, la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio, 11.867,
est abl ece u n procedi mi ent o dest i nado a que los acreedores del enaje-
nant e de u n fondo puedan hacer valer s us der echos.
Pero ello justamente tiende a la proteccin de los acreedores naci-
dos de las operaciones realizadas con el titular de ese fondo de comercio,
para evitar que aqullos se vean burlados por el vendedor.
Pero no hay un patrimonio separado, pues su existencia no obsta a
la responsabilidad del patrimonio general.
Tampoco es un patrimonio separado el que se constituye cuando se
decreta la quiebra (como lo sostiene Borda). El desapoderamiento no pri-
va de la propiedad de los bienes desapoderados (v. infra, n
s
1051 e]), por
lo cual ellos siguen siendo de titularidad del quebrado hasta tanto se rea-
lice su venta forzada.
e) La sociedad de responsabilidad limitada como mecanismo
para fraccionar el patrimonio
No entraremos ahora al estudio del origen histrico de estas socie-
dades, pero s es necesario apuntar que, durante mucho tiempo, las so-
ciedades de responsabilidad limitada al aporte han sido vistas como: (i)
un medio de acumulacin de capitales para la realizacin de negocios de
cierta envergadura; (ii) causadas en un contrato que, por lo tanto, reque-
ra el entrecruzamiento de voluntades entre distintos sujetos; (iii) pero
que de un modo ms o menos intenso, requera la intervencin estatal
para autorizar su funcionamiento.
Estas caractersticas de las sociedades de responsabilidad limitada
han cambiado sustancialmente con el devenir del tiempo y la consecuen-
te evolucin de los usos del comercio y de las necesidades individuales
en una economa de mercado.
Veamos cmo.
Con relacin a la constitucin, en un principio estas sociedades de-
pendan del Estado, que en realidad las creaba mediante el sistema del
octroi (acto de incorporacin y de concesin de derechos de soberana,
llegando a darles su estatuto o imponiendo que ste se ajuste a las bases
dadas en el octroi
6
. Este sistema evolucion pasando desde el que exiga
la autorizacin gubernativa hast a terminar en el de las disposiciones
normativas inaugurado por la ley francesa del 24 de julio de 1867
7
. En
la Argentina el sistema de autorizacin estatal para la constitucin de
sociedades annimas fue el originalmente establecido en el Cdigo Civil
sancionado en 1869. Pero actualmente la intervencin administrativa se
limita al contralor de legalidad formal.
En lo que hace a la acumulacin de capitales para la realizacin de
grandes y riesgosas empresas, sin duda la sociedad annima ha servado
con creces a ese fin y, por ello, se le atribuye haber contribuido al desa-
rrollo del capitalismo, tanto o ms que la invencin de la mquina de va-
Una s nt esi s apropi ada puede verse en GARRIGUES, Joaqu n, Curso de derecho mercantil,
7
S
ed., revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, Mxico, 1979, pgs. 409/ 410.
7
GARRIGUES, op. cit, pg. 411.
EL PATRIMONIO
3 9 7
por. Pero lo cierto es que hoy la sociedad annima se usa para cualquier
tipo de emprendimiento, grande o pequeo, y hasta para la sola finalidad
de que estas personas jurdicas sean titulares de bienes
8
.
Se advierte as que la sociedad annima est siendo utilizada para
limitar el riesgo en emprendimientos individuales o familiares.
Lo notable es que esto ha llegado a poner en crisis la nocin misma
de la sociedad-contrato.
Es que, como se seala en la doctrina, la prctica se ha esforzado en
usar diversos medios a fin de obtener las ventajas derivadas del recono-
cimiento de universalidades distintas del patrimonios de la persona
9
.
Ello comenz con la empresa individual de responsabilidad limitada,
cuyo origen se encuentra en la ya citada regulacin de Licchtenstein, de las
personas fsicas y jurdicas mercantiles, del 20/ 1/ 1926 (PGR), sobre la
base del proyecto del jurista austraco Osear Pisko (arts. 834 a 896)
!0
.
Los autores vieron en esta figura un mecanismo de fraccionamiento
del patrimonio. Romero del Prado sealaba que las nuevas concepciones
sobre el patrimonio se invocaban en apoyo de la posibilidad, en el mbito
del derecho comercial de la denominada "empresa individual de respon-
sabilidad limitada", que implica "organizar la separacin jurdica y ma-
terial de una parte del patrimonio de una persona que se afecta a un fin
especializado"; separar el patrimonio general de las personas afectando
una parte de sus bienes a un fin, y slo responder con los bienes afecta-
dos y no con el resto del patrimonio, por las obligaciones que resulten de
la actividad de la empresa
H
.
Pero aun en 1960, un distinguido comercialista argentino escriba
que el ejemplo de la legislacin del principado de Licchtenstein no haba
sido imitado
12
.
Mas hoy en da existe en muchos ordenamientos responsabilidad li-
mitada del empresario individual. Entre estos sistemas, podemos men-
cionar el de Costa Rica (Cdigo de Comercio, reformado en 1989); Pana-
m (1966); El Salvador; Per; Brasil, y Paraguay (1983). Portugal en
1986 cre el Establecimiento individual de responsabilidad limitada so-
bre la base del patrimonio de afectacin, que corresponde a una persona
8
En la doctrina argentina, hay ciertos euest i onami ent os a la utilizacin de la figura so-
cietaria con la sola finalidad de que sea propietaria de bienes: v. BOLLINI SHAW, Carlos, "Socie
dades apar ent es e inexistentes", en el vol umen Congreso Argentino deDerecho Comercial Bue-
nos Aires, 1990, t. II, pg. 33.
9
W EIL, Alex - TERR, Francois, Droit civil - ntroduction genrale, 4eme. ed., Paris, 1979.
pg. 362.
1
La t raducci n al castellano de la ley puede verse en SAN MARTN, Pedro G. - FRIKER, Eduar-
do, La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislacin de Liechtenstein, Bue-
nos Aires, 1960.
1
' ROMERO DEL PRADO, SU anot aci n a SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho civil - Parte
General 10
a
ed. actualizada, Buenos Aires, 1954, t. II, n- 1307, pg. 11.
12
FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino, 2- ed., Buenos Aires, 1963, n
9
266,
pg. 307.
fsica que no puede multiplicar los centros de explotacin autnomos ni
el fraccionamiento sin lmite del patrimonio.
Sin embargo, la prctica ms usual para crear patrimonios separa-
dos por la sola voluntad de la persona ha sido la utilizacin de personas
jurdicas, fundamentalmente, sociedades con responsabilidad limitada.
Sealaban los citados Weil y Terr que "para crear un patrimonio comer-
cial separado del resto de la fortuna del comerciante, este provoca la
creacin de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad
limitada [...] Esto ha contribuido al crecimiento del nmero de socieda-
des dotadas de personalidad moral [...] Su desarrollo atestigua sino la
idea de fraude a la ley, al menos la existencia de desvos hbiles dirigidos
a favorecer, con complicidades ms o menos numerosas, la aparicin de
sociedades ms o menos ficticias, lo que ha conducido a sostener fre-
cuentemente que hay una hipocresa lamentable y que ms valdra reco-
nocer francamente la posibilidad de constituir sociedades de una sola
persona [...]"
13
.
Y ello es lo que ha sucedido en muchos pases
14
.
En Alemania se incorpor la sociedad inicialmente unipersonal en
la ley que entr en vigor el 1/1/1981; en Dinamarca, desde 1974.
En Francia se incorpor con la ley 85-697, del 11 de julio de 1985;
tiene 177 artculos divididos en dos ttulos: el primero para la EURL, y el
otro para la empresa agropecuaria de responsabilidad limitada. Francia
sigue la tcnica societaria, de modo que la sociedad es "instituida por dos
o ms personas [...]. Ella puede ser instituida en los casos previstos por
la ley por acto de voluntad de una sola persona [...]".
Blgica introdujo la "societ prive responsabilit d' une personne"
(ley del 14/7/1987). Italia introdujo, en 1993, la sociedad de responsa-
bilidad limitada.
Claramente estas sociedades no son contratos, desde que no hay
entrecruzamiento de voluntades, por lo que son creaciones de una sola
persona, que por un acto de voluntad, separa una parte de sus bienes del
patrimonio general y los atribuye al patrimonio de una "sociedad", con la
cual ha de emprender una actividad econmica. Y de ese modo logra su
objetivo de fraccionar su patrimonio general, crear una universalidad se-
parada del patrimonio general, que responder exclusivamente por las
deudas causadas en la gestin, las cuales no podrn alcanzar el patrimo-
nio general (salvo fraude). Esa sociedad individual de responsabilidad li-
mitada es vista como una pura ficcin y ms que como persona jurdica,
como tcnica de afectacin patrimonial
15
.
1 3
W EIL - TERR, op. y lug. cit.
14
La revisin del derecho comparado puede verse en PIAGGI DE VANOSSI, op. cit, cap. V, a
partir de pg. 100.
15
ZNATI, Frderic, "Lgislation francaise et communaut ai r e en mat i re de droit priv",
RTDC, 1985-772.
EL PATRIMONIO
3 9 9
En el mbito europeo, la XII Directiva del 21/ 12/ 1989 propone la
sociedad unipersonal, con adecuados mecanismos de control que permi-
tan la separacin del patrimonio personal del patrimonio social.
En la Repblica Argentina, no est aun consagrada la sociedad de
un solo socio ni tampoco la empresa individual de responsabilidad limi-
tada. Prcticamente, todos los proyectos de reforma de la legislacin so-
cietaria han previsto la sociedad unipersonal; y en la prctica son utili-
zadas las sociedades con un socio controlante al 99%, cuando no las
sociedades ojfshore, cuya titularidad sigue siendo absolutamente an-
nima y que, en general, pertenecen a una sola persona, y muchas son
utilizadas tanto por personas fsicas como por grandes corporaciones,
como "spv" (special purposes vehicles).
Es evidente que estas prcticas se prestan a veces al fraude, y por
ello exisen cuestionamientos a la creacin de la figura de la sociedad
unipersonal
1(i
, proposiciones de imponer a los socios una suerte de obli-
gacin de capitalizar a la sociedad
17
, o atribucin de fraudulencia a la
sociedad controlada por un solo sujeto.
Sin embargo, la prctica mostraba una utilizacin cada vez ms fre-
cuente y extendida de: las sociedades de responsabilidad limitada como
un medio de fraccionamiento del patrimonio general, ya por la sola vo-
luntad del titular, desde que la sociedad puede ser constituida sin nece-
sidad de autorizacin estatal alguna y su funcionamiento no estar so-
metido a contralor alguno, que exceda de lo meramente formal. En
tiempos muy recientes, la Inspeccin General de Justicia organismo
nacional que concentra las atribuciones de control societario y del regis-
tro mercantil ha dictado una serie de resoluciones de vigencia limi-
tada a la Capital Federal para limitar la actuacin de las sociedades ex-
tranjeras y de las "sociedades al 99%". Estas medidas han creado una
gran polmica, pues exceden notoriamente la competencia del organis-
mo que las ha dictado cuando no representan, lisa y llanamente, un
apartamiento de la Ley de Sociedades Comerciales vigente.
J] Los patrimonios de destino o administracin
Algunos autores reconocen los "patrimonios afectados a un fin" (de
Castro y Bravo). Esa figura ha perdido gran parte de su inters al elimi-
narse los mayorazgos, censos, capellanas, vinculaciones, que sometan
alguna cosa a determinados fines (sostenimiento de una capilla u otra
obra pa, un hospital, etc.).
v; iv recientemente NISSEN, Ricardo, "Resulta inconveniente la incorporacin a nuestra
le.,;:-.;., : ;> positiva de las sociedades de un solo socio", E.D., 7/ 5/ 2003.
" K 'cardo,"Lainfracapitalizacindesociedadesylaresponsabilidaddelossocios",
en Panoro a actual de derecho societario, Buenos Aires, 2000, pgs. 23ysigs.; con lo cual se
pretende desvirtuar la responsabilidad limitada propia del tipo societario, pues el accionista
que no ha cumplido con esa obligacin de capitalizar la sociedad asumira segn esta tesis
una responsabilidad exigble sobre el resto de su patrimonio.
400
JULIO CESAR RIVERA
Por lo dems, las funciones que podan cumplir esas instituciones
en su mayor caso las satisfacen las fundaciones que tienen un patrimo-
nio propio, personal de la persona jurdica fundacin, con cuya gestin
se trata de cumplir la finalidad de la institucin. Pero como veremos se-
guidamente, tambin las fundaciones estn siendo utilizadas como me-
canismos de fraccionamiento del patrimonio.
Sin embargo, estos patrimonios de destino o administracin surgen
hoy como consecuencia de los trust o fideicomisos, figura originada en el
derecho anglosajn que se vierte al derecho de origen romano germnico
(v. por ej., Cd. Civil de Qubec, arts. 1260 y sigs.).
g) Las fundaciones
La fundacin vincula un patrimonio a un fin socialmente til
18
.
En general para justificar esa vinculacin se ha personificado a la
fundacin, exigiendo por lo tanto, que ella sea organizada como una perso-
na jurdica que requiere autorizacin estatal para funcionar y que est ade-
ms, sometida al control del Estado en su funcionamiento. Esta aproxima-
cin a las fundaciones tiene un doble fundamento: por un lado, que se
satisfaga efectivamente la finalidad pa, de inters general o socialmente
til, que justifica la existencia de la persona jurdica; por otro, es un tri-
buto a la doctrina clsica del patrimonio que no acepta la posibilidad de
que exista un patrimonio sin un sujeto que le sirva de soporte
19
.
En algunos ordenamientos en cambio, la fundacin es efectivamen-
te tratada como un mero patrimonio de afectacin.
De todos modos, lo que queremos destacar en este punto es que los
avances en la materia han llevado a la desvinculacin de la fundacin de
la finalidad socialmente til, para ser usadas con fines egostas.
Ejemplo de esta orientacin es la fundacin de familia del derecho
de Licchtenstein de las personas y las sociedades (20 de enero de
1926)
20
. El captulo II, del ttulo V, de ese ordenamiento (conocido bajo
la sigla PGR) se refiere a estas fundaciones, que son una de las institu-
ciones destinadas a la "afectacin general de bienes a uso particular",
denominacin que de por s indica que el fin po o de inters general est
omitido. Por el contrario, la fundacin de familia consiste en una afecta-
18
DE LORENZO GARCA, Rafael, El nuevo derecho dejundaciones, Madrid, 1993, n
9
3.1, pgs.
29 y sigs.
l y
Sealamos las notas que caracterizan a las fundaciones en los pases romano-germ-
nicos, que son compatibles con el derecho de los Estados Unidos (v. BERMANN, George A., 'The
legal framework offoundatioins in the United States", en Lefondazioni, Quadernide diritto com-
pralo, materiali raccolti da Guido Alpa, Padova, 1988, pgs. 105 y sigs,), pero que no son ne-
cesariamente universales. As, en el derecho sueco no es necesaria ni la autorizacin estatal
ni que la finalidad sea de inters general o social: v. STROMHOLM, Sg, "Le rgime juridique des
fondations en droit sudois", en Lefondazioni.., cit., pgs. 125 y sigs.
20
Tomamos los datos de GGGI, Bruno B., Lajondation defamille dans le droit liechtens-
tenois, 7eme. ed., Vaduz, 1989.
EL PATRIMONIO 4 0 1
cin de bienes destinada a satisfacer una finalidad determinada que
puede ser cubrir los gastos de educacin, de establecimiento como a la
asistencia de los miembros de la familia; tambin puede tener por fina-
lidad crear una suerte de "autoseguro" (fundacin de previsin). Se dice
que la fundacin no puede tener una finalidad puramente lucrativa o co-
mercial, sino que los resultados de la gestin del patrimonio son puestos
a disposicin de los miembros de la familia para la atencin de sus ne-
cesidades. Ms all de esta apreciacin, es clarsimo que se trata de fun-
daciones que tienen una finalidad que no est ligada en nada a un inte-
rs general o de utilidad social.
En la prctica, la fundacin de Liechtenstein sirve como un instru-
mento de gestin de la fortuna personal. Muchas veces son usadas para
ocultar bienes al fisco, cuando no para eludir las reglas sucesorias de los
pases que tienen legtima o reserva para ciertos herederos.
Tambin puede constatarse que en algunos pases la fundacin est
siendo utilizada para ser titular de acciones de sociedades annimas (fe-
nmeno que fue comn en algn tiempo en la Argentina con la finalidad
de conformar una mayora de control) y para la realizacin lisa y llana de
actividades empresarias
21
.
De modo que puede sealarse una cierta tendencia a la desnatura-
lizacin de la fundacin como vinculacin de un patrimonio a una fina-
lidad de inters general, en tanto ella est siendo reemplazada por obje-
tivos egostas.
Desde este punto de vista, la fundacin aparece as como un frac-
cionamiento del propio patrimonio con la finalidad de excluir cierta masa
de bienes del poder de agresin de los acreedores o la realizacin de ac-
tividades con la responsabilidad limitada a los bienes afectados a la fun-
dacin, obteniendo as las ventajas fiscales u otras que se atribuyen por
el ordenamiento a las fundaciones.
h) Patrimonio fiduciario (ley 24.441)
Decamos antes que, en el ao 1995, entr en vigencia la ley 24.441,
que regula el contrato de fideicomiso. Define a este contrato diciendo:
"Habr contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trans-
mita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin,
al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (art. l
e
).
De modo que se reconoce de manera explcita la posibilidad de que por
contrato se transmita una propiedad fiduciaria (regulada por el art. 2662,
Cd. Civ.), que se caracteriza por:
STRMHOLM, op. cit, denunci a la mi sma prctica en Suecia.
no ser per pet ua como lo es el domi ni o pl eno si no que dur a
slo has t a el cumpl i mi ent o de un plazo o condicin (no puede ext enderse
ms all de t rei nt a aos de la cel ebraci n del cont rat o, salvo que el be-
neficiario fuese un i ncapaz, s upues t o en el que puede dur a r mi ent r as
s ubs i s t a la i ncapaci dad);
t ener una finalidad de admi ni st raci n;
const i t ui r un pat ri moni o separ ado del pat ri moni o general del fi-
duci ari o (art. 14);
el no somet i mi ent o al poder de agresin de los acreedores del fi-
duci ant e y del fiduciario (art. 15), por lo que los bi enes fideicomitidos slo
r esponden por l as deudas que generen ellos (i mpuest os, t as as , expensas
comunes , etc.) o su admi ni st raci n;
al t er mi nar el fideicomiso por cumpl i mi ent o del plazo o la condi-
cin, los bi enes fideicomitidos se t r ansmi t en en propi edad pl ena a qui en
haya sido desi gnado en el cont rat o; puede ser el mi smo beneficiario, el
mi smo fiduciante o un t ercero que, en ese caso, se denomi na fideicomi-
sario.
La i ncorporaci n del fideicomiso a nues t r a legislacin ha generado
enormes beneficios prcticos, pues se lo utiliza para todo tipo de negocios
en los cual es es necesario preservar los bienes de la agresin de los acree-
dores. Funci ona as en la securitizacin de activos, par a la administracin
de paquet es de acciones de un grupo de per sonas (por ejemplo, t odas las
acci ones de los t rabaj adores de l as soci edades pri vat i zadas), par a la pro-
teccin de bi enes de i ncapaces, et ct era.
i) Patrimonios colectivos
Al guna doct ri na, i nfl uenci ada por la dogmt i ca al emana, habl a de
los pat r i moni os colectivos, i ncl uyendo por ejemplo, a la comuni dad de
bi enes gananci al es de los esposos. En nuest r o derecho, no parece posi-
ble sost ener que esa comuni dad const i t uya u n pat ri moni o de t i t ul ari dad
conj unt a de los cnyuges.
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES
1038. INTRODUCCIN
Hemos dicho que el pat ri moni o no se compone pr opi ament e de co
s as , si no de los derechos que se t i enen sobre ellas o sobr e bi enes en sen-
tido est ri ct o.
De modo que el pat ri moni o est i nt egrado por los denomi nados Yie
rechos patrimoniales" (v. supra, n
e
1028), que conforme a \n eri kn; :-.:;
cional son de dos clases: derechos reales y derechos personal es o m- i u-
rios, a los que se han agregado hace ya tiempo los der echas u iteleei.;..- !--.
EL PATRIMONIO 4 0 3
Est e criterio dual de clasificacin de los der echos pat ri moni al es en
reales y per sonal es se hal l a pl asmado en nues t r o Cdigo Civil, que ha se-
guido en esto las ens eanzas de Frei t as.
Se evidencia en que despus del t rat ami ent o de los derechos extrapa-
trimoniales (vinculados a la persona y la familia, Libro I), se t rat a de los de-
rechos personal es (Libro II), de los derechos reales (Libro III) y de las dispo-
siciones comunes a los derechos reales y personal es (Libro IV). Por ello es
consecuent e con el pensami ent o del codificador la not a al artculo 2312
donde dice que "el pat ri moni o de una per sona es la uni versal i dad j ur di -
ca de s us derechos real es y per sonal es [...]".
1039. LOS DERECHOS REALES
22
a) Definiciones de la doctrina clsica
Nuest ro Cdigo no define los derechos real es, pero a lo largo de l as
not as, Vlez ha t r anscr i pt o al gunas concepci ones doct ri nari as.
En la not a al artculo 497 cita a Ortoln, par a qui en "derecho real es
aquel en que ni nguna per sona es i ndi vi dual ment e sujeto pasivo del de-
recho [...]. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una
cosa cual qui era un beneficio mayor o menor".
Y en la not a puest a al Ttulo IV del Libro III, t r anscr i be a Demolom-
be, par a qui en derecho real es el que crea ent re la per sona y la cosa una
relacin di rect a e i nmedi at a, de tal maner a que no se encuent r an en ella
sino dos el ement os, la per sona que es sujeto activo del derecho y la cosa
que es el objeto.
En sent i do semej ant e, Aubry y Rau dec an que hay derecho real
cuando una cosa se encuent r a somet i da, total o parci al ment e, al poder
de una per sona, en virtud de una relacin i nmedi at a oponible a t oda ot ra
persona.
b) Elementos
De modo que las definiciones de los aut ores seguidos por nuest ro co-
dificador ponen el acent o en la exi st enci a de slo dos el ement os:
el sujeto, t i t ul ar del derecho (propietario, usuf r uct uar i o, acreedor
hipotecario);
la cosa sobre la cual recae el derecho real.
" Bibliografa especial: Es muy ext ensa la bibliografa naci onal en mat eri a de derechos
reales. Adems de los clsicos, en la doctrina nacional de los ltimos aos v.: GATO, Edmundo -
ALTERINI, Jorge H., El derecho real Buenos Aires, 1974; GATTI, Edmundo, Teora general de los
derechos reales, Buenos Aires, 1975; HIGHTON, Elena I., Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires,
1979; LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Derechos reales, Vol. 1, Buenos Aires, 1989; par a el
concepto de derechos reales fundament al , MOUNARIO, Derecho patrimonial y derecho real ya
citada. Tambi n Mozos, Jos Luis de los, "Los derechos reales en la sistemtica de Vlez
Sarsfield", RDP, 1986-491.
404
JULIO CSAR RIVERA
Est e criterio t radi ci onal t i ene todava acept aci n en la doct ri na.
Pero lo cierto es que ha t eni do desarrollo, par t i cul ar ment e en Fr an-
cia, una doct ri na segn la cual los derechos real es t i enen t ambi n un su-
j et o pasivo; a ello nos referimos en el apar t ado que sigue.
c) Qui d del sujeto pasivo. La obligacin pasivamente
universal
Est a doct ri na fue desar r ol l ada por Roguin en 1889, difundida por
Planiol y ms a n por Mi chas, ya comenzado el siglo XX; aunque es co-
noci da desde ant es por Savigny y a un por Frei t as.
Desenvuel ve la t esi s segn la cual no hay una diferencia esenci al
ent re el derecho real y personal , por cuant o el derecho real tiene t ambi n
un sujeto pasivo, compuest o por t odas las per sonas con l as cual es el ti-
t ul ar puede est ar en cont act o, qui enes tienen la obligacin de r espet ar
ese derecho (obligacin pasi vament e universal).
Como ya dec an Savigny y Frei t as, el error de la t esi s expuest a ra-
dica en calificar como obligacin el deber de respet o general i zado a los
derechos oponibles erga omnes de los dems ; orno lo son los derechos
reales o los derechos de la personal i dad).
Ese deber de respet o no es obligacin en sent i do j ur di co, a un cuan-
do suponga un no hacer, una abst enci n.
La abst enci n, el no hacer, const i t uyen obligacin cuando hay sa-
crificio de u n derecho propio; verbigracia, cuando al vender un fondo de
comercio me obligo a no i nst al ar me dent r o de un radi o de t rei nt a cua-
dr as, estoy sacrificando un derecho propio, el de ejercer el comercio don-
de me plazca.
Cuando me limito a r espet ar la propi edad del vecino, o la i nt i mi dad
de mi s amigos, no estoy sacrificando ni ngn derecho propio. Por lo que
esa abst enci n no es una obligacin en sentido j ur di co. De all que no fi-
gur a en el "pasivo" de mi pat ri moni o.
Por est as razones est a t esi s ha sido en general r echazada en nues t r a
doct ri na y ha perdido pr edi cament o t ambi n en Fr anci a donde fue crea-
da (conf. W eill - Terr).
Cuadr a ahor a subr ayar que en los derechos real es t ampoco existen
suj et os pasi vos individualizados; el propietario del i nmuebl e gravado por
una hi pot eca o por una ser vi dumbr e son sujetos pasi vos de una carga,
pero no de obligacin (conf. Lpez de Zavala).
Exami nado el t ema de los el ement os del derecho real, t r at ar emos a
cont i nuaci n de los principios f undament al es que los r egul an en nues-
tro derecho positivo.
d) El principio del nmero cerrado
La ley impone el marco de los derechos reales, pues no rige aqu el prin-
cipio de la aut onom a de la voluntad. Las personas pueden utilizar slo los
EL PATRIMONIO
405
derechos reales autorizados por la ley, y conforme a las reglas tipifican-
tes que ella ha dado para cada uno de los derechos reales autorizados.
A esta idea se la identifica como principio del numero clausus (n-
mero cerrado); y est expresamente consagrada en el artculo 2502, con-
forme al cual: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr
slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer".
e) Derechos reales de posible creacin en nuestro Derecho
De acuerdo con la norma precedente, el Cdigo enumera en el ar-
tculo 2503 los derechos reales autorizados, que son el dominio, el con-
dominio, el usufructo, el uso y la habitacin, las servidumbres activas,
la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Sin embargo, no debe verse en esta enumeracin a todos los dere-
chos reales.
Por empezar, otras leyes pueden crear derechos reales no previstos
por el Cdigo Civil. As, existen derechos reales autorizad'> por la Lev
General de la Navegacin (hipoteca y prenda naval), por el Cdigo Aero-
nutico (hipoteca aeronutica), por el Cdigo de Minera, etctera.
Pero adems, dentro del Cdigo Civil hay otros derechos reales,
amn de los enumerados, como los censos y rentas que pueden consti-
tuirse por el trmino de cinco aos (art. 2614).
Algunos autores asignan tambin el carcter de derecho real al de-
nominado derecho de retencin (tesis de Molinario, Spota, Salvar), exis-
tiendo otras figuras dudosas respecto de su calidad de derechos reales
o personales.
f) Brevsimo concepto de cada uno de los derechos reales
enumerados en el artculo 2503
"El dominio es el derecho real en virtud del cual la cosa se encuentra
sometida a la voluntad y accin de una persona" (art. 2506).
El condominio es el derecho real de propiedad [rectius: dominio) que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa (art. 2673). Es decir
que en este dominio de sujeto mltiple todos los condminos ejercen las
facultades de uso y goce sobre la cosa objeto del derecho real, pero stricto
sensu, el derecho real recae sobre la parte indivisa, pues es de ella que
el titular puede disponer en cualquier momento y sin necesidad del con-
sentimiento de los otros condminos.
Estos derechos reales, junto con la propiedad horizontal, regulada
por la ley 13.512, constituyen los derechos reales sobre cosa propia o
parcialmente propia.
Los derechos reales sobre una cosa ajena se dividen en dos grupos:
derechos reales de goce de la cosa ajena (usufructo, uso, habitacin, ser-
vidumbres), y derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis).
El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya
propiedad pertenece a otro, sin alterar su sustancia (art. 2807).
El uso es un derecho real que consiste en "la/acuitad de servirse de
la cosa de otro, independiente de la posesin de heredar alguna, con el
cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar, sobre los frutos de un
fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y su fa-
milia" (art. 2948).
Los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habi-
tacin pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles; pero en el caso
de los derechos de uso y habitacin, si son cosas muebles no deben ser
fungibles (art. 2951). En cambio la ley admite el denominado cuasi usu-
fructo, que es el que recae sobre las cosas consumibles como los granos,
el dinero, etctera, figura de difcil distincin con el contrato de mutuo
(art. 2808) y considera perfecto el usufructo sobre mercaderas para ena-
jenar (art. 2809).
El artculo 2970 define las servidumbres como: "El derecho real per-
petuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar de l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el
propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad".
Los derechos reales de garanta aseguran el cumplimiento de una
obligacin actual o eventual de dar dinero o de otra especie, pero estima-
da en dinero, gravando un inmueble (hipoteca: art. 3108) o un mueble
del deudor (prenda: art. 3204). En el caso de la hipoteca, el inmueble
gravado permanece en poder del deudor; mientras que en la prenda, la
tenencia de la cosa se desplaza al acreedor.
El decreto ley 15.349/1946 incorpor la prenda sin desplazamien-
to, tambin llamada prenda con registro.
La anticresis es un derecho real por el cual se entrega al acreedor la te-
nencia de un inmueble, autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente, primero a los intereses del crdito y luego al capital (art. 3239).
Los censos o rentas no estn enunciados en el artculo 2503, pero s
en el artculo 2614, aunque limitando su constitucin al perodo de cinco
aos. Alterini y Gatti definen al censo como el derecho accesorio, en funcin
de garanta, constituido sobre un inmueble, en seguridad de un crdito
que facilita a su titular a exigir del dueo, en cuyo poder permanece, pe-
ridicamente y por no ms de cinco aos, toda o parte de su renta, en di-
nero o en especie.
Como decamos, otras leyes han creado muchos derechos reales,
pero entre los prohibidos subsisten la enfiteusis, la superficie (cuya in-
corporacin propicia el Proyecto de Unificacin Legislativa), las vincula-
ciones, el tanteo o retracto concebidos como derechos reales, y los cen-
sos o rentas por ms de cinco aos.
g) El principio de convalidacin
El artculo 2504 establece otro de los principios generales de los dere-
chos reales en nuestro sistema. Es el denominado principio de convalida-
EL PATRIMONIO 407
cin, que se expresa diciendo que: "Si el que transmiti o constituy un dere-
cho real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus,
entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin".
Est e principio se excepciona en mat er i a de hi pot eca (art. 3126).
h) Efecto absoluto de los derechos reales
La pri nci pal caract er st i ca de los derechos real es es su efecto abso-
luto. Est o significa que el t i t ul ar del derecho real lo puede oponer erga
omnes, a t odos, a un a aquellos que no ha n sido par t e de los negocios j u-
rdicos que dieron l ugar a la const i t uci n o t r ansmi si n del derecho real
en favor de su t i t ul ar act ual .
De modo que todos tienen que respet ar mi propiedad, pero esto parece
demasi ado lato y en realidad se puede aplicar t ambi n al necesario respeto
hacia todos los derechos de que soy titular, aun los no patrimoniales.
De modo que todos son en realidad los denomi nados terceros inte-
resados, esto es aquellos que t i enen o pr et enden t ener un derecho sobre
la mi sma cosa sobre la cual r eposa un derecho real de otro.
Por ello, el efecto absol ut o se ve con cl ari dad en los derechos de ga-
rant a: los dems acreedores de mi deudor deben soport ar el efecto de la
hi pot eca que tengo const i t ui da a mi favor, por lo que cobr ar n su crdito
una vez que haya sido pagado el crdito garant i zado con la hi pot eca (es
lo que se denomi na tus preferendi).
Y qui en compr a un i nmuebl e hi pot ecado debe soport ar el derecho
real que lo grava, por lo que deber en su caso soport ar la ejecucin de
la hi pot eca si n ser deudor de la obligacin que ella gar ant i za (v. ar t s.
3162 y sigs.). Es lo que se denomi na ius persequendi.
Ms, a unque hemos ejemplificado con los derechos de garant a, no
debe dejar de subr ayar se que tal calidad de absol ut ez existe en todos los
derechos real es. Por ello, en principio, no pueden coexistir sobre la cosa
dos derechos de la mi sma nat ur al eza y en el mi smo rango. As, dos per-
s onas no pueden ser al mi smo t i empo propi et ari as del todo de la cosa
(art. 2508).
i) La publicidad de los derechos reales
J us t a me nt e por el efecto absol ut o que t i enen est os derechos, es que
se vi ncul an necesar i ament e con la idea de publ i ci dad.
Es necesario que los terceros conozcan la situacin j ur di ca de los bie-
nes; si mi s bi enes no est n gravados me dar n crdito; o los comprarn sa-
biendo que no debern soportar el efecto de una hipoteca o una prenda.
En la not a al artculo 577, se r epr oduce a Frei t as qui en dice: "Por la
nat ur al eza de l as cosas, por una si mpl e operaci n lgica, por u n sent i -
mi ent o espont neo de j ust i ci a, por el i nt ers de la seguri dad de las rela-
ci ones pri vadas a que se liga la prosperi dad general , se compr ende desde
el pri mer moment o que el derecho real debe mani f est ar se por otros ca-
r act er es, por ot ros si gnos que no sean los del der echo personal , y que
esos si gnos deben ser t an visibles y t an pbl i cos cuant o sea posible. No
se concibe que una soci edad est obligada a r espet ar un derecho que no
conoce". He ah el f undament o de la publ i ci dad de los der echos reales ex-
pr esado de modo i nsuper abl e.
Ori gi nari ament e, nues t r o Cdigo organiz r egi st r al ment e slo la
publ i ci dad hi pot ecari a (v. ar t s. 3135 y conc.; as como la not a ubi cada al
final del ttulo de la hipoteca). Pero estableci la t radi ci n como r ecaudo
i ndi spensabl e par a la t r ansmi si n de derechos real es; y aunque la t ra-
dicin no es de por s publ i ci dad, s lo es la posesi n exteriorizadora que
sigue a la tradicin, como lo ha reconocido nues t r a j ur i spr udenci a.
Con el correr de los aos, se organi zaron regi st ros domi ni al es, y ello
encont r reflejo en el art cul o 2505, reformado por la ley 17. 711, par a los
derechos real es sobre i nmuebl es. La ley 17. 801, sanci onada poco des-
pus, es la Ley Nacional del Registro Inmobiliario.
1040. LOS DERECHOS PERSONALES O CREDITORIOS
a) Concepto
Derechos personales o creditorios (obligaciones si se los mira desde el
punt o de vista pasivo) son las relaciones j ur di cas establecidas entre dos
per sonas, acr eedor y deudor, en vi rt ud de l as cual es el pri mero puede
exigir del segundo una det er mi nada conduct a, denomi nada prest aci n.
b) Elementos
Del concept o pur ament e i nt roduct ori o que hemos dado en el nme-
ro precedent e, se despr ende que la obligacin o derecho de crdito tiene
t res el ement os:
el sujeto activo, o acreedor, t i t ul ar del derecho subjetivo;
el sujeto pasivo o deudor, t i t ul ar del deber correlativo al derecho
subjetivo;
la prest aci n, que es la conduct a debida, y que puede consi st i r en
dar, hacer o no hacer.
c) Libertad de creacin
En mat er i a de derechos personal es, rige el principio de la libertad de
creacin, de modo que l as par t es pueden dar a luz t odas l as figuras de
derecho personal que sean t i l es a la satisfaccin de s us i nt ereses pat ri -
moni al es.
Ello se evidencia con el reconoci mi ent o de la legislacin de los deno-
mi nados contratos i nnomi nados (art. 1143), mejor l l amados atpicos, que
son t odos aquel l os que no es t n r egl ament ados expl ci t ament e por la ley.
EL PATRIMONIO 4 0 9
Hoy en d a los cont r at os atpicos son pr obabl ement e ms i mport an-
t es que los t pi cos, en c ua nt o est os l t i mos r es ponden a una real i dad
econmi ca deci monni ca; la complejidad act ual de l as rel aci ones econ-
mi cas i mpone la creaci n de gur as cont r act ual es cada vez m s varia-
das y sofisticadas, y ellas nacen de la prct i ca negocial, esto es, en defi-
nitiva, de la libre vol unt ad de l as par t es (regla de la aut oconfi guraci n del
cont rat o: v. supra, n
e
42).
d) Efecto relativo
Los der echos per sonal es slo pr oducen efectos ent r e l as par t es
(acreedor y deudor), por lo que no pueden perj udi car a t erceros (arts.
1195, injine; 1199).
1041. DIFERENCIAS DE RGIMEN ENTRE LOS DERECHOS
REALES Y PERSONALES
De lo expuest o has t a aqu , sur gen al gunas diferencias i mpor t ant es
ent re los derechos reales y per sonal es, que nos l i mi t aremos a enunci ar
(para un anl i si s muy prolijo, v.: Gatti - Alterini).
a) Rol de la voluntad individual
Es en el mbi t o de los derechos personal es que la vol unt ad indivi-
dual se mani fi est a con su espl endor, a t ravs de la facultad de aut ocon-
figuracin.
En los derechos real es, en cambi o, el espaci o de la vol unt ad indivi-
dual es mucho ms reduci do. Los derechos real es que se pueden est a-
blecer est n enunci ados por la ley; y su cont eni do, sust anci al ment e pre-
det er mi nado por ella.
b) Determinacin del sujeto pasivo
Los der echos per sonal es t i enen neces ar i ament e u n sujeto pasivo,
l l amado deudor.
Y a hemos visto que en los derechos real es no existe sujeto pasivo, ni
general ni individualizado.
c) Ventajas propias de los derechos reales
El ius persequendiy el ius preferendi son vent aj as propi as de los de-
rechos real es, corolarios de su efecto absol ut o.
De modo que no existen en los derechos per sonal es que, por defini-
cin, t i enen u n efecto relativo, limitado a l as par t es.
Sin embargo, a veces la ley acude en auxilio de los acreedores que
no es t n provistos de un derecho real de garant a, acordndol es un cier-
to ius preferendi, por va del est abl eci mi ent o de privilegios, que son ven-
t aj as da da s excl usi vament e por la ley a ci ert os crdi t os par a que sean
pagados ant es que otros (arts. 3875 y 3876).
410
JULIO CSAR RIVERA
d) Nacimiento y extincin por prescripcin
Los derechos reales se pueden adquirir por el ejercicio de la pose-
sin de la cosa durante cierto tiempo (prescripcin adquisitiva). No as
los derechos personales.
Las acciones que emanan de los derechos personales se pueden
perder por su no ejercicio durante cierto tiempo (prescripcin liberato-
ria). Los derechos reales no se pierden por el no uso (salvo que durante
un cierto tiempo otro haya posedo la cosa, supuesto en el que se adqui-
rir por prescripcin adquisitiva); exceptuados: el usufructo, el uso y la
habitacin, que se extinguen por el no uso (arts. 2924 y 2869), lo mismo
que las servidumbres (art. 3059).
1042. VIGENCIA ACTUAL DE LA DISTINCIN ENTRE
DERECHOS REALES Y PERSONALES ^
Algunos autores, particularmente en la doctrina francesa, han
puesto en tela de juicio la utilidad actual de la distincin entre derechos
reales y personales.
As, se ha predicado un monismo personalista, tendiendo a reducir
todos los derechos patrimoniales a los creditorios, lo que se ha hecho al
influjo de la doctrina de la obligacin pasivamente universal. Ya hemos
analizado las objeciones que se hacen a esta tesis.
Tambin se ha sostenido un monismo realista, proponiendo reducir
todo al derecho real, sobre la idea de la existencia de una "prenda co-
mn" de los acreedores sobre el patrimonio del deudor.
Esta tesis, que ha tenido su exposicin en la obra de Rigaud, no re-
siste el menor anlisis, pues la circunstancia de que el patrimonio del
deudor responda por las obligaciones contradas por el titular, de modo
alguno importa la existencia de un derecho real, desde que no hay potes-
tad ejercida de manera directa sobre ningn bien, los que pueden egre-
sar libremente del mismo.
Por ello, la tesis tradicional sigue mantenindose en nuestro pas, y
tambin en Alemania e Italia (Guarneri).
1043. LOS DERECHOS INTELECTUALES
24
a) Concepto
Se denomina derecho intelectual al derecho patrimonial que tiene el
autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar
23
Bibliografa especial: GUARNERI , Attilio, Diritti reoXi edtrittidi crdito: valore attuale di una
distinzione, Padova, 1979; RIGAUD, Luis, El derecho real, t rad. de J . R. Xirau, Madrid, 1928;
FAYES HAGE, Chahi ne, "Essai d' une nouvelle classiflcation des droits prives", RTDC, 1982-705.
2 4
Bibliografa especial: JESSEN, Henry, Derechos intelectuales, t rad. de Luis Grez Zuloaga,
Sant i ago de Chile, 1970; MOUCHET, Carlos - RADAELU, Sigfrido, Derechos intelectuales sobre las
EL PATRIMONIO 4 1 1
econmi cament e esa creaci n en beneficio propio, dent r o de los lmites
mar cados por el or denami ent o j ur di co.
b) Especies
Dent ro del concept o de creaci n i nt el ect ual , quedan compr endi das
l as obr as l i t erari as, musi cal es, cientficas, as como t ambi n pi nt ur as,
dibujos, et ct era. Est o es lo que comnment e se ha denomi nado propie-
dad aut or al , derecho de aut or o derecho i nt el ect ual .
Pero act ual ment e se extiende la nocin a creaciones del intelecto que
tienen una finalidad ms di rect ament e econmica, como lo son las pat ent es
de invencin, las mar cas y designaciones industriales y comerciales, que
conforman lo que se ha dado en denomi nar propi edad i ndust ri al .
Nuevos avances en la mat er i a se pr oducen como consecuenci a del
i mpact o tecnolgico. As, se propicia el reconoci mi ent o de un derecho in-
telectual de los bancos de dat os sobre s us propi os dat os y, par a muchos ,
el software es mat er i a compr endi da en los der echos i nt el ect ual es, de
donde su "copia" const i t uye un delito sanci onado por la ley 11. 723 de
Propiedad Int el ect ual , como se ha decidido ya en nuest r o pas en la j u-
r i spr udenci a del fuero criminal.
Tambi n existe una proteccin de est a especie sobre los videos, y en
muchos or denami ent os, se reconoce un derecho i nt el ect ual en favor de
los ar t i st as y. ej ecut ant es que part i ci pan en l as grabaci ones de fonogra-
mas (discos, caset es, videoclips, etc.).
c) Naturaleza. Diferencias con los derechos reales
Si bi en t radi ci onal ment e se ha utilizado la pal abr a "propiedad" par a
identificar a los der echos i nt el ect ual es, como sucede en nues t r a ley
11. 723, e i ncl uso en el art cul o 17 de la Const i t uci n Nacional, lo cierto
es que no se t r at a de un derecho real de dominio.
Es que no r eposa sobr e u n a cosa en los t r mi nos de los art cul os
2311 y 2312, sino sobre un bi en absol ut ament e i nmat eri al , y en ello ra-
dica s u aut onom a, respect o de los derechos real es (Molinario).
Obsrvese, a ttulo de ejemplo, que el aut or de una novela conserva su
derecho de propiedad intelectual, que consiste j ust ament e en la explota-
cin econmica de aqulla, medi ant e la vent a de cada uno de los ejemplares
de su obra; de modo que el dominio de los ejemplares, de cada libro, pasar
a qui en lo compre, pero el derecho intelectual lo tiene sin duda el aut or.
Por otro lado, en nues t r o der echo positivo, el dominio es per pet uo
(art. 2510), mi ent r as que los der echos i nt el ect ual es son limitados en el
t i empo (art. 17, Const . Nac) .
obr as literarias y artsticas, Buenos Aires, 1948; SATANOWSKY, I., Derecho intelectual Buenos
Aires, 1944; PREZ CUESTA, Emilio, "Una perspectiva histrico j ur di ca sobre el derecho de
autor", RDP, 1981-333.
En consecuencia, constituye el tercer gnero de los derechos patri-
moniales.
d) El derecho moral del autor
Adems del derecho intelectual, que es de contenido patrimonial y
autoriza la explotacin econmica de la creacin intelectual, se reconoce
la existencia del llamado derecho moral del autor, que consiste en el re-
conocimiento de la paternidad sobre la obra y el derecho de oponerse a
su deformacin por cualquier modo que fuere.
Se dice en la doctrina que el derecho moral comprende las siguien-
tes atribuciones:
el derecho al indito, esto es a no publicar o difundir una obra;
el derecho a la integridad de la obra, impidiendo que otros la de-
formen, mutilen o adulteren;
el derecho al repudio de la obra ajena, cuya paternidad pretenda
ser atribuida;
el derecho al arrepentimiento, que permite modificar la obra ya pu-
blicada, o incluso retirarla de la circulacin. El ejercicio de estas facultades
es absoluto, pero puede dar lugar a las indemnizaciones que correspondan
en favor de quienes tuvieren expectativas de ganancia sobre la base de re-
laciones contractuales establecidas con el autor (por ejemplo, el editor de
un libro cuyo autor decide retirarlo de la venta).
ste es un derecho extrapatrimonial que en la doctrina francesa es
identificado con los derechos personalsimos (v. entre otros Kayser), y
que por lo tanto, se extingue con la muerte del autor.
Pero su voluntad expresada en vida puede ser hecha cumplir por
sus herederos.
ej Legis faetn argentina
Nuestro derecho positivo ha sido siempre generoso en la tutela de
los derecho intelectuales, comenzando por la Constitucin Nacional
que en su artculo 17 establece que todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le
acuerde la ley.
En cumplimiento de la previsin constitucional, en 1864 se sancio-
n la ley 111 de Patentes de Invencin, an vigente.
En 1910 se dict la ley 7022 de Propiedad Cientfica, Literaria y Ar-
tstica, sustituida por la ley 11.723 a partir de 1933, tambin en vigor en
la actualidad.
En materia de marcas, la primera ley fue la 3975 sustituida por la
22.362.
EL PATRIMONIO
4 1 3
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COM N
DE LOS ACREEDORES
1044. CONCEPTO
Dijimos ant es que la funcin de identificar u n pat ri moni o, como
conj unt o de derechos de cont eni do econmico que pert enecen al mi smo
t i t ul ar, r adi ca en que ese patrimonio responder por las deudas de ese
sujeto titular, cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo
compongan.
En forma sinttica, est a i dea se expresa diciendo que el pat ri moni o
es la pr enda comn de los acreedores.
Y a hemos tambin anticipado que la idea de prenda no se asimila a la
de derecho real, sino que identifica slo la imagen de que los acreedores
pueden agredir los bienes que componen el patrimonio, de modo de obtener
la satisfaccin de s us crdi t os medi ant e la ejecucin j udi ci al de ellos.
En concr et o ent onces, pr enda comn de los acr eedor es significa
que t odos los bi enes que i nt egr an el pat ri moni o o que se i ncorporen a l,
r esponden por las deudas de su titular, por lo que los acreedores pueden
obt ener la vent a judicial de los mi smos par a cobrarse de su produci do.
1045. RECEPCIN LEGISLATIVA
En nuest r o Cdigo no hay u n a disposicin que si ent e el principio de
maner a expresa, como s lo hay en el Cdigo francs (art. 2092), en el C-
digo espaol (art. 1911), en el Cdigo italiano de 1942 (art. 2740), el C-
digo por t ugus (art. 817), el nuevo Cdigo Civil del Par aguay (arts. 430
a 433), el de Bolivia (art. 1335).
De t odos modos es un principio obvio, que se despr ende de mul t i t ud
de di sposi ci ones de la ley civil, como la que aut ori za al acreedor a ejercer
t odos los medi os legales par a obt ener el cumpl i mi ent o de las obligacio-
nes en especie o las i ndemni zaci ones sust i t ut i vas (art. 505), las que re-
gl ament an la accin revocatoria, o la accin de simulacin, las que regul an
los privilegios en cuant o st os s uponen la concur r enci a de acreedores
sobre los bi enes que i nt egran el pat ri moni o, et ct era.
1045. 1. CONSECUENCIAS
Del principio expuest o deri va que:
los acr eedor es pueden ejercer i ndi vi dual ment e acci ones par a
agredi r el pat ri moni o de su deudor a los efectos de obt ener satisfaccin
de s us crditos;
en caso de insolvencia, t odos los acreedores deben part i ci par del
procedi mi ent o colectivo (la qui ebra, y t ambi n en l as sol uci ones preven-
tivas de ella que t odos los or denami ent os organizan) y ese procedi mi ent o
4 1 4
JULIO CESAR RIVERA
compr ende t odos los bi enes que forman el pat ri moni o del deudor, salvo
excl usi n legal expresa. Es la uni versal i dad propi a de los procedi mi ent os
colectivos caus ados en la insolvencia (en la Argent i na: ar t s. l
e
y 111, Ley
de Concursos);
en caso de fraude enaj enaci n de bi enes que i nt egran el pat ri -
moni o del deudor de modo de provocar o agravar la insolvencia los
acreedores pueden ejercer una accin i nt egrat i va del pat ri moni o que en
el derecho comn es la acci n paul i ana y que cuando se ejerce en la qui e-
br a es en la Argentina denomi nada accin revocat ori a concur sal
25
.
1046. DISTINTAS CLASES DE CRDITOS
a) El principio de igualdad de los acreedores
Un principio f undament al en la mat er i a es el de la i gual dad de los
acreedores. Est o significa que en el supuest o de la i mpot enci a del pat ri -
moni o par a r esponder a l as obligaciones que lo gravan, el produci do de
los bi enes que lo i nt egran se debe repart i r ent re los acreedores en propor-
cin al mont o del crdito de cada uno.
Est e pri nci pi o es car di nal en mat er i a concur sal , pero en real i dad
como enunci a Molinario (en su Tratado de los privilegios) es una regla de
derecho comn (v. infra, n 1470).
De all que, como sever a, los crditos provistos de privilegio son una
excepcin a esa regla, y por ello, los privilegios son de i nt erpret aci n es-
tricta.
De acuer do con est e principio y s us excepci ones, se reconocen di-
ver sas cl ases de crditos, que t r at amos a cont i nuaci n.
b) Crditos quirografarios
Son los crditos comunes , no acompaados de ni nguna preferencia
(privilegio o gar ant a real). En caso de insolvencia, perci ben s us crditos
des pus de que ha n sido sat i sfechos los crditos preferidos, a pr or r at a
del mont o de s us acreenci as.
c) Crditos privilegiados
El artculo 3875 dice que: "El derecho dado por la ley a un acreedor
para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo privilegio".
El privilegio es ent onces una causa legtima de preferencia, que tie-
ne l as si gui ent es caract er st i cas:
25
En el caso de quiebra, se llega a presumir que los actos de enajenacin otorgados en un
periodo anterior a la cesacin de pagos (o insolvencia) estn afectados de este vicio, y ello se
traduce en la facilitacin de la procedencia de la accin integrativa. Todos los ordenamientos
de los pases occidentales prevn tanto la accin de integracin del patrimonio cuanto el pe-
riodo denominado, entre nosotros, de sospecha.
EL PATRIMONIO
4 1 5
es creada exclusivamente por la ley; de donde el deudor no puede
crear privilegio en favor de ninguno de sus acreedores (art. 3876);
es accesoria al crdito, por lo que se transmite junto con el crdito
(art. 3877);
por ser una excepcin a la regla general de igualdad de los acreedo-
res, es de interpretacin estricta; por lo que salvo disposicin legal expresa,
asegura slo al capital debido y no a los intereses de ste.
Las razones por las cuales la ley acuerda preferencia a ciertos crditos
estn vinculadas al inters general (privilegio en favor de los impuestos de-
bidos al Estado general o particular), o a la tutela de personas que no pue-
den reclamar una garanta para el pago de sus crditos (privilegio en fa-
vor de los salarios, de los gastos de ltima enfermedad, de sepelio).
Pero todos estos privilegios son desplazados por el reconocido a fa-
vor de los gastos de justicia, que son los que se hacen para facilitar a los
acreedores la percepcin de sus crditos (v. la nota al art. 3879).
d) Crditos con garanta real
Los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda y las garantas
reales del derecho mercantil y otras ramas), son tambin una causa le-
gtima de preferencia, por lo que tambin se traducen en el derecho a per-
cibir el crdito garantizado excluyendo a los restantes acreedores del
producido del bien afectado a la prenda o hipoteca, hasta el lmite de la
satisfaccin del crdito garantizado.
Estas garantas son:
de origen convencional, pues no existen garantas reales legales
o judiciales;
son accesorias siempre de un crdito al que garantizan;
generan el derecho del acreedor de perseguir la cosa en poder de
quien se encuentre y ejecutarla judicialmente, excluyendo de su produ-
cido a los restantes acreedores.
1047. EFECTOS DE LA REGLA DE LA PRENDA COMN
Como decamos arriba, el principio de que el patrimonio es prenda
comn de los acreedores, autoriza a stos a ejercer las acciones judicia-
les tendientes, en definitiva, a vender judicialmente los bienes que inte-
gran ese patrimonio, para cobrarse con su producido.
Por ello, se organizan diversas medidas judiciales que se ordenan a
ese fin. A ellas nos dedicaremos seguidamente.
a) Medidas precautorias
Tambin llamadas medidas cautelares, tienden a asegurar el cum-
plimiento de una sentencia futura. Desde antes de la iniciacin del pro-
ceso hasta el momento de su conclusin, pueden disponerse por el juez
ci ert as medi das aut or i zadas por las leyes procesal es, que per si guen in-
dividualizar ciertos bi enes en el pat ri moni o del deudor que r espondan al
cumpl i mi ent o de esa sent enci a (embargo), o a impedir el egreso de bi enes
no conoci dos (inhibicin), al mant eni mi ent o de una si t uaci n exi st ent e
(prohibicin de innovar), a la exteriorizacin de la exi st enci a de un pro-
ceso j udi ci al (anot aci n de litis), et ct era.
Es t as medi das pueden ser solicitadas y concedi das a n ant es de ser
promovi do u n j ui ci o, pero no pueden subsi st i r aut nomament e, por lo
que es preci so iniciar el proceso j udi ci al dent r o de cierto plazo, muy br e-
ve, post eri or a la concreci n del embargo, inhibicin o la medi da de que
se t r at ar e.
b) Medidas ejecutivas
La idea de que el pat ri moni o es la pr enda comn de los acreedores,
i mpor t a que st os pueden agredi r ese pat ri moni o, obt eni endo la ejecu-
cin forzada (venta judicial) de los bi enes que lo i nt egran, par a cobrarse
de su produci do.
De modo que los procesos j udi ci al es de cont eni do pat ri moni al per-
si guen, en pri mer lugar, decl arar el derecho del acreedor, con lo que se
obt i ene u n a sent enci a de condena que manda al deudor pagar lo debido,
bajo aperci bi mi ent o de que si no lo hiciere en det er mi nado plazo, se se-
gui r cont r a l una ejecucin sobre s us bi enes.
El Cdigo Procesal organi za ent onces la ej ecuci n de sent enci a,
a unque existen t ambi n procesos abrevi ados denomi nados "ejecutivos",
en los que el derecho del acreedor aparece primajacie expedito y por ello,
limita l as defensas del deudor y comi enza por el embargo de s us bi enes.
c) Acciones integrativas
Son las acci ones subrogat ori a, de si mul aci n y revocatoria; l as ana-
lizamos en el nmer o si gui ent e.
d) Ejecucin colectiva
En el s upues t o de insolvencia del deudor (impotencia del pat ri mo-
nio par a hacer frente a las obligaciones que lo gravan), se procede a la
ejecucin de t odos s us bi enes en beneficio de t odos los acreedores en u n
pie de i gual dad sal vadas l as excepci ones legales a est a regla de igual-
dad lo que se hace dent r o del procedi mi ent o de la qui ebra. Lo est udi a-
remos en el nmer o 1049.
1048. ACCIONES INTEGRATIVAS
Cuando el deudor se encuent r a insolvente o somet i do a la accin de
s us acreedores, puede i nt ent ar el udi r la accin de st os medi ant e la ena-
j enaci n de s us bi enes, real o ficticia, y despr eocupar se de la percepci n
de s us crdi t os.
EL PATRIMONIO 4 1 7
Para evitar el efecto daoso que tales conduct as producen a los acree-
dores, se organizan t res acciones que est udi amos a continuacin.
a) Accin subrogatoria
La accin subrogat ori a es concedi da a cual qui er acreedor par a que
sust i t uya a su deudor en l as acci ones j udi ci al es t endi ent es a la percep-
cin de los crditos o reconoci mi ent o de ot ros derechos pat ri moni al es de
que st e fuere t i t ul ar.
As, si el deudor es compr ador de un i nmuebl e en vi rt ud de un bo-
leto de compr avent a y no ejerce la accin de escri t uraci n, puede ser su-
brogado por su acreedor en el ejercicio de la mi sma.
Est a accin est reconocida en el derecho de fondo por el artculo 1196
y reglamentada por el Cdigo Procesal (arts. 111 a 114); y su estudio porme-
norizado corresponde al curso de derecho de las obligaciones.
b) Accin de simulacin
Si el deudor ha enaj enado ficticiamente s us bi enes par a evitar la ac-
cin de s us acreedores, cual qui er a de st os puede promover la accin de
si mul aci n dest i nada a anul ar el acto si mul ado.
Est udi aremos det eni dament e su rgimen, tri/ra Captulo XXXII.
c) Accin revocatoria
La ley consi der a act os hechos en fraude a los acreedores aquel l os
act os de enaj enaci n que provocan o agr avan la insolvencia (arts. 962 a
972), por lo que cual qui er acreedor quirografario de fecha ant eri or al ne-
gocio j ur di co de que se t rat e, puede promover la accin dest i nada a que
ese acto sea decl arado inoponible a l.
Est a acci n se est udi ar en el Cap t ul o XXXIII.
1049. LA EJECUCIN COLECTIVA. ANTECEDENTES HISTRICOS
a) Orgenes: el Derecho Romano
2 6
Pese a que t radi ci onal ment e se afirma que la fuente de l as i nst i t u-
ciones mercantiles se encuent r a en el derecho estatutario, esto es, el de las
ci udades est ado italianas a part i r del siglo XII, lo cierto es que los ant ece-
dent es de la qui ebr a como l i qui daci n colectiva de todos los bi enes del
deudor i nsol vent e apar ecen en el Derecho Romano.
Concr et ament e con la bonorum uenditio, aut ori zada por pri mera vez
por el pret or Rutilio Rufo. Consi st a en desposeer al deudor de todos s us
-
6
Bibliografa especial: Rocco, Alfredo, II falimiento. Teora genrate e origine storca,
Milano, 1962; JAUREGUIBERRY, L. L., Antecedentes histricos de aquiebra, Sant a Fe. 1959.
418
JULIO CESAR RIVERA
bienes, los que a partir de ese momento eran administrados por un cu-
rador [curator bonorum); se haca un inventario de ellos, y un magister
honorum proceda a su venta en bloque.
Los acreedores eran pagados con su producido, a prorrata de sus
crditos, y si quedaban insatisfechos podan perseguir al deudor en los
nuevos bienes que adquiriera. Este procedimiento importaba la califica-
cin defraudator con la correspondiente tacha de infamia.
Asimismo, en el Derecho Romano aparecen otras instituciones que
tienen importancia para el derecho de quiebra, como la in integrum res-
titutio, el interdictumfraudatorium y la accin pauliana, todos medios
destinados a la integracin del patrimonio del insolvente.
En la larga evolucin del Derecho Romano, aparece el pacus ut mi-
ris solvatur, convenio celebrado entre los herederos y los acreedores del
difunto por el cual stos consentan la reduccin de las obligaciones que
aqullos asuman. Este pacto lleg a ser aprobado por mayora siendo
obligatorio para los ausentes y disidentes, con lo que constituye el pri-
mer antecedente del concordato por mayora.
Este pacto se generaliz en la poca del Bajo Imperio siendo autorizado
para todo tipo de deudor; y en esta poca aparece tambin el moratorium,
convenio entre los acreedores y el deudor por el cual aqullos conceden un
plazo para el cumplimiento de las obligaciones.
b) Evolucin: el derecho estatutario
Como se vio, la simiente de las instituciones de la quiebra se en-
cuentra en el Derecho Romano. Pero el nacimiento de los conceptos tc-
nicos: cesacin de pagos, desapoderamiento, perodo de sospecha, se
produce en el derecho estatutario.
As, la palabra cesante es usada por primera vez en el Constituto de
Siena de 1262, y se emplea como equivalente a insolvente.
De modo que el presupuesto de la quiebra no es ya el incumplimien-
to, sino la insolvencia, concepto distinto al que nos hemos de referir ms
adelante.
Como consecuencia de ello, aparecen los hechos reveladores de la ce-
sacin de pagos, como la fuga, la confesin de insolvencia, etctera.
El desapoderamiento es la privacin de la posesin de todos los bie-
nes actuales y futuros del deudor, y seguramente encuentra su origen en
la missio in possessionem del Derecho Romano.
El perodo de sospecha es el que se extiende entre la fecha de cesa-
cin de pagos y la declaracin de bancarrota, y los actos celebrados en
l estn bajo sospecha y pueden por ello ser revocados.
Por otro lado, el sistema segua siendo muy severo e inclua penas
para los insolventes [decoctus ergofraudator).
EL PATRIMONIO 4 1 9
c) Evolucin posterior
27
Estas instituciones han pasado al derecho contemporneo, pues se
extienden por toda Europa continental a travs de las "ferias" de los co-
merciantes, y se consagraron en las diversas legislaciones posteriores
(ordenanzas de Bilbao en Espaa, ordenanzas sucesivas en Francia has-
ta el Cdigo de Comercio de 1807, etc.), de donde pasaron con diversas
modificaciones a las leyes actuales.
Sin embargo, en los ltimos aos se advierte una evolucin en el de-
recho concursal, que abandona su carcter represivo y si bien persigue
siempre la satisfaccin de los crditos, lo hace teniendo en cuenta otros in-
tereses generales significativos, vinculados a la subsistencia de las activi-
dades empresarias (v. infra, n
s
1050 d). De modo que se privilegian las so-
luciones preventivas por encima de las liquidatorias, y an en el supuesto
de quiebra, se trata de conservar las empresas en actividad para evitar ma-
yores perjuicios a la comunidad, y tratando de obtener su venta como uni-
dad productiva en marcha.
1050. LA QUIEBRA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO
a) Antecedentes
En 1794 se instala el Consulado de Buenos Aires, organismo admi-
nistrativo y de justicia encargado de resolver las cuestiones entre comer-
ciantes con estilo, a buena Je sabida y verdad guardada, por lo que ac-
tuaba con la comparecencia personal de los interesados y sin asistencia
letrada.
Este Consulado aplicaba las ordenanzas de Bilbao, extremadamen-
te severas con los insolventes. Y como en tantas otras materias, las or-
denanzas subsistieron a la emancipacin, y prolongaron su aplicacin
con escasas variantes hasta la sancin del Cdigo de Comercio de 1862.
Este Cdigo, originariamente redactado para el Estado de Buenos
Aires y sancionado como tal en 1859 (v. supra, n- 219), mejor algunos
aspectos de la regulacin del procedimiento de quiebra, pero mantuvo el
arresto del deudor y la presuncin de fraude.
Reglament las moratorias, otorgamiento de plazos para que el deu-
dor cumpliera sus obligaciones, susceptibles de ser aprobadas por ma-
yoras, inclusive poco significativas, por lo que se prestaron a abusos.
Las reformas de 1889 y 1902 (ley 4156) no avanzaron demasiado,
pues mantuvieron la idea de que la nica finalidad del procedimiento
27
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, Al gunas cuestiones de derecho concursal Buenos
Aires, s/f; PAILLUSSEAU, J ean, "Del derecho de la qui ebra al derecho de las empresas en
dificultades", RDCO, 17-101; GUYENOT, J ean, "Las innovaciones de la quiebra en relacin con
l as empr esas y s us dirigentes", L.L., 124-944; ROJO, ngel, "Crisis de la empresa y crisis de los
procedimientos concrsales", RDCO, 14-269; PAJARDI, Piero, "El proceso de quiebra ent re el
pasado y el futuro", RDCO, 15-361; CMARA, Hctor, "La falencia de la falencia", RDCO, 13-393.
concur sal es la satisfaccin de los crditos; de donde er an los acreedores
los que t en an poder de decisin, per maneci endo el j uez en un papel de
mero cont rol ador de l as formas del proceso.
La verdadera modificacin sust anci al aparece con la ley 11.719, san-
cionada por inspiracin de Ramn S. Castillo, pues desterr el voluntaris-
mo dando al j uez atribuciones de real importancia, como la facultad de ho-
mologar o no los acuer dos vet ados por los acreedores.
b) El concurso civil
La Const i t uci n Nacional hab a otorgado al Congreso Nacional la fa-
cul t ad de di ct ar una ley naci onal de bancar r ot as (antiguo art . 67, inc.
11), por lo que no cab a dudas de que el Cdigo de Comercio poda con-
t ener la regul aci n de la qui ebr a de los comerci ant es.
Pero el Cdigo Civil no trajo una regul aci n de la insolvencia de los
no comer ci ant es, por lo que la mat er i a fue r egul ada por los cdigos de
pr ocedi mi ent os l ocal es. Es t as l egi sl aci ones locales er an dudos ament e
const i t uci onal es, pues muc ha s veces no eran slo de forma sino que au-
t ori zaban qui t as o morat ori as, efectos de fondo que deb an est ar imple-
ment ados en una ley naci onal .
La legislatura nacional dict una ni ca ley par a el concurso civil, la
11.077, promul gada el 16 de octubre de 1920, que estableci los casos en
que se ext i ngu an las obligaciones de los concur sados no comerci ant es.
c) La unificacin del rgimen (leyes 19.551, 22.91 7
y 24.522)
En 1972 se sanci ona la Ley de Concur sos, 19. 551.
Or i ent ada haci a el publ i ci smo, convi ert e al j uez en el director fiel
proceso, ot orgndol e facul t ades como la de la homol ogaci n o no de los
acuer dos vot ados por los acreedores, la de i mpul sar el procedi mi ent o,
etctera.
Ya en su redacci n original, prevea la unificacin del rgimen con-
cur sal par a comerci ant es y no comerci ant es, por cuant o cont eni a un ca-
ptulo par a el denomi nado concur so civil, que se r educ a a det er mi nar
ci ert as par t i cul ar i dades m ni mas par a el concur so del no comerci ant e.
Fi nal ment e, la ley 22. 917, sanci onada en 1983, estableci la unifica-
cin casi absol ut a del rgimen de la insolvencia par a comerciantes y no co-
mer ci ant es. La vigente ley 24. 522 mant i ene el mi smo criterio.
A cont i nuaci n, exami nar emos los principios general es de la Ley de
Concur sos vigente.
d) Principios orientadores de la Ley de Concursos
La ley vigente, 24. 522, que ha sust i t ui do a la ley 19. 551, conserva
l as ori ent aci ones pri mordi al es, ent r e l as que podemos dest acar :
EL PATRIMONIO 4 2 1
universalidad patrimonial, que significa que el concurso (preven-
tivo o quiebra) produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legales;
colectividad de acreedores, por lo cual todos los acreedores del
deudor deben participar del proceso universal de concurso preventivo o
quiebra, para hacer valer sus derechos;
igualdad de tratamiento para los acreedores {pars conditio cred-
torum);
proteccin adecuada del crdito;
facilitacin del acceso a la solucin preventiva;
actuacin de oficio del tribunal, particularmente en la quiebra;
la extensin de la responsabilidad patrimonial a quienes actua-
ron por el deudor y en ese rol actuaron conductas ilcitas.
A la vez, la ley 24.522 ha pretendido:
realzar el papel de los acreedores, particularmente en el concurso
preventivo;
hacer que la quiebra sea un procedimiento liquidativo y no una
ltima oportunidad para reanimar al fallido (por ello limita sustancial-
mente la continuacin de la actividad de la empresa quebrada);
rehabilitar de manera expeditiva al quebrado persona fsica; de io
que se trata es de que el quebrado pueda reinsertarse en la vida laboral
y productiva, por lo que la ley 24.522 limita los efectos de la quiebra.
1051. LA QUIEBRA Y EL CONCURSO PREVENTIVO.
EXPOSICIN DE LAS REGLAS FUNDAMENTALES
a) Presupuesto: la cesacin de pagos
Tanto el concurso preventivo cuanto la quiebra requieren como presu-
puesto de hecho la existencia de cesacin de pagos (art. l
e
, ley 24.522).
La doctrina actual considera de manera unnime que la cesacin de
pagos es la impotencia del patrimonio para hacer frente de manera regu-
lar a las obligaciones exigibles que forman su pasivo, cualquiera sea el
carcter de ellas y las causas que las generan (art. 78, ley 24.522).
De modo que la cesacin de pagos, o insolvencia, que es un trmino
sinnimo, no exige que el pasivo sea mayor que el activo.
Por el contrario, puede suceder que el activo sea mayor que el pasi-
vo, pero que de todos modos, el titular no pueda hacer frente a sus obli-
gaciones, por carecer de liquidez actual, con lo cual est insolvente.
A la inversa, el pasivo puede ser mayor que el activo, pero si las obli-
gaciones que forman el pasivo no son exigibles, por ejemplo, porque exis-
te una deuda a pagar a largo plazo, ese patrimonio no est insolvente.
Finalmente, se trata de hacer que el deudor cumpla de modo regu-
lar; por lo que est insolvente si para pagar malvende sus bienes, o asu-
me deudas usurarias, etctera.
b) Hechos reveladores de la cesacin de pagos
De acuer do con el concept o que hemos dado, la ley consi dera he-
chos revel adores de la cesaci n de pagos, la mor a en el cumpl i mi ent o de
una obligacin, la ocul t aci n o ausenci a del deudor (la fuga del derecho
medieval), la vent a a precio vil, la utilizacin de medi os r ui nosos par a ob-
t ener r ecur sos, et ct era (art. 79, ley 24. 522).
c) El concurso preventivo
La ley organi za dos j ui ci os concr sal es bsi cos: el concur so preven-
tivo y la qui ebra.
Comenzamos por el pri mero, diciendo que es lo que en la ant eri or ley
11. 719 se l l amaba convocat ori a de acr eedor es, denomi naci n t odav a
utilizada en la prct i ca.
Para obt ener la formacin del juicio de concur so preventivo, el deu-
dor debe cumpl i r ciertos r ecaudos formales (art. 11), t al es como exponer
las caus as de la cesaci n de pagos, t raer un listado de s us acreedores,
poner a disposicin del j uzgado t odos s us libros y papel es de comercio,
etctera.
Una vez abi ert o el j ui ci o, se convoca a todos los acreedores par a que
verifiquen s us crdi t os, de modo de poder part i ci par en la j unt a (o as am-
blea) de acreedores, en la que se somet er a votacin un acuer do preven-
tivo pr opuest o por el deudor, que puede consi st i r en u n a espera, una
qui t a, a mba s a la vez, u ot ros acuer dos (hacer soci edad con el deudor,
por ejemplo).
Si los acreedores apr ueban el acuer do (por mayor as de capital y de
personas) el j uez debe homol ogarl o. Si no se obt i enen l as mayor as, el
j uez debe decret ar la qui ebra, salvo que el deudor sea u n a sociedad an-
ni ma, de responsabi l i dad l i mi t ada o cooperativa, caso en el cual se abr e
una nueva i nst anci a denomi nada en la ley sal vat aj e (art. 48, ley
24.522) y que en la prct i ca, t odo el mundo l l ama cramdown en la cual
t erceros (acreedores o no) pueden formul ar una pr opues t a de acuer do
con los acreedores. Si la pr opuest a de un tercero obt i ene l as mayor as le-
gales, los dueos de l as acci ones o cuot as de la soci edad concur s ada es-
t n obligados a enaj enar s us part i ci paci ones sociales a favor de ese ter-
cero, por u n preci o que ha sido pr evi ament e est abl eci do dur ant e el
procedi mi ent o del concur so.
d) La quiebra
El otro juicio concur sal regul ado por la ley es la qui ebra, que se de-
cret a a pedi do del mi smo deudor o de un acreedor, o por la frustracin
del concur so preventivo.
Su finalidad es l i qui dar t odo el pat ri moni o del deudor par a distri-
bui r su produci do ent r e los acreedores a pr or r at a de s us crditos.
EL PATRIMONIO 423
e) Efecto de la quiebra: el desapoderamiento
El principal efecto de la quiebra es el desapoderamiento del deudor,
quien es privado de la tenencia material de los bienes que conforman su
patrimonio, no pudiendo realizar ningn acto de administracin ni de
disposicin sobre ellos, pues esos actos resultaran inoponibles a sus
acreedores (art. 109, ley 24.522). La administracin de los bienes, hasta
tanto se produzca la liquidacin, es llevada a cabo por el sndico.
El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor adquie-
ra hasta la rehabilitacin; la ley vigente, 24.522, ha limitado el perodo
del desapoderamiento, pues el fallido puede pedir su rehabilitacin al
ao de haberse decretado la quiebra. De este modo, el fallido puede r-
pidamente reinsertarse en la actividad laboral y productiva.
Pero el desapoderamiento no implica privacin de la propiedad de la
que es titular el quebrado. sta slo se transmitir a los adquirentes de
los bienes cuando se concrete el procedimiento liquidatorio, mediante la
venta judicial de ellos. Hasta tanto el quebrado conserva la propiedad;
tanto es as que si la quiebra se levanta (por pago, por avenimiento con
los acreedores, por acuerdo resolutorio), el quebrado recupera la tenen-
cia de los bienes y su administracin.
Finalmente, la quiebra y el desapoderamiento tampoco afectan la
capacidad del fallido. ste es un sujeto capaz, aunque los actos que ce-
lebre sobre los bienes desapoderados sern, como ya se dijo, ineficaces
respecto de los acreedores. Pero como en el caso anterior, si la quiebra
concluye, esos actos sern vlidos y eficaces, obligando al ex fallido a su
cumplimiento (v. supra, n
Q
381).
f) Bienes excluidos del desapoderamiento. Remisin
Ciertos bienes estn excluidos del desapoderamiento. Lo veremos
en el nmero siguiente.
1052. BIENES EXCLUIDOS DE LA AGRESIN DE LOS ACREEDORES
El deudor responde con todos sus bienes, lo que llevado hasta sus
ltimas consecuencias sera ms grave que la prisin por deudas; la
muerte por desnutricin y desnudez del deudor (De Castro).
De all que en realidad no todos los bienes del deudor responden por
sus deudas, pues existe un extenso catlogo de bienes que estn exclui-
dos de la agresin de los acreedores, respondiendo a criterios humanita-
rios y, a veces, a la proteccin de la familia del deudor (caso de la protec-
cin de la vivienda familiar en el bien de familia).
Ms an, la idea se ha extendido y no slo se preserva aquello inne-
cesario de manera indispensable para la vida, sino tambin lo que es ra-
zonable tener de acuerdo con un nivel medio de vida (v. infra, este nmero,
ap. c]).
424
JULIO CESAR RIVERA
b) Reglas generales
Al gunas leyes especi al es h a n det er mi nado la i nembargabi l i dad de
ciertos bi enes:
el crdito por al i ment os (art. 374);
el lecho cotidiano del deudor, su familiay s us hijos, l as ropas y mue-
bles de su i ndi spensabl e uso, los i nst rument os necesarios par a su profe-
sin, art e u oficio (ley 12. 296, modificatoria de los ar t s. 3878 y 3883);
los suel dos y sal ari os slo son embargabl es has t a el 20%, salvo
que l as deudas t engan caus a en obligaciones al i ment ari as;
l as j ubi l aci ones y pensi ones son t ot al ment e i nembar gabl es, salvo
t ambi n que l as deudas de que se t r at e t engan su caus a en obligaciones
al i ment ari as;
l as i ndemni zaci ones por acci dent e de trabajo, despi do y falta de
preaviso;
el bi en de familia const i t ui do conforme a la ley 14. 394;
los muebl es y tiles domsticos del agricultor, y s us i nst r ument os,
tiles y ani mal es de l abr anza (ley 11.170).
c) Regla del Cdigo Procesal
El art cul o 319 del Cdigo Procesal di spone la i nembargabi l i dad de
los bi enes de i ndi spensabl e us o del deudor.
De acuer do con ello, la j ur i spr udenci a ha sost eni do que el carct er
de i ndi spensabi l i dad est det er mi nado por el dest i no del bi en de que se
t rat e en conjugacin con el nivel medio de vida al canzado por la comu-
ni dad. Si bi en est e mdul o de apreci aci n debe, necesar i ament e, excluir
aquello que es mero lujo o recreo, no puede det er mi nar der echament e la
embargabi l i dad de bi enes que, si bi en no son i mpresci ndi bl es, at aen a
l as exigencias comuni t ar i as pri mordi al es acerca de la posibilidad de de-
senvolverse en la vida moderna, ya verbigracia por el ahorro de inver-
sin de t i empo que posibilitan, ya porque proporci onan u n m ni mo bie-
nest ar congr uent e con r azonabl es expect at i vas general es
28
.
Conforme a este criterio, la j ur i spr udenci a ha reconoci do el carct er
de i nembar gabl es a la hel ader a, el l avarropas, el calefn, el estabilizador
de t ensi n elctrica, el apar ador , la cocina, la mes a y l as sillas del come-
dor, la radi o porttil, la mqui na de coser, y otros muebl es; r est ando in-
concl usa la di scusi n acerca de la embargabi l i dad del televisor
29
.
Por lo dems, t ambi n son inembargables los bi enes indispensables
par a el ejercicio de una profesin u oficio, dentro de los que se incluyen las
herrami ent as de los art esanos, la mqui na de coser del sast r e o la cost u-
rera, la coleccin de j ur i s pr udenci a del abogado, el silln del dent i st a.
28
Este criterio ha sido sostenido muchas veces por la CNCom., Sala B, siendo juez de ese
tribunal el Dr. Atllio A. Alterini.
29
Ver notas de jurisprudencia en E.D., 104-621: L.L., 1980-C-618; L.L., 1985-D-618.
EL PATRIMONIO
425
d) Bienes excluidos del desapoderamiento segn la ley 24.522
El artculo 108 de la ley 24.522 declara excluidos del desapodera-
miento producido por la quiebra, a los siguientes bienes:
los derechos no patrimoniales, lo que constituye una declaracin
innecesaria;
los bienes inembargables, con lo que se remite a las reglas impues-
tas por las leyes especiales ya comentadas y el catlogo creado por la juris-
prudencia por aplicacin del artculo 319 del Cdigo Procesal;
el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (con lo
que se aplica la regla del art. 292, Cd. Civil);
la administracin de los bienes propios del cnyuge, pues stos
no responden por las deudas del cnyuge quebrado;
las indemnizaciones que correspondan al fallido por dao a su
persona fsica o agravio moral, pues ellas ingresan al patrimonio para re
parar una prdida sufrida por el deudor quebrado.
CAPTULO XXTV
LOS HECHOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1053. PLAN DE ESTA PARTE DE LA OBRA
Hemos es t udi ado h a s t a a hor a el concept o de r el aci n j ur di ca
(Tomo I, Cap. VI); el suj et o de la rel aci n j ur di ca (Tomo I, Cap. VII a
Tomo II, Cap. XXI); el objeto de la rel aci n j ur di ca (Tomo II, Caps. XXII
y XXIII), y a par t i r de ahor a es t udi ar emos la c a us a de la rel aci n j ur -
di ca.
En est e cap t ul o exami nar emos los hechos j ur di cos, los act os vo-
l unt ar i os , los act os ilcitos y los hechos i nvol unt ari os; par a dedi car el
cap t ul o si gui ent e al anl i si s del concept o y de los el ement os de los ac-
tos j ur di cos.
Bibliografa general sobre "Hechos y actos jurdicos": dada la i mport anci a de est a part e
de la mat eri a y la existencia de numer osas obras que la t r at an de maner a completa,
expondremos a cont i nuaci n una bibliografa que abarca las obras generales: AGUIAR, Henoch,
Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1959; BETTI, Emilio, Teorageneraldelnegociojurdico.
trad. de A. Martn Prez, 2
S
ed., Madrid, 1959; BREBBIA, Rodolfo H., Hechos y actosjurdicos,
Buenos Aires, 1979; CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurdico, t rad. de Manuel Albaladejo,
Madrid, 1956; CIFUENTES, Sant os, El negocio jurdico, Buenos Aires, 1986; CASTRO y BRAVO,
Federico de, El negocio jurdico, Madrid, 1985; Mozos, J os Luis de los, El negocio jurdico,
Madrid, 1987; DORAL, Jos Antonio - ARCO, Miguel ngel del, El negocio jurdico, Madrid, s.f;
ORGAZ, Alfredo, Hechos y actos o negocios jurdicos, Buenos Aires, 1963; OSPINA FERNNDEZ,
Guillermo - OSPINA ACOSTA, Eduar do, Teora general de los actos o negocios jurdicos, 3- ed.,
Bogot, 1987; STOLFI, Giuseppe, Teoradelnegociojurdico, t rad. de J ai me Sant os Briz, Madrid,
1959; DE GASPERI, Luis - MORELLO, August o M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964;
GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, trad. de Francisco De P. Blasco Gase y Lorenzo Prat s
Albentosa, Valencia, 1992; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El negocio jurdico, Buenos Aires,
1992; LOHAMNN LUCADETENA, Guillermo, El negocio jurdico, 2- ed., Lima, 1997; VIDAL RAMREZ,
Fernando, El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano, 2- ed., Lima, 1990; LPEZ MESA, Marcelo -
VALENTE, Luis A., "El negocio j ur di co (manifestacin de vol unt ad libre y consciente) ,L.L., 1992-
E-965; MONTI, J os L., "La teora del negocio jurdico (vicisitudes y permanencia)", L.L., 1997-
C-1147.
II. HECHOS JURDICOS 2
1054. CONCEPTO
a) Hechos y hechos jurdicos
Hechos son los acont eci mi ent os o sucesos que provi enen de la na-
t ural eza o del hombr e.
Algunos de ellos, son i rrel evant es par a el mundo j ur di co; ot ros, por
el cont r ar i o, son t omados en c ue nt a por el Derecho por que el or dena-
mi ent o prev la producci n de ciertos efectos j ur di cos par a cuando ellos
acont ecen. st os son los hechos j ur di cos.
b) Metodologa del Cdigo Civil
La mat er i a de los hechos y act os j ur di cos es t r at ada por nuest r o C-
digo en la Seccin II del Libro II, bajo la denomi naci n "De los hechos y
act os j ur di cos que pr oducen la adqui si ci n, modificacin, t ransferenci a
o extincin de los derechos y obligaciones".
En est a seccin, se sistematiza la materia y se establecen principios ge-
nerales, como lo anticipa Vlez en la not a puest a al comienzo de la mi sma.
Hast a la poca de sancin del Cdigo Civil argentino, la "generaliza-
cin" de los hechos jurdicos tena cabida slo en el Cdigo de Austria y en
el Esboco de Freitas (as como, doct ri nari ament e, en la obra de Savigny).
Con ello, a pesar de la desubicacin que se ha achacado a est a Seccin
II (v. supra, n
s
224), nuest ro Cdigo se adelant a obras de significacin, como
lo son los cdigos al emn, brasileo y port ugus (Aguiar, Boffi Boggero).
a) Texto
El art cul o 896 define al hecho j ur di co de la si gui ent e maner a: "Los
hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los aconteci-
mientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, trans-
ferencia o extincin de los derechos u obligaciones".
b) Fuente
Vlez ha segui do la definicin del art cul o 431 del Esbogo de Frei t as,
a unque existen al gunas diferencias: Frei t as no menci ona la "transferen-
2
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-VI-57;
BOFFI BOGGERO, Luis M., "Reflexiones sobre los hechos jurdicos", L.L., 1980-C-850; BUERES,
Alberto J. , El acta ilcito, Buenos Aires, 1986: ORGAZ, Alfredo, "Concepcin del hecho jurdico",
L.L., 59-892; FARIA, J u a n M., "Hecho jurdico, acto jurdico, negocio jurdico", J.A., 1975-D-
545; PREZ VARGAS, Vctor, Los hechos jurdicos, San Jos de Costa Rica, 1979; SCUWARZBERG,
Carlos, "Definicin legal del hecho jurdico", L.L., 1975-B-248.
LOS HECHOS JURDICOS
429
cia" entre los posibles efectos jurdicos, y Vlez ha agregado tambin la
palabra "obligaciones", obviamente redundante.
De todos modos, la principal cuestin a que da lugar la fuente, es la
interpretacin de la palabra "susceptible" tomada del portugus suscep-
tivel (capaz de), a lo que nos referimos ms adelante.
1056. ANLISIS DE LA DEFINICIN: ACONTECIMIENTOS
Cuando el Cdigo se refiere a acontecimientos, algunos autores han
entendido que debe ser un fenmeno producido en el mundo exterior, en
el tiempo y en el espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos.
Sin embargo, la doctrina ms extendida, considera, con acierto, que el
trmino acontecimiento, que proviene de los verbos acontecer, suceder,
comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia ju-
rdica, no detenindose en el hecho material (Lpez Olaciregui, Orgaz, Breb-
bia, Bof Boggero, Faria, Cifuentes).
De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la
toma de conocimiento, los mviles morales o inmorales, pueden formar
parte de un acontecimiento del que derivan efectos jurdicos.
Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de
arte creyendo por error que es autntica, da lugar a un efecto jurdico que
es la anulacin del acto. Y as pueden encontrarse infinidad de ejemplos en
los que los estados espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espa-
cio, forman parte de un factum con relevancia jurdica segn la norma.
1057. ANLISIS DE LA DEFINICIN: SUSCEPTIBLES
Como apuntbamos supra, nmero 1055, el artculo 896 califica como
actos jurdicos a los hechos "susceptibles" de producir ciertos efectos. La
presencia de esa palabra ha dado lugar a dos corrientes de opinin.
a) Opinin de Aguiar
Henoch Aguiar fue quien inici una corriente de opinin segn la
cual la palabra susceptibles significa que para que un hecho sea jurdico
basta con que sea capaz de producir efectos jurdicos, que tenga aptitud
potencial o eventual a tales fines, sin que resulte necesario que el efecto
se verifique concretamente, en la realidad.
De este modo, tirar al blanco sera un hecho jurdico, en tanto y en
cuanto podra herirse a alguien (Arauz Castex). Se dice que el codificador
hace as "justicia preventiva" (Llambas).
b) Crtica
Se advierte rpidamente que la tesis de Aguiar no resiste el menor
anlisis.
Si fueran hechos j ur di cos t odos los acont eci mi ent os capaces de
produci r un efecto j ur di co en el sent i do que lo propone Aguiar, t odos los
hechos ser an j ur di cos en concreto; no habr a hechos no j ur di cos, por-
que en definitiva cual qui er acont eci mi ent o de la nat ur al eza o del hombr e
tiene en s la pot enci al i dad de produci r un efecto j ur di co (v.gr., la lluvia
o la ca da de un estrella si son un plazo o una condicin, el vuelo de un
pjaro que puede romper el cristal de un vehculo asegur ado, etc.).
c) Posicin normativista
Frent e a est a t esi s, se ha alzado la opinin segn la cual el hecho j u-
rdico es el acont eci mi ent o (o s uma de acontecimientos) nat ur al o huma-
no que, de produci rse en la realidad, det ermi na un efecto j ur di co previs-
to en la nor ma (Orgaz, Buer es, Albaladcjo).
1058. ANLISIS DE LA DEFINICIN: DERECHOS Y OBLIGACIONES
Segn el artculo 896, el efecto jurdico puede consistir en la adquisi-
cin, modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones.
Seal amos ya que la pal abr a obligaciones no apar ece en el art cul o
431 del Esbogo.
E i ndudabl ement e su agregado const i t uye un error, puest o que pa-
rece limitar los efectos al mbi t o del derecho pat ri moni al , cuando es ob-
vio que el naci mi ent o o la muer t e son hechos j ur di cos que pr oducen
efectos j ur di cos sobre la personal i dad, como el cumpl i r aos, que se vin-
cul a a la capaci dad del sujeto, etctera.
Por lo t ant o, es hecho j ur di co el que incide de al guna maner a en l as
rel aci ones j ur di cas i ncl ui das las si t uaci ones j ur di cas subj et i vas (v.
supra, n
9
246), dando l ugar a la adqui si ci n, modificacin, t r ansmi si n
o extincin de derechos subjetivos o deberes j ur di cos.
1059. HECHO JURDICO Y SUPUESTO JURDICO
a) Concepto de supuesto jurdico
Se denomi na s upues t o j ur di co (tatbestand o fattispecie) a la des-
cripcin abst r act a que hace la ley de los acont eci mi ent os rel evant es par a
la producci n de un efecto j ur di co (Enneccerus, Messi neo, Sant oro Pas-
sarelli, Buer es, Cifuentes).
A ttulo de ejemplo, el art cul o 1124 est abl ece que el propietario de
un ani mal domst i co o feroz es r esponsabl e del dao que causar e. En la
nor ma t r anscr i pt a, el s upues t o j ur di co [fattispecie o tatbestand) es que
un ani mal , domst i co o feroz caus e dao; el efecto j ur di co es la respon-
sabi l i dad de su propietario.
b) Distincin con los hechos jurdicos
El s upues t o j ur di co es una descri pci n de posi bl es acont eci mi en-
t os que, de dar se en la real i dad, pr oducen la consecuenci a j ur di ca de-
t er mi nada por la nor ma.
LOS HECHOS JURDICOS
4 3 1
El hecho jurdico es el factura o hecho concreto, que ya existe en la
realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurdico descripto en
una norma, produce concretamente el efecto previsto en esa disposicin
normativa (Brebbia, Bueres).
c) Tesis de Cifuentes
Es interesante destacar que para Cifuentes la utilizacin del voca-
blo susceptible en el artculo 896 significa que el codificador se ha refe-
rido al supuesto jurdico o fattispecie; la ley, dice este autor, ha definido
el acontecimiento abstracto legal que, para desplegar los efectos o con-
secuencias de derecho, debe coincidir ms o menos plenamente con el
acontecimiento natural y concreto.
Apunta Cifuentes que la doctrina del tatbestand fue conocida por
Ortoln, fuente inspiradora de Freitas y Vlez.
1060. AUTONOMA DE LOS EFECTOS RESPECTO
DE LA VOLUNTAD DE LAS PERSONAS
A partir del nmero IV, vamos a estudiar los "actos jurdicos", esto
es, los obrados por las personas, con discernimiento, intencin y liber-
tad, y expuestos a travs de una declaracin de esa voluntad.
Esa voluntariedad, que tambin se presenta en los denominados
actos jurdicos, alude a la existencia de los elementos internos del acto
(ya mencionados: discernimiento, intencin, libertad), y no a la voluntad
de quienes los actan de producir efectos jurdicos.
Los efectos jurdicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser
calificado como hecho jurdico en los trminos del artculo 896, son de-
terminados por la ley y no por la voluntad de las partes (conf. Aubert).
Y esto es lo caracterstico del hecho jurdico. Por ello, los hechos in-
voluntarios tambin son hechos jurdicos: porque los efectos que ellos
producen, son atribuidos directamente por la ley, a pesar de la falta de
voluntad de quien los ha obrado.
En cambio, como se ver en su momento, en el acto jurdico (art.
944), los efectos jurdicos son directamente queridos por las partes, y ello
es tambin lo caracterstico de esta categora de actos (tambin Aubert).
III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS
1061. SEGN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS
Segn quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos na-
turales o de naturaleza (tambin llamados externos o accidentales) y he-
chos humanos.
a) Recepcin legislativa
Est a clasificacin no est pues t a de manifiesto expr esament e en el
Cdigo, pues el art cul o 897 comi enza con la clasificacin de los act os
huma nos en vol unt ar i os e i nvol unt ari os, pero s apar ece expuest a por
Vlez Sarsfield en la not a al art cul o 896.
b) Criterio de distincin
Segn el criterio general i zado, son act os nat ur al es los act uados por
la nat ural eza, sin intervencin o participacin del hombre, como un grani-
zo que cae sobre la cosecha asegurada, o el terremoto que produce un in-
cendio o la dest rucci n de cosas que eran objeto de derechos subjetivos.
Por el cont rari o, ser an hechos huma nos los obr ados por el hombr e,
fueren ellos vol unt ari os o i nvol unt ari os (art. 897). Est os hechos, por ser
obrados por el hombr e, se l l aman actos.
c) Insuficiencia del criterio expuesto
La i dea ant es expues t a es insuficiente, pues no da una sol uci n a
numer osos s upues t os .
En principio, exi st en hechos en los cual es el hombr e part i ci pa,
como lo son el naci mi ent o y la muer t e, y otros que son apar ent ement e
al menos act uados por el hombr e, pero que apar ecen como el r esul t ado
de mecani smos biolgicos o fisiolgicos sobre los que el hombr e no tiene
control: act os reflejos, que pueden produci rse dur ant e el sueo; el vmi-
to; los act os que se realizan bajo el efecto de narct i cos, o bajo hi pnosi s,
et ct era.
st os: son hechos de la nat ur al eza o son act os huma nos ?
d) Importancia de la cuestin
La cuest i n no es balad; si se entendiera que son hechos de la nat u-
raleza, no se podr nunca atribuir responsabilidad al ser humano que ha ac-
t uado como mero "animal", ni aun en los t rmi nos del artculo 907 (v. infra,
n
9
1114), ya que no habr a aut or a (v. Bueres, Brebbia, Mosset Iturraspe).
e) Criterio de la doctrina actual
En nues t r a doct ri na, Brebbi a afirma que deben ser calificados como
hechos nat ur al es aquel l os en los cual es el ser h u ma n o part i ci pa como
ent e somet i do a l as leyes fsicas o biolgicas; de modo que el naci mi ent o,
la muer t e, el embar azo son hechos j ur di cos nat ur al es , a un cuando el
hombr e, obvi ament e, part i ci pa del acaecer.
Mosset I t ur r aspe dice que no pueden consi der ar se como accin (hu-
mana) , y por ende, el aut or no puede ser r esponsabl e de acont eci mi ent os
que no expr esan, de ni nguna maner a, su car ct er y s us t endenci as; ellos
no t i enen ni nguna significacin o valor si nt omt i co respect o de la cons-
LOS HECHOS JURDICOS
433
t i t uci n ps qui ca del individuo. Incluye en est a categora a los act os re-
flejos, o los real i zados en condi ci ones patolgicas, como los movi mi ent os
de u n enfermo con fiebre muy al t a, omi si ones debi das a una parl i si s o
un desmayo; pueden agregarse, los movi mi ent os convulsivos, la epilep-
sia, et ct era.
Fi nal ment e Buer es, per si gui endo un criterio m s gener al i zados
sost i ene que existe conduct a humana, vol unt ari a o involuntaria, cuando
ella posee mismidad o atribuibidad (subrayado en el original), o sea que la
accin se t r asunt a como una emanaci n de la persona.
Con lo cual quedan excluidos del concept o de acto huma no (y por lo
t ant o, no hay acci n at ri bui bl e al ser huma no, lo que, como dec amos,
tiene r eper cusi n en el mbi t o de la responsabi l i dad civil), los act os re-
flejos, aquellos producidos en estado de inconsciencia total y los que r esul -
t an consecuenci a de una fuerza irresistible (Bueres).
1062. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS
La di st i nci n de los act os huma nos en vol unt ari os e i nvol unt ari os
se encuent r a en el art cul o 897, consi der ando los hechos como vol unt a-
rios si son act uados con di scerni mi ent o, i nt enci n y libertad.
b) Anlisis. Remisin
Est udi ar emos con detalle el rgi men de est os act os a part i r del n-
mero rv.
1063. ACTOS LCITOS E ILCITOS
Segn el art cul o 898: "Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos.
Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que
puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos".
b) Actos lcitos
Son t odos aquel l os que no cont r adi cen el or denami ent o, es decir,
que son ejercidos en el mbi t o de la l i bert ad del i ndi vi duo. Al respect o
debe subr ayar se que const i t uye un principio f undament al de derecho, la
idea segn la cual es permi t i do todo aquello que no est prohibido (art.
19, Const . Nac) .
c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo
Los act os ilcitos no es t n definidos en est e Ttulo I de la Secci n II,
sino en el Ttulo VIII de la mi sma Seccin II, art cul os 1066 y 1067, y cri-
terios bsi cos de di st i nci n son proporci onados por Vlez Sarsfield en la
not a al Ttulo VIII.
Nat ur al ment e, los act os ilcitos son acci ones y omi si ones prohi bi das
por la ley; pero par a que adqui er an el carct er de fuente de la obligacin
de r epar ar , adems de la ant i j uri di ci dad objetiva (contradiccin del he-
cho y la nor ma) , deben confi gurarse ot ros el ement os, cuyo est udi o se
har a part i r del nmer o 1101.
d) Delitos y cuasidelitos
Vi ncul ado al el ement o factor de at ri buci n (v. infra, n- 1104), los ac-
t os ilcitos se suel en di st i ngui r en delitos y cuasi del i t os, segn hayan
sido obr ados por su aut or con dolo o cul pa respect i vament e (v. infra, n
s
1105).
1064. INVOLUNTAR1EDAD E ILICITUD
a) Opinin tradicional
Un criterio general i zado en la doct ri na naci onal consi dera que la
distincin ent re act os lcitos e ilcitos corresponde slo a la categora de
los act os vol unt ari os.
De modo que par a que un acto sea ilcito debe haber sido act uado
con di scerni mi ent o, i nt enci n y libertad.
Los act os i nvol unt ari os no ser an ent onces, suscept i bl es de ser cla-
sificados en lcitos e ilcitos.
b) Refutacin
En los l t i mos aos, se viene di seando con firmeza una l nea de
pensami ent o opuest a a la ant eri or.
Se par t e de la idea de que la antijuridicidad (o ilicitud) es cont radi c-
cin de la accin h u ma n a con el ordenami ent o j ur di co, en sent i do obje-
tivo, sin ent r ar a consi derar si esa conduct a es o no mor al ment e repro-
chabl e al aut or.
En consecuenci a, en la medi da en que el act o pueda ser, calificado
de huma no en el sent i do que le hemos asi gnado en el nmer o 1061, esto
es, que sea u n a emanaci n de la per sona, a u n c ua ndo sea obrado sin
di scerni mi ent o, i nt enci n o l i bert ad (acto involuntario), puede ser califi-
cado de ilcito (conf. Boffi Boggero, Mosset I t ur r aspe, Buer es, Zavala de
Gonzlez).
Y por ende, gener ar r esponsabi l i dad en la medi da del enri queci -
mi ent o del aut or (art. 907, I
a
prr. ), y de la equi dad (art. 907, 2
Q
prr. )
(v. infra, n
e
1113).
LOS HECHOS JURDICOS
435
1065. ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES Y ACTOS JURDICOS
a) Texto legal
El articulo 899 dice que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por Jin in-
mediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo produ-
cirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados".
Son act os en los que la par t e que los ej ecut a no persi gue una fina-
lidad j ur di ca, a unque la ley puede asi gnrsel a y por ello const i t uyen he-
chos j ur di cos: el descubr i mi ent o de u n t esoro (Orgaz), la apropi aci n de
la cosa muebl e abandonada, et ct era.
Frente a estos actos voluntarios simples est n aquellos actos volunta-
rios que s tienen por finalidad inmediata establecer ent re las personas re-
laciones j ur di cas, que se denomi nan actos jurdicos (art. 944).
b) Remisin
Los act os j ur di cos se est udi an en el cap t ul o siguiente.
1066. OTRAS CIJKSIFICACIONES DE LOS HECHOS JUIDICOS
Doct ri nari ament e se ha n efectuado ot r as clasificaciones, que expo-
nemos segui dament e:
a) Hechos simples y complejos
Algunos hechos est n const i t ui dos por un acont eci mi ent o si ngul ar
(la muer t e de una persona), mi ent r as que ot ros requi eren ms de un
acont eci mi ent o (la posesi n requi ere el ejercicio del corpus posesori o
ms la vol unt ad de somet er la cosa al derecho de propi edad: art . 2351,
y a su vez, par a que aut ori ce la adqui si ci n del derecho de dominio por
prescri pci n, debe haber sido ejercida dur ant e diez aos de bue na fe y
con j us t o ttulo; o dur ant e veinte aos sin los ot ros r ecaudos; pero ade-
ms, ha de haber sido pbl i ca, pacfica, cont i nua y no i nt errumpi da).
Est a clasificacin at ae qui zs, ms al supuest oj ur di co [fattispecie
o tabestand) que al factum en s.
b) Simultneos y sucesivos
Si mul t neos son los hechos que r enen t odos s us el ement os en un
ni co i nst ant e; sucesi vos aquel l os en que esos el ement os se van reu-
ni endo o compl et ando en el t r ans cur s o del t i empo (Betti).
En los pri meros, los efectos j ur di cos previ st os por la nor ma se pro-
ducen i nmedi at ament e; en los segundos, recin cuando est n r euni dos
t odos los el ement os.
c) Constitutivos, extintivos e impeditivos
Est a clasificacin se cor r esponde con l as consecuenci as j ur di cas
previ st as por la nor ma par a el hecho de que se t r at e.
De modo que ser un hecho const i t ut i vo aquel que pr oduce el na-
ci mi ent o o adqui si ci n de un derecho subjetivo (el contrato); hecho ex-
tintivo, el que ocasi ona la concl usi n o el fin de u n a relacin j ur di ca y
de los derechos subjetivos que const i t uyen su cont eni do (el pago); i mpe-
ditivos son los hechos que obst an a la eficacia de los hechos const i t ut i vos
(haber hi pot ecado u n a cosa ajena) (Cariota Ferrara, Orgaz, Brebbia).
Est a clasificacin t i ene cierta i mport anci a en mat er i a de la carga de
la pr ueba. La acredi t aci n del hecho const i t ut i vo cor r esponde a qui en
pret ende el naci mi ent o de los derechos subjetivos; la del hecho extintivo
a qui en pret ende el fin de la relacin jurdica; la del hecho impeditivo a
qui en lo invoca.
Seal amos que el t ema de la carga de la pr ueba es complejo y no se
reduce a la fijacin de regl as t an si mpl es
3
.
d) Hechos positivos y negativos
Segn que consi st an en cambi ar o hacer per dur ar sin variacin un
est ado de cosas act ual y previ ament e det er mi nado (Betti).
e) Importancia
Est as di st i nci ones van a t ener reflejo ms adel ant e en las clasifica-
ciones de los act os j ur di cos, que en definitiva, son especie con respect o
al gnero hechos j ur di cos.
IV. ACTOS VOLUNTARIOS
1067. CONCEPTO LEGAL
Rei t eramos que segn el art cul o 897: "[...] Los hechos se juzgan vo-
luntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad".
Pero est e concept o es i ncompl et o, pues el art cul o 913 est abl ece
que: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se manifieste".
De modo que es preciso que esa vol unt ad i nt er na, act uada por un
sujeto que tiene di scerni mi ent o, i nt enci n y libertad, sea adems decla-
r ada expresa o t ci t ament e por un hecho exterior que permi t a cono-
cerla e i nt erpret arl a.
1068. ACTOS INVOLUNTARIOS
Al requerir nuest ro ordenami ent o jurdico que el acto, par a ser califi-
cado de voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencio-
3
Sobre el tema de la carga de la prueba y sus ltimas evoluciones v. MORELLO, Augusto
M., "Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba", E.D., 132-953; "En tomo a la prue-
ba", L.L., 1990-E-1071.
LOS HECHOS JURDICOS 437
nados, a contraro sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecuta-
dos sin di scerni mi ent o, i nt enci n y (debe decir "o") libertad (art. 900).
Est os act os i nvol unt ari os, no pr oducen por s obligacin al guna, se-
gn decl ara enft i cament e el mi smo art cul o 900; pero tal regla no es in-
flexible.
Es que, como se ver en su moment o, los act os obr ados si n i nt en-
cin o si n l i bert ad son act os ej ecut ados con u n a vol unt ad viciada, y por
esa razn, son i mpugnabl es por l as par t es y pueden llegar a pr oduci r
s us efectos.
Por lo que la afirmacin del artculo 900 debe ent enderse referida a los
actos obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son
i mput abl es de las consecuenci as de los actos as producidos. Pero aun tal
regla no es absol ut a, pues los act os involuntarios ilcitos generan res-
ponsabi l i dad en la medi da del enri queci mi ent o o con fundament o en la
equidad (art. 907; v. infra, nros. 1111 y sigs.).
1069. LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO
De acuer do con lo expuest o, el acto vol unt ari o se compone de tres
elementos internos discernimiento, intencin y libertad y de un el emen-
to ext erno la declaracin de la vol unt ad.
Los est udi amos separ adament e, en los nmer os que si guen.
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. CONCEPTO
Nuest ro Cdigo no define el di scerni mi ent o, pues en el art cul o 21 se
limita a est abl ecer cul es son l as caus as que pri van de l.
La fuente del Cdigo en la mat eri a, que es Frei t as, lo calificaba como
la facultad de conocer, en general; la facultad que sumi ni st r a motivos a
la vol unt ad en t odas s us del i beraci ones.
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo j ust o de lo injusto, lo conve-
niente de lo inconveniente (Llambas, Arauz Castex, De Gsperi - Morello).
Y t r at ando de pr esci ndi r de ejemplificaciones, Ci fuent es lo define
con precisin, como "la madur ez i nt el ect ual par a razonar, compr ender y
val orar el act o y s us consecuenci as".
1071. DISCERNIMIENTO Y CAPACIDAD. REMISIN
Est e t ema ha sido t r at ado supra, nmer o 370, al que remi t i mos.
1072. PRESUNCIN LEGAL DE DISCERNIMIENTO
a) Distintos sistemas
Par a det er mi nar si la per sona tiene di scerni mi ent o o no, se ha n per-
geado dos si st emas. Uno de tipo flexible que at i ende a cada sujeto en
part i cul ar, est abl eci do en el derecho francs.
Otro, de tipo rgido, en el cual la ley asi gna o ni ega di scerni mi ent o
a ciertos suj et os en vi rt ud de la edad que permi t e pr esumi r cierta ma-
durez y de la sal ud ment al , sin perjuicio de pri vaci ones t emporal es del
di scerni mi ent o por ot r as caus as .
b) Sistema del Cdigo
Nuest ro Cdigo ha segui do el segundo de los si st emas, det er mi nan-
do que a part i r de cierta edad l as per sonas t i enen di scerni mi ent o par a los
act os ilcitos; y a part i r de otra, par a los lcitos; y que la demenci a priva
del di scerni mi ent o (art. 921).
c) Carcter de la presuncin
De acuerdo con el artculo 921, todas las personas gozan o no de discer-
nimiento, segn se encuent ren en una u otra de las categoras legales.
La pr esunci n legal, positiva o negativa, es absol ut a, esto es, no ad-
mite pr ueba en cont rari o. Por lo que no podra pr et ender se la demost r a-
cin de que un menor de qui nce aos carec a de di scerni mi ent o, salvo
que se invocase su demenci a de hecho o una privacin acci dent al del uso
de la razn, s upues t os que s pueden est ar somet i dos a pr ueba a cargo
de qui en lo invoca.
1073. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO. INTRODUCCIN
a) Criterio general
Las caus as que obs t an al di scerni mi ent o son:
aquel l as que revel an un desenvolvimiento insuficiente de la i nt e-
ligencia, esto es, la i nmadur ez, reflejada en la mi nori dad;
l as que ponen de manifiesto un desenvolvimiento patolgico de la
mi sma, como lo es la i nsani dad ment al , reflejada en t rmi nos j ur di cos
en la demenci a;
y l as que exteriorizan un oscureci mi ent o t emporal o acci dent al de
la facultad de comprender.
Las t res caus as se recepci onan en el texto legal.
b) Texto legal
El art i cul o 921 di spone que: "Los actos sern reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes,
o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los de-
LOS HECHOS JURDICOS
439
mentes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados
por los que, por cualquier accidente estn sin uso de razn".
1074. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: MINORIDAD
El Derecho Romano segu a u n compl i cado si st ema de reconoci-
miento gr adual del di scerni mi ent o, que Vlez Sarsfield explica en la not a
al art cul o 921. El mi smo Vlez dice al final de esa not a que el derecho
moderno debe emanci par se de est as ant i guas clasificaciones que no tie-
nen un f undament o general .
Por ello, opt a por un mecani smo ms simple. A partir de los 10 aos,
los menores tienen discernimiento para los actos ilcitos, por cuant o si han
obrado con i nt enci n y libertad ser an act os vol unt ari os generadores de
responsabilidad; la que se super pone con la de los padres, t ut or es, cur a-
dores y di rect ores de est abl eci mi ent os educat i vos (arts. 1114, 1117).
A part i r de los 14 aos, los menor es t i enen di scerni mi ent o par a los
actos lcitos.
Se cuest i ona la utilidad de la nocin di scerni mi ent o porque l no es
suficiente par a que el sujeto pueda ot orgar un acto vlido, pues par a ello
se requi ere que t enga capaci dad (v. infra, n
Q
1081).
1075. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO: DEMENCIA
a) Sujetos comprendidos
De acuer do con el ya t r anscr i pt o art i cul o 921, los dement es carecen
de di scerni mi ent o.
Ha quedado super ado el debat e exi st ent e acerca de la ext ensi n del
concepto de "demente" que utiliza la ley en est e precept o. Hoy en da, la
doct ri na consi der a un ni me me nt e que que da n compr endi dos los de-
ment es decl arados tales enj ui ci o y los no decl arados.
Pero la diferencia radi ca en el rgi men probat ori o: t r at ndose de un
dement e decl arado tal en juicio, j uega la pr esunci n legal de que s us ac-
tos ha n sido realizados sin discernimiento; qui en invoque que el acto del
dement e decl arado ha sido realizado en un intervalo lcido debe justifi-
car su existencia.
En cambi o, si se t r at a de un dement e no decl arado, se deber acre-
di t ar la existencia de la demenci a al t i empo de la realizacin del acto par a
j ust i fi car que ha sido obrado sin di scerni mi ent o.
b) Actos a los que se aplica
Tambi n est s uper ada la cuest i n que pl ant e Segovia respect o de
los act os a los que se aplica la regla, al consi der ar el aut or citado que la
nor ma se refera slo a los act os lcitos; t esi s que se f undaba en que el
t ema del di scerni mi ent o respect o de los act os ilcitos est regul ado en el
art cul o 1070, precept o segn el cual no se r eput an i nvol unt ari os los ac-
tos ilcitos pract i cados por dement es en intervalos lcidos, aunque ellos
hubi esen sido declarados tales enj ui ci o.
La doct ri na pr edomi nant e consi dera que el art cul o 921 no hace dis-
t i nci ones y se refiere a ambos t i pos de act os: lcitos e ilcitos (Llerena,
Ll amb as, Cifuentes).
c) La cuestin de los intervalos lcidos
Hemos adel ant ado nuest r a opinin, en el sentido de que la ley consi-
dera posibles los intervalos lcidos tambin en el supuest o de dementes de-
clarados, correspondiendo la prueba de la lucidez a quien lo invoque.
Pero aqu el t ema debe vi ncul arse con la licitud o ilicitud de los act os
de que se t rat e y su validez o invalidez, par a no confundi r di scerni mi ent o
y capaci dad.
Si se t r at a de un dement e decl arado, la ci r cunst anci a de que haya
ot orgado u n acto lcito en un moment o de lucidez, no hace vlido el acto.
st e si gue si endo nulo, y se regir por las regl as de los art cul os 1164,
1165 y 1166.
Excepci onal ment e, ser vlido el t est ament o otorgado por el demen-
te decl arado, si aqul fue realizado en un intervalo lcido lo suficiente-
ment e prol ongado como par a hacer suponer que la enfermedad hab a ce-
sado (arts. 3615 y 3616).
En cambio si se t rat a de un dement e no interdicto, el acto lcito otor-
gado por l ser en principio vlido y por ende, encuadr ar en la categora
de los act os anulables; y par a anul arl o no bast ar la pr ueba de que el sujeto
est aba habi t ual ment e en est ado de demencia, sino que lo estuvo en el mo-
ment o en que se lo llev a cabo. De modo que debe considerarse obrado con
discernimiento el acto lcito ejecutado por un demente no interdicto en un
intervalo lcido, el que por lo tanto, ser vlido.
d) Actos ilcitos: artculo 1070
Como dec amos, el art cul o 1070 di spone que es vol unt ari o el acto
ilcito act uado por un dement e, decl arado o de hecho, en intervalos l-
ci dos. Por lo t ant o, es posible at r i bui r r esponsabi l i dad por el ilcito a
qui en ha act uado en est as ci r cunst anci as.
1076. CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO:
PRIVACIN ACCIDENTAL DE LA RAZN
a) Regla general
El artculo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos prac-
ticados por aquellos que, por cualquier razn, estuvieren sin uso de razn.
Ello compr ende los act os huma nos ej ecut ados si n conci enci a, por
obr a de la embri aguez, la utilizacin de drogas, narct i cos, enfermedad,
LOS HECHOS JURDICOS
4 4 1
salvo, qued ya i mpl ci t ament e dicho, que se t r at e de meros act os reflejos
(como el vmito, o los movi mi ent os convulsivos de una per sona desma-
yada o de la per sona afect ada por una fiebre muy alta), pues en ese caso
no hay act o huma no, sino hecho nat ur al .
b) Actos lcitos
Cual qui er acto lcito obrado en est as ci r cunst anci as debe ser con-
si derado u n act o i nvol unt ari o.
c) Actos ilcitos
En cambio, si se t rat a de acto ilcito, l ser considerado involuntario
si la privacin accidental de la razn es t ambi n involuntaria.
Ello sur ge del art cul o 1070, que exige la i nvol unt ari edad de la em-
bri aguez par a que el act o sea consi der ado como obrado sin di scerni -
mi ent o. La regla de la nor ma se extiende nat ur al ment e, a la privacin o
t ur baci n de la conci enci a obt eni da por narct i cos, al uci ngenos o, en
general, drogas de cual qui er especie.
De modo que el acto ser involuntario cuando la embriaguez o prdida
de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del licor o porque
en l ha sido i nt roduci da ot ra sust anci a por un tercero et ct era.
Pero no ser i nvol unt ari o, cuando la i nconsci enci a proviene de la
negligencia del sujeto que ha bebi do en exceso o ha consumi do est upe-
facientes conoci endo o debi endo conocer s us efectos.
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN
1077. CONCEPTO
Algunos aut or es consi der an a la i nt enci n como el propsi t o de lle-
var a cabo un acto.
Pero, como el ement o i nt erno del acto vol unt ari o, parece ms acer-
t ado decir que se t r at a del di scerni mi ent o apl i cado a un acto en concreto.
Habr pues , i nt enci n en el act o c ua ndo exi st a adecuada corres-
pondenci a ent re lo ent endi do y lo act uado, cuando se ha realizado el acto
tal como se pens llevarlo a cabo (Brebbia: en sent i do anlogo Cifuentes).
1078. VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCIN
La i nt enci n es afect ada por los vicios de error y dolo, en t ant o y en
cuant o i mpor t an que la facul t ad de ent ender ha sido i ncor r ect ament e
apl i cada en el acto en concret o, ya sea por una caus a propi a (falta de co-
noci mi ent o o conoci mi ent o insuficiente: error) o por caus a aj ena (error
provocado: dolo).
Debe apuntarse que el artculo 922 dispone que: "Los actos sern re-
putados practicados sin intencin cuando fueren hechos por ignorancia o
error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
En realidad, mediando fuerza o intimidacin, el elemento interno
afectado es la libertad.
El error, el dolo y la fuerza o intimidacin constituyen los denomi-
nados vicios de la voluntad o vicios del consentimiento; se estudian en
el Captulo XXX.
1079. QUID DEL VICIO DE LESIN
Cifuentes dice que a los vicios que afectan la intencin podra aa-
dirse la lesin subjetiva (art. 954), tesis que ha sido sostenida por algu-
nos que califican a esta figura como un vicio del consentimiento (v. infra,
Cap. XXXI).
Nosotros participamos de la idea de que la lesin es un vicio de los
actos jurdicos, consistente en un defecto de buena fe de una de las par-
tes (el beneficiario del acto lesivo). De all que para que un acto se anule
por el vicio de lesin, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obra-
do en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que tambin
se exige que el victimario haya explotado esa situacin de inferioridad
para obtener ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas
y sin justificacin (art. 954).
1080. PRUEBA DE LA INTENCIN
La intencin se presume cuando el acto ha sido obrado por una per-
sona con discernimiento.
Por ello, como se examinar en su momento, la prueba del error o
del dolo que la vician corresponde a quien los invoque.
1081. DISTINGO ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCIN
Borda, fiel a su concepcin crtica respecto de la doctrina que hace
prevalecer la voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con
respecto al rol que cumple el discernimiento como elemento interno de
los hechos voluntarios.
As, apunta que ciertos actos jurdicos de la mayor importancia, pue-
den celebrarse por sujetos sin discernimiento (como el matrimonio de la
mujer, que poda celebrarse a partir de los 12 aos de edad, y aun antes, si
la menor estaba embarazada) y los denominados pequeos contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discerni-
miento para los actos lcitos, pero son nulos, como los contratos celebra-
dos por menores adultos o sordomudos que no saben darse a entender
por escrito.
F
Y en mat er i a de act os daosos a t erceros, los obr ados por dement es
y menores de 10 aos, si bi en i nvol unt ari os, pueden dar l ugar a una in-
demni zaci n de equi dad (art. 907), y, el ebrio est pri vado de di scerni -
miento, pero es r esponsabl e de s us act os salvo que acredi t e que la em-
briaguez fue i nvol unt ari a (art. 1070).
Est os casos llevan a Borda a sost ener que, en mat er i a de act os lci-
tos, es preciso compr obar si el sujeto tiene capaci dad o no, siendo irre-
levante el di scerni mi ent o; y en mat er i a de act os ilcitos, existen cl aras in-
consecuenci as del Cdigo con relacin a su enrol ami ent o en la teora de
la vol unt ad psicolgica.
De all que concl uya afi rmando que t odos los el ement os i nt ernos del
acto vol unt ari o se r es umen en uno solo: la i nt enci n, pues ella pr es ume
el di scerni mi ent o y la l i bert ad.
1082. REFUTACIN
Ll amb as sost i ene la vigencia de la di st i nci n ent re los t res el emen-
tos del acto vol unt ari o.
Par t i cul ar ment e a punt a a l as diferencias ent r e i nt enci n y di scerni -
miento, diciendo que son est ados de conciencia de present aci n sucesi -
va en orden al progreso de la aplicacin de las facul t ades i nt el ect ual es;
la intencin, sigue diciendo, supone el di scerni mi ent o (pues no se puede
t ener el propsi t o de realizar un acto, si previ ament e no se tiene la apt i -
t ud de conocer en general). De aqu , concl uye Ll amb as, que la exclusin
del di scerni mi ent o excluya t ambi n la i nt enci n, pero a la inversa, la ex-
cl usi n de la i nt enci n no t r ae apar ej ada la el i mi naci n del di scerni -
miento; y ejemplifica con el acto viciado de dolo en el que hay di scerni -
mi ent o del agent e, pero no hay i nt enci n por el dolo de la cont rapart e.
Orgaz t ambi n a punt a que el acto en el que no hay di scerni mi ent o,
es un acto que carece absol ut ament e de vol unt ad, no es consi derado por
el derecho como un acto; en cambi o, un act o obrado si n i nt enci n, es un
acto con vol unt ad, pero viciada; por lo cual es un act o i mpugnabl e, y que
puede produci r s us efectos propios.
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. CONCEPTO
Los aut or es coi nci den en que la l i bert ad es la posibilidad de elegir
ent re var i as opciones, con ausenci a de coaccin ext erna.
Aplicada esa nocin al act o vol unt ari o, la l i bert ad es la posibilidad
de elegir ent r e ej ecut ar o no el act o, sin coacci n exterior.
1084. VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD
La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidacin).
1085. RESTRICCIONES LEGTIMAS A LA LIBERTAD,
PRINCIPIO GENERAL
La i dea pri mordi al en la mat er i a es que l as rest ri cci ones a la libertad
f undadas en der echo (rest ri cci ones j ur di cas) no afect an a la l i bert ad
ent endi da como el ement o del act o vol unt ari o; es decir, no const i t uyen vi-
cio ni pri van de vol unt ari edad al acto.
Verbigracia: el art cul o 1324 di spone que nadi e puede ser obligado
a vender, si no cuando se encuent r e somet i do a una necesidadjuridicade
hacerl o, y enunci a diversos casos (ejecucin forzosa en s ubas t a j udi ci al ,
divisin del condomi ni o sobre cosa indivisible, etc.).
Lpez de Zavala explica con todo acierto que st os son act os vol un-
tarios en el sent i do del art cul o 897, pues la necesidad jurdica, o mejor,
coaccin jurdica, no priva ni afecta la libertad como el ement o de ese tipo
de act os.
Por lo t ant o, qui en obra const rei do por la ley, no obra i nvol unt ari a-
ment e.
De esto, a la inversa, se ext rae como concl usi n, que se obra sin li-
bertad cuando la coaccin externa no es legtima.
1086. CASOS DE COACCIN LEGTIMA
Los ar t cul os 910 a 912 cont i enen s upues t os de coaccin legtima
de la l i bert ad, que exami nar emos br evement e a cont i nuaci n:
a) Restricciones por el hecho voluntario
El art cul o 910 di spone que: "Nadie puede obligar a otro a hacer al-
guna cosa, o restringir s u libertad, sin haberse constituido un derecho es-
pecial al efecto".
Est a nor ma compr ende rest ri cci ones vol unt ar i as (v.gr., las naci das
de u n cont r at o al que debe r espet ar se como si fuera la ley mi sma), o l as
i mpuest as por la ley (como las del art. 1324 vi st as en el nmer o anterior).
En est os casos, es preciso seal ar, el t i t ul ar del derecho a la rest ri c-
cin legtima de la libertad de otro sujeto no puede ejercer esa facultad
por s, sino que en caso de i ncumpl i mi ent o deber recurri r a las medi das
j udi ci al es per t i nent es (conf. Brebbia).
b) Acto ilcito que perjudica al agente
El artculo 911 afirma que: "Nadiepuede obligar a otro a abstenerse de
un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso
en que una persona obre contra el deber prescripo por las leyes, y no pueda
tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas".
Advi rt ase que se t r at a de evitar que el suj et o se caus e dao a s
mi smo por medio de un act o ilcito.
Si endo que en nues t r o Derecho el suicidio no const i t uye un ilcito,
la hi pt esi s del art cul o se ve r educi da a casos excepci onal si mos. Por
ejemplo, que al gui en qui era sui ci dar se provocando la ca da de un avin
de pasaj eros.
Y si de lo que se t r at a es de evitar un dao a terceros exclusivamente,
la cuestin no pasa por la restriccin de la libertad del agente, sino por la
legtima defensa o el est ado de necesidad.
c) Alieni i uri s que se daa a s mismo
Es la hi pt esi s del art cul o 912, segn el cual : "Quienporlaleyopor
comisin del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede
impedirle por la fuerza que se dae a s mismo".
Es el caso de los padr es, t ut or es o cur ador es, que par a i mpedi r que
s us pupi l os se daen a s mi smos (v.gr., un dement e que qui ere herirse),
pueden ejercer fuerza sobre ellos.
VIH. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
(LA DECLARACIN DE VOLUNTAD)
1087. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD
a) Concepto
La decl araci n de vol unt ad es una conduct a medi ant e la cual se ex-
terioriza la vol unt ad del agent e.
Est a conduct a puede consistir en dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos habl ados (exteriorizacin por la pala
bra oral) o escritos (exteriorizacin por la pal abra escrita o document ada).
Los segundos son acci ones del sujeto, t r aduci das gener al ment e en
gest os (levantar la mano en una votacin, hacer una seal dur ant e una
subast a) .
Excepci onal ment e, la decl araci n de la vol unt ad puede hacer se por
via omisiva, esto es, del silencio. Par a que ello acont ezca es necesari o que
la ley o la convencin de las par t es hayan pi e vis Lo asi gnar est e valor de-
clarativo al silencio (v. inj'ra, n- 1092).
h) Recaudos de la declaracin de la voluntad
Para que la voluntad sea declarada, y por lo t ant o produzca efectos j u-
rdicos, es necesario que ella r ena las siguientes caractersticas:
ha de haber sido emitida; no lo ser la car t a no envi ada o t i rada
al cesto de los papel es (Castro y Bravo);
debe est ar dirigida a comuni car o publ i car la vol unt ad del sujeto;
verbi graci a, qui en hace u n gest o en un r emat e no est haci endo una
oferta, si con aquel l a conduct a quer a sal udar a u n amigo;
ha de haber sido perci bi da o resul t ar, al menos , percept i bl e; el
mur mul l o ininteligible no es decl araci n de la vol unt ad.
c) Declaracin, exteriorizacin y manifestacin de la voluntad
Algunos aut or es (Brebbia, por ejemplo), reservan la expresi n de de-
cl araci n de vol unt ad par a los hechos del lenguaje (incluso gestual) por
los que se t i ende a hacer conocer la vol unt ad a ot ros suj et os.
Mani fest aci ones o exteriorizaciones de la vol unt ad compr ender an
t ambi n ciertos compor t ami ent os y hechos que se observan sin el prop-
sito de decl arar la vol unt ad, a unque la t r aduzcan.
La mayor par t e de nues t r a doct ri na se inclina por la si noni mi a total
(Salvat - Lpez Olaciregui; Cifuentes).
Nosotros consideramos que existen ciertas diferencias conceptuales y
de rgimen, y para evitar confusiones terminolgicas, a esos comportamien-
tos que no tienen por finalidad declarar la voluntad pero que s la exterio-
rizan, independientemente de la finalidad de su autor, los llamamos actua-
ciones de voluntad, y nos referimos a ellos i nmedi at ament e.
d) Actuaciones de voluntad
La doctrina al emana (Enneccerus, Von Tuhr), seguida en esto por la
espaol a (Garca Valdecasas), al ude a las act uaci ones de voluntad, que son
supuest os en los que la exteriorizacin de la voluntad se hace a travs de
actos realizados con otra finalidad, pero de los cual es ella se puede inferir.
As, quien ocupa un predio abandonado no hace ni nguna declaracin,
pero exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero
que vende una cosa de la herencia, exterioriza su vol unt ad de aceptarla.
Las declaraciones y las act uaci ones de voluntad tienen una diferencia
importante. Las pri meras son eficaces mi ent ras que el aut or no las impug-
ne (por ejemplo, interponiendo una accin de nul i dad del acto por el vicio
de error o de dolo); las segundas, en cambio, no necesi t an ser i mpugnadas,
pues el aut or podr en cualquier moment o probar la inexistencia de tal vo-
l unt ad frente a quien pret enda afirmar su existencia; as, el heredero podr
probar que vendi la cosa por ser perecedera o que no lo hizo par a s.
Si bi en nues t r a ley no utiliza la expresin actuaciones de voluntad,
est n compr endi das en l as mani fest aci ones exteriores de la vol unt ad, in-
duci das o pr es umi das por la ley (arts. 915 y 920), de u n hecho mat eri al
del agent e (art. 914). En cuant o a la posibilidad de la pr ueba cont rari a,
depender del car ct er de la pr esunci n.
1088. IMPORTANCIA DE LA DECLARACIN DE VOLUNTAD:
ARTCULO 913
El art cul o 913 expr esa que: "Ningn hecho tendr el carcter de vo-
luntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
LOS HECHOS JURDICOS
447
Ms all de la obviedad que se achaca a la resol uci n del art cul o
(por Bibiloni, qui en lo elimina de su Anteproyecto), lo cierto es que pone
de mani fi est o la exi st enci a del el ement o ext erno, decl araci n de vol un-
t ad, sin el cual no hay hecho vol unt ari o.
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad
declarada o de la voluntad interna, sobre el que avanzaremos ms adelante.
1089. DIVERSAS CATEGORAS. EXPOSICIN
a) Criterios ordinarios
Los aut or es suel en di st i ngui r di versas cat egor as de manifestacio-
nes de la vol unt ad:
formal y no formal, segn estn o no sujetas, en orden a su eficacia,
a la observanci a de las formalidades exclusivamente admi t i das como de-
claracin de la voluntad (art. 916). Da pie a la clasificacin de los actos j u-
rdicos en formales y no formales (v. infra, Cap. XXVI);
expresa y tcita, que por su i mpor t anci a se desarrol l a en los n-
meros si gui ent es;
pr es umi da por la ley, que como dec amos, compr ende los com-
por t ami ent os de hecho denomi nados actuaciones de voluntad (v. supra,
n
s
1087);
recepticia y no recept i ci a, s egn est di ri gi da o no a otra persona.
b) Clasificacin legal
Nuest r o Cdigo afirma que los hechos exteriores de mani fest aci n
de vol unt ad pueden consistir en la ejecucin de un hecho mat eri al con-
s umado o comenzado, o si mpl ement e en la expresi n positiva o t ci t a de
la vol unt ad (art. 914), di st i ngui endo a posteriori la decl araci n de vol un-
t ad formal y no formal, positiva o tcita, o i nduci da por una pr esunci n
de la ley (art. 915).
cj Metodologa legal
Luego de l as clasificaciones expuest as en los art cul os 914 y 915, el
Cdigo define l as decl araci ones formales en el art cul o 916, las decl ara-
ci ones expr esas en el art cul o 917 (l l amadas all positivas), l as decl ara-
ci ones t ci t as en el artculo 918, el valor del silencio en el art cul o 919 y
l as decl araci ones pr es umi das por la ley en el art cul o 920.
1090. DECLARACIN EXPRESA
a) Texto legal
El art cul o 917 di spone que: "La expresin positiva de la voluntad ser
considerada como tal, cuando se manifieste verbulmente, o por escrito, o por
otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos".
st a es la decl araci n de vol unt ad en su sent i do pleno, por lo que
debe ser emi t i da, perci bi da o perceptible, y dirigida a comuni car a t erce-
ros esa vol unt ad.
b) Medios previstos por la ley
El t r anscr i pt o art cul o 917 prev t res medi os de decl arar expresa-
ment e la vol unt ad:
la expresin oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo
querido por qui en ha habl ado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el De-
recho Romano se dice que "lo escrito queda y las pal abr as vuelan".
Mas, est as afirmaciones tradicionales aparecen hoy un poco limita-
das, pues existen modos de registrar la pal abra y t ambi n de identificar a
quien la emite; la posibilidad de la utilizacin de estos medios tcnicos como
pr ueba de la decl araci n de la vol unt ad se anal i za infra. Cap t ul o XXIX.
la expresi n escri t a ofrece la ventaja de la seguridad, puest o que
en definitiva viene a quedar consagrada en un "documento" o "instrumento"
(sobre los distintos tipos de i nst rument os, v. infra, Cap. XXVII);
la expresi n por si gnos inequvocos; hay ci ert os casos en que la
act i t ud del sujeto no deja l ugar a dudas sobre su vol unt ad i nt erna; se
ejemplifica gener al ment e con qui en asci ende a un mni bus y paga su bo-
leto sin pal abra, o qui en acci ona una mqui na expendedor a de cual qui er
product o o de billetes de t r anspor t e; t ambi n es el caso de qui en l evant a
la mano en una votacin.
1091. DECORACIN TCITA
a) Texto legal
Segn el artculo 918: "La expresin tcita de la voluntad resulta de
aquellos actos, por los cules se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o
cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria".
b) mbito de las declaraciones tcitas
Es t as son l as denomi nadas actuaciones de voluntad, que ya hemos
est udi ado {supra, n
e
1087). Es decir que se t rat a de s upues t os en los que
la ley infiere cul es la vol unt ad del sujeto de un hecho exterior suyo que
no est dirigido a expr esar esa vol unt ad haci a t erceros. Remitimos a lo
expuest o en el l ugar ci t ado
4
.
4
La CPCiv. y Com.. Bahia Blanca, Sala P (16/3/1993, L.L., 1994-C-485) ha decidido
que para que pueda hablarse de consentimiento tcito en los trminos del art. 918, Cd. Civ.,
deben darse tres condiciones: a) certidumbre, a la que obsta toda doctrina dual o equvoca, b)
libertad formal, ritual o sustancial y c) falta de reserva o protesta del agente. Alo que cabe agre-
gar una precondicin: que sea inferible de una accin, no de una simple omisin.
LOS HECHOS JURDICOS
449
c) Crtica
Segn Borda el artculo 918 no ha dado una expresin lograda de la
declaracin tcita, porque si de ella se puede conocer con certidumbre la
voluntad, se est ante una expresin inequvoca y por ende expresa. De
all que, segn este autor, la nica manifestacin tcita es por el silencio.
La crtica ha sido rechazada por la doctrina nacional (Brebbia, Ci-
fuentes). En la declaracin expresa el sujeto la dirige a otro u otros con
la intencin de que stos conozcan cul es su voluntad; as, quien levan-
ta la mano para votar o hacer una postura en un remate, o deja el dinero
para llevarse un diario, est dando a conocer, exteriorizando, su volun-
tad en un determinado sentido y con ciertos destinatarios.
En la expresin tcita, es la ley la que extrae una presuncin de de-
claracin de voluntad de un hecho que no est destinado por el sujeto a
exteriorizar esa voluntad; quien vende un bien de la herencia no preten-
de al menos expresamente declarar que la acepta, pero la ley lo in-
fiere de ese contrato de venta.
Por lo dems, conocer con certidumbre no es equivalente a signos ine-
quvocos. Como bien dice Cifuentes, esta ltima expresin se refiere al
medio empleado para expresar la voluntad; mientras que la anterior se
refiere a la conclusin, al juicio, que se extrae de la conducta del sujeto.
d) Condiciones negativas
La eficacia de la declaracin tcita est sujeta a dos recaudos:
que la ley no exija una declaracin expresa, como sucede en los
actos formales;
que no exista una protesta o declaracin expresa contraria.
1092. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 5
a) Texto legal
El artculo 919 dispone que: "El silencio opuesto a actos, o a una inte-
rrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme
al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de
explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Bibliografa especial: SOTO, Hctor Miguel, "Relevancia j ur di ca del silencio: el artculo
919 del Cdigo Civil", L.L., 1989-D-1273; NOVILLO SARAVIA, L., El silencio en laformacin de los
contratos, Crdoba, 1941; SPOTA, Alberto G., "El silencio como manifestacin del
consent i mi ent o en los contratos", L.L., 24-715; HALPERIN, Isaac, "El silencio en la formacin de
los contratos", L.L., 3-33 (secc. j ur i sp. extr.); CAIVANO, Roque J. , "Silencio, doctrina de los act os
propios y renunci a tcita", L.L., 1996-C-197; CARNOTA, W alter, "Los silencios significativos",
D.T., 1999-A-580; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "El silencio como manifestacin omi sa de
la voluntad", L.L., 1994-B-312; CONSOL, Jos, "El silencio como medio ardidoso", L.L., 1996-
C-309; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "El silencio en la formacin de los cont rat os (Si ust ed no
manda est e cupn...)", L.L., 1991-A-986; MNDEZ SIERRA, Eduar do C, "El silencio frente la
buena fe y a los requeri mi ent os privados", L.L., 1994-A-670.
b) Regla general
Del texto t r anscr i pt o se despr ende cl ar ament e que el silencio no es
una forma de expresi n de la vol unt ad, a un cuando siga a u n acto o a
una i nt errogaci n proveni ent e de t erceros.
As por ejemplo, si una empr esa enva un catlogo que incluye precios,
no puede consi derar que el silencio del recept or i mport e consent i mi ent o
par a compr ar el o los pr oduct os i ncl ui dos en l. Por ello se consi deran in-
vl i das las menci ones pues t as en folletos, catlogos, anunci os, et ct era,
en el sent i do de que la falta de r espuest a en cierto plazo se consi der ar
como acept aci n
6
.
c) Concepto de silencio
Ant es de ent r ar a las excepci ones de la regla, es preciso seal ar que
silencio es no slo no habl ar o callar, sino t ambi n no act uar ant e una
interrogacin o act o.
Obvi ament e si qui en recibe el catlogo enva el di nero del precio de
la cosa o del flete, ha acept ado el cont rat o de maner a expresa.
En s nt esi s, el silencio es abst enci n de expresi n de vol unt ad
7
, y
de all el principio negativo que si ent a la ley.
d) Excepciones legales
El silencio slo puede adquirir valor en conexin con otros hechos o
act os, es decir, formando par t e de una conduct a expresiva compleja (De
Castro).
st e es el sent i do de las expresi ones previ st as en el mi smo art cul o
919, que vi ncul an el silencio a un deber de mani fest arse en v i i id de re-
laciones precedent es, familiares o de otro tipo, o por imposicin de la ley.
Como sur ge de lo expuest o, el artculo 919 cont i ene t res s upues t os
de excepcin:
cuando la ley i mpone una manifestacin; por ejemplo, cuando en
el t r ans cur s o de u n proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer
su firma, bajo aperci bi mi ent o de t enerl a por reconoci da en caso de in-
comparecenci a;
cuando existe obligacin de explicarse en vi rt ud de las rel aci ones
de familia; al ude al silencio que se guar da ant e el naci mi ent o de un hijo
o la denunci a de embar azo que haga la mujer (v. la not a de Vlez al pie
del ar t . 919);
cuando exi st e obligacin de expl i carse en vi rt ud de rel aci ones
pr ecedent es; se refiere gener al ment e a rel aci ones negoci abl es habi das
ent r e l as par t es que, en vi rt ud del deber de lealtad y bue na fe (art. 1198),
6
La cuestin en la compraventa internacional es tratada por HONNOLD, John O., Derecho
uniforme sobre compraventas internacionales, Madrid, 1987.
7
Conf. OCiv. y Com BahaBlanca, Sala P, 16/3/1993, L.L., 1994-C-485.
LOS HECHOS JURDICOS 4 5 1
pueden exigir una declaracin del sujeto, por ello, susceptible de ser in-
ferida del silencio.
Esto tiene aplicacin en los contratos de duracin (distribucin,
agencia, concesin, suministro), en los que ciertas conductas de una de
las partes pueden considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr.,
modificaciones del precio, de los plazos de entrega o de pago del precio,
prrrogas de duracin del contrato, incorporacin de nuevos productos
a la distribucin o concesin).
Y en los contratos instantneos, en los que se difiere el cumplimien-
to de las prestaciones. A veces, incluso, puede tener relevancia a los efec-
tos de considerar concluido un contrato de esta especie, si existen ante-
cedentes de la relacin; por ejemplo, si alguien durante aos ha
comprado productos navideos a un proveedor, el pedido efectuado y no
contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de
una de las partes, la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204);
el silencio de una de ellas ante la comunicacin dirigida por la otra, en
que le hace saber su voluntad de ejercer esa prerrogativa, importa que se
ha operado la resolucin, y la que ha guardado silencio no puede luego
pretender esgrimir defensas en sede judicial
8
.
e) Otra excepcin
El silencio tambin es manifestacin de la voluntad, cuando las par-
tes de un contrato as lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato
de duracin se establece que el plazo por el cual ha sido otorgado se con-
sidera prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad con-
traria antes del vencimiento.
J) El silencio en el derecho mercantil
En el Cdigo de Comercio existen disposiciones especficas que con-
sideran expresado el consentimiento por va del silencio.
La primera de ellas es la del artculo 73, ubicado en el captulo de la
rendicin de cuentas. En este captulo, la ley mercantil comienza por ex-
presar que toda negociacin es objeto de una cuenta, la que debe ser con-
forme con los libros de comercio de quien la rinde y acompaada de los
respectivos comprobantes. El ya referido artculo 73, a su vez, dispone
que el que deja transcurrir un mes contado desde la recepcin de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcita-
mente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igual-
mente la disposicin especial a ciertos casos.
La segunda es la regla situada en el captulo de la compraventa mer-
cantil, que determina que las facturas, no siendo reclamadas por el com-
8
VervotodelDr. CifuentesenCNCiv., SalaC, 13/10/1987, E.D., 129-433.
prador dentro de los diez das siguientes a la entrega y recibo, se presu-
men cuentas liquidadas (art. 474, 3er. prr.).
La norma del artculo 474 antes transcripta, es considerada por la
jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instru-
mentados mediante el documento comercial llamado factura; para esa
extensin de la regla se ha tenido en cuenta el particular valor que se
asigna al silencio en las relaciones mercantiles, teniendo en conside-
racin la norma general del artculo 73, que obviamente resulta aplicable
a todo tipo de negociacin comercial
9
.
En leyes especiales existen tambin normas que asignan carcter
de declaracin de voluntad a la omisin de pronunciamiento. As, la ley
de seguros 17.418, en su artculo 56 dispone que "el asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta das
de recibida la informacin complementaria prevista en los prrafos se-
gundo y tercero del artculo ,46. La omisin de pronunciamiento importa
aceptacin". Este dispositivo tiene una amplia aplicacin en la materia
del seguro
10
.
Bien miradas, las aplicaciones especcas del derecho comercial en-
cuentran tambin justificativo en la regla del artculo 919, en cuanto
existira obligacin de manifestarse ante la cuenta rendida o la factura
y en el seguro por razn de relaciones precedentes.
1093. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS
Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones,
pero por la importancia de los efectos que produce la circunstancia de
que una declaracin de voluntad sea incluida en una u otra categora (v.
infra, n
e
1097), estimamos menester algn mayor desarrollo.
a) Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona de-
terminada (art. 1148), la aceptacin, la declaracin de ejercicio de facul-
tades emanadas del contrato, el consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determina-
do: la oferta al pblico, el testamento.
b) Momento en que se perfeccionan
La declaracin no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
de ser conocida (Enneccerus). Por ejemplo, el testamento olgrafo desde
9
Verentreotrosfallos:CNCom.,SalaA,28/5/1987,LX., 1987-E-22; dem, 16/9/1987,
L.L., 1988-C-40.
10
V. F. M., "Consecuencias del silencio del asegurador", L.L., 147-43.
LOS HECHOS JURDICOS
453
que se concluye su redaccin estampando la firma al pie del texto ma-
nuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distincin:
dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuan-
do el sujeto destinatario ha recibido la declaracin escrita, o ha escuchado
una declaracin verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por
regla general, que la declaracin produce su efecto cuando llega al des-
tinatario (entrega de la carta o telegrama o cualquier otro soporte mate-
rial de la declaracin: grabacin, tlex, comunicacin por computado-
ras, fax, etc.), de suerte que ste pueda normalmente, de acuerdo con las
circunstancias, tomar conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaracin produce su efecto, como la llegada de un tlex o fax a
una oficina del recipiendario. Pero si el tlex o fax llegan un da inhbil
o luego de los horarios normales, la declaracin en ellos contenida es co-
nocida recin el primer da hbil siguiente.
Tambin debe tenerse en cuenta que en la materia contractual,
nuestro Cdigo contiene una regla peculiar en materia de aceptacin de
la oferta, al considerar que ella perfecciona el contrato desde que es en-
viada al oferente (art. 1154), aunque es susceptible de ser revocada an-
tes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155).
Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercade-
ras rige la Convencin de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por
nuestro pas por ley 22.765), conforme a la cual, oferta y aceptacin pro-
ducen efecto cuando llegan a conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y
18.2), lo que se considera que se ha producido cuando se le comunica
verbalmente o se entrega personalmente por cualquier otro medio, o en
su establecimiento o direccin postal, o de faltar stos, en su residencia
habitual (art. 24).
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS
INTERNOS Y EXTERNOS 11
1094. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
a) La exposicin tradicional
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la vo-
luntad interna y la declaracin en los siguientes trminos: si la voluntad
interna no coincide con la declarada, qu debe prevalecer: lo declarado
o lo efectivamente querido por el agente?
1
' Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Las criticas al papel esencial de la
vol unt ad en los hechos j ur di cos voluntarios", J.A., 1955-IV-69.
Por regla general nuest r os aut or es, si gui endo en esto a la doct ri na
francesa, r espondi er on a est e i nt errogant e con la exposicin de l as doc-
t ri nas de la vol unt ad (llamada francesa) y de la decl araci n (llamada ale-
mana) .
b) La exposicin actual
El pl ant eami ent o que se hace del probl ema de la di si denci a ent re lo
efectivamente queri do y lo decl arado parece limitarlo a la esfera del de-
cl arant e.
Pero lo cierto es que hay decl araci ones de vol unt ad dirigidas a ter-
ceros (recepticias), que, como t al es, const i t uyen el punt o de par t i da de
rel aci ones j ur di cas; y a un al gunas no recepticias (el t est ament o) pueden
t ambi n afectar los derechos de t erceros.
De all que el probl ema pas a a radi car en que la decl araci n puede
hacer creer a otros que tiene un cont eni do di st i nt o de lo efectivamente
queri do por el agent e.
En ot r as pal abr as, como lo expone Larenz, la cuest i n es: "ant e una
decl araci n de vol unt ad, cul es el significado que vale par a el derecho:
es el que ha queri do dar el decl arant e, el que ha ent endi do el dest i nat ari o
de la decl araci n o ser un t ercer sentido".
En sntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana
la declaracin, sino que debe t enerse en cuent a que esas declaraciones
pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
c) Importancia del tema
La importancia de la cuestin sb examine se revela en dos mbitos:
el de la validez y eficacia de la decl araci n de la vol unt ad;
en la problemtica de la interpretacin de los actos jurdicos.
La t esi s que hace prevalecer la vol unt ad i nt er na deber a reconocer
la ineficacia de l as decl ar aci ones por error; admi t i r a su ineficacia en
caso de si mul aci n; y en la i nt erpret aci n, persegui r a el conoci mi ent o
de lo efectivamente queri do por el decl arant e.
La opinin cont rari a limitara el mar gen de anul abi l i dad de l as de-
cl araci ones er r adas; protegera al t ercero de bue na fe que ha adqui ri do
derechos en vi rt ud de un acto si mul ado; y en la i nt erpret aci n de un acto
j ur di co, bus c a r saber qu es lo que pudo ent ender se de la decl araci n,
conforme a la bue na fe y los usos del trfico.
1095. TEORA DE LA VOLUNTAD
a) Exposicin
La doct r i na francesa, expuest a ori gi nari ament e por el al emn Sa-
vigny, consi der a que el efecto j ur di co se produce por consecuenci a de la
vol unt ad i nt er na, y no por la decl araci n que de ella se hace.
LOS HECHOS JURDICOS
4 5 5
Ripert y Boul anger, si gui endo a Salleilles, exponen que la doct ri na
que consi dera que lo det er mi nant e es la decl araci n de vol unt ad confun-
de el fondo con la pr ueba. En concret o di cen que la voluntad interna es
la nica que tiene valor de obligacin ( subr ayado en el original), pero el
pbl i co slo conoce est a vol unt ad por su decl araci n. Una per sona no
est obl i gada por su decl araci n de vol unt ad, sino porque adqui ri un
compromi so que cre par a ella una obligacin moral y j ur di ca; la decla-
raci n revela si mpl ement e la exi st enci a del compromi so.
b) Consecuencias
De adopt ar se la doct ri na francesa, como lo hace el Cdigo Napolen,
y en principio lo hizo t ambi n el Cdigo de Vlez Sarsfield, debe rendi rse
t ri but o a la vol unt ad i nt erna, admi t i endo que los efectos j ur di cos se pro-
ducen a t enor de ella, a unque de la decl araci n pudi ere surgi r un efecto
distinto.
De modo que par a i nt er pr et ar los act os j ur di cos habr de at ener se
a lo que la par t e qui so decir, y ser n anul abl es las decl araci ones en que
ha medi ado error; nat ur al ment e, t ambi n aquel l as en que la vol unt ad
est viciada por el dolo o la violencia de la cont r apar t e.
c) Crtica
La doct ri na de la vol unt ad presci nde de ponder ar el el ement o de co-
muni caci n que t i ene la decl araci n de vol unt ad, y por ende, l as expec-
t at i vas que puede caus ar en el dest i nat ari o de la mi sma.
Por lo dems, nada hay ms mut abl e que la vol unt ad: ahor a quiero
una cosa y dent ro de un i nst ant e ot ra di st i nt a. En cambio, si digo me com-
prometo, ello tiene carct er definitivo porque genera una expectativa de "de-
finitividad" en el destinatario del compromiso (Larenz).
Finalmente, en sus l t i mas consecuenci as, la teora de la voluntad in-
t erna llevara a reconocer la reserva ment al (digo que quiero, pero en rea-
lidad no quiero), como un supuest o de ineficacia de la declaracin. Cierto
es que ni ngn or denami ent o admi t e la reserva ment al ; la ineficacia de la
reserva ment al es un post ul ado imperativo del orden j ur di co (VonTuhr).
1096. TEORA DE LA DECLARACIN
a) Exposicin
Es t a teora, que segn al gunos aut or es ha sido la adopt ada por el
Cdigo Civil al emn, hace preval ecer la decl araci n de vol unt ad por en-
ci ma de lo querido efectivamente por el aut or de ella.
Por qu razones. En pr i mer lugar, por que la decl araci n de vol unt ad
es ent endi da en una doble funcin: comuni caci n y aut odet er mi naci n.
Al ser det er mi nant e, l a decl araci n de vol unt ad t i ene por finalidad
i nmedi at a un det er mi nado efecto j ur di co (lo que vale par a los act os j u-
rdicos es que el efecto de derecho es querido inmediatamente por las
partes: art. 944).
Y al ser manifestacin de comunicacin social, es interpersonal, y
debe tenerse en cuenta cmo ese tercero pudo haber entendido la decla-
racin.
Pero todava sta no es la respuesta buscada, porque aun cuando se
tuvieran en cuenta las expectativas del tercero creadas por la declara-
cin de voluntad, bien podran sacrificarse estas expectativas en aras de
lo efectivamente querido por el declarante.
La respuesta del porqu prevalece la declaracin por encima de lo
querido internamente, emana de dos razones fundamentales:
la primera es que la relacin jurdica no nace de la voluntad, sino
de la declaracin; no nace del querer, sino del comprometerse, como lo
vimos en el nmero anterior;
la segunda, que tiene radical importancia en el mbito de la in-
terpretacin del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsa-
bilidad del declarante (subrayado en el original) por el significado de su
declaracin, el cual le es imputable (Larenz).
Dado que en el mbito de lo social, sigue diciendo Larenz, no existen
actos sin responsabilidad, quien hace una manifestacin de voluntad
frente a otros es responsable de los medios de expresin por l elegidos.
Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el destinatario, en tanto
que preste la atencin debida, los entienda en el sentido dado por el de-
clarante. Si ste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le
entiende en sentido distinto del dado por el declarante, aqul podr ha-
cer valer la declaracin en el sentido en que pudo entenderse obrando de
buena fe.
b) Consecuencias y critica
Una aplicacin estricta de la doctrina alemana llevara a prescindir
absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la volun-
tad, particularmente el error; y en la interpretacin de los actos jurdicos
descartara ab initio lo efectivamente querido por el declarante.
Ms all de que, como se ver en los nmeros siguientes, ninguna
legislacin paga tan caro tributo a la doctrina de la declaracin, llevada
sta a su extremo, incurrira en el mismo error en que incurri la doctri-
na de la voluntad invirtiendo los roles: para conceder pleno amparo al
destinatario de la declaracin, desamparara absolutamente al decla-
rante cuando su expresin de voluntad no coincide con lo efectivamente
querido (Orgaz, Arauz Castex).
1097. TEORAS INTERMEDIAS
Dice CastnTobeas que en la actualidad, la lucha entre ambas co-
rrientes de pensamiento parece agotada, y prevalecen en la doctrina las
posiciones i nt er medi as. Se ha comprendi do que l as t eor as ext r emas en
est a mat er i a conducen a consecuenci as i nt ol erabl es, y se t r at a de bus -
car sol uci ones prct i cas en l as que quede super ado el dual i smo ent r e el
principio de la vol unt ad y el de la responsabi l i dad del decl arant e por el
sent i do objetivo de su decl araci n.
Ello ha acaeci do f undament al ment e a t ravs de la distincin ent re
l as decl araci ones recept i ci as y no recept i ci as.
Las decl araci ones recept i ci as deben ser anal i zadas en cuant o a su
validez e i nt er pr et adas, en principio, conforme a lo efectivamente queri -
do por el decl arant e.
Pero al est ar dirigidas a otro sujeto, esa i ndagaci n de la vol unt ad
real se har a t ravs de la decl araci n.
De modo que se admi t e la invalidez de la decl araci n cuando el error
ha sido excusable, pero no se acept an la reserva ment al , ni el error i nexcu-
sable, y el act o si mul ado mant i ene s us efectos frente al tercero de bue na
fe. Y en orden a la i nt erpret aci n, se t endr en cuent a lo que l as par t es
veros mi l ment e pudi er on ent ender , obr ando de bue na fe y de acuer do
con los us os del trfico (v. infra, Cap. XXVI).
En cuant o a las decl araci ones no recept i ci as (como el t est ament o),
que t i enen una funcin exclusiva de conoci mi ent o, la vol unt ad i nt er na
prevalece sobre lo decl arado, si empre que esa vol unt ad i nt erna t enga al-
guna expresi n, as i ncompl et a, en la decl araci n (Orgaz).
1098. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
Nuest r o Cdigo s us cr i be la doct r i na de la vol unt ad, segn se evi-
denci a en su regl ament aci n del act o vol unt ari o, par a el cual deben ha-
l l arse pr es ent es los denomi nados el ement os i nt er nos, en par t i cul ar la
intencin.
Por lo dems, nuest ro Cdigo regula los denomi nados vicios de la vo-
l unt ad, ent re ellos, el error, cuya presencia autoriza a nulificar el acto.
b) Morigeraciones del principio
Si n embargo, nues t r o Cdigo ha sabi do hal l ar l as sol uci ones pr c-
t i cas de que habl a Cas t n Tobeas.
As, par a que el error anul e el act o debe ser de hecho, esenci al y ex
cusabl e. De modo que el error de derecho, y el error de hecho no esencial
o i nexcusabl e, si bi en conser var an por hi pt esi s la vi rt ual i dad de afectar
la vol unt ad i nt erna, no aut or i zan a anul ar el act o.
Desde ya que nues t r o Cdigo no acept a la reserva ment al , y adems
protege al tercero de bue na fe frente al act o si mul ado.
Con respect o a la i nt erpret aci n de los act os j ur di cos, remi t i mos a
lo expuest o en el Cap t ul o XXVI.
X. LOS ACTOS ILCITOS
12
1099. MTODOS DE LA EXPOSICIN
Los act os ilcitos son caus a de la obligacin de r epar ar el dao cau-
sado.
Por esa razn, nuest r a doctrina ha est udi ado siempre este t ema dentro
de las obras dest i nadas al Derecho de las Obligaciones.
Sin embar go, un anl i si s de las noci ones f undament al es debe ha-
cerse en la Part e General , de modo de compl et ar la exposicin relativa a
los hechos j ur di cos.
Por lo t ant o, en los nmer os si gui ent es exami nar emos muy suci n-
t ament e los el ement os de los hechos ilcitos (general ment e identificados
como pr es upues t os de la responsabi l i dad civil).
1100. NOCIN
Sin pret ender otra cosa que dar una nocin pur ament e descriptiva,
podemos concebir a los hechos ilcitos como las conductas antijurdicas da-
osas imputables a su autor, que obligan a reparar los daos que guarden
adecuada relacin de causalidad con ellas.
Es conveni ent e seal ar desde ya que la nocin de act o ilcito com-
prende al i ncumpl i mi ent o cont r act ual . En est e sent i do, part i ci pamos de
la idea segn la cual en nues t r o Derecho existe un ni co rgimen de res-
ponsabi l i dad civil, puest o que los pr esupuest os del deber de r epar ar (que
e nume r a mos segui dament e) , son los mi smos par a la r esponsabi l i dad
cont r act ual cuant o par a la ext r acont r act ual .
Sin perjuicio de lo cual, existen dos mbitos de responsabilidad con-
t ract ual y extracontractual entre los que se pueden hallar diferencias cir-
cunst anci al es (conf. Bueres).
1101. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
ENUMERACIN
En nues t r o Derecho es comn afirmar que los el ement os de la res-
ponsabi l i dad civil son:
la acci n h u ma n a calificada de autora;
la ant i j uri di ci dad;
12
Bibliografa especial (con la advertencia de que nos limitamos a citar al gunas obras
argent i nas esenciales): ALTERINI, Atilio A.. Responsabilidad civil Lmites de la reparacin civil
Buenos Aires, 1979; BUSTAMANTE ALSINA, Jor ge H., Teora general de la responsabilidad civil
4
a
ed., Buenos Aires, 1983; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, 1.1, Buenos
Aires, 1982; PEIRANO FACI, Jorge, Responsabilidad extracontractual 2
a
ed., Bogot, 1979;
BUERES, Alberto J. , Elacto ilcito, Buenos Aires, 1986; ORGAZ, Alfredo, "El acto ilcito", L.L., 140-
1099.
LOS HECHOS JURDICOS
4 5 9
el dao;
el factor de at ri buci n o i mput aci n;
la relacin de causal i dad.
1102. LA AUTORA
El concept o de act o huma no ya ha sido est udi ado en este mi smo ca-
ptulo (v. supra, n
e
1061). Por lo que si n perjuicio de remitir a lo all ex-
puest o con mayor ext ensi n, nos l i mi t amos a recordar que segn nues -
tro criterio existe act o huma no (y por ende autora) si empre que la accin
se t r as unt e como una emanaci n de la per sona.
Con lo que, rei t eramos, quedan excluidos del concept o de acto hu-
mano, y por lo t ant o no son suscept i bl es de ser consi derados como act os
ilcitos gener ador es de responsabi l i dad civil, los act os reflejos, los pr odu-
cidos en est ado de i nconsci enci a t ot al y los que son consecuenci as de
una fuerza irresistible (Bueres).
La conduct a reprochable puede ser positiva u omisiva (art. 1074).
1103. LA ANTIJURIDICIDAD
] 3
a) Concepto genrico
La accin, conduct a o compor t ami ent o genera responsabi l i dad ci-
vil, sin perjuicio de los r est ant es el ement os o pr esupuest os, cuando es
antijurdica.
La conduct a es antijurdica, ilcita o ilegal, en sentido lato, cuando est
en contradiccin con el ordenami ent o jurdico, t omado ste en su conjunto.
Pero a los efectos de la responsabi l i dad civil, la conduct a antijurdi-
ca rel evant e es la daosa. De modo que podemos decir, con Bueres, que
antijurdica es la conducta transgresora de una normajurdica que prohi-
be daar.
Dada est a nocin i nt roduct ori a, anal i zaremos al gunas nor mas del
Cdigo Civil y su i nci denci a en el concept o de antijuridicidad rel evant e,
esto es, la daosa.
b) Plexo normativo
Segn el artculo 1066; "Ningm acto voluntario tendr el carcter de il-
cito, si nojuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales
o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o
13
Bibliografa especial: ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Reflexiones sobre ilicitud", J.A..
1981-IV-736; BUERES, Alberto J. , "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en
Derecho de Daos. Homenaje al prqf. Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 141;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relacin de causal i dad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23: BUERES, Alberto J. , "La antijuridicidad", en Responsa-
bilidad civil. Presupuestos, dirigido por Gust avo Vallespinos, Crdoba, 1997, pg. 31.
sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hu-
biese impuesto".
La definicin precedent e debe compl et arse con la del artculo 1074,
que dispone lo siguiente: ' Toda persona que por cualquier omisin hubiese
ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una dis-
posicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido".
Fi nal ment e, el artculo 1109 dispone en su pri mera part e, que: "Todo
el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por
las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
La pr et ensi n de ar moni zar l as nor mas t r anscr i pt as pl ant ea una se-
rie de compl ej as cuest i ones, acerca de las cual es nos l i mi t aremos a dar
al guna noticia i nt roduct ori a.
c) Antijuridicidad especfica y genrica
El t ema que ahora exami namos puede pl ant earse en los siguientes tr-
minos: par a que la conduct a pueda ser calificada de antijurdica, es nece-
sario que vulnere una prohibicin precisa de hacer o de omitir; o puede ser
tildada de antijurdica una conduct a que viola un deber genrico despren-
dido de principios que gobiernan el orden pblico, el orden pblico econ-
mico, las buenas cost umbres, etctera.
Si bi en se mira, el art cul o 1066 y t ambi n el art cul o 1074 parecen
dar concept os de ant i j uri di ci dad formal; de ellos se desprender a, como
necesari o, el desconoci mi ent o de una prohibicin o de un deber de ac-
t uar expr esament e est abl eci dos por la ley.
Sin embargo, nues t r a doct ri na propicia un concept o de antijuridi-
cidad genrica; est o es, existe conducta antijurdica siempre que el sujeto
viola una norma prohibitiva de daar, especfica o genrica, causando un
dao a otro sinjustficacin.
Ello emana de que la regla segn la cual es ilcito daar a otro [non al-
terum laeder], es un principio general de derecho, est o no formulada por
la ley. En nuest r o Derecho ese principio se halla consagrado en el artculo
1109, ya t ranscri pt o, y tiene numer osas aplicaciones en otros dispositivos.
d) Antijuridicidad y dao
En la doctrina cont empornea, existen dos corrientes de pensami ent o.
Por u n l ado, la de qui enes afi rman la i ndependenci a de ambas no-
ci ones, de modo que la ant i j uri di ci dad proviene del menospreci o por el
or denami ent o j ur di co.
La ot ra corri ent e deriva l a ant i j uri di ci dad del menospreci o por el re-
sul t ado daoso.
Y a hemos ant i ci pado nues t r o j ui ci o sobre el punt o. Como expresa
Buer es, con s u preci si n habi t ual , la ant i j uri di ci dad se predi ca de la
conduct a y no del dao.
Lo que sucede es que, en el mbi t o de la responsabi l i dad civil, an-
tijurdica es la conduct a que viola una nor ma que de maner a especfica
o genrica, prohi be daar a otro.
Y esa conduct a ant i j ur di ca es pr es upues t o aut nomo de la r espon-
sabilidad.
Prueba de ello es que hay daos causados a otros que no son daos re-
sarci bl es, por no haber ant i j uri di ci dad. Verbigracia, no es r esponsabl e
del da o c a us a do qui en a c t a en l eg t i ma def ensa o en est ado de ne-
cesidad, caus as de justificacin que excl uyen la ant i j uri di ci dad del com-
por t ami ent o daoso.
e) Autonoma de la antijuridicidad con relacin
a la voluntariedad y la culpa
La antijuridicidad es i ndependi ent e de la vol unt ari edad del acto; de
modo que los denomi nados act os i nvol unt ari os pueden ser calificados de
ilcitos (v. supra, n
e
1064), a unque no sean i mput abl es a su aut or.
Del mi smo modo, la noci n objetiva de ant i j uri di ci dad, que propi-
ci amos, i mpi de confundi rl a con la cul pa. Y ello a un en el art cul o 1109,
el que, segn ensea Orgaz, debe ser i nt erpret ado en consonanci a con el
artculo 1066, de modo de ser ledo como diciendo: "todo el que ejecuta
ilcitamente un hecho que por su cul pa o negligencia ocasi ona un dao
a otro, est obligado a la reparaci n del perjuicio" (conf. Bueres).
1104. EL FACTOR DE ATRIBUCIN
Para que la conduct a antijurdica y efectivamente daosa genere el de-
ber de reparar es preciso que sea i mput abl e o atribuible al sujeto.
Existen dos criterios de i mput aci n o atribucin: un criterio subjetivo,
que part e de la idea de reproche moral que se dirige al aut or de una conduc-
ta ilcita y que da fundament o a la obligacin de resarcir el dao causado.
El otro es un criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche con-
t ra el aut or de la conduct a daosa, imponiendo el resarcimiento del dao
en virtud de un factor de atribucin objetivo que opera en virtud de la ley.
a) Factores de atribucin subjetivos
Los factores de at ri buci n subjetivos son la cul pa y el dolo.
La cul pa es definida en el artculo 512 como la omisin de aquellas di-
ligencias que exigiere la nat ural eza de la obligacin, y que correspondiesen
a las ci rcunst anci as de las personas, del tiempo y del lugar.
14
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, 1981; LOUSTAUNAU,
Roberto, "Particularidades de la cul pa a fin de siglo", L.L., 1998-B-1253; SALERNO, Marcelo.
"Culpa y sancin", L.L., 1993-C-1044; CASIELLO, J u a n J. , "La cul pa en los accidentes de
trnsito", RDPC, 2-253; BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Buenos Aires, 1997, pg. 137.
En cuant o al dolo, su nocin sur ge del j uego armni co de los art cu-
los 521 (inejecucin mal i ci osa de una obligacin), 1072 y 1076. De
acuer do con ello, accin dol osa es la act uada a sabi endas y con i nt enci n
de daar .
b) Criterio de apreciacin de la culpa en el derecho argentino
En la definicin del art cul o 512, nuest r o Cdigo ha seguido el ca-
mi no de la apreciacin de la cul pa en concret o, est o es, compar ando la
conduct a del agent e daador con la que efectivamente debi haber se-
guido en el caso de que se t rat a, de acuer do con las ci r cunst anci as que
lo rodean.
st e es un criterio de apreci aci n de la cul pa que se opone al de la
cul pa en abst r act o, que supone la comparaci n de la conduct a del sujeto
con un modelo o pat rn ideal. Aceptado est e criterio en el derecho fran-
cs, el modelo o pat r n es el del buen padre de familia; t ambi n aparece
en el derecho argent i no, en la Ley de Soci edades (art. 59, en el que se atri-
buye responsabi l i dad a qui en no haya act uado como un buen hombr e de
negocios).
Es conveni ent e advert i r que, de t odos modos, los dos criterios de
apreci aci n de la cul pa no son excl uyent es, si no ms bi en compl emen-
tarios ( Bust amant e Alsina).
c) Factores de atribucin objetivos: razones de su aparicin
Hemos visto ya (v. supra, n
e
48) que en la codificacin deci monni -
ca, la responsabi l i dad se fundaba en la cul pa: por lo que la vctima del
hecho ilcito deb a pr obar que el agent e daador hab a act uado con cul-
pa o dolo.
Est e si st ema devino insatisfactorio a part i r bsi cament e de la revo-
lucin i ndust ri al , moment o desde el cual el hombr e empi eza a servirse de
mqui nas , l as cual es comi enzan ganando los talleres par a t er mi nar ocu-
pando l as calles, los campos y has t a el aire. Es que muc ha s veces el dao
proven a de la cul pa del obrero que us aba la mqui na o del peat n que
cr uzaba sin pr est ar muc ha at enci n, qui enes por una aplicacin riguro-
sa de la regla pas de responsabilit sansjaute quedaban sin reparaci n
al guna.
Por ello, el derecho moderno pone el acento en la vctima del dao, y
no t ant o en el reproche moral que cabri a o no respect o del agent e. Y par a
fundar la at ri buci n de la obligacin de r epar ar r ecur r e a los factores ob-
jetivos, que pr esci nden de la cul pa o el dolo del agent e.
d) Factores de atribucin objetivos: enumeracin
Con un criterio pur ament e descriptivo, si gui endo la opinin de Bus-
t amant e Alsina, y sin pr et ender ent r ar en ni nguna profundizacin, pode-
mos decir que los factores objetivos de responsabi l i dad admi t i dos por la
ley como f undament o del deber de i ndemni zar, t ant o en el mbi t o con-
t r act ual como ext r acont r act ual , en principio son:
el riesgo, que apar ece en la responsabi l i dad por los daos causa-
dos por l as cosas i nani madas (art. 1113) y por los ani mal es (arts. 1124
ysi gs. );
la garant a, que opera en la responsabi l i dad por el hecho de los
dependi ent es (art. 1113), y que compr ende la obligacin de seguri dad,
que funci ona en el mbi t o de l a responsabi l i dad cont r act ual ;
la equi dad, segn Bus t amant e Alsina, sera el factor objetivo de
at ri buci n que i mpone la reparaci n por el dao produci do por act os in-
vol unt ari os (art. 907) (v. infra, n
2
1114);
el abus o del derecho, previsto expr esament e en el artculo 1071,
y al que ya nos hemos referido (v. supra, nr os. 248 y sigs.);
y el exceso de la nor mal t ol eranci a ent re vecinos, previsto en el ar-
tculo 2618.
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva
Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en un factor obje-
tivo de atribucin, ello debe est ar expresament e previsto en la ley.
J) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El art cul o 1661 del Proyecto de 1998 di spone: "Toda persona res-
ponde por el dao causado con intervencin de cosas de las que se sirve
o tiene a su cuidado, o por la realizacin de actividades especialmente pe-
ligrosas". A su vez el artculo 1665 dice que se considera actividad especial-
ment e peligrosa a la que, por su nat ural eza, o por las sust anci as, i nst ru-
ment os o energa empl eados, o por las ci r cunst anci as en que es llevada
a cabo, t i ene apt i t ud par a caus ar daos frecuent es o graves.
1105. DELITOS Y CUASIDELITOS
a) Criterio de distincin
El Cdigo Civil caracteriza como delitos a los act uados con dolo (art.
1072), mi ent ras que los act uados con cul pa son denomi nados cuasidelitos.
b) Diferencias entre ambos en el rgimen del Cdigo Civil.
Fundamento
Nuest ro Cdigo, como ya se dijo, sigui el criterio generalizado en la
codificacin deci monni ca, segn el cual la responsabi l i dad se funda en
el juicio de reproche moral dirigido al agent e aut or de la conduct a ilcita.
Sin duda, no es i dnt i ca la i nt ensi dad del reproche respect o del au-
tor de un cuasi del i t o (que ha obrado con culpa), que con relacin al aut or
de un delito (que ha obrado dol osament e).
Por eso, durante muchos aos se avizoraron diferencias de rgimen
importantes entre ambas categoras. Por ejemplo, se sostena que el au-
tor de un cuasidelito no era responsable del dao moral, el que slo era atri-
buible al autor de delitos. Del mismo modo se cuestionaba la existencia
de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etctera.
c) Incidencia de la ley de reformas 17.711
A partir de la reforma del Cdigo Civil en 1968, que en gran medida
sigui los avances que vena haciendo la jurisprudencia, las distinciones
entre delitos y cuasidelitos se han reducido sensiblemente.
De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten
las siguientes diferencias de rgimen:
el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias
casuales (art. 905) del mismo; en cambio s son atribuibles al autor de un
delito, cuando las tuvo en miras al ejecutar el hecho;
el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la vctima pue-
de ejercer accin de repeticin contra los otros coautores (art. 1082); el
coautor de un delito no tiene tal accin (art. 1109, 2- parte);
en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equi-
tativamente la indemnizacin, teniendo en cuenta la situacin del deu-
dor (art. 1069).
1106. PROSPECTIVA SOBRE LA IMPORTANCIA
DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS
15
La tendencia actual de la doctrina y la legislacin en todos los pases
es clara: se da preeminencia a los factores de atribucin objetivos, que
amplan enormemente su mbito de accin, en desmedro de la respon-
sabilidad subjetiva (muy ilustrativo es el trabajo de Lambert-Faivre cita-
do en la bibliografa).
La responsabilidad civil centra su punto de mira en la vctima del
dao y pretende su reparacin integral. De modo que se desprende de
consideraciones de tipo moral; el fundamento de la atribucin del deber
de reparar no es el castigo o censura, sino el derecho de la vctima a que
le sea restituida la situacin anterior a la produccin del hecho ilcito.
De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente
el fenmeno de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrina-
rios se aluda a la revalorizacin de los factores subjetivos (Le Tourneau),
15
Bibliografa especial: LAMBERT - FAIVRE, Yvonne, "L'volution de la responsabilit civile:
d'une dette de responsabilit une crance d'indemnlsation", RTDC, 1987-1; LE TOURNEAU,
Philippe, "La verdeur de la faute dans la responsabilit civile (ou de la relativit de son dclin)",
RTDC, 1988-505; Les professionnels ont-ils du coeiir?, D 1990-ch 21; FLOUR, Yvonne, "Faute
et responsabilit civile; dclin ou renaissanse?", en Droits - RevuefranQaise de thoriejuridique,
n
8
5, pg. 29.
que todava juegan su rol en el mbito de las obligaciones contractuales
de medios, en las responsabilidades profesionales y en la responsabili-
dad de los medios de prensa.
1107. EL DAO 16
El dao constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad
civil, pues como ya hemos visto, no se concibe la repercusin de la con-
ducta ilcita sino cuando ella se ha traducido efectivamente en un dao,
pues, en definitiva, el derecho civil determinar el alcance de la obliga-
cin de reparar ese dao causado.
a) Nocin
La ley define el dao en el artculo 1068, conforme al cual: "Habr
dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apre-
ciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin,
o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facul-
tades".
Algunos autores han dicho que la definicin legal es incompleta,
pues el dao no siempre es econmico (aludiendo as al denominado
dao moral).
De all que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses
patrimoniales, por el detrimento de los valores econmicos que lo compo-
nen (dao patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesin a
los sentimientos o afecciones legtimas (dao moral).
b) Requisitos del dao resarcible
Segn los criterios generalizados de la doctrina, para que el dao sea
resarcible es preciso que rena las siguientes caractersticas:
ha de ser cierto, por oposicin a eventual, conjetural o hipottico.
Es decir que debe haberse producido efectivamente (dao actual), o exis-
tir la certidumbre de que se ha de producir (dao futuro);
ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar
indemnizacin por el dao sufrido por otro, aunque el sujeto haya tambin
sufrido un dao derivado de la misma conducta ilcita del ofensor;
ha de resultar de la lesin de un derecho o inters legtimo, de
suerte que haya un "damnificado jurdico". Advertimos que el tema de
cules son los intereses cuya afectacin genera daos resarcibles no es
pacfica. Alguna doctrina considera que existe dao slo cuando se pro-
16
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, El dao resarcible, Buenos Aires, Crdoba, 1980;
ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil Buenos Aires, 1982: MOSSET ITURRASPE,
Jorge, "El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad", RDPC, n 1, pgs.
9 y sigs.; BUERES, Alberto J., "El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la psique,
a la vida de relacin y a la persona en general", RDPC, n
s
l.pg. 237.
duce menoscabo de derechos subjetivos o intereses legtimos, y otros au-
tores ext i enden la idea al det ri ment o de i nt ereses simples no ilcitos. La
cuestin no es balad, pues la segunda idea aprehender a como dao resar-
cible a la muer t e del concubi no o del novio, y ot ras hi pt esi s (v. Zannoni);
al gunos aut ores agregan la "subsistencia" del dao, lo que al ude a
que no ha de haber sido enjugado por el aut or del ilcito o por ci rcunst an-
cias extrnsecas al tiempo de accionar por su reparacin.
1108. RELACIN DE CAUSALIDAD
7
a) Nocin
El cuar t o y l t i mo pr es upues t o de la responsabi l i dad civil est dado
por la rel aci n de causal i dad, que i ni ci al ment e podemos individualizar
como la adecuada relacin de causa-efect o que ha de existir ent re la con-
duct a ant i j ur di ca y el r esul t ado daoso.
Su i ncl usi n, como pr es upues t o de la responsabi l i dad civil, respon-
de a la i dea s egn la cual , par a que exista la obligacin de r epar ar un
dao, es preci so que st e haya sido causado por el responsabl e, s us de-
pendi ent es, o por s us cosas ani madas o i nani madas (Orgaz).
En otros t rmi nos, t ant o en el derecho civil cuant o en el derecho pe-
nal, la det ermi naci n del vnculo de causal i dad permi t e est abl ecer cun-
do una cons ecuenci a debe ser at r i bui da a la acci n u omi si n de una
per sona (Goldenberg).
b) Funciones de este presupuesto
La rel aci n de causal i dad cumpl e una doble funcin como pr esu-
puest o de la responsabi l i dad.
En un pri mer moment o, apar ece vi ncul ada di r ect ament e a la con-
duct a daosa, que en al guna medi da integra. Es que la aut or a no piuede
concebi rse en derecho civil ai sl ada del dao, el que ha de haber sido
causado, como dec amos, por esa conduct a. Hay pues u n punt o de con-
t act o ent r e la conduct a y el dao que permi t e at ri bui r la aut or a.
17
Bibliografa especial: GOLDENBERG, Isidoro, Larelacinde causalidadenlaresponsahilidad
civil, Buenos Aires, 1984; LLAMBAS, Jorge L., "Los distintos tipos de causal i dad j ur di ca
relevante", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a Hctor Lqfaille, Buenos Aires, 1968;
LPEZ OLACIREGUI, J os M., "Notas sobre el si st ema de responsabilidad del Cdigo Civil. Balance
de un siglo", Rev. Jur. de Buenos Aires, 1964-I/IV, pg. 74; RODIERE, Rene (sous la direction
de), Faute et lien de causalit dans la responsabit delictuelle. tude comparative daiis les pays
duMarchCommun, Pars, 1983; ACKERMAN, Mario E. - MAZA, MiguelA., "Dao y relacin causal
en el si st ema de la ley sobre riesgos de trabajo", D.T., 1999-B-1251; AGOGLIA - BORAGINA - MEZA,
"La fractura del nexo causal . La lesin psquica y el dao moral", L.L., 1998-E-7; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "La relacin de causal i dad y la antijuridicidad en la responsabilidad
extracontractual", L.L., 1996-D-23; ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "Actualidad en la
j uri sprudenci a sobre derecho de daos. Relacin de causalidad", L.L., 1997-D-1272.
LOS HECHOS JURDICOS
467
En el segundo momento, la relacin de causalidad permite mensu-
rar la extensin de la reparacin, atribuyendo al autor responsabilidad
por las consecuencias que son atribuibles a su conducta antijurdica.
En esta segunda funcin, no cabe duda de que la relacin de cau-
salidad constituye un presupuesto autnomo de la responsabilidad
como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional.
1109. IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS
DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
Estamos ingresando al anlisis de la relacin de causalidad en la se-
gunda funcin a que aludamos en el prrafo precedente. Es decir que
estudiaremos cmo el derecho civil atribuye al autor de una conducta
antijurdica, imputable en virtud de un factor de atribucin objetivo o
subjetivo, las consecuencias de esa conducta.
En este punto resulta capital la idea de relacin de causa-efecto con
relevancia jurdica.
Es que la concatenacin de consecuencias puede llegar al infinito y
a resultados absurdos. Los penalistas del siglo XIX se preguntaban si
producido un accidente de trnsito que provocaba la hospitalizacin de
una persona, era atribuible al agente del hecho, la muerte del acciden-
tado producida por el incendio del hospital; en definitiva, si no se hubiera
producido el accidente, la vctima no hubiera estado en el sanatorio y se-
guira viva; por lo tanto, contemplando el fenmeno causal desde el punto
de vista de la causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido
causa de la muerte, o mejor dicho, ha contribuido causalmente a la produc-
cin del resultado muerte.
Fue asi que los autores penalistas y civilistas elaboraron distintas
teoras de modo de poner lmite a la atribucin de consecuencias; y de
elaborar un concepto jurdico de relacin de causalidad, pues no todas las
consecuencias son reprochables al agente o son irrelevantes, porque ha
habido otros hechos que tienen mayor eficacia causal y desplazan a
aquel hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial.
t) Distintas teoras: equivalencia de las condiciones
Expuesta por Von Buri en 1860, propone un concepto filosfico de
causa, con lo cual constituyen la causa de un resultado daoso todas las
condiciones que fueron necesarias para la produccin de ese resultado
perjudicial; y a la vez, cada uno de los que ha puesto esa causa es res-
ponsable de la totalidad del dao.
De modo que segn esta doctrina, quien provoc el accidente de
trnsito ha puesto la causa de la muerte del herido que falleci en el in-
cendio del hospital.
Pero, la doctrina vino a ser moderada por la idea de culpabilidad.
Para que la consecuencia resultare atribuible, adems de existir causa-
lidad, el sujeto debe haber actuado culpablemente, es decir, haber pre-
visto el resultado daoso.
En definitiva, el causante del accidente de trnsito no sera respon-
sable de la muerte.
Se advierte que esta doctrina no permite distinguir adecuadamente
el factor de atribucin de la causalidad.
Pese a las crticas que ha recibido sigue siendo aplicada por la juris-
prudencia francesa; as, recientemente se ha resuelto que quien provoc
un accidente de trnsito es responsable de la muerte del herido produ-
cida por sida adquirido a travs de una transfusin de sangre que debi
hacrsele con motivo del accidente
18
.
c) Distintas teoras: de la causa prxima
Esta doctrina fue elaborada a partir de algunos textos de Bacon, y su
esencia consiste en distinguir entre causas prximas v remotas segn la
mediatez temporal del resultado con relacin al hecho daoso.
Fue aplicada en algunos cdigos penales decimonnicos y en el de-
recho anglosajn; pero hoy est abandonada, pues en la prctica es im-
posible determinar cundo una causa es prxima, poco prxima o remo-
ta. Puede sealarse que para ello se haba llegado a subterfugios tales
como atribuir la muerte al causante si ella haba acaecido dentro de cier-
to tiempo posterior a la herida, y a liberarlo de esa responsabilidad si la
muerte era posterior a ese plazo.
Del mismo modo ha resultado abandonada la doctrina de la causa
eficiente, que se presta al mismo tipo de critica que la de la causa prxima.
d) Distintas teoras: de la causa adecuada
La teora de la causa adecuada parte de una idea exactamente
opuesta a la equivalencia de condiciones.
En efecto, el punto de partida de esta doctrina es que no son equivalen-
tes todas las condiciones necesarias para un resultado.
En realidad todas esas condiciones son equivalentes cuando el caso
se examina en concreto; as, es evidente que si no se hubiera producido
el accidente, el herido no hubiera ido al hospital que se incendi y segui-
ra vivo.
Es que siempre que se examina un caso concreto, vamos a hallar
que todos los hechos antecedentes han contribuido al resultado. Es po-
sible en el ejemplo del incendio del hospital agregarle elementos, y siem-
pre, como decamos, van a aparecer como causa del resultado final; por
ejemplo, si el servicio del hotel no se hubiera atrasado, el infeliz carbo-
18
Courd' Appel de Pars, 7/ 7/ 1989, cit. enKTDC, 1990-86.
nizado hubiera tomado el tren anterior y no se habra accidentado, por
lo que no habra ido a parar al hospital; y as podemos imaginar ejemplos
llegando a hilar causas con consecuencias hast a el infinito.
Por esa razn la doctrina de la equivalencia de las condiciones se
muestra insatisfactoria; no permite discernir hasta dnde se es respon-
sable.
Por ello, la teora de la causa adecuada propone que el juez se retrotrai-
ga mentalmente al momento de la accin para formular all el juicio acerca
de la idoneidad o no de la accin para la produccin del dao.
El juicio se hace entonces en abstracto, y consiste en un juicio de
probabilidad; causa es, entonces, nicamente la condicin que normal-
mentesegn el curso ordinario y natural de las cosas es idnea para
producir el resultado daoso.
Por lo dems, la adecuacin o idoneidad no debe buscarse slo entre
la accin y el dao, sino tambin entre los diversos anillos intermediarios
que unen aqulla con ste. Todo el proceso causal debe ser adecuado.
Esto quiere decir que no basta establecer que la accin era en ge-
neral idnea para producir el dao, sino que tambin es necesario que
las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente sin la in-
tervencin de factores anmalos o extraordinarios.
Cuando el proceso intermediario est incidido por factores anmalos
o extraordinarios, se produce la denominada interrupcin del nexo causal
o proceso causal atpico o inadecuado (Orgaz). La interrupcin del nexo
causal excluye la responsabilidad del agente (por regla general, inte-
rrumpen la relacin causal: el caso fortuito, la culpa de la vctima o el he-
cho de un tercero por el que no se deba responder).
1110. LA IMPUTACIN DE LAS CONSECUENCIAS
DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS EN EL CDIGO CIVIL
a) Textos implicados
Nuestro Cdigo trata esta materia entre los artculos 901 y 906.
En el primero de ellos, dice que: "Las consecuencias de un hecho que
acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Cdigo 'consecuencias inmediatas'. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman 'consecuencias mediatas'. Las consecuencias mediatas
que no pueden preverse se llaman 'consecuencias casuales'".
El artculo 903 expresa que: "Las consecuencias inmediatas de los
hechos libres, son imputables al autor de ellos".
En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor
del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).
Las consecuencias casuales slo son imputables cuando debieron
resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un
470
JULIO CESAR RIVERA
precept o irrelevante, el art cul o 906 manifiesta a part i r de 1968 que: "En
ningn caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con
el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad".
b) Recepcin de la causalidad adecuada
De los t ext os expuest os, que gener an infinidad de cuest i ones, se
despr ende que a los act os vol unt ari os dolosos o cul posos, les son at ri bui -
bl es l as consecuenci as i nmedi at as que acos t umbr an suceder segn el
orden nat ur al y ordinario de las cosasy las medi at as que r esul t an de
la conexin del hecho con otro distinto.
Excepci onal ment e, se agrava la responsabi l i dad, at r i buyendo al au-
tor doloso el deber de r epar ar consecuenci as obj et i vament e casual es
cuando las hubi er e previsto (art. 905).
Nuest r a doct r i na act ual afirma que el Cdigo recepci ona, en esos
precept os, la doct ri na de la causal i dad adecuada.
En est e sent i do, l as II J or na da s Bonaer enses de Derecho Civil, Co-
mercial y Procesal (Jun n, 1986), ha n decl arado por unani mi dad que "el
derecho positivo argent i no ha recogido la teora de la causal i dad adecua-
da" (entre ot ros, suscr i ben ese despacho, Alterini, Buer es, Kemelmajer
de Carlucci, Compagnucci de Caso, Llovers de Resk, Andorno, Ghersi).
En la mi sma ori ent aci n, el II Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, 1961), hab a decl arado que "la medi da del resarci mi ent o se ex-
t i ende a todo dao que guar de conexin causal adecuada con el hecho
generador de la responsabi l i dad civil".
c) Complementacin del sistema
El Cdigo si ent a, en los art cul os 901 y si gui ent es, ant es coment a-
dos, una teora general del r esponder (Lpez Olaciregui), que se comple-
ment a con di versas nor mas part i cul ares, de ent re l as que adqui eren re-
levancia par t i cul ar los art cul os 520 y 521 referentes a la extensin del
resarci mi ent o a raz del i ncumpl i mi ent o de l as obligaciones que no tie-
nen por objeto dar s uma s de dinero.
Dado que el anl i si s de la cuest i n es propi a del derecho de l as obli-
gaci ones, nos l i mi t amos a t ranscri bi r los art cul os menci onados.
As el art cul o 520 di spone que: "En el resarcimiento de los daos e
intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin".
Y el art cul o 521 (texto segn la ley 17.711) reza as: "Si la inejecu-
cin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas".
En cuant o a la r esponsabi l i dad del deudor de obligaciones de dar
s uma s de dinero, el art cul o 622 est abl ece en su pr i mer a part e: "El deu-
dor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los in-
tereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubierejijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe
abonar".
Corresponde dejar sent ado que la interpretacin del artculo 622 en
cuant o a la extensin del deber de reparar no es uniforme. Mientras Bibiloni
propiciaba la limitacin exclusiva a los intereses, otros aut ores sostienen
que nada empece a que se deban pagar t ambi n los mayores daos que el
acreedor pruebe; una tercera corriente, que se perfila mayoritaria, admite
que el deber de reparar se extienda a los mayores daos cuando el deudor
hubi ere obrado en la forma previ st a en el art cul o 521 ant es t ranscri pt o.
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
19
1111. CONCEPTO
De acuer do con lo ya est udi ado en est e cap t ul o, act os i nvol unt ari os
son aquel l os en los cual es ha faltado en el sujeto, al t i empo de obrarlo,
al gunos de los el ement os i nt ernos: di scerni mi ent o, i nt enci n o libertad
(art. 897).
1112. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:
SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
a) Regla general
De acuerdo con el artculo 900, los hechos que fueren ejecutados sin
discernimiento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna.
Acl aramos que donde dice "y" debe l eerse "o", por que la falta de
cual qui er a de los t res el ement os hace al acto i nvol unt ari o (conf. Arauz
Castex, Bueres).
b) Excepciones
Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilcitos, el artculo 907,
desde su mi sma redaccin original expresa que: "Cuando por los hechos in-
voluntarios se causare a otro algn dao en supersona y bienes, slo se res-
ponder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enrique-
ci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
De donde, ya en el rgi men del Cdigo los act os i nvol unt ari os ilcitos
generaban responsabilidad, aunque limitada al enriquecimiento.
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., "La responsabilidad por los hechos
involuntarios en la reforma", en Encarnen y crtica de la reforma del Cdigo Civil, dirigida por
MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor., t. II, La Plata, 1972: TRIGO REPRESAS, Flix A., "Dao
causado por hechos involuntarios", en Examen y critica de la reforma del Cdigo Civil dirigida
por MORELLO, Augusto M. - PORTAS, Nstor L., t. II, La Plata, 1972: BREBBIA, Roberto H.,
"Responsabilidad por hechos involuntarios", E.D., 45- 931.
Del mi s mo modo, los act os i nvol unt ar i os lcitos t ambi n pue de n
produci r efectos, como ya se ha visto; verbigracia, los act os produci dos
con error de derecho o con error de hecho excusabl e o no esencial, man-
t i enen su eficacia j ur di ca y no pueden ser anul ados. Tambi n, en el acto
obr ado bajo la influencia del dolo de la ot ra par t e, el que no puede ser
anul ado si el dolo no r ene l as condi ci ones del art cul o 932. Y, finalmen-
te, la vol unt ad viciada por i nt i mi daci n, slo pr oduce la nul i dad del acto,
si la coaccin se ejerce en los t r mi nos de los art cul os 937 y 938.
Por lo que la resol uci n del art cul o 900 no tiene, en maner a al guna,
la ext ensi n que apar ent a.
1113. RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS
ILCITOS EN EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL
a) Regla general
Y a se ha visto que, en su redacci n inicial, el art cul o 907 l i mi t aba
la responsabi l i dad del aut or de un hecho i nvol unt ari o ilcito, a la medi da
de su enri queci mi ent o.
b) Hechos a los que se aplica esa regla
Es conveni ent e punt ual i zar que el art cul o 907 al ude a los hechos
obrados sin di scerni mi ent o.
No compr ende en cambi o a los act os obrados bajo fuerza irresisti-
ble: en est e caso, ni si qui era hay hecho i nvol unt ari o, pues no hay aut or a
como ya lo hemos apunt ado, si gui endo l as ens eanzas de Mosset Itu-
r r aspe y Buer es.
c) Responsabilidad de los representantes
Sin perjuicio de la responsabilidad del aut or del hecho involuntario il-
cito, el artculo 908 dispone que: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos
de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo perso-
nas que obren sin el discernimiento correspondiente".
De modo que la vctima de un hecho involuntario (v.gr., accidente cau-
sado por un menor de 9 aos o por un dement e), podr a acci onar cont r a
el r epr esent ant e legal del sujeto car ent e de di scerni mi ent o, pudi endo ob-
t ener de l la i ndemni zaci n de los daos sufridos conforme al rgimen de
responsabilidad de los padres, t ut ores y curadores y directores de est abl e-
ci mi ent os educaci onal es (arts. 1 1 1 4 a 1118).
d) Requisitos de procedencia de las acciones
de que dispone la vctima
La procedenci a de es as acci ones de responsabi l i dad sea la de en-
r i queci mi ent o (art. 907), cuant o la dirigida cont r a los r epr esent ant es
(art. 908) est suj et a a los r ecaudos de:
LOS HECHOS JURDICOS
473
antijuridicidad: el acto debe ser ilcito; recordamos que la involun-
tariedad no impide que el acto sea considerado ilcito (v. supra, n- 1064);
debe haber produci do un dao i ndemni zabl e de acuer do con l as
regl as or di nar i as (v. supra, n
Q
1107), que guar de adecuada relacin de
causal i dad con el hecho.
e) Ineficacia del sistema
Pero ese rgi men de responsabi l i dad no parece demasi ado eficaz, ya
que por regla general se admi t e la i rresponsabi l i dad, pr obndose que no
ha sido posi bl e i mpedi r el dao caus ado por los hijos o pupi l os (art s.
1116y 1117).
Y la accin cont ra el car ent e de di scerni mi ent o, al t ener el lmite del
enri queci mi ent o de est e sujeto, era pr ct i cament e i nexi st ent e.
De modo que en la real i dad, numer os os casos pod an quedar sin ser
i ndemni zados, lo que motiv la critica unni me de la doct ri na.
1114. CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS:
SISTEMA VIGENTE
a) Agregado al artculo 907
La ley 17. 711 agreg al art cul o 907 un segundo prrafo, que reza:
"Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vcti-
ma del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la im-
portancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima".
b) Fuentes del precepto
La solucin que se i ncorpora, fundada en r azones de equi dad, apa-
rece en numer osos cdigos cont empor neos: al emn (art. 829); italiano
(art. 2047, 2
Q
prr.); por t ugus (art. 489); suizo de l as obligaciones (art.
54); venezol ano (art. 1187); per uano de 1984 (art. 1977); boliviano, de
1975 (art. 989, 2
o
- prr. ).
En cambi o el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mxico est abl ece
lisa y l l anament e la obligacin del i ncapaz de r epar ar el dao causado,
salvo que pueda at r i bui r se responsabi l i dad a s us padr es, t ut or es o direc-
t ores de est abl eci mi ent os (art. 1911).
Est e mi smo criterio ha segui do la reforma al derecho francs, pues
el artculo 489, inciso 2
9
, dice despus de su reforma en 1968 que, "aquel
que ha causado un dao a otro, cuando se encuent re bajo el efecto de una
pert urbaci n ment al , no est menos obligado a reparar".
Con rel aci n a sol uci ones de est e tipo, Ll amb as afirma que qui e-
br an, si n fundament o, la teora de la responsabi l i dad el aborada dur ant e
siglos por la humani dad.
c) Antecedentes nacionales
Aguiar pr opuso que en casos de daos produci dos por hechos invo-
l unt ar i os, el i nfort uni o se di st r i buyer a en proporci n a l as fort unas de
v ct i mas y vi ct i mari os.
Aceptado ese criterio en el l
e
Congreso Argentino de Derecho Chai
(1927), recin fue recogido en el artculo 140 del Anteproyecto de 1954.
Sin embargo, se advierte que la solucin del art cul o 907 no es idn-
tica a la propi ci ada por Agui ar y r ecept ada en el Anteproyecto menci ona-
do. Mi ent ras est os l t i mos est abl ec an una regla de di st ri buci n del
dao de acuer do con una proporci n ent re las fort unas del daado y del
daador, la ley 17. 711 opt por no est abl ecer una regla t an rgida, y ha
dejado librado al buen criterio j udi ci al la magni t ud de la i ndemni zaci n
de equi dad, par a lo cual t endr en cuent a el t r i bunal la si t uaci n perso-
nal de la v ct i ma (no slo su fortuna), y el pat ri moni o del daador .
d) La indemnizacin de equidad es facultativa para el juez
El art cul o 907 dice que los j ueces "podrn" di sponer u n resarci -
mi ent o a favor de la vctima, lo que revela que se t r at a de una facultad j u-
dicial, que se ejercer conforme a l as ci r cunst anci as del caso y a los cri-
terios de pur a equi dad.
e) Independencia de la accin contra los representantes
La accin dest i nada a obt ener est a i ndemni zaci n de equi dad no es
subsi di ari a de la que el sujeto damni fi cado puede ejercer cont ra los re-
pr esent ant es del daador car ent e de di scerni mi ent o (art. 908), y puede
i ncl uso ser promovi da si mul t neament e (Brebbia), a unque nat ur al men-
te su r esul t ado depender de en qu medi da los r epr esent ant es deman-
dados hayan i ndemni zado o no el perjuicio ocasi onado por su repre-
sent ado.
J) Subsistencia de los requisitos generales
Nat ur al ment e, subsi st en par a la procedenci a de est a i ndemni za-
cin de equi dad, los r ecaudos ya est udi ados; esto es, la conduct a del su-
j et o car ent e de di scerni mi ent o debe ser cont rari a al ordenami ent o, cons-
t i t uyendo por lo t ant o u n act o ilcito, y ha de haber caus ado un dao
i ndemni zabl e.
g) Alcance de la indemnizacin
El j uez conceder "un resarci mi ent o" que no necesar i ament e debe
al canzar par a satisfacer todo el dao sufrido por la vctima.
Pero esto no implica, necesari ament e, la exclusin del principio de la
reparacin integral (como sost i ene Llambas). Por el cont rari o, el j uez de-
ber ponderar en qu medi da la reparacin obtenida de los r epr esent ant es
LOS HECHOS JURDICOS
475
ha sido insuficiente para reparar todo el dao causado, y podr comple-
tarla con la indemnizacin de equidad que deber el agente involuntario.
1114 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 20
Conforme a los criterios generalmente aceptados en el derecho na-
cional, el Cdigo proyectado contiene una teora general de los hechos y
actos jurdicos. Se comienza con el tratamiento de los hechos jurdicos,
cuya definicin se mejora sustancialmente con relacin a la vigente,
pues se sustituye la nocin del hecho susceptible de producir efectos ju-
rdicos por la del que efectivamente los produce. Se establece cundo un
hecho es voluntario y el efecto de los involuntarios.
En la cuestin del discernimiento se incorpora una modificacin im-
portante; si bien se fija la edad del discernimiento para los actos lcitos
en los 14 aos, se autoriza al tribunal a ponderar la efectiva aptitud del
sujeto menor de esa edad para comprender el acto que ha realizado. ste
es un criterio que propiciaba la ms autorizada doctrina argentina y que
haba tenido reejo en el proyecto elaborado por la Comisin designada
por el decreto 468/1992.
Finalmente se establece cmo se manifiesta la voluntad, tema en el
cual la redaccin proyectada se hace cargo de las interpretaciones que la
doctrina y la jurisprudencia han hecho del derecho vigente. Es interesante
sealar que: (i) se tratan las denominadas "actuaciones de voluntad"
como una hiptesis de exteriorizacin; (ii) cuando trata del silencio se
mejora sustancialmente el sistema vigente, aludindose a los usos del
trfico como un posible fundamento de la obligacin de pronunciarse.
En materia de responsabilidad civil, el Proyecto se apoya en algunos
ejes fundamentales: la unificacin de los regmenes contractual y extra-
contractual, la prevencin, la dilucin del requisito de antijuridicidad, la
expansin de la responsabilidad objetiva, la limitacin cuantitativa de esta
responsabilidad. Con relacin a lo que venimos estudiando, es impor-
tante sealar que el Proyecto invierte la regla en materia de responsabi-
lidad por actos involuntarios, pues el artculo 1652, inciso a), dispone
que es igualmente responsable quien acta sin discernimiento, quedan-
do a salvo la responsabilidad del representante legal que en su caso co-
rresponda. E incluso se atribuye responsabilidad en supuestos en los
cuales segn los criterios que hemos expuesto no hay autora, pues
para el Proyecto tambin sera responsable quien causa un dao me-
diante un acto automtico o reflejo (art. 1652, inc. c). Por lo que la res-
ponsabilidad slo es excluida para quien acta sufriendo fuerza irresis-
tible (art. 1653).
BIBLIOGRAFA especial: RIVERA, Jul i o Csar, "La teora general del acto jurdico en el
Proyecto de Cdigo Civil de 1998", en Revista FACA (Federacin Argentina de Colegios de
Abogados), tercera poca, n
s
1, pg. 45; TOBAS, Jos W., "Algunas observaciones a la part e
general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L. , 12/ 4/ 2000.
CAPTULO XXV
LOS ACTOS JURDICOS i
I. INTRODUCCIN
1115. NOCIN
2
a) Definicin legal
Nuestro artculo 944 los define as: "Son actosjurdicos los actos volun-
tarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas rela-
ciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
b) Fuentes
La fuente inmediata del artculo es el artculo 437 del Esbogo de FreL
tas, pero ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en defini-
tiva en Ortoln, citado en la nota al artculo 944.
c) Metodologa legislativa
Recordamos que nuestro Cdigo, siguiendo las enseanzas de Frei-
tas, elabor una suerte de teora general de los hechos y actosjurdicos,
bien que la desarrolla en el Libro destinado a "los derechos personales en
las relaciones civiles", y despus de haber tratado de las obligaciones,
constituyendo la Seccin II de ese Libro.
Los actosjurdicos se tratan en el Ttulo II de esa Seccin II. All se
insertan la definicin, algunas normas generales, y en los Captulos II y
III, se trata de la simulacin y el fraude. La forma de los actosjurdicos,
bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de stos,
constituye el Ttulo III de la Seccin II.
1
Bibliografa general: la citada en la nota 1 del captulo anterior.
- Bibliografa especial: BOFFI BOGGERO, Luis M., La teora general de los actosjurdicos en
el Cdigo CiviL Anteproyecto del Dr. Bibiloni y Proyecto de la Comisin Reformadora, Buenos
Aires, 1945: ORGAZ, Alfredo, "El concepto de acto jurdico", en Estudios de Derecho Civil pg.
127; "El acto o negocio jurdico" en Nuevos estudios de Derecho CiviL Buenos Aires, 1954; DE
LORENZO, Miguel F. - TOBAS, Jos W., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocia!)", L.L., 1996-D-1387.
d) Crtica de la definicin
Nuestros aut ores est n cont est es en afirmar que la definicin del ar-
ticulo 944 refleja, muy adecuadament e, el concepto de acto jurdico.
Sobre t odo cuadr a des t acar que el precept o pone de relieve que el
acto j ur di co es causa de rel aci ones j ur di cas; as como su car ct er fina-
lista, en cuant o es acto huma no vol unt ari o que persi gue, de maner a in-
medi at a, un efecto j ur di co.
1116. DOCTRINA GENERAL DEL ACTO O NEGOCIO JURDICO
a) Origen
La t eor a general de negocio j ur di co es una const rucci n del pan-
dect i smo al emn del siglo XIX, que i nt ent a encont r ar l as reglas comunes
a todo tipo de negocios j ur di cos.
Y s us races ms profundas deben encont rarse en la escuela del dere-
cho nat ural , que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos
j ur di cos; y en la evolucin del derecho de cont rat os, que admi t i la efi-
cacia de los cont r at os i nnomi nados y por lo t ant o, generaliz l as reglas
previ st as par a los cont rat os tpicos (Cast n Tobeas).
La teora general del negocio j ur di co ha t eni do un gr an desarrollo
en la doct ri na, pero no ha encont r ado l ugar sino en al gunas pocas legis-
laciones, como los cdigos al emn o brasi l eo.
b) Importancia
La t r ascendenci a de la doct ri na general del acto j ur di co radi ca en
la ext ensi n de su mbi t o de aplicacin; as , t ant o los negocios j ur di cos
bi l at eral es y pat ri moni al es, est o es los cont rat os, cuant o los negocios j u-
rdicos familiares, los t est ament os, los negocios j ur di cos que t i enen un
objeto no pat r i moni al (actos de di sposi ci n sobre el propio cuerpo, por
ejemplo), y los negoci os pat r i moni al es uni l at er al es (la const i t uci n en
mora, la resol uci n de propi a aut or i dad por ejercicio de la condicin re-
solutoria tcita), y cual qui er otro act o vol unt ari o lcito que t enga una fi-
nal i dad j ur di ca i nmedi at a, quedar n subor di nados a es t as nor mas ge-
nri cas.
Ello sin perjuicio, nat ur al ment e, de l as par t i cul ar i dades que algu-
nos de ellos pueden pr esent ar , y que pueden dar l ugar a la existencia de
nor mas m s especficas, pero de apl i caci n a t odos los negocios de la es-
pecie. As, existe la teora general del act o familiar, o a u n la del cont rat o,
aunque est a l t i ma est casi nt egr ament e vert i da en la del negocio j u-
rdico.
De t odos modos, cabe al ert ar sobre el exceso de generalizacin, que
no debe hacer perder de vi st a l as diferencias not abl es que existen ent re
dos dl as gr andes cat egor as de negocios j ur di cos pat ri moni al es, el con-
t r at o y el t est ament o (Cast n Tobeas), y que se reflejan en ml t i pl es as-
LOS ACTOS JURDICOS
4 7 9
pectos. As como las obvias particularidades de los actos de familia pu-
ros, como el matrimonio, la adopcin, etctera.
c) Crisis de la doctrina general del actojuridico
En 1977 apareci el volumen XXVII de la Enciclopedia del diritto,
que se clausuraba con un trabajo de Francesco Galgano sobre la voz Ne-
gozio Giuridico (dottrine generali) que haba sido anticipado en 1976 por
otro trabajo del mismo autor
3
. En ellos Galgano, con un peculiar sesgo
ideolgico, anunciaba la crisis definitiva del concepto de negocio jurdi-
co. Es que ms all de su denunciada inutilidad, se acusaba a la teora
general del negocio jurdico de enmascarar las diferencias socio-econ-
micas de los individuos, fomentando asi la explotacin de los despose-
dos por parte de los poderosos. Se sostiene que el autntico factor que
permiti el alumbramiento del negocio jurdico en la doctrina fue el sis-
tema capitalista vigente a la poca de la pandectstica, sistema que ne-
cesitaba un instrumento jurdico apropiado para hacer triunfar los inte-
reses de la clase dominante y que lo encontr en esta figura que,
reafirmando las cadenas del explotado, lo engaaba con una apariencia
de libertad. En suma el negocio jurdico no sera ms que un engao a
travs del cual la prepotencia burguesa ilusiona al proletariado, hacin-
dolo creer que puede ser parte en igualdad de condiciones de una con-
tratacin libre, lo que es una verdadera fantasa
4
.
La reaccin no se hizo esperar; el siguiente volumen de la Enciclope-
dia se abri con una rplica de Mirabelli y por todos lados, aparecieron
artculos y libros que reivindicaron la utilidad y vigencia de la doctrina
general del negocio jurdico
5
.
En el mbito argentino, esta polmica no ha tenido ecos significati-
vos. La idea de que el contrato es un instrumento de dominacin ha te-
nido poca repercusin, al menos entre los cultores del derecho privado;
y ante la evidencia de que el ideal racionalista de la igualdad jurdica no
alcanzaba para superar el distinto poder de negociacin existente entre
las partes del contrato, la doctrina se ha limitado a buscar los lmites
adecuados al principio de autonoma de voluntad para proteger a la par-
3
GALGANO, Francesco, "il problema del negozio giuridico", Riv. Trmestrale di Diritto e Pro-
cediera Cive, 1976-454.
Resumen t omado de CORRAL TALCIANI, Hernn, "El negocio jurdico: un concepto en cri-
sis? A propsito de una obra de Giovanni B. Ferri", RDP, Madrid, 1991-27.
FERRI, Giovanni B., R negozio giuridico tra liberta e norma, 2- ed., Dogana, 1989; DLOS
Mozos, J os Luis, "La teora general del negocio jurdico: su oport uni dad e importancia", ADC
1986-800; PATO, Salvatore, "II negozio giuridico: vera ' crisf"?, Riv. Dir. Civ., 1987-Parte Se-
conda-627. Y a diez aos del famoso artculo en a Enciclopedia Galgano volvi al at aque con
"Crepuscolo del negozio giuridico", Contrattoe impresa, 1987-733, lo que a su vez provoc nue-
vos trabajos: VALLE, Laura, "11 dibattito sul negozio giuridico inltalia". Contratoe impresa 1993-
566; FRANZONI, Mximo, "II dibattito at t uai e sul negozio giuridico in Italia", Riv. Trmestrale di
Diritto eProceduraCivile, 1995-409.
te m s dbil de la relacin, pero si n por ello, abdi car de los gr andes pri n-
cipios de la cont r at aci n pri vada. Pr ueba de ello ha si do la reforma de
1968 y la j ur i spr udenci a que la ha apl i cado con eficacia; con posteriori-
dad a ella ha n existido obvi ament e nuevos avances, como se ha seal ado
(v. supran- 42 a 46).
Por ello no existen cuest i onami ent os serios a la doct ri na del negocio
j ur di co, a la que si empre se ha consi derado un i ns t r ument o til y que
permi t e encont r ar l as sol uci ones general es apl i cabl es t ant o al cont rat o
como a ot ros act os j ur di cos.
1117. TERMINOLOGA
a) La utilizada por el Cdigo Civil
Nuest ro Cdigo, si gui endo a Frei t as y al Cdigo Napolen, utiliza la
denomi naci n actos jurdicos.
b) Origen
Est a denomi naci n proviene de la escuel a del derecho nat ur al , que
par t i endo de la idea de l i bert ad del hombr e, concl uye en que st e es el
ni co ser que puede expr esar en actos el quer er y lo queri do (Hatten-
hauer ) . Por esa razn el act o es el obr ado con vol unt ad, y no hay act o
cuando el sujeto obra por un mero reflejo, en sueos o en est ado de em-
briaguez, tal como lo hemos visto en el cap t ul o precedent e.
El Landrecht prusi ano, de 1794, contiene una regulacin de los actos,
pero dentro de est a normativa considera ya a los negocios jurdicos.
c) El negocio jurdico
La doct ri na posterior const r uy la teora del negocio j ur di co como
caus a de rel aci ones j ur di cas; pero en los t rabaj os preparat ori os del BGB
se deca que "la esenci a del negocio j ur di co reside en la mani fest aci n de
la vol unt ad or i ent ada a produci r efectos j ur di cos [...]. Frent e a los nego-
cios j ur di cos como act os con r esul t ados j ur di cos que se perfeccionan
por ser queri dos, se si t an otros act os a los que se asoci an efectos j ur -
dicos, pero par a cuya efectividad r esul t a indiferente, segn el ordena-
mi ent o j ur di co, que sean o no queri dos por los act uant es " (t ranscri pt o
por Hat t enhauer ) .
De modo que, segn la terminologa germana, el "acto jurdico" corres-
pond a a lo que en nues t r o Cdigo l l amamos "hecho j ur di co" (aconteci-
miento al cual se ligan consecuenci as j ur di cas, prescindiendo de que ellas
hayan sido o no persegui das por el autor). Y se denomi na negocio jurdico,
a lo que el Cdigo Civil argent i no identifica como "acto j ur di co" (acto en
el cual l as consecuenci as j ur di cas se pr oducen por que son quer i das por
el aut or o aut ores) (v. supra, n- 1060 e infra, n
8
1118c) .
LOS ACTOS JURDICOS
4 8 1
d) Sinonimia
En los l t i mos aos, como consecuenci a de la not abl e influencia de
la doct ri na al emana, i t al i ana y espaol a, la denomi naci n negociojurdi-
co viene ganando t erreno, y por eso ser la empl eada por nosotros, pero
cuadr a advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurdico.
1118. CARACTERES
a) Acto voluntario
Del mi smo texto del art cul o 944 se despr ende que el acto debe ser
vol unt ari o, por lo que debe emanar del hombr e y ha de haber sido act ua-
do con di scerni mi ent o, i nt enci n y libertad.
b) Acto lcito
Los act os ilcitos no son act os j ur di cos, puest o que si bi en est abl e-
cen rel aci ones j ur di cas de ellos nace el deber de r epar ar el dao cau-
sado, el efecto j ur di co no se pr oduce por ser queri do por el aut or, sino
como una sanci n del or denami ent o par a qui en ha violado el principio
non alterum laedere.
c) Acto con una finalidad jurdica
El aut or per si gue la pr oducci n de un efecto j ur di co, que puede
consi st i r en dar naci mi ent o a una relacin j ur di ca, extinguirla, modifi-
carl a o t ransmi t i rl a.
Esa finalidad no es la i nt enci n como el ement o de la vol unt ad inter-
na, est udi ada en el cap t ul o precedent e, sino la vol unt ad tpica e invaria-
ble que corresponde al act o (hacerse dueo en la compravent a, est abl e-
cer u n a rel aci n de filiacin en la adopci n, est abl ecer una rel aci n
conyugal en el mat ri moni o).
Y esos efectos se pr oducen por que son queri dos. La nor ma j ur di ca
no puede at ri bui rme el domi ni o de u n a cosa o dar me u n a esposa, sin mi
vol unt ad. Al cont rari o, el efecto se pr oduce porque es queri do, persegui -
do por el hombr e; y la ley ampar a, t ut el a, esa vol unt ad, asi gnndol e el
efecto buscado.
El efecto j ur di co se pr oduce porque es queri do por el aut or (v. sobre
esto, infra n
s
1120), m s all i ncl uso del mero fin prct i co o econmico
bus cado con la realizacin del negocio j ur di co, y de ese modo se lo dife-
renci a del si mpl e acto lcito.
d) Crtica a la nocin finalista
La nocin finalista del negocio j ur di co ha sido cri t i cada por Danz,
par a qui en l as par t es al ot orgar u n negocio j ur di co, lo hacen par a obte-
ner u n fin prct i co o econmi co, y no un efecto j ur di co; verbigracia,
quien compra alimentos en el mercado no piensa en que adquiere la pro-
piedad de ellos, sino en las necesidades que satisfarn.
e) Refutacin
Sin embargo, Orgaz ha explicado con precisin definitoria que "[...]
sin duda, en la generalidad de los casos las partes ignoran la calificacin
concreta que tienen, desde el punto de vista jurdico, los resultados que
quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de que esos resultados
econmicos o empricos tienen la proteccin de la ley y que su cumpli-
miento es recprocamente exigible: el ms ajeno a las nociones jurdicas
sabe bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y
que puede hacer de l lo que desee, mientras que si solamente lo alquila
tiene que devolverlo despus de un tiempo a su dueo y que debe cuidar
de que no se destruya o deteriore. Los resultados econmicos o empricos
son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia lgica en con-
siderar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurdicos que
aseguran o amparan aquellos resultados econmicos o empricos" (conf.
Borda, Cifuentes).
1119. DISTINCIN CON LOS SIMPLES ACTOS LCITOS
a) Nocin de simple acto lcito: remisin
La nocin de acto voluntario simple o simple acto lcito ha sido tratada
en el captulo precedente (v. supra, n
s
1065). Recordamos ahora que el ar-
tculo 899 dispone que: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmedia-
to alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo produci-
rn este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados".
b) La finalidad como criterio distintivo
Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario
y el acto jurdico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre
el efecto jurdico.
En el simple acto lcito, la produccin del efecto jurdico nace de la
ley con total prescindencia de la voluntad de quien acta. As quien caza
o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio
si el sujeto conserva el pez o la presa.
En cambio en el acto o negocio jurdico, el efecto jurdico se produce
porque el sujeto lo quiere.
c) Los actos semejantes a negocios jurdicos
Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (ca-
zar, pescar, aprehender una cosa mueble sin dueo), y los actos seme-
jantes a negocios jurdicos, categora que comprendera, por ejemplo, la
interpelacin para constituir en mora al deudor, la notificacin al deudor
LOS ACTOS JURDICOS
483
cedido, la notificacin del ejercicio del pacto comisorio, etctera, en los
que el efecto derivara de la ley (Messineo).
Esta clasificacin no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la
que en general considera que los actos semejantes a negocios jurdicos son
en realidad verdaderos negocios jurdicos unilaterales (conf. Cifuentes).
d) Importancia de la distincin
La trascendencia de la cuestin radica en que ciertas disposiciones
legales han sido pensadas exclusivamente para los negocios jurdicos y
por ello, no resultan aplicables a los actos lcitos.
As sucede con las normas generales sobre capacidad de hecho; la
capacidad para los simples actos lcitos se rige por normas particulares
(v.gr., la del art. 2392, que autoriza a tomar la posesin a los menores
que hubieran cumplido diez aos). Del mismo modo, no se aplican a los
simples actos las normas que se refieren al objeto (art. 953), algunas re-
lativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las modalidades, ni las que
reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurdicos (conf. Orgaz).
1120. NEGOCIO JURDICO Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 6
a) El negocio jurdico realizador de la autonoma
de la voluntad
Ya hemos tratado del principio de la autonoma de la voluntad (v. su-
pra, n
e
42) conforme al cual los sujetos de las relaciones jurdicas pue-
den configurarlas en un mbito de libertad; de modo que la persona de-
cide libremente si establece o no relaciones jurdicas, con quin y con
qu contenido.
Este principio de la autonoma de la voluntad tiene trascendencia en
el plano de las relaciones jurdicas de causa contractual; de all que el con-
trato obliga a las partes como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido
morigeraciones y limitaciones contina siendo el instrumento ms idneo
para asegurarla libertad del ciudadano (Hattenhauer). Y tambin la tiene en
el mbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir la suerte
de su patrimonio para despus de su muerte a travs del testamento, bien
que dentro de los lmites de las porciones legtimas que la ley establece en be-
neficio de ciertos herederos.
El negocio jurdico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad ju-
rdica, aparece como la expresin tcnica del reconocimiento de la auto-
Bibliografa especial: FERRI, Luigi, La autonoma privada, t rad. de Luis Sancho
Mendizbal, Madrid, 1969; HURTADO, Avelino Len, La voluntad y la capacidad en los actos
jurdicos, 3- ed., Santiago de Chile, 1979; RESCIGNO, Ret ro, "Appunti su l' autonomia negoziale",
en ZATTI-ALPA, Letture diDtritto Civile, Padova, 1990, pg. 481; MAYO, Jorge A, "La aut onom a
de la vol unt ad es el fundament o de la fuerza obligatoria del contrato?", L.L., . 1996-E-833;
PIERRE, J u a n C , "De la aut onom a de la voluntad y de los contratos", L.L., 1991-D-1173.
nom a pri vada, como fuente cr eador a de efectos j ur di cos (Cast n Tobe-
as); el negocio jurdico constituye ent onces el medio fundamental de rea-
lizacin del principio de autonoma de la voluntad.
b) Origen de la cuestin
El rol creador de la vol unt ad se origina en la escuel a del derecho na-
t ural . Hugo Grocio deca que"[...] coinciden las opi ni ones de los j ur i scon-
sul t os al afirmar que no hay na da t an nat ur al como at ender a la vol unt ad
del propietario que desea t ransferi r a otro su derecho, ni nada que refleje
mejor la lealtad ent re los hombr es que el mant eni mi ent o de la pr omesa
hecha" (t ranscri pt o por Hat t enhuer ) .
De modo que la vol unt ad er a la creadora de la relacin j ur di ca, y por
ende, del v ncul o obligacional de fuente cont ract ual . El cont rat o era con-
si derado, a su vez, como el pur o product o del consent i mi ent o.
c) Evoluciones posteriores
La idea de que la vol unt ad, act uada a t ravs de una decl araci n de
vol unt ad, es pur a y si mpl ement e la creadora del vnculo j ur di co ha te-
nido una gr an evolucin.
A part i r de Savigny comi enza una mut aci n i mport ant e, pues la vo-
l unt ad pasa a formar part e de la doctrina del negocio jurdico. La vol unt ad
deja as de ser s ober ana; su val i dez no de s c a ns a en que la per sona la
exteriorice como valor tico ant eri or a todo derecho, sino que reposa en
el or denami ent o j ur di co.
De modo que cuant o menos , se dice, es necesar i o que el ordena-
mi ent o j ur di co reconozca y proteja el fin queri do por la vol unt ad.
En otro escao de la evolucin, se afirma que "esta vol unt ad (la del
part i cul ar) no es una vol unt ad sober ana ni i ndependi ent e, puest o que es
i dnea par a produci r efectos porque ot ra vol unt ad, est a s soberana, la
que se mani fi est a en el or denami ent o j ur di co, le aut or zapar a ello" (San-
toro Passarelli).
d) Las doctrinas objetivas o preceptivas
Mayores avances se ha n produci do con l as doct ri nas denomi nadas
preceptivas, par a las cual es los efectos j ur di cos se pr oducen en t ant o y
en cuant o est n previstos en l as nor mas . El acto o negocio j ur di co no es
ent onces, ms que un s upues t o de hecho [Jattispecie o tabestandt) de la
nor ma j ur di ca (tesis de Betti); la funcin de la vol unt ad ser a la de "de-
sat ar" los efectos j ur di cos previ st os en la nor ma de conformidad con la
funcin del negocio (la expresi n "desat ar" proviene de la doct ri na ale-
mana, explica Ferri).
En otro escal n Ferri sost i ene que el negocio j ur di co es s upues t o de
hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de nor mas que ent r an
en vigor por consecuenci a del negocio y que t endr n vigencia un deter-
LOS ACTOS JURDICOS
4 8 5
mi nado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos bus -
cados (sobre la aut onom a de la voluntad como fuente, v. supra, n- 132).
e) Actuales orientaciones
Pese al desarrollo que ha t eni do la doct ri na preceptiva de Betti, al-
gunos aut or es si guen poni endo en pri mer pl ano a la vol unt ad como cau-
sa del efecto j ur di co.
As, Stolfi consi dera que si se amengua el papel de la vol unt ad indi-
vidual, se r educe el rol del negocio j ur di co y la doct ri na pierde gr an par t e
de su i mport anci a y f undament o lgico. Est e aut or, por su part e, adhi ere
a la tesis tradicional conforme a la cual los efectos j ur di cos que se pro-
ducen por el negocio t i enen como caus a i nmedi at a la vol unt ad de los par-
t i cul ares.
Y a un aut ores que dur ant e el nazi smo dieron realce al or denami ent o
est at al por enci ma de la vol unt ad de las par t es, afirman hoy en da que
"[...] el efecto j ur di co se origina no slo por que el ordenami ent o jurdico
lo vi ncul a a aqul el reconocimiento por el orden jurdico ha de darse
siempre adicionalmente sino, en primer trmino, porque quien celebra el
negocio jurdico quiere producir el efecto j ur di co, pr eci sament e con la ce-
lebracin del negocio j ur di co" (Larenz).
En sent i do semej ant e, Galgano dice que "la esenci a del negocio j u-
rdico est en ser una decl araci n o mani fest aci n de vol unt ad dirigida
a produci r efectos j ur di cos que el derecho realiza en cuant o queridos".
J] Nuestro criterio
Ms all de los mat i ces que, sin duda, exi st en en l as exposiciones de
cada uno de los aut or es que veni mos de citar, coincidimos en sost ener
el rol principalsimo de la vol unt ad en la producci n de los efectos j ur -
dicos del negocio.
En cuant o esa vol unt ad se mani fi est a l ci t ament e y con ello, den-
tro de los lmites de la moral y de l as bue na s cost umbr es en una ma-
t eri a en la cual rige el principio de aut onom a, el derecho la reconoce
como fuente product ora de consecuenci as j ur di cas y provee los medi os
necesari os acciones par a su eficacia.
1121. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO. ENUMERACIN
a) Opinin tradicional
Segn un criterio general i zado, los negoci os j ur di cos es t n com-
puest os por el ement os esenci al es, nat ur al es y acci dent al es.
La doct ri na naci onal suel e consi derar como esenci al es al sujeto, el
objeto, la caus a final y la forma; aunque al gunos el i mi nan la caus a por
consi derarl a un el ement o no dot ado de aut onom a (en est e sent i do, por
ejemplo, Llambas); y otros la forma.
Se l l aman elementos nat ur al es a los que suelen acompaar al negocio
jurdico segn su nat ural eza: la garant a de exaccin y por vicios redhibito-
rios en la compraventa, el pacto comisorio, etctera; es decir, que cierta le-
gislacin pas a a i nt egrar el act o en concret o dada su nat ur al eza. Las par-
t es del negocio pueden, por s upues t o, evitar la i nt egraci n de la
legislacin supl et ori a; por ello ser an el ement os mer ament e nat ur al es.
Fi nal ment e, los el ement os acci dent al es, son aquel l os que pueden o
no existir segn la vol unt ad de l as par t es. For man par t e de est a categora
l as modal i dades de los negocios (plazo, cargo, condicin).
b) Criterios modernos
La doct ri na ms moder na ha hecho al gunas observaci ones a la enu-
meraci n tradicional.
Muchos aut or es di st i nguen ent re pr esupuest os, el ement os y requi-
sitos (Santoro Pasarelli, Diez-Picazo, Lpez de Zavala, Buer es, etc.), pero
cada uno con mat i ces propios que hacen vi r t ual ment e imposible una sis-
tematizacin de las di st i nt as opiniones. Incluso, como lo seal a Bueres, a
lo largo de l as exposiciones de cada uno suel en mezcl arse o equi par ar se
los concept os.
Sin perjuicio de ello seal amos que coincidimos con Bueres en que los
elementos esenciales son la voluntad, el objeto y la caus a final, por lo que
en ese orden los t rat aremos en los prrafos que siguen.
II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD
1122. INTRODUCCIN
Y a nos hemos referido al concept o de acto vol unt ari o [supra, nros.
1067 y sigs.), de donde lo que hemos dicho all es vlido par a su consi-
deraci n como el ement o del negocio j ur di co.
Ahora bi en, esa vol unt ad es si empre la de u n a per sona, fsica o j u-
rdica, que es el sujeto del negocio j ur di co. Por eso la doct ri na suele con-
si derar al sujeto como el ement o del negocio, a unque en realidad es la vo-
l unt ad la que tiene la apt i t ud de produci r los efectos j ur di cos propios del
acto j ur di co.
A cont i nuaci n exami namos de qui n emana la vol unt ad y la decla-
raci n de vol unt ad.
1123. CONCEPTO DE PARTE
Part e del negocio j ur di co es la per sona fsica o j ur di ca, cuya esfera
j ur di ca de act uaci n es al canzada por los efectos del negocio j ur di co.
En otros t rmi nos, es aqul cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se t r ansmi t en o se ext i nguen como consecuenci a del negocio
j ur di co.
LOS ACTOS JURDICOS
487
1124. OTORGANTE
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por s mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurdicos pueden tambin otorgarse por repre-
sentacin, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual
se van a atribuir los efectos jurdicos del mismo. En este caso el repre-
sentante acta como mero otorgante y no como parte.
sa es la regla por lo dems en los negocios jurdicos concluidos por
personas jurdicas, que actan siempre a travs de uno de sus rganos
que ostenta la representacin legal del ente.
1125. REPRESENTANTE
7
a) Nocin introductoria
Existe representacin cuando una persona representante de-
clara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona repre-
sentado, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo
que los efectos se producen directa e inmediatamente en el repre-
sentado, como si l mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representacin son:
la declaracin en nombre ajeno, efectuada por el representante;
el actuar por cuenta o inters ajeno;
la existencia de una facultad apropiada y suficiente (Negri Pisa-
no), que puede provenir de la ley o de la convencin (art. 1161).
b) Distintos tipos de representaciones
La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones:
legal o necesaria y voluntaria. La representacin legal, llamada
tambin necesaria, es la establecida por la ley para suplir la incapacidad
de las personas (arts. 56 a 62). La representacin voluntaria es la que
dispone una persona capaz, que se encuentra en situacin jurdica de
Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de tos contratos - Parte General
2
3
ed. , Buenos Aires, 1975; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Teora general del contrato, 2-ed. , Rosario,
1976; NEGRI PISANO, Luis E., La representacin voluntara, Buenos Aires, 1985; NEPPI, Vctor, "El
concepto de representacin", L.L., 32-1048; SNCHEZ URITE, Ernesto J., Mandato y representacin,
Buenos Aires, 1975; SALAS, Acdeel, "La caracterizacin del mandato", J.A., 72-92; GARRIGA,
Romn, "El mandato", J.A., 1950-1-371; ZUVILIVIA, M. C., "La representacin en los actosjuridicos",
JA., 1996-III-838; Di GREGORIO, V., "Contemplatio domini e rapresent anza apparenti", GCC,
1992-211; RTVERA, Julio C, "Actos de disposicin de los derechos de la personalidad: Actuacin
por los representantes legales", RDPC, 6-89; BUERES, A. J . - MAYO, J . A., "Algunas ideas bsicas
para una teora de la representacin", RDPC, 6-53; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La representacin.
Origen, evolucin, derecho comparado y proyectos de reforma", RDPC, 6-9; LoRENZErn, Ricardo
L., "Problemas actuales de la representacin y el mandato", RDPC, 6-65; ALEGRA, Hctor, "La
representacin societaria", RDPC, 6-245.
gestionar por s misma los propios negocios y declarar por s su voluntad,
confiando a otros el efectuar negocios en su nombre;
activa y pasiva. La representacin activa existe cuando el repre-
sentante declara o realiza una manifestacin de voluntad dirigida a otro,
en nombre y por cuenta del representado. En la representacin pasiva,
el representante est designado exclusivamente para recibir una declara-
cin de voluntad de un tercero dirigida al representado;
directa e indirecta. La representacin es directa cuando se re-
nen los elementos que la caracterizan, esto es, actuacin por cuenta o in-
ters ajeno y en nombre ajeno.
En la denominada representacin indirecta, se acta en inters aje-
no, pero en nombre propio.
Se dice en la doctrina nacional que la representacin indirecta no es
propiamente representacin. Es que quien acta en inters ajeno, pero
en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte sustancial, no
se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier ac-
cin representativa (conf. Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, Snchez
Urite).
La denominada representacin indirecta se manifiesta en la comi-
sin, definida en el artculo 222, segundo prrafo, Cdigo de Comercio,
como el negocio que existe cuando la persona que desempea por otros
negocios individualmente determinados obra en nombre propio.
Tambin hay representacin indirecta en el mandato oculto o comi-
sin civil (art. 1929).
c) Quid de la representacin de las personas jurdicas
Segn el rgimen del Cdigo Civil, las personas jurdicas tienen re-
presentantes legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos sern juzgados
conforme a las reglas del mandato (arts. 37, 1870, incs. 2- y 3
e
).
Esta doctrina, que identifica al representante de una persona jur-
dica con un mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulacin
de la llamada "teora del rgano", conforme a la cual los que actan por
la persona jurdica son rganos de sta, tienen una relacin interna con
el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros mandatarios.
Por lo dems, la teora del rgano super notablemente a la del man-
dato, en cuanto permite al menos tericamente atribuir responsabilidad
a la persona jurdica por los hechos ilcitos actuados por sus rganos.
Nos hemos referido a esta cuestin supra, nmero 900 y siguientes,
a donde remitimos.
d) Inexistencia de una teora general de la representacin
en el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil no contiene una teora general de la repre-
sentacin.
LOS ACTOS JURDICOS
489
Las normas bsicas de la representacin de los incapaces se en-
cuentran entre los ya mentados artculos 56 y 62, debiendo ser comple-
tadas con las normas destinadas a la tutela y a la cratela (arts. 377
a 490).
En cuanto a las reglas de la representacin voluntaria, se identifi-
can con las previstas para el contrato de mandato.
Esta metodologa legal es cuestionada por la doctrina, pues el man-
dato no es un contrato esencialmente representativo, desde que admite
la existencia de la denominada representacin indirecta (Bibiloni, Salas,
Garriga).
e) AcLos que se pueden celebrar por representantes
Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos
los actos lcitos, susceptibles de producir alguna adquisicin, modifica-
cin o extincin de derechos (arg. arts. 62 y 1889), excepto los actos de
ltima voluntad (art. 1890) y aquellos otros que estuvieren prohibidos
expresamente en el Cdigo o en otras leyes (arts. 62 y 1890).
De lo expuesto resulta que no pueden otorgarse por representante
el testamento y en general los actos que se causan en las relaciones ju-
rdicas familiares. As, no pueden delegarse en un representante las fun-
ciones de la patria potestad, la tutela o la cratela, ni el cumplimiento de
las obligaciones personales que exige el matrimonio.
Por ello, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Antepro-
yecto de 1954 invirtieron la regla en materia de actos vinculados a las re-
laciones familiares (Llambas).
J] El nuncio
La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del re-
presentante. Mientras ste declara su voluntad en nombre y por cuenta
de otro, el nuncio o mensajero se limita a revelar la voluntad declarada
por otro (Snchez Urite).
Un supuesto de negocio jurdico celebrado por medio de nuncio es
el matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artculo 15 de la
Ley de Matrimonio Civil, 2393: en el poder deba estar designada la per-
sona con quien se pretenda contraer matrimonio, por lo que el apodera-
do era un mero nuncio o mensajero que declaraba la voluntad del con-
trayente, ya expresada con anterioridad.
En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en
cuenta una diferencia fundamental: los contratos celebrados por repre-
sentantes son considerados como concluidos entre presentes; en cam-
bio, aquellos concluidos a travs de un mensajero o nuncio son conside-
rados contratos entre ausentes (Lpez de Zavala).
g) La representacin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en est a mat er i a de la repre-
sent aci n ha segui do de cerca los criterios del Proyecto de 1987.
De modo que cont i ene una teora general de la represent aci n, pero
que no se ubi ca j unt o con el cont rat o de mandat o como lo hac a el Pro-
yecto de 1987, sino en el Libro II de la Part e General . Se t r at a ent onces
del Ttulo VII dividido en dos cap t ul os, uno par a l as Disposiciones Ge-
neral es y el otro par a la Represent aci n convencional.
El cont r at o de ma nda t o se t r at a en el Libro cor r espondi ent e a los
cont r at os, y t ambi n ha sido aligerado de nor mas por efecto de la presen-
cia de est a teora general de la represent aci n.
1126. EL REQUISITO DE CAPACIDAD DEL SUJETO
a) Presupuesto del negocio jurdico
Si nosot ros deci mos que la vol unt ad es uno de los el ement os esen-
ciales del negocio j ur di co, la capaci dad del sujeto del cual emana la vo-
l unt ad se const i t uye en un presupuesto del negocio j ur di co.
b) Regla legal
El artculo 1040 establece que: "El acto jurdico para ser vlido, debe
ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".
Puede apunt ar s e que la regla apar ece ratificada en la not a al art cu-
lo 953, donde Vlez est abl ece: "Como el acto j ur di co tiene por fin cam-
biar el est ado act ual de los derechos de una per sona se exige necesari a-
ment e que esa per sona t enga capaci dad de di sponer de s us derechos".
c) Sujeto al que se refiere
La ley habl a de "otorgado", pero no debe confundirse el recto sentido
de la norma. Ella se est refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del
sujeto cuyos derechos se ponen en act o en el negocio j ur di co.
De all que el ot organt e, no necesar i ament e deba ser capaz de hecho
(v. art . 1987, que aut or i za el ma nda t o en favor de per s ona i ncapaz de
obligarse).
d) Capacidad a la que se refiere
Par a dar r es pues t a a est a cuest i n deben t omar se en cuent a los ar-
tculos 1041 a 1043.
Si empre la par t e ha de t ener capaci dad de derecho; caso cont rari o
el acto es nul o (art. 1043).
Si la per sona otorga por s el act o, debe adems t ener capaci dad de
hecho (arts. 1041 y 1042).
LOS ACTOS JURDICOS
4 9 1
e) Capacidad y legitimacin
8
Y a hemos definido la legitimacin (v. supra, n
e
373) como la apt i t ud
at r i bui da o i nt egrada por la ley o por la vol unt ad par a adqui ri r derechos,
cont r aer obligaciones o par a di sponer de objetos concret os, por s, por
medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini).
Ll amb as ha puest o de realce, si gui endo a Von Tuhr , que la nul i dad
deri vada de la falta de capaci dad no se confirma aut omt i cament e por la
ci r cunst anci a de que la par t e del negocio j ur di co la adqui er a con post e-
rioridad, sino que es necesari o un acto de confirmacin expreso o tcito
(arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de le-
gitimacin se sanea por la sola ci rcunst anci a de que el sujeto la adqui era
luego de celebrado el negocio.
1127. EL REQUISITO DE DETERMINACIN DEL SUJETO
Todos los el ement os del negocio j ur di co deben ser det er mi nados o
det ermi nabl es (conf. Cifuentes), y ello se aplica t ambi n al sujeto del ne-
gocio j ur di co, como condicin de validez del mi smo.
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO
9
1128. CONCEPTO
a) Introduccin
El art cul o 953 dice que: "El objeto de los actosjurdcos deben ser co-
sas [...] o hechos [...]".
La nocin legal expuest a r esul t a en al guna medi da oscureci da por
los art cul os 1167 a 1169, que par ecen al udi r en su significacin lite-
ral, a la prest aci n como objeto del act o (art. 1167) y a un a la obligacin
(art. 1168).
Y por su lado la doct ri na consi dera que el concept o de objeto del ne-
gocio j ur di co debe ser apr ehendi do m s all de la consi deraci n de los
textos legales.
8
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", Revista Jurdica de
Buenos Aires 1966-III-251.
9
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J. , Objeto delnegociojurdico, BuenosAi res, 1986:
HURTADO, Avelino Len, El objeto en los actos jurdicos, Santiago de Chile, 2- ed., 1983;
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1991-A-924; CUIAS
RODRGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los negocios j ur di cos contractuales", L.L., 1998-C-
1066; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurdico", L.L., 1992-E-892; BUERES, Alberto
J. , "Objeto del negocio jurdico", L.L., 1999-D-1301; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y
nul i dad del objeto de los cont rat os: Un enfoque basado en l as nor mas fundament al es , RJr ,
8-156.
La confluencia de est as ci r cunst anci as ha gener ado una prolifera-
cin de opi ni ones, de difcil agr upami ent o a efectos de su exposicin.
Sin perjuicio de ello, si gui endo a Buer es, dest acar emos t res gr upos
de opi ni ones doct ri nari as.
b) Teoras amplias
Un i mpor t ant e grupo de aut or es naci onal es y ext ranj eros consi dera
que el objeto del negocio jurdico est dado por las obligaciones que l crea,
modifica o extingue (Bueres cita ent re los partidarios de est a doctrina a Sa-
vigny, Giorgi, Josser and, Puig Br ut au, Arauz Castex).
A su vez est a concepcin pr esent a matices en numer osos aut ores. Por
ejemplo, Lpez Olaciregui al ude al objeto inmediato la relacin jurdica
y al objeto medi at o las cosas o hechos a que al ude el art cul o 953.
Otro di st i ngui do aut or naci onal , el profesor Lpez de Zavala, con-
si dera t ambi n que el objeto i nmedi at o son las rel aci ones j ur di cas, y l as
prest aci ones const i t ui r an el objeto medi at o.
Spot a por su lado, consi dera que la prest aci n const i t uye el objeto
del negocio j ur di co, pero a la vez involucra a la idea de finalidad, con lo
que llega a la doct ri na del objeto Jln (v. infra, n- 1115c) .
Garca Valdecasas identifica el contenido del negocio jurdico con los
efectos jurdicos que l produce, y que deben ser posibles y lcitos.
c Teoras i nt ermedi as
Un grupo de aut or es consi dera que el objeto del act o son las pres-
t aci ones, en el sent i do propi o de conduct a pr omet i da por el deudor al
acreedor.
Est a t esi s limita el objeto del act o a los negoci os pat r i moni al es y
confunde el objeto del acto y el objeto de la obligacin.
d) Teoras restringidas
Una corriente significativa de aut ores, a la que nosotros hemos adhe-
rido, limita el objeto del acto a su materia, esto es, a los hechos positivos o
negativos y a los bienes cosas y bienes sobre los que versa la voluntad
(Videla Escalada, Bueres, Gastaldi, Cifuentes; en la doctrina espaola San-
tos Briz, Diez-Picazo).
Coi nci di mos en que est a doct r i na permi t e desl i ndar con precisin
concept os di st i nt os:
la obligacin es efecto del negocio j ur di co;
la prest aci n es objeto de la obligacin;
de donde, la nocin de objeto del negocio j ur di co queda r educi da
a su mat eri a, hechos o bi enes, como qued expresado;
de est e modo se evita confundi r objeto y caus a del negocio, como
sucede con la doct ri na del objeto fin el aborada por Spot a;
LOS ACTOS JURDICOS
4 9 3
y t ampoco se confunden objeto y cont eni do del negocio; el cont e-
ni do es la pr est aci n, o sea la conduct a exigible de uno de los suj et os
par a satisfacer el i nt ers del otro sobre el objeto (Cifuentes).
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa
vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la entrega del
precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurdico.
e) Fundamento de la tesis restringida en nuestro derecho positivo
Est a tesis encuent r a sust ent o en la disposicin del artculo 953 a la
que ya hemos al udi do.
Los art cul os 1167 a 1169 no pueden consi der ar se obst at i vos de la
concl usi n a que hemos arri bado, pues su consi deraci n literal los hace
vi r t ual ment e i ncompr ensi bl es al confundi r la obligacin con la prest a-
cin; es decir, esa interpretacin literal llevara a admitir la existencia de fa-
llas lgicas i rreduct i bl es (Videla Escal ada, Bueres).
1129. PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ELECCIN DEL OBJETO
El objeto de los act os j ur di cos puede ser elegido l i brement e por las
part es; de all que el artculo 953 se limita a est abl ecer las condi ci ones
que debe reuni r, expr esndol as de maner a negativa.
De todos modos, ant es de exami nar esas condiciones es conveni en-
te det er mi nar qu puede ser objeto de los act os j ur di cos, par a saber cul
es el campo de hechos o bi enes en el cual puede j ugar ese principio de li-
bert ad que acabamos de enunci ar.
1130. QU PUEDE SER OBJETO
a) Hechos y bienes
El art cul o 953 se refiere a hechos y cosas como posibles objetos de
los act os j ur di cos. La referencia a las cosas debe ser supl i da por la men-
cin de los bi enes, concept o ms amplio (v. supra, n
Q
982), y que respon-
de por ende con ms precisin a la idea de que se t rat a, pues no existe
ni nguna duda de que l as cosas y los bi enes en sent i do estricto como
derechos pueden ser mat eri a del negocio j ur di co.
b) La persona
Algunos aut or es consi der an que la per sona puede ser objeto del ne-
gocio jurdico; sean l as per sonas aj enas, como en el derecho de familia,
cuant o la per sona propi a at endi endo a ci ert as mani fest aci ones suyas
(derechos personal si mos) (Cifuentes).
Por nues t r a par t e ent endemos que la per sona no puede ser objeto
del negocio j ur di co.
En los denomi nados act os j ur di cos familiares (v. infra. Cap. XXVI),
la per sona act a como sujeto, y el objeto est ar dado por l as relaciones
j ur di cas que se crean, modifican o ext i nguen.
As, la emanci paci n por habi l i t aci n de edad (art. 131) es un nego-
cio j ur di co familiar porque ext i ngue la pat ri a pot est ad; de donde el ob-
jeto del act o es la pat ri a pot est ad supri mi da.
Tampoco en el mat ri moni o es la per sona el objeto del negocio; all los
cont rayent es son sujetos del negocio j ur di co, y el objeto est ar dado por
los hechos o bi enes mat er i a de los derechos y deberes generados por las
relaciones conyugal es (Bueres).
En los act os de disposicin de los derechos de la personal i dad espi-
ritual (imagen, i nt i mi dad, voz), habr conduct as (revelar aspect os de la
vida pri vada a un peri odi st a o bigrafo) o cosas ( una fotografa, una gra-
bacin, un film), que const i t uyen el objeto del negocio.
Una cuest i n delicada se pl ant ea t ambi n en los denomi nados ac-
tos de disposicin del propio cuerpo. En general, se t r at e de part es reno-
vables o no, el objeto no es la persona, sino la par t e del cuerpo de que se
t r at e (cabello, leche mat er na, rion) que una vez separ ados del cuerpo
son cosas o bi enes j ur di cos ext rapat ri moni al es segn l as di st i nt as tesis
(v. supra, n
Q
746).
En s nt esi s, nues t r a opinin es que lapersona no es objeto del nego-
cio jurdico.
1131. REQUISITOS DEL OBJETO: ARTCULO 953
aj El texto legal
El artculo 953 dispone que: "El objeto de los actosjurdicos deben ser
cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean impo-
sibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes,
o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que per-
judiquen los derechos de un tercero. Los actosjurdicos que no sean con-
formes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto".
b) Aplicacin de los requisitos negativos a las cosas
y los hechos
De acuerdo con el texto legal, objeto del negocio jurdico pueden ser:
cosas [rectius: bienes), que est n en el comerci o o que no est n
prohi bi das como objeto de u n negocio;
hechos, que deben ser posibles, lcitos, acor des con la moral y las
buenas cost umbr es, y no afectar la libertad de l as acci ones o la concien-
cia, ni perj udi car los der echos de u n t ercero.
El r ecaudo de posi bi l i dad se pr edi ca t ambi n de l as cosas, segn
surge del texto de la not a al art cul o 953 (conf. Sal vat - Lpez Olaciregui,
Echeverry Boneo, Cifuentes) (v. infra, n
s
1133).
LOS ACTOS JURDICOS 4 9 5
c) La determinabidad del objeto
10
Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado
o determinable (v. supra, n
9
1127).
Lo mismo se predica del objeto del acto (Cimentes, Moisset de Espa-
ns), regla que encuentra su fundamento en la nota al artculo 953, que
transcribe una norma del Digesto, segn la cual: "[...] el acto es ilusorio
cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea posible determi-
narlo".
Por lo dems nuestro Cdigo acepta la celebracin de negocios ju-
rdicos cuyo objeto pueda ser total o parcialmente determinado con pos-
terioridad a su celebracin, sea por las partes, sea por un tercero (arts.
1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.).
A partir de ahora analizaremos las condiciones que el artculo 953
determina con frmula de expresin negativa.
1132. LOS BIENES INENAJENABLES
a) Cosas que no estn en el comercio
Son cosas absolutamente fuera del comercio las mencionadas en el
artculo 2337, es decir, aquellas cuya venta o enajenacin fuera expre-
samente prohibida por la ley; y aquellas cuya enajenacin se hubiere
prohibido por actos entre vivos o disposicin de ltima voluntad, dentro
de los lmites que la ley fija a este tipo de clusula (v. supra, n- 992).
Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenacin es
necesaria una autorizacin previa (art. 2338).
Recordamos que los artculos 2337 y 2338, si bien aluden a cosas.
son tambin aplicables a los bienes en sentido estricto. De all que sea
vlida la referencia a los bienes en sentido genrico, como lo venimos ha-
ciendo.
La doctrina nacional ha sealado que las cosas fuera del comercio
no estn excluidas de ser objeto de negocios jurdicos, pese a la afirma-
cin del artculo 953. As, las cosas del dominio pblico que estn fue-
ra del comercio pueden ser objeto de comodato, concesin, permiso,
etctera.
Con mayor razn, las cosas relativamente inenajenables pueden ser
materia de un negocio jurdico, aun antes de la autorizacin a que se re-
fiere el artculo 2338; verbigracia, los bienes de los incapaces pueden ser
enajenados sin la conformidad previa del representante promiscuo; ella
puede ser dada con posterioridad pues la eventual nulidad es relativa
y saneable y aun suplida por la confirmacin del acto por el incapaz una
vez desaparecida la incapacidad.
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "El principio de especialidad y los
elementos de la relacin jurdica", Revista del Notariado, n- 849.
b) Cosas que estn especialmente prohibidas
No es muy cl ara la referenci a a l as "cosas especi al ment e prohi bi -
das"; la mayor par t e de la doct ri na consi dera que es el caso de las cosas
muebl es que no pueden hi pot ecarse, los i nmuebl es que no pueden ser
dados en pr enda.
Nos parece que adems de los ejemplos ant es menci onados, deben
t omar se en consi deraci n los s upues t os de bi enes o cosas cuya enaj ena-
cin es par t i cul ar ment e prohi bi da por la legislacin. As, ciertos medi ca-
ment os o est upefaci ent es, o par a t omar un ejemplo de la realidad naci o-
nal , la denomi nada crotoxna, pr es unt a droga ant i cancer osa cuya
comercializacin, o a u n utilizacin experi ment al , fue prohi bi da por l as
aut or i dades de sal ud pbl i ca.
Del mi smo modo, la moneda ext ranj era puede const i t ui r objeto pro-
hibido en reg menes en los que es vedado comerci ar sobre ella y a veces,
a un su t enenci a por los par t i cul ar es.
En nues t r o pa s const i t uye delito la si mpl e t enenci a sin aut ori za-
cin legal de ar mas de guerra, bombas, mat eri as o aparat os capaces de li-
ber ar energa nucl ear, mat er i as explosivas, inflamables, asfixiantes o t-
xi cas, o s us t anci as o mat er i al es dest i nados a su preparaci n (art. 189
bis, 3er. prr., Cd. Penal); por lo t ant o, st as seri an cosas especialmente
prohibidas o inenajenables (Diez-Picazo).
En definitiva, cuadr a apunt ar , est as cosas const i t ui r an en ilcito al
objeto del acto j ur di co.
1133. LAS COSAS "IMPOSIBLES"
Y a hemos di cho que el requi si t o de posi bi l i dad, que Vlez refiere
f undament al ment e a los hechos (t ant o en el t ext o como en la not a), se
aplica t ambi n a los bi enes objeto del negocio j ur di co.
Corresponde ahor a efectuar al gunas preci si ones.
a) Imposibilidad material o jurdica
Llambas ha sost eni do que la imposibilidad debe ser j ur di ca. Y esto
se explica de la si gui ent e maner a: si una par t e se ha obligado a un hecho
o cosa imposible (entregar la propi edad de la Luna), la ot ra no podra pre-
t ender el cumpl i mi ent o en especie ni las prest aci ones sust i t u as (cum-
plimiento por otro, daos y perjuicios: art . 505).
Otro i mpor t ant e sect or de la doct ri na (Barbero, Bueres), sost i ene
que la imposibilidad a que se refiere la ley es pur ament e material; la im-
posibilidadjurdica, se subsume en la ilicitud.
b) Originaria o sobrevenida
La imposibilidad debe ser originaria, esto es cont empornea al acto. Si
ella sobreviene luego de celebrado el acto, ent r ar n enj uego las disposicio-
nes que t r at an la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.).
LOS ACTOS JURDICOS 497
c) Absoluta o relativa
La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser
propia del sujeto del negocio, sino afectar por igual a t odas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible par a todos por igual.
d) Imposibilidad total o parcial
Si la imposibilidad fuere parcial, no necesar i ament e el act o es nul o.
La solucin, propicia Buer es, debe encont r ar se en la aplicacin analgi-
ca del artculo 1328, del cual r esul t ar a que qui en haya pret endi do ad-
quirir derechos sobre el objeto parci al ment e imposible, puede dejar sin
efecto el cont rat o o demandar la par t e que existiese.
e) Cosas futuras
Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurdico, en cuant o su
existencia dependa de una condicin o se t rat e de un negocio aleatorio
(Bueres).
1134. EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS
JURDICOS. REMISIN
l
'
Y a hemos est udi ado, en el cap t ul o dest i nado a los derechos perso-
nal si mos, la cuest i n de los negocios j ur di cos que t i enen por objeto las
par t es renovabl es y no renovabl es del cuerpo huma no [supra, n- 746),
los act os j ur di cos relativos a la prct i ca de j uegos o deport es peligrosos
[supra, n
9
745), el t ema de los t r at ami ent os mdi cos qui rrgi cos y clni-
cos (supra, nros. 736 y sigs.), incluidos aquel l os que se hacen con fines
cientficos o de experi ment aci n.
Asi mi smo, en est e cap t ul o hemos llegado ya a la concl usi n de que
la per sona no es objeto del negocio j ur di co ni a un en est os casos.
Debe tenerse en cuent a que los denomi nados "actos de disposicin so-
bre el propio cuerpo" son, por regla general, gratuitos (salvo cuando se t rat a
de par t es renovables o actividades peligrosas o deportivas), y el consenti-
miento debe ser prest ado por sujeto capaz, no puede ser suplido y ha de en-
cont rarse dentro de los lmites establecidos por la ley, la moral y las buenas
cost umbres. De all que no sea vlido el acto por el cual una persona pre-
t ende dar un rion suyo a una per sona con la cual no la une ni ngn vn-
culo de parent esco.
En cuant o al cadver
12
, hemos apunt ado t ambi n que constituye
cosa fuera del comercio, por lo que slo puede ser objeto de los actos j ur -
dicos de disposicin previstos en el ordenami ent o (en particular, ley
1
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 2.
12
Bibliografa especial: v. la citada en el Cap. XXVIII, nota 28.
4 9 8
JULIO CSAR RIVERA
24.193); sin perjuicio de que el cadver ignoto (esqueleto) ent ra en el co-
mercio y puede, por lo t ant o, ser materia de negocios jurdicos.
1135. LOS HECHOS IMPOSIBLES
Se apl i can l as mi s mas regl as que hemos est udi ado par a las cosas o
bi enes i mposi bl es.
1136. LOS HECHOS ILCITOS
El act o tiene como objeto un hecho ilcito cuando la conduct a que
const i t uye su mat eri a o real i dad est prohi bi da por la ley.
De all que constituyen supuest os de negocios de objeto ilcito aquellos
en que se promet en servicios profesionales, para los cual es se carece de t-
tulo habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la abogaca o de cualquier
otra profesin que requiera al guna habilitacin); las sociedades prohibidas
para ciertos profesionales (sociedad anni ma para el ejercicio del corretaje;
sociedad entre martilieros y corredores)
13
.
1137. LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD
La ley se refiere a la libertad de las acci ones o de la conciencia.
a) Aplicacin especfica
Aplicacin de esa regla se encuent r a en el artculo 531, conforme al
cual son prohibidas las condiciones siguientes: habi t ar siempre en un lugar
determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;
mudar o no mudar de religin; casar se con det er mi nada persona, o con
aprobacin de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto lugar, o no casarse;
vivir clibe per pet ua o t empor al ment e, o no casar se con per sona deter-
mi nada o separ ar se per sonal ment e o divorciarse vi ncul ar ment e.
b) Aplicaciones judiciales
La j ur i spr udenci a ent i ende que la obligacin de no est abl ecerse con
un comercio de idntico o pareci do ramo o actividad, que se conviene en
los cont rat os de t ransferenci a de fondo de comercio, no puede exceder de
cinco aos
14
.
Aun cuando a veces no se lo exprese, el f undament o radi ca en que
u n a mayor ext ensi n, y en par t i cul ar la prohibicin por tiempo indefini-
do, afect ar an la libertad del obligado.
13
Relativamente reciente: CNCom., Sala B, 23/3/1988, E.D., 132-418.
14
Ver la nota de jurisprudencia publicada en E.D., 6-530.
1138. LOS HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL
Y BUENAS COSTUMBRES
El artculo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurdi-
co con la moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupa-
cin que se genera es la de determinar el contenido de ese standard ju-
rdico para lo cual en nuestro medio se han desarrollado dos doctrinas.
Cabe apunt ar que la moral pblica est tambin mencionada en el ar-
tculo 19, Constitucin Nacional como un lmite al derecho a la privaci-
dad que consagra dicho texto supremo.
a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres
con los preceptos de la religin catlica
Una tesis, elaborada por Ripert y seguida entre nosotros por Llam-
bas y Borda, identifica el standard moral y buenas costumbres con los
preceptos de la religin catlica.
Se fundan para ello en que constituye la religin practicada por
la mayor parte de la comunidad, e incluso que tiene un particular re-
conocimiento constitucional, toda vez que el Estado sostiene el culto
catlico.
Adems, se argumenta sobre la base de la nota al artculo 530, precep-
to segn el cual la condicin contraria a las buenas costumbres deja sin
efecto la obligacin; en la nota a ese artculo Vlez sostiene: "En el lenguaje
del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los de-
beres impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas [...]".
b) Doctrina sociolgica
Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los
autores nacionales, considera que el concepto de moral y buenas cos-
tumbres se vincula con la moral media de una comunidad en un momen-
to dado; es decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamen-
te el estado de conciencia colectivo sobre la cuestin que se pondere a la
luz de ese standard.
Como sntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho que hay que aten-
der a la moral ambiente presente y no pasada o futura; prctica y no te-
rica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o in-
dividual.
Bibliografa especial: JOSSERAND, Louis, Les mobes dans es actesjuridiques de droit priv,
Paris, 1984 (reproduccin de la edicin de 1928); RIPERT, Georges, La regle morale dans les
obligations civiles, Paris, 1949; MASNATTA, Hctor, "El cont rat o inmoral", J.A., 1958-IV-doc.78;
SPOTA, Alberto G., "El acto jurdico de objeto inmoral y s us consecuenci as legales", J.A., 1944
Ul-134; SALERNO, Marcelo U., "El cont rat o nul o de objeto inmoral", E.D., 98-785; BARCIA LPEZ,
A., La causa (Licita en las obligaciones y en los actos jurdicos, Buenos Aires, 1966; CARNEIRO,
Jos J. , "Contrato inmoral (objeto ilcito y causa ilcita)", E.D., 170-166.
1139. APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA
DEL ARTCULO 953 HASTA 1968
16
La j ur i spr udenci a naci onal ha hecho una fructfera aplicacin de la
nor ma del art cul o 953, y con ello moriger el i ndi vi dual i smo del Cdigo.
Nos limitaremos a seal ar las cuest i ones ms i mport ant es, pero ha-
ciendo una i mport ant e salvedad; en vari as de las situaciones que exami na-
remos a continuacin, los t ri bunal es se han fundado en la regla expresa del
artculo 953 por constituir st a una realidad normativa vigente; pero ello no
quiere decir que lo inmoral o ilcito fuera el objeto, sino que la licitud o inmo-
ralidad radicaba verdaderamente en la causafmal del negocio jurdico, exa-
mi nada part i cul arment e en su aspect o subjetivo (v. infra, n
9
1154).
a) Intereses usurarios
Nuest ro Cdigo no establece una t asa legal del inters (v. not a al art.
622); pero los t ri bunal es se han ocupado de establecer cul es la t asa de in-
t ereses compensat ori os, puni t ori os o la sumat ori a de ambos que resul t a
conforme con la moral y las buenas cost umbres, de acuerdo con las distin-
t as ci rcunst anci as econmicas que ha vivido e! pas.
En la act ual i dad se consi dera, por la generalidad de la j ur i s pr uden-
cia, que la t asa de i nt ers s umados los compensat ori os y puni t ori os
no debe exceder del 15% anual sobre el capital.
b) Clusula penal excesiva
La cl usul a penal es en principio i nmut abl e (art. 656 y conc) , pero
los t r i bunal es admi t i eron su reducci n cuando era despr opor ci onada
con la falta comet i da y el valor de l as prest aci ones.
Ello ha sido recept ado por la reforma de 1968, que ha i ncorporado
un segundo prrafo al art cul o 656 conforme al cual; "Los jueces podrn
[...] reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento
de la situacin del deudor".
Es decir que se ha i ncorporado lo que se conoce como "cl usul a pe-
nal lesiva"
17
.
c) Abuso del derecho
Y a hemos visto, al t r at ar est e t ema, cmo la j ur i spr udenci a ant eri or
a 1968 sanci on al gunas conduct as como abusi vas con f undament o en
la regla del art cul o 953 (v. supra, n- 289).
16
Bibliografa especial: BARCIA LPEZ, op. cit, contiene una sistematizacin de la jurisprudencia
hastael ao 1966; importante sistematizacin tambin, porCifuentes, enBELiuscio - ZANNONI, Cdigo
Civil Anotado, comentario al artculo 953, 10, pgs. 347 y sigs.
17
MOISSET DE ESPANS, Luis, "La cl usul a penal y la lesin", E.D., 66-717.
d) Venta de humo
Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un
negocio inmoral
18
, que no concede accin para obtener el cobro del pro-
metido por la gestin.
e) La moral sexual
En muchos pronunciamientos, nuestros tribunales han anulado ac-
tos que se consideraron violatorios de la denominada moral sexual.
Por ejemplo, se ha considerado inmoral la retribucin del concubi-
nato, o la fomentacin del mismo mediante retribuciones; las sociedades
para explotar la prostitucin; la locacin de inmuebles para establecer
una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial.
En estos aspectos puede verse una interesante evolucin del con-
cepto mismo de moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es
hoy admitido en todo el mundo, y la corriente generalizada en el derecho
comparado y en algunas materias en el derecho nacional, tiende a dejar
de considerar como inmoral el concubinato.
As la unin libre produce ciertos efectos jurdicos en el mbito del
derecho laboral y de la previsin social.
Y en algunos pases, se propicia una suerte de equiparacin de la
unin libre al matrimonio; verbigracia, en Francia se ha propuesto que
las parejas concubinas estables puedan recurrir a la fecundacin artifi-
cial para tener hijos.
J) Otras
Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor
del artculo 953. Por ejemplo, los negocios jurdicos lesivos, esto es,
aquellos en que existe una desproporcin entre las prestaciones como
consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situacin de inferio-
ridad de una de las partes.
Tambin se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad re-
solutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco significa-
tivo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus prestacio-
nes.
Estas puestiones han tenido reflejo en reformas legislativas. La de la
lesin en el artculo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto comisorio
en la ley 14.005.
La jurisprudencia sigue receptando este principio: CNCiv., Sala B, 16/12/1994, E.D.,
164-481, CNCom., Sala D, 26/10/1995, L.L., 1996-E-194.
1140. MBITO DEL ARTCULO 953 A PARTIR DE 1968
a) Incidencia de la incorporacin de la lesin (art. 954)
y de la clusula penal lesiva
Como dec amos ant es, l as reformas legislativas h a n i ncorporado al
derecho positivo muc ha s de l as sol uci ones j udi ci al es naci das al ampar o
de la regla general del art cul o 953.
Ent r e ellas hemos ci t ado par t i cul ar ment e al nuevo artculo 954, que
cont empl a la lesin, que compr ende por regla general a los negocios us u-
rari os
I9
; y al segundo prrafo del artculo 656, que i ncorpora la figura de
la cl usul a penal lesiva.
b) Subsistencia de la importancia del artculo 953
Sin embargo, la regla general del artculo 953 no pierde t ot al ment e
su i mport anci a en mat er i a de negocios lesivos y usur ar i os.
Es que la nor ma del art cul o 954, y lo mi smo la del artculo 656, exi-
gen la explotacin de una si t uaci n de inferioridad del deudor, que a ve-
ces no se acredi t a o lisa y l l anament e no existe; sin perjuicio de lo cual
en casos excepci onal ment e graves los t r i bunal es podr an anul ar ac-
tos con f undament o en el art cul o 953.
En est e sent i do hemos di cho ant es que la represi n del negocio us u-
rario no se limita a la posibilidad de la aplicacin de la figura de la lesin.
Est n compromet i das en ello l as nor mas de los art cul os 21 y 953, como
lo resolva acer t adament e la j ur i spr udenci a ant eri or a 1968. De reducir-
se esa represi n a la lesin subjetiva, tal cual se hal l a hoy legislada en el
artculo 954, habr a que concl ui r en que la reforma de 1968 ha sido un
paso at r s
20
.
As se ha pr onunci ado Enneccer us par a los casos en que la despro-
porcin ent r e las pr est aci ones es ext r aor di nar i ament e desproporci ona-
da, si empre que medi e i nt enci n reprobabl e. Claro que esa i nt enci n se
puede despr ender de la mi s ma desproporci n y puede dar se sobre todo
en los casos de aprovechami ent o i nmoderado de la prepot enci a econmi-
ca o de la posicin absol ut a o relativa de monopolio (abuso de posicin
domi nant e).
1140. 1. REVISIN DE CONCEPTOS ALREDEDOR DE LA IDEA
DE "MORAL" O "MORAL PBLICA"
Los civilistas suel en concent r ar su anl i si s en el Cdigo Civil y en
l as apl i caci ones que de l ha n hecho los t r i bunal es. Sin embargo, hemos
subr ayado la necesari a vi ncul aci n ent re el derecho civil y la Const i t u-
19
Bibliografa especial: MOISSETDEESPANS, Luis, Lalesiny el nuevo art 954, Buenos Ai-
res, 1976.
20
CNCom., Sal aD, "Conti c/ DO AI Ca. Financiera", 8/ 4/ 1987, indito, con voto del autor.
cin Nacional (v.supra n
s
2 b), y en esta orientacin entendemos que la
nocin de moral del art. 953 del Cdigo Civil no puede ser distinta de la
moral pblica a que alude el art. 19, Constitucin Nacional.
Sobre este tema pueden identificarse dos grandes corrientes de pen-
samiento.
Por un lado estn los autores que consideran que el Estado tiene en-
tre sus atribuciones derivadas del poder de polica, la de prohibir y/ o
sancionar los actos "contrarios a la moral" (inmorales o contrarios a la
moralidad) exigindose en general dos requisitos:
que el hecho o conducta sea objetivamente inmoral, esto es. que
la calificacin de inmoral sea el fruto de una argumentacin racional; no
es suficiente que una mayora legislativa repruebe la conducta ni que
ella sea tradicionalmente tenida por tal
que la conducta sea pblica, porque si fuera privada estara fuera
del alcance del legislador
21
.
Frente a ello se alza el criterio de quienes prefieren la neutralidad del
Estado frente a las perspectivas morales individuales (Dworkin, Rawls,
Gargarella, Nio; v. supra n 37.1).
Desde una visin independiente de todo marco legislativo, preferi-
mos este ltimo criterio, pero lo cierto es que en nuestro derecho positivo
existen los artculos 19, Constitucin Nacional, y 953 del Cdigo Civil, y
el anlisis no puede prescindir de ellos.
El artculo 953 no constituye, a nuestro juicio, un valladar signifi-
cativo en tanto se advierta que l se aplica a los actos jurdicos, esto es,
a relaciones bilaterales en las que la conducta debe proyectarse en un
perjuicio hacia la otra, con lo cual el tema no radica en la moralidad o in-
moralidad objetiva de la conducta sino en que ella es daosa para la otra
parte. Es ms, los casos resueltos por la jurisprudencia se refieren en
muchos casos a conductas que ms que objetivamente inmorales son
contrarias a la buena fe, que s constituye un principio insoslayable de
las relaciones jurdicas.
Desde este punto de vista, el artculo 953 no es fundamento para
impedir conductas au torre fe rentes, como la esterilizacin, la negativa a
recibir tratamientos mdicos, la utilizacin de estupefacientes o las re-
laciones sexuales entre personas del mismo sexo.
Pero lo cierto es que subsiste el art. 19, Constitucin Nacional
22
,
respecto del cual hay que tomar en cuenta que consagra una regla ab-
solutamente compatible con nuestra idea de comunidad liberal; es ms,
es una regla propia, esencial a la comunidad liberal, desde que establece
91
LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitacin del concepto de moral pblica", J.A.,
17/12/2003.
La bibliografa sobre el art. 19, CN, es enorme, pero para empezar a entender sus orge-
nes y alcance es preciso ver: SAMPAY, Arturo E., La filosofajurdica del art. 19, Constitucin Na-
cional, Buenos Aires, 1975.
504
JULIO CESAR RIVERA
que nadi e est obligado a hacer lo que la ley no ma nda ni privado de lo
que ella no prohi be, a lo que W er ner Gol dsmi chdt calificaba de principio
ontolgico del derecho. Y t ambi n cuando consagr a como regla la exclu-
sin de l as conduct as pri vadas de la aut ori dad de los magi st r ados con
lo que da r ango const i t uci onal al derecho a la i nt i mi dad
23
que t i ene
como lmite a la moral pbl i ca y el perjuicio a t erceros.
Por lo t ant o el pri nci pi o general es que l as conduct as pri vadas no
son suscept i bl es de ser cuest i onadas por el Est ado. Par a que haya una
limitacin es preciso que como ensea Legarre l as acci ones huma-
na s s ean pbl i cas y obj et i vament e i nmor al es, t al cual esos el ement os
fueron definidos por el mi smo aut or.
Encar ado bajo est e pr i sma, puede sost ener se que el art cul o 19,
Const i t uci n Nacional, es perfect ament e compat i bl e con la idea de la co-
muni dad liberal.
1141. HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS
En principio, los actos jurdicos tienen un efecto relativo, limitado a las
part es del negocio, por lo que no afectan a terceros (arg. art s. 1195 y 1199).
De all que, como regla general , cabe afirmar que los act os no pue-
den beneficiar ni perj udi car a t erceros (v. infra, n
s
1160).
Sin embargo, pueden quedar comprometidos en est a especie, los actos
fraudul ent os (arts. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sancin de
ellos no es la nul i dad, sino la inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXIII).
1142. EFECTOS DEL NEGOCIO JURDICO DE OBJETO PROHIBIDO
a) Regla general
La sanci n par a los negocios j ur di cos cuyo objeto no cumpl a con
los r ecaudos del art cul o 953 es la nul i dad.
b) Qui d de los intereses usurarios
Si n embar go, cuando los t r i bunal es ha n ent endi do en mat er i a de
mut uos usur ar i os, no ha n decl arado la nul i dad, y h a n procedido a la re-
ducci n de los i nt er eses. A la mi s ma sol uci n se arri b en mat er i a de
cl usul a penal excesiva.
-
En el derecho de los Estados Unidos, la privacidad no tiene rango constitucional; es una

creacin del common law. De all que muchas de las construcciones de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos sobre privacidad en particular en su relacin con la
libertad de prensa no son aplicables al derecho argentino, pues en el pas del Norte, en ese
caso estn en conflicto un derecho de rango constitucional (la libertad de expresin) y un de-
recho infraconstitucional (el "right o privacy").
LOS ACTOS JURDICOS
505
En algunos pases, la sancin para el mutuo usurario es la prdida de
todos los intereses y aun de la accin para la restitucin de lo prestado (ley
francesa 66-1010 del 28/12/1966).
Si se trata de actos lesivos, la jurisprudencia admita su reajuste y
ello ha sido expresamente considerado en el artculo 954.
IV. LA CAUSA
2
4
1143. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA
Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de
partida, las distintas acepciones que esa palabra tiene, para as saber
cul es la materia sobre la cual se est discurriendo.
Dejamos de lado ab initio los distintos conceptos de causa en el pla-
no filosfico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden te-
ner relevancia en el plano de lo jurdico.
En este sentido pues, se habla en primer lugar de causajuene, con
lo cual se pretende aludir al hontanar del cual emana un determinado
efecto jurdico.
La nocin de causa fuente es fecunda en el plano de las obligacio-
nes, y con ella se identifica a las causas que generan un vnculo jurdico
obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilcito, la ley, son general-
mente indicados como fuentes de las obligaciones.
En segundo trmino, se habla de la causajinal, nocin que origina-
riamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al
realizar un acto jurdico. En este sentido, la causa de un negocio de com-
praventa sera la obtencin de la propiedad de la cosa para el comprador,
y la disponibilidad del precio para el vendedor.
A su vez, la causa final se ha identificado tambin con la causa mo-
tivo o impulsiva, que trata de identificar el inters concreto que ha movido
a las partes a la realizacin de un negocio jurdico. Para el comprador el
-
4
Bibliografa especial: CAPITANT, H., De la causa de las obligaciones, trad. de E. Tarragato
y Contreras, Madrid, 1927; DABN, J. , La teora de la causa, t rad. de Antonio BONET RAMN, 2-
ed., Madrid, 1955; GARIBOTTO, J u a n Carlos, La causajinal del acto jurdico, 1985; GOROSTIAGA,
Norberto, Lacausaenlasobligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, Lanocin de causa
en el derecho civil Buenos Aires, 1954; SALERNO, Marcelo U., "La causa final: bal ance de una
polmica inconclusa", E.D., 120-956; VIDELA ESCALADA, Federico, La causajinal en el derecho
civil, Buenos Aires, 1968; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, (a cur a di) Causa e consideration,
Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, ent re ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La
causa dei contratti"; GIORGIANNI, Michele, "La causa t r a tradizione e innovazione"; BESSONE,
Mario - ROPPO, Enzo, "La caus a nei suo profili attuali (materiali per una discussione)"; W EILL -
TERRE, Droit Civil - Les Obligations, 4
a
ed., Paris, 1968;TABOADACRDOVA, Lizardo, La causa del
negocio jurdico, Lima, 1996; APARICIO, J u a n M., La causadel contrato. Notas sobre los aspectos
destacados del panorama doctrinario, Crdoba, 1990; CUI AS RODRGUEZ, Manuel, "El objeto,
la causa y los negocios j ur di cos contractuales", L.L., 1998-C-1066; GARCA CORREAS, Mar aS. ,
"La causa mvil: elemento est ruct ural de los actos jurdicos", L.L., 1996-D-1818.
506
JULIO CESAR RIVERA
motivo de la compraventa de una casa puede ser la necesidad de habitar
en ella o la de hacer una inversin, la de instalar un fondo de comercio
o desarrollar una actividad profesional o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar
a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, adems, se encon-
traron en la mayor parte de los pases con textos legales poco claros acer-
ca del alcance que daban a la palabra causa cuando la utilizaban; y en
otros con la ignorancia legal de esa nocin.
1144. PLANTEO DEL PROBLEMA DE LA CAUSA COMO
ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO
a) Nocin de causa de la que tratamos
Hecha esa advertencia previa, debemos ahora sealar tambin que
nosotros estamos tratando de la nocin de causa en el plano del acto o
negocio jurdico.
Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente,
la cual ya lo hemos sealado tiene trascendencia en el mbito obli-
gacional.
De modo, pues, que nuestro discurso versar sobre la causa final,
su existencia, su contenido y sus funciones, fuera de todo marco legis-
lativo y en el derecho argentino en particular.
La metodologa expuesta importa descartar que la causa final tenga
su rol limitado a los contratos, como lo preconiza gran parte de la doc-
trina influenciada por los estudios hechos en torno al Cdigo Napolen.
Es que en ese cuerpo legislativo, efectivamente el artculo 1108 dispone
que una convencin debe reunir cuatro condiciones esenciales para su
validez; el consentimiento de la parte que se obliga, su capacidad de con-
tratar, el objeto cierto que forme la materia del compromiso y una causa
lcita en la obligacin.
Para nuestro juicio, la causa jinal constituye un elemento de todos los
negocios jurdicos, incluidos los actos jurdicos patrimoniales unilaterales.
b) Causa y autonoma de la voluntad
Ahora debemos explicar por qu se trata de la causa como posible
elemento del negocio jurdico.
La explicacin se encuentra en la nocin previa de autonoma de la
voluntad, a la cual ya nos hemos referido (v. supra, n
e
1120), conforme
a la cual lo que las partes convengan vale como la ley misma.
Se dice por los autores que, para que la voluntad privada tenga tal
fuerza de ley, y autorice a constreir a la otra parte a cumplir aun forza-
damente aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese negocio
jurdico tenga una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento
jurdico.
En ot ras pal abras, que ese negociojurdico tienda a realizarpersiga,
busque, tenga como finalidad un inters que el ordenamiento considere
merecedor de tutela y proteccin (conf. Sant ero Passarelli). O, como lo hemos
dicho ant es (v. supra, n
s
1120 f), el derecho reconoce a la vol unt ad como
fuente product ora de consecuenci as j ur di cas, cuando se manifiesta lci-
t ament e y dent ro de las bue na s cost umbr es.
Por ello, esa finalidad deber ser lcita y acorde con la moral y l as bue-
nas cost umbres; es en estos campos donde la j uri sprudenci a ha hecho una
aplicacin fructfera de la nocin de caus a final (v. infra, n
e
1154 e).
En definitiva, la nocin de causafinal es un corolario de la autonoma
privada.
Por ello, su t r at ami ent o debe ser hecho en la teora general del act o
o negoci oj ur di co y no limitarla a la doct ri na de los cont rat os.
1145. METODOLOGA DE LA EXPOSICIN
La exposicin histrica del t ema ha sido consi derada una necesidad
imperiosa para ent ender real ment e el concepto moderno de causa (Dabn;
en el mi smo sentido Venezian en seguimiento de la doctrina alemana).
Por ello, a part i r de ahor a t r at amos l as di st i nt as doct r i nas que se
han desarrol l ado sobre la caus a final, par a luego dar nues t r a opinin so-
bre el t ema y su t r at ami ent o en el Cdigo Civil argent i no.
1146. LA DOCTRINA CLSICA
a) Origen
El el abor ador de la doct r i na moder na de la caus a es Domat (siglo
XVIII), qui en pret endi det er mi nar por qu los cont rat os obl i gaban a l as
part es, yendo ms all del Derecho Romano que has t a ese moment o se
est udi aba.
b) mbito asignado a la causa
Cabe a punt a r que Domat cent r a s us est udi os en la c a us a de l as
obligaciones de gnesi s cont ract ual ; pero al carecer de precisin en est e
punt o, t ant o habl a de la caus a en el cont rat o como en la relacin obliga-
toria.
Recin con la el aboraci n post eri or de Pothier se asent ar a el di st i n-
go, al udi endo a la caus a de la obligacin (causa fuente) y a la caus a del
cont rat o (causa final).
c) La causa en los distintos tipos de contratos
Sost en a Domat que en los cont r at os onerosos y bi l at eral es (com-
pravent a, per mut a) , cada u n a de l as pr est aci ones encuent r a s u funda-
ment o en la que corresponde a la ot ra part e.
De modo que la prestacin del vendedor entrega de la propiedad
de la cosa encuentra su causa o fundamento en la prestacin del com-
prador pago del precio.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la obliga-
cin del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable,
de la entrega hecha por el prestamista; es decir que la obligacin del
prestatario de restituir encuentra su causa en la entrega hecha por el
mut uant e que sirvi para perfeccionar el contrato real de mutuo (art.
2242). Lo mismo se aplica sea el mutuo oneroso o gratuito, al depsito y
al comodato.
En cuant o a los contratos gratuitos, como la donacin, dice Do-
mat que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que
la obligacin del donante encuentre fundamento en cualquier motivo
razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn servicio, un m-
rito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un
bien.
Ms adelante Pothier prescindira de esta triple clasificacin de to-
dos modos incompleta e insuficiente para aludir simplemente a los
contratos onerosos y gratuitos.
d) Conclusin
Sobre la base de las enseanzas de Domat, y las rectificaciones de
Pothier, la doctrina elabor una teora de causas tpicas, fundamentacio-
nes genricas del querer de los contratantes, que prescindan de las fun-
damentaciones individuales existentes en las partes de cada contrato
(Lpez Olaciregui). As, en la compraventa la causa sera siempre para el
vendedor el precio y para el comprador la adquisicin de la propiedad de
la cosa; en la donacin, el animus donandi
Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica a la causa
en el momento de la celebracin del contrato (etapa gentica), sin con-
siderar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional del
negocio jurdico. En este punto, como se ver, reside uno de los defectos
ms importantes de la teora clsica, pues la idea de causa final se re-
vela particularmente fecunda si se la pondera en el momento funcional
del negocio.
e) Influencia
Ms all del desenvolvimiento que la doctrina de Domat tuvo en los
autores posteriores, conviene resaltar nuevamente que la idea de la causa,
como elemento del contrato, encontr recepcin en el Cdigo Napolen
(arts. 1108, 1131 a 1133) y otros que lo tomaron como modelo.
LOS ACTOS JURDICOS
5 0 9
1147. ELANTICAUSALISMO
a) Origen
Un art cul o de u n aut or belga, Antonio Ernst , publ i cado en 1826, es
consi derado como el pri mer hi t o de la doct ri na ant i causal i st a, siguin-
dole l as exposi ci ones de Laur ent , Baudr y Lacant i neri e, Huc y, 6 final-
ment e l a de Planiol, que desarrol l a el m s preciso at aque cont r a la con-
cepcin has t a ent onces vigente de la doct ri na de la causa.
b) Exposicin de las crticas fundamentales
Er nst y los dems crticos de la teora de la causa expuest a por Domat
y Pothier, punt ual i zan entre otras las siguientes objeciones:
en los cont rat os bi l at eral es, la causa, tal como fue descri pt a por
Domat, se identifica con el objeto;
en los cont rat os grat ui t os, el l l amado animus donandi se identi-
fica con el consent i mi ent o;
no hay un concept o uniforme de causa, pues depende del tipo de
cont rat o segn la clasificacin que hiciera Domat;
no hay ni nguna referencia a la caus a mvil o impulsiva, salvo in-
ci pi ent ement e en mat eri a de act os grat ui t os como la donaci n en que se
al ude al ni mo de beneficiar;
la caus a funci onar a slo en la et apa gentica del cont rat o y no en
la et apa funcional;
Domat ha t r at ado slo de los cont rat os de los que nacen obliga-
ciones, pero no ha t r at ado la cuest i n en los cont rat os que modifican o
ext i nguen relaciones j ur di cas.
De all que Planiol haya fi nal ment e cat al ogado a la doct ri na de la
caus a como falsa e intil.
c) Influencia
Apunt a Videla Es cal ada que la doct r i na ant i causal i st a puede ser
consi derada como pr edomi nant e en los finales del siglo XIX y comi enzos
del siglo XX.
Fue robust eci da por la sanci n de los Cdigos Civil al emn, y suizo
de las Obligaciones que se consi deraron, por la mayor par t e de los co-
ment ar i st as, como enrol ados en la t esi s ant i causal i st a.
1148. DOCTRINAS MODERNAS
Uno de los mri t os de la doct ri na ant i causal i st a fue haber exigido de
los aut or es que afi naran los concept os, y de ello naci una nueva doctri-
na de la causa.
a) La formulacin de Capitant
La obra de Capi t ant , publ i cada en 1923, const i t uye el hito sobre el
que se const r uye el neocausal i smo, pues si bi en su obra fue precedi da
por ot ros t rabaj os i mpor t ant es como el de Maury, compl et ada por
aut or es post er i or es como J os s e r a nd, y hay ot r as f or mul aci ones
como l as de la doct ri na italiana puede decirse que ella sirvi como
revulsivo de las i deas ant i causal i st as pr edomi nant es y prepar el t erre-
no par a la vuel t a a la consi deraci n de la caus a como un el ement o del
cont rat o, y con mayor ampl i t ud, del acto j ur di co.
En est e sentido, pueden punt ual i zar se los si gui ent es aspect os rele-
vant es de la idea de Capi t ant :
la causa se ubica en el mbito de la voluntad; j unt o con el consen-
timiento constituyen los dos elementos subjetivos del contrato;
pero la caus a no es lo mi smo que el consent i mi ent o; st e tiene im-
port anci a slo en la et apa de formacin del cont rat o, mientras que la cau-
sa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. st e es uno de
los gr andes avances debi dos a Capi t ant , pues la concepci n de la caus a
como el ement o que subsi st e dur ant e t odo el l apso de cumpl i mi ent o, per-
mi t e fundar i nst i t uci ones, como el pact o comisorio, la excepcin de in-
cumpl i mi ent o, la imprevisin, etctera;
la causa tampoco se confunde con el objeto; en los contratos bila-
terales la causa es la voluntad de obtener el cumplimiento de la prestacin
debida por la otra parte; lo mi smo sucede en los cont rat os reales;
de all que la c a us a falta no slo cuando la obligacin no nace,
sino t ambi n cuando la ot ra par t e no cumpl e. Ello, como dec amos, fun-
dament a la excepcin de i ncumpl i mi ent o y el pact o comisorio;
en la concepci n de Capi t ant la caus a se pr esent a de la mi sma
maner a en cada tipo de negocio, es decir que aparece concebida de maner a
objetiva;
Capi t ant consi dera que los motivos no forman par t e de la causa;
si n embar go, en ci ert os casos admi t e la rel evanci a de motivos ilcitos
(casa al qui l ada par a que funcione un burdel) y el vicio de error sobre la
cual i dad de la cosa o de la per sona.
Por est as consi deraci ones, se lo califica sucesi vament e de portavoz
de la doct ri na neocausal i st a subjetiva (Videla Escal ada) o de la corri ent e
subjetivo-objetiva (Bueres).
b) Avances posteriores
Luego de l as ens eanzas de Capi t ant , apareci la obra de J os s er and
que desenvolvi una noci n subjetiva de la causa.
Sin presci ndi r de la exi st enci a de u n a c a us a const ant e en cada ca-
tegora del cont rat o, J os s er and pone de relieve la i mport anci a de los m-
viles que, de ma ne r a concr et a, h a n llevado a l as par t es a cont r at ar en
cada caso part i cul ar. De est e modo J os s er and const r uye una ver dader a
teora de los mviles, como lo ant i ci pa el mi smo ttulo de su obra.
LOS ACTOS JURDICOS
511
Riperty otros autores posteriores han seguido la misma senda; y el
causalismo subjetivo tiene notable predicamento entre los autores na-
cionales, aunque ellos no prescinden tampoco de la consideracin de los
elementos objetivos, por lo que en general, se aproximan al dualismo que
trataremos ms abajo.
c) Causalismo objetivo
Si bien la doctrina objetiva puede hallar un primer exponente en el
francs Louis Lucas, ha sido la doctrina italiana la que ha profundizado en
esta corriente de pensamiento, aun antes de la sancin del Cdigo de 1942
(v. al respecto, como sntesis, el trabajo de Bessone y Roppo).
Las doctrinas objetivas subrayan que la causa es siempre idntica
para cada tipo de negocio (lo que en definitiva se halla tambin en la idea
clsica y sobre todo en Capitnt).
Algunos autores la han identificado como la funcin econmica y
social del negocio (Betti, seguido por la mayora de la doctrina italiana;
modernamente Trabucchi, Santoro Passarelli, Galgano); esta idea tuvo
un gran predicamento, y es adoptada por el Cdigo de 1942 (arts. 1325,
1343 a 1345) (Bessone y Roppo).
Con ello quiere expresarse que el negocio, como regulacin de inte-
reses privados, tiene que ajustarse a los valores ticos, polticos y socia-
les en que se inspira el ordenamiento y sobre los que descansa (Mozos)
y constituye la justificacin de la autonoma privada (Galgano).
Otros la han definido como el resultado jurdico objetivo que el su-
jeto puede obtener con el negocio jurdico.
Messineo dice que la causa es finalidad en cuanto el sujeto se pro-
pone la obtencin de un determinado efecto, que depende de su volun-
tad. Esa finalidad no deja de ser objetiva e inmutable. As, si Ticio obtiene
un prstamo, consigue el resultado de obtener la disponibilidad de una
suma de dinero; si cambiamos a Ticio por Sempronio o por Martn, la
causa no vara.
De all, destaca Messineo, que la causa acta tambin como elemento
diferenciador de los tipos singulares del negocio, puesto que cada uno de
ellos tiene una causa que es inconfundible con los dems.
d) Dualismo
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la
mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepcin de causa,
y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles, sino
que por el contrario, pueden ser armonizadas (Castn Tobeas, Dualde,
Mozos, Castro, Weill-Terr, y la mayor parte de la doctrina nacional).
En esta corriente, Messineo dice que el motivo no es causa del ne-
gocio jurdico. Pero acepta que el sujeto que contrata puede proponerse
finalidades mediatas; esos motivos o finalidades mediatas cuando sean
deduci dos del negocio o exteriorizados por el sujeto, adqui er en relevan-
cia, y si no se obt i enen per mi t en al sujeto act uar como si la caus a se hu-
bi ere frust rado.
Y agrega Messineo: "Las finalidades medi at as, pues, a un per mane-
ciendo di st i nt as, se apr oxi man a la caus a del negocio, porque (excepcio-
nal ment e) son r el evant es. Dent r o de est os lmites restringidos puede
acept ar se la opinin segn la cual t ambi n la caus a en sent i do subjetivo
ser a caus a en sent i do tcnico (...]".
Es decir que l as opi ni ones se acer can a un dual i smo, agl ut i nando
el ement os objetivos y subjetivos.
1149. SINCRETISMO
a) Exposicin
Como dijimos al comenzar el anl i si s del t ema (supra, n
e
1143), la
caus a final puede identificar a la finalidad persegui da con el negocio j u-
rdico (la obt enci n de la propi edad de la cosa en el comprador y la di s-
ponibilidad del precio par a el vendedor; la disponibilidad de una s uma de
di nero en el mut uar i o y ganar los i nt ereses en el mut uant e; la seguri dad
de la cosa en el deposi t ant e y la obt enci n del precio en el depositario).
Y t ambi n puede referirse a los mviles concretos que movieron a un
cont r at ant e individualizado, que puede compr ar o alquilar un i nmuebl e
par a poner un fondo de comercio, o un estudio jurdico, y que puede donar
para hacer una liberalidad o par a mejorar su declaracin de i mpuest os.
Es decir que la nocin de caus a final sirve como r espuest a a las pre-
gunt as par a qu se cont r at a y por qu se cont r at a (Puig Br ut au) .
b) Conclusin
De modo que la caus a final puede ser definida como la razn de ser
jurdicadel negocio (Bueres), poseyendo una doble significacin, objetiva
y subjetiva.
c) Causa Jinal objetiva
Como caus a final objetiva, identifica a la pret ensi n que tiene cada
u n a de l as par t es de un negocio j ur di co de obt ener de la ot ra el cumpl i -
mi ent o de l as prest aci ones pr omet i das, con lo cual se sigue en gr an me-
di da l as ens eanzas de Capi t ant .
En est e sent i do la caus a final es:
objetiva, por que cor r esponde al tipo de negocio queri do por l as
par t es;
uni t ar i a, porque no hay una caus a par a el compr ador y ot ra par a
el vendedor, sino una sola en la cual el cumpl i mi ent o de cada uno cons-
t i t uye u n a c a us a ni ca. Explica con cl ari dad Cas t n Tobeas que "la
caus a, en el cont rat o bi l at eral , es la relacin de l as dos prest aci ones con
el cambio de un valor por otro, o sea la bateralidad, no cada prestacin
en s" (la bastardilla es nuestra);
tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las
partes.
d) Causa final subjetiva
En este segundo sentido, la causa final se refiere a los mviles per-
seguidos por algn contratante en particular.
Para que esos mviles sean causalizados, es decir, tengan relevancia
jurdica, es necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contra-
to bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes.
Naturalmente estos mviles que pueden llegar a constituir causa en
el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por opo-
sicin a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora.
e) mbito de aplicacin
La causa final as entendida funciona tanto en los contratos, como
en los dems negocios jurdicos.
Es decir que constituye un elemento de los actos jurdicos en general.
f) La causa en los actos jurdicos familiares
25
Tratndose de actos del derecho de familia que tienen contenido pa-
trimonial, el rgimen de la causa es el de los actos patrimoniales en la
medida en que rija el principio de la autonoma de la voluntad.
La cuestin se hace ms espinosa cuando se trata de los actos fami-
liares no patrimoniales, como el matrimonio, la adopcin, la emancipa-
cin dativa, etctera.
Segn algunos autores, en los negocios no patrimoniales, como son
los relativos al estado civil y a la familia, no puede hablarse de causa, en
su sentido especfico, como un elemento esencial del acto, distinto del
objeto y del consentimiento (CastnTobeas). Inclusive, se apunta, en el
matrimonio no pueden funcionar la excepcin de incumplimiento, ni el
pacto comisorio.
Sin embargo, un importante sector de la doctrina asume que los ac-
tos puramente familiares tambin tienen causa. As Zannoni sostiene
que en el matrimonio la causa gentica posibilita alegar la falsa causa (o
simulada), y la causa errnea. En la etapa funcional, ensea el mismo
autor, se enlaza con la frustracin de los fines, que cuando acaece auto-
riza a los cnyuges a solicitar el divorcio.
Entendemos que la nocin de causa tambin es fecunda en el dere-
cho de familia, pues ciertos actos jurdicos familiares pueden ser nulos
25
Bibliografa especial: ZANNONI, Eduardo, "Acerca del objeto y la causa en la teora del acto
jurdico matrimonial", J.A., 1985-III-771.
por tener una causa final ilcita. Por ejemplo, la emancipacin por habi-
litacin de edad concedida por el padre para liberarse de la obligacin ali-
mentaria
26
; el reconocimiento de un hijo extramatrimonial con el nico
objeto de recibir la herencia del mismo, desvirtuando as la voluntad tes-
tamentaria de ste
27
.
Algn sector de la doctrina propicia la invalidacin de los matrimo-
nios llevados a cabo con una finalidad ajena a la propia de la institucin:
eximirse del servicio militar, obtener nacionalidad o radicacin en pas
extranjero, etctera.
g) Quid de la causafinal en los negocios gratuitos
En los negocios gratuitos la causa final no puede encontrarse en la
pretensin de cumplimiento de atribuciones recprocas; por lo que, por
regla general, est constituida por el anmus donandi.
Tambin los mviles tienen gran relevancia en estos negocios, j us-
tamente por la inexistencia de prestaciones recprocas.
De all que la jurisprudencia haya utilizado muchas veces la idea de
causa en estos negocios, aludiendo a la causa ilcita o inmoral cuando se
trata de la donacin precio de la relacin sexual (pretium stupr).
Esto demuestra que tampoco aqu la causa se confunde con el objeto;
mientras el objeto de la donacin puede ser perfectamente lcito, la causa
de la misma puede resultar inmoral o ilcita (Coviello, Castn Tobeas).
h) Funciones
La causa final as entendida tiene relevancia en la etapa gentica del
contrato y tambin en la etapa funcional o de cumplimiento, hast a el
mismo momento de su extincin, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos infra, nmeros 1152 y si-
guientes, donde la encontraremos subyacente en numerosos institutos.
1150. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ANGLOSAJN
28
En todos los sistemas jurdicos, entra enjuego la nocin de fin o fi-
nalidad. Prueba de ello es que en el derecho anglosajn, la consideration
tiene cierto paralelismo, particularmente en el campo de los contratos
onerosos, con nuestra nocin de causa (Castn Tobeas).
26
Ejemplo que damos en Habilitacin de edad, Buenos Aires, 1975, pg. 218, n
9
4.
27
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, 23/ 3/ 1928, cit. por Santos Briz.
28
Bibliografa especial: ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa, consideration e forma
neU'atto d'alienazione intervivos"; MANCINI, Federico, "La consideration nel diritto nordamericano
dei contratti"; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibit della prestazione"; JOLOWICZ, J. A.,
(sous la direction de), Droitanglais, Pars, 1986; JENKS, Edward, Elderecho ingls, trad. de Jos
Paniagua Porras, Madrid, 1930.
La consideration apar ece en el siglo XVI. Hast a all poda demandar -
se ant e u n t r i bunal el cumpl i mi ent o de los cont r at os tpicos, hechos en
document os sellados.
Par a esa poca los t r i bunal es admi t i eron que nac an acci ones con-
t r a la per sona que hab a as umi do un compromi so en compensaci n de
al guna r emuner aci n pr omet i da o dada; est o const i t u a una valuable
consideration. Ms adel ant e se concl uy en que si por el compromi so no
cumpl i do, el beneficiario de ese compromi so sufra un perjuicio, t ambi n
exista una valuable consideration.
De modo que se lleg a la formulacin segn la cual la valuable con-
siderationes un beneficio dado o promet i do al que se comprometi; o una
prdi da sufrida por el beneficiario del compromi so (Jenks).
Exi st ent e esa valuable consideration se pod a acci onar en j ust i ci a;
de donde al lado de los cont r at os formales, apareci eron los simple con-
trats o convenios que no exigan ni nguna forma det er mi nada.
La mi sma nocin de la consideration i mpone concluir en que una pro-
mesa no obliga si no hay una consideration, esto es, una contraprestacin
requerida por el promitente. Una promesa de pagar o de hacer no obliga si
no hay algo un dar o un hacer exigido por el promi t ent e (Jolowicz).
No puede concl ui rse est e brev si mo prrafo sobre la consideration
sin apunt ar que los t r i bunal es ingleses y amer i canos ponder an la exis-
t enci a de la consideration con criterios muy prct i cos en cada caso con-
creto que se pr esent a. Ello dificulta hacer una si st emat i zaci n como las
que son propi as de nues t r o si st ema j ur di co, e i ncl uso existen diferen-
cias ent r e el derecho ingls y el amer i cano.
1151. EL PROBLEMA DE LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO
a) Planteamiento del problema
En nuest r o Derecho l as doct ri nas causal i st as y ant i causal i st as ha n
tenido s us cor r espondi ent es part i dari os y det r act or es, y ambas corrien-
tes de opinin ha n t r at ado de encont r ar f undament o a su criterio en los
textos del Cdigo Civil.
b) Textos implicados
El artculo 499 sienta el principio segn el cual: "No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles".
El art cul o 500 est abl ece la regla de pr esunci n de causa; el artculo
501 di spone que la obligacin ser vlida a unque la caus a expresada en
ella sea falsa si existe ot ra caus a ver dader a.
Y el art cul o 502 se refiere a la caus a lcita, en los si gui ent es trmi-
nos: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto- La
causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico".
Ot ras reglas del Cdigo hacen alusin a la causa; por ejemplo, el ar-
tculo 926, conforme al cual: "El error sobre la causa principal del acto, o so-
bre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiera dispuesto".
En la not a al art cul o 926, ci t ando a Marcad, se dice: "Nosotros en-
t endemos [...] por caus a pri nci pal del acto, el motivo, el objeto que nos
pr opusi mos en el acto, haci ndol o conocer a la ot ra parte".
El art cul o 792 di spone que: "El pago efectuado sin causa, o por una
causa contraria a las buenas costumbres, como tambin el que se hubiese
obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por
error". En general la doct ri na consi dera que l as hi pt esi s de pago i nde-
bido de los art cul os 792 a 795 se fundan en la idea de caus a final.
Por su lado, el artculo 3841 autoriza a revocarl os legados, despus de
la muert e del testador, por la inejecucin de las cargas i mpuest as al lega-
tario, cuando st as son la caus a final de su disposicin.
La idea de caus a final aparece t ambi n en ot r as reglas del ordena-
mi ent o j ur di co; por ejemplo, la ley 17. 418 anul a los seguros realizados
con i nt enci n de obt ener un enri queci mi ent o i ndebi do (causa ilcita): ar-
t cul os 62, segundo prrafo, y 68; y prev t ambi n la solucin par a los
s upues t os en que la caus a ha desapareci do ant es de ent r ar en vigencia
el seguro (falta de caus a en la et apa gent i ca del contrato) y dur ant e la
vigencia de la pliza (desaparicin de la caus a en la et apa funcional): ar-
tculo 81.
c) Posicin que niega la independencia de la causa
como elemento del negocio jurdico
Un i mpor t ant e sect or de la doct ri na naci onal ha sost en. c que los
art cul os 499 a 502 se refieren a la caus a fuente de la obligacin y no a
la caus a final del cont r at o (Salvat, Galli, Ll amb as, Spota). En al gunos
casos est a i nt erpret aci n de la ley ha est ado influida por una posicin
previa ant i causal i st a.
A est e modo de pens ar ha cont ri bui do la exi st enci a del artculo 953,
que exige que el objeto de los act os j ur di cos sea acorde con la ley, la mo-
ral y l as bue na s cost umbr es, con lo cual vendr a a i mbri carse en el objeto
la licitud y moral i dad de los fines persegui dos por los ot organt es.
Naci as la doct ri na del "objeto fin social del act o jurdico", desar r o-
llada magi st r al ment e por Spot a y que ha t eni do not abl e difusin ent re
nuest r os aut or es.
d) Posicin causalista
Desde ant i guo una part e de la doctrina encont r que los artculos 500
a 502 se refieren a la causa final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la
cita de los artculos 1131 a 1133 del Cdigo Napolen al pie de los mi smos,
parecen indicar que Vlez ha querido en realidad referirse a la "causa lcita"
LOS ACTOS JURDICOS
5 1 7
del Cdigo francs, aun cuando la circunstancia de que el artculo 499 se
refiera a la causa fuente oscurece sin dudas la interpretacin del pen-
samiento del legislador.
Tambin se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva,
en el ya citado artculo 926, aunque su ubicacin en la teora del error
tiende a confundir la causa con el consentimiento.
Ya hemos aludido a las disposiciones sobre el pago efectuado por
una causa contraria a la moral o a las buenas costumbres o ilcita (arts.
792 y sigs.), que entroncan en la nocin de causa final
29
.
Asimismo existen aplicaciones especficas de la idea de causa final,
y se la ve funcionar tanto en la etapa gentica como funcional del contra-
to, en los artculos 1522 y 1604 que autorizan la rescisin del con-
trato de locacin o la suspensin de los pagos debidos por el locata-
rio cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la alquil
o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino.
La jurisprudencia ha hecho una aplicacin frtil de la idea de causa
final, particularmente en cuanto inmoral o ilcita, aunque como ya lo he-
mos dicho, con fundamento en el artculo 953, Cdigo Civil, que incluye
el precepto conforme al cual los actos jurdicos deben guardar armona
con la moral y las buenas costumbres.
Por ello la doctrina contempornea argentina se viene inclinando
decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset
Iturraspe, Borda, Bueres, Lpez de Zavala, Salerno), con matices en
cada uno de los autores, inevitables en este tema, aunque con una clara
tendencia a enrolarse en la concepcin dualista.
e) La cuestin en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto de 1998 trata explcitamente de la causa como elemento
del acto jurdico (arts. 253 a 259).
En esos preceptos se sientan los principios de necesidad y presun-
cin de causa, se regulan los efectos de la causa ilcita, la falsa causa y
la frustracin de la causa, la que debe existir en la etapa gentica y en la
etapa funciona! del negocio.
En materia de frustracin de causa, se aclara que la alteracin de
las circunstancias, idnea para causar esa frustracin, debe ser sustan-
cial, que la persistencia de esas circunstancias era ostensiblemente re-
querida por la naturaleza de la relacin jurdica, y que si esa relacin ju-
rdica es un contrato deben aplicarse las reglas establecidas en materia
de imprevisin y resolucin del contrato por frustracin del fin; de ese
modo se atiende a las crticas que suscit el artculo 1197 previsto por el
Proyecto de Cdigo nico de 1987.
Bibliografa especial: BUSO-AMANTE ALSINA, Jorge, Repeticin del pago de o que no se debe,
Buenos Aires, s/f; voto de Bueres en CNCiv., Sal a D, E.D., 119-162.
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS
1152. METODOLOGA A SEGUIR
Hast a ahor a hemos venido est udi ando el concept o de causa, par a lo
cual expusi mos las di versas doct r i nas, llegando a la concl usi n de que
la caus a final del negocio j ur di co debe ser apreci ada si ncrt i cament e en
s us aspect os objetivo y subjetivo.
Asi mi smo hemos visto el t r at ami ent o de la doct ri na de la caus a en
la doctrina civilista argentina, y hemos expuesto que la mayor part e de los
aut or es moder nos part i ci pa de la t esi s causal i st a, con slido f undamen-
to en diversos textos del Cdigo vigente.
Ha llegado ent onces el moment o de anal i zar cul es son l as aplica-
ciones prct i cas de la idea de caus a en la teora general del negocio j u-
rdico, par a lo cual exami nar emos pr evi ament e l as i nst i t uci ones a l as
que sirve de f undament o, y luego l as consecuenci as de la falta de causa,
la falsa caus a y la frust raci n de la causa, lo que i l ust r ar emos con pro-
nunci ami ent os part i cul arment e de la j uri sprudenci a nacional.
1153. INSTITUTOS EN LOS QUE SUBYACE LA IDEA
DE CAUSA FINAL 30
a) Criterios generales
La doct ri na de la caus a es fecunda en apl i caci ones prct i cas, puest o
que subyace en numer os as i nst i t uci ones par t i cul ar es, que los aut or es
enunci an un poco desor denadament e.
Nosotros l as expondr emos consi der ando si se t r at a de la caus a en
s u sent i do subjetivo u objetivo, y si corresponde a la et apa funcional o ge-
nt i ca del negocio.
b) Causa subjetiva en la etapa gentica del contrato
Segn al gunos criterios, la caus a errnea y la caus a si mul ada (su-
puest os de falsa causa), f undament an la anul aci n de los act os jurdicos
por error en la causa (art. 926) y por simulacin (art. 955), respectivamente.
Por lo dems , la j ur i spr udenci a ha hecho una muy frtil aplicacin
de la exigencia de caus a lcita, t ant o en s us aspect os subjetivos como ob-
jetivos, como se ver ms adel ant e.
c) Causa objetiva en la etapa gentica
La caus a objetiva en est a et apa sirve f undament al ment e par a tipi-
ficar el cont rat o de que se t r at e, m s all de cmo lo hayan denomi nado
30
Bibliografa especial: MELICH ORSINI, Jos, "La caus a en la teora del contrato y s us
diversas funciones", ADC, 1985-3.
las partes. Esta idea est expresada en el artculo 1326, y se aplica por
la jurisprudencia con gran frecuencia.
d) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio
En su nocin objetiva que algunos han calificado errneamente
de estril (Llambas, Borda) la causa final fundamenta:
el pacto comisorio expreso y tcito (art. 1204);
la excepcin de incumplimiento (art. 1201);
la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs.) (conf. en los tres casos,
Weill - Terr, Bueres);
la teora de la imprevisin (art. 1198) (conf. Bueres).
Nosotros agregamos que tambin en las garantas por vicios redhi-
bitorios y de eviccin encuentra su lugar la idea de causa final (conf. Gar-
ca Valdecasas). Si bien el vicio redhibitorio recae sobre el objeto (la cosa
objeto del negocio), para determinar si hay vicio o no se toma en cuenta
su destino previsible; en ciertas circunstancias los motivos causalizados
tienen mayor relevancia, y la ineptitud de la cosa para satisfacerlos cons-
tituye vicio redhibitorio (el inmueble vendido para instalar un fondo de
comercio que carece de habilitacin municipal; el automvil vendido
como taxmetro, al que se le ha retirado la licencia para funcionar como
tal). Just ament e porque entroncan en la causa, las garantas de eviccin
y la redhibitoria no funcionan en la donacin (Garca Valdecasas).
e) Causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
La frustracin de la causa subjetiva en la etapa funcional del contrato
puede tambin, causar la resolucin del mismo. Pero para ello es necesario
que el motivo individual haya sido realmente exteriorizado, y aceptado
por la otra parte; en otras palabras debe haber sido "causalizado".
Esta idea es la que preside la doctrina de las bases del contrato, que
pretendi ser incorporada a la legislacin nacional por el Proyecto de
Unificacin Legislativa, con una tcnica cuestionada
31
.
1154. DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA
CAUSA, ILICITUD Y FRUSTRACIN)
a) Exposicin de la cuestin
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aqu resulta claro que
el negocio jurdico debe contar, como uno de sus elementos esenciales,
con una causa final comprendida en sus sentidos objetivo y subjeti-
vo de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obten-
RIVERA, Jul i o Csar, "La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin Legislativa",
RDCO, 1987-867.
ga reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme a lo que-
rido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilcita o
se frustra, se producirn determinados efectos jurdicos.
b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.
Tratndose de contratos tpicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad econmico-social del negocio, est dada
expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejerce-
rn las facultades que emanan de la autonoma privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos tpicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible rea-
lizacin; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la calidad
de fiador de una obligacin ya pagada, comprar la cosa que ya es propia,
asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etctera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio
de la transmisin de la propiedad de un inmueble, lo que acaecer con la
muerte del propietario beneficiario de la renta; los tribunales han conside-
rado que el contrato carece de causa si el propietario beneficiario de la renta
estaba enfermo sin posibidades de prolongacin de su vida, y eso era sabido
por el adquirente de la propiedad
32
.
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de un
inmueble, si ste haba sido expropiado con anterioridad a la venta; hi-
ptesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la doc-
trina del error
33
.
En los contratos atpicos tal causa objetiva deber ser conforme con la
economa general del ordenamiento jurdico, presumindose en principio
tal conformidad, pero esto entra ya en el campo de la licitud de la causa.
En cuanto a la causa subjetiva, los mviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la funcin econmico-social del nego-
cio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o puede ha-
ber pero no son necesarios mviles particulares causalizados, que
resulten jurdicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar
un consultorio mdico, una industria, un comercio, etc.). Los mviles
causalizados adquieren relevancia cuando son ilcitos o inmorales, y en
la etapa funcional del contrato, pues la imposibilidad de satisfacerlos
puede constituir un supuesto de frustracin del fin que d lugar a la re-
solucin del contrato.
32
Ver KLEIN, Grard, "Alea et equilibre cont ract ual dans la formation du cont rat de vente
d' i nmuebl e en viager", RTDC, 1977-13; CHARAS, Francois, su coment ari o de j ur i spr udenci a en
RTDC, 1981-640; REMY, Phillippe, su comentario de j ur i spr udenci a en RTDC, 1981-689.
33
CNCiv., Sal aA, 25/ 6/ 1952, J.A., 1952-III-246.
Conforme al art cul o 500, la caus a se pr es ume a unque no est ex-
pr esada en el cont r at o, y qui en i nvoque s u i nexi st enci a carga con la
pr ueba de tal ext remo.
c) Falsa caus a
El negocio que expresa una caus a no real, es vlido si se funda en
ot ra caus a ver dader a (art. 501) y lcita.
De all que el negocio si mul ado no sea necesar i ament e invlido; por
el cont rari o, si la si mul aci n es lcita, pr oduce efectos j ur di cos el act o
real (art. 958) (v. infra, Cap. XXXII).
En otro sent i do puede decirse que existe falsa caus a cuando medi a
error sobre la caus a principal del act o (Castro y Bravo), si t uaci n regu-
lada en el art cul o 926 como un vicio del consent i mi ent o.
La carga de la pr ueba de la falsedad de la caus a expr esada en el act o
la soport a qui en invoca tal hecho.
Sobre est e punt o no puede caber duda. Pero, bas t a par a el deudor
que pr et ende su l i beraci n, acr edi t ar que la caus a es falsa, o t ambi n
debe pr obar que el negocio no tiene otra caus a lcita; o por el cont rari o,
ser el acreedor qui en deber j ust i fi car la exi st enci a de ot ra caus a lcita
de su acreenci a.
La cuest i n, poco frecuent e, ha sido r eci ent ement e fallada por la
Casaci n francesa, que en un caso en el cual el acreedor confes que la
caus a expr esada era falsa, sost uvo como principio general que corres-
ponde al deudor la pr ueba de que la caus a expr esada es falsa, pero su-
perado est e pri mer t r amo, la carga de la pr ueba se invierte, y es el acree-
dor quien debe probar la existencia de otra causa lcita
34
.
d) Causa ilcita
La caus a es ilcita cuando es cont rari a a l as leyes y al orden pbl i co
(art. 502). Ello compr ende a la caus a cont rari a a la moral y l as bue na s
cost umbr es.
Conforme al mi smo precept o citado, la obligacin fundada en caus a
ilcita es de ni ngn efecto.
Ahora bien, para que la causa ilcita provoque la nulidad del negocio,
es preciso que ella sea comn a ambas part es. La j uri sprudenci a francesa,
que sigue est a orientacin desde 1956
35
, afirma que no es necesario que
exista un proyecto comn a ambos cont r at ant es, pero s se requiere, en
toda hiptesis, que el mvil ilcito que ha motivado a una de las part es haya
sido conocido por la otra, de modo que haya ent rado en el "campo cont rac-
tual", con lo que se evita que un cont rat ant e de buena fe deba soportar una
34
Cour de Cassation, l
9
ch. Civ., 20/ 12/ 1988, D 1990-J-244, con i nt eresant e not a de
MARGUENAUD, J e a n Fierre, La cause simule.
35
Cour de Cassation, 4/ 12/ 1956, RTDC, 1957-329.
nulidad por una causa ilcita que ha ignorado
36
. Este criterio ha sido con-
firmado por un pronunciamiento de la Casacin que ha anulado un contra-
to de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por
un parapsiclogo a otro a quien consideraba su discpulo; en el caso la
Corte consider que exista causa ilcita por cuanto se trataba de cosas
destinadas al ejercicio de una profesin ilcita (reprimida por el Cdigo Pe-
nal), y el vendedor no poda desconocer el motivo de la compra, por lo que
la ilicitud de la causa haba entrado en el campo contractual
37
.
ej Aplicaciones judiciales de la causa ilcita
Son conocidas, vastamente, las soluciones de la jurisprudencia que
han calificado de inmorales o ilcitos a ciertos contratos y los han anulado
con fundamento positivo en el artculo 953 (v. supra, n
e
1139), y que encua-
dran en realidad en la causa ilcita o inmoral (venta de humo, contratos en
los que se halla imbricada la moral sexual, como la donacin que constituye
el pretum stupn).
Nos limitaremos entonces a una breve resea, la que concluimos
con la exposicin de algunos casos ms recientes. As:
se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometi al co-
rredor, a ttulo de comisin, todo el excedente que obtuviera por encima de
un precio prefijado; consider el Tribunal que el fin perseguido era contrario
a la moral y a las buenas costumbres, y resultaba por ello fulminado por el
artculo 502 ^
:
se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el ar-
tculo 953, pero invocando que si el contrato viola las buenas costum-
bres, carece de causa lcita
39
; soluciones semejantes se conocen en la ju-
risprudencia francesa, que ha admitido la reduccin de honorarios
prometidos a mdicos, abogados, mandatarios, cuando el servicio pres-
tado no corresponde a las previsiones de las partes y sta fuera de pro-
porcin con la suma estipulada (Weill - Terr);
en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos;
as, al reducir la clusula penal, se ha dicho que su monto exagerado
afecta la licitud del objeto, y ello hace que no constituya una causa lcita
de deber
40
;
en venta de influencia o venta de humo, tambin a veces se ha re-
currido a la idea de causa ilcita
41
.
De los ltimos aos podemos extraer algunos casos vinculados a
una realidad negocial ms compleja;
36
MESTRE, Jacques, su not a en KTDC, 1990-469.
37
Cour deCas s at i on, 12/ 7/ 1989, clt. enRXDC, 1990-468.
38
CCiv.. I
3
Cap., 25/ 10/ 1946.
39
CNCiv., Sal aB, 9/ 9/ 1952, J.A., 1953-1-338.
40
CFed.Rosario, 11/12/1947,L.L.,48-489;CNCiv.,SalaD, 1/ 4/ 1966, LL, 24/ 6/ 1966.
41
CCiv. I
a
Cap. , 4 / 7 / 1 9 3 2 , J.A., 38-995; i de m27/ 3/ 1936, J . A, 53-669.
se ha considerado negocio de causa ilcita el acuerdo de subfac-
turacin, y ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia en-
tre el precio facturado y precio real
42
;
es contrato de causa ilcita el que promete a un contador una re-
tribucin porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una em-
presa
43
;
carece de causa lcita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y prstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y estimu-
lar el hbito del ahorro" que emana de la legislacin vigente en la mate-
ria, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no todos los
ahorristas recibiran los bienes comprados "en crculo", sino slo sesen-
ta por cada mil aportantes
44
;
en una especie similar, la Cmara Comercial haba aplicado la
idea de la causa tipificante, al sostener que la circunstancia de que un
negocio de esta especie fuera calificado como "mandato", no obligaba al
tribunal, pues las prestaciones prometidas excedan notablemente las
propias de esa figura tpica, y asignaban al contrato que se examinaba
caractersticas propias del ahorro y prstamo y del juego de azar
45
.
J) Frustracin de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razn, no puede satis-
facerse la finalidad tpica del negocio de que se trata o el motivo causa-
lizado propio del negocio concreto.
De la experiencia jurisprudencial, podemos subrayar que la Cma-
ra Comercial sostiene que existe frustracin de la causa en los casos en
que se vende un fondo de comercio sin habilitacin municipal
46
o un ta-
xmetro sin licencia
47
, lo que puede tener fundamento legal expreso en
el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios.
El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del
contrato y por ende, como decamos, la idea de causa final en un
contrato de tarjeta de crdito que estipulaba que las compras hechas en
el exterior se liquidaran al tipo de cambio informado por el Banco de la
Nacin Argentina, cotizacin que qued desprovista de realidad con mo-
tivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal consi-
der que la desaparicin del tipo de cambio libre, y la imposicin, por dis-
posiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos
Externos de la Repblica Argentina, importaba la modificacin de las cir-
cunstancias objetivas tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la ce-
42
CNCom., Sala B, 26/10/1978, JA., 1979-111-11.
43
C. I
3
Civ. Com. Mercedes, 30/6/1963, JA., 1964-11-78.
44
SCMdza., Sala I, 9/10/1989, JA., 21/3/1990.
45
CNCom., SalaD, 13/7/1983, JA., 1983-IV-201.
46
CNCom., Sala B, 9/11/1966, JA., 1966-VI-336.
47
CCom. Cap., 5/11/1950, L.L., 61-631.
524 JULIO CESA' * RIVERA
lebracin y aut or i zaba la i nt egraci n del mi smo, di sponi ndose la liqui-
daci n de la obligacin conforme a la cotizacin de esos Bonos
48
.
g) Efectos
Si la causa no existe al tiempo de la celebracin del negocio jurdico de
que se trate verbigracia se promete una rent a vitalicia en relacin a la vida
de una persona ya fallecida, o se paga una deuda ya extinguida, se afianza
una deuda ya pagada, etctera, se sostiene la nul i dad del contrato.
En la hi pt esi s de falsa caus a la sanci n es la nul i dad por el vicio de
error (art. 926) o de si mul aci n, salvo que el negocio estuviere fundado
en ot ra caus a ver dader a lcita, s upues t o en que el act o j ur di co es vlido
(arts. 501 y 958).
Tambi n es nul o el negocio si la caus a es ilcita o i nmoral . Se sos-
tiene doct r i nar i ament e que la caus a ilcita o i nmoral genera una nul i dad
absol ut a y por ende el acto deviene inconfirmable (Llambas, Salerno), de
donde si adems el vicio es ost ensi bl e, la nul i dad puede ser decl ar ada
oficiosamente por el j uez
49
.
Si la caus a desapar ece dur ant e la vigencia del cont rat o, en su et apa
funcional, el negocio se resci nde o resuelve; tal sucede como en el pact o
comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general , en los s upues t os
de frust raci n del fin.
1155. LOS ACTOS ABSTRACTOS &
a) Concepto
Negocios j ur di cos abs t r act os ser an aquel l os en que se hace abs-
t racci n del convenio causal , a diferencia de los causal es en que la caus a
se mant i ene uni da o conect ada con el negocio j ur di co mi smo (Cast n
Tobeas ci t ando a Roca Sast re).
Est o no significa que el negocio carezca de caus a, sino que ella no
est pr es ent e o visible, y prima Jacie no i nuye en su validez y efectos
(Compagnucci de Caso).
b) Consecuencias de la abstraccin
La abst r acci n asegur a la ci rcul aci n de los bi enes y la est abi l i dad
de los negocios j ur di cos, en par t i cul ar frente a los t erceros ajenos al act o
pero que de al guna maner a est n afectados por el mi smo (Enneccerus);
48
CNCom., Sala D, in re "Bradichansky", 20/ 10/ 1983, cit. por AMADEO, Jos Luis, Tarjeta
de crdito, Buenos Ar es , 1984.
4 9
Voto de la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en SCMdza., Sala I, 9/ 10/ 1989, J.A.,
21/ 3/ 1990.
50
Bibliografa especial: COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Hacia una caracterizacin del
acto abstracto", E.D., 76- 853.
verbigracia, en nuest r o Derecho podr a t r at ar se del endosat ari o de un pa-
gar, a qui en no pueden oponerse las defensas que se tuvieran cont ra an-
teriores tenedores (art. 18, dec.-ley 5965/ 1963).
c) Importancia de la categora
La doct ri na suele incluir ent re los actos abst ract os a los ttulos valo-
res, el aval, la fianza, el reconocimiento de deuda, la tradicii las transfe-
renci as inmobiliarias (Cast n Tobeas), la cesin de crditos propia y la
t ransmi si n de deudas a ttulo par t i cul ar (Compagnucci de Caso).
Qui z el ejemplo m s expresivo de la categora es el acto abst r act o
de enaj enaci n del derecho registral al emn. Conforme a su rgimen, la
t ransmi si n del domi ni o (o de ot ros derechos real es inmobiliarios) no se
pr oduce en vi rt ud de la compr avent a o la donaci n (u otro cont r at o apt o
par a el efecto), si no en vi rt ud de un acto abst r act o de enaj enaci n que
refleja excl usi vament e la vol unt ad de modificar la si t uaci n j ur di ca re-
gistral.
De modo que los subadqui r ent es reci bi rn el domi ni o en vi rt ud de
ese act o abst r act o de enaj enaci n, y ser n i rrel evant es frente a ellos los
posibles vicios o defectos del acto j ur di co causal cel ebrado ent re los an-
teriores adqui r ent es y t r ans mi t ent es del derecho real de que se t rat e.
d) La cuestin en nuestro Derecho
Nuest r os aut or es suel en limitar la exposicin de los act os abst r ac-
tos a los ttulos de crdito. Ya nos hemos referido a la caract er st i ca de
abst racci n de t al es t t ul os (v. supra, n
Q
1009). Se compr ende en la es-
pecie al aval, que como gar ant a especficamente cambi ar a, part i ci pa de
la abst racci n de los ttulos a los cual es se i ncorpora.
En cambi o en nues t r o si st ema j ur di co, no t i enen tal car ct er el re-
conocimiento de deuda (art. 722), la tradicin pues en nuest ro Derecho
rige el sistema del ttulo y modo (v. supra n
e
985), la fianza ni la cesin
de crditos (en contra en este ltimo aspecto, Compagnucci de Caso).
El Proyecto conserva en lo sust anci al la definicin del acto jurdico, lo
mi smo que la caracterizacin de su objeto. En particular, en cuant o al ob-
jeto, resul t a muy claro que, en su artculo 251, el Proyecto adhiere a la idea
de que el objeto del acto son los hechos (conductas) y los bienes. Y establece
como lo hace el art. 953 una regla negativa: no pueden ser objeto del
acto jurdico los hechos que son imposibles o est n prohibidos por las leyes,
son contrarios a la moral, al orden pblico o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bi enes que por un motivo especial se prohibe que lo sean.
Pero se i nt roduce de maner a explcita la noci n de causa, como ha
sido visto.
CAPTULO XXVI
EL NEGOCIO JURDICO (Co n tin uacin )
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1
1156. DISTINCIN ENTRE EEECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS
La consideracin de los efectos de los actos jurdicos puede hacerse en un
doble mbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo.
Est o es, por un lado, cul es son los efectos j ur di cos produci dos por
el acto. Por otro, a qu per sonas al canzan esos efectos.
1157. EFECTOS OBJETIVOS
Los efectos objetivos son l as relaciones j ur di cas cr eadas por el ne-
gocio j ur di co, o su modificacin, conservacin, t r ansmi si n o extincin
(art. 944).
Si bien la enunciacin de efectos no es esencialmente idntica a la del
artculo 896, concept ual ment e no existen diferencias (conf. Arauz Castex.
Cifuentes), por lo que remitimos a lo expuesto supra, nmer o 1058.
1158. CAUSA DE LOS EFECTOS OBJETIVOS
Y a nos hemos referido in extenso a la caus a de los efectos objetivos,
esto es, si radi ca excl usi vament e en la vol unt ad, en la ley o en ambas . Re-
mi t i mos pues , a lo expuest o supra, nmer o 1120.
1159. EFECTOS SUBJETIVOS
El t ema at ae a la det er mi naci n de qui nes son los sujetos que se
benefician o soport an los efectos del objetivo del negocio j ur di co. En los
nmer os que si guen nos hemos de referir a las regl as legales que domi-
na n est a mat eri a.
Bibliografa general: v. la citada en la nota 1 del Capitulo XXIV.
1160. PRINCIPIO GENERAL
a) Con relacin a los terceros
El Cdigo no si ent a una regla en mat er i a de efectos subjetivos de los
act os j ur di cos, pero ella apar ece en mat eri a de cont r at os y como tal se
la consi dera aplicable a todos los negocios j ur di cos.
Nos referirnos al principio del art cul o 1195, conforme al cual los
cont rat os no pueden perj udi car a t erceros (res nter alios acta aliis eque
noca re eque prodesse potest), nor ma que apar ece ratificada por el ar-
tculo 1199, que di spone que los cont rat os no pueden oponerse a t erce-
ros ni i nvocarse por ellos.
La ext ensi n de tal principio no es absol ut a, y requi ere numer os as
preci si ones, que se efect uarn ms adel ant e.
b) Con relacin a los sucesores de las partes
Por lo dems, es di st i nt a la si t uaci n de los sucesor es uni versal es
y par t i cul ar es de las par t es de un negocio j ur di co.
El mi smo art cul o 1195 det er mi na que los efectos de los cont rat os
se ext i enden, activa y pasi vament e, a herederos y sucesor es uni versal es,
salvo l as excepci ones que all mi smo se det er mi nan.
Y en cuant o a los sucesor es si ngul ares, su si t uaci n aparece regla-
da en los art cul os 3266 a 3268, que requi eren una pr udent e exgesis
par a ext raer los principios que de ellos emanan.
c) Metodologa a seguir
A part i r de ahor a exami nar emos la ext ensi n de cada uno de est os
principios, comenzando por los sucesor es.
1161. DISTINTOS TIPOS DE SUCESIONES
a) Introduccin
Como explica Prez Lasal a
2
, "suceder" en el Derecho Romano no
significaba el t r aspaso de un derecho, sino la ent r ada en una relacin j u-
rdica o en un conj unt o de rel aci ones j ur di cas.
Y est e concept o amplio es t odav a de ut i l i dad par a concebir el fen-
meno de la sucesi n en un sent i do global, est o es compr endi endo los dis-
tintos tipos de sucesi n que pueden darse en una relacin jurdica: univer-
sal o particular, por causa de muert e o por actos ent re vivos.
b) Conceptos
Existe sucesi n por caus a de muer t e (o moriis causa) cuando por la
muer t e de una per sona ot ra viene a sucederl o en s us rel aci ones y si t ua-
ciones j ur di cas.
2
PREZLASALA, J os L., Derecho de sucesiones, Buenos Aires, 1988, pg. 3.
EL NEGOCIO JURDICO (Cont.)
5 2 9
La sucesin es por act os ent re vivos cuando un sujeto titular de una
relacin o situacin j ur di ca t ransmi t e a otro, a t ravs de otro negocio j ur -
dico, la situacin que en ella tena. Verbigracia, el inquilino que cede la loca-
cin, el acreedor que cede la acreencia, el propietario que vende la cosa.
La sucesi n es a ttulo uni versal cuando el sucesor tiene vocacin al
todo o a una part e al cuot a del pat ri moni o de ot ra per sona (art. 3263).
La sucesi n es a ttulo par t i cul ar o si ngul ar, cuando al sucesor se
le t r ansmi t e la si t uaci n que el t r ansmi t ent e t en a en u n a relacin o si-
t uaci n det er mi nada.
En nuest r o si st ema j ur di co, el ni co s upues t o de sucesi n univer-
sal es el del heredero.
Los dems sucesor es mortis causay t odos los sucesor es por act os
ent re vivos, son sucesor es par t i cul ar es o a ttulo si ngul ar. No existe su-
cesin universal por actos entre vivos.
1162. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS
a) Exposicin del principio
Ant es de exami nar la si t uaci n de los di st i nt os tipos de sucesor es,
es preciso punt ual i zar que en la mat er i a rige un principio fundament al ,
segn el cual nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho
mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede ad-
quirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena
aquel de quien lo adquiere (art. 3270).
b) Aplicaciones
El Cdigo cont i ene var i as di sposi ci ones, que son apl i cabl es, del
principio nemo plus iuris, ent r e los art cul os 3275 y 3278.
c) Excepciones y morigeracin del principio
Sin embargo, la regla del art cul o 3270 no es absol ut a.
Por empezar, no se aplica al poseedor de cosas muebl es (art. 3271).
Los subadqui r ent es de bue na fe y a ttulo oneroso de las cosas o bie-
nes objeto de negocios viciados de fraude o si mul aci n, no se ven al can-
zados por l as acciones revocat ori as o de nul i dad (art. 970 y arg. art . 996).
Del mi smo modo, son i nat acabl es l as enaj enaci ones hechas por el
heredero apar ent e (art. 3430).
Y, lo que es ms t r as cendent e an, el der echo moder no t i ende a la
prot ecci n de los t erceros s ubadqui r ent es de der echos per sonal es o rea-
les sobre i nmuebl es de bue na fe y a t t ul o oneroso. De all la reforma al
artculo 1051 en est e sent i do, que est udi amos ms abajo (v. infra, Cap.
XXXTV).
1163. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO
DE LOS SUCESORES UNIVERSALES
Del j uego armni co de los art cul os 3417, 1195 y 3266, surgen l as
si gui ent es consecuenci as:
el her eder o cont i na la per s ona del difunto y es propietario,
acr eedor o deudor de t odo lo que el difunto era propi et ari o, acreedor o
deudor, i ncl ui dos los derechos event ual es (art. 3417);
de donde, se ext i enden al sucesor uni versal , los efectos activos y
pasivos de los negocios j ur di cos en que era part e el caus ant e (art. 1195);
y pa s a n al sucesor uni versal l as obligaciones que recaen sobre
cada una de las cosas que se le t r ansmi t en (art. 3266), puest o que el su-
cesor uni versal es, a la vez, sucesor part i cul ar en cada una de las cosas
que forman par t e de la herenci a (art. 3264).
b) Derechos intransmisibles
Se excepci onan de l as regl as ant ecedent es ciertos der echos i nt r ans-
misibles.
Tales son:
los declarados tales por disposicin de la ley; como el pacto de pre-
ferencia establecido en favor del vendedor de una cosa muebl e o i nmuebl e
(art. 1396); el mandat o (art. 1963, i nc. 3
S
); la r ent a vitalicia (art. 2083);
el usufructo (art. 2825); el uso y la habitacin (art. 2969); las servidumbres
personales (art. 3004); y en general las obligaciones dest i nadas a ser cumpli-
das por una persona que ha sido elegida por su industria, arte o cualidades
personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art. 626);
los declarados tales por una disposicin del mi smo negocio jurdico,
pues las par t es pueden est i pul ar que los efectos del negocio se ext i ngan
por la muer t e de cual qui era de ellos. Ello as, si empre que se encuent r e
en el mbi t o de la libertad cont r act ual , pues en ciertos s upues t os la ley
i mpone la cont i nui dad del cont rat o, como sucede en mat eri a de locacio-
nes ur banas ;
los derechos de la per sonal i dad no se t r ansmi t en (derecho al ho-
nor, a la i nt i mi dad, etc.), pero s pueden existir reflejos post eri ores a la
muer t e, como ya ha sido explicado (v. supra, n
e
723 b);
t ampoco se t r ansmi t en los derechos naci dos de l as rel aci ones de
familia (obligaciones, como la del cnyuge, padre, etc.).
c) Qui d de la quiebra
Dur a nt e mucho t i empo se sost uvo en doct ri na que pr oduci da la
qui ebr a de una per sona se const i t uye una masa, formada por los acree-
dores del quebr ado, que goza de personal i dad j ur di ca. Esa per sona j u-
rdica, se afirmaba, es sucesor a uni versal del fallido en t odas s us relacio-
nes j ur di cas pat ri moni al es.
EL NEGOCIO JURDICO (Cont.) 5 3 1
Y a hemos visto en su moment o, que la t esi s de la personal i dad j u-
rdica de la ma s a est en franco desprest i gi o (v. supra, n- 870 h), y que
el desapoderami ent o efecto principal de la quiebra respecto del patrimo-
nio del fallido no importa t ampoco la extincin del dominio de ste sobre
los bienes que forman part e de ese patrimonio (v. supra, n
a
1051 e).
Sin embargo, la qui ebr a i mpone consi derar cul es la si t uaci n de
las rel aci ones j ur di cas pat r i moni al es que el fallido t en a est abl eci das
ant es de s u declaracin.
Al respect o la ley vigente 24. 522, est abl ece al gunas reglas que nos
l i mi t aremos a enunci ar :
t odos los acreedores del fallido est n somet i dos a l as disposicio-
nes de la Ley de Concur sos, en un pie de i gual dad salvo las preferen-
cias legales (art. 125), y por ello obligados a verificar s us crditos en el
concurso (art. 126), consi der ndose que t odas l as obligaciones del fallido
son de plazo vencido (art. 128).
En cuant o a los cont rat os en cur so de ejecucin, se efect an l as si-
gui ent es di st i nci ones:
si el fallido hab a cumplido todas sus prestaciones, el cont rat ant e
no fallido debe cumplir la suya (art. 143, inc. 1
Q
), en beneficio del concurso;
si es el cont r at ant e no quebr ado el que ha cumpl i do su pr est a-
cin, debe verificar en la qui ebr a su derecho a la pr est aci n del fallido
(art. 143, i nc. 2
e
);
si exi st en pr est aci ones rec procas pendi ent es, el cont r at ant e in
bonis puede peticionar la resol uci n del cont rat o (art. 143, inc. 3
B
).
1164. EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO
DE LOS SUCESORES PARTICULARES
aj Sucesin en las relaciones jurdicas por actos entre vivos
En principio es perfectamente admisible que las part es de un negocio
jurdico t r ansmi t an a terceros el lugar que ocupan en la relacin jurdica.
Ello ocurre por va de los negocios de cesin de derechos, que nues -
tro Cdigo regula, bajo la denomi naci n de "cesin de crditos", a part i r
del artculo 1434.
La regla en la mat er i a es que todo objeto incorporal, todo derecho y
toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos que la causa sea contraria a alguna prohibicin expresa
o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito (art. 1444).
De modo que salvo una prohibicin legal o convencional, t odo dere-
cho puede ser cedido, ocupando el cedent e el l ugar del cesionario, si endo
titular de t odos los derechos y obligaciones del cedent e desde que la ce-
sin pr oduce efectos.
Las deudas t ambi n pueden ser cedi das, negocio que se conoce con
nombr e de delegacin. La delegacin puede ser perfecta o imperfecta,
s e
g n que el deudor cedent e se libere o no de la obligacin.
b) Sucesin en las situaciones jurdicas: obligaciones
y cargas reales
Cuando lo que se t ransmi t e es la propiedad de una cosa u otro derecho
real sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a ttulo singular, las
obligaciones del t ransmi t ent e respecto a la misma cosa, pasan al sucesor
particular, pero ste no est obligado con su persona o bienes, sino que res-
ponde slo con la cosa t ransmi t i da (art. 3266).
s t as son l as denomi nadas obligaciones reales, es decir, aquel l as
que soport a el t i t ul ar de la propi edad de una cosa, por razn exclusiva de
esa propi edad
3
.
A ttulo de ejemplo, podemos seal ar que si al gui en compr a o recibe
como legado un i nmuebl e somet i do al rgi men de Propiedad Horizontal,
sopor t ar l as expens as a de uda da s , a n ant es de la t r ansmi si n, pero
responde slo con la uni dad recibida y no con el rest o de s us bi enes (art.
17 de la ley 13. 512 de Propi edad Horizontal, que remi t e expr esament e a
la regla del art . 3266)
4
. Del mi smo modo, deber soport ar los i mpuest os
que gravan di rect ament e a la cosa, como el i mpuest o inmobiliario o las ta-
sas de al umbrado, barrido y limpieza.
Tambi n el adqui r ent e a ttulo si ngul ar
r
' cbe soport ar el efecto de las
cargas reales, esto es el electo de los derechos reales que gravan la cosa
t r ansmi t i da. As, el compr ador o el legatario, deber n soport ar la hipote-
ca, la prenda, el usufructo o servi dumbres que recaen sobre la cosa; st a
es una consecuenci a del efecto absol ut o de los der echos reales y del pri n-
cipio nemo plus iuris.
Fi nal ment e el sucesor part i cul ar est t ambi n obligado por l as re-
laciones j ur di cas est abl eci das por su caus ant e, cuando una disposicin
de la ley as lo manda. Es el caso de la locacin, que se mant i ene dur ant e
el t i empo convenido, a unque se enajene la finca ar r endada (art. 1498).
c) Sucesin en las situaciones jurdicas: derechos personales
(ars. 3267 y 3268)
Fi nal ment e, debe anal i zarse cul es el efecto que t i enen los negocios
j ur di cos cel ebrados por el t r ansmi t ent e de una cosa a ttulo si ngul ar
respect o de su sucesor.
Nuest ro Cdigo cont i ene dos precept os, cuyos cont eni dos apar ecen
casi como cont radi ct ori os.
El pri mero de ellos, art cul o 3267, di spone que: "El sucesor particu-
lar puede prevalerse de los contratos hechos con su autor".
3
Ver al respecto ALSINAATIENZA, Dalmiro, s us trabajos en J.A., 1960-II-doct. 40; 1960-11-
doct. 56; 1960-III-doct. 85; 1960-III-doct. 6; 1960-FV-doct. 35; 1964-II-doct. 62; 1964-rV-doct.
38; 1964-V-doct. 105.
4
Igual solucin se propici en el caso de que el i nmuebl e haya sido adquirido en s ubas t a
(CNCiv.,SalaF, 1/ 4/ 1997. E. D. , 177-27;SCBA, 13/ 7/ 1999, Diario de Jurispnidencia Judicial
157 del 18/ 8/ 1999) .
533
Mi ent ras que el art cul o si gui ent e dice: "El sucesor particular no pue-
de pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran
al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al
sucesor, a menos que en virtud de la ley o de un contrato, esos derechos
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido".
A pesar del orden y cont eni do de los precept os ant es t r anscr i pt os,
en la doct ri na naci onal prevalece el criterio segn el cual la regla general
es la del art cul o 3268; est o es, el sucesor par t i cul ar es consi derado u n
t ercero en l as rel aci ones j ur di cas est abl eci das por su caus ant e. De
modo que no puede i nvocar los cont r at os hechos por su aut or; como se-
al a el mi smo Vlez en la not a al artculo 3268, "[...] el compr ador de un
t erreno no t i ene acci n cont r a el empr esar i o, par a hacerl e cumpl i r la
obligacin de una const r ucci n en el t erreno que el empresari o hubi ese
cont rat ado con el vendedor"; ni se encont rar a const rei do por un boleto
de compravent a que hubi er e suscr i pt o el caus ant e (Orgaz).
De all se deriva que la nor ma del artculo 3267 se refiere slo a los
negocios j ur di cos en los cual es se hubi er en adqui ri do derechos en be-
neficio directo de la cosa, como derechos de medi aner a o const i t uci n de
servi dumbres activas (Salvat).
1165. LOS TERCEROS
a) Terceros interesados y no interesados
En mat er i a de "terceros", esto es, suj et os que no ha n intervenido en
la celebracin del negocio j ur di co, corresponde part i r de una distincin
bsi ca ent re terceros no interesados y terceros interesados.
Son terceros i nt eresados aquellos que pueden ost ent ar un derecho
subjetivo o un inters legtimo afectado por la relacin jurdica. Tales son los
sucesores particulares, los t i t ul ares de derechos reales sobre las cosas que
son objeto de la relacin jurdica, los acreedores privilegiados o quirografa-
rios de las part es del negocio, los que ejercen derecho de retencin sobre las
cosas objeto del negocio, y la mas a pasiva del concurso, que, en definitiva,
no es sino el conjunto de los acreedores
5
.
Descar t ados los sucesor es part i cul ares, cuya si t uaci n ya ha sido
anal i zada, se advierte que los terceros interesados son los acreedores de
las partes del negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas ob-
jeto del negocio.
Terceros no i nt eresados, o penitus extranei, son aquel l os t ot al ment e
ajenos al negocio y a s us efectos, pues no t i enen derechos subjetivos o in-
t ereses legtimos afectados por el act o j ur di co.
Concepto bri ndado por ALTERINI, Jorge H. en "Gravitacin de la reforma al art. 2505 del
Cdigo Civil", E.D., 43- 1181.
b) Regla sobre efectos
Dado que los t erceros, i nt er esados o no, son ajenos a la formacin
del negocio j ur di co, la regla general es que los efectos de st e no pueden
ext enderse a esos t erceros (arts. 1195, 1199).
c) Excepciones
Exi st en al gunas excepci ones a la regla ant es expuest a.
El art cul o 504 di spone que: "Si en la obligacin se hubiere estipula-
do alguna ventaja enfavor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento
de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes
de ser revocada".
La est i pul aci n en favor de t erceros es ent onces una excepcin a la
regla del efecto relativo de los cont rat os, que slo funci ona cuando se hu-
bi era previsto un beneficio en favor del tercero, y no obligaciones: la ley
prev s upues t os especficos en mat er i a de donaci n con cargo (arts.
1829 y 1853), y e s de la esenci a del seguro sobre la vida de las per sonas,
que regul a nues t r a ley 17. 418.
Producen efectos respect o de t erceros ajenos al acto al gunos nego-
cios que nacen de la vol unt ad uni l at eral : pr omesa pbl i ca de recompen-
sa (art. 2536, 2- parte).
d) Repercusiones respecto de los terceros interesados
Al guna doct ri na sost i ene que los negocios j ur di cos pr oducen efec-
tos respect o de los t erceros i nt eresados, en cuant o afectan al pat ri moni o
de las par t es del negocio j ur di co que const i t uye la pr enda comn de los
acreedores.
Sin embargo, la di smi nuci n o acr ecent ami ent o del pat ri moni o
del deudor no es pr opi ament e un efecto del negocio j ur di co respect o de
los acreedores, sino una repercusin de hecho del negocio, llamada t am-
bin efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr).
Por ello, los acreedores de las par t es son pr opi ament e t erceros con
relacin al negocio j ur di co (conf. Orgaz, Llambas). Pero a un cuando los
negocios cel ebrados por su deudor no los afectan, s deben soport ar su
oponibilidad, es decir, ha n de r espet ar los der echos y obligaciones cau-
sados por el negocio j ur di co.
En cuant o a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del
negocio, su situacin no se ve afectada por el acto, puest o que por el efecto
absoluto de los derechos reales y su caracterstico tus persequendi (v. supra,
n
Q
1039 h), ellos siguen a la cosa; por lo que el adqui rent e en virtud del ne-
gocio jurdico debe soport ar el ejercicio de los derechos reales que recaen
sobre la cosa objeto del act o (cargas reales) (v. supra, n
e
1164 b).
e) Derechos de los terceros interesados
Sin embargo, como el pat ri moni o const i t uye pr enda comn de los
acr eedor es, st os pueden pr et ender mant ener la i nt egri dad del mi smo
EL NEGOCIO JURDICO (Cont.) 535
cuando ha sido afectada por el negocio jurdico o por la inaccin de su
deudor par a hacer efectivos los derechos que de l emanan.
De all que la ley organi ce acci ones en favor de los acreedores que les
per mi t an demandar la inoponibilidad de los negocios j ur di cos de enaje-
naci n que hayan provocado o agravado la insolvencia de su deudor (ac-
cin revocatoria o paul i ana: ar t s. 961 y sigs.); o subr ogar se en los dere-
chos de su deudor cuando st e deja de ejercerlos (accin subrogat ori a:
art. 1196) (v. supra, n
e
1048).
Del mi smo modo, los t erceros i nt eresados pueden ejercer la accin
de si mul aci n, t endi ent e a decl ar ar la nul i dad de u n negocio j ur di co
afectado por ese vicio (v. infra, Cap. XXXII).
J) Oponihidad e inoponibilidad de los negocios
Y a se seal que la oponibilidad del negocio significa que los terce-
ros deben r espet ar l as rel aci ones j ur di cas cr eadas por ot ros, a un cuan-
do sean acreedores de l as par t es.
La regla general es que t odos los act os son oponibles a los t erceros
i nt er esados o no i nt er esados. Sin embargo, ci ert os negocios requi eren
satisfacer al gunos r ecaudos par a ser oponibles a t erceros (al menos par a
t erceros i nt eresados); t al es son los negocios j ur di cos que t i enen por fi-
nal i dad t r ansmi t i r o const i t ui r der echos real es sobr e i nmuebl es, que
par a ser oponi bl es, deben ser publ i ci t ados medi ant e la registracin de
los document os en los que const an (art. 2505; ar t s. 2- y 20. ley 17.801).
A su vez los acreedores quirografarios pueden demandar la inopo-
nibilidad del negocio j ur di co cuando l ha sido realizado en perjuicio de
s us derechos (acto con vicio de fraude: art. 961).
La mat er i a de la inoponibilidad de los negocios j ur di cos se est udi a
ent re los s upues t os de ineficacia (infra, Cap. XXXTV).
II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 6
1166. CONCEPTO
Cuando t r at amos de la i nt erpret aci n de la ley, dec amos que inter-
pret ar es bus car el sent i do y valor de la nor ma par a medi r su ext ensi n
precisa (v. supra, n- 142).
Bibliografa especial: BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actosjuridicos, trad.
de Jos Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretacin de los negociosjwdicos,
trad. de Francisco Bonet, Ramn, 3
9
ed.. Madrid, 1955; Ducci CLARO, Carlos, Interpretacin
jurdica, 1- ed., Santiago de Chile, 1977; LPEZ SANTA MARA, Jorge, Sistemas de interpretacin
de los contratos, Valparaso, 1971; VIDELA ESCALADA, Federico N., La interpretacin de los
contratos civiles, Buenos Aires, 1964; GHERSI, Carlos A., "La interpretacin de los contratos",
"/-A-, 1988-III-680; VIGO, Rodolfo L., "Interpretacin j ur di ca de los cont rat os civiles"', L.L.,
1986-A-795. Para la j ur i spr udenci a nacional, puede verse un i nt eresant e r esumen hast a el
No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declara-
ciones de voluntad que forman el negocio jurdico.
Por ello, se dice que interpretar una declaracin de voluntad es la
determinacin del significado que a l corresponde (Larenz), fijando su
alcance.
En esta lnea de pensamiento, nuestros tribunales consideran que
interpretar es una actividad lgica encaminada a buscar y fijar el signi-
ficado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su con-
tenido
7
.
1167. DISTINCIN CON LA INTERPRETACIN DE LA LEY
A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la in-
terpretacin de la ley, vale para la de los negocios jurdicos (Albaladejo),
existen algunas diferencias entre una y otra tarea.
Ya hemos sealado que en la interpretacin de la ley la denominada in-
tencin del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse,
mientras que la intencin del autor de la declaracin de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurdicos, y en el caso de los ne-
gocios unilaterales como el testamento constituye el factor decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretacin de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse al menos como regla en su sentido tc-
nico jurdico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben ser en-
tendidas en el sentido que les da el uso general (art. 217, Cd. Cora.), y
el uso del trfico (art. 218, inc. 6
S
, Cd. Com.).
1168. OBJETO DE LA INTERPRETACIN
El negocio jurdico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello
plantea el problema ya estudiado de la discordancia entre lo querido
y lo manifestado (v. supra, n
s
1094).
La cuestin tiene trascendental importancia en el mbito de la in-
terpretacin de los negocios, pues de acuerdo con la posicin que se
adopte, el objeto de la interpretacin ser lo querido efectivamente por el
ao 1988 en la resea de Marco A. RUFINO, publ i cada en J.A., 1988-III-877, en particular a
partir de la pg. 915; ot ra resea en E.D., 4- 401; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretacin
i nt egradora del cont rat o en el Cdigo Civil", ADC, TXL-495; MESTRE, Jacques, "L'conomie du
contrat", RTDC, 1996-901; VALENCIAZEA, Arturo, "Tendencias act ual es de interpretacin de los
negocios jurdicos en general y de maner a especial de los contratos", Tendencias delDerecho
Privado, Lima, 1990; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretacin integradora, la
integracin del cont rat o y las paut as legales", L.L., 1998-B-1260; Di FILIPPO, Mara I., "Algunas
implicancias del lenguaje digital. Rupt ur a de la previsibilidad. Nuevas reglas interpretativas
par a los cont rat os modernos", L.L., 1999-C-911; BARBIERI, Patricia, "Revalorizacin de las
paut as clsicas de interpretacin contractual", L.L., 1995-E-433; FERRER, Francisco A. M.,
"Cmo se i nt erpret an los t est ament os", L.L., 1994-E-1460.
7
CNCi v. , Sal aD, 17/ 10/ 1979, J.A., 1982-III-584.
declarante, o la declaracin tal como pudo ser entendida de buena fe por
la parte a la cual la declaracin fue dirigida.
Hemos concluido antes (v. supra, n
e
1097), en que debe partirse de
la distincin entre las declaraciones recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intencin del autor de la decla-
racin, pero a travs de la declaracin dirigida al otro trmino de la re-
lacin jurdica. Por lo que, como regla general, se tendr en cuenta lo que
las partes verosmilmente pudieron entender de la declaracin de volun-
tad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del trfico
8
.
En cambio, en las declaraciones no recepticias la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que tenga alguna expresin, aun-
que fuere incompleta, en la declaracin.
1169. INTERPRETACIN E INTEGRACIN
La interpretacin persigue la determinacin del alcance de lo decla-
rado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha decla-
rado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
por la aplicacin de las normas legales supletorias;
derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hu-
bieran manifestado las partes sobre el punto de haberlo previsto expre-
samente.
Este ltimo camino no es propiamente interpretacin de la declara-
cin, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominr-
sela interpretacin integradora (v. Betti, Albaladejo).
Como advierte Albaladejo, la interpretacin integradora no puede
hacerse aplicando el criterio personal del intrprete, sino que ha de ate-
nerse a las disposiciones legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta
el artculo 219 del Cdigo de Comercio, que dispone: "Si se omitiese en la
redaccin de un contrato alguna clusula necesaria para su ejecucin, y
los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido
del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y prc-
tica entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin del contrato".
Es significativo en este sentido un pronunciamiento de la CNEsp. Civ. y Com., Sala 4-,
28/4/1978, registrado en J.A., 1979-111-485 conforme al cual "si bien la voluntad es el alma
del contrato, esa voluntad slo puede ser apreciada a travs del prisma de su declaracin". En
el mismo sentido, se pronunci la CApel. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala 2
(15/8/1995), re-
solviendo que, a la recomendacin de un actuar y un interpretar de buena fe en el mundo de
los contratos y de los negocios, hay que agregar la interpretacin fundada en la literalidad de
lo convenido.
1170. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS BILATERALES:
PRINCIPIOS GENERALES
a) Carcter recepticio de las declaraciones
En los negocios j ur di cos bi l at eral es, l as decl araci ones de vol unt ad
es t n di ri gi das al otro suj et o de la rel aci n que nace de aqul l os. Por
ende, rige el principio ya expuest o segn el cual la vol unt ad del decl aran-
te se ha de i nt erpret ar a t ravs de su decl araci n de vol unt ad, t eni endo
en cuent a lo que veros mi l ment e pudi er on ent ender obr ando de bue na fe
y de acuer do con los us os del trfico.
h) Cundo es necesaria la interpretacin
La i nt er pr et aci n de la decl araci n de vol unt ad es i ndi spensabl e
slo cuando las partes no la han entendido de manera coincidente.
De modo que, si a pesar de la ambi gedad de la expresin, ambas par-
tes ha n entendido lo mismo, no es necesario la interpretacin.
Larenz da un ejemplo que nos permi t i mos reproduci r. En un cont ra-
to se empl ea u n a pal abr a ext ranj era que significa "carne de t i burn";
pero si a mba s par t es ent endi eron tal pal abr a por "carne de ballena", se
ha sido el objeto del negocio, y no puede luego u n a de ellas pr et ender
apar t ar se de lo que fue el ent endi mi ent o comn.
c) Qui d del contrato "claro"
Es comn en nuest r a j uri sprudenci a la afirmacin de que si el negocio
jurdico es claro en s us trminos, no requiere interpretacin
9
.
Sin embargo, esto es inexacto, pues puede afi rmarse aqu lo mi smo
que respect o de la ley clara. Si empre que haya que apl i car la ley o poner
en act o los efectos del cont rat o, se lo est i nt er pr et ando.
Lo que s puede afirmarse, es que si las pal abras del contrato no son
ambi guas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cul ha
sido la intencin de l as part es coincidente con su declaracin de voluntad,
no es admisible una interpretacin que se dirija a torcer esa evidencia.
Con est e al cance puede acept ar se el criterio de la j ur i s pr udenci a
naci onal .
d) Necesidad de practicarla conforme a un mdulo
normativo y objetivo
Si l as par t es no ha n ent endi do la decl araci n de maner a coinciden-
te, sur ge ent onces la necesi dad de la i nt erpret aci n.
Esa i nt erpret aci n ha de hacer se, segn ens ea Larenz, conforme a
u n mdul o normat i vo y objetivo que t ome en consi deraci n t ant o l as po-
9
Ent re ot ros muchos, CNCiv., Sal a F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , JA., 1982-IV-261; id&n. Sal a A,
18/ 6/ 1982, J A. , 1983-III-126; CNEsp. Ci v. yCom. , Sal a5
s
, 12/ 3/ 1976, JA.. 1977-1-401, etc.
sibilidades de comprensin del destinatario de la declaracin como el in-
ters del declarante en que el destinatario trate de comprender correcta-
mente el sentido de la declaracin.
Ese mdulo normativo y objetivo est constituido por las reglas y
medios de interpretacin que provee el ordenamiento.
La idea del mdulo normativo y objetivo est implcita en los crite-
rios jurisprudenciales argentinos, cuando se seala insistentemente
que la interpretacin de los negocios jurdicos es una actividad que sig-
nifica colocarse en un punto de vista que est por encima del inters de
cada una de las partes y efectuar la investigacin definitiva, nica apta
para reconstruir en sus trminos efectivos el contenido del negocio
10
.
1171. REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACIN
DE LOS NEGOCIOS BILATERALES
Cuando aludimos a reglas de interpretacin, nos estamos refiriendo
a cules paut as han de guiarla; por ello surge inmediatamente la refe-
rencia a la buena fe, pues no podra prevalecer una interpretacin que
premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera equvoca
o pretende prevalerse de una ambigedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretacin, estamos aludien-
do a los elementos con los cuales trabajar el intrprete para determinar
el resultado de la interpretacin; fundamentalmente, los usos del trfico
y la conducta posterior de las partes.
1172. REGLAS FUNDAMENTALES
a) La buena Je
] ]
Hemos dicho antes que buena fe implica comportarse como lo hace
la gente honesta, con lealtad y rectitud (v. supra, n- 277).
En el mbito de las relaciones jurdicas nacidas de negocios jurdi-
cos, rige el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de
actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al nego-
cio, cuando en su celebracin, interpretacin y ejecucin.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuan-
to al receptor de la declaracin.
JU
Ent re otros: CNCiv., Sala D, 17/ 10/ 1979, J.A., 1982-111-584; idem, 5/ 12/ 1983, J.A.,
1984-IV-242.
Bibliografa especial: v. la ci t ada en el Cap. VI, not a 7; t ambi n REZZNICO, J u a n Carlos,
"La buena fe como nor ma abierta par a la interpretacin de los cont rat os y lmites de la
interpretacin", L.L., 1982-C-270; FARNSWORTH, Alian E., The concepto/goodfaithin American
Law, Roma, 1993; GOODE, Roy, The concept of "goodjaith" in English Law, Roma, 1992;
KEMELMAJERDE CARLUCCI, Ada, "La buena fe en la ejecucin de los contratos", RDPC, 18- 211.
El declarante debe manifestarse de la manera ms clara y precisa
posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las
posibilidades de comprensin de la contraparte.
El receptor de la declaracin a su vez, no puede limitarse a aprehen-
der la declaracin en su sentido literal, sino que est obligado a averiguar
lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en consideracin to-
das las circunstancias que pueda conocer y que puedan resultar rele-
vantes en el caso (Larenz).
b) Derivaciones de la buena Je
En la materia de la interpretacin de las declaraciones recepticias,
la idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
Atender al sentido general del idioma; como ya hemos apuntado,
cuando se analiza el contenido de una declaracin negocial, no debe
buscarse el sentido tcnico de las palabras empleadas por las partes,
sino el que ms convenga conforme al sentido general del idioma, esto es,
a como se las entiende en el uso cotidiano.
Por lo dems, las partes no podrn pretender que han dado a las pa-
labras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el usogene-
ral (art. 217, Cd. Com.).
Atender al significado usual de una expresin en el trfico; as
aparece consagrado expresamente en nuestro Cdigo de Comercio, al
disponer que: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio,
en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar don-
de debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en
contraro que se pretenda dar a las palabras" (art. 218, inc. 6
Q
).
Ms adelante sealamos que la expresin del inciso 6
e
, del artculo
218, yerra al apuntar a la costumbre del lugar de ejecucin, pues debi re-
ferirse a la del lugar de celebracin (v. infra n
s
1176 g), pero ello no empece
a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio equiva-
lentes a usos del trfico (v. supra, n
fi
105).
La significacin que a estos usos se acuerda se funda en que, si una
expresin es generalmente usada de una manera o con un significado
determinado, las partes han debido emplearla y entenderla de esa mane-
ra o con ese significado.
Comprensin posible de un participante medio del trfico. No se
trata de recurrir a la posible comprensin de un profano, como se preten-
de a veces en la doctrina argentina, sino a las posibilidades de entendi-
miento de un sujeto promedio del trfico, que debe obrar con la diligencia
exigible segn la naturaleza de la relacin, y sus circunstancias de tiem-
po, lugar y persona.
Por ello se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al tr-
fico no goza de ninguna proteccin especial. Si una viuda especula en la
bolsa (por s misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin
un consejo profesional), no pueden pr et ender que l as pal abr as empl ea-
das en la negociacin sean ent endi das de una maner a diferente a como
lo son de ordinario en la actividad o trfico de que se t r at e (Rezznico).
Claro es que est a regla del "sujeto medio" tiene su excepcin cuando,
quien interviene en la relacin, es un sujeto profesional del trfico de que se
trate (banco, agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos pro-
fesionales t i enen un mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo t ant o
cuando act an en el mbito de su profesin deben manifestarse de la ma-
nera ms precisa posible y deben ayudar a la cont rapart e a la comprensin
correcta de las declaraciones de voluntad que se formulan, medi ant e la ade-
cuada informacin que deben sumi ni st rar al sujeto no profesional.
La i nt erpret aci n cont r a el predi sponent e de los cont rat os, con-
cebidos en formul ari os o cont r at os tipo (v. infra, n
s
1178), t ambi n se
funda en la buena fe, pues i mport a una sanci n a qui en ha infringido el
deber de expresarse con cl ari dad (Stiglitz).
Nuest r a j ur i s pr udenci a ha sent ado fi rmement e la regla segn la
cual la buena fe const i t uye la regla pri mari a de i nt erpret aci n de los ne-
gocios j ur di cos
12
.
c) El fin econmico del negocio
La interpretacin debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsio-
nes, la finalidad econmica perseguida por las part es al celebrar el negocio.
Por ello, debe ser desest i mada la i nt erpret aci n propi ci ada por una
de las par t es, que afectara esa finalidad econmi ca, por ejemplo, al t eran-
do la reciprocidad y equi val enci a de las prest aci ones.
Puede seal ar se como ejemplo de la aplicacin de est a regla de in-
t erpret aci n, una sent enci a de nuest r os t r i bunal es, que f undndose en
la i dea de reci proci dad de l as pr est aci ones cont r act ual es, consi der
inadmisible una i nt erpret aci n de un cont rat o de compr avent a de cosa
a const rui rse, segn la cual el compr ador hubi er a est ado obligado a pa-
gar punt ual ment e l as cuot as del precio, mi ent r as que el const r uct or -
vendedor poda diferir la const rucci n has t a lmites que f r ust r aban la fi-
nal i dad econmi ca del cont r at o
13
.
d) El negocio jurdico como un todo
Los aut or es y la j ur i spr udenci a dest acan per manent ement e que el
negocio j ur di co, t ant o el cont rat o como el t est ament o, deben ser inter-
pr et ados t eni endo en cuent a que const i t uyen un todo, lo que significa
12
Ent re otros muchos: CNCiv., Sala E, 16/ 6/ 1982, J.A., 1984-11-560; dem, Sala F,
23/ 6/ 1982, J.A., 1983-III-126.
13
CNCiv., Sala A, 21/ 5/ 1974, J.A., 1974-24-376; aplicacin expresa de la finalidad eco-
nmica como regla de interpretacin t ambi n en CNCiv., Sala B, 18/ 8/ 1978, J.A., 1970-11-
139; y con referencia expresa a la equivalencia de las prestaciones: CNCiv., Sala D,
1 7
/ 1 0 / 1 9 7 9 , J.A., 1982-III-584; CNCiv., Sal aF, 9/ 10/ 1981, J.A., 1982-IV-261.
que l as pal abr as y s us cl us ul as no pueden ser consi der adas ai sl ada-
ment e, si no dent r o del cont ext o general .
Est a regla aparece expresada en el artculo 218, inciso 2
S
, del Cdigo
de Comercio, segn el cual: "Las clusulas equvocas o ambiguas deben in-
terpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra par-
te del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en gene-
ral les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general".
1173. MEDIOS DE INTERPRETACIN
a) Los usos del trfico
Ant es hemos di cho que son los usos que de modo corriente y unifor-
me se observan en la prct i ca de los negocios j ur di cos y especi al ment e
en la de los cont r at os (Cast n Tobeas).
La utilizacin de los usos del trfico f undada en la regla de bue na
fe no se limita a la det ermi naci n de la posible comprensi n de los tr-
mi nos empl eados, sino a otros aspect os que pueden incidir en la inter-
pret aci n del al cance y de la ext ensi n de las obligaciones de las par t es.
En est e r umbo, nuest r os t r i bunal es ha n decidido que en la l abor in-
terpretativa cont ract ual adqui eren particular relevancia los usos sociales
expresi n que debe consi derarse equi val ent e a usos del trfico que
cont r i buyen not abl ement e a acl arar el al cance del acto
14
.
b) La conducta de las partes
Si cuando se i nt erpret a una mani fest aci n de vol unt ad se t r at a de
saber cmo ella pudo haber sido ent endi da por l as part es, obr ando con
cui dado y previsin, es evidente que la conduct a de ellas mi s mas post e-
rior a la celebracin del negocio const i t uye un el ement o i nt erpret at i vo de
pri mer orden.
Por ello, el art cul o 218, inciso 4
2
, del Cdigo de Comercio, dice que:
"Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan re-
lacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de
las partes al tiempo de celebrar el contrato".
La j ur i s pr udenci a naci onal ha hecho u n a prolfica apl i caci n de
est a regla de nues t r a ley mercant i l .
1174. REGLAS LEGALES DE INTERPRETACIN.
SU ALCANCE NORMATIVO
La doct ri na debat i , ant er i or ment e, si l as nor mas legales que fijan
regl as y medi os de i nt erpret aci n const i t uyen precept os i nt erpret at i vos
o son mer as reglas di al ct i cas y or i ent ador as no obligatorias par a el j uez.
14
CNCiv.,SalaA, 18/ 6/ 1982, J. A. . 1983-III-126; al udi endoal a"cost umbre": CNCi v. , Sal a
D, 2 2 / 2 / 1 9 7 2 , J.A., 1972-15-290.
La concl usi n general i zada en la act ual i dad, reconoce a est as di s-
posiciones el car ct er de ver dader as nor mas j ur di cas, cuya observanci a
es obligatoria par a el j uez a qui en van especi al ment e dirigidas (Cast n
Tobeas, Albaladejo, Cifuentes).
La concl usi n se revela par t i cul ar ment e i mpor t ant e cuando se t r at a
de di scerni r la cuest i n de los r ecur sos ext raordi nari os cont ra l as reso-
l uci ones j udi ci al es di ct adas en mat eri a de i nt erpret aci n de los negocios
j ur di cos (v. infra, n- 1182).
1175. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO CIVIL
Nuest ro Cdigo en su redacci n original no cont en a reglas de inter-
pret aci n de los negocios j ur di cos. La j ur i s pr udenci a acudi por ello a
las reglas dadas por el Cdigo de Comercio, y elabor ot ras adecuadas a
los di st i nt os tipos de negocios.
A part i r de la reforma de 1968, el art cul o 1198 afirma que: "Los con-
tratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenaje y de acuer-
do con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin...".
1176. REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO
DE COMERCIO. BREVE EXGESIS
Como ya hemos apunt ado, nues t r o Cdigo de Comercio cont i ene
disposiciones relativas a la i nt erpret aci n de los cont rat os, que pueden
aplicarse a todos los negocios j ur di cos bi l at eral es.
Es as nor mas se encuent r an vol cadas en el art cul o 217 y en los siete
incisos del artculo 218.
a) Artculo 21 7: la interpretacin de las palabras
por el uso general
Y a nos hemos referido a est e precept o, conforme al cual las pal abr as
us adas en los cont rat os, deben ent ender se de acuer do con el sent i do que
les otorga el uso general, a unque el obligado pr et enda haber l as ent endi -
do de otro modo.
Es una consecuenci a del principio de bue na fe que presi de la inter-
pretacin.
b) Artculo 218, inciso l
2
: la intencin comn de las partes
El inciso l
e
, del art cul o 218, di spone que: "Habiendo ambigedad
e
n las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes
Que el sentido literal de los trminos".
Es t a nor ma implica reconocer l a eficacia del Jin econmico del nego-
c
*o como paut a i nt erpret at i va, pues cuando se reere a la i nt enci n co-
mn, al ude a aquello que l as par t es ha n persegui do al cel ebrar el nego-
cio, su finalidad.
Como ya hemos vi st o, l a j ur i s pr ude nc i a naci onal ha hecho i nt e-
r es ant es apl i caci ones de la i dea de fin econmi co, ut i l i zndol a como
pa ut a de i nt erpret aci n por enci ma de l as pal abr as o cl usul as ai sl adas
del negocio.
c) Inciso 2
3
: el contexto general
Conforme a est e precept o, l as cl usul as equvocas o ambi guas de-
ben i nt er pr et ar se a t ravs de los t r mi nos cl aros y preci sos del cont rat o,
cui dando de darl es el sent i do que cor r esponda por el cont ext o general .
La ley seal a aqu que l as cl usul as del cont rat o no deben ser inter-
pr et adas ai sl adament e, sino t eni endo en cuent a que se i nt egran en un
todo que es el negocio j ur di co.
Laj ur i spr udenci a, haci endo aplicacin de est e precept o, ha seal a-
do en vari as opor t uni dades, que las par t es no pueden pr et ender ampa-
r ar se en l as cl usul as que l as favorecen y desechar las que pueden re-
sul t ar perjudiciales
15
.
d) Inciso 3. primera parte: la preservacin del negocio
Si una cl usul a pudi er a ser i nt erpret ada en dos sent i dos, de uno de
los cual es r esul t ar a la validez y del otro la nul i dad, ha de preferirse la
pr i mer a i nt erpret aci n.
Es la regla de preservaci n del negocio, que se corresponde a la idea
de que l as par t es han cel ebrado el acto porque qui eren s us efectos, y pol-
lo t ant o, no es razonabl e pens ar que hayan decl arado una vol unt ad que
en definitiva llevar a la frustracin del negocio.
e) Inciso 3
a
, segunda parte: la nat ur al eza
del negocio y la equidad
En la s egunda par t e del inciso 3
e
, la ley dice que si la i nt erpret aci n
diese si empre l ugar a la validez, debe preferirse aquel l a que sea ms con-
forme con la nat ur al eza del negocio y la equi dad.
Con la nat ur al eza del negocio, la ley se refiere nuevament e a la fi-
nal i dad econmi ca del negocio, t omada como c a us a final objetiva del
mi smo.
En cuant o a la equi dad, t r at ndose de cont rat os bi l at eral es y one-
rosos, debe ent ender s e la equi val enci a de l as pr est aci ones; regla que
nues t r a j ur i spr udenci a ha apl i cado en numer os as opor t uni dades segn
ha sido visto.
15
Ent re ot ros CNCiv., Sal a D, 2 9 / 5 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-1-125.
f) Inciso 4: la conducta posterior
Y a t uvi mos opor t uni dad de s ubr ayar que el inciso 4
e
, del art cul o
218, est abl ece que la conduct a de l as par t es post eri or al negocio, es la
mejor explicacin de su i nt enci n al celebrarlo.
Sobre est e precept o des cans a al menos parci al ment e el asi ent o
positivo de la doct ri na de los act os propios (v. supra, n
6
281).
g) Inciso 5
S
: los actos de los comerciantes nunca
se presumen gratuitos
st a es una regla propi a del derecho comercial, que tiende a poner
de relieve la onerosi dad de los act os mercant i l es. No se aplica al derecho
civil, donde al gunos negocios se pr es umen grat ui t os (el mut uo, el man-
dat o en ci ert as ci r cunst anci as, etc.).
h) Inciso 6: usos del trfico
El inciso 6
9
dice que: "El uso y prctica generalmente observados en
el comercio en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier in-
teligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras".
Como ya se apunt , la ley consagr a aqu los denomi nados usos del
trfico.
En doct ri na se seal a que la ley i ncur r e en error al i mponer la cos-
t umbr e del lugar donde debe ejecutarse el cont rat o, cuando en realidad
la que r esul t a relevante es la del lugar de celebracin (Borda). Est amos
de acuer do con est e criterio, y consi der amos que la ley no impide al in-
trprete recurri r a los us os y cos t umbr es del l ugar en que el negocio se
ha otorgado.
La remisin a los us os y pr ct i cas se reitera en el artculo 219, con-
forme al cual si se omitiese en la redaccin de un contrato alguna clusula
necesaria para su ejecucin, y los interesados no estuviesen conformes en
cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se ha siije-
tado a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes del
lugar de la ejecucin del contrato.
Y a hemos visto que est e art cul o 219 del Cdigo de Comercio est a-
blece una regla de i nt erpret aci n i nt egradora (v. supra, n
Q
1169).
i) Inciso 7
S
: favor debitoris
16
El inciso 7
8
del art cul o 218 est abl ece que: "En los casos dudosos,
que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas am-
Bibliografia especial: BORDA, Guillermo A., "La regla javor debitors en las X J or nadas
Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-896; LEZANA, Mario Hugo, "La regla Jauordebitors
y las X J oma da s Nacionales de Derecho Civil", L.L., 1985-D-914; GIANFELICI, Mario Csar, "La
nterpretacin de una regla de interpretacin. La r egl a/ auor debitors", L.L., 1986-A-795;
biguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea en el sen-
tido de su liberacin".
Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris slo es
j ust a en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la in-
terpretacin (Borda, Llambas}
17
.
Sin embargo, con una interpretacin dinmica de la ley, el prin-
cipio favor debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de con-
tratos onerosos, s se io concibe como tuitivo de la parte ms dbil del
contrato.
En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Co-
rrientes, 1985) declararon:
"I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser en-
tendido en el sentido de proteccin de la parte ms dbil de un contrato";
esto debe ser aprehendido como que la regla funciona cuando la aplica-
cin de otras normas de interpretacin no permite llegar a un esclareci-
miento adecuado de las estipulaciones.
"II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente
ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las
contraprestaciones".
De legeferenda las Jornadas propiciaron "[...] la incorporacin ai
Cdigo Civil como principio, la proteccin de la parte ms dbil, sin dis-
tinguir si se trata de deudor o acreedor".
1177. APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CDIGO
DE COMERCIO A LOS NEGOCIOS CIVILES
Las normas del Cdigo de Comercio en materia de interpretacin
son aplicables a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analoga
prevista por el artculo 16.
Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con
la excepcin de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte
Suprema, para la cual el artculo 218 sienta reglas de interpretacin que
no son exclusivas de los negocios mercantiles
i 8
.
No obsta a esta conclusin la circunstancia de que el actual artculo
1198 aluda a la interpretacin de buena fe. Esa directiva debe ser comple-
tada con las que trae el artculo 218 del Cdigo de Comercio
19
.
GASTALD, Jos Mara, "Las X J o ma d a s Nacionales de Derecho Civil y la regla, favor debitoris",
E.D., 117-838; VZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Del favor debitoris al favor del ms dbil", E.D.,
116-848; "La regla de interpretacin j auor debitoris", J.A., 1985-III-638.
17
En est e sentido; CNCiv., Sal a B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
18
CSJN., 2/ 3/ 1959, LX 94- 1582 S.
19
CNCiv., Sa i a F, 9 / 1 0 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-IV-261.
547
1178. LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN
Y DE LAS CONDICIONES NEGOCALES GENERALES 20
a) Quid de los contratos de adhesin o con condiciones generales
En el Captulo I de esta obra, nos hemos referido a los contratos de-
nominados "de adhesin" o "por adhesin", en los que una de las partes
se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predis-
puesto por la otra parte. Dentro del mismo fenmeno, aparecen los con-
tratos tipo o sujetos a las denominadas condiciones generales, esto es,
reglas contractuales predispuestas aplicables a un determinado tipo de
contratos (por ejemplo, seguros, negocios bancarios, etc.}, a las cuales
tambin una de las partes se limita a adherir, sin posibilidades de dis-
cusin sobre su contenido.
Aclaramos que sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los de-
nominados contratos por adhesin y los contratos tipo o con condiciones
generales (como las que hace Lpez Santa Mara), en la prctica general-
mente coinciden. De modo que normalmente la adhesin se hace a un con-
trato tipo o con condiciones generales predispuestas.
Justificados estos mecanismos contractuales en la masificacin
de las negociaciones, han debido encontrar tambin sus lmites, en el
contralor jurisdiccional o legislativo (v. supra, n
9
43).
En los pases donde no existe un contralor previo de las condiciones
generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por va
de la fijacin de reglas interpretativas, que en general, tienden a la proteccin
de la parte que se limita a adherir a esas condiciones predispuestas.
b) Modificacin de las reglas ordinarias de interpretacin
Segn algunos autores, en particular franceses, en la interpreta-
cin de los contratos sometidos a condiciones generales se produce una
significativa alteracin de las reglas ordinarias que rigen la interpreta-
cin. Es que al adherirse, lisa y llanamente, al contrato ntegramente
predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el seguro y en los
negocios bancarios, no puede ya buscarse la intencin comn (Mazeaud,
Marty - Raynaud).
Apuntamos a esta idea que parte de la doctrina de la voluntad; esto
es, que en la interpretacin del negocio se trata de desentraar la volun-
tad interna, tesis de la que participa la doctrina francesa, como ya lo he-
mos anticipado (v. supra, n
s
1095).
Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n Carlos, Contratos con clusulas predispuestas,
Sueos Aires, 1987; VALLESPINOS, Gust avo, El contrato por adhesin a condiciones generales,
Buenos Aires, 1984; GARCA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid,
1969; SANTOS BRIZ, Jai me, La contratacin privada, Madrid, 1966, Cap. V, pgs. 125 y sigs.;
H
'SE, Mnica B. - RBELO, Gabriela, "Contratos de adhesin", J.A., 1996-IV-1131.
Como nosotros hemos sealado que la voluntad slo puede desen-
traarse a travs de la declaracin de la voluntad, no encontramos tal
significativa alteracin. En definitiva siempre es la declaracin, predis-
puesta o no, la que se analizar para determinar el alcance del negocio
jurdico.
Eso s, como la declaracin de una de las partes ha sido preparada
por la otra, ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en
abusos; por eso, como se ver, la doctrina y la jurisprudencia han cons-
truido reglas tendientes a proteger a la parte que se somete a las condi-
ciones generales predispuestas por la otra.
c) Reglas de interpretacin propiciadas
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han desarrollado
numerosas reglas de interpretacin aplicables a esta modalidad contrac-
tual. Entre ellas sealamos:
Interpretacin contra el autor del contrato tipo o sometidos a
clusulas predispuestas o condiciones generales. Es decir, que cuando
el contrato revela ambigedad u oscuridad, debe ser entendido en favor
del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio est muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, L-
pez Santa Mara, Rezznico, etc.). y tiene consagracin legislativa con es-
pecfica relacin a los contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en
otros pases ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas
establecidas para todos los contratos sin distincin (Cd. Civ'l espaol,
art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro pas, ha sido establecido por la jurisprudencia en nume-
rosos precedentes
21
. Adems, el deber de expresarse con clr.rL ad apa-
rece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y
en la ley 17.418 de Seguros.
De todos modos, como seala Atilio A. Alterini, no es demasiado til
para proteger efectivamente a la parte ms dbil de la relacin, pues a
medida que se suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones
generales son cada vez ms claras en contra del adherente.
Prevalencia de las clusulas especiales. Si se trata de contratos ex-
presados en formularios, prevalecen las clusulas manuscritas o mecano-
grafiadas, pues revelan mejor la intencin de las partes ya que deben haber
sido objeto de tratativas y discusin por los contratantes (Stiglitz).
Incluso pueden dejar sin efecto las condiciones generales previstas
en el formulario; as aparece consignado en el artculo 1342 del Cdigo
Civil italiano y en el artculo 728 del Cdigo de Comercio de Honduras.
Interpretacin restrictiva. Es de gran importancia apuntar que se
deben interpretar restrictivamente todas las clusulas generales que im-
CSJN, 15/ 12/ 1998, E.D., 181-325.
port en r enunci as de der echos par a el adher ent e, o limitaciones de r es-
ponsabi l i dad o deberes par a el pr edi sponent e de l as est i pul aci ones.
1179. LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS
JURDICOS GRATUITOS
En la i nt erpret aci n de los negocios grat ui t os, es donde tiene su m-
bito propio la regla favor debitoris. Por ello, nuest r os t r i bunal es afi rman
que en est e tipo de cont r at os, l as dudas deben resolverse en favor de la
menor t r ansmi si n de der echos e i nt ereses
22
.
1180. LA INTERPRETACIN DE IJDS CONTRATOS
EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
a) Regla general
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 no contiene reglas sobre interpre-
tacin de los negocios o act os jurdicos (como s las tena el Proyecto de Libro
II el aborado por la Comisin desi gnada por el decreto 468/ 1992) .
Nat ur al ment e, empi eza el Proyecto por di sponer que el cont r at o
debe ser i nt erpret ado de bue na fe (art. 1023). En cuant o al cont eni do de
la bue na fe debe t ener se en consi deraci n que el art cul o 967 di spone
que el cont rat o obliga con los al cances en que r azonabl ement e se habr a
obligado un cont r at ant e cui dadoso y previsor, i ncl uyendo a las conse-
cuenci as vi rt ual ment e compr endi das en l, conforme a su nat ur al eza, a
las negoci aci ones previ as, a la conduct a ulterior de las par t es, a las pr c-
t i cas est abl eci das ent re ellas, a los us os si no han sido excluidos expre-
sament e, y a la equi dad, t eni endo en cuent a la finalidad del acto y l as ex-
pect at i vas j ust i fi cadas de la ot ra par t e. A su vez el art cul o 1023 dice que
se t omar especi al ment e en cuent a: a) lo que ha sido comn i nt enci n de
las par t es, ant es que la literalidad de lo pact ado; b) el sent i do que razo-
nabl ement e hubi er a at r i bui do a la mani fest aci n de una de l as par t es
una per s ona en la si t uaci n y de i gual es condi ci ones que la otra; c) la
exi st enci a de diferencias significativas en el poder de negociacin relati-
vo de cada una de las par t es; d) la relacin de equivalencia de las cont ra-
pr est aci ones si el cont rat o es a ttulo oneroso.
b) Interpretacin estricta
Par a los cont rat os en los que corresponde la i nt erpret aci n est ri ct a,
se di spone que si por est i pul aci n o por disposicin de la ley procede la
i nt erpret aci n estricta, o se requi ere una mani fest aci n expresa, se t oma
especi al ment e en cuent a la literalidad t ext ual de los t r mi nos utilizados
al mani fest ar la vol unt ad.
22
CNCiv., Sala B, 2 1 / 7 / 1 9 8 1 , J.A., 1982-11-66.
c) Las palabras del contrato
Como el Proyecto supr i me el Cdigo de Comerci o, cont i ene l as re-
gl as que act ual ment e est n en ese cuerpo legal.
En cuant o a l as pal abr as, se at ender en principio al lenguaje co-
rriente par a det ermi nar su significado, salvo que: a) de la convencin o de
la ley r esul t ase que debe drsel es una significacin especfica; b) de los
usos del lugar de celebracin o de las prct i cas establecidas ent re las par-
t es emanas e un significado propio; c) sean pal abr as cientficas, tcnicas,
del arte o de una actividad especfica (art. 1027).
d) Otras reglas
El Proyecto prev la i nt er pr et aci n ar mni ca de todo el cont eni do
del cont rat o (art. 1028) y generaliza la regla que el Cdigo vigente contie-
ne al t r at ar de la compravent a, segn la cual la denomi naci n asi gnada
al contrato por las part es no det ermi na por s sola su ndole.
Fi nal ment e, si gui endo los criterios ms act ual es, se regul a la i nt er-
pr et aci n del cont r at o mar co (art. 1031) y de los gr upos de cont r at os
(art. 1030).
1181. INTERPRETACIN DE LOS ACTOS UNILATERALES
a) Testamento
La t emt i ca de la interpretacin de los act os uni l at eral es se vi ncul a
si empre al t est ament o, como prototpico negocio de est a clase.
En est a especie de act os, la i nt erpret aci n ha de dirigirse a desen-
t r aar lo efectivamente queri do por el t est ador, esto es su vol unt ad real.
Por ello, no si empre deber aj ust ar se la i nt erpret aci n al sent i do li-
t eral de l as pal abr as empl eadas, ni a un al sent i do general , sino al sent i do
que el caus ant e les daba a l as pal abr as. As, si el caus ant e l l amaba "bi-
blioteca", a lo que era su "discoteca", y en el t est ament o lega la "biblio-
teca", el legatario t endr derecho a r ecl amar aquel l o a lo cual se refera
efectivamente el causant e, est o es, su coleccin de di scos (conf. Danz).
Nat ur al ment e, esa vol unt ad real ha de surgi r de la decl araci n,
a unque sea insuficiente o ambi guament e expr esada.
b) Otros actos jurdicos unilaterales
Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son pa-
trimoniales, tienen efectos ent re vivos, y respecto de terceros, pero que son
act uados por la voluntad de una sola parte. Tales son, por ejemplo, la in-
terpelacin par a la constitucin en mora, la declaracin de resolucin del
contrato en ejercicio del pact o comisorio, la notificacin al deudor cedido.
Est as act uaci ones de vol unt ad t i enden a al t erar la relacin j ur di ca
que se tiene con ese tercero; extinguindola en el ejercicio del pacto comi-
sorio, sust i t uyendo a una de las part es en la notificacin de la cesin, agra-
vando la situacin del deudor al constituirlo en mora.
Por ende, imponen que quien acta estos negocios jurdicos, se ex-
prese con la mayor claridad posible. De modo que en la duda generada
por la ambigedad de los trminos, se estar en contra suya. Por lo que
si el requerimiento no establece de manera clara y concreta su carcter
coactivo, no ser una interpelacin; si se duda acerca de si el acreedor re-
clama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se estar a la con-
secuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera.
1182. LA INTERPRETACIN DEL NEGOCIO JURDICO
Y LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS 23
Es una cuestin debatida desde antao si la sentencia dictada por
un tribunal de grado que hace aplicacin de reglas de interpretacin de
los negocios jurdicos, es o no susceptible de algunos recursos; esto es,
en nuestro sistema jurdico, el recurso de inaplicabilidad de ley previsto
por el Cdigo Procesal nacional, los recursos de casacin que traen diver-
sos cdigos procesales locales y el recurso extraordinario del artculo 14
de la ley 48.
La cuestin se plantea habida cuenta de que esos recursos se limi-
tan a los temas de Derecho, excluyendo por ende, los de hecho que no
son revisables por estas vas.
De modo que la solucin del problema se centra en la determinacin
de si la interpretacin de un negocio hecha por un tribunal de grado es
una cuestin de derecho o de hecho.
La doctrina moderna y la jurisprudencia de varios pases van en la
direccin de distinguir entre lo que es la fijacin de los aspectos fcticos,
en orden a la reconstruccin de lo querido por las partes segn lo decla-
rado, y la calificacin del negocio y sus efectos que derivan en aquellos
aspectos fcticos, y de la aplicacin de las normas de interpretacin.
Es decir que la calificacin del negocio y la determinacin de sus
efectos son susceptibles de recurso extraordinario (conf. Albaladejo); lo
mismo que la aplicacin concreta de normas de interpretacin previstas
en la ley, por tratarse de cuestiones jurdicas.
III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1183. LAS CLASIFICACIONES DEL CDIGO
a) Exposicin
Vlez Sarsfield, luego de exponer en el artculo 944 el concepto de
acto jurdico, en los artculos 945 al 947, los clasifica sobre la base de
Bibliografa especial: DASSEN , J., "El recurso de casacin y la interpretacin de los actos
jurdicos", J.A., 1951-III-doct. 10.
t res criterios, en act os j ur di cos positivos y negat i vos, uni l at eral es y bi-
l at eral es y ent re vivos o de l t i ma vol unt ad, t ambi n denomi nados mor-
tis causae.
b) Crtica
Las clasificaciones resul t an ajenas a lo que debe ser un Cdigo, que en
cuant o ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La t area
de clasificar no es legislativa, sino cientfica o didctica.
Tampoco puede sost ener se que l as clasificaciones sean ver dader as
o falsas, slo son t i l es o i nt i l es par a obt ener la finalidad pr opuest a.
Como se ver segui dament e no t odas l as clasificaciones ut i l i zadas
por el codificador han resul t ado tiles. Hoy resul t a claro que en caso de te-
ner que clasificar podr an agregarse ot ras vari as cat egor as que sin est ar
expr esament e menci onadas en el Cdigo s pueden inferirse de su texto.
Muchas de las que t r at ar emos fueron ut i l i zadas por Vlez Sarsfield
par a clasificar a los cont r at os que son una especie dent ro del gnero
"negocio jurdico"; de all que varios de los ejemplos que dar emos ser n
referidos a este tipo part i cul ar de acto j ur di co.
1184. NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALES
a) Concepto legal
Est cont empl ado en el artculo 946, segn el cual : "Los actos jur-
dicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bila-
terales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms perso-
nas", verbigracia, el mat ri moni o, el cont rat o.
Como se advierte, la paut a clasificatoria resi de en det er mi nar cun-
t as vol unt ades son requeri bl es par a la realizacin del negocio j ur di co. Si
se necesi t a una sola vol unt ad el negocio j ur di co ser uni l at eral . Si, por
el cont rari o, son necesar i as dos o ms vol unt ades el acto ser bilateral.
b) Desarrollos ulteriores
Ms moder nament e se di st i ngue ent re act o bilateral, si slo se t r at a
de dos vol unt ades; o pl uri l at eral si se t r at a de m s de dos.
En realidad, no corresponde habl ar de vol unt ades o sujetos, sino de
par t es.
Cada par t e puede est ar i nt egrada por dos o m s vol unt ades y se di-
ferencia de la ot ra por t ener un i nt ers diferente. Ese i nt ers diferente
debe existir al moment o de celebracin del act o j ur di co.
Cuando var i as per s onas se ponen de acuer do par a const i t ui r u n a
sociedad es decir, cel ebrar u n cont rat o de sociedad lo hacen movi das
por s us propi os i nt ereses. Cada uno pi ensa obt ener u n beneficio propio
de ese cont rat o. All ent onces, el cont rat o consi der ado como acto j u-
rdico ser a pl uri l at eral , por que habr a t ant os i nt er eses i ndi vi dual es
como socios.
Si, luego de const i t ui da, la soci edad celebra con un tercero un con-
t rat o de compravent a, existe u n act o j ur di co bilateral, pues son slo dos
las par t es, la sociedad y el t ercero.
No cabe, por t ant o, confundi r "parte" con "sujeto de derecho".
Queda establecido, ent onces, que un acto j ur di co es uni l at eral , si
se requi ere par a su exi st enci a la vol unt ad de una sola part e, aunque st a
est conformada por m s de una per sona.
c) Negocio unilateral y eficacia del negocio
Debe dest acar se que slo se t r at a de requeri r la vol unt ad de una
part e par a la exi st enci a del act o, no ya par a su eficacia, que puede de-
pender del concur so de la vol unt ad de ot ra per sona. Est o ocurre, por re-
gla general, en t oda r enunci a de derechos que aun vlida como acto j u-
rdico slo produce efectos una vez que es acept ada por el beneficiario.
Otro supuest o en el que se requi ere el asent i mi ent o de ot ra per sona
y que, si n embargo, no configura el negocio j ur di co como bilateral, es
cuando es necesari a la asi st enci a de un padr e, t ut or o curador, ya que
aqu la vol unt ad de st e slo viene a compl ement ar la de su asi st i do.
d) Ejemplos
Son ejemplos de negocios j ur di cos uni l at eral es, adems del men-
cionado por el codificador (el t est ament o), el reconoci mi ent o de hijo ex-
t ramat ri moni al , el reconoci mi ent o de una deuda, la confirmacin de un
acto nul o, la resolucin de un cont rat o, su revocacin, la r enunci a de un
derecho ( aunque deba ser acept ada par a pr oduci r efectos), la acept a-
cin de u n a her enci a, el ot or gami ent o de poder, et ct era.
Como supuest os de act os j ur di cos bi l at eral es pueden menci onar se
a t odos los cont rat os, s us resci si ones, la celebracin de mat ri moni o, la
novacin de obligaciones, la const i t uci n de derechos real es sobre cosa
ajena, et ct era.
e) Diferencia con la clasificacin de los contratos
Est a clasificacin puede l l amar a confusin cuando se la compar a
con la que aparece en el art cul o 1138 en cuant o di st i ngue a los "contra-
tos" en uni l at eral es o bi l at eral es. El art cul o 1138 expresa: "Los contratos
se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son
aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta
le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recproca-
mente la una hacia la otra".
Como se advierte, a unque el nombr e dado a s us dos t rmi nos es si-
milar al de los negocios jurdicos, el criterio clasificatorio es diferente.
Mi ent r as en los act os j ur di cos el criterio es el ya expuest o, en los
cont r at os se habl a de bi l at eral i dad o uni l at er al i dad segn se t r at e de
cont r at os de los que r esul t en obligaciones par a a mba s par t es o slo par a
u n a de ellas.
Sobre la base de est e criterio es uni l at eral el cont rat o de donaci n.
ya que u n a vez cel ebrado slo el donant e est obligado a t r ansmi t i r la
propi edad de la cosa, sin que el donat ar i o t enga obligacin al guna pen-
di ent e. Ot ro t ant o puede afi rmarse del mut uo, el comodat o o el depsi t o.
Es bi l at eral el cont rat o de compr avent a, pues el vendedor queda obligado
a ent r egar la cosa y el compr ador a pagar el precio por la mi sma.
Por lo dems, t odos los cont r at os son, en cuant o negocios j ur di cos,
"bi l at eral es", pues par a su exi st enci a se requi ere la vol unt ad de dos o
m s par t es.
1185. NEGOCIOS ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSAE
a) Concepto legal
Est cont eni do en el art cul o 947 que expresa: "Los actos jurdicos
cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se llaman en este Cdigo 'actos entre vivos', como son los contra-
tos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de
aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de lti-
ma voluntad', como son los testamentos".
b) Crtica
Las denomi naci ones ut i l i zadas por el codificador no r esul t an apro-
pi adas, aunque, dada su ext ensa difusin, r esul t an sufi ci ent ement e cla-
r as. No obst ant e, sost enemos que pueden llevar a confusin a qui en ca-
rezca de formacin j ur di ca, en razn de que respect o de la expresi n
"actos ent r e vivos" todo negocio j ur di co slo puede ser cel ebrado por
per sonas, es decir sujetos vivos, de modo que la expresi n es poco feliz.
Por su par t e t ampoco es correct a la frase "disposiciones de l t i ma
vol unt ad", desde que est os act os no la configuran. No son el l t i mo act o
en la vida de un sujeto. El t est ament o puede hacer se varios aos ant es
del fallecimiento, par a pr oduci r efecto recin al moment o de la muer t e
del ot organt e. Nosotros ut i l i zaremos como si nni mo la expresi n act os
morlis causae.
En s nt esi s, el concept o de est a pa ut a clasificatoria es el que sigue:
si el negocio j ur di co se cel ebra par a produci r efectos en forma i nmedi at a
o medi at a (otro da, mes o ao) es ent re vivos. Si, por el cont rari o, recin
pr oduce al gn efecto a la muer t e del cel ebrant e, es mortis causae.
Vale decir que no se t r at a de est abl ecer el moment o de su exi st enci a
como negocio j ur di co, sino el de s us efectos. se es el criterio de los ar-
t cul os 951 y 952. El pri mero expresa: "Comenzar la existencia de los ac-
555
tos entre vivos, el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su
validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada,
desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos".
Por su par t e el art cul o 952 reza: "La existencia de las disposiciones
de ltima voluntad comenzar el da en que fallecieren los respectivos dispo-
nentes, o en que la ley presumiese que hubiesenfallecido" (art. 11 7). Aclara-
mos que la cita del art cul o 117 hecha por el codificador hoy debe ser en-
t endi da como relativa a lo regul ado en el art cul o 28 de la ley 14. 394.
c) Qu negocios jurdicos son mort i s caus ae
El codificador menci ona, como ejemplo de disposicin de l t i ma vo-
l unt ad, al t est ament o. Est o no admi t e cont roversi a.
En cambi o ha sido obj et ada la afirmacin hecha por part e de la doc-
t ri na en el sent i do de que se es el ni co negocio j ur di co mortis causae
(Abelenda, Arauz Castex).
En nues t r a concepcin, est a post ur a es er r ada desde que, en pri mer
lugar, si slo fuese uno el act o j ur di co mortis causae no hubi er a valido
la pena efectuar la clasificacin, desde que l as consecuenci as j ur di cas
que se si guen del t est ament o est n legisladas en ot ra par t e del Cdigo,
por lo que r esul t ar an i nnecesar i as las que r esul t an de los art cul os 947,
951 y 952.
En segundo t rmi no, porque advert i mos la exi st enci a de ot ros nego-
cios j ur di cos que slo pr oducen efecto al fallecimiento del ot organt e. Ta-
les seran la dacin de rganos del cuerpo humano con fines de t raspl ant es
o experi ment aci n cientfica (legislado en la ley 24. 193); la desi gnaci n
de t ut or par a el hijo menor de edad por el padr e supervi vi ent e, par a que
pr oduzca efecto a su fallecimiento. En est os casos el negocio j ur di co
mortis causae puede efect uarse t ant o en forma aut noma como forman-
do par t e del t est ament o. En cuant o revi st a la pr i mer a forma configura
una disposicin de l t i ma vol unt ad que no puede confundi rse con el t es-
t ament o.
Puede afi rmarse, ent onces, que el gnero son las di sposi ci ones de
l t i ma vol unt ad o act os j ur di cos mortis causae, y su principal especie el
t est ament o (conf. Cifuentes).
d) Actos que no son mort i s caus ae
No es un acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los
efectos se producen a la muert e del otorgante. Tal como si un cont rat o de
compravent a o locacin debe ser satisfecho por los herederos del firmante en
razn de haber fallecido ste luego de firmarlo, pero ant es de cumplirlo.
Tampoco son mortis causae los negocios ent r e vivos in diem mortis
dilat como el celebrado bajo plazo incierto (la muer t e corno hecho es un
plazo, por que indefectiblemente llegar, pero, en cuant o plazo, es incier-
to pues no se sabe cundo ocurrir) o bajo condicin suspensi va consi s-
556
JULIO CESAR RIVERA
t ent e en el fallecimiento del caus ant e. Tal el caso del seguro sobre la vida
de l as per sonas.
A diferencia de los act os mortis causae, aqu se pr oducen efectos en
forma i ns t ant nea ent r e las par t es cont r at ant e del seguro y empr esa
asegur ador a (pago de la pr i ma por el asegurado), difirindose en el
tiempo slo una prest aci n (el pago a la per sona que l designe, lo que se
efectivizar despus del fallecimiento). Tambi n se diferencia en que los
act os concebi dos bajo est a condicin no son revocables, mi ent r as que s
lo son los act os de l t i ma vol unt ad (Lpez Olaciregui).
Tambi n es un negocio ent r e vivos, in diem mortis dati, la donaci n
cuya prest aci n recin es exigible a la muer t e del cont r at ant e (debe di s-
t i ngui rse cl ar ament e el cont rat o de donaci n negocio j ur di co bi l at eral
y ent r e vivos de la t r ans mi s i n sucesor i a por t es t ament o que, como
acto j ur di co, es uni l at eral y mortis causae).
1186. NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS
a) Concepto legal
Est cont eni da en el art cul o 945, que expresa: "Los actos jurdicos
son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omi-
sin de un acto, para que un derecho comience o acabe".
h) Irrelevancia prctica
Est a clasificacin carece de i mpor t anci a prct i ca y es mer ament e
terica como unni mement e sost i ene la doct ri na naci onal .
c) Explicacin
Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de mani fest arse la
vol unt ad. Cuando la vol unt ad se manifiesta medi ant e expresi ones posi-
tivas el acto es positivo. Si, por el cont rari o, la expresi n de la vol unt ad
se efecta medi ant e al guna omisin, el acto ser negativo.
d) Causas
La paut a clasificatoria no r esul t a de compr ensi n sencilla. No obs-
t ant e, puede afi rmarse que la mayor a de los negocios j ur di cos pert ene-
cen a la categora de los positivos; ejemplo de ellos sera cualquier contrato
compr avent a, locacin, donaci n, etc. la cel ebraci n del mat ri mo-
nio, un t est ament o, la const i t uci n de al gn derecho real domi ni o, hi-
poteca et ct era.
Sera negativo el negocio j ur di co que medi ant e una omisin en la
mani fest aci n de vol unt ad por ejemplo, guar dando silencio en los su-
puest os previ st os por el art . 919, Cd. Civ. pr oduce la adqui si ci n, mo-
dificacin o extincin de un derecho en los t r mi nos del art cul o 944.
557
Es ejemplo de la ext i nci n de derechos medi ant e la producci n de
un acto negativo el pago de una obligacin cuyo objeto sea una "presta-
cin de no hacer". Es decir, cuando se cumpl e una obligacin no haci en-
do algo, verbigracia, no edificando a ms de det er mi nada al t ura, o no es-
t abl eci ndose comerci al ment e en det er mi nada zona.
Vale decir que como uno se oblig a no hacer algo, no haci ndol o
cumpl e con su obligacin, la satisface. No hacer, en el ejemplo, const i -
t uye un negocio j ur di co negativo.
1187. NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES
a) Criterio de distincin
Est a clasificacin no ha sido expr esament e cont empl ada por el co-
dificador al t r at ar de la teora general de los act os j ur di cos, no obst ant e
lo cual , es reconocida por t oda la doct ri na.
La pa ut a clasificatoria resi de en di st i ngui r los negocios j ur di cos
que t i enen por fin i nmedi at o produci r efecto sobre el pat ri moni o, de los
que no lo tienen.
Cuando un acto j ur di co tiene por fin i nmedi at o (art. 944) produci r
efectos sobre el pat ri moni o es un acto pat ri moni al . Si, por el cont rari o.
no tiene por fin i nmedi at o produci r tal consecuenci a, el negocio ser "cx-
t rapat ri moni al ".
A est e efecto clasificatorio, el pat ri moni o debe ser concebido en s us
el ement os activos y pasi vos, es decir que es pat ri moni al el negocio que
repercut e sobre el activo i ncorporando ese bien, como el que lo hace
sobre el pasivo generando una deuda.
b) Casos
Son ejemplos de negocios pat ri moni al es todos los cont rat os, ya que
los art cul os 1137 y 1169, y la doct ri na el abor ada en torno a ellos, expre-
sament e as lo exigen.
Tambi n el t est ament o es un negocio pat ri moni al .
Como ejemplos de act os ext r apat r i moni al es, pueden menci onar se
la cel ebraci n del mat r i moni o, la adopci n, el reconoci mi ent o de filia-
cin, la habilitacin de edad, la desi gnaci n de t ut or, la daci n de rga-
nos par a t r aspl ant e, et ct era.
c) Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia
Como se advierte parece haber una coi nci denci a ent re los negocios
j ur di cos de derecho de familia y los act os j ur di cos ext rapat ri moni al es,
en t rmi nos tales que una par t e de la doct ri na consi dera que los ni cos
act os j ur di cos ext rapat ri moni al es son los familiares (Lpez Olaciregui).
Desde esa concepci n se caract eri z a los act os j ur di cos ext rapat ri mo-
ni al es como gener al ment e sol emnes (es decir, que la forma det er mi nada
es exigida par a la validez del acto), y de creacin limitada a los tipos legales
como prev el art cul o 2502 par a los derechos real es (Cifuentes).
Ahora bien, tal concepci n encuent r a escollo apar ent e en cuant o se
advierte que existen negocios j ur di cos familiares que pr oducen efectos
pat ri moni al es. Pero, como se ver segui dament e, no hay tal obst cul o.
En efecto, es exacto que el mat ri moni o o el reconoci mi ent o de pat er-
ni dad t i enen cont eni do pat ri moni al , pese a est ar regl ados por las nor mas
del derecho de familia. Pero, dicho cont eni do pat ri moni al no es previsto
como el fin i nmedi at o (art. 944) de la celebracin u ot orgami ent o del acto,
sino medi at o. Es una consecuenci a, pero no la consecuenci a directa o in-
medi at a queri da (Lpez Olaciregui).
dj Negocios extrapalrimoniales no familiares
Desde otro punt o de vi st a hoy puede afi rmarse que existen act os j u-
rdicos ext rapat ri moni al es que no est n regul ados por el derecho de fa-
milia. Tal ser a, verbi graci a, el compromi so revocable de dar rganos o
mat eri al es anat mi cos del propio cuerpo par a t r aspl ant es, injertos, es-
t udi o o investigacin.
1 188. NEGOCIOS DE DISPOSICIN, DE OBLIGACIN,
DE ADMINISTRACIN Y DE CONSERVACIN
24
Est as cat egor as slo pueden ser compr endi das dent r o de la de ne-
gocios pat ri moni al es. De tal suer t e vienen a act uar como subcat egor as
o subclasificaciones de la referida.
Tampoco fueron expr es ament e cont empl adas por Vlez Sarsfield,
aunque son fcilmente inferibles del art i cul ado del Cdigo.
Para anal i zar los items de est a clasificacin habr emos de distinguir,
en pri mer l ugar a los act os de admi ni st raci n de los de disposicin, est os
l t i mos en sent i do genrico.
a) Negocios de administracin y de disposicin
El criterio para distinguir entre negocio de admi ni st raci n y negocio de
disposicin, radica en la ausenci a o presencia de peligro par a la existencia
mi sma de los bi enes que const i t uyen el pat ri moni o.
As, son act os de admi ni st raci n aquel l os que t i enden a mant ener
ntegro al pat ri moni o y a hacer desempear a ese pat ri moni o, en t odos
los bi enes que lo componen o en cada uno de st os, su funcin econmi-
ca (Spota). O en otros t rmi nos, el acto de admi ni st r aci n t i ene por objeto
hacer pr oduci r a los bi enes los beneficios que nor mal ment e pueden ob-
t ener se de ellos, si n al t eraci n de su nat ur al eza ni de s u dest i no (Orgaz).
24
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El acto de admi ni st raci n en el Cdigo Civil", en
Nuevos Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1954.
Son actos de disposicin, los que alteran sustancialmente los valo-
res productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que
comprometen por largo tiempo su porvenir o destino.
Como se advierte, la paut a clasificatoria es econmica y por tan-
to flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes con-
forme a su naturaleza.
De all que un mismo negocio pueda ser de administracin o de dis-
posicin segn sean las circunstancias personales del otorgante. As el
contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enaje-
nacin constituye por regla general un acto de disposicin, ser de
administracin si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese de-
terminado tipo de cosas su profesin habitual. Tal lo que acontece con la
venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de
su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administracin.
En similar sentido es frecuente sostener que la enajenacin siste-
mtica de inmuebles constituye acto de administracin en cuanto sea
parte del giro normal de la actividad del sujeto.
Y si bien por regla general los actos de disposicin se vinculan a las
enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asuncin de una
obligacin con garanta hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios
de disposicin que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del
destino del bien (por ejemplo, transformar una explotacin agropecuaria
en club privado; o una casa habitacin en hotel).
De otro lado, un mismo acto puede ser de disposicin para una par-
te y de administracin para la otra, como ocurre en negocios celebrados
a ttulo gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donacin, que es para
el donante un negocio jurdico de disposicin, y para el donatario que re-
cibe la cosa es de administracin.
Son ejemplos de actos de disposicin: la constitucin de derechos
reales de garanta (hipoteca, prenda o anticresis), la donacin de cual-
quier cosa, o toda cesin a ttulo gratuito, la venta de cosas hechas por
quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa
que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o ac-
ciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructfera.
Son ejemplos de actos de administracin: la percepcin de rentas o
capitales, el pago de rentas, la colocacin de capital en el mercado finan-
ciero, el tomar en locacin, el dar inmuebles en locacin siempre que no
se trate de los supuestos de los artculos 1881, inciso 10, y 445, inciso
10 (v. infra, apartado d), la enajenacin a ttulo oneroso de las cosas que
el comerciante suele vender.
b) Negocios de conservacin
Como tercera categora junto con los actos de disposicin en sentido
amplio y de administracin, y como subclasificacin de los actos de ad-
ministracin se encuentran los actos de conservacin.
Debe entenderse por acto de conservacin aquel que tiene por fina-
lidad evitar la prdida de un bien cuya existencia peligra. Seran, enton-
ces, actos de conservacin la reparacin de un inmueble, el pago de los
impuestos, solicitar o renovar una inscripcin hipotecaria, interrumpir
una prescripcin.
c) Negocios de obligacin
Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposicin en sen-
tido amplio.
Desde otro punto de vista, puede oponerse al concepto de negocio de
disposicin aquel denominado "de obligacin". Ahora bien, con este nue-
vo alcance que llamaremos restringido, los negocios de disposicin son
aquellos que en forma directa importan la disminucin del patrimonio de
una persona, mientras que son "de obligacin" aquellos que en forma di-
recta slo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestacin,
pero que inmediatamente no importan la disminucin de su patrimonio.
Tambin aqu un mismo acto puede ser de disposicin en este
nuevo sentido para el vendedor de una cosa que efecta la tradicin de
la misma y "de obligacin" para el adquirente si se oblig a pagar su pre-
cio en forma diferida.
Los actos de disposicin pueden tambin subclasificarse en traslati-
vos y abdicativos, segn que el deterioro patrimonial que se opera en el pa-
trimonio del sujeto opere en beneficio de un tercero o no.
dj Negocios de administracin ordinaria y extraordinaria
La distincin entre administracin ordinaria y extraordinaria se
suele relacionar con la enumeracin que el artculo 1881 hace de actos
para los que se requiere poder especial. As, seran actos de administra-
cin extraordinaria: hacer pagos que no fueren parte de los ordinarios de
la administracin, pagar una deuda como tercero, hacer novacin de
obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisin o
quitas de obligaciones, etctera.
La locacin de inmuebles es por regla general, un negocio de admi-
nistracin ordinaria; pero la ley considera que la locacin por plazos ex-
tensos constituye acto de administracin extraordinaria. Por ello, re-
quiere la autorizacin judicial para la locacin celebrada por el curador
o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del plazo de cinco aos
(art. 443, inc. 10), o el poder especial cuando se trata de una locacin de
bienes del poderdante por ms de seis aos (art. 1881, inc. 10). Algunos
autores ven en este caso un verdadero acto de disposicin, conjugndolo
con lo dicho en el concepto de acto de disposicin, en cuanto se alude a
comprometer por largo tiempo el porvenir o destino del bien.
Puede sealarse tambin, que la locacin de inmuebles, durante la
vigencia de leyes de emergencia que prevean la prrroga de plazos, ha
5 6 1
sido consi derado un act o de disposicin por cuant o el plazo originario de
dur aci n del cont r at o pod a ser prorrogado por di sposi ci n de u n a ley
post eri or (Arauz Cast ex; Spota). A nues t r o criterio, es una post ur a equi -
vocada, si mi l ar a la que afirm que, en t al es s upues t os , la nat ur al eza del
derecho del locatario era la de derecho real, si endo que es personal (Leiva
Fernndez). Sost ener que const i t uye un acto de disposicin el ot orgar un
i nmuebl e en locacin dur ant e el perodo de vigencia de t al es leyes es
errneo por cuant o se olvida que la prrroga del plazo locativo no era en
tales s upues t os i mput abl e a la vol unt ad del locador, de tal suert e que esa
paut a es ineficaz par a calificar su acto.
1189. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS
a) Concepto
La pr esent e categora t ambi n debe ser compr endi da como una su-
bespecie de la de negocios pat ri moni al es. Vale decir que los act os ext ra-
pat ri moni al es no son suscept i bl es del pr esent e anl i si s.
Tampoco r esul t a expr esament e del art i cul ado del Cdigo dedi cado
a la clasificacin de los act os j ur di cos, a unque s del artculo 1139, que
contiene est a clasificacin, pero referida a los cont rat os.
El art cul o 1139 expresa: "Se dice tambin en este Cdigo, que los
contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuan-
do las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida
sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son
a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ven-
taja, independiente de toda prestacin por su parte".
b) Relacin con otras clases de negocios
Est os act os onerosos o grat ui t os pueden ser ot orgados o cele-
br ados t ant o ent re vivos o mortis causae. Son onerosos ent r e vivos los
cont r at os de compr avent a, locacin, mut uo comerci al (en el que se
acuer da una ret ri buci n por el pr st amo de consumo), la const i t uci n de
hi pot eca u otros derechos real es de garant a, et ct era.
Por el cont rari o es oneroso, pero mortis causae, la const i t uci n en
un t est ament o de un legado con cargo.
Son grat ui t os y ent re vivos t odos los cont r at os grat ui t os: el cont rat o
de donaci n, el mut uo civil (sin i nt ereses como cont raprest aci n), el co-
modat o, et ct era. Grat ui t o mortis causae es el t est ament o en cuant o ne-
gocio j ur di co.
As como los act os oner osos y gr at ui t os pueden ser ent r e vivos o
mortis causae, t ambi n pueden ser uni l at eral es o bi l at eral es.
Es uni l at eral a ttulo oneroso el legado con cargo; y uni l at eral a t-
tulo grat ui t o el t est ament o. Bilateral a ttulo oneroso la compr avent a o el
cont rat o de locacin, y bilateral a ttulo grat ui t o el cont rat o de donaci n
( nuevament e aqu debe s eal ar s e que la donaci n es un cont r at o y en
cuant o t al , es un negocio j ur di co bi l at eral ), el mu t u o civil c ua ndo no
se h a n pa c t a do i nt er es es , o el cont r at o de depsi t o (art. 2182), etc-
t era.
Ms adel ant e habr emos de t r at ar la clasificacin de negocios abs-
t ract os y causados. Es claro que, cuando un acto es abst ract o es decir,
cuando no demues t r a su causa no permi t e ser clasificado conforme a
la paut a que ahor a nos ocupa. No podr, en efecto, advert i rse si la pr es-
t aci n a la que se oblig o que efectu un sujeto, recibe cont r apr est aci n
o no por la ot ra par t e (conf. Cifuentes).
1190. NEGOCIOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
a) Concepto y previsiones normativas
Tampoco est a clasificacin fue cont empl ada en forma expresa por el
codificador, pero a diferencia de l as dos ant er i or es, puede ser referida
t ant o a act os pat ri moni al es como ext rapat ri moni al es.
En real i dad, la i dea clasificatoria excede al mbi t o de los negocios
j ur di cos e i ncur si ona en el de los derechos
Nuest r o Cdigo pl ant ea la di st i nci n en mat er i a de obl i gaci ones
(arts. 523 a 526) y respect o al derecho de domi ni o de cosas (arts. 2327
y 2328).
El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios encuen-
t r an la razn de ser del principio y cont i nuaci n de su existencia, en la
de otro act o que a su respect o es l l amado pri nci pal . De tal suert e, no
pueden existir si previa, o coet neament e, no existe el negocio principal,
y si st e deja de existir, t ambi n dejar de existir el negocio accesorio.
b) Supuestos
Son ej empl os de negoci os pri nci pal es y accesori os (bilaterales) el
cont rat o de mut uo y el de pr enda que accede al mi smo. Unilaterales, el
t es t ament o y la desi gnaci n de al bacea par a su cumpl i mi ent o. Est os
ejemplos val en t ambi n par a los act os pri nci pal es y accesorios ent re vi-
vos y mortis causae.
Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garant a hi-
poteca, pr enda y ant i cresi s respect o de las obligaciones gar ant i zadas,
as como los cont r at os de garant a: fianza y pr enda. Las cl usul as espe-
ciales del cont rat o de compr avent a pacto de revent a, de ret rovent a, et-
ctera son accesori os respect o del cont rat o. Tambi n l as convenci ones
nupci al es (art. 1217) son accesori as respect o del mat ri moni o.
En t odos los casos menci onados, si el negocio principal es nul o, o
a u n si endo vlido dejase de existir, nunc a ha br existido el negocio ac-
cesorio o dej ar de ser.
563
c) Clasificacin de los negocios accesorios
A su vez los act os accesori os pueden se integrativos, compl ement a-
rios o auxi l i ares.
Son ejemplos de act os integrativos la ratificacin por el gest or o el
mandant e oculto, o la confirmacin de un acto viciado de nulidad relativa.
Es complementaria la aceptacin del tercero en el cont rat o a su favor. Y se-
ra auxiliar el arbitraje respect o del negocio pri nci pal (Cifuentes).
No creemos que los act os accesori os puedan ser preparat ori os del
principal. Si acto accesorio es aquel que encuent r a la razn de ser de su
existencia en otro principal, st e debe preexistir, o iniciar su existencia
en forma coet nea a la del accesorio.
1191. NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES
Est a clasificacin t ampoco fue expr esament e consi der ada por el co-
dificador al t r at ar de los negocios j ur di cos, pero s al regul ar l as obliga-
ciones, en los art cul os 527 y si gui ent es. Los proyectos de reformas del
Cdigo Civil han i nt ent ando sol uci onar el defecto legislando l as modal i -
dades en la part e general de los negocios j ur di cos.
Los act os si mpl es t ambi n l l amados pur os y si mpl es son los
que slo pr es ent an los el ement os esenci al es del acto: vol unt ad, objeto,
causa; es decir, que no cont i enen modal i dades.
Actos modal es son desde luego aquel l os que s cont i enen moda-
lidades de los negocios j ur di cos. Est as modal i dades son la condicin, el
plazo y el cargo.
La condicin y el plazo supedi t an la exi st enci a o eficacia de un ne-
gocio j ur di co subor di nndol a a un acont eci mi ent o fut uro. No es un
acont eci mi ent o futuro el pasado ignorado por las par t es.
a) Condicin. Condicin suspensiva y resolutoria
Si el acont eci mi ent o fut uro es incierto (v.gr., si me recibo de aboga-
do; si J u a n muer e ant es que yo; si Pedro gana l as elecciones, etc.), es de-
cir, que puede ocurri r o no, la modal i dad es u n a condicin. Si est a con-
dicin supedi t a el naci mi ent o de un der echo se denomi na "condicin
suspensi va", porque s us pende la producci n de efectos has t a que acaez-
ca. Si, por el cont rari o, la ci r cunst anci a de que el hecho futuro e incierto
se pr oduzca t r ae apar ej ada la extincin de un derecho, esa condicin
(hecho fut uro e incierto) se denomi na "condicin resolutoria", y ext i ngue
el derecho con efecto retroactivo.
b) Plazo
El plazo si bi en es t ambi n un hecho fut uro, a diferencia de la con-
dicin, es cierto. Vale decir, que indefectiblemente ocurri r a, verbigracia,
e
l 24 de febrero; a t rei nt a d as de la fecha; cuando J u a n muer a (porque
todo ser huma no muere).
c) Plazo cierto e incierto
Sin embargo, en los ejemplos dados existen pl azos que en cuant o ta-
les son inciertos. Es decir, que si bi en como hechos fut uros son ciertos,
porque necesar i ament e deben ocurri r, en cuant o pl azos (hecho futuro y
cierto) son inciertos, por que no se sabe cundo habr n de ocurrir. As,
el plazo referido a la muer t e de una per sona es incierto; el referido a una
fecha es cierto.
d) Plazo suspensivo y resolutorio
Los pl azos t ambi n pueden ser suspensi vos o resol ut ori os segn
que su cumpl i mi ent o t rai ga aparej ado el naci mi ent o de un derecho o la
iniciacin de s us efectos, o la extincin de un derecho o de s us efectos:
es plazo suspensi vo el fijado como inicio de una locacin y es plazo reso-
lutorio el establecido par a su concl usi n.
e) Cargo
Por fin, el cargo es una obligacin accesori a a la que const i t uye el
objeto pri nci pal de un act o j ur di co.
Slo t r at ndose de act os mortis causae el i ncumpl i mi ent o del cargo
t rae apar ej ada la cada o prdi da del derecho cont eni do en el acto prin-
cipal. En t odos los dems casos, la inejecucin del cargo slo aut ori za a
exigir su cumpl i mi ent o.
f) Efectos de los negocios simples y modales
Como se advierte r pi dament e, los act os si mpl es o pur os y sim-
ples pr oducen s us efectos en forma i nmedi at a y par a si empre (por ca-
recer de plazo o condicin que i mpl i can hechos futuros) como ni ca con-
secuenci a del mi smo (por carecer de cargo o modo).
Bajo t al es t rmi nos, t odos los cont rat os (en cuant o negocios j ur di -
cos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumpl i mi ent o prolonga-
do en el t i empo (no "diferido" en el tiempo) son act os modal es, por que en
al gn moment o deben concluir: la locacin, el comodat o, el depsito, et-
ctera.
Cabe s eal ar que lo modal no es el negocio j ur di co en s mi smo,
sino el derecho que de l emana (Arauz Castex).
Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurdi-
cos, que son las modalidades, no siempre concurren por categoras. Todas
las locaciones son modales, pero no t odas las compravent as son pur as y
simples. Bast ar con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa
o el pago del precio par a que t engan plazo y por t ant o sea modal .
Como se advierte, la modal i dad m s frecuent e en los act os j ur di cos
es el plazo, bajo s us dos formas: resolutorio o suspensi vo.
565
g) Negocios en los que pueden existir modalidades
Por regla general, t odos los negocios pueden est ar sujetos a plazo,
condicin o cargo.
Sin embargo, al gunos excl uyen las modal i dades, pues su presenci a
los desnat ural i zar a.
As el cheque es u n i ns t r ument o que debe cont ener u n a orden de
pago pur a y simple, es decir, que no puede haber en l plazo, condicin,
ni cargo (art. l
e
, dec.-ley 4776/ 1963) .
La l et ra de cambi o y el pagar en cambi o, como t t ul os de cr di -
t o, deben t ener pl azo, a u n q u e st e puede ser ci ert o (venci mi ent o a fe-
cha fija) o i nci ert o (venci mi ent o a la vi st a o a ci ert o t i empo vi st a), pero
no pue de n cont ener condi ci n ni cargo (art. l
e
, i nc. 1 y 4, dec. -ley
5965/ 1963) .
1192. NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. REMISIN
La forma ser est udi ada en el prximo cap t ul o. Como se ver slo
la forma especficamente requeri da por la ley es la que aut ori za a clasi-
ficar a los negocios j ur di cos en formales y no formales.
1193. NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS
Est a clasificacin no fue t eni da en cuent a por el codificador, y su es-
tudio por par t e de la doct ri na sur ge a part i r del derecho comercial.
Nosotros hemos t rat ado de los actos abst ract os al t rat ar el t ema de la
causa del negocio jurdico (v. supra, n- 1155) a donde remitimos.
1194. NEGOCIOS DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO
Es sabi do que las di st i nt as r amas del Derecho pert enecen a al guna
de est as dos categoras y al gunas segn ciertos criterios a ambas (v.
supra, nros. 1 y 2). La det er mi naci n de si un negocio pert enece a uno u
otro mbi t o normat i vo fija el derecho aplicable, lo que t i ene t r ascenden-
cia, pues los principios general es y las reglas especficas pr esent an dife-
renci as not ori as.
El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de
ello el Cdigo Civil cont i ene al gunos act os e i nst i t ut os que son de derecho
pblico, como la expropiacin. Son t ambi n de derecho pbl i co l as nor-
mas referidas al domi ni o pbl i co de bi enes por el Est ado (art. 2340) y en
ocasi ones el mi smo Cdigo remi t e al derecho admi ni st rat i vo (art. 2611).
En t al es s upues t os se apl i ca el der echo admi ni st r at i vo. Son, por
t ant o, act os admi ni st rat i vos.
1195. NEGOCIOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS
Los negocios j ur di cos t i enen por fin i nmedi at o el crear, modificar o
ext i ngui r rel aci ones j ur di cas (art. 944).
sos son negocios jurdicos constitutivos de derechos; bien ent endi do
que quedan comprendidos dentro de los mi smos t ambi n los extintivos.
Ahora bien, ot ra categora de negocios es la de los declarativos, en
los que se procl ama un derecho preexi st ent e y que, en t rmi nos genera-
les, slo vi enen a facilitar su pr ueba. Tal el s upues t o del reconoci mi ent o
de filiacin por la madr e (art. 242), o por el padr e en el s upues t o de pa-
t er ni dad ext r amat r i moni al (art. 247), el reconoci mi ent o de deuda (art.
718), la ratificacin por el mandant e oculto (art. 1936), la divisin de con-
domi ni o (art. 2695), o de her enci a (art. 3503).
La consecuenci a prctica que se sigue de la distincin radica en que
en los actos declarativos como lo son de una situacin preexistente los
efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado.
1196. NEGOCIO JURDICO FAMILIAR
25
a) Concepto
La doct ri na cont empor nea tiende a desarrol l ar la nocin del deno-
mi nado negocio j ur di co familiar, al que define como el acto vol unt ari o l-
cito que tiene por fin i nmedi at o est abl ecer ent re las per sonas rel aci ones
j ur di cas familiares, crear, modificar, t ransferi r, conservar o ani qui l ar
derechos subjetivos familiares, en t ant o la obt enci n de ese fin por la vo-
l unt ad de los part i cul ares est admi t i da por la ley (Belluscio).
Se advierte que la definicin ha sido hecha sobre la base del concep-
to del art cul o 944. Es que, como seal an los aut or es que la desarrol l an,
existe uni dad sust anci al ent r e el negocio j ur di co definido por el Cdigo
y el acto j ur di co familiar. Desde el moment o en que el derecho de familia
i nt egra el derecho civil, la teora general de los act os j ur di cos compr ende
a los act os propios del derecho de familia y s us regl as le son apl i cabl es
a falta de di sposi ci ones especi al es (Daz de Guijarro, Belluscio).
b) Clasificaciones
En consecuenci a, l as clasificaciones propi ci adas par a los negocios
j ur di cos en general , son apl i cabl es a los act os j ur di cos familiares en
cuant o lo consi ent a su nat ur al eza.
25
Bibliografa especial: DAZ DE GUIJARRO, Enrique, El actojurdico familiar y otros estudios,
Buenos Aires, 1960; "Concepto y nat ural eza del actojurdico familiar", J.A., 1966-VI-Doct. 18;
BELLUSCIO, August o C., Derecho de familia, Buenos Aires, 1974; MNDEZ COSTA, Mara Josefa,
"La emanci paci n por habilitacin de edad como acto jurdico", J. A. Doct . 1972-486; YUNGANO,
Arturo R, "El actojurdico familiar", L.L., 12/ 6/ 1991; DAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Naturaleza
de la vol unt ad en el actojurdico familiar", J.A., 1987-1-818; "Nuevos aport es al estudio del acto
jurdico familiar", J.A., 1998-IV-817.
567
De est e modo la doct ri na di st i ngue ent r e act os j ur di cos familiares
unilaterales y bilaterales, sol emnes y no solemnes, e incluso patrimoniales
y no patrimoniales (Belluscio). Con respecto a estos l t i mos, debe t ener se
sin embargo pr esent e que el cont eni do pat ri moni al de los act os j ur di cos
familiares est si empre subor di nado a l as caract er st i cas pecul i ares de
est os negocios en que pr edomi na el aspect o familiar. De modo que en los
act os familiares que t engan al gn cont eni do pat ri moni al no rige el pri n-
cipio de libertad de las convenci ones sent ado por el art cul o 1197, si no
que est n somet i dos a los rgidos mol des en que la legislacin si t a la po-
sibilidad de mani fest aci n de la vol unt ad de los part i cul ares.
Finalmente, la doctrina distingue entre act os de emplazamiento en el
estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos fa-
miliares. Los primeros son definidos como los que tienen por fin fundar una
familia o establecer la posicin de las personas dentro de la misma.
En est e sent i do, el mat ri moni o, la adopci n, son act os de empl aza-
miento en el est ado de familia.
El est udi o det eni do de esos act os corresponde al derecho de familia.
1197. ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO ^
aj Concepto
Hemos visto que la mat er i a del derecho comercial la const i t uyen los
denomi nados act os de comercio, cuya enumer aci n se hace en el art cu-
lo 8
Q
del Cdigo de Comercio (v. supra, n- 55).
Alguna concepcin ant i gua sostuvo que la expresin actos de comer-
cio identifica a los negocios jurdicos regidos por el derecho comercial.
Pero, como seala Font anarrosa, tal concepcin ha quedado supera-
da, de modo que en la act ual i dad los actos de comercio son considerados
no como negocios jurdicos, sino como actividades econmicas simples o
complejas segn los casos, que se manifiestan en actos u operaciones.
Ello surge i ncl uso del art cul o 9
a
del Cdigo de Comercio, que al ude
a "operaci ones" (inc. 3
e
), "negociaciones" (inc. 4
e
), "empresas" (inc. 5),
"sociedades anni mas" (inc. 6), y de todo lo relativo al "comercio mar -
timo" (inc. 7
Q
).
Lo que lleva al mi smo Font anar r osa a afirmar que en muchos de los
casos i ndi cados, u n act o de comercio est compuest o en real i dad, por
una serie de negocios j ur di cos que si bi en t omados ai sl adament e po-
dr an ser act os i ndependi ent es u aut nomos, se encuent r an vi ncul ados
ent re s social y econmi cament e, y en esa forma son di sci pl i nados por
el derecho comercial.
Bibliografa especial: FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, 2
5
ed.,
Buenos Aires, 1963, caps. V a VIII, pgs. 96 y sigs.; GOR, Frangois, Droit des affaires, t. I, 2
S
ed., Pars, 1981.
b) Consecuencias
De acuer do con lo expuest o, un mi smo negocio j ur di co puede est ar
suj et o a la legislacin civil o mercant i l segn const i t uya o no u n act o de
comerci o.
Por ello el Cdigo de Comercio cont i ene di sposi ci ones que r egul an
cont r at os, t al es como la compravent a, el mandat o, la fianza, la pr enda,
etctera, que son comerciales cuando tienen objeto comercial segn las de-
finiciones que en cada caso da el mi smo cuerpo legal.
As, la compr avent a es comerci al cuando es de cosas muebl es y se
la hace par a revenderl a o alquilar su uso (art. 450, Cd. Com., que coin-
cide en lo sust anci al con el art cul o 8
Q
, inc. l
s
, Cd. Com.). Y el art cul o
452, Cdigo de Comercio, enumer a los casos de compr avent as que no se
consi der an mercant i l es.
c) Euoluciri
La nocin de act os de comercio como act os de intermediacin en el
cambio de cosas muebl es, que se evidencia en el articulo 8, inciso l
e
, y su
correlativo artculo 450, responda al concepto econmico de comercio.
Hoy en da esa concepci n ha quedado est recha, y las act i vi dades
i ndust r i al es son en gr an medi da consi der adas como mat er i as que exce-
den al derecho civil y son econmi cament e consi der adas como activida-
des mercant i l es (v. Gor).
Por ello, la distincin ent re derecho civil y comercial pierde gran part e
de su sentido, y se al ude hoy al derecho empresario o derecho de los nego-
cios (v. supra, n
a
57) y se tiende a la eliminacin de las diferencias legisla-
tivas ent re aquel l as r amas t roncal es del derecho privado.
1198. IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS DISTINCIONES
Como se expres ant es , l as clasificaciones no son suscept i bl es de
j ui ci o de veraci dad o falsedad. Slo son tiles o i nt i l es.
En los punt os si gui ent es, habr emos de i ndi car los pri nci pal es efec-
tos de l as di st i nci ones efect uadas en los nmer os precedent es.
a) De los negocios unilaterales y bilaterales
Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contra-
tos con igual denominacin, veremos la importancia de est a clasificacin.
Por regla los negocios j ur di cos bilaterales son los que per mi t en un
ejercicio mayor de la aut onom a de la vol unt ad, mi ent r as que en los uni -
l at eral es la facultad creadora de l as par t es es m s limitada.
Los uni l at er al es slo son revocabl es cuando un precept o legal ex-
pr es ament e lo aut ori ce, como ocurre en mat er i a t est ament ar i a, pero no
en ot ros s upues t os (Cifuentes). Los bi l at eral es no son por regla, gene-
ral suscept i bl es de revocacin.
Si se t r at a de la i nst r ument aci n bajo forma pri vada de los act os j u-
rdicos bi l at eral es, se requi ere doble ej empl ar (art. 1021), principio st e
supri mi do por el Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987.
Fi nal ment e, debe dest acar se que la nul i dad parcial tiene un mbi t o
de apl i caci n ms ampl i o en los negocios uni l at er al es (conf. Ll amb as,
Borda, Cifuentes).
b) De los negocios entre vivos y mort i s caus ae
Adems de que los actos mortis causae recin producen efecto a la
muert e del otorgante, tambin merecen un distinto criterio interpretativo,
ya que se tiende a conservar la voluntad del causant e, mi ent ras que en los
actos ent re vivos, adems de i ndagarse sobre la intencin de las part es, a
partir de la declaracin de voluntad, se ha de bus car el equilibrio de los in-
tereses de ellas (v. supra, nros. 1170 y sigs.).
Las regl as sobre capaci dad, forma, pr ueba y vicios de la vol unt ad
t ambi n son diferentes.
Tambi n la bue na fe slo encuent r a sent i do en el campo de los ne-
gocios ent re vivos, r esul t ando aj ena como paut a de i nt erpret aci n y eje-
cucin a los act os de l t i ma vol unt ad (Cifuentes).
c) De los negocios positivos y negativos
A diferencia de las ant eri ores, est a clasificacin cont eni da en el ar-
tculo 945 carece de i mpor t anci a prct i ca segn lo ha seal ado la gene-
ralidad de la doct ri na.
d) De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales
Los act os ext rapat ri moni al es son gener al ment e formales sol emnes,
no as los pat ri moni al es. Slo a st os r esul t an de aplicacin los i nst i t ut os
de lesin (art. 954) y de reaj ust e por excesiva onerosi dad sobrevi ni ent e
(art. 1198).
El t i empo incide por va de la prescri pci n sobre los der echos
patrimoniales, sea par a su adquisicin en el caso de los derechos real es
(prescri pci n adqui si t i va), o par a su ext i nci n en el s upues t o de dere-
chos personal es (prescripcin extintiva). No as respect o de los derechos
ext r apat r i moni al es que r es ul t an i ndi ferent es al t r ans cur s o del t i empo
(no se pi erden ni se adqui er en por prescripcin).
e) De los negocios de disposicin, obligacin, administracin
y conservacin
Los negocios a ttulo grat ui t o son por regla general de di sposi -
cin, mi ent ras que los actos a ttulo oneroso pueden ser de disposicin o de
admi ni st raci n.
A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohibe por regla otorgar
por s actos de disposicin, y slo por excepcin requieren asistencia
para la realizacin de actos de administracin.
El poder general (art. 1880) slo autoriza al otorgamiento de actos
de administracin por el mandatario, no de disposicin. Principio similar
ha sido receptado por el artculo 1885 del Proyecto de Unificacin Legis-
lativa de 1987.
Los padres no pueden realizar actos de disposicin sobre los bienes
de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297).
Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial hacer do-
nacin (disponer a ttulo gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a
ttulo gratuito (art. 134, inc. 2
a
), pero s tienen la administracin de los
recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Para disponer de ellos a ttulo one-
roso debern contar con autorizacin judicial o del cnyuge si fuese ma-
yor de edad (mismo art. 135; as es mantenido en el Proyecto de Unifica-
cin Legislativa de 1987).
La distincin entre actos de administracin ordinaria y extraordina-
ria tiene vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y
1968), as como en materia concursal. En la L.C., se prev como uno de
los efectos de la apertura del concurso preventivo, que el concursado
debe requerir autorizacin judicial para la realizacin de actos de dispo-
sicin y de administracin extraordinaria (art. 16).
J] De los negocios onerosos y gratuitos
La capacidad exigida para la celebracin de actos a ttulo oneroso sue-
le ser menor que la requerida para el otorgamiento de actos a ttulo gratuito.
En particular el menor emancipado tiene las limitaciones de los artculos
134 y 135, a las que nos referimos supra, aunque bajo otro aspecto.
El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia
gratuita de derechos del mandant e, o remitir obligaciones (que es un
modo de extinguirlas), o para efectuar quitas en las deudas a su man-
dante (art. 1881, inc. 4
S
). Este principio se mantiene en el artculo 1885,
inciso 4
9
, del Proyecto de Unificacin Legislativa), y para hacer donacio-
nes salvo pequeas sumas (mismo art. inc. 8
S
).
Los tutores y curadores no pueden disponer a ttulo gratuito de los
bienes de sus pupilos ni con autorizacin judicial (arts. 450, inc. 5
e
, y
475, Cd. Civ.).
En los actos a ttulo oneroso se deben las garantas de eviccin (art.
2091) y de vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no as en los gratuitos.
Para la procedencia de la accin revocatoria o pauliana contra ac-
tos celebrados a ttulo oneroso, se requiere que el tercero haya sido cm-
plice en el fraude (art. 968), lo que no es exigible si el acto fraudulento
es a ttulo gratuito.
5 7 1
g) De los negocios principales y accesorios
Senci l l ament e los act os accesori os si guen la suer t e del act o princi-
pal, pero no al revs.
h) De los negocios puros y simples y de los actos complejos
Su i mpor t anci a resi de en el uso que se haga de la modal i dad de que
se t rat e en cada caso.
i) De otras clasificaciones
La de actos en causal es y abstractos, de actos de derecho pblico y de-
recho privado, y la de actos constitutivos y declarativos han sido coment a-
das al t rat ar de las mi smas en este Captulo, a donde remitimos.
En cuant o a los actos jurdicos familiares se rigen, en principio, por las
mi smas paut as que los actos jurdicos del derecho patrimonial, con la im-
portantsima salvedad, ya apunt ada en la definicin, de que la aut onom a
de la voluntad j uega slo en el marco fijado por la ley.
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin).
EL NEGOCIO FIDUCIARIO
27
1199. DISTINCIN ENTRE NEGOCIO DIRECTO E INDIRECTO
a) Caracterizacin de los negocios indirectos
La doct r i na denomi na negocios di rect os a aquel l os en los cual es
existe una cor r espondenci a ent r e la finalidad persegui da y el medio tc-
nico empl eado. As, la compr avent a es u n negocio directo cuando con
ella se persi gue la t r ansmi si n de la propi edad de la cosa; y la hi pot eca
t ambi n es negocio directo cuando con ella se persi gue una finalidad de
garant a.
En cambi o, se denomi nan negocios i ndi rect os, aquel l os en los cua-
les par a la consecuci n de un fin se hace uso de una va oblicua, t r ans -
versal, es decir, no se t oma la va normal (Cariota Ferrara, Guast avi no,
Ferrara).
Bibliografa especial; JORDANO BAREA, J u a n B., El negocio fiduciario, Barcelona, 1959;
CARREGAL, Mario Alberto, Eljideicomiso, BuenosAi res, 1982; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge A.,
fideicomiso ante lateoriageneraldelnegociojurdico, 3- ed., Mxico, 1982; GARRIGUES, Joaqu n,
Negocios fiduciarios enelderecho mercantil, Madrid, 1978; GRASSETTI, J. , "Del negozio flduciario
e della s ua ammisibilita nel nost ro ordenami ent o giuridico", Riv. Diritto Commerciale, 1936-1-
395; GUASTAVINO, Elias P., "Actos fiduciarios", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje a
Hctor Lafaille, Buenos Aires, 1968, pg. 365; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocio simulado,
fraudulento y fiduciario, t. II, BuenosAi res, 1975; RIVERA, Jul i o C, "Accin de simulacin", E.D.,
60-895; RUBINO, Domnico, El negocio jurdico indirecto, t rad, de L. Rodrguez Arias, Madrid,
1953; VIDAL MARTNEZ, Jai me, La venta en garanta en el derecho civil comn espaol Madrid,
1990; MRMOL, "Fideicomiso y negocios fiduciarios", E.D., 184-387.
En est e sent i do, existe un negocio i ndi rect o cuando se cel ebra una
compravent a, pero con ella no se bus ca i nmedi at ament e la t r ansmi si n
de la propi edad de la cosa, sino u n a finalidad de gar ant a o de admi ni s-
t raci n. Para est as finalidades bast ar a con una hi pot eca o un mandat o,
pero par a reforzar la gar ant a o evitar deber es sobre l as facul t ades del
mandat ar i o, se le t r ansmi t e la propiedad de la cosa.
b) Qui d de la autonoma conceptual de los negocios indirectos
La doctrina debat e acerca de la aut onom a concept ual de los negocios
indirectos, predomi nando la tesis de que ellos no const i t uyen una categora
j ur di ca con caract eres propios, pues en definitiva, se t r at a de modos en
que pueden mani fest arse t odos los negocios (Mosset It urraspe).
En efecto, existe en ello una di scordanci a ent r e la caus a final obje-
tiva previ st a por el or denami ent o y la caus a final objetiva persegui da por
l as par t es; ci r cunst anci a que puede dar se en la compravent a, la dona-
cin, el mut uo, y en general en todos los cont r at os tpicos.
En definitiva, esos negocios tpicos us ados con una finalidad distin-
t a de la previ st a por el or denami ent o, r esul t ar n negocios atpicos (conf.
en lo sust anci al Grassetti), cuya validez depender de que la caus a ob-
jetiva persegui da por l as par t es merezca el reconoci mi ent o y la t ut el a del
or denami ent o (v. supra, n- 1120).
c) Los negocios fiduciarios
Sin embargo, ent re los negocios indirectos, a s ume n especial impor-
t anci a en la act ual i dad los denomi nados negocios fiduciarios, a los que
si se les est reconoci endo una aut onom a concept ual , y por ello les de-
di camos los nmer os si gui ent es.
1200. CARACTERIZACIN
a) Concepto
El negocio fiduciario es el que produce el t r as pas o efectivo de un de-
recho de una per sona l l amada fiduciante a ot ra l l amada fiduciario, obli-
gndose st e a t r ansmi t i r ese derecho a un t ercero (fideicomisario) o a
restituirlo al fiduciante, fundado en la si t uaci n de confianza y respet o
a la pal abr a empeada por el fiduciario, qui en debe adecuar s e a l as exi-
genci as del fin persegui do sin a bus a r de di cha si t uaci n configurativa de
riesgo par a el fiduciante.
b) Clases
Bsi cament e pueden reconocerse dos apl i caci ones de los negocios
fiduciarios:
la fiducia cumcreditore, esto es, los negocios t r ansmi si vos con fi-
nal i dad de garant a; verbigracia, la vent a de u n i nmuebl e del deudor al
acreedor con la finalidad de garant i zar el crdito;
573
la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos
con finalidad de administracin; es la propia de los negocios fiducia-
rios bancarios en los que la institucin financiera se hace propietaria de
un paquete de acciones u otros valores para administrarlos en inters
del flduciante.
1201. ELEMENTOS
La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los si-
guientes:
estructura unitaria, es decir, que existe un solo acto; en este pun-
to coincide Mosset Iturraspe, quien rechaza la tesis que ve dos negocios
obligacional y real o uniones de contratos;
traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es
decir, que si se trata de una enajenacin con finalidad de administra-
cin, como sucede en el fideicomiso en favor de un banco para que ad-
ministre un paquete de acciones u otros valores, el banco se hace real-
mente propietario de las acciones o valores de que se trate y puede
ejercer todas las atribuciones de dueo;
los poderes del fiduciario estn limitados por el pacto de fiducia,
pero ello se limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de
efectos frente a terceros, para quienes el fiduciario es el verdadero y ni-
co titular del derecho transmitido;
peligro para el flduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario;
recae sobre un objeto determinado;
excedencia del medio tcnico empleado con relacin a la finalidad
perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general,
que ya ha sido explicado.
1202. RAZONES DE SU EXISTENCIA
Garrigues dice que los negocios indirectos en general, es decir,
aquellos en los cuales las partes buscan finalidades distintas de aquellos
previstos por la legislacin, nacen como consecuencia de:
la insuficiencia del catlogo de figuras jurdicas tpicas;
la inercia de la contratacin (las figuras conocidas brindan segu-
ridad jurdica).
1203. DISTINCIN CON EL NEGOCIO SIMULADO
Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fidu-
ciario no se distingue del simulado (Butera, en el derecho italiano; C-
mara, Borda; antiguamente Demogue, en el derecho francs).
La doctrina nacional ms moderna afirma en cambio la distincin
entre ambas categoras (Guastavino, Carranza, Mosset Iturraspe).
a) Con la simulacin absoluta
Es muy simple; en la si mul aci n absol ut a no existe ni ngn derecho
t ransmi t i do real y efectivamente. Las part es slo apar ent an la transmisin.
b) Con la simulacin relativa
Es m s compl ej a la di st i nci n, pues t o que en ella puede haber
t r ans mi s i n de der echos (verbigracia, c ua ndo la donaci n se encubr e
bajo la apari enci a de una compravent a). Y par t i cul ar ment e es ms difcil
cuando hay una i nt erposi ci n de per sonas.
Los aut or es en general seal an l as si gui ent es diferencias:
el negocio fiduciario es irrevocable uni l at eral ment e; en cambio, en
la simulacin relativa las part es tienen derecho a demost rar cul es el acto
real y pret ender su cumpl i mi ent o si su causa no es ilcita (art. 959);
en el negocio fiduciario no hay animus decipiendi (voluntad de en-
gaar);
los t erceros no t i enen accin par a i mpugnar un negocio fiduciario
(salvo fraude), lo que s pueden hacer en el si mul ado.
Con la i nt erposi ci n de per sonas, l as diferencias ser an:
en la si mul aci n hay acuer do ent re t res par t es, no as en el ne-
gocio fiduciario, a unque su beneficiario sea un tercero;
en la si mul aci n, el i nt ermedi ari o (hombre de paja), nunc a ad-
qui ere ni ngn derecho.
1204. RECONOCIMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA
Nuest r a j ur i s pr udenci a ha asumi do la exi st enci a del negocio fidu-
ciario en numer os os casos, j us t ament e al di st i ngui rl o de ot ras figuras,
como la si mul aci n.
a) Distincin con la simulacin absoluta
Es i nt er esant e al respect o u n precedent e de los t r i bunal es mer can-
tiles de la Capital, en que se dijo:
"Mientras el negocio si mul ado queri do con mer a apari enci a no tiene
efecto ent r e l as par t es, pues ambas , de una maner a i nt enci onada, lo ha n
dest r ui do o mejor cast r ado en s us efectos, el fiduciario t r ansmi t e la t i t u-
l ari dad del derecho real en la rel aci n i nt erna: el fiduciante se despoja
del seor o par a const i t ui rl o en cabeza del fiduciario, quien en consecuen-
cia, no act a como mero mandat ari o. El fiduciario es pues el propietario de
la cosa no slo ant e los terceros, sino frente al mi smo fiduciante, en t ant o
el t rasl ado es real y efectivo"
28
.
28
CNCom. , Sal aC, 11/ 7/ 1980, E.D., 90- 495; v. t ambi n CNCiv. , SalaD, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D.,
108-124.
b) Distincin con la interposicin de personas
Nuest ros t ri bunal es t ambi n han distinguido el negocio fiduciario, de
la simulacin por interposicin de personas, en los siguientes trminos:
"La tpica convencin de t est aferro o i nt erposi ci n si mul ada im-
plica el acuerdo simulatorio ent re disponente y adqui rent e y otro acuerdo,
t ambi n simulatorio, entre el adqui rent e y el dest i nat ari o final del acto de
disposicin, beneficiario. Es decir, intervienen t res personas, uni das ent re
s por acuer dos si mul at ori os que encubr en el negocio real o disimulado.
Pero est a denomi nada convencin de testaferro se distingue de la denomi-
nada interposicin fiduciaria que consiste en un negocio o contrato real. A
diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente la cosa o el de-
recho del enajenante o fiduciante, pero hay ent re ambos un pacto de fiducia
del cual pueden surgir limitaciones a los derechos o poderes del fiduciario,
sea imponiendo obligaciones en favor del fiduciante, sea obligndolo a re-
t ransmi t i r el bien al propio fiduciante o a un tercero"
29
.
c) Con la simulacin relativa
Se ha dicho que la di st i nci n es m s sut i l , al punt o de que se pre-
sent a como dudos a
30
, a unque en otro pr ecedent e ha dicho que los ne-
gocios fiduciarios est n en un escal n de i nt ermedi o ent r e la si mul aci n
y la real i dad
31
.
d) Cesin de crditos en garanta
Si bien la cesin de crditos en garant a constituye segn nuest ro
juicio una verdadera prenda de crditos, si la finalidad de garant a no est
expresada en el negocio y se mant i ene reservada entre las part es, de modo
que el cesionario adqui era la titularidad efectiva del crdito cedido, se est
en presencia de un negocio fiduciario
32
.
Ello se ha aplicado t ambi n a los endosos pur os y simples de pagar
de t erceros hechos en favor de un banco, con la finalidad de gar ant i zar
un crdito
33
.
1205. DISTINCIN CON EL TRUST ANGLOSAJN
34
En el derecho anglosajn, tiene gr an t r ascendenci a econmi ca una
figura denomi nada trust, que en lo sust anci al consi st e en la t r ansmi si n
2 9
CNCiv., Sala A, 2 9 / 8 / 1 9 8 5 , L.L., 1986-B-89.
30
CNCiv., Sala D, 2 1 / 9 / 1 9 8 3 , E.D., 108-124.
31
CNCiv., Sal aD, 20/ 9/ 1977, E.D., 77-142.
3 2
l
3
Inst. Federal Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 6/ 10/ 1972, J.A., 18-497 con not a de GUAS-
TAVINO, Elias P., "La t ransmi si n de crditos en garanta"; v. RIVERA, Jul i o C., "Cesin de crditos
en garanta", L.L., 17/ 6/ 1991.
33
CNCom., Sal aD, 24/ 10/ 1974, E.D., 60-184.
Bibliografa especial: Adems de la ci t ada en la not a 26 v.: BATIZA, Rodolfo, Fideicomiso,
del dominio de una cosa muebl e o inmueble, material o inmaterial, par a
que sea admi ni st rada en inters del mi smo const i t uyent e o de un tercero.
Si bi en revela cierto paral el i smo con al gunas formas del fideicomiso
de origen r omano, pr esent a t ambi n diferencias rel evant es.
En par t i cul ar se seal a que en el trust angl osaj n se reconoce la
existencia de dos propi et ari os: el const i t uyent e (settlor) y el trustee que
es qui en admi ni st r a en beneficio de otro. Esa doble propi edad se justifica
en el derecho anglosajn por la coexistencia del common law y la equity
(v. supra, n
9
241); de modo que el settlor es dueo segn el common law
y el trustee segn la equity.
Asimismo, en el trust, el trustee ha de admi ni st rar la cosa en beneficio
del constituyente (settlor) o de un tercero (ceslui que trust), pero no en be-
neficio propio, como sucede, en cambi o, en las fiducias cum creditore.
Por ello nues t r a doct ri na coincide en que si bi en es conveni ent e le-
gislar los negocios fiduciarios, ello no ha de hacer se medi ant e la recep-
cin masi va del trust, pues l responde a caract er st i cas propi as del de-
recho anglosajn (Carregal, Mosset It urraspe).
1206. EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO VIGENTE. INTRODUCCIN
Nuest ro pa s ha sanci onado la ley 24. 441, que regul a el cont rat o de
fideicomiso.
Si bien el fideicomiso no debe ser confundi do con los negocios fidu-
ciarios, nos parece i ndi spensabl e hacer al gunas al usi ones al rgimen de
est e cont rat o, pues i nt r oauce una i nst i t uci n novedosa par a nosot ros,
con una honda i nspi raci n en el trust angl osaj n.
1207. ANTECEDENTES
En nues t r o pa s no era desconoci do el cont r at o de fideicomiso del
cual nac a el dominio fiduciario (conf. Mosset I t ur r aspe, Carregal); ello es
as pues, el artculo 2662 del Cdigo Civil deca: "Dominiofiduciario es el
que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamen-
te hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimien-
to de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
3- ed., Mxico 1976; LAPAULLE, Paul, Tratado terico y prctico de los trusts, trad. de Pablo
Macedo, Mxico, 1975; CASAS SANZDE SANTAMARA, Eduar do, Lajiducia, Bogot, 1997; GONZLEZ
BEIFUSS, Cristina, La msiitucin angloamericana del trust y el derecho internacional privado
espaol, Barcelona, 1997; DOMNGUEZ MARTNEZ, Jorge Alfredo. Eljkleicomiso, Mxico, 1995;
FLOR MATOS, Manuel de la, Eljideicomiso, Lima, 1999; HERBOTS, J . (sous la direction de), Le trust
et lajiducie, Bruxelles, 1997; BUSATO, Alessia, "La figura del t r ust negli ordi nament i di common
law e di diritto continentale", RDC, 1992-309 DE TUGELIS, Lorenzo, ' Tr ust e fiducia
nell' ordinamento italiano", RDC, 1999-353; CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., "El fideicomiso
dentro del proceso de adapt aci n del t r ust a los conceptos del derecho civil", J.A., 1996-III-995.
577
Pero el artculo 2662 est abl ec a una limitacin muy significativa, en
cuant o l i mi t aba el efecto del domi ni o fiduciario a la rest i t uci n de la cosa
a un t ercero, por lo que la rest i t uci n del dominio no poda hacer se a fa-
vor del propi et ari o original, const i t uyent e del fideicomiso, general ment e,
conocido como fiduciante.
Por lo dems, la Ley de Ent i dades Fi nanci eras aut ori za a los bancos
a recibir encargos fiduciarios (arts. 22, inc. g; 24, inc. i, y 21). Es t a nor ma
tiene s u origen en la Ley de Bancos 18. 061, por lo que la legitimacin de
los bancos par a cel ebrar est os negocios era ant i gua.
1208. PROYECTOS
Par a mejorar la regulacin del fideicomiso y del dominio fiduciario
se hab an pr epar ado varios proyectos. Ent r e ellos menci onamos:
Proyecto de 1969, r edact ado por una comisin i nt egrada por Car-
los Roberto Zannoni , Hct or Alegra, Carlos Malagarriga, Gervasio Co-
lombres, Guillermo Michelson, Franci sco Qui nt ana Ferreyra, Hctor C-
mar a y Rodolfo O. Font anar r osa.
Proyecto del Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de De-
recho de la Universdidad de Buenos Aires, dirigido por H. D. Parodi.
Proyecto de la Subsecr et ar a de Asunt os Legislativos del Ministe-
rio de Just i ci a de la Nacin (1984).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil el aborado por la Comisin
desi gnada por decreto 468/ 1992 regul expr esament e el fideicomiso en-
tre los cont r at os tpicos. Est e proyecto es la fuente di rect a del fideicomiso
regulado por la ley 24. 441.
1209. CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL FIDEICOMISO
EN LA LEY 24.441 35
El t ema ha sido t r at ado en el nmer o 1037 g), adonde remi t i mos.
Bibliografa especial: HIGHTON, Elena 1 - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO. Martin -
RIVERA, Jul i o C, Reformas al derecho privado. Ley 24.441. Buenos Aires-Santa Fe, 1995;
LISOPRAWSKI, Silvio V. - KIPER. Claudio, Fideicomiso. Dominio fiduciario. Seciirizacin, 2
S
ed..
Buenos Aires, 1996: FUNES, Sat ur no, "El fiduciario en la ley ' 24.441"; AMALLO. Daniela N., "El
fideicomiso, los fondos comunes de inversin y las sociedades de objeto especial corno
i nst rument os de financiamiento", ambos en Fideicomiso, Cuader nos de la Universidad
Austral, Buenos Aires, 1996; FREIR, Bettina, El Fideicomiso. Sus proyecciones enlos negocios
"W iobiarios, Buenos Aires, 1997; GAMES, Luis Mara Femando - ESPARZA. Gust avo Amrico,
Fideicomisos y concursos, Buenos Aires, 1997; MARTN, J ul i n Alberto, Secuntizacin,
J<deicomiso, fondos de inversin, leasing. Tratamiento impositivo. Buenos Aires, 1996; CASTRO
HERNNDEZ, Manuel H., "Consideraciones sobre el fideicomiso en la ley 24. 441", E.D., 163-
1188; CZARNY, Natalio, "Garant as preferidas por el BCRA. Propuest a de calificar al fideicomiso
de garant a como preferida. Fundament os", E.D., 172-1028; BAGLIETTO, Sebast i n J. ,
Âplicacin y problemtica del cont rat o de fideicomiso", E.D., 165-1328; HAYZUS, Jorge R.,
Fideicomisos financieros", E.D., 158-1089; ZANNONI, Eduar do A., "Eficacia de los fideicomisos
ortis caus a en el derecho argentino", RDPC, n- 8, pg. 199; LAMBOIS, Susana, "El fideicomiso
y Ja legtima", J.A., 12/ 1/ 1998.
De t odos modos, agr egamos aqu que la ley 24. 441 ha reformado
t ambi n el art cul o 2662 del Cdigo Civil, el cual ahor a est as r edact a-
do: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar sola-
mente hasta la extincin deljideicomiso, para el efecto de entregar la cosa
a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley".
La ley 24. 441 prev expr esament e el fideicomiso const i t ui do por
t est ament o, pero l encuent r a la limitacin ost ensi bl e que deriva de la le-
gtima. En ot r as pal abr as, el fideicomiso const i t ui do por t est ament o no
puede vul ner ar la legtima de los herederos legitimarios.
Cabe punt ual i zar que el fideicomiso constituido por contrato ha tenido
una extraordinaria y vigorosa aplicacin prctica, t ant o en el mbito de los
cont rat os de empresa como en particular en el bancari o. Por lo dems, el fi-
deicomiso financiero ha servido para viabilizar el negocio de la securitiza-
cin que consiste en aplicar mecani smos burst i l es a activos general ment e
de baja rotacin (hipotecas, cupones de tarjetas de crdito, flujos de fondos
proveni ent es del peaje, flujos de fondos provenientes de fact uraci n co-
mercial, etc.), todo lo cual t i ende a facilitar el crdito.
1210. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
3(
3
El Proyecto de Cdigo Civil regul a el fideicomiso ent re los cont r at os
tpicos y at endi endo a la bue na acogida que la regul aci n act ual tiene en
la vida pr ct i ca de los negoci os, se limita a hacer l e al gunos aj ust es y
acl araci ones.
Donde se i ncorpora una reforma sust anci al es en la relacin fidei-
comiso-legtima, pues se aut ori za a que el fideicomiso const i t ui do sobre
bi enes det er mi nados por act os ent re vivos o por t est ament o pueda
exceder de la porcin di sponi bl e, si empre que se haga en beneficio de he-
rederos i ncapaces y dur e has t a que cese la i ncapaci dad. Es una i nst i t u-
cin que cl ar ament e t i ende a la proteccin de los i ncapaces, por lo que
ha sido acogida favorabl ement e por la doct ri na especi al i zada (Medina -
Mader na Echegaray).
ib
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela - MADERNA ECHEGARAY, Horacio, "Fideicomiso
t est ament ari o. Legtima y proteccin de incapaces. Proyecto de reforma al Cdigo Civil 1999",
E.D., 184-1334; GIRALDI, Pedro M., "Observaciones a la reglamentacin del fideicomiso en el
proyecto de Cdigo Civil", E.D., 184-1279.
CAPTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS i
I. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. FORMA ESENCIAL. CONCEPTO
A par t i r de la concepci n de act o j ur di co se advierte que el hecho
huma no t i ene que ser vol unt ar i o. Ahora bien, la vol unt ad per t enece a
una esfera del individuo que no t r asci ende por s mi sma; por ello el sujeto
que desee realizar det er mi nado acto j ur di co ha de expresar su vol unt ad
en forma que t odos pue da n conocerla.
La mer a volicin no mani f est ada ext er nament e es irrelevante en el
mundo j uri di co, puest o que, en cuant o ciencia social, el derecho regul a
rel aci ones ent r e i ndi vi duos que slo podr n t omar conoci mi ent o de
nues t r a i nt enci n o vol unt ad si la mani fest amos en forma compr en-
sible. De lo cont rari o, nues t r a vol unt ad no sera reconocible ni, por t an-
to, r espet ada.
Ello es as porque el ser humano percibe la realidad externa como lo
es aquello at i nent e a otro individuo medi ant e s us sentidos. De all que
para que la voluntad sea reconocible deba t raduci rse en forma sensible.
En esa concepcin es que el codificador introdujo el texto del art cu-
lo 913, que expresa: 'Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin
un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste".
Ese hecho exterior por el cual la vol unt ad se manifiesta a ot ros su-
j et os se denomi na "forma esencial" o "forma en sent i do amplio".
Est as formas pueden consistir en hechos inequvocos, en expresiones
orales o en forma escrita t ambi n l l amada i nst rument al (Arauz Castex).
Bibliografa general: Adems de la citada en la not a 1 del Captulo XXV: PADILIA, R. A.,
f or ma y pr ueba de los contratos en el Cdigo Civilargentiroatravsdesuarticulo 1193, Buenos
Aires, 1971; NOVILLO SARAVIA, L., "Las formas en el Cdigo Civil argentino", en Estudios en
HomenajeaD. Dalmacio VlezSarsfield, Crdoba, 1950, pg. 603; LEIVAFERNNDEZ, Luis F. P.,
"Hacia una nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943; LAGARDE,
Xavier, "Cont rat s et obligaons. Observat i ons critique sur la renai ssance du formalisme", JCP,
1999-170; CAIVANO, Roque J. , "Forma y pr ueba de los contratos", J.A., 1996-11-128.
Como se advierte, no puede existir acto j ur di co sin forma esencial.
De all su nombr e.
Sin embargo, como todos los actos jurdicos para ser tales requie-
ren de forma esencial, st a no sirve par a clasificarlos. Otros sern por
t ant o los criterios que analizaremos infra, nmer o 1217.
1212. LA FORMA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURDICO
Muchos aut or es i ncl uyen la forma como el ement o esenci al del ne-
gocio j ur di co, t esi s que nosot ros desechamos, pues hemos ya expuest o
que, en nuest r o criterio, el ement os del negocio son: la vol unt ad, el objeto
y la caus a (v. supra, n
e
1121).
Descar t amos que la forma esencial, tal cual ha sido descri pt a en el
nmer o precedent e, const i t uya un el ement o del negocio j ur di co, puest o
que es i mposi bl e desgaj arl a de la vol unt ad; no hay vol unt ad si ella no
est mani f est ada (arg. art. 913).
El mi smo ar gument o sirve par a negar que la forma i mpuest a (v. in-
fra, n
Q
1216), pueda ser elevada a la categora de el ement o esenci al del
negocio. Las formas t ant o la sol emne como la que no lo es debe est ar
pr esent e par a que la vol unt ad est mani fest ada de la maner a en que la
ley lo requiere, abstraccin hecha de que el sujeto posea libertad par a ele-
gir el medio (forma libre) o que deba ceirse a i mposi ci ones legales o con-
venci onal es (forma i mpuest a). Si la ley sanci ona con la nul i dad al nego-
cio en el que no se ha observado la forma (art. 1044), ello no es bice para
consi der ar que, en l t i ma i nst anci a, lo que r eal ment e se invalida es una
vol unt ad defect uosa (Bueres)
2
.
1213. HISTORIA Y EVOLUCIN DEL FORMALISMO
EN EL DERECHO. VENTAJAS E INCONVENIENTES
a) Sistemas antiguos: evolucin
Cuant o ms primitivo es un si st ema j ur di co ms se privilegian las
formas en s mi smas.
As ocurri en los si st emas ant i guos, desde el Derecho Romano has-
t a el germni co. En el pri mero, par t i cul ar ment e en su pri mera et apa, la
del derecho l l amado quiritario, l as formas exigidas eran s umament e ri-
gur osas; as la compr avent a slo poda hacer se por la mancipao o la in
ture cessio.
Ante esa concepcin, los vicios de la vol unt ad perd an i mport anci a,
sin por eso dejar de existir, porque la vol unt ad i nt er na en s mi s ma era
post er gada en cuant o se opusi er a a la mani f est ada por el medi o j ur di -
cament e apt o.
- La cita de BUERES corresponde a Objeto del negocio jurdico, Buenos Aires, 1985, pg. 29.
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 5 8 1
Es que, para pasar de la mera comprobacin del cumplimiento de la
forma externa, a la abstraccin que presupone indagar la voluntad real de
un sujeto, es requerible un desarrollo cultural que no estaba generalizado
en aquella poca. Por eso para quien deba interiorizarse de lo deseado por
el otorgante de un acto, bastaba con lo primero, es decir, lo externo, su for-
ma. De all la importancia que se le atribua.
Para esos pueblos, la forma encontraba su razn de ser no tanto en
la necesidad de poder probar como ocurre en nuestros das sino en
s misma, pues integraba el acto como elemento principal.
Puede sostenerse que la forma exigida distingua al acto jurdico del
que no era tal (conf. Cifuentes).
Por lo dems, la escritura es una tcnica un hecho tecnolgico,
simple, pero que no estuvo, y ni aun hoy lo est, al alcance de todos. Las for-
mas, entonces, solan ser simbolismos fcticos y frmulas sacramentales.
Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos
mediante simbolismos cuyo contenido desde luego era establecido
por el sistema jurdico. Era ste el que exiga que tal acto deba efectuar-
se slo mediante una forma determinada.
Tambin es necesario un cierto desarrollo cultural para admitir que un
mismo acto puede efectuarse de formas variadas.
Con posterioridad, se logr una mayor abstraccin conceptual y
surgieron los "contratos de buena fe", en los que la mera promesa obli-
gaba, aunque estuviese desprovista de la forma adecuada. Es que el de-
recho haba avanzado hacia una mayor espiritualizacin en gran medida
gracias a las enseanzas del cristianismo con la que se advirti que lo
que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el consenti-
miento libremente prestado.
Otro factor que incidi para la eliminacin de formalismos rituales
fue el nacimiento de prcticas comerciales entre distintas plazas, admi-
tindose costumbres sencillas para cerrar un pacto, tal como darse la
mano.
b) El neoformalismo
El formalismo no ha desaparecido del derecho. Por el contrario, en-
contramos en nuestro Cdigo diversos preceptos que lo recuerdan, como
la necesidad de realizar determinados contratos en escritura pblica, o
las formas en el derecho testamentario o el matrimonial.
Ms an, ha cobrado nuevo mpetu en una rama del derecho priva-
do, cual es el derecho comercial. Bien entendido que este nuevo forma-
lismo o neoformalismo tiene una finalidad sustancialmente distinta
al anteriormente referido, desde que pretende proteger el inters de los
terceros y la seguridad en el trfico jurdico, es decir, la certeza en la ad-
quisicin de derechos, as como la posibilidad de poder reflexionar mejor
sobre los efectos del acto que se realiza.
Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creacin de registros y
nuevos derechos registrables (v. supra, n
s
984), el cheque, en cuanto
debe ser extendido exclusivamente en el formulario bancario, etctera.
c) Ventajas del formalismo
El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conoci-
miento del acto por quien lo otorga.
Por esa va se protege a los otorgantes de su propia ligereza.
Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia
y contenido del acto.
Las formas que consisten en publicidad de los derechos vienen a
proteger los intereses de los terceros que de tal suerte pueden inte-
riorizarse de la legitimacin de quien se los transmite. Es el caso tpico
de los registros de la propiedad inmueble, de automotores, etctera.
La utilizacin de formas preconstituidas favorece la actividad re-
caudadora del fisco.
La celeridad del trfico negocial slo puede satisfacerse a partir de
formas especialmente determinadas que tornen innecesario el anlisis
singular de cada acto. sta es la razn de ser de los contratos de adhe-
sin, como el seguro o el transporte.
Por fin, permiten distinguir rpidamente los actos preparatorios de
los definitivos (boleto de compraventa y escritura pblica).
al) Inconvenientes
Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso
por el otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad.
Entraan el riesgo de que por vicios o defectos de forma se cuestione
la validez o eficacia del negocio jurdico.
Por ltimo, ciertas formas traban la celebracin de actos jurdicos
conspirando contra la celeridad en los negocios (caso de los actos nota-
riales).
Creemos que esto ltimo no es generalizable, ya que la uniformidad
de formas lo cual slo se obtiene mediante la imposicin de una deter-
minada simplifica y acelera la negociacin en determinadas transac-
ciones (valga aqu el ejemplo dado del contrato de transporte de perso-
nas, sea terrestre, areo o martimo). Esta tendencia se ve incrementada
hoy con el uso de ordenadores o computadoras.
1214. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS
El derecho privado slo por excepcin regula alguna forma en par-
ticular para la validez de determinado acto jurdico. Es decir, que la regla
es que los actos jurdicos en derecho privado pueden efectuarse median-
te cualquier forma.
w
Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del ar-
tculo 974, que expresa: "Cuando por este Cdigo, o por las leyes especia-
les no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden
usar de las formas que juzgaren convenientes".
Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una ex-
cepcin; pero en la prctica las excepciones son mltiples.
Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasional-
mente, tambin por otras disposiciones del Cdigo Civil: artculos 720,
837, 873, 1662, 2006, 2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos ins-
titutos y contratos (v.gr., renuncia de derechos, remisin de deuda, con-
tratos de sociedad, de fianza, depsito y comodato, etc.).
En estos casos el otorgante o celebrante del acto puede manifestar
su voluntad de cualquier manera, por signos inequvocos, en forma oral
o escrita, y respecto de esta ltima por instrumentos particulares no fir-
mados, por instrumentos privados o pblicos. Sin embargo, no valdr el
silencio como manifestacin de voluntad si no se trata de alguno de los
casos expresamente previstos en el artculo 919 (v. supra, n
e
1092).
1215. FORMA Y PRUEBA
a) Concepto y funcin de la prueba
Forma y prueba son dos conceptos diferentes que sin embargo
suelen confundirse en algunas hiptesis.
Cuando alguna norma exige la instrumentacin por escrito, es po-
sible interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no
le reconoce validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar
su vigencia.
Debe entenderse por prueba el conjunto de elementos mediante los
que pueda demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere,
el conjunto de medios que se emplean en un proceso para demostrar al
juez los hechos invocados (Arauz Castex).
La funcin de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos
del juez la existencia de un acto pretrito. Ese acto jurdico fue tal, es
decir, logr su existencia mediante una forma determinada o no;
para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es necesaria
la prueba. La actividad probatoria importa t r asl adar al acto en el
tiempo, del momento de su celebracin al de su invocacin (Lpez Ola-
ciregui).
Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximacin, pue-
den llegar a confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando
el sistema jurdico exige para la validez del acto una forma determinada.
En tal supuesto, esa forma es necesaria para la validez del acto y tam-
bin, para su prueba.
b) Breve diferenciacin entre "medios" y "modos" de prueba
Al t r at ar l as di st i nci ones que luego est abl eceremos ent r e pr ueba y
forma, cabe consi gnar , slo est ar emos haci endo referencia a los "me-
dios" de pr ueba, y no a los "modos" de pr ueba.
El art cul o 1190 di spone: "Los contratos se prueban por el modo que
dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por
instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firma-
dos. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judi-
cial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos".
En ese texto se al ude a "medios" y "modo" de pr ueba.
"Medio" es el el ement o probat ori o (por i nst r ument o pblico, i nst r u-
ment o privado, i nst r ument o par t i cul ar no firmado, por testigos, por con-
fesinjudicial o extrajudicial, etc.), y "modo" es el procedi mi ent o a segui r
para poner en evidencia el medio (v.gr., el i nst r ument o pr esent ado enj ui -
cio debe ser acompaado de una copia par a la cont r apar t e, la confesin
judicial provocada t ambi n l l amada absol uci n de posiciones debe
ser t omada por el j uez, etc.).
La di st i nci n prct i ca es que los modos es t n por regla legisla-
dos en los cdigos de procedi mi ent os que const i t uyen cuerpos legales de
derecho local, con vigencia en cada provincia. Sin perjuicio de ello, el C-
digo Civil cont i ene una serie de nor mas que regul an "modos" de pr ueba,
es decir, plazos procesal es, excepciones procesal es (que son un tipo de
defensa). como ocurre con el procedi mi ent o de cosas hal l adas (arts. 2531
a 2539), o el de "expropiacin" del t ercero poseedor hi pot ecari o (arts.
3163 a 3180), o el procedi mi ent o de i nsani a (arts. 146 a 152), et ct era.
c) Diferencias entre forma y prueba de los actos jurdicos
La pr ueba puede ser ext erna al acto (ejemplo de esto ltimo, la pr ue-
ba confesional).
La forma es cont empor nea al acto, mi ent r as que la pr ueba puede
o no ser coet nea. No lo es la pr ueba de testigos, puest o que se pr oduce
u obt i ene con post eri ori dad al acto que se pr et ende probar. La pr ueba
coet nea se denomi na "preconstituida".
Como qued dicho ant eri orment e, no puede existir acto j ur di co sin
forma esenci al , a unque no sea det er mi nada, pero s sin pr ueba. Ambos
son concept os i ndependi ent es. De la mi sma maner a, pueden existir ac-
tos j ur di cos que efectivamente hayan existido, pero que no hayan podi-
do ser pr obados, en cuyo caso si de ellos nacen obligaciones, s t as se
t r ansf or man en nat ur al es (art. 515, inc. 4
e
).
La forma slo es exigencia de los negocios j ur di cos, mi ent r as que la
pr ueba puede serlo de la concur r enci a de mer os hechos j ur di cos (v.gr.,
t ener que demost r ar que graniz en tal l ugar par a poder r ecl amar el pago
de u n seguro).
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 585
d) Forma probatoria, o ad probationem y forma solemne
o ad solemnitatem
La forma puede ser exigida por el sistema jurdico para la validez del
negocio jurdico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su
nulidad, o para preconstituir su prueba, facilitndola.
En el primer caso, la forma es solemne, o ad solemnitatem, mien-
tras que en el segundo supuesto, slo es requerida ad probationem.
Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumpli con la
misma, se afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad.
Si, por el contrario, el requisito formal slo fue ad probationem, aun-
que no se haya cumplido con el mismo, el negocio es vlido y la falta del
elemento probatorio puede suplirse por cualquier otro medio de prueba.
e) Duda sobre la forma exigida
En algn caso puede resultar dudoso establecer si determinada for-
ma es exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto
ante la duda debe estarse porque la forma es probatoria, puesto que
su falta de concurrencia ocasiona un perjuicio menor que si fuese forma
solemne, en cuya hiptesis su ausencia acarreara la nulidad del acto.
f) Casos deforma solemne y probatoria
Es ejemplo de forma ad solemnitatem la escritura pblica exigida
por el artculo 1810 para las donaciones de bienes inmuebles, o de pres-
taciones peridicas; la presencia del oficial pblico para la celebracin
del matrimonio; el testamento bajo forma privada que debe estar fecha-
do, redactado de puo y letra del testador, y firmado por l, etctera.
Es ejemplo de forma probatoria la escritura pblica exigida en los
once incisos del artculo 1184.
Tambin es meramente probatoria la forma prevista en el artculo
1193 que establece que deben hacerse por escrito los contratos que ten-
gan un valor superior a los 10.000 pesos moneda nacional (es decir 100
pesos ley 18.188 o 0,1 pesos argentinos o 0,0001 australes). Advirtase
que se trata de una cantidad fija para lo cual no existe moneda en nues-
tro pas; en razn de su exiguo valor, todos los contratos deben hacerse
por escrito, y no pueden probarse por testigos (v. infra n- 1218, c). En el
mismo sentido debe interpretarse la regla del artculo 209, Cdigo de Co-
mercio.
Al tratarse de una forma ad probationem puede obviarse e intentar
probar por cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay im-
posibilidad de obtener la prueba designada por la ley; cuando exista prin-
cipio de prueba por escrito; cuando la cuestin verse sobre los vicios de
error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos
en los que constare el acto; cuando media principio de cumplimiento por
una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (art. 1191).
1216. FORMA ESENCIAL Y FORMA IMPUESTA
a) Concepto
Y a algo adel ant amos supra, nmer o 1211.
Prevista por el artculo 913, forma esencial es aquella que necesaria-
ment e debe concurrir en todo acto jurdico para que sea tal. De lo contrario,
a un existiendo la voluntad, al no llegar a manifestarse, y por t ant o, no poder
ser conocida por terceros, queda en el mbito privado quizs pueda de-
cirse "psicolgico" del sujeto, y no llega a t r ascender a la sociedad, por
lo que r esul t a irrelevante par a el derecho.
Tambi n, como sost uvi r amos, al ser requi si t o i mpresci ndi bl e par a
la exi st enci a de cual qui er acto j ur di co, que la vol unt ad se manifieste en
forma de gest os o hechos inequvocos, ver bal ment e o en forma escrita,
est e concept o de forma "esencial" no es apt o par a clasificar a los act os j u-
rdicos, puest o que concur r e en todos.
Ot ra cosa es la forma legal, o ms pr opi ament e, forma i mpuest a.
Ella apar ece definida en el art cul o 973, conforme al cual : "IM. for-
ma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solem-
nidades que deben observarse al tiempo de laformacin del actojurdico:
tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea he-
cho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del
juez del lugar".
b) Forma legal y forma convencional
La imposicin puede emanar de la ley (forma legal propiamente dicha)
o de la convencin de las part es (forma convencional).
La di st i nci n est admi t i da en la ley. El art cul o 975 comi enza di-
ciendo que: "En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusiva-
mente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prue-
ba [...]" y el art cul o 1186 est abl ece que la obligacin de elevar el acto a
la forma legal prescri pt a "[...] no tendr efecto cuando las partes Jiubiesen
declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la es-
critura pblica".
Ejemplo de forma i mpuest a por las par t es es que, en el regl ament o
de un edificio en propi edad hori zont al , se prevea que la citacin a l as
as ambl eas debe hacer se por car t a document o, o por t el egrama colacio-
nado, y no por otro medi o.
Desde luego que el mero acuer do ent r e l as par t es no es apt o par a
desvi ncul arl as de una forma requeri da por la ley. Est o es, si no hay una
forma l egal ment e or denada, l as par t es pueden convert i r en obligatoria
al guna en part i cul ar; pero si la ley ha exigido una forma en especial, l as
par t es por su propi a vol unt ad no pueden r est ar vi rt ual i dad al requi si t o
legal que const i t uye par t e del orden pblico (Brebbia).
1217. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
EN RELACIN A SUS FORMAS
Vari as son las clasificaciones que pueden el aborarse respect o a est e
punt o.
En pri mer t rmi no puede est abl ecerse la de forma i mpuest a o pres-
cripta frente al act o de forma libre.
Dent ro de la forma i mpuest a puede distinguirse aquella cuya imposi-
cin proviene de la ley, de la forma i mpuest a por disposicin de las part es.
Tambi n entre forma exigida adprobaionemy forma ad solemnitatem.
Si n embar go, la clasificacin ms di fundi da es la cl si ca de act os
formales y no formales, y como subcat egor a de los formales, la de solem-
nes y no sol emnes.
1218. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES
a) Concepto
Son act os formales aquel l os que tienen una forma especifica y no
otra requeri da por la ley, sea par a su validez, o par a su pr ueba.
Como se advierte, se t r at a de act os con forma vi ncul ada, or denada
o t asada. Con forma en fin est r uct ur al (Cimentes).
Par a ellos no rige el pri nci pi o de l i bert ad de formas, o, mejor an,
const i t uyen una excepcin al mi smo.
At i nent es a est e tipo de act os son las nor mas de los art cul os 973,
975, 976 y 977.
El pri mero de ellos est abl ece que cuando la expresin por escrito de
la vol unt ad fuere excl usi vament e or denada o conveni da, no puede su-
plirse por otra prueba, aunque las part es se hayan obligado a hacerlo por
escrito en un tiempo det ermi nado. En tal caso, el acto carece de valor, as
como la pena que las part es pudi esen haber acordado para el caso de in-
cumplimiento de la obligacin de efectuarlo por escrito.
Lo mi smo establece el artculo 976 para el supuest o de requerirse, por
la ley o la convencin, la realizacin del acto por i nst rument o pblico.
Por fin, el art cul o 977 est abl ece que si se exigiese legal o convenci-
nal ment e un det er mi nado tipo de i nst r ument o pblico, no se j uzgar sa-
tisfecho el recaudo, si se lo i nt ent ar a reempl azar por otro tipo de i nst r u-
ment o pblico.
b) Ejemplificacin
Si nt et i zando, ent onces, son act os formales (t ambi n l l amados de
forma i mpuest a, vi ncul ada, etc.) aquel l os a los que la ley o la mi s ma pre-
visin de l as par t es ot organ validez, slo en t ant o est n efect uados con
la forma especi al ment e prevista.
Son ejemplos de ellos, el t est ament o, el mat ri moni o, los enunci ados
en el art cul o 1184, el cont r at o de locacin de i nmuebl es conforme al ar-
tculo l
9
de la ley 23. 091, et ct era.
Por el cont rari o, son no formal es los que pue de n efect uarse bajo
cual qui er sol emni dad, y par a los que por no est abl ecer la ley una for-
ma en part i cul ar las par t es pueden requerirla, como el ement o de va-
lidez o pr ueba.
c) Quid del artculo 1193
3
Un caso dudoso es el at i nent e al art cul o 1193 y s u correlativo ar-
tculo 209, del Cdigo de Comercio. A est e respect o cabe i nt errogarse so-
bre si la mer a ci r cunst anci a de t r at ar s e de un cont r at o que super e el
mont o all est abl eci do es apt a par a convertir el acto de no formal en for-
mal. La doct ri na que compar t i mos se pr onunci a por la negativa, es decir
que el acto sigue siendo no formal, desde que lo di spuest o en el art cul o
citado es un r ecaudo de pr ueba, y no de forma, que t ampoco resul t a apli-
cable a act os j ur di cos que no sean cont r at os (v.gr., el pago), ni menos
an a act os j ur di cos ext rapat ri moni al es.
1219. NEGOCIOS JURDICOS SOLEMNES Y FORMALES
NO SOLEMNES
Los act os j ur di cos formales son suscept i bl es de una subclasifica-
cin, segn sean formales sol emnes o no sol emnes.
a) Concepto de negocios formales solemnes
Son formales sol emnes aquel l os en los que al exigirse una forma de-
t er mi nada, la omisin de ella provoca la nul i dad del act o, privndolo no
slo del efecto j ur di co bus cado en forma i nmedi at a por l as par t es (art.
944), si no t ambi n de cual qui er otro efecto j ur di co, a unque se pr uebe
por otro medi o en forma inequvoca la expresin de vol unt ad.
b) Limitacin al principio de privacin de efectos
Ello sin perjuicio de que el art cul o 515, inciso 3
S
, est abl ece que son
obligaciones nat ur al es, t ambi n: "Las que proceden de actos jurdicos, a
los cuales faltan las formalidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles [...]" (conf. Brebbia).
c) Concepto de negocios formales no solemnes
Por su par t e, son negocios j ur di cos formales no sol emnes aquel l os
en los que, exigindose una forma det er mi nada por la ley, la ausenci a de
aqul l a acar r ea la nul i dad del acto en cuant o i mpi de la obt enci n de los
3
Bibliografa especial: REZZNICO, J u a n C, "La reforma de 1968 respecto de la pr ueba de
los contratos", en Examen y aiicade la Reforma Civil dirigida por MORELLO, Augusto M. - PORTAS,
Nstor L., t. III, pg. 43, La Plata, 1974.
efectos j ur di cos bus cados en forma i nmedi at a por el ot organt e, pero no
de todo efecto j uri di co, quedando obligadas las par t es a cumpl i r con la
forma exigida (arg. ar t s. 1185 y 1187).
d) Fundamento de la exigencia de solemnidades
El fundamento, la razn de ser de la exigencia de cierta solemnidad,
vara segn se trate de negocio patrimonial sea ent re vivos o mortis cau-
sae o de acto extrapatrimonial (lase negocio jurdico familiar).
En el pri mer caso, la razn de ser de la forma sol emne es la protec-
cin del sujeto frente a su propia negligencia que puede llevarlo a otorgar
actos perjudiciales par a su patrimonio, verbigracia, donando un inmueble,
o prestaciones peridicas (art. 1810).
En el segundo caso, cuando se requiere la forma solemne en un acto
extrapatrimonial, la finalidad es tutelar el inters general dando certeza a
los actos constitutivos de Est ado, lo que hace al orden pblico (Brebbia).
e) Interpretacin del carcter en la forma exigida
Es frecuente el dudar sobre si det er mi nada forma es exigida con ca-
rcter sol emne o no sol emne. En tal s upues t o seal a Alterini puede
ar r i bar se a una di st i nci n i nt er r ogndose sobre si es posible pr obar el
negocio por confesin de su aut or, ya que los de forma sol emne no admi -
ten tal medio de pr ueba, mi ent r as que s est aut ori zada en el s upues t o
de negocios j ur di cos formales no sol emnes.
j) Ejemplijicacin
Const i t uyen ejemplos de negocios formales sol emnes, el mat r i mo-
nio, la desi gnaci n de t ut or dativo (arts. 383 y 394), el di scerni mi ent o de
la tutela o la cratela (arts. 399 y 475), la t ransacci n sobre objeto litigioso
(art. 838), la donaci n de i nmuebl es o de r ent as peri di cas (art. 1810), el
t est ament o (art. 3622), la emancipacin dativa o por habilitacin de edad
(art. 131), la adopcin (art. l
e
, ley 19.134).
Son por su part e, negocios j ur di cos formales no sol emnes, los su-
puest os del art cul o 1184, l as donaci ones excl ui das del art cul o 1810 y
que no sean manual es (art. 1815), las particiones extrajudiciales de heren-
cia y de condominio, los poderes par a act uar enjuicio y para admi ni st r ar .
1220. NEGOCIOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD
RELATIVA Y FORMALES NO SOLEMNES
Ot ra clasificacin vl i da es la que di st i ngue ent r e negocios formales
de sol emni dad absol ut a, de sol emni dad relativa y formales no sol emnes
(Cifuentes). La pri mera cat egor a coincidira con l aya formul ada de act os
sol emnes, en los que la forma es const i t ut i va.
La de negocios formales de sol emni dad relativa compr ende a los ac-
tos convertibles, es decir, aquel l os en los que en caso de no cumpl i rse la
formalidad exigida por la ley, el acto valdra como otro negocio j ur di co,
que i mpone a l as par t es elevarlo a la forma requeri da. Tal los s upues t os
del artculo 1184 (arts. 1185 y 1187).
Por fin, en los act os formales no sol emnes, la forma es irrelevante
par a la existencia del acto, pero no par a su pr ueba. Se t r at a de act os for-
mal es ad probationem que pueden cel ebrarse con cual qui er forma, pero
slo pueden probarse por un medio determinado. Tal sera el s upues t o del
art cul o 1193 y del art cul o 209, del Cdigo de Comercio.
En real i dad los act os formales ad probationem se colocan fuera de
la categora de act os formales, ya que su regul aci n es at i nent e a la pr ue-
ba, no a la forma.
1221. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES
Si el ordenami ent o jurdico legal o convencional exige una forma
det ermi nada con carct er solemne (o si se quiere de solemnidad absoluta)
que se incumple, la consecuenci a es la nulidad del acto (art. 1044).
De t odas maner as el negocio si empre val dr como obligacin nat u-
ral en los t rmi nos del art cul o 515, inciso 3
a
.
Si se t r at a del i ncumpl i mi ent o de una forma relativa (negocio formal
no solemne) como los s upues t os del artculo 1184, no se produce la nu-
lidad, pero el negocio t ampoco logra s us efectos i nmedi at os, sin perjuicio
de que las par t es queden vi ncul adas par a el ot orgami ent o de la forma le-
gal (como ocurre en el s upues t o de los art s. 1184, 1185 y 1187).
Por su par t e, el i ncumpl i mi ent o de una forma exigida slo a fines
probat ori os, no invalida el negocio, pero s puede t ornarl o ineficaz, por no
poderse acredi t ar su exi st enci a y cont eni do.
Son t ambi n relativos a est e punt o los ar t cul os 975, 976 y 977 t ra-
t ados supra nmer o 1217, y los art cul os 1185 y 1187, que ser n ana-
lizados en el prximo apar t ado, adonde t ambi n remi t i mos.
1222. LA CONVERSIN DEL NEGOCIO JURDICO: ARTCULO 1185
4
a) Concepto
Cuando se t r at a de u n negocio j ur di co formal no sol emne, o de so-
l emni dad relativa, y l as par t es omi t en darl e la forma que se requi ere por
el or denami ent o j ur di co, como ya hemos expresado, no por ello se aca-
r r ea la nul i dad del act o sino que el or denami ent o le reconoce la eficacia
de otro negocio j ur di co con requi si t os formales menor es.
4
Bibliografa especial: Mozos, J os Luis de los, La conversin del negocio jurdico,
Barcelona, 1959; MASNATTA, Hctor, "La conversin del acto jurdico nulo", E.D., 27-814; ZINNI,
M. A., "El boleto de compravent a de i nmuebl es como supuest o de conversin", L.L., 125-853.
A est e respect o el art cul o 1185 expresa: "Los contratos que debien-
do ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particu-
lar, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular
en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mienlras la escritura pblica no se halle firmada;
pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obliga-
do a hacer escritura pblica".
Est a conversin del negocio j ur di co slo es posible en aquel l os su-
puest os de negocios j ur di cos formales no sol emnes y en los que la forma
es exigida ad probationem
5
. Por ende, est excluida en l as hi pt esi s de
forma const i t ut i va, legal o convencional; as lo est i pul a el artculo 1186
en cuant o expresa: "El artculo anterior no tendr efecto cuando las partes
hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra
sin la escritura pblica".
Est e fenmeno, la conversi n del acto j ur di co, opera no slo cuando
el acto que debe ser efectuado en escri t ura pbl i ca es realizado bajo for-
ma pri vada, sino t ambi n cuando debi endo cel ebrarse por escrito sea
en i nst r ument o pblico o privado se otorga verbal ment c. As lo di spone
el artculo 1188.
c) Obligacin que emana de la conversin
Como qued expresado, el negocio cel ebrado con una forma insufi-
ciente val dr como caus a fuente de la obligacin de elevarlo a la forma le-
gal. Est a obligacin const i t uye una prest aci n de hacer que, en caso de
no cumpl i r se vol unt ar i ament e puede ser demandada j udi ci al ment e.
Si el condenado a ot orgar escri t ura pbl i ca no cumpl e espont nea-
ment e la condena j udi ci al , el j uez puede escr i t ur ar a su cost a y en su
nombr e (art. 505, inc. I
o
-; art . 512, Cd. Proc.)
G
.
sa es la i nt erpret aci n act ual del art cul o 1187, que expresa: "La
obligacin de que habla el artculo 1185 serjuzgada como una obligacin
de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la
otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obli-
gacin en el pago de prdidas e intereses".
d) Momento a partir del cual se producen los efectos del acto
En todo s upues t o de conversin, los efectos del act o se pr oducen a
part i r del ot orgami ent o de la forma requeri da por la ley, y no desde el mo-
ment o de celebracin del act o a convertir.
3
O en otra terminologa, la conversin funciona en los actos solemnes de solemnidad re-
lativa y en los actos formales no solemnes: conf. CNCiv., Sala C, 31/10/1975, E.D.. 65-129.
6
Conf. CNCiv., en pleno, 3/ 10/ 1951, J.A.. 1951-IV-155.
II. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. NOCIONES INTRODUCTORIAS
a) Elementos comunes
Tant o el document o, cuant o el i nst r ument o son cosas (arts. 2317 y
2319) demost rat i vas de la exi st enci a de negocios o hechos j ur di cos.
El document o como tal es cosa muebl e; aunque puede ser i nmuebl e
por su car ct er represent at i vo.
Pero, adems , esa cosa muebl e debe t ener car ct er represent at i vo
de un hecho o negocio j ur di co, y ese carct er debe ost ent arl o en forma
unvoca.
No ser a unvoco un cuchillo manchado con sangr e desde que po-
dra significar equi vocadament e desde la comisin de un homicidio has -
t a la realizacin de t ar eas cul i nar i as por un ama de casa, pas ando por la
actividad comercial de un carni cero (Leiva Fernndez).
b) Conceptos y relacin
En un sent i do amplio, document o es "toda cosa que sea product o de
un acto huma no, perceptible con los sent i dos de la vi st a y el tacto, que
sirve de pr ueba hi st ri ca i ndi rect a y represent at i va de un hecho cual -
quiera" (Devis Echand a).
Document o e i nst r ument o, que part e de la doct ri na consi deran vo-
ces que denot an concept os si nni mos, se encuent r an vi ncul ados en re-
lacin de gnero a especie.
En est a relacin, por ser el i nst r ument o por regla escrito (Leiva
Fernndez) abar ca un mbi t o ms restringido.
c Elemento material (soporte)
El el ement o mat eri al del i nst r ument o se denomi na soport e y resul t a
si empre adapt ado a l as ci r cunst anci as de cada poca; vale decir, la ma-
teria con la cual est real i zado el i ns t r ument o no es per manent e, de
modo que hubo una poca en que los i nst r ument os t en an por soporte
l as tablillas de arcilla; en otra, papi ros; luego per gami nos, y en los lti-
mos siglos, el papel (Leiva Fernndez).
En una concepci n clsica, puede afirmarse que los i nst r ument os
en el Cdigo de Vlez conforme a la realidad de su poca est n carac-
terizados, como document os con soport e en papel que, por pert enecer a
la especie i nst r ument al , t r ansmi t en l as i deas por escrito y en cuant o i ns-
t r ument o privado, conforme al art cul o 1012, requi eren la firma del otor-
gant e.
En el Cap t ul o XXVIII, habr emos de anal i zar la posibilidad de remo-
zar est os concept os a la luz de los nuevos avances tecnolgicos (tlex,
fax, m qui na s expendedor as, cajeros aut omt i cos, t arj et as pl st i cas,
bancar i as y de crdito, bandas magnt i cas, caset es deaudi o, video y di s-
quet es de comput aci n, etc.).
1224. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS
a) Instrumentos particulares y pblicos
Cl si cament e se ha di st i ngui do ent re i nst r ument os pbl i cos y pri-
vados.
Sin embargo, par t e de la doct ri na afirma que ello no es correcto.
Es evidente que son st as l as dos cat egor as ms r egl ament adas en
el Cdigo, pero no const i t uyen l as dos r amas en l as que el codificador
distingui los i nst r ument os.
En efecto, el artculo 978 no di st i ngue ent re i nst r ument o pblico y
privado, sino ent re i nst r ument o pbl i co y particular. El art cul o 1188, a
su vez, se refiere a los cont rat os que deben ser hechos por i nst r ument o
pblico o particular, lo cual seal a nuevament e l as dos pri nci pal es cat e-
goras. Tambi n lo hace el art cul o 1190.
b) Instrumentos particulares firmados y no firmados
Por su lado, el hecho de que los i nst rument os particulares se dividen en
firmados o no firmados resulta no slo del conocido artculo 1190, sino t am-
bin, del artculo 1181, en cuant o menci ona a los i nst rument os part i cul ares
firmados; advirtase que la referencia a la firma sera sobr eabundant e si es
que no fuesen autorizados i nst rument os particulares no firmados.
Otro t ant o r esul t a del art cul o 1185, en cuant o expresa, "hechos por
i nst r ument o part i cul ar, firmado por las part es", de lo que r esul t a que el
i nst r ument o part i cul ar t ambi n puede no ser firmado por las par t es.
cj Conclusin
En s nt esi s, en el Cdigo de Vlez, los i nst r ument os se clasifican en
pblicos y part i cul ares. Los par t i cul ar es firmados se denomi nan i nst r u-
ment os pri vados.
d) Ejemplos de cada categora
Muy s omer ament e, es i ns t r ument o pbl i co aquel efect uado por o
ant e un oficial pbl i co facul t ado por el Est ado par a dar fe de los act os
que realiza o que se efect an en su presenci a. Son ejemplos de est a ca-
tegora cual qui er a de los enumer ados en el art cul o 979.
Son ejemplos de i nst r ument o privado (es decir, par t i cul ar firmado)
la mayor a de los cont rat os, los recibos, et ct era.
Por su par t e son i ns t r ument os part i cul ares no firmados los boletos
de t r anspor t e colectivo, t ren, avin, etctera, los t i ques de negocios,
el cupn que entrega un cajero automtico, etctera. Como se advierte,
esta ltima categora es la ms frecuente en la vida cotidiana, aunque es
la menos reglada en el Cdigo Civil.
e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto mantiene la regla de la libertad de formas y se prev la
forma convenida que es la obligatoria para las partes bajo pena de inva-
lidez del negocio jurdico.
Se reconocen los instrumentos pblicos, los instrumentos privados
y los instrumentos particulares que son los no firmados.
Se ampla la nocin de expresin escrita; dice al respecto el artculo
263: "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos, o
por instrumentos particulares, firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta.
Puede hacerse constaren cualquier soporte siempre que su contenido pue-
da ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se re-
quiera la intervencin de medios tcnicos".
El Proyecto define la firma (art. 266), disponiendo que ella debe ser
manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos
del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. Pero lo ms relevante
es que se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los ins-
trumentos generados por medios electrnicos se utilice un mtodo para
identificar a la persona que firma, siempre que ese mtodo asegure ra-
zonablemente la autora e inalterabilidad del documento.
En el caso, el Proyecto ha seguido los criterios que emanan de la ley
modelo sobre comercio electrnico elaborada por UNCITRAL (Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) en cuya
elaboracin trabaj activamente la jurista argentina Ana Piaggi.
Estas reglas tomaron en consideracin los criterios que se propician
en Francia
7
, esto es, que el Cdigo se abra a las nuevas tecnologas, pero
sin afiliarse a ninguna en particular, pues es previsible que rpidamente
esas tecnologas, hoy en boga, sean superadas.
Al tratar de los instrumentos privados, examinaremos con ms de-
talle las reglas del Proyecto de 1998, que son muy novedosas y se abren
a las nuevas realidades tecnolgicas como no lo haban hecho los proyec-
tos anteriores.
' Bibliografa especial: CAPRJOLI, Eric A., "Securit e confiance dans le commerce lectro-
nique", JCP, 1998-1-123; CTALA, P. - GAUTIER, Y., "Preuve. L' audace technologique la Cour de
Cassation: vers la liberation de la preuve contractuelle", JCP, 2 0 / 5 / 1 9 9 8 ; BERNARDEU, L. - PA-
CFICO, M., "Internet et le droit des contrats", Revue de Droit Uniforme, 1998-1-32; BARBRY, E. -
OLIVER, F., "Cryptologie. Des decret s t ant at t andus: quel droit pour la cryptologie", JVCP,
1/ 4/ 1998.
1225. AUTONOMA DEL INSTRUMENTO FRENTE
AL NEGOCIO JURDICO
Una vez i nst rument ada, la declaracin de voluntad adquiere una cier-
t a i ndependenci a, de suer t e que el negocio puede r esul t ar viciado por
error, dolo o violencia sin que el defecto se t r aduzca en el i nst r ument o.
Bien que en tal caso st e ser vlido pero ineficaz.
Viceversa, puede ocurri r que lo defectuoso sea el i nst r ument o, y si
no se t r at a de una forma sust anci al es decir, const i t ut i va el acto j u-
rdico subsi st i r vl i dament e, debi endo demost r ar se su exi st enci a y
cont eni do por otro medi o. Es lo que ocurri r a en el s upues t o de ot orgarse
un recibo de pago sin firmar. En ese supuest o, el i nst r ument o es nul o,
pero no el pago.
Slo cuando la forma es exigida ad solemnitatem (o sol emni dad ab-
soluta) el vicio del i nst r ument o parece cont agi arse al act o, invalidndolo
(Borda).
Se t r at a en est a hi pt esi s de un s upues t o de nul i dad refleja.
CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS i
I. INTRODUCCIN
1226. CONCEPTO
a) Nocin introductoria
En los art cul os que van del 979 al 1011, el Cdigo Civil regul a lo ati-
nent e a los i ns t r ument os pbl i cos; ei pri mero de ellos hace una mer a
enunci aci n de al gunos de los diversos tipos de i nst r ument os pbl i cos,
sin dar un concept o o noci n general abarcat i va de los s upues t os enun-
ciados y no enunci ados.
De all que en la doct ri na se hayan sust ent ado dos posiciones sobre
qu debe ent ender se por i nst r ument o pblico. La t esi s ampl i a sost i ene
que par a que exista slo es requeri bl e la intervencin de un oficial pbl i -
co, agent e o funcionario (Spota). La rest ri ngi da afirma que adems debe
haber se conferido al oficial pblico, por ley, la facultad de otorgarlo.
En nues t r a concepci n, son i ns t r ument os pbl i cos los ot orgados
con l as formalidades que la ley est abl ece, en presenci a de un oficial p-
blico (agente admi ni st rat i vo o funcionario), a qui en la ley confiere la fa-
cul t ad de aut ori zar (Salvat, Ll amb as, Borda), y a los que otorga pl ena fe
sin necesi dad de post eri ores pr uebas o verificaciones (Arauz Castex).
b) Qui d de la "presencia" del oficial pblico
Cabe acl arar que la presenci a de un oficial pblico no es exigible en
todos los casos, ni lo es en sent i do estricto.
Bibliografa general: AGUIAR, Henoch, "Instrumentos", en Estudios jurdicos en homenaje
o.l profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires, 1957, pg. 181; PINON, Benjamn Pablo,
Instrumentos pblicos y escrituras pblicas. Comentarios de los arts. 997 a 1011 del Cdigo
Ciui, Sant a Fe, 1978; NEW , Argentino, Tratado terico y prctico de derecho notarial Buenos
Aires, 1980; GONZLEZ, Carlos Emrito, Derecho Notarial, Buenos Aires, 1971; PELOSI, Carlos.
Eldocumenfo notarial Buenos Aires, 1980; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Inst rument o pblico", en
Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVI, pg. 211; ORELLE, Jos Mara, en BELLUSCIO, Cdigo Civil
anotado, Buenos Aires, 1982, t. IV, pg. 473; MUSTAPICH, Jos M., Tratado terico y prctico del
derecho notarial, Buenos Aires, 1955/ 1957.
Ent r e los s upues t os enumer ados en el art cul o 979 que no son to-
dos los exi st ent es, no requi eren la presenci a de un oficial pblico los
cont empl ados en los incisos 3
Q
: "Los asientos en los libros de los corredo-
res, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio"; 8
e
:
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en
conformidad a sus estatutos"; y 9
9
: "Los billetes, libretas y toda cdula
emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones".
En est os casos la ley consi dera que det er mi nadas per sonas desem-
pean funciones que, a un sin ser pbl i cas, se les asi mi l an.
Tampoco el requi si t o de presenci a puede ser referido en sent i do es-
tricto a los "funcionarios pblicos", ya que existen s upues t os en los que
como se ver ms adel ant e el derecho admi t e que det er mi nadas per-
s onas que no son funci onari os pbl i cos por que t odav a no lo son, o
por que dej aron de serlo act uando como t al es ot orguen est os i nst r u-
ment os. Es el caso de los "funcionarios de facto" (v. infra, n- 1232).
c) Finalidad
Los i ns t r ument os pbl i cos pueden t ener por finalidad acredi t ar la
exi st enci a de un hecho o act o, que const i t uye el s upues t o ms frecuente;
o const i t ui r la forma de ejercicio de un poder pblico. En est e s upues t o
no t i enen por finalidad demost r ar que se realiz tal acto, sino ordenar,
como lo hace una sent enci a j udi ci al o un decret o del Poder Ejecutivo.
El acpi t e del art cul o 979 expresa que: "Son instrumentos pblicos
respecto de los actos jurdicos". Est a l t i ma expresi n puede dar a pens ar
que est a categora de i ns t r ument os slo acredi t an la existencia de act os
j ur di cos (sta es la post ur a de Toms Jofre). Es decir, no de meros he-
chos, hechos j ur di cos, o hechos huma nos vol unt ari os lcitos (t ambi n
conoci dos como simples actos). La distincin adqui ere gr an i mport anci a
cuando en derecho penal es necesari o det er mi nar si el falsificado es un
i ns t r ument o pblico o no.
Pero no es as. Los i ns t r ument os pbl i cos pueden acredi t ar t odo
tipo de hechos o act os.
Por ello lo testimoniado puede consistir en un acto jurdico (v.gr., la es-
cri t ura pblica que i nst r ument a un cont rat o de compravent a de i nmue-
bles), un hecho jurdico (por ej., la escritura que a peticin de un granje-
ro acredita que graniz en det ermi nada localidad, a efectos de recl amar
el pago de u n seguro), o un mero hecho humano voluntario y lcito (v.gr., la
certificacin del escribano de haber colocado una det ermi nada cart a en el
correo, funcin a que lo autoriza el art. 12, inc. j], de la ley 12.990).
d) Diferencias con el instrumento privado
y el instrumento particular
Relativizada ent onces la exigencia de la pr esenci a de u n oficial
pbl i co, no puede dar se una mejor aproxi maci n al concept o que afir-
INSTRUMENTOS P BLICOS 5 9 9
mar que el i nst r ument o pbl i co es aquel al que la ley confiere aut ent i ci -
dad por s mi smo, sin requeri r comprobaci ones post eri ores a su otorga-
mi ent o.
Si bi en el i nst r ument o privado una vez que ha sido reconoci do por
su ot organt e, t ambi n es aut nt i co, t al aut ent i ci dad sur ge a consecuen-
cia de un acto posterior el reconoci mi ent o de la firma por qui en lo s us -
cribi pero a un as, no da fe en lo relativo a la fecha.
Desde otro punt o de vista, qui en invoque el contenido de un i nst ru-
mento privado deber demost rar su autenticidad, mi ent ras que quien sos-
tenga el contenido de uno pblico est exento de tal prueba.
Como se advierte, st as son las diferencias fundament al es del instru-
mento pblico con el privado o el i nst rument o particular (sobre la diferen-
cia ent r e i nst r ument o privado y part i cul ar, v. supra, n
Q
1224).
1227. FE PBLICA Y AUTENTICIDAD
2
a) Nocin de fe pblica
Como se advierte, el i nst rument o pblico tiene una fuerza convictiva
muy particular. Ese poder de conviccin se denomi na "fe pblica".
Por cumpl i r con los r ecaudos formales comunes a todo i nst r ument o
pblico v.gr., papel especial en el caso de l as escr i t ur as pbl i cas, es-
t ampi l l as, sellos, etc. se pr es ume que el i nst r ument o emana de un ofi-
cial pbl i co (Lpez Olaciregui); a esto denomi namos "aut ent i ci dad" (v. in-
fra, n- 1242).
La exigencia de est os r ecaudos formales va dirigida a verificar que
emana de un oficial pblico, puest o que la firma y el sello del funcionario
son fcilmente verificables y compar abl es con el dubi t ado.
Y por consi derarl o emanado de un funcionario pblico, se pr es ume
veraz su cont eni do.
Expr esado de ot ra maner a, el i nst r ument o que r ene una apari en-
cia regul ar (Josserand expresa que "va vestido de uniforme"), se supone
emanado de un oficial pbl i co. Luego la pr esunci n se hace extensiva al
contenido: s upues t o que emana de un oficial pblico, se pr es ume veraz.
b) Importancia
La fe pbl i ca es concebi da como un bi en social por que es necesari o
par a la seguri dad j ur di ca que haya un i nst r ument o que merezca tal fe
por s mi smo, sin necesi dad de verificacin post eri or al guna. De all que
el derecho penal sanci one sever ament e a qui en adul t er a u n i nst r ument o
pblico, mxi me si es el funcionario encar gado de otorgarlo.
2
Bibliografa especial: PONDE, Eduar do Bautista, "Naturaleza j ur di ca de la fe notarial",
en Trptico notarial Buenos Aires, 1977, pgs. 14 y sigs.; NEGRI, J . A., "La fe pblica y el
notariado", RevistadelNotariado, n
s
731; RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "Fe pblica notarial. La
redargucin de falsedad", L.L., 1995-E-365.
c) Clases
La fe pbl i ca puede clasificarse, segn sea el poder pbl i co en el que
recaiga, en:
admi ni st rat i va, cuando est dada por la actividad de un funcio-
nari o dependi ent e del Poder Ejecutivo sea naci onal , provincial o mu-
nicipal (v.gr., certificado de naci mi ent o, mat r i moni o o defuncin);
j udi ci al , cuando es ot orgada por magi st r ados o funcionarios del
Poder Judi ci al (t ambi n aqu naci onal , provincial o muni ci pal ), como por
ejemplo, t oda sent enci a y providencia, as como los t est i moni os o certi-
ficados expedidos por el secret ari o del j uzgado;
notarial, cuando emana de lo act uado por u n escri bano pblico,
t ambi n l l amado not ari o o fedatario.
d) Plena Je
El de "plena fe" es un concept o vi ncul ado a la fuerza probat ori a del
i nst r ument o pblico.
Rel aci onando ambos concept os fe pbl i ca y pl ena fe podemos
afirmar que la fe pbl i ca se deposi t a en el i ns t r ument o que, por su uni -
formidad o formas regul ares, se pr esume otorgado por un oficial pblico.
Por necesi dad social at i nent e a la seguri dad j ur di ca se pr esume ve-
raz el cont eni do volcado al i nst r ument o por el funcionario. Es decir, se
pr esume aut nt i co. Por serlo no es requerible ot ra pr ueba par a t ener por
verificada la realidad de su cont eni do. Por lo t ant o, el i nst r ument o pbli-
co hace "plena fe" por s mi smo
3
.
1228. ENUMERACIN LEGAL
a) Su carcter
Como seal r amos ant eri orment e, el Cdigo Civil no define el con-
cept o de i ns t r ument o pbl i co, sino que se limita a efectuar una mer a
enunci aci n de al gunos s upues t os en los diez i nci sos del art cul o 979.
Adel ant amos que tal enumeraci n es mer ament e enunciativa, es de-
cir, que existen otros supuest os adems de los all enumerados, a los que
puede arribarse por va de interpretacin analgica, (v. infra, n- 1230).
Tambi n al gunos de los casos menci onados son objetables.
1229. ANLISIS DEL TEXTO LEGAL
Ahora t r at ar emos cada inciso en part i cul ar.
a) Inciso 1 -
"Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros
de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las co-
pias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley".
3
Conf. CNCom., Sala E, 6/ 6/ 1995, E.D., 173-223.
Est e item, las escr i t ur as pbl i cas, const i t uye uno de los ms t r as-
cendent es en la prct i ca j ur di ca, por lo que habr emos de t rat arl o en par-
t i cul ar en el prrafo V del pr esent e cap t ul o.
No obst ant e, debemos seal ar que los ot ros funcionarios a los que
se refiere el inciso son los cnsul es argent i nos en el extranjero, y los mi-
ni st ros di pl omt i cos en el exterior. Para las provi nci as que lo cuent an en
su organi zaci n j udi ci al , t ambi n los j ueces de paz.
b) Inciso 2
q
"Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcio-
narios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado".
st a es una nor ma resi dual , t omada del Esboco de Frei t as, que re-
sulta comprensiva de casi todos los supuest os del resto del artculo.
Como se advierte, a part i r de la mi s ma se aut ori za la i ncl usi n con
el car ct er de i nst r ument o pblico de cual qui er document o que satisfa-
ga l as formal i dades legales y sea ext endi do por un funcionario pblico
compet ent e par a otorgarlo.
Los casos comprendi dos en est e inciso se diferencian del supuest o
anterior en que el inciso 1
q
slo se refiere a las escri t uras ot orgadas por los
escri banos en s us libros de protocolo, vale decir, que no cont empl a a los
otros act os cel ebrados por un escri bano que no se asi ent an en el prot o-
colo, ni a los act os asent ados en un protocolo que no sea not ari al .
Tambi n debe dest acarse que el inciso l
e
slo se refiere a la actividad
de los escri banos, mi ent ras que el inciso 2 abar ca a otros funcionarios,
quedando comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judi ci al o Legislativo en
cualquiera de las tres jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayor a de los casos de i ns t r ument os pbl i cos no enunci ados
que anal i zaremos en el nmer o 1230, encuent r an f undament o legal en
este inciso 1-.
c) Inciso 3-
"Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en laforma
que determine el Cdigo de Comercio".
Los corredores mercant i l es no son funcionarios pbl i cos, ni el C-
digo de Comercio prevea otro i nst r ument o pblico que la pliza de fle-
t ament o hecha ant e corredor mar t i mo (art. 1201 del Cd. Com., deroga-
do por el art . 628 de la Ley General de Navegacin, 20. 094].
De all que est e precept o ahor a carezca de cont eni do.
d) Inciso 4-
"Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos
escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que de-
terminen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se
sacasen por orden del juez ante quien pasaron".
Este inciso no se refiere a los "actos" procesales sino a las "actas".
Los "actos" estn comprendidos en el inciso 2.
La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su
razn de ser en que en la poca en que el codificador concibi el precepto,
el cargo de secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeado por
notarios. Hoy en el mbito de la justicia nacional y en la mayor parte de
las provincias los secretarios de juzgado, de Cmara o de la Corte Supre-
ma, deben ser abogados.
La exigencia de que "hayan sido hechas [...]" debe comprenderse
como que han sido firmadas o refrendadas por el secretario, aunque ma-
terialmente las levante un empleado.
Tambin el requisito de la firma de las partes debe ser entendido
como que si comparecieron deben haberla firmado. Por lo tanto, no deja
de ser instrumento pblico el acta de una audiencia firmada slo por el
secretario si las partes no comparecieron a ella.
Por aplicacin de este inciso se ha resuelto que constituyen instru-
mento pblico: el cargo puesto al pie de los escritos judiciales
4
, las de-
claraciones de los testigos obrantes en el expediente
5
(solucin correcta,
pues estn extendidas en actas), la fotocopia certificada por el secretario
del juzgado aun cuando no medie orden del juez pues entre sus fa-
cultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios
6
.
Algunos fallos asignan el carcter de instrumento pblico a los es-
critos judiciales por el solo hecho de la presentacin en el juzgado
7
(conf.
Salvat, Spota); pero esta solucin es muy discutible, pues no se trata de
un acto celebrado por un oficial pblico o ante l (con lo que no queda
comprendido en el art. 979, inc. 2) (en el mismo sentido Lpez Olacire-
gui), ni goza de autenticidad por s mismo (tanto es as que puede probar-
se por simple prueba en contrario que la firma no pertenece a quien apa-
rezca suscribiendo el escrito). Por lo dems el inciso al que estamos
aludiendo se refiere a las actas y no a los actos.
Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos priva-
dos agregados por las partes a un expediente judicial no adquieren, por
ese solo hecho, el carcter de instrumentos pblicos, ni tampoco los con-
vierten en autnticos la expedicin de un testimonio de los mismos por
el actuario
8
.
4
SCBuenos Aires, 25/ 3/ 1980, E.D., 89-290.
5
CNCiv., Sal aE, 17/ 6/ 1975, E.D., 66 299.
6
CNCiv., Sal aC, 26/ 8/ 1980, E.D., 90- 769.
7
CNCiv., Sal aB, 3/ 8/ 1977, E.D., 75-278; CNCiv. y Com. Fed., SalaIII. 22/ 4/ 1983, E.D.,
105-697.
8
CNCiv., Sal aC, 3/ 6/ 1982, RE. D. 17-578, sum. 1.
INSTRUMENTOS P BLICOS
603
e) Inciso 5
a
"Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o
cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pblico, las cuentas saca-
das de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas".
Est e inciso compr ende los si gui ent es s upues t os :
Las l et ras acept adas por los gobi ernos naci onal o provincial
conoci das como l et ras de t esorer a. Las l et ras l i bradas por est os gobier-
nos t ambi n son i ns t r ument os pbl i cos, pero por lo nor mado en el se-
cundo inciso de est e art cul o.
Los billetes o cual qui er titulo de crdito emitido por el tesoro p-
blico, sea naci onal o provincial.
Quedan i ncl ui dos en est e s upues t o el papel moneda, a unque carez-
ca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es m s que una i mpre-
sin facsimilar. En nues t r a concepci n, t ambi n la moneda metlica, ya
que nada exige que los i nst r ument os pbl i cos t engan soport e de papel.
Tambi n est n al udi dos los bonos de la deuda pblica, naci onal o
provincial, como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagn, etctera.
Los certificados de la deuda pbl i ca expedi dos por funcionarios
compet ent es naci onal es o provinciales sobre los registros fiscales de
la Nacin. Est as deudas son cobr adas por el fisco a los part i cul ares me-
di ant e el proceso ejecutivo denomi nado "apremio".
Pero no son i nst r ument os pblicos las certificaciones de deudas por
pavimentacin extendidas por empresas part i cul ares cont rat adas por las
municipalidades para efectuar esas t areas; lo que no obsta a que tales cer-
tificados const i t uyan ttulo ejecutivo a los efectos de su percepcin.
f) Inciso 6-
"Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana
con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al te-
soro pblico".
Como el Est ado slo acept a el pago de cont ado, est e inciso ha cado
en desuso.
g) Inciso 7-
"Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provin-
ciales".
Es decir, los ttulos de la deuda pblica. Incluso los emitidos por las
municipalidades. En realidad este inciso es una repeticin del concepto del
inciso 5
S
, en cuant o se refiere a los "billetes o cualquier ttulo de crdito".
hj Inciso 8
3
"Las acciones de las compaas autorizadas especialmente emitidas
en conformidad a sus estatutos".
Se refiere a las acciones de las sociedades anni mas, en comandi t a por
acciones y de economa mixta, que deben emitir s us acciones conforme a lo
prescripto en el art cul o 211 de la Ley de Soci edades Comerciales 19. 550.
Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario pblico.
Pero el inciso segurament e encuent ra su fundament o en que las sociedades
anni mas eran segn el Cdigo Civil, personas j ur di cas sometidas a aut o-
rizacin estatal, segn la redaccin original del Cdigo (art. 33).
i) Inciso 9
"Los bleles, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autoriza-
dos para tales emisiones".
Quedan comprendi dos los billetes emi t i dos por la Casa de la Mone-
da bajo supervi si n del Banco Cent ral , l as monedas a c ua da s por la
mi sma (en esto existe superposi ci n con el inciso 5
9
), l as l i bret as de caja
de ahorro de los bancos.
j) Inciso 10
"Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los
registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros".
Si bi en los cur as prrocos no eran funci onari os pbl i cos, en la po-
ca de sanci n del Cdigo, t odas las const anci as de mat ri moni o eran lle-
vadas por las par r oqui as (v. supra, n- 585). Por extensin deben consi -
der ar se i ncl ui das l as dems certificaciones ext endi das por l as
par r oqui as de esa poca.
Hoy los act os vi ncul ados al est ado civil se regi st ran y se llevan a
cabo ant e el Registro del Est ado Civil y Capaci dad de las Personas, y el
car ct er de i nst r ument o pblico de est as const anci as r esul t a de l as di s-
posi ci ones cont eni das en el decret o ley 8204/ 1963, y en part i cul ar del
art cul o 24 del mi smo reformado por la ley 18. 327 (v. supra, n
e
588).
1230. OTROS INSTRUMENTOS PBLICOS NO ENUMERADOS
Recordando el car ct er mer ament e enunci at i vo del art i cul o 979. en
par t i cul ar podemos dest acar los si gui ent es:
a) Enumeracin de casos vanos
Los t est ament os especiales otorgados ant e los oficiales del ejrcito,
comandant es de buques, etctera (arts. 3672, 3673 y 3679).
Las act as de las sesi ones par l ament ar i as y las resol uci ones ad-
mi ni st rat i vas di ct adas por l as aut or i dades de cada Cmar a par l ament a-
ria naci onal o provincial, y las de los Concejos Del i berant es.
Los decret os, resol uci ones o provi denci as del Presi dent e de la Re-
pbl i ca, los Mi ni st ros del Poder Ejecutivo, los Gobernadores de Provin-
ci as, s us Ministros y Jefes de repart i ci ones.
605
Las part i das de nacimiento, defuncin, divorcio, adopcin, recono-
cimiento de hijos, modificaciones en el nombre, etctera (v. supra, n
e
588).
Las sent enci as, resol uci ones y provi denci as si mpl es di ct adas por
los j ueces naci onal es, provinciales o muni ci pal es, y los secret ari os
del Poder Judi ci al . Las certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias
que realizan estos l t i mos funcionarios
9
. Los di ct menes de los repre-
sent ant es del Ministerio Pblico (fiscal, asesor de menores, defensores de
pobres e i ncapaces y ausent es, curador oficial). Las boletas de depsito j u-
dicial. Los oficios, mandami ent os judiciales y las cdul as de notificacin
una vez que han sido diligenciados
10
.
Los act os ocurri dos ant e un magi st r ado e i ns t r ument ados en el
proceso son i nst r ument os pbl i cos de los enumer ados en el inciso 2- del
artculo 979
! 1
.
Tambi n lo es el cargo colocado en un escrito j udi ci al
12
.
Los informes y certificaciones expedi dos por los registros oficiales
(Registro de la Propiedad Inmuebl e, de la Propiedad Automotor, de Cr-
ditos Prendari os, etc.).
El t el egrama colacionado, por haber sido expedido por funciona-
rio pbl i co en la forma que det er mi nan l as leyes 750 y 19. 798
13
; en ellos
el funcionario da fe de que el texto invocado por el acci onant e fue t r ans-
mitido por la oficina recept ora a la oficina dest i nat ari a, y que st a proce-
di a ret ransmi t i rl o, de maner a de cont rol ar que no se hubi esen desliza-
do er r or es en la pr i mer a operaci n; est e servicio tiene por fin lograr la
mxi ma fidelidad en la t r ansmi si n telegrfica del texto, pero no significa
un t rat ami ent o especial respecto del despacho ordinario en cuant o al pro-
cedimiento de entrega al dest i nat ari o
I 4
.
Las act as de exmenes de los institutos oficiales de enseanza.
Los document os de i dent i dad, cdul as, l i bret as de enrol ami ent o
o cvica y document o naci onal de i dent i dad.
Los i nst r ument os not ari al es que no necesi t an ser protocolizados,
verbigracia, certificaciones de firmas, y los prot est os de l et ras de cambi o
y pagar s, etctera (art. 12 de la ley 12.990).
Las certificaciones de firmas hechas por bancos no const i t uyen i ns-
t r ument o pblico, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley
expr esament e lo reconoce, como por ejemplo, el art cul o 239. segundo
prrafo, ley 19. 550, que aut ori za a ext ender poder par a act uar en una
asambl ea de sociedad anni ma, en i nst r ument o privado cuya firma est
certificada por j uez, not ari o o banco.
V. fallo cit. en not a 5.
10
CNCiv., Sal aC, 9 / 2 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-D-60.
11
CNCrim. Corr., Sala I, 25/ 4/ 1995, J.A., 1995-IV-sntesis.
12
CNCom., Sala A, 21/ 2/ 1996, L.L. . 1996-C-697.
13
CNCiv., Sala A, 18/ 10/ 1979, E.D., 86-716.
14
CNCiv. y Com. Fed., Sal a III, 9/ 4/ 1986, L.L., 1986-E-526.
Los regi st ros de conduct or.
Los billetes de lotera naci onal o provincial.
La cdul a de notificacin, por lo que no pueden desconocerse s us
const anci as oficiales (es decir, el original)
15
.
Con relacin a l as fotocopias certificadas por escri bano se ha di-
cho que const i t uyen i ns t r ument os pbl i cos si empre que el escri bano de
fe de que ha t eni do a la vi st a los originales y que l as copi as coinciden con
ellos
16
; de modo que con fotocopias certificadas de part i das expedidas por
el Registro Civil se puede acreditar el vnculo par a promover un juicio su-
cesorio y ser declarado heredero legtimo
17
.
Los document os certificados por escribano pblico adqui eren fuer-
za de conviccin como i nst rument os pblicos, fundament al ment e en cuan-
to a la existencia material de los hechos que el oficial pudo haber compro-
bado por s
18
. De modo que la certificacin notarial de una firma reviste el
carct er de i nst rument o pblico, pero no convierte en i nst rument o pblico
al privado, en el cual la firma certificada est est ampada
19
.
b) Actas notariales. Remisin
Las act as de const at aci n ot orgadas por los escri banos son consi de-
r adas por algunos fallos como i nst r ument os pblicos, y otros niegan tal ca-
rcter. Dada la t rascendenci a del t ema lo t rat aremos de maner a particular
j unt o con las escri t uras pblicas (infra, n
9
1273), a donde remitimos.
c) Actuaciones administrativas
2 0
Una cuest i n debat i da en la doct ri na y en la j ur i spr udenci a exista
con relacin a l as act uaci ones y document os admi ni st rat i vos (sumari os
admi ni st r at i vos, bol et as de deuda expedi das por or gani smos admi ni s-
trativos o empr esas del Est ado, act as de infraccin l evant adas por em-
pl eados pbl i cos, certificaciones de deuda expedi das por la DGI, etc.).
Una pri mera corri ent e consi der que en general l as act uaci ones ad-
mi ni st rat i vas son i ns t r ument os pbl i cos y por ende, hacen pl ena fe, la
que debe ser r ebat i da por quer el l a civil o cr i mi nal de falsedad (v. infra,
15
CNCi v. , Sal aE, 12/ 9/ 1977, R.E.D. 11-454, sum. 10.
16
CNCiv., Sal aE, 25/ 11/ 1980; dem, idem, 21/ 10/ 1980, ambos en R.E.D.-16-497, sum.
13.
17
CNCiv., Sal aC, 4 / 5 / 1 9 8 2 , E.D., 100-285.
18
SCBuenos Aires, 14/ 8/ 1979, E.D., 86- 358.
19
CNCom., Sal aB, 17/ 10/ 1979, R.E.D. 14-512, sum. 8.
20
Bibliografa especial: FIORINI, Bartolom, "Acto administrativo e i nst r ument o pblico",
L.L., 146-1027; CASSAGNE, J u a n C, "Sobre la condicin de i nst r ument os pblicos de las
act uaci ones admi ni st rat i vas y su valor probatorio", E.D., 63-899; HUTCHINSON, Toms, "La
document aci n electrnica admi ni st rat i va y su consideracin como i nst rument o pblico",
E.D., 128-943; CHIAPPINI, Jul i o, "El expediente administrativo como prueba", D.J., 1998-3-
1165; CONSOL, Jos, "Es i nst r ument o pblico la oblea expedida por la empr esa SACTA
dest i nada a la habilitacin de un taxmetro?", D.J., 1997-2-862.
607
n
s
1247). As se ha reconoci do tal eficacia a l as certificaciones aduane-
ras
21
, a las const anci as de sumar i os admi ni st rat i vos
22
, al act a l abr ada
por i nspect ores fiscales
23
, a las const anci as de organi smos previsiona-
les
24
, a l as bol et as de i mpuest os inmobiliario y muni ci pal , y a l as ema-
nadas del Banco Hipotecario Nacional
25
.
Pero una nueva t esi s, ms cui dadosa en el t r at ami ent o de la cues-
tin y de los efectos que ella tiene, di st i ngue, a nuest r o j ui ci o, con pleno
acierto, ent re el car ct er pbl i co de la document aci n admi ni st rat i va y
la aut ent i ci dad y eficacia de la mi sma, que no necesar i ament e se asi mi l a
a la del i nst r ument o pbl i co.
En est e orden de i deas, Hut chi nson pone de resal t o que los docu-
ment os que dan cuent a de la actividad admi ni st rat i va, que son expedi-
dos o el aborados por agent es en ejercicio de s us funciones, no son ins-
t rument os pblicos pero t ampoco son i nst rument os privados, por no ser
pri vadas las act uaci ones. Son document os admi ni st rat i vos que se pre-
s umen aut nt i cos mi ent r as no se pr uebe lo cont rari o; hacen fe de su
otorgamiento, de la fecha, y de l as decl araci ones que haga el funcionario
que l as suscri be. Pero no hace falta la t acha de falsedad par a desvi rt uar-
los; pueden ser dest r ui dos con cual qui er pr ueba en cont rari o
26
.
d) Contrato de prenda con registro
2 7
Tant o en la doct r i na como en la j ur i spr udenci a, est pl ant eado el
debat e si el certificado de pr enda con registro inscripto ant e el Registro
de Crditos Prendari os const i t uye o no un i nst r ument o pbl i co
28
. Por
nues t r a part e, nos parece que otorgado en el formulario proporci onado
al efecto (lo que da la apari enci a ext erna de regularidad) y con la inter-
venci n del oficial pbl i co, se da n l as condi ci ones como par a consi de-
rarlo i nst r ument o pbl i co.
e) Documentos extranjeros
29
Nuest ro pa s ha ratificado, por ley 23. 458, la Convencin de La Haya
del 5 de oct ubre de 1961, por la que se supr i me el requisito de la legali-
21
CNCi v. yCom. Fed. , Sal aII, 31/ 5/ 1977, R.E.D., 12-423, sum. 4.
22
CNCiv., Sal aC, 5/ 8/ 1980, E.D., 92-589.
23
CNCont. Adm. Fed. , Sala II, 9/ 12/ 1980, E.D., 92- 839.
24
CNCom., Sal aA, 5/ 5/ 1978, R.E.D., 14-512, sum. 10.
25
CNCiv., Sal aG, 18/ 6/ 1980, E.D., 90-282.
26
Voto del Dr. Hut chi nson en CNCont. Adm. Fed., Sal a IV, 5/ 4/ 1986, L.L., 1987-B-596,
37619 S, E.D., 119-213; dem, dem, 23/ 4/ 1987, L.L., 1988-A-58; idem, idem, 4/ 10/ 1987,
L.L., 1988-A-209; idem, Sala III, 10/ 5/ 1988, L.L., 1988-E-284.
Bibliografa especial: BALLESTERO, Luis, "Naturalezajuridica del cont rat o de pr enda con
registro i nst rument o pblico o privado?", L.L., 152-813; GARCA CAFFATO, Luis, "Es
i nst rument o pblico o privado el cont rat o de pr enda con registro", L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 .
2 8
En sentido negativo v.: CNCom., Sal aA, 2 7 / 4 / 1 9 9 0 , L.L., 2 1 / 6 / 1 9 9 1 , Fallo 89. 499.
Bibliografa especial: UZAL, Mara Elsa, "La legalizacin del document o pblico
zaci n de los i ns t r ument os pbl i cos ext ranj eros. Esa Convenci n slo
exige un requi si t o formal, relativo a la firma del si gnat ari o del documen-
to, que debe expedi rse de acuer do con un modelo, hecho en el i di oma del
pa s que lo expide, y cuyo ttulo o denomi naci n debe est ar en francs.
Esa denomi naci n es apostille y con ella ent onces es suficiente par a que
el document o expedido en el extranjero goce de fe en la Argent i na
30
.
II. REQUISITOS DE VALIDEZ
Para que el i nst rument o pblico sea vlido y por lo tanto produzca
el efecto de plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuat ro re-
quisitos. Que haya sido extendido por un oficial pblico (arg. art. 979), ca-
paz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985), que sea competente en razn de la
mat eri a y territorio (arts. 980 y 981, Cd. Civ.), y que satisfaga las forma-
lidades que la ley establece (art. 986).
Nosotros los est udi ar emos en est e orden.
1231. INTERVENCIN DE UN OFICIAL PBLICO
a) Regla general
La i nt ervenci n de un oficial pblico, en la terminologa de los ar-
tculos 980 y subsi gui ent es, o de un funcionario pblico como lo deno-
mi na el art cul o 985 del mi smo Cdigo, r esul t a i nexcusabl e; salvo que la
ley asi gne expr es ament e car ct er de i ns t r ument o pbl i co a un docu-
ment o que no lo requi era.
b) Quines son
Est os oficiales pbl i cos son los escr i banos pbl i cos, y en general ,
los funci onari os del Poder Ejecutivo funci onari os admi ni st rat i vos,
v.gr., jefe del Registro Civil; los del Poder Legislativo v.gr., presi den-
t es de a mba s cmar as; o del Poder Judi ci al . Est os l t i mos pueden cla-
sificarse en magi st r ados con poder decisorio, como los j ueces de l as
t res i nst anci as y funcionarios con facul t ades legales pero sin poder
decisorio, como los secretarios, fiscales, asesores de menores, etctera.
c) Designacin
Lgicamente, lo que convierte a una per sona en funcionario pbl i co
es su desi gnaci n como tal.
extranjero. Su supresi n por la Convencin de La Haya del 5 de oct ubre de 1961", E.D., 129-
697.
30
CNCiv., Sala B, 6/ 4/ 1989, L.L., 1989-E-392; Trib. Colegiado Jui ci o Oral n
e
3, Rosario,
8/ 6/ 1988, R.L.L., L' 1042, sum. 3.
6 0 9
Este nombramiento debe reunir diversos requisitos comunes y
otros particulares de cada cargo.
d) Requisitos comunes
Entre stos, estn el origen legal de la designacin; la competencia
de la autoridad que efecta el nombramiento y la autenticidad de la de-
signacin.
Desde luego que adems, es necesario el consentimiento del desig-
nado, el que puede manifestarse en forma expresa o tcita (v. arts. 917
y 919).
Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el
acto de designacin sea bilateral (es decir, que requiera el acuerdo de dos
voluntades) como lo sostiene parte de la doctrina, ya que tambin puede
ser unilateral sometido a la condicin suspensiva de la aceptacin por el
designado.
Nuestra Constitucin garantiza en su artculo 16 la igualdad ante
la ley (ante igualdad de circunstancias) y la admisibilidad a los empleos
pblicos sin ms condiciones que la idoneidad.
Este recaudo, "la idoneidad", se conforma con requisitos: generales
y uniformes, como lo atinente a la ciudadana, edad, condiciones fsicas y
morales; y generales, aunque determinados en forma especfica para
cada funcin en particular, tales como un ttulo habilitante, haber gana-
do un concurso, o aprobado un examen de admisin.
e) Requisitos particulares para cada cargo
Entre stos, tambin conocidos como requisitos para el ejercicio.
debe mencionarse al juramento o toma de posesin del cargo. Esto es lo
que ocurre con los magistrados jueces quienes antes de poder ejer-
cer acto alguno de su funcin, adems de su designacin efectuada por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, deben prestar juramento. A
partir de ste, recin pueden hacerse cargo de sus tareas.
Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nacin.
Aun luego de ganadas las elecciones, no puede desarrollar su cometido
antes de jurar. Tambin sucede lo mismo en el Parlamento, donde los di-
putados y senadores electos deben obtener el reconocimiento de la vali-
dez de su ttulo por la Cmara respectiva.
Genricamente se conoce a este juramento como puesta en pose-
sin del cargo, y tiene por finalidad hacer pblica la designacin, es de-
cir, hacerla conocida por la comunidad.
La designacin o nombramiento as obtenido cumpliendo requisi-
tos comunes y particulares del cargo de que se trate se conoce como
"investidura", que es lo que configura la capacidad del funcionario pbli-
co. Vale decir que un funcionario pblico es "capaz" cuando est inves-
tido de las funciones por una designacin vlida integrada por la toma de
posesin del cargo, en cuanto fuera necesario.
Como se advi ert e con cl ari dad, la capaci dad a la que est amos ha-
ciendo referencia no es la que se est udi a ent r e los at ri but os de l as per-
sonas en los art cul os 52 y subsi gui ent es del Cdigo Civil. Bien podr a
ocurri r como si t uaci n excepcional que se desi gne en forma vlida y
se ponga en funciones a una per sona que carezca de capaci dad civil, lo
cual , en principio, no obst ar a a su i nvest i dura.
Por ello, el art cul o 982 expresa: "Ijxfaltaen la persona del oficial p-
blico, de las cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a
las funciones de que se encuentre revestido, no quita a sus actos el carc-
ter de instrumentos pblicos".
Es decir que en real i dad no i mport a si la per sona que fue desi gnada
oficial pbl i co r eun a l as condiciones necesar i as par a su desi gnaci n, ya
que si fue nombr ado, si se le otorg i nvest i dura, se protege la validez de
s us act os en razn de que no puede exigirse a los admi ni st r ados inves-
tigar en cada caso si la per sona que est ot orgando el i nst r ument o p-
blico r ene o no l as condi ci ones necesar i as par a haber sido desi gnado.
1232. ACTO OTORGADO POR QUIEN NO TIENE DERECHO
A LA FUNCIN (CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO)
La capaci dad o i nvest i dura a la que nos hemos referido supra cesa
en el moment o en que se comuni ca al funcionario que ha dejado de serlo.
Vale deci r que no bas t a con que se lo haya suspendi do, dest i t ui do o
reempl azado, sino que es necesari o que est e act o del poder del que de-
pende, le haya sido notificado
31
. Recin a part i r de ent onces son de ni n-
gn valor los act os que aut ori ce.
A ello se refiere el art cul o 983, que expresa: "Ix>s actcs que autor-
zase un oficial pblico suspendido, destituido o reemplazado despus que
se le haya hecho saber la suspensin, destitucin o reemplazo, sern de
ningn valor, pero son vlidos los actos anteriores a la noticia de la cesa-
cin de sus funciones".
Tal notificacin o comuni caci n de su dest i t uci n, s us pens i n o
reempl azo debe efect ursel e en forma fehaci ent e, es decir, inequvoca.
No es suficiente el mero aviso informal, ni menos an el conocimien-
to personal y espont neo que adqui era el funcionario. Advirtase que si se
acept ase que el mero conoci mi ent o per sonal y espont neo que haya ad-
quirido el funcionario del hecho de su dest i t uci n, act uase par a privar de
todo valor a los act os que refrende, la nul i dad o validez de los act os se su-
pedi t ar a al cumpl i mi ent o de un r ecaudo de muy difcil pr ueba.
Nor mal ment e la notificacin fehaciente se efecta por medio del Bo-
letn Oficial o por medio de comuni caci n del poder y j uri sdi cci n de que
se t rat e, o de una comuni caci n post al de recepci n verificable.
31
CApel. CC Mar del Plata, Sala I, 11/ 8/ 1988, E.D., 133-217.
6 1 1
Porque se i nt ent a proteger el derecho de los part i cul ares que advirtie-
ron en el funcionario una investidura plausible, es que se legitima lo act ua-
do por un funcionario pblico de hecho, cual es el que ya carece de derecho
de ejercer l afunci n, pero que, sin embar gopor no habr sel e notificado
su exclusin de la funcin cont i na ejercindola.
1233. FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZN
DEL TERRITORIO
Otro supuest o de aplicacin de la proteccin a la "investidura plausi-
ble" resulta de lo nor mado en el artculo 981, en cuant o legitima como v-
lido el i nst rument o hecho por un funcionario fuera de su jurisdiccin terri-
torial si el lugar fuere general ment e tenido por los admi ni st rados, en razn
de un error de hecho, como pert eneci ent e a la mi s ma (v. infra, n 1236).
1234. OTRAS HIPTESIS
Ot ros casos gener an si t uaci ones si mi l ares a las cont empl adas en el
artculo 983. No obst ant e, por la duda que puede r epr esent ar el no est ar
cont empl ados expr esament e por la ley, pas amos a efectuar su anl i si s
somero.
a) Actos autorizados por unjuncioriario designado
pero que no acept expresamente su cargo
En est a hiptesis debe considerarse que el otorgamiento de un acto im-
porta la aceptacin tcita del mismo, por lo que corresponde convalidarlo.
bj Acto autorizado por un funcionario designado, pero que no ha
dado cumplimiento a los requisitos particulares del cargo
Como no puede exigirse a los admi ni st r ados el conoci mi ent o de la
satisfaccin de tales requi si t os por el funcionario, corresponde recono-
cerle valor.
c) Acto realizado por el funcionario durante su licencia o feria
Aqu subsi st e i nt act a la compet enci a del oficial pblico, a la par que
no puede requeri rse de los par t i cul ar es el conoci mi ent o de una ci r cuns-
tancia admi ni st rat i va que ni si qui era se publ i ci t a en el Boletn Oficial ni
de ni nguna ot ra maner a.
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una incompatibilidad
temporal entre sus funciones y ot ras que ejerce
circuns t anci al ment e
En est e caso, la i ncompat i bi l i dad ent r e l as t ar eas que desarrol l a y
las propi as del cargo par a el que se lo desi gn opera la prdi da t emporal
de su compet enci a, por lo que los act os aut or i zados en ese perodo son
nul os.
e) Acto refrendado por un funcionario que contina ejerciendo
las funciones aun vencido el trmino por el que se lo design
En est e s upues t o no es requerble ni ngn tipo de comuni caci n al
funcionario, pues el cese de s us t ar eas es de su conoci mi ent o al haber fe-
necido el plazo de la desi gnaci n. Por lo dems, el derecho de los t erceros
part i cul ares se encuent r a protegido por haber s e dado a publ i ci dad
la desi gnaci n con s u fecha de concl usi n. En consecuenci a los act os
que ot organ con post eri ori dad al venci mi ent o del t rmi no son nul os.
f) Acto de funcionario que renunci, aunque todava
no se le comunic la aceptacin de su renuncia
Conforme a la doct ri na el aborada en t orno a lo di spuest o en el ar-
tculo 875, par a que la r enunci a produzca efectos debe ser acept ada, de
suer t e que el oficial pbl i co cont i na en s us funci ones has t a que se le co-
muni que la acept aci n de la mi sma.
g) Acto autorizado por un funcionario que pidi su jubilacin
En est a hi pt esi s se ha de comuni car en forma fehaciente al oficial
pblico la fecha a part i r de la cual , cesa en s us t ar eas; a part i r de la cual
los act os que refrende ser n nul os.
h) Acto celebrado por funcionario declarado cesante,
exonerado o prescindible
Rige aqu el principio de la notificacin fehaciente, a partir de la cual
son nul os los i nst r ument os otorgados por el funcionario separado de su
cargo.
1235. ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER
CON RELACIONA DETERMINADAS PERSONAS
32
El art cul o 985 regla lo concerni ent e a la i ncapaci dad relativa, i nha-
bilidad, i ncompat i bi l i dad o i ncompet enci a, en razn de las per sonas, del
oficial pblico. Est e art cul o di spone: "Son de ningn valor los actos au-
torizados por un funcionario pblico en asunto en que l o sus parientes
dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los in-
teresados lo fueren slo por tener parte en sociedades annimas, o ser ge-
rentes o directores de ellas, el acto ser vlido".
3 2
Bibliografa especial: PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia, "El artculo 985 del Cdigo Civil
argentino y los i nst r ument os pblicos autorizados por oficiales pblicos extranjeros", L.L.,
148-1164.
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario pblico a fin
de evitar que, llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio
de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe con-
siderarse que comprende a todos, los legtimos, ilegtimos, consangu-
neos y afines.
La inhabilidad, que trata el artculo 985, slo obsta a la funcin del
oficial pblico respecto de las personas referidas, cuando los parientes
actan por sus propios derechos, y no cuando lo hacen en repre-
sentacin de los intereses de terceros; lo que ocurrira si, por ejemplo, ac-
tan como apoderados de otra persona en el otorgamiento del acto, o
como representantes de una sociedad annima u otra persona jurdica.
1236. FUNCIONARIO COMPETENTE 33
Para que el acto autorizado por un oficial pblico sea vlido, ste
debe ser actuado en el mbito de su competencia.
"Competencia" es la aptitud que la ley reconoce en un oficial pbli-
co. Esta aptitud que es improrrogable y slo atribuida por la ley es
referida a la materia que el funcionario puede autorizar y al territorio en
el cual puede hacerlo. Esto es lo que establece el artculo 980, conforme
al cual: "Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario
que el oficial pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la
naturaleza del acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se la
ha asignado para el ejercicio de sus funciones".
La expresin validez del acto, como instrumento pblico, es utilizada
porque existen casos en los que un instrumento pblico viciado es de-
cir, no vlido como tal puede no obstante, valer como instrumento pri-
vado. Tal el supuesto del artculo 987.
Analizaremos, en el orden mencionado, la competencia en razn de
la materia y del territorio.
a) Competencia en razn de la materia
No todo oficial pblico puede autorizar los mismos actos jurdicos.
Un agente de polica no puede celebrar una escritura pblica, ni el
jefe del registro civil labrar una infraccin de trnsito, ni el escribano ce-
lebrar un matrimonio o extender una partida de defuncin.
Tales actos slo son vlidos en la medida en que estn autorizados
por el oficial o funcionario pblico que corresponda a esa materia. El es-
cribano ser el competente para otorgar las escrituras pblicas, el agen-
te de polica para labrar la infraccin de trnsito, y el jefe de registro civil
para celebrar el matrimonio o expedir la partida de defuncin.
Bibliografa especial: RODRGUEZ ACQUARONE, Pilar, "La compet enci a territorial del
escribano pblico. Una sent enci a controvertida pero j ust a", L.L., 1997-E-170.
b) Competencia en razn del territorio
El Cdigo exige que los act os ot orgados por funci onari os pbl i cos
est n ext endi dos dent r o del territorio que cor r esponda a la j uri sdi cci n
de su i nvest i dura. Fuer a de esa j uri sdi cci n, el funcionario pbl i co ca-
rece de at r i buci ones.
As, el agent e de la polica de la provincia de Buenos Aires no puede
l abrar u n a mul t a de t r nsi t o en la provincia de Sant a Fe, ni el escri bano
de la Ci udad Aut noma de Buenos Aires ext ender u n a escr i t ur a en la
provincia de Buenos Aires.
De all que sea necesario que en el texto del i nst rument o pblico conste
el lugar de su otorgamiento conforme a lo que estipula el artculo 1001.
Es nul o el i nst r ument o pblico que en su texto expresa haber sido
otorgado en un l ugar diferente a aquel en el que el funcionario aut ori zan-
te ejerce su compet enci a. Tambi n es anul abl e aquel en el que se falsee
el l ugar de ot orgami ent o.
En real i dad est e defecto de los i ns t r ument os pbl i cos es muy fre-
cuent e en el s upues t o de escr i t ur as pbl i cas en l as que los escr i banos
que t i enen su registro not ari al en una j uri sdi cci n, cel ebran escr i t ur as
en ot ra diferente a aquel l a en la que t i enen su registro, falseando lo ati-
nent e al l ugar de ot orgami ent o. Est o se advierte en forma rei t erada en l as
j uri sdi cci ones de la provincia de Buenos Aires y en la Ci udad Aut noma
de Buenos Aires. Los escr i banos con registro en l ocal i dades del Gr an
Buenos Aires, se t rasl adan a la Ciudad Aut noma de Buenos Aires donde
t i enen oficinas y donde est su clientela y fi rman all s us es cr i t ur as
i ndi cando como l ugar de su firma la localidad correspondi ent e a su re-
gistro. Es t as escr i t ur as son nulificablcs.
c) Prrroga de la competencia
Si bi en como dijramos la compet enci a en razn de la mat er i a
y en razn del territorio son i mprorrogabl es por vol unt ad de l as par t es,
existe un caso de prrroga legal en el artculo 981. Est e artculo expresa:
"Son sin embargo vlidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera
del distrito sealado para susfunciones, si el lugarfuese generalmente te-
nido como comprendido en el distrito".
Tal precept o encuent r a su razn de ser en lo difuso que pueden re-
sul t ar los lmites j uri sdi cci onal es en el mbi t o r ur al . En esto, el error co-
m n hace derecho.
Por fin, debe seal ar se que los lmites de la j uri sdi cci n slo act an
frente al oficial pblico, que fuera de su compet enci a territorial no tiene
m s facul t ades que un simple ci udadano, ya que l as par t es ot organt es
del act o, como puede serlo u n a escr i t ur a pbl i ca, pueden realizarla en
cual qui er lugar, sin est ar vi ncul adas por el l ugar de su domicilio, ni por
el de ubi caci n del bi en al que se refiera el act o.
Es decir que si se t r at ase de una compr avent a, el i nmuebl e puede
est ar ubi cado en la Capital Federal , el vendedor vivir en Crdoba, el com-
prador en Tucumn, y autorizar la escritura un escribano con registro en
la ciudad de Mendoza, y sera plenamente vlida siempre que se firme en
Mendoza.
d) Libre circulacin de documentos notariales
34
Decamos, en el apartado precedente, que el instrumento pblico
puede ser otorgado en cualquier jurisdiccin, aun cuando vaya a tener
efectos en otra (as la escritura pblica de venta de un inmueble sito en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires puede ser extendida en la provin-
cia de Jujuy o en cualquier otro lugar del pas).
Ante esa circunstancia, alguna disposicin provincial ha pretendi-
do establecer recaudos particulares para el reconocimiento de la eficacia
de tales actos. En concreto el decreto 142/1989 de la provincia de Bue-
nos Aires exige que se individualice un escribano de esa provincia para
que proceda a la inscripcin de la escritura.
Disposiciones de esa laya han sido con todo acierto declaradas in-
constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
35
.
1237. REQUISITOS LEGALES. ENUMERACIN
Para la validez del instrumento pblico es necesario, tambin, que
se satisfagan las formalidades previstas por la ley. Si no se cumplen, el
instrumento es invlido (art. 986), es decir, segn los casos, nulo o anu-
lable.
Ahora bien, como hay diversos tipos de i nst rument os pblicos,
regidos por diferentes leyes, tales como las partidas de matrimonio,
regidas por la Ley del Registro de Estado Civil (dec.-ley 8204/1963) y
por el Cdigo Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de Matrimo-
nio Civil; las escrituras pblicas reguladas en los artculos 997 y sub-
siguientes del Cdigo; o los testimonios judiciales regulados por los c-
digos procesales de cada jurisdiccin, etctera, tambin hay diversos
requisitos.
Sin embargo, existen tres muy generalizados, aunque no requeridos
para todo tipo de instrumentos pblicos.
Estos son, la firma, la presencia de testigos, y el cumplimiento de
otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda ha-
ber incurrido en la redaccin del instrumento. Pasamos a analizarlas en
ese orden.
Bibliografa especial: D'ALESSIO, Carlos M., "Limitaciones a la circulacin de los
document os notariales", E.D., 122-420; BIDART CAMPOS, Ger mn J. , "Inconstitucionalidad de
nor mas notariales en la provincia de Buenos Aires", E.D., 122-422.
35
V. ent r eo r os CSJN, 2 6 / 3 / 1 9 9 1 , J.A., 17/ 7/ 1991.
1238. LA FIRMA DE TODOS LOS INTERESADOS
Y DEL OFICIAL PBLICO
a) Texto legal
La firma legal es exigida por el artculo 988 que expresa: 'El instru-
mento pblico requiere esencialmente para su validez, que est fumado por
todos los interesados que aparezcan como parte en l. Si alguno o algunos de
los cointeresados solidados o meramente mancomunados no lo firmasen,
el acto seria de ningn valor para todos los que hubiesen firmado".
Es ent onces i mpresci ndi bl e que el i ns t r ument o cont enga la firma
del oficial pbl i co y la de t odos los i nt eresados.
b) Excepciones
La firma del oficial no es requeri bl e en al gunos pocos s upues t os ,
como el papel moneda, las acci ones de l as soci edades anni mas y los t-
t ul os de la deuda pbl i ca est at al . En est os s upues t os , las leyes aut ori zan
el uso de reproducciones facsimilares de la firma, empl eando numer aci n
par a cada ej empl ar y otros el ement os de seguri dad que asegur en su au-
t ent i ci dad.
Para los dems s upues t os que const i t uyen la gran generalidad
puede inferirse su exigencia general i zando la regla sent ada par a l as es-
cr i t ur as pbl i cas (art. 1001) que const i t uyen la especie de i nst r ument o
pbl i co ms reglado; y de la not a al artculo 987, en la que Vlez Sarsfield
afirma que el i nst r ument o que carezca de la firma del oficial pblico, "no
tiene ni la apari enci a de un i nst r ument o pblico". No obst a a est a con-
cl usi n por lo obvia que el artculo 1004 no menci one ent re las cau-
sas de nul i dad de las escr i t ur as pbl i cas la falta de firma del escri bano.
c) Firma de los interesados
Cuando el Cdigo exige l as firmas de todos los interesados que apa-
rezcan como parte en l, se refiere a las par t es formales, no a l as par t es
subst anci al es.
Son part es subst anci al es los titulares de los derechos que se ejercen
en el i nst rument o: el vendedor, el comprador, el locatario, el padre que re-
conoce a su hijo, el cont r ayent e en el mat ri moni o, et ct era.
Son par t es formales aquel l as que figuran en el i nst r ument o a unque
no sean los t i t ul ares de los derechos de que se t rat e. As los apoder ados,
los padr es respect o de los hijos t i t ul ares del derecho, el cur ador del in-
sano, el pr esi dent e del directorio de una soci edad anni ma, et ct era.
Por fin, si n ser par t es del act o subst anci al , deben firmar el i nst r u-
ment o los testigos i nst r ument al es, los testigos de conocimiento, el cn-
yuge que da su conformidad en los t rmi nos del art cul o 1277, et ct era.
En s nt esi s, se requi ere que firmen t odos aquel l os que apar ecen
menci onados en el i ns t r ument o como compar eci ent es al act o de s u otor-
gami ent o.
Podra, no obst ant e, suceder que al guno de ellos no supi ese o no pu-
diese firmar. En tal s upues t o r esul t ar a de aplicacin anal gi ca lo est a-
blecido en el art cul o 1001, respect o a l as escr i t ur as pbl i cas. Est a nor-
ma prev, como sol uci n al probl ema, que un t ercero firme a ruego del
que no sabe hacerl o, dej ando const anci a de esa ci r cunst anci a el oficial
pblico. Debe acl ar ar se que el tercero no queda vi ncul ado, sino que la
grafa de su propia firma servir par a at ri bui r el act o i ns t r ument ado al
que no sabe firmar, ya que sa es la vol unt ad de st e, de lo que da cuent a
la at est aci n del funcionario.
En cambi o, es nul o el i nst r ument o pblico al que le falta la firma de
uno de los i nt ervi ni ent es, a unque el escri bano diga que est uvo pr esent e
y que ha dado su consent i mi ent o
36
.
Sobre los efectos de la aus enci a de firma remi t i mos a lo expuest o in-
Jra, nmer o 1272.
1239. LOS TESTIGOS
Ent re las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los
i nst rument os pblicos est la presencia de testigos (arg. art. 973).
La finalidad de tal exigencia opera como un refuerzo de la seri edad
que la ley qui ere at ri bui r al act o.
a) Tipos de testigos
Los testigos en un i nst r ument o pbl i co pueden serlo de t res tipos:
i nst r ument al es, de conoci mi ent o u honorari os.
Los primeros son aquellos que t est i moni an la efectiva realizacin del
acto, y cuya presencia es exigida en al gunos supuest os por la ley.
Los s egundos no t i enen por finalidad t est i moni ar los al cances y
efectiva realizacin del act o i nst r ument ado, sino ni cament e j ust i fi car la
identidad de l as par t es en aquel l os s upues t os en los que el escri bano no
las conociera (art. 1002).
Por fin, los testigos honorari os no son necesari os par a la validez del
acto, ni par a acr edi t ar la i dent i dad de los ot or gant es, sino que ni ca-
ment e concur r en al acto por motivos sociales en honor de los ot organt es.
Esto es lo que sucede en opor t uni dad de la celebracin del mat r i moni o
con los ami gos nt i mos de los cont r ayent es que concur r en en nmer o
mayor de los que la ley puede exigir.
b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo
instrumental
Est a exigencia la del testigo i nst r ument al no es necesar i a par a
todo i ns t r ument o pbl i co, si no en part i cul ar, par a aquel l os s upues t os
CNCiv., Sala C, 19/ 9/ 1978, E.D., 81-172.
en que se indique expresamente. Vale decir que la comparecencia de tes-
tigos configura un elemento posible, mientras que la actuacin del oficial
pblico es un elemento necesario.
Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un
instrumento pblico ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de
instrumento de que se trate, una vez que esa norma lo requiera, lo refe-
rido a la capacidad, inhabilidad, forma de actuar de los testigos, etctera
se somete a las disposiciones del Cdigo Civil. Por su parte, lo atinente
a la prohibicin para ser testigo que trata el artculo 990, slo es aplica-
ble en la medida en que el mismo Cdigo no contemple otras inhabilida-
des para cada supuesto en particular, como lo hace en los artculos 3696
y 3709 en materia testamentaria, a las que corresponde estar cuando se
trata de extender un testamento por instrumento pblico.
Con anterioridad a la sancin de la ley 15.875, el Cdigo Civil exiga
en el artculo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otor-
gamiento de toda "escritura pblica". La ley mencionada suprimi tal re-
quisito que nada aada a la seriedad del acto que, en sustancia, surge
de la actividad notarial.
Hoy el Cdigo exige testigos instrumentales en los artculos 3654,
3655, 3666 y 3672 (testamento por acto pblico, cerrado y militar). Ha
sido suprimido por la ley 17.711 para el otorgamiento de donacin de co-
sas inmuebles (art. 1810). En trminos generales se advierte en nuestro
pas y en la legislacin extranjera una tendencia a la supresin del tes-
tigo instrumental.
1240. HABILIDAD DEL TESTIGO
Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Cdigo para la validez
de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hbil. El artcu-
lo 990 aplicable en la medida en que no exista en el Cdigo una dispo-
sicin expresa para el instrumento de que se trate contiene una enu-
meracin de quienes no pueden ser testigos en instrumentos pblicos,
los que pasamos a analizar.
a) Los menores no emancipados
sta es una aplicacin directa de la incapacidad de hecho que afecta
a los menores, sean impberes o menores adultos (arts. 54 y 55).
Por el contrario, s pueden ser testigos en los instrumentos pblicos
los menores de edad si estn emancipados, sea por habilitacin de edad
o por el matrimonio (art. 131, modif. por la ley 23.264), y en este ltimo
caso, sin distinguir entre el matrimonio contrado con autorizacin pa-
terna o sin ella (v. supra, n
s
445).
La habilitacin comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art.
11, Cd. Com.) o tcita (art. 12, Cd. Com.) no capacita para ser testigo,
lo cual es lgico si recordamos que esa habilitacin slo autoriza a de-
sempearse en la actividad mercantil.
b) Los dementes
Se t r at a aqu de ot ro s upues t o de i ncapaci dad absol ut a de hecho
(art. 54). Toda vez que la ley no especifica, debe consi derarse que se re-
fiere a los dement es decl ar ados t al es enj ui ci o (art. 141).
Par a los dement es no decl arados si su enfermedad no es manifies-
ta regira lo di spuest o en el artculo 991, que referimos ms adel ant e.
Si, por el cont rari o, la enf er medad es evi dent e, no podr an ser t est i gos
en r azn de su est ado de i nconci enci a (arg. art . 921; conf. Salvat).
c) Los ciegos
El Cdigo ha cons i der ado que no podr an t es t i moni ar lo que no
ha n vi st o.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar
Por s upues t o el l ugar al que se refiere es el de ot orgami ent o del i ns-
t r ument o.
Debe consi derarse que se refiere a cual qui er s upues t o de domicilio
general, es decir, real o legal (arts. 89 y 90). La limitacin subsi st e aunque
t engan habi t aci n, la que configura una ci r cunst anci a mer ament e acci-
dental. Debe seal ar se que el artculo 3654 no exige el domicilio sino que
bast a con la mer a resi denci a.
Est a nor ma fue el i mi nada en los proyectos de reforma del Cdigo Ci-
vil de 1936 y 1954.
e) Las mujeres
Est e anacr oni smo, que proviene del Derecho Romano, fue supri mi -
do por la ley 11. 357 par a las muj eres cas adas (art. 3
S
) y par a las sol t eras,
vi udas o divorciadas (art. 1
Q
). De modo que obvi ament e est e inciso del ar-
tculo 990 est derogado.
J) Los que no saben firmar su nombre
Est a exigencia debe ent ender se si mpl ement e como que puedan fir-
mar; tiende a asegur ar en el testigo un mnimo de comprensi n del act o
que se otorga, ya que si ni si qui era sabe firmar, difcilmente podr a en-
t ender qu diferencia existe ent r e una compr avent a y una donaci n.
En mat er i a de t est ament o por acto pblico bas t a con que uno de los
t res testigos sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial pblico
Por est ar subordi nados laboralmente a su empleador, el oficial pbli-
co, el Cdigo ha consi derado que carecen de la i ndependenci a necesari a
Para act uar como testigos de los act os aut ori zados por ese funcionario.
Un s upues t o dudoso es el caso del escri bano adscri pt o frente al es-
cri bano t i t ul ar del registro (v. infra, n
2
1275), ya que si bi en aqu no pue-
de habl ar se de dependenci a l aboral , no es menos cierto que el adscri pt o,
que utiliza el registro del t i t ul ar, muy pr obabl ement e carezca al respect o,
de la i mparci al i dad necesar i a (Spota).
h) Los dependientes de otras oficinas que estn autorizadas
para formar escrituras pblicas
Est a nor ma tiene por finalidad evitar que los empleados de un oficial
pblico resul t en testigos complacientes de lo act uado ant e otro oficial p-
blico, cuyos empleados, a su vez, atestigen lo celebrado ant e el primero.
Como la nor ma no lo di st i ngue, y aunque ha sido controvertido (Ma-
chado), no es requeri bl e par a que act e la prohi bi ci n que los funciona-
rios t engan oficinas veci nas (Salvat).
i) Los parientes del oficial pblico dentro del cuarto grado
En est e s upues t o la i nhabi l i dad compr ende has t a el cuar t o grado se
t rat e de par ent esco consangu neo o por afinidad.
No alcanza a los pari ent es de las partes, ni al parent esco de los testigos
entre s. Se llega a esa conclusin a travs de la interpretacin restrictiva
que debe efect uarse de todo lo at i nent e a la capaci dad.
En el texto vigente, y por aplicacin del principio referido, no debe
ext enderse la prohibicin a la cnyuge del escri bano. Sin embargo, est e
s upues t o, que no fue i ncl ui do en el Cdigo en razn de que ya es t aba
compr endi da dent r o de la prohibicin genri ca a las muj eres, s est aba
previsto en los t res proyectos naci onal es de reforma del Cdigo Civil.
j) IMS comerciantes fallidos no rehabilitados
La si t uaci n del comerci ant e fallido si empre ha sido Vista como de-
mrito de su credibilidad.
El texto legal al ude a los "comerci ant es" fallidos; ant e la unificacin
del rgi men concur sal , ent endemos que la i nhabi l i dad se extiende a todo
fallido, a unque no hubi er a sido comerci ant e (contra Leiva Fernndez).
Por ot ra part e, no corresponde di st i ngui r a est os efectos ent r e la
falencia f r audul ent a de la que no lo es.
La rehabi l i t aci n del fallido hace cesar los efectos personal es de la
quiebra (art. 253 id. ley); de tal suert e, puede afi rmarse que la referencia
a comerci ant e fallido no rehabi l i t ado es tautolgica, ya que si es rehabi -
litado, no es fallido.
k) Los religiosos
En u n a i nt er pr et aci n literal quedan compr endi dos t odos los reli-
giosos, de cual qui er sexo, s ean o no profesos (Salvat), a unque slo de la
religin Catlica Apostlica Romana, que es a la que se refiere el Cdigo
cuando utiliza la palabra "religiosos" (arg. art. 3740 que se refiere a "mi-
nistro protestante").
Desde otra postura (Llambas, Spota, Machado), puede entendrselo
nicamente referido a los religiosos profesos (siempre de la religin cat-
lica), o regulares, es decir, aquellos pertenecientes a rdenes o congrega-
ciones religiosas de tres votos. No estaran comprendidos en la inhabili-
dad, entonces, los religiosos de votos simples, ni las hermanas.
La finalidad legal es la misma que la que informa el artculo 1160 en
cuanto establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supues-
to de hacerlo con dinero de contado o para sus conventos y a la prohibi-
cin de ejercer el comercio que estipula el artculo 22, inciso 2
2
, del Cdigo
de Comercio, es decir, evitar que el religioso se vea involucrado en situa-
ciones jurdicas en las que pueda resultar daada su investidura.
Como se advierte, esta finalidad se cumple tanto tratndose de re-
ligiosos profesos o no, por lo que, junto con el principio hemenutico se-
alado, nos permite inclinarnos por la primera de las posturas seala-
das.
Esta incapacidad fue eliminada de los tres proyectos nacionales de
reformas del Cdigo Civil.
1) Los que por sentencia estn privados de ser testigos
en los instrumentos pblicos
A este respecto existen tres posturas. La primera que, por entender
que ninguna disposicin del Cdigo Penal prohibe expresamente ser tes-
tigo, concluye en que esta disposicin resulta inaplicable (Arauz Castex).
La segunda considera que el inciso se refiere al supuesto de incapa-
cidad del artculo 12 del Cdigo Penal. Abarcara, entonces, a todo con-
denado a pena privativa de la libertad por ms de tres aos (Machado,
Salvaty Spota).
Por fin, la tercera postura es la que considera que esa prohibicin es
referida a los condenados por el delito de falso testimonio (Borda).
A nuestro juicio debe rechazarse la primera postura por cuanto toda
interpretacin de la ley debe, necesariamente, agotar los supuestos que
le otorguen eficacia, antes de considerar los que se la nieguen. Slo en
caso extremo debe concluirse en que la ley resulta inaplicable por haber
hecho una remisin al vaco.
La segunda tesis es, a nuestro juicio, la que mejor compagina con el
sistema de capacidad del Cdigo Civil, del cual slo es una aplicacin la
aptitud necesaria para ser testigo.
W Casos no enumerados
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibicin le-
gal del artculo 990. ste es el caso de los sordos, cuya discapacidad f-
sica es, justamente, obstculo a la misin de referir lo percibido por los
sentidos (Llambas). Lo mismo puede afirmarse de los sordomudos, sin
que quepa distinguir a estos efectos entre los que sepan o no darse a enten-
der por escrito (Arauz Castex, Spota, Salvat). Es que no est enjuego aqu
su capacidad, sino meramente su inhabilidad para ser testigos, por care-
cer de los sentidos necesarios para cumplir su cometido de testimoniar.
m) Error sobre la capacidad de los testigos
El artculo 991 establece que: "El error comn sobre la capacidad de
los testigos incapaces que hubieren tnteruenido en los instrumentos pbli-
cos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salua la nulidad
del acto". Nuevamente aqu puede afirmarse que el error comn hace de-
recho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho,
y debe ser generalizado y excusable. Tal sera el supuesto del menor que
es tenido por emancipado en razn de convivir con una mujer a la que da
trato pblico de cnyuge sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto
(Spota), es decir, las partes formales, no el funcionario pblico, aunque
Llerena se refiere a ambos.
1241. OTRAS FORAALIDADES
Por fin, para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse
otro recaudo formal, como por ejemplo, salvar debidamente las enmien-
das, borraduras, interlineados, o testaduras, como lo estipula el articulo
989. Cuando se altera una parte esencial, como la fecha, nombres o can-
tidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma.
Cuatro son las posibilidades:
que se haya testado, en cuyo caso deber indicarse si lo testado
vale o no vale (v.gr., "L/T" que significa "lo testado" "veinticinco" No
Vale);
que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmen-
dado vale o no vale (v.gr., "Edo" significa "enmendado" "hectreas"
Vale):
que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedi-
miento (v.gr., "E/L" que significa "entre lneas" "Octavio" Vale);
o que se haya borrado, en cuyo caso deber transcribirse lo bo-
rrado (v.gr., "S/R" que significa "sobre raspado"ya que anteriormen-
te se raspaba el papel "setecientos" No Vale).
Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como
sucede en el supuesto de que se haya tachado o testado algo y escrito
otra palabra interlineada, en cuyo caso habra que salvar de esta mane-
ra: Tdo.: "Pantaln" No Vale, E/L "Pantalen" Vale.
INSTRUMENTOS P BLICOS 623
III. FUERZA PROBATORIA
1242. PRESUNCIN DE AUTENTICIDAD
Cuando un instrumento pblico aparece como regular en cuanto a
sus formas, se presume autiK:- Por esto es que los instrumentos p-
blicos prueban por s mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de
recurrirse posteriormente a ningn otro medio probatorio.
Como ya se ha indicado, la regularidad de formas hace presumir
que fue autorizado por el oficial pblico que lo suscribe, y que, por tanto,
es autntico.
Como eso es lo que ocurre normalmente, que el instrumento otor-
gado con formas regulares provenga de un oficial pblico, y que lo ex-
puesto por ste sea veraz, no debe sorprender la presuncin legal de au-
tenticidad.
Ya se expuso, tambin en el nmero 1227, lo atinente a la necesidad
social de reconocer instrumentos en principio indubitables.
Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento,
sino a su paternidad, vale decir, a quien debe imputarse. Responde a la
pregunta: De quin proviene el instrumento? No a: Es verdad lo ex-
puesto en el instrumento?
Puede afirmarse, entonces, que el instrumento pblico considerado
en s mismo, goza de una presuncin de autenticidad proveniente de la
regularidad de sus formas. Debe, por tanto, ser tenido por autntico por
aquel a quien le sea presentado; por ejemplo, al apoderado que acredita
en un juicio su representacin le basta con acompaar el testimonio de
escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible demostrar que
el poderdante efectivamente lo firm.
Otro tema es la autenticidad de su contenido para lo cual efectua-
remos una serie de distinciones infra, nmero 1250.
1243. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA
Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento consi-
derado en s mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su auten-
ticidad.
Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento
quien debe producir la prueba de su aserto.
Como se advierte, es una diferencia fundamental con los instru-
mentos privados en los que quien los presenta debe cargar con la prueba
de su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma.
En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento p-
blico, debe diferenciarse segn se trate de las diversas partes del mismo,
lo que analizamos en los tres nmeros siguientes.
1244. HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PBLICO
O EN SU PRESENCIA
Los actos en los que el oficial pblico tuvo intervencin directa go-
zan de plena fe mientras que no se interponga a su respecto y prospe-
re una querella de falsedad en sede civil o penal.
A eso se refiere el artculo 993 en cuanto expresa: "El instrumento
pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o cri-
minal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubie-
se anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su pre-
sencia".
Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que
el oficial pblico ha realizado por l mismo, que a aquellos de los que el
funcionario sostiene que se realizaron en su presencia. Es decir, aque-
llos que percibi a travs de cualquiera de sus sentidos.
Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento,
que se ha constituido en el domicilio de una persona, que ha hecho lec-
tura del instrumento, que ha entregado copias, etctera.
Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los
testigos si los hubiere, que las partes hayan entregado algo, o dicho algo,
o exhibido algo.
Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las
partes del instrumento como frente a terceros. Sin embargo, puede con-
trovertirse su autenticidad, ya que podra ocurrir que no fuese veraz.
Para ello, cualquiera que desee desconocer el contenido as enunciado
deber accionar por falsedad en sede civil o penal. No basta entonces con
intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con cual-
quier otro medio de prueba (v. infra, prr. IV).
La autenticidad slo est referida en estos casos a la verdad mate-
rial de que as sucedi, no respecto a la realidad de esa verdad material. As,
si el escribano expresa que delante de l el vendedor manifest que haba
recibido el precio antes del acto, slo se hace plena fe de que la parte ex-
pres eso, no de la circunstancia de que efectivamente haya recibido el
precio antes del acto escriturario. En otras palabras, la fe pblica no am-
para la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la exis-
tencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese enunciado
como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia
37
.
No estn comprendidos en los supuestos de esta norma los dichos
del escribano que slo configuran apreciaciones personales suyas, como
por ejemplo, la sealada por Vlez en la nota al artculo 993, cuando el
escribano manifiesta que la parte estaba en su sano juicio, o que estaba
libre de toda violencia o con pleno conocimiento de las cosas, ya que no
corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo dems, resulta claro que
CNCiv.,SalaD, 14/12/1988, E.D., 133-111.
625
ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que constituye
un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que en principio (v. infra, n
e
1249) la expresin
del artculo no se satisface con la mera interposicin de la querella sino
que es necesario, para privar de eficacia al instrumento pblico, que se
obtenga sentencia que lo declare invlido.
1245. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES.
CLUSULAS DISPOSITIVAS
a) Texto legal
Un rgimen diferente se sigue respecto de las conocidas como clu-
sulas dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instru-
mento, esto es, las manifestaciones de las partes configurativas de aquello
para lo cual aqul se otorga. Son ejemplos, el contrato de compraventa,
el otorgamiento de poder, etctera.
A este respecto, el artculo 994 expresa: "Los instrumentos pblicos
hocen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al
hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos, etctera, contenidos en ellos".
b) Concepto de "plena Je"
Donde el artculo manifiesta que estas clusulas hacen plena fe
debe interpretarse en el sentido que hacen "prueba completa".
Prueba completa pese a la redaccin deficiente del artculo, que se
habr de repetir en el artculo 995 no tiene el mismo significado que prue-
ba indiscutible. De modo que si por cualquier medio se demuestra la falta
de sinceridad de lo vertido en el instrumento, ste caer. Esta prueba con-
traria pueden realizarla tanto las partes cuanto los terceros.
c) Enumeraciones directas
Igual solucin se sigue para las "enunciaciones directas", o enun-
ciaciones directamente relativas al acto jurdico de que se trate (conf.
Salvat, Borda, Arauz Castex, Spota).
El artculo 995 que las contempla expresa: "Los instrumentos pbli-
cos hacen plena je de las enunciaciones de hechos o actosjurdicos direc-
tamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal, no slo en-
tre las partes sino tambin respecto de terceros".
Son ejemplos de estas clusulas, la manifestacin de haber recibido el
Precio antes de ahora, o de haberse efectuado la tradicin antes del acto.
Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y
Prospere una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo sealado
e
n el nmero anterior, ya que aqui, si existe algo inexacto no es "en el ins-
frumento" sino en lo expresado por las partes que el oficial pblico reco-
ge en el instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aqu la actividad del funcionario,
ya que sera autntico que las partes comparecieron y manifestaron que
una le venda a la otra un inmueble determinado. Lo que podra ser falso es
que la compraventa que las partes dicen efectuar sea tal, ya que pueden es-
tar simulndola, permaneciendo en el dominio del vendedor, quien nunca
se ha desprendido de la propiedad simulacin absoluta o que exista en-
tre ellas un verdadero acto jurdico, una donacin, que estn encubriendo
bajo la fachada de la compraventa simulacin relativa.
El funcionario no tiene cmo asegurar el grado de veracidad de las
manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enun-
ciaciones directas que stas efecten (que recibi el precio o la tradicin
antes del acto).
1246. MERAS ENUNCIACIONES
Tambin conocidas como clusulas enunciativas son las manifes-
taciones slo incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del
acto jurdico instrumentado. Son manifestaciones unilaterales sobre he-
chos anteriores al acto instrumentado que en realidad tampoco intere-
san al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categora la afirmacin de que se efecta la com-
pra con dinero proveniente de una herencia (por tanto sera propio, no
ganancial, as como el bien que se paga con el mismo); o la manifestacin
que se suele efectuar cuando el pago se promete en moneda extranjera
en el sentido de poseer los billetes con anterioridad al acto; o la enuncia-
cin que efecte en una escritura pblica una mujer que dice ser de es-
tado civil casada, siendo que en realidad, slo tiene un vnculo fctico
con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podra prescindirse totalmente de ellas, y el acto
instrumentado seguira siendo el mismo, lo que no ocurre con las enun-
ciaciones directas, que no podran suprimirse sin alterar el significado
del acto.
El valor probatorio de estas clusulas es nimio, pues son meras
enunciaciones unilaterales, que slo vinculan a quien las emite.
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. LA DENOMINADA REDARGUCIN DE FALSEDAD 38
La accin de impugnacin de falsedad se denomina querella de fal-
sedad, o argucin, o redargucin de falsedad y es de consecuencias muy
38
Bibliografa especial: ALDRECHT, Paulina, "La Corte Supr ema admite la redargucin de
graves por cuant o, en la general i dad de los casos, i mport a i mput ar al
funcionario i nt ervi ni ent e un delito de accin pbl i ca, como es el de fal-
sedad o falsificacin de i nst r ument o.
La Cort e Supr ema de la Nacin ha resuel t o que la r edar guci n de
falsedad tiene por objeto dest r ui r la eficacia de un i nst r ument o pbl i co
ofrecido como el ement o probat ori o y requi ere la i mpugnaci n previa del
i nst r ument o pblico, la que debe ser efect uada al cont est ar el t rasl ado
conferido de la document aci n acompaada o cuando se le exhibe par a
su reconoci mi ent o
39
.
1248. DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD
Dos tipos de fal sedades puede t ener un i nst r ument o pblico: false-
dad mat eri al o falsedad ideolgica.
a) Falsedad material
Existe falsedad mat eri al cuando el i nst r ument o pblico est formal-
ment e adul t erado, lo que r esul t a en los s upues t os de falsificacin, alte-
racin o supresi n del i nst r ument o.
Un document o es falsificado cuando es una mera imitacin de uno ver-
dadero, y como tal puede ser total o parcial, como si slo se imita un sello.
La adul t eraci n s upone un i nst r ument o aut nt i co que ha sido irre-
gul ar ment e modificado, como ocurre en los casos de bor r adur as , enmen-
daduras, lavados, etctera, no salvados al pie y ant es de la firma.
Supresi n es un concept o que t ambi n i mport a la existencia de un
i nst r ument o vlido que se ocul t a o dest ruye en todo o en part e; por ejem-
plo, la sust r acci n de una foja del protocolo del escri bano.
b) Falsedad ideolgica
A diferencia de los s upues t os ant er i or es, en los casos de falsedad
ideolgica el i nst r ument o es formal ment e vlido, pero no es veraz su con-
tenido; as acont ece si el oficial pblico dice haber presenci ado algo que
en realidad nunca ocurri.
Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones,
para cuya desvirtuacin es necesario deducir accin de simulacin.
1249. VA PROCESAL
Cuando la querel l a de falsedad se i nt erpone en sede civil denun-
ciando la existencia de falsedad mat eri al o ideolgica puede const i t ui r
falsedad enj ui ci o ejecutivo", L.L., 1996-E-214; RIVAS, Adolfo A., "De las notificaciones y la
redargucin de falsedad", L.L., 1993-A-518; PEREIRODEGRJGARAVICIUS, Mari aD. , "Prudencia en
. necesidad de un incidente por redargucin de falsedad (Dilacin injustificada de un proceso
judicial)", L.L., 1993-D-463.
CSJN, 7/ 5/ 1998, J.A., 1998-IV-565.
a modo de accin la pretensin principal del proceso, o deducirse por va
incidental (arts. 395 y 175 a 187, Cd. Proc.) a modo de defensa de fal-
sedad de instrumento pblico.
Es claro que en todos los casos debe sustanciarse con todos los in-
tervinientes en el acto, incluso el oficial pblico, y en el marco de un proceso
de conocimiento. Ello en principio excluye que la redargucin de false-
dad pueda ser intentada enjuicio ejecutivo, y eso es lo que afirmbamos
en la primera edicin de esta obra. Sin embargo, la Corte Suprema de la
Nacin ha admitido, en algn caso, que la falsedad sea sustanciada y re-
suelta en ese tipo de juicio abreviado que es el ejecutivo (v, el comentario
de Albrecht citado en nota).
Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una
consecuencia indirecta del hecho de que se condene al falsificador.
Si se intenta la accin por las dos vas, se da un supuesto de preju-
dicialidad de la accin penal (arts. 1101a 1103). Esto significa que debe
suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hast a que haya pro-
nunciamiento del juez penal.
Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se inter-
ponga la querella civil o penal de falsedad: PS necesario que se dicte
sentencia declarndolo
4
'. Hasta tanto eso suceda el instrumento con-
serva toda su fuerza probatoria, salvo que se le prive de efecto por va
cautelar en los supuestos en que la demanda tenga verosimilitud y con-
curran los dems requisitos de procedencia de las medidas cautelares
(arts. 195 a 208, Cd. Proc).
1250. DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE
LOS DIVERSOS CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes o tambin
ante terceros?
Para responder este interrogante, debe distinguirse nuevamente
entre los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presen-
cia, las manifestaciones de las partes y las enunciaciones directas, y las
simples enunciaciones.
Apoco que se piense, resultara absurdo reconocerle al instrumento
pleno valor probatorio ante las partes, por haber ejecutado un acto el ofi-
cial pblico o haber sostenido que se realiz en su presencia, y negrselo
frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categora de enunciaciones (v.
supra, n- 1244) el rgimen es comn a las partes y a los terceros. Se hace
plena fe frente a todos los hombres [erga omnes). Cualquiera que preten-
40
CNCiv., Sala A, 15/ 4/ 1996, L.L., 1996-D-548 y D.J. 1996-2-1029; id., id., 6/ 5/ 1997,
L.L., 1997-D-299, agregando que el i nst r ument o cae, ms concret ament e, cuando la declara-
cin de falsedad resul t e de sent enci a firme.
da descalificar el contenido de alguna de estas clusulas deber nece-
sariamente redargido de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga om-
nes de las enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes
(v. supra, n
e
1245), aunque aqu para desconocer este tipo de clusula
no es necesario redargir de falsedad el instrumento, pudiendo ser des-
virtuado su contenido por simple prueba en contrario.
Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes [supra, n
e
1246) no slo no hacen plena fe, sino que nicamente podran llegar a
servir como principio de prueba por escrito esgrimible contra su autor
por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como lo estipula
expresamente el articulo 1320 del Cdigo Civil francs, y puede inferirse
de nuestro artculo 1192.
Como se advierte, slo en los supuestos de hechos pasados ante el
oficial pblico o cumplidos por ste (supra, n
e
1244), es necesario redar-
gir de falsedad para recin entonces privar de su fuerza probatoria al
instrumento pblico en ese aspecto de su contenido
41
.
1251. PROHIBICIN DE DECLARAR CONTRA
LA VALIDEZ DEL ACTO
El artculo 992 expresa que: "Los testigos de un instrumento y el ofi-
cial pblico que lo extendi no pueden contradecir, variar ni alterar el con-
tenido de l, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo, en cuyo caso el instrumento pblico no valdr".
El codificador que explica el contenido del artculo en la nota al
mismo ha querido asegurar que lo establecido en un instrumento p-
blico no pretenda luego ser alterado por quienes contribuyeron a su otor-
gamiento. Lo contrario llevara a no saber qu es lo verdadero, si lo ma-
nifestado por el oficial pblico en el instrumento, o lo que luego se
declarase en juicio
42
.
Advirtase que en este caso, si se autorizase la declaracin, sera el
mismo funcionario quien daara la fe pblica.
La declaracin a la que se refiere el Cdigo es aquella prestada en el
marco del proceso de redargucin de falsedad; pero tampoco sera eficaz
el testimonio como medio de prueba contra el instrumento en cualquier
otro procedimiento.
Pese a esta prohibicin existen manifestaciones del oficial pblico
que son admitidas enjuicio. As ocurre con aquellas que no tienen por
efecto desvirtuar al instrumento pblico, sino aclararlo, o expedirse so-
CNCiv., Sal a E, 6/ 6/ 1995, J.A., 1997-III-snlesis.
CNCiv., Sal aG, 27/ 6/ 1983, E.D., 107-641; Cl
s
CC Baha Blanca, 22/ 9/ 1983, E.D., 109-
br e ci r cuns t anci as aj enas al mi smo, como su opinin sobre el est ado
ment al del ot organt e de u n t est ament o.
Tampoco j uega la prohibicin de decl arar cuando se invocase y de-
most rase que en la autorizacin del i nst rument o pblico medi dolo vicio
de la vol unt ad o violencia en el funcionario o los t est i gos, en cuyo caso
el i nst r ument o no val dr. Sera anul abl e.
Que en est e s upues t o se aut ori ce la decl araci n cont r a la validez del
i nst r ument o es lgico desde que la actividad del funcionario, o la de los
testigos en su caso, sera de ni ngn valor.
Ahora bi en, que no se consi dere la decl araci n pr es t ada en violacin
a lo di spuest o en est e art cul o, no significa que no se reciba el testimonio,
ya que has t a que st e se pr oduce no se sabe si sost endr la validez o la
invalidez del i nst r ument o.
Est a prohi bi ci n legal protege ni cament e a los hechos pas ados
ant e el oficial o ej ecut ados por st e en el acto de aut ori zaci n del i nst ru-
ment o pbl i co, no as a las manifestaciones de las part es. Nada obstara
ent onces a que un funcionario pblico autorizante de un acto declarase que
escuch a las part es afirmar que no era cierto lo declarado, ya que ello no
slo resul t a ajeno a la i nst rument aci n del acto, sino que adems l debe
dar fe del hecho de que las part es lo hayan declarado, y no de la veracidad
de lo expuest o. Por lo dems, la si mul aci n no necesar i ament e es ilcita.
1252. NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO
a) Instrumentos nulos
Ser n nul os los i nst r ument os en los que la ausenci a o defecto de un
requi si t o legal es manifiesta, evidente, sin ser suscept i bl e de apreciacin
en mayor o menor medi da.
Son i ncl ui dos en la categora de i nst r ument os nul os los ot orgados
por el oficial pblico i ncompet ent e en razn de la mat er i a o el territorio
(art. 980), o no firmado por el funcionario o las par t es (art. 988), o por los
testigos que se menci onan en el mi smo (art. 990), o aut ori zado por un ofi-
cial pbl i co que ha dejado de serlo o est suspendi do (art. 983).
Los i nst r ument os nul os carecen del efecto bus cado por las par t es y
no gozan en s nt esi s de pr esunci n de aut ent i ci dad al guna.
La nul i dad poda ser opuest a por va de acci n o excepcin.
b) Instrumentos anulables
El art cul o 989 di spone que: "Son anulables los instrumentos pbli-
cos, cuando algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los ar-
guyesen de falsos en el todo o en en parte, principal, o cuando tuviesen en-
miendas, palabras entre lneas, borraduras o alteraciones en partes
esenciales, como lafecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salva-
das al fin".
INSTRUMENTOS PBLICOS
6 3 1
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aque-
llos instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para
establecerlo es necesario que se realice una investigacin siendo sus-
ceptible de apreciacin el mayor o menor grado en que el defecto puede
haber incidido en el contenido del documento. As corresponde aquilatar
si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o culposa, et-
ctera.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artculo
989, cuando redargido de falso en todo o en parte, el juez se persuade
de su falsedad, o cuando contiene alteraciones o testaduras no salvadas,
y en otros casos; por ejemplo, si actuasen testigos ciegos o sordos (arts.
3708 y 1045) (conf. Llambas).
Pero las escrituras pblicas slo son nulas por los defectos de for-
ma previstos expresamente en el articulo 1004. Si existiesen otras fa-
lencias formales que las all expresadas, la escritura no es nula
43
, sin
perjuicio naturalmente de la responsabilidad del escribano (v. infra, nros.
1257 y 1258 d).
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimi-
tado, pues son tenidos por vlidos y en consecuencia por autnticos
hasta que por la sentencia que recaiga en la accin que el interesado in-
terponga a ese fin, se establezca su invalidez.
1253. CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO VICIADO
a) Concepto y texto legal
Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento pblico en
cuanto tal, pueda valer como instrumento privado.
Para que opere la "conversin" del instrumento pblico viciado, de-
ben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial pblico, y
est firmado por las partes.
Este fenmeno la conversin del instrumento pblico viciado
puede ocurrir en cualquiera de los supuestos de nulidad del instrumento
pblico (conf. Llambas), aunque su aplicacin ms frecuente se da fren-
te a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el artculo 987 establece que: 'El acto emanado de un
oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas de-
bidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aun-
que no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos ex-
tendidos bajo formas privadas".
Se ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su-jiuli-
d
ad, si ella no ha sido establecida expresamente por la ley: CNCiv., Sala D, 29/6/197& 'E.D.,
93-298.
b) Fundamento
El fundamento del fenmeno de conversin reside en que en lo po-
sible debe respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar
un acto jurdico que no result invlido en s mismo sino en su instru-
mentacin. Si las partes otorgantes hubiesen sabido que el instrumento
pblico iba a ser nulo, seguramente habran documentado el acto jur-
dico bajo forma privada. Es que nadie realiza actos jurdicos sin tener la
intencin de que produzcan un efecto inmediato de esa naturaleza (arg.
art. 944). Como se advierte, la conversin del instrumento, o en su caso
del negocio jurdico, es una aplicacin del principio de conservacin de
los actos (Cifuentes).
c) Supuestos en que la conversin es posible
Se autoriza la conversin cuando es nulo por incompetencia terri-
torial del oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de
notificrsele su suspensin); cuando debera haberse inhibido de actuar
por tener inters en el acto o tenerlo sus parientes hasta cuarto grado;
cuando se omiti consignar el tiempo o lugar del acto; o falta la firma de
los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no guarda en el protocolo
el orden cronolgico que le corresponde, etctera. No obstante, este cri-
terio no es pacfico, pues parte de la doctrina limita el beneficio de la con-
versin slo al instrumento viciado por determinados defectos.
d) Supuestos dudosos
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de
conversin los instrumentos en los que no haya participado el oficial p-
blico, o habiendo estado presente no lo hubiere firmado. Se afirma que
en estos supuestos no haba documentos "emanados" de oficial pblico
(en este sentido, Leiva Fernndez).
Sin embargo, parece convincente la opinin de Lpez Olaciregui, se-
gn la cual no es necesaria la firma del oficial pblico para que el docu-
mento valga como instrumento privado.
e) Requisitos de la conversin
La expresin utilizada en el artculo, aunque no tenga las condicio-
nes y formalidades requeridas para los actos extendidos bajoformas priva-
das, debe entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar ar-
tculo 1021, no slo porque este requisito de los instrumentos privados
nicamente es exigible cuando se instrumentan bajo esa forma actos ju-
rdicos bilaterales (existen actos unilaterales instrumentados bajo forma
pblica defectuosa que tambin se hallan amparados por este artculo),
sino tambin porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en po-
der del funcionario interviniente en el instrumento pblico frustrado.
633
Est o no significa que cual qui er i ns t r ument o pbl i co viciado en
cuant o tal no el acto si no su i nst r ument aci n pueda valer como i ns-
t r ument o privado. Advirtase que, verbigracia, u n t est ament o realizado
por acto pblico que haya sido aut ori zado por u n funcionario i ncompe-
t ent e en r azn del t erri t ori o, no puede valer como i ns t r ument o pri vado
t es t ament o olgrafo por que el i ns t r ument o pbl i co frust rado est
escrito a mqui na o por medi os mecni cos, y el t est ament o olgrafo debe
estarlo de puo y letra del t est ador.
Deben satisfacerse entonces adems de los requisitos comunes a
todos los i nst r ument os privados, aquellos propios del acto de que se t rat e.
La conversi n t ampoco opera cuando el i ns t r ument o pblico vicia-
do i ns t r ument a un acto j ur di co sol emne (conf. Borda, Salvar), es decir,
aquel que exige par a su validez slo una det er mi nada forma, y no otra,
verbigracia el mat ri moni o.
J] Efectos
Convertido un i nst r ument o pblico viciado a i nst r ument o privado,
no se beneficia con la aut ent i ci dad de las firmas, ni con la fecha cierta
(Salvat, Borda; c.omp. Llcrena), de suert e que como nuevo i nst r ument o
privado deber ser reconoci do en j ui ci o y obt ener fecha cierta par a su
oponibilidad a t erceros. Est a solucin es lgica ya que lo at i nent e a la au-
tenticidad de las firmas de l as par t es y a la fecha cierta slo configuran
consecuenci as que se si guen de la intervencin regul ar del oficial pbl i -
co, que en est a hi pt esi s no concurre, desde que el i nst r ument o pblico
est viciado.
g) Autonoma del acto con relacin al instrumento
El i nst r ument o es aut nomo respect o de la decl araci n de vol unt ad
que refleja. De all que a unque sea nul o, el i nst r ument o conserva en cier-
tos casos vi rt ual i dad suficiente en orden a la demost raci n del cont eni do
de la vol unt ad
44
, t ampoco se ve afectada la validez del acto salvo cuando
se t r at ase de act o somet i do a forma sol emne absol ut a (v. supra, n- 1225).
V. LAS ESCRITURAS P BLICAS
45
1254. CONCEPTO
a) Introduccin
Hast a ahor a hemos referido nues t r o anl i si s a los el ement os gene-
rales propios de todos, o la gr an mayor a de i ns t r ument os pblicos. En
M
_ CNCiv., Sal a G, 17/ 3/ 1983, E.D., 105-492.
Bibliografa especial: v. la ci t ada en la not a 1 de este captulo y t ambi n: ARATA, Roberto
Mario, Estudios para ana historia del documento notarial, La Plata, 1979.
muchos casos hemos dado como ejemplos si t uaci ones propi as de las es-
cr i t ur as pbl i cas. Est o es as por que est a categora las escr i t ur as p-
blicas const i t uye la especi e m s di fundi da y regl ada del gnero "ins-
t r ument o pblico".
En cuant o especie de u n gnero, adems de los requi si t os propios
que t r at ar emos en los apar t ados si gui ent es, l as escr i t ur as pbl i cas de-
ben cumpl i r con los exigidos par a el gnero "i nst r ument o pblico".
b) Metodologa de la exposicin
De aqu en ms, habr emos de ci rcunscri bi r nues t r o est udi o a la es-
pecie escr i t ur as pbl i cas; par a concl ui r el cap t ul o con el anl i si s del r-
gimen legal del not ari ado.
c) Concepto
Escr i t ur a pbl i ca es aquel l a especie de i nst r ument o pblico labra-
do gener al ment e por un escri bano u otro funcionario aut ori zado par a
ello en su libro de protocolo, cumpl i endo los requi si t os que exigen los
art cul os 998 y subsi gui ent es del Cdigo Civil.
No es ent onces su cont eni do lo que diferencia a las escr i t ur as pbli-
cas del rest o de los i nst r ument os de similar nat ur al eza, sino el est ar la-
br adas por un escri bano.
1255. ESCRIBANO O FUNCIONARIO AUTORIZADO
a) Escribano
Escr i bano pblico, not ari o o fedatario es aquel profesional del De-
recho que, adems de poseer su ttulo uni versi t ari o de escri bano, ha sido
desi gnado por el Est ado como oficial pblico, confirindole la t i t ul ari dad
de un regi st ro. Si l es di r ect ament e r esponsabl e ant e el Est ado de la
conservaci n y utilizacin del registro, se lo conoce como escri bano "de
registro" o "con registro". Si, por el cont rari o, slo est aut ori zado a-uti-
lizar un registro del que es di r ect ament e r esponsabl e otro escri bano, se
lo denomi na "escri bano adscri pt o". Exi st e finalmente ot ra categora de
escri bano que se denomi na "aut ori zant e" (dec.-ley 2593/ 1962) .
Sin embargo, el artculo 997 reza: "Las escrituras pblicas slo pueden
ser hechas por escribanos pblicos, o por los funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones". Ello requiere una explicacin.
b) Otros funcionarios
Qui nes son est os "otros funcionarios"?
Si ent endemos que "las mi s mas funciones" es un concept o referido
a la actividad fedante ?s decir, de dar fe consi gnando lo i nst r ument ado
en u n protocolo deben menci onar se a los j ueces de paz.
No ha de confundi rse a est os funcionarios con los j ueces mi embr os
del Poder Judi ci al , naci onal o provincial. Los j ueces de paz a que al udi -
mos no t i enen facultad decisoria, ni imperium, es decir, el poder de im-
poner s us deci si ones acudi endo a la fuerza pbl i ca. Son, en s nt esi s,
funci onari os que pueden aut or i zar est e tipo de document os en los su-
puest os que no exi st an escr i banos en el lugar. A ellos se refieren los ar-
tculos 1223 y 3655. No obst ant e, debe admi t i rse que hoy r esul t a s uma-
ment e i mprobabl e que en al gn l ugar o puebl o exi st an j ueces de paz y no
haya escri bano, sea que t enga su registro en esa localidad o que est au-
torizado par a desempear all su funcin; por eso es que la ley 17. 711,
cuando reform el art cul o 1810 del Cdigo Civil, elimin de su texto la
referencia a est os funci onari os.
Ot ros funci onari os de los comprendi dos en el art cul o 997 son los
del Servicio Exterior de la Nacin (art. 20, i ncs. c y d, ley 20. 597).
1256. EL PROTOCOLO
a) Texto legal
Una formalidad especfica de l as escr i t ur as pbl i cas i ncumpl i da
la cual son invlidas consi st e en que sean hechas en el libro de prot o-
colo, o de registro.
El art cul o 998, reformado por la ley 9151, expresa: "Las escrituras
pblicas deben ser hechas en el libro de registros que estar numerado,
rubricado o sellado, segn las leyes en vigor. Las escrituras que no estn
en el protocolo no tienen valor alguno".
La mi s ma nor ma, en su redacci n ant eri or a la ley menci onada, exi-
ga lo que ahor a r esul t a un anacr oni smo: que fuera el mi smo escri bano
qui en r edact ar a de su puo y letra l as escr i t ur as, que hoy son escri t as
en mqui nas de escribir y por personal de la escri ban a.
Pese a la sancin de nulidad par a los i nst r ument os notariales que no
estn agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escri banos que
no necesitan ser protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma,
de los que se t oma razn en el denomi nado "libro de requerimientos".
b) Qu es el "libro de registro" o "protocolo"
Si nt t i cament e, el libro de registro, o protocolo, es un conj unt o de
folios de papel de t amao oficio, t i mbr ados, o t i mbr ados y r ubr i cados,
que, en cuaderni l l os de diez ej empl ares, el not ari o adqui ere en el Colegio
de Escri banos, y sobre los cual es r edact ar l as escr i t ur as mat ri ces.
c) Reglas sobre ese libro
Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 rgimen
del not ar i ado y del decret o 26. 655/ 1951 r egl ament o not ari al .
Debe dest acar se que est as di sposi ci ones son locales, es decir, que t i enen
636
JULIO CSAR RIVERA
vigencia exclusiva en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; a su vez
cada provincia tiene normas reguladoras de la profesin notarial. De to-
dos modos, los principios que informan a la legislacin local son simila-
res; por ello se har el anlisis sobre la base de la ley 12.990 y otras nor-
mas nacionales.
De la ley sealada resulta que los escribanos deben adquirir en el
Colegio de Escribanos pliegos de papel sellado denominados "sellos no-
tariales de protocolo" (Res. DGI 1146/1952) en cuadernillos de a cinco
folios, los que deben estar numeradoscon letras y n merosen forma
correlativa (Acordada CNCiv. 1/6/1913) y estar rubricados por el Cole-
gio referido (art. 56, dec. 26.655/1951).
La rbrica en los folios notariales es el estampado de una firma repro-
ducida por medios mecnicos. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se
cumple con este requisito indicando junto al nmero del folio el estar ru-
bricado, aunque en realidad no est impresa firma alguna.
A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va fo-
liando en la parte superior derecha, es decir, los va numerando en forma
correlativa. Estas hojas luego sern las pginas del protocolo. Vale decir
que cada ao se comienza una nueva foliatura. A su vez las escrituras no
slo los folios se numeran en forma correlativa (Acordada CCiv. de la
Cap. 1/6/1931).
Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escri-
tas en forma manuscrita o a mquina, como lo autoriz para la Capital
Federal el Tribunal de Superintendencia del Notariado en su resolu-
cin del 2/ 8/ 1950. Se utiliza tinta negra (proviene del derogado art. 204,
ley 1893) para el texto y las firmas, estando prohibido en la Ciudad Au-
tnoma de Buenos Aires la suscripcin por medio de bolgrafo.
Cuando se inaugura el ao se labra un acta o nota de apertura, y el 31
de diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad
de escrituras, incorporndosele un ndice. Tambin se cierra el protoco-
lo adems del cierre anual cuando renuncia el escribano titular de ese
registro, fallece, es suspendido o declarado incapaz.
Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un "libro",
sino un conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo,
al concluir el ao, se hace encuadernar en media pasta.
El escribano slo es custodio del libro de protocolo, ya que su pro-
piedad pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar
el protocolo se extiende al trmino de ocho aos en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, durante los cuales est en poder del notario. Este plazo
vara segn la jurisdiccin. Vencido el mismo, en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, los protocolos son trasladados al Colegio de
Escribanos, donde funciona el Archivo de Protocolos Notariales. Es, en-
tonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados de lo existente
en los protocolos que all estn archivados.
1257. LA ESCRITURA MATRIZ
a) Concepto
Se denomi na as a la escr i t ur a original, es decir, aquel l a con la que
se va formando el protocolo.
b) Denominacin
La denomi naci n de mat ri z se utiliza par a diferenciarla de las copias
y para significar que de su existencia y validez dependen la existencia y
validez de esas copi as.
c) Requisitos. Clasificacin
Adems de los requi si t os de validez propi os de los i nst r ument os p-
blicos como ya hemos seal ado est a especie t i ene ot ras exigencias
propi as. Al gunas son necesar i as par a su validez; ot ras, por el cont rari o,
slo par a evitar la responsabi l i dad del escri bano.
A los r ecaudos de validez se refieren los art cul os 998, 1001, 1004
y 1005.
Los segundos son consi derados por la l t i ma part e del artculo 1004,
que en lo pert i nent e expresa: "// La inobservancia de las otras formali-
dades no anula las escrituras, pero los escribanos ofuncionarios pblicos,
pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pe-
sos 300". Debe seal ar se que el mont o dat a de la fecha de sanci n de la
ley 15. 875, y no ha sido modificado.
1258. REQUISITOS. ANLISIS
Pas amos a enunci ar somer ament e los pri nci pal es requi si t os
exigidos en forma especifica par a l as escr i t ur as pbl i cas, i ndi cando en
cada caso si su omisin acar r ea o no la nul i dad del i nst r ument o. Los res-
t ant es ya los hemos visto en el punt o anterior (en particular, lo referido a
los sellos de act uaci n not ari al y a la tinta).
a) Deben efectuarse en el protocolo
Est e requi si t o, al que ya nos hemos referido, r esul t a del art cul o
998. Est a nor ma est abl ece que l as escr i t ur as que no est n en el protocolo
no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronolgica
El art i cul o 1005 est abl ece que: "Es nula la escritura que no se halle
e
n la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser he-
cha". Est e pr ecept o t i ende a evitar que puedan i nt ercal arse escr i t ur as.
Recurdese que adems de l as escr i t ur as t ambi n los folios es t n
numer ados.
En al gunos s upues t os , como en los pr ot est os de pagar s o l et r as de
cambi o, o en los t est ament os, suel e consi gnar se la hora, lo que t ambi n
debe ser t eni do en cuent a a efectos de or denar l as escr i t ur as por orden
cronolgico.
La i ncorporaci n en or den no cronolgico acar r ea la nul i dad. As,
ser a nul a la escr i t ur a nmer o cuar ent a y cinco de fecha 19 de oct ubre,
que est gl osada (incorporada) al protocolo des pus de la escr i t ur a n-
mero cuar ent a y seis del d a 25 del mi smo mes.
c) Deben estar escritas en idioma nacional
Segn lo requi ere el art cul o 999, lo que t r at ar emos especi al ment e
infra, nmer o 1259 de est e cap t ul o.
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento
El art cul o 1001 est abl ece que deben menci onar el lugar, da, mes
y ao en que fuesen firmadas.
En cuant o al l ugar bas t a con seal ar la ci udad o localidad que de-
t er mi ne la j ur i sdi cci n del escr i bano: "En la ci udad de Crdoba [...]".
Puede consi gnar se t ambi n si el acto se cel ebra en la escri ban a o en otro
l ugar i ncl uso en el domicilio del ot organt e, lo cual es frecuente en el
caso de t est ament os, pero es i nnecesari o. No seri a invlida la escr i t ur a
que exprese que se otorg en el domicilio del ot organt e, aunque en reali-
dad, se haya cel ebrado en la escri ban a, por que la exigencia de ci t ar el lu-
gar de celebracin es al solo efecto de est abl ecer la j uri sdi cci n del escri-
bano y, en todo caso, la ley aplicable (por ej., por razones t ri but ari as), lo
que no var a dent ro de la mi sma j uri sdi cci n.
Las escri t uras pblicas, como el mi smo artculo lo indica, pueden fir-
mar se en cual qui er da, a u n en los feriados. Est e principio se excepciona
t rat ndose de escri t uras de protesto de letras de cambio y pagars, que de-
ben real i zarse en d as hbi l es (art. 48, dec.-ley 5965/ 1963) .
El art cul o 1004 sanci ona con nul i dad a la escr i t ur a que no cont i ene
est os dat os, lo cual se justifica pl enament e en razn de que sin ellos no
puede verificarse: ni la compet enci a en razn del territorio del escri bano
act uant e (art. 980); ni est abl ecer se la ley aplicable; ni la capaci dad del
not ari o ya que podr a const at ar se si l est aba habi l i t ado par a hacerl o,
verbigracia, por no haber sido desi gnado todava, o por est ar suspendi do
o removido; ni se podr a glosar la escr i t ur a mat r i z en el l ugar en que cro-
nol gi cament e le correspondi ese en el protocolo (por carecer de fecha); ni
est abl ecerse la capaci dad de los ot organt es, o su est ado civil, o lisa y
l l anament e si er an o no t i t ul ares del derecho del que di sponen.
Si la fecha es incompleta, debe est udi arse cada caso en part i cul ar.
Muy difcilmente pueda admitirse una escri t ura carent e de indicacin del
ao en que fue otorgada. Por el contrario, no habr a mayor inconveniente
en mant ener la validez de otra glosada ent re dos que tienen igual fecha, de
lo que puede inferirse que la que est en el medi o t ambi n la t i ene.
6 3 9
e) Nombre de las partes
Si bien slo se exige bajo pena de nulidad que se exprese el nom-
bre de las partes (art. 1004), el artculo 1001 requiere que los otorgantes
del acto sean individualizados no slo por su nombre y apellido, sino
tambin, por su mayora de edad, estado civil, domicilio y vecindad.
El nombre debe consignarse completo, es decir, con todos los que figu-
ra el otorgante en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
sin usar abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudnimo, por ms di-
fundido que sea, ya que no sustituye al nombre, ni tiene aplicacin en todos
los mbitos de la vida de relacin de un sujeto, sino nicamente en aquel
para el cual fue creado, el ambiente artstico (v. supra, n
Q
665).
Si en la mencin del nombre y el apellido se cometi algn error,
debe subsanarse por va judicial o notarial, siempre que la persona no
obstante el error resulte individualizada ya que de lo contrario la escri-
tura sera nula. La nueva escritura que se denomina escritura rectifica-
toria, debe ser concordada con la escritura matriz, de suerte que si se
consulta sta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por va judicial se realiza por medio de una informacin suma-
ria, o sea, un procedimiento no contencioso.
En todos los casos sea por va notarial o judicial en que se pre-
tenda rectificar una escritura que contenga actos de disposicin sobre
un inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Pro-
piedad Inmueble, y de inhibiciones del disponente (Acordada CCiv. de la
Cap., 7/12/1932).
J] Capacidad de los otorgantes
La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurdico de que se
trate es mayor de edad o no, se justifica desde que, en algunos supuestos,
los menores emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts.
134 y 135). Este recaudo se conoce como 'juicio de capacidad", que es aquel
que realiza el notario al utilizar como frmulas las expresiones "capaces",
o "hbiles". En realidad slo es una verificacin de legalidad meramente for-
mal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de derecho.
En caso de existir error, no responde el escribano, ya que ste slo
se limita a consignar lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado, divorciado o viu-
do, debe expresarse en aquellas escrituras que instrumenten actos jur-
dicos en los que se disponga de derechos patrimoniales cuya existencia
o alcance se vea condicionada por el vnculo matrimonial. En algunos
supuestos, tambin se consigna con quin es el vnculo, es decir, el nom-
bre del cnyuge, o de quien lo fue. Debe sealarse que si bien el escribano
da "fe de conocimiento", ella no se extiende al estado civil de los otorgantes,
Pues es declarado por stos (v. infra, n
s
1262).
La profesin, oficio u ocupaci n del t i t ul ar del act o no configura un
dat o que est comprendi do dent r o del est ado civil.
Es rel at i vament e frecuent e que por pudor social en al gunas si t ua-
ci ones se t ergi verse por los ot or gant es el est ado civil, lo cual puede
s ubs a na r s e senci l l ament e por medi o de una escr i t ur a rectificatoria en
los t r mi nos referidos par a el requi si t o del nombr e.
h) Domicilio
El requi si t o del domicilio se satisface i ndi cando la localidad del do-
micilio real o legal, a unque t ambi n pueden consi gnarse la calle y el n-
mero. Est e recaudo, as como el de veci ndad, se vincula con la necesidad
de que el escribano otorgue la fe de conocimiento, o en su caso requi era
la pr esenci a de testigos que conozcan al ot organt e, conforme a lo que
prev el art cul o 1002.
Debe recordarse que nada impide que una per sona domiciliada en
una j uri sdi cci n celebre una escr i t ur a pbl i ca en ot ra diferente, dispo-
ni endo de un bien ubi cado en una de ellas o en una t ercera.
i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes
El art cul o 1001 est abl ece que el escri bano debe dar fe de que cono-
ce a los otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario puede requerir la
presencia de dos tesgos que l conozca y que justifiquen la identidad de las
part es. Recae sobre los otorgantes el proporcionar los testigos si fueren re-
queridos por el escribano.
Est e requisito se suel e satisfacer con la utilizacin de la frmula "de
mi conocimiento", o en su defecto, por el uso de testigos como se men-
cion (v. sobre la fe de conoci mi ent o infra, n
Q
1262).
j) Debe consignar el objeto del acto i nst r ument ado
Tal como lo dispone el artculo 1001, est a exigencia no requiere mayor
explicacin. Bast a con seal ar que el objeto constituye la razn de ser del
acto (hacer una donacin o concluir una compraventa).
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes
Est asi previsto en el artculo 1001; en caso de omitirse no es causal
de nulidad, excepcin hecha del otorgamiento de t est ament o por acto no-
tarial (art. 3658). En los dems supuest os, no est compromet i da la validez
del acto, sino mer ament e la r esponsabi l i dad profesional del escri bano.
Est e requi si t o viene a revestir mani fi est a i mpor t anci a en el caso de
que al guno de los cel ebr ant es fuese ciego. Si al guna de l as par t es fuese
sorda, deber leerla por s us propi os medi os.
Aunque el Cdigo se refiere a la lectura por el escribano, debe enten-
derse satisfecha la nor ma si se procede a la l ect ura por u n dependi ent e
suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras
y no con nmeros
El art cul o 1001 se refiere excl usi vament e a las cant i dades que se
ent r eguen en pr esenci a del escri bano, pero la cos t umbr e ha i mpuest o
que t oda cifra se consi gne en l et ras par a evitar los riesgos de adul t er a-
ciones y errores.
La omisin de est e uso no acar r ea la nul i dad del acto, t oda vez que
no est menci onado en el art cul o 1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura
Es decir, las enmendadur as, t est aduras, interlineados y sobrerraspa-
dos. Siempre antes de las firmas y de puo y letra del escribano, como lo exige
el artculo 1001 a partir de la modificacin de la ley 9151, como un medio
de asegur ar la efectiva participacin del notario en el acto.
Si existe al gn error mat eri al que no ha sido debi dament e salvado,
la escritura no es nula, pero s anul abl e conforme r esul t a del art cul o 989.
n) Debe firmarse por todos los inleruinientes y el escribano
La expresin "interesados", que utiliza el art cul o 1001, debe com-
prenderse como referida a t odos los i nt ervi ni ent es en la escritura, o si se
quiere, a todos los i nt eresados en el acto notarial, no en el acto j ur di co, ya
que no est ar an i nt er esados en el acto j ur di co los testigos si los hubi e-
re y sin embargo, deben firmar las escr i t ur as.
Es una aplicacin del principio general est abl eci do par a los i nst ru-
ment os pbl i cos por el art cul o 988.
No es necesari o firmar t odas las fojas, ya que la uni dad est dada
por la actividad del escri bano.
1259. IDIOMA
a) Regla general
Cualquier extranjero habi t ant e o no de la Repbl i ca (marinero, t u-
rista, i nmi grant e) puede ot orgar act os por i nst rument o pblico. La di-
ficultad se present a cuando ambos otorgantes, o uno de ellos, no entiende
el castellano.
El art cul o 999 del Cdigo exige que l as escr i t ur as sean r edact adas
en idioma naci onal , es decir, en cast el l ano, por ser st e el idioma oficial,
aunque nues t r o texto const i t uci onal no lo i ndi que expr esament e.
No obst a a ello la utilizacin de vocablos i nd genas, argent i ni smos,
0
pal abras extranjeras no acept adas por la Real Academia Espaol a de la
Lengua, siempre que sean de comprensi n unvoca y generalizada. En este
supuest o la escri t ura no es nul a.
b) Escritura redactada en idioma extranjero
Si toda la escritura o partes relevantes de sta son redactadas en
idioma extranjero se presenta el problema de su validez. Siempre que los
otorgantes conozcan el idioma utilizado la escritura mantendr su vali-
dez, ya que esta sancin no est prevista expresamente para este su-
puesto en la primera parte del artculo 1004 (conf. Machado, Spota, Bor-
da). Quienes afirman la nulidad de la escritura, en este supuesto, lo
hacen a partir de la norma general del artculo 986 referido a los instru-
mentos pblicos.
Nos inclinamos por la primera postura desde que la concurrencia de
la sancin de nulidad siempre debe interpretarse restrictivamente, a la
par que deben aplicarse con carcter prioritario las normas especficas
de la especie, antes que las comunes del gnero. Debe entenderse que
esto es sin perjuicio de responsabilizar profesionalmente al escribano.
c) Otorgantes que no conocen el idioma nacional
Si las partes formales los otorgantes no hablan el idioma nacio-
nal, es decir, si no lo entienden, debe redactarse una "minuta" en el idio-
ma que conociesen, que debern firmar ante el notario, o si fue redactada
con anterioridad, reconocer su firma ante el mismo.
"Minuta" es un documento privado que contiene slo la sntesis o
resumen del acto que se pretende celebrar.
Puede ocurrir que slo una de las partes no hable castellano, en
cuyo caso slo sta es la que deber firmar la minuta.
Luego de redactada y firmada la minuta o reconocida su firma, el
escribano la har traducir por un traductor pblico. La carga de encontrar
y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano.
Si no existiese en el lugar, el juez competente es aqul del lugar
donde se pretende celebrar la escritura deber designar a una persona
para que la traduzca.
Efectuada la traduccin, que deber estar firmada por el traductor,
el notario deber confeccionar la escritura conforme a la minuta tradu-
cida, la que se agregar al protocolo junto con la escritura matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traduc-
cin al castellano, nos encontramos en un supuesto de colisin entre la
voluntad real y la declarada (v. supra, nros. 1094 y sigs.).
De acuerdo con lo que ya hemos expuesto, la interpretacin del ne-
gocio jurdico debe hacerse partiendo de la declaracin (v. n
Q
1097), pero si
la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traduci-
da) es fundamental, el negocio podr ser anulado por error; si se trata de
actos mortis causae, deber darse prelacin a la voluntad real por sobre
la declarada, como ya lo hemos visto.
En ambos supuestos, desde luego, no est exento de responsabili-
dad el traductor pblico, si actu con culpa o dolo.
1260. OTORGAMIENTO POR MUDOS Y SORDOMUDOS
El artculo 1000 prev el supuesto de otorgamiento de una escritura
pblica por mudos o sordomudos que sepan darse a entender por escrito.
Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escri-
to, son conforme al art. 54, inc. 4
9
incapaces absolutos de hecho, y
ms all de lo injusto y desactualizado de este precepto, la escritura que
otorguen ser anulable.
Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artcu-
lo 54, es capaz aunque no sepa darse a entender por escrito. Puede in-
terrogarse cmo har el mudo que no sepa darse a entender por escrito
para redactar la minuta y entenderla. A nuestro entender, el tema es
simple, ya que el Cdigo no requiere que la minuta sea redactada por el
otorgante de su puo y letra, de modo que puede hacerla un tercero a
quien el mudo le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje ges-
tual. Una vez redactada le ser leda y, si estuviese de acuerdo con su
contenido, el mudo la firmar.
El precepto contenido en el artculo 1000 no contempla los supues-
tos de sordos y ciegos. Sin embargo, el artculo 3651 prohibe el otorga-
miento de testamento por acto pblico por parte de los sordomudos, sor-
dos o mudos, lo que no es extensivo al caso del ciego (art. 3652).
El concepto de "darse a entender por escrito" no significa slo poder
realizar el acto material de escribir dibujando letras y palabras, sino que
es necesario que lo as escrito refleje un pensamiento coherente que de-
muestre la comprensin de la realidad.
El procedimiento que prev el artculo 1000 es similar al que esta-
blece el artculo 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por quie-
nes no entiendan el idioma nacional. Vale entonces lo expresado respec-
to a la redaccin y firma de la minuta, su protocolizacin y la
discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe destacarse que
aqu como en el caso de quienes no entienden el idioma nacional, aunque
no se cumpla con el procedimiento previsto en el Cdigo, la escritura no
es nula, sino anulable.
Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por
un sordomudo que sepa darse a entender por escrito, en cuyo caso, el
escribano tendr que facilitarle al otorgante el instrumento para que l
mismo lo lea.
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. EL ENCABEZAMIENTO
La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabeza-
miento, o cabeza. En ella el escribano expresa el nmero de la escritura,
e
' lugar de su suscripcin y fecha de otorgamiento, el nombre, estado ci-
vil y veci ndad de l as par t es, da fe de conocerl as, o menci ona a los testigos
de conoci mi ent o. Seal a el car ct er que i nvocan l as par t es par a act uar
si no lo hi ci esen por derecho propi o.
A la mayor a de es t os r equi s i t os ya los he mos t r at ado en el n-
mer o 1258.
1262. LA FE DE CONOCIMIENTO 46
a) Nocin
La fe de conoci mi ent o hace a la identificacin de los ot organt es, t r as
un serio proceso investigativo, par a su const anci a en el document o (Bo-
llini - Gardey; Bueres).
b) Denominacin
Dado que el Cdigo Civil al ude en el art cul o 1001 a que el escri bano
debe dar fe de que conoce a los ot organt es, t radi ci onal ment e se hace re-
ferencia a la "fe de conocimiento", denomi naci n que hemos dado a est e
pargrafo.
Pero al gunos aut or es habl an hoy de "fe de identificacin" (Bueres) o
de "fe de individualizacin" (Pond). Est a l t i ma ha sido la r ecomendada
por las XIII J or na da s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991).
c) Fuente legal
Como dec amos recin, la fuente nor mat i va es el artculo 1001 en
cuant o expresa "[...] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgan-
tes [...}"
d) Testigos de conocimiento
Par a el s upues t o que el escri bano no conozca a los ot organt es, o a
al gunos de ellos, el ar t cul o 1002 aut or i za a l as par t es a j ust i fi car su
i dent i dad con dos testigos que el escri bano conozca (y, por supuest o, las
conozcan a ellas) poni endo en la escr i t ur a su nombr e y residencia.
Est os testigos, conocidos como "testigos de conocimiento" deben ser
hbiles como tales, es decir, que no deben est ar comprendi dos en ni nguno
de los supuest os del artculo 990. Son el nico medio supletorio de la fe de
conocimiento
47
. Nada obst a a que a la vez sean testigos i nst rument al es.
46
Bibliografa especial: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires,
1984, Cap. IX, pgs. 93 y sigs.; Y ORIO, E. M., "Extensin y lmites de la fe de conocimiento y el
artculo 1277 del Cdigo Cml", Revista Notarial n
e
732; BELCAGUY, E. M., "Con qu grado de
seguridad el escri bano da fe de conocimiento a los otorgantes?", Revista del Notariado, n
9
673;
BOLLINI, I. A. - GARDEY, J. A., "Fe notarial". Revista del Notariado, n
s
701.
47
CNCiv., Sal a J, 28/ 8/ 1998, E.D., 184-503.
e) Finalidad
Como qued dicho en el apar t ado a) de est e mi smo nmer o, la fe de
conoci mi ent o o individualizacin o identicacin, tiende a dejar const an-
cia en el document o pblico que el escribano ha individualizado o identifi-
cado a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son qui enes dicen ser.
Por ello, el despacho 5-A) de l as XIII J or na da s Nacionales de Dere-
cho Civil afi rm que la i dent i dad del compar eci ent e, sobr e la que se
expi de el not ar i o, que da a mp a r a d a por la fe pbl i ca (art. 993, Cd.
Civ.).
En cambi o, la fe de conoci mi ent o no se ext i ende a otros dat os que no
sean la pur a individualizacin del sujeto en el sent i do ant es expresado.
As el escri bano no da fe de que sea capaz, varn o mujer, casado, soltero,
viudo o divorciado
48
.
Con relacin al juicio de capaci dad que hace el not ari o, expresado
en la frmul a "hbiles par a est e acto", l as XIII J or na da s Nacionales de
Derecho Civil han dicho que "[...] cuando el not ari o j uzga no pr oduce fe
pbl i ca [...]" (recomendaci n 7).
J) Carencia de justificacin actual
Bien dice Borda que la fe de individualizacin const i t uye un anacr o-
ni smo proveni ent e del siglo XIX, en el que no existan t odos los medi os de
identificacin de las per sonas que apl i camos hoy en da, con ella se im-
pide que un sujeto celebre un acto hacindose pasar por otro, que es la fi-
nalidad de la fe de conocimiento.
g) Proyectos de reforma
La real i dad ha llevado a que los proyectos de reforma del Cdigo Ci-
vil la el i mi nen, sust i t uyndose el conocimiento directo hoy exigido, por
la mer a acredi t aci n de la i dent i dad con cdul a, libreta de enrol ami ent o
o en l t i mo caso, la mani fest aci n de dos testigos (Proyecto de 1936, art .
257, y Anteproyecto de 1954, art. 266).
h) Aplicacin prctica
En la prctica, el notario consigna el tipo y nmer o de document o de
las part es, pero adems agrega la frmula "todos de mi conocimiento de lo
que doy fe", con lo cual, en realidad, por un lado falsea la fe de conocimiento.
pero por otro se asegura de la identidad de los otorgantes, y, por esta va.
pretende excluir su responsabilidad profesional.
Debe quedar en claro que r esul t a imperativo que sea acr edi t ada en
forma i ndubi t abl e la i dent i dad de los ot organt es, ma s de ello no se sigue
que deba efect uarse por va del conoci mi ent o personal , mxi me habi en-
CNCiv., SalaF, 21/ 5/ 1991, L.L., 8/ 8/ 1991, Fallo 89.624.
do instrumentos pblicos que para todos los otros actos de la vida civil
resultan suficientes para tener por acreditada la identidad de una per-
sona.
Por ello las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil han dicho so-
bre el punto que "la interpretacin de los artculos 1001 y 1002 no puede
hoy limitarse a su letra, y menos todava a la intencin del legislador que
los redact. Y es que ellos han sufrido la incidencia de las normas que se
han venido incorporando al ordenamiento jurdico, acompaando la
evolucin social operada en la materia (as, la ley 17.671, que dispuso
que la identidad de las personas se pruebe con el Documento Nacional
de Identidad). Aquellos artculos, en definitiva, no pueden hoy ser inter-
pretados como originariamente lo fueron, y por eso es que la identificacin
de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido trato, no
est ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre
otros elementos, de los documentos de identidad que aqullos le presen-
ten, para juzgar su identidad notoria con la prudencia que su investidu-
ra exige" (recomendacin 6).
i) Efecto del incumplimiento
Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se
acredite la identidad de las partes, la omisin de la fe de conocimiento o,
en su caso, del procedimiento sealado en el artculo 1002 no acarrea la
nulidad del acto, en razn de no estar expresamente mencionada la cir-
cunstancia en la primera parte del artculo 1004, por lo que slo sera
anulable.
1263. LA EXPOSICIN
a) Contenido
En sa, que es la segunda parte de la escritura, las partes no el no-
tario explican el acto jurdico que se proponen realizar, describen los
bienes objeto del negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se
trata de constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposicin tambin conocida como
exposicin de antecedentes como ocurre en materia de otorgamiento de
poder, cesin de derechos hereditarios o cancelaciones de prstamos, en
otras se confunde con la estipulacin o declaracin de voluntad.
bj El "le corresponde"
En materia de constitucin o transmisin de derechos reales sobre
inmuebles, la enunciacin de los antecedentes del dominio se identifica
como "le corresponde", en razn de que el escribano suele enunciarlos
diciendo que al vendedor "le corresponde el dominio en razn de haberlo
obtenido como heredero de [...]" o "por compra que hizo de [...]", etctera.
647
Est a exigencia no proviene del Cdigo Civil, sino de l as leyes reg st ral es
que la cont empl an como u n a gar ant a de seguri dad en l as t r ansmi si ones
i nmobi l i ari as.
1264. LA DECLARACIN DE VOLUNTAD O ESTIPULACIN
La est i pul aci n junto con la exposicin const i t uyen el cuerpo de
la escri t ura cont i ene la decl araci n de vol unt ad que los ot organt es del
acto efect an con la finalidad de produci r una adqui si ci n, modificacin,
o extincin de efectos j ur di cos.
Es en s nt esi s el conj unt o de cl usul as cont r act ual es o di sposi -
ciones t est ament ar i as, o facul t ades del apoderado, et ct era.
A ello es a lo que se refiere el artculo 1001 al menci onar la nat ur a-
leza y el objeto del acto.
1265. EL PIE O CIERRE
a) Contenido
st a es la l t i ma par t e de la escri t ura. En ella se asi ent an t res cons-
t anci as: que el not ari o efectu la l ect ura del i nst r ument o, las enmi endas
de su puo y letra si las hubi ere, y l as firmas de todos los par t i ci pant es
en el act o.
b) La firma
Ms adel ant e t r at ar emos el concept o de firma (v. Cap. XXIX).
Seal ar emos ahor a que deben firmar todos los i nt ervi ni ent es en el
acto, cual qui er a sea la funcin que en l hayan cumpl i do. El l t i mo en
firmar es si empre el escri bano que con tal act o "autoriza" la escr i t ur a.
Si no firma al guno de los compareci ent es, todo el act o es nul o con-
forme a lo que prev el art cul o 1004. Igual ment e invlido aunque anu-
lable ser a el acto en el s upues t o en que uno de los compar eci ent es,
que no sepa firmar, sea ayudado a hacerl o por ot ra par t e o un t ercero.
Advi rt ase que no se t r at a de saber escribir, si no ni cament e fir-
mar, lo cual es frecuente a u n en los s upues t os de anal fabet os.
c) Firma por otro
Podra ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supi ese o no
pudiese hacerlo, en cuyo caso el artculo 1001 estipula que: "debe hacerlo
o. su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento", es de-
cir, que no puede ser testigo i nst rument al ; pero s puede hacerlo un testigo
de conocimiento. La prohibicin tiene por fin mant ener en todo moment o la
imparcialidad del testigo i nst rument al .
Si la escri t ura i nst r ument a un t est ament o por acto pblico, no se pro-
hibe que el fi rmant e a ruego sea u n testigo i nst r ument al (art. 3661).
No es necesario que el tercero firmante a ruego sea conocido por el
escribano, es decir, que el escribano no tiene necesidad de otorgar a su
respecto fe de conocimiento.
Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar lo que sera
casi imposible por ser un hecho negativo, ni indicar cul es la causa
por la cual una persona no puede firmar, salvo esto ltimo en mate-
ria testamentaria donde lo exige el artculo 3662.
Si hay ms de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un
tercero firme a ruego de ambas partes (conf. Arauz Castex, Machado,
Llambas y Spota; comp. Lpez Olaciregui) o un tercero a ruego de un tes-
tigo, o un testigo a ruego de otro testigo, con la nica limitacin en ma-
teria testamentaria en la que se exige que, por lo menos, dos de los tes-
tigos puedan firmar (art. 3662 que expresa "sepan" firmar).
El instituto de firma a ruego que ya explicamos tambin ha sido re-
ceptado en materia judicial en el artculo 119 del Cdigo Procesal nacional.
La impresin digital no indica voluntad sino nicamente identidad.
Basta con recordar que tambin la tienen los cadveres. Sin embargo, en
la provincia de Buenos Aires, lo autoriz la Ley Notarial, 3957, del ao
1927
49
, y la ley 5015 en su artculo 51 (conf. Spota, Salvar), as como la
ley 6191, en su artculo 39.
1266. LOS TESTIGOS FACULTATIVOS
En el ao 1961 se dict la ley 15.875, que modific el artculo 1001.
La reforma consisti en suprimir la exigencia de testigos instrumentales,
corno ya lo propiciaba el Anteproyecto de 1954, en su artculo 268.
Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son
obligatorios sino facultativos, a criterio del escribano, salvo cuando se lo
pidan las partes, en cuyo caso est obligado a aceptarlos.
Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Cdigo requiere la
presencia de testigos instrumentales. Ello ocurre en materia sucesoria,
en la que el artculo 3654 exige tres testigos para el otorgamiento de tes-
tamento por acto pblico, para el testamento militar en campaa (art.
3655), para el testamento cerrado (art. 3666), para el otorgado en tiempo
de guerra (art. 3679). Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento pri-
vado (art. 1035, inc. 2
o
-).
El nmero de testigos para el caso en que se requiriesen no pue-
de ser inferior a dos. Nada impide que puedan coincidir con los testigos
de conocimiento.
Si no concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escri-
tura es nula (art. 1004).
Las inhabilidades son las mismas que tratamos para los instrumen-
tos pblicos en general (art. 990) (v. supra, n
e
1240).
4 9
V. BOKFI BOGGERO, Lui sM. , "Aspectos de la ley 5015", Revista del Notariado, n
9
533.
1267. PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO
El derogado artculo 210 de la ley 1893 (slo parcialmente vigente)
estableca que el otorgamiento de la escritura deba hacerse en un solo
acto, es decir, deba contar con las firmas de las partes, la presencia de
testigos y de escribano, etc., para la unidad del acto. Es decir, sin solu-
cin de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo ac-
tuado.
Se sigue exigiendo expresamente en los artculos 3658 y 3667, para
el testamento por acto pblico y para el cerrado.
Pero aun derogado el referido artculo de la ley 1893, el principio
conserva validez por la sencilla razn de que si as no fuera, la escritura
en la mayora de los casos sera falsa, ya que el escribano relata lo actua-
do y odo como si fuese en un mismo momento. El principio de unidad de
acto slo sera en este supuesto una mera exigencia de veracidad de
lo actuado, lo cual, por lo obvio, no merece una enunciacin propia
(Llambas).
En la prctica la escritura generalmente no se redacta en presencia
de las partes, sino que ya est redactada cuando concurren a la escriba-
na, pero esto no viola el principio referido, sino que se satisface con que
la lectura y firma de los otorgantes, testigos y escribano sea coincidente
en el tiempo.
Si por las caractersticas del acto instrumentado no es posible con-
cluirlo en el momento, por ejemplo, por ser necesario trasladarse a otro si-
tio, debe cerrarse el acto y luego abrirlo nuevamente. Cada una de estas
"partes" constituye un instrumento pblico, y todas juntas, la escritura.
De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de
unidad de acto, si ello no altera lo sustancial de lo instrumentado, el acto
mantiene su validez, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del
notario.
1268. PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES
a) Nocin
Se trata aqu de los documentos que acreditan la representacin
que invoca la parte formal, otorgante del acto, de quin es la parte sus-
tancial o dueo del negocio jurdico.
El concepto de procuracin debe ser referido a la representacin vo-
luntaria, y los documentos habilitantes a los supuestos de repre-
sentacin legal o necesaria.
En la procuracin se comprende la escritura de otorgamiento de po-
der, para el supuesto de mandato. Entre los documentos habilitantes,
cabe mencionar el testimonio de la designacin judicial y la aceptacin
e
n el supuesto de la tutela y la cratela; el contrato social y el libro de ac-
tas del que resulte su designacin como presidente o vicepresidente del
directorio, para el representante de una sociedad annima; etctera.
b) Supuestos en que no son necesarios
El padre, par a act uar en representacin de su hijo, ha de acreditar el
vnculo, siendo ello suficiente si empre que el acto que vaya a otorgar en su
nombre no requi era autorizacin judicial.
Tampoco se requi ere document o habi l i t ant e par a aquel l as repre-
sentaciones que est n conferidas por actos del poder pblico, como los go-
bernadores de provincia, i nt endent es, ministros del Poder Ejecutivo, inter-
vent or es, et ct era, cuyas desi gnaci ones r es ul t an de leyes, decret os y
act as publ i cadas en los respectivos bol et i nes oficiales.
c) Forma
A su vez cada uno de est os document os pr ocur aci ones o docu-
ment os habi l i t ant es debe r euni r las formas necesar i as par a su validez;
as el poder debe est ar otorgado en escr i t ur a pbl i ca (art. 1184, inc. 7
S
).
d) Exposicin en la escritura
De acuer do con el texto act ual del art cul o 1003, no es necesari o
t ranscri bi r en el texto de la escr i t ur a el poder que pr esent a el apoderado
de una de l as par t es, o el document o habi l i t ant e que acredi t e su repre-
sent aci n legal y necesar i a de la mi sma, con lo que se sol uci ona el incon-
veni ent e prct i co que r epr es ent aba la t r anscr i pci n de ext ensos docu-
ment os.
Si empre que se invoque un poder o un document o habi l i t ant e, el no-
tario deber expr esar que le fue exhibido.
Pueden dar se t r es s upues t os :
que el ot organt e del acto exhi ba un poder que no necesi t e que le
sea devuelto (por servir slo par a ot orgar ese acto). En est e caso el escri-
bano luego de individualizar el t est i moni o de escr i t ur a de poder en debi-
da forma (indicar nmer o de registro, escri bano y nmer o de escri t ura,
su fecha, y poderdant e), proceder a protocolizarlo, es decir, a incorpo-
rarlo en su protocolo j unt o con la escri t ura matriz par a celebrar, la cual se
acompa;
que el poder dant e o r epr esent ant e necesi t e que se le devuelva su
procura, por ejemplo, por ser un poder general que le servir par a rea-
lizar ot ros act os en nombr e de s u poder dant e. En ese caso se procede
igual que en el ant eri or, pero en vez de i ncorporarse al protocolo el t es-
timonio de escr i t ur a de ot orgami ent o de poder, se protocoliza una foto-
copia cuya aut ent i ci dad previ ament e certificara el mi smo escri bano;
por fin, puede ocurri r que la procuraci n o el document o habili-
t ant e haya sido i ns t r ument ado ant e el mi smo registro del escri bano ant e
el cual ahor a se necesi t a exhibir. Bas t ar en est e s upues t o que el escri-
bano refiera en la escri t ura que otorga, que el poder o en su caso el i ns-
t r ument o habi l i t ant e se encuent r a protocolizado en el mi smo registro,
debi endo i ndi car el folio y ao. Igual deber pr oceder se si en ant eri or
opor t uni dad se utiliz el poder o el document o habi l i t ant e ant e el mi smo
registro, ya que bast ar a en est e caso con ci t ar el folio al que est glosado
el original, o la fotocopia aut ent i cada por el escri bano.
e) Incumplimiento
Si el escri bano no cumpl e con el precept o legal agregando al proto-
colo los document os habi l i t ant es que se le hayan exhibido, la escr i t ur a
no es nul a en razn de no est ar especi al ment e cont empl ado el s upues t o
en el art cul o 1004.
1269. CONCEPTO DE PROTOCOLIZACIN
Protocolizar un i ns t r ument o es i ncorporarl o mat er i al ment e al pro-
tocolo, es decir, glosarlo en el l ugar que le cor r esponda j unt o con la es-
cri t ura que se refiere al mi smo (llamada escr i t ur a de protocolizacin).
Como se advierte, no se t r at a ent onces de "transcribirlo" en una
escri t ura pbl i ca.
En la escri t ura de protocolizacin, que slo se realiza par a glosar el
document o, no hay ent onces fe de conocimiento, ni juicio de capaci dad.
Los document os sean pbl i cos o privados pueden ser protoco-
lizados por vol unt ad d l a s par t es, o porque lo exige la l eyen cuyo caso
el procedi mi ent o est reglado por el art cul o 1003, segunda parte.
a) Protocolizacin a pedido de parte
Est prevista la protocolizacin a pedido de parte, cuando se t rat a de
dar fecha cierta a un i nst r ument o privado (art. 1035, inc. 3), para lo cual
se requiere t ambi n la intervencin de dos testigos; y en el caso del testa-
ment o otorgado ant e un j uez de paz o funcionario municipal (art. 3690).
En estos dos supuest os, el i nst rument o protocolizado no se transfor-
ma en i nst rument o pblico, sino que el efecto de la protocolizacin se limita
a darle fecha cierta o en el caso del t est ament o seguridad formal.
Tambi n puede prot ocol i zarse el i ns t r ument o en cual qui er otro
caso en que se lo solicite al escr i bano. No es necesari o que lo peticione
la part e que otorg el i ns t r ument o privado, sino cual qui er ot ra per sona,
i nt er esada o no.
b) Supuestos en que la ley exige protocolizar
El or denami ent o se refiere a varios casos:
los i nst r ument os pbl i cos hechos en el ext ranj ero que se pr esen-
t en legalizados y en los que se t ransfi eran derechos real es sobre i nmue-
bles ubi cados en la Repbl i ca (arts. 1211 y 3129);
los t es t ament os olgrafos y los cer r ados (arts. 3691 a 3695, y
ar t s. 704 a 706, Cd. Pr oc) ;
los i nst r ument os pri vados cuando lo ordene el juez conforme a lo
que di spone el art cul o 984.
En los casos de protocolizacin exigida por ley, conforme a lo que
di sponen los art cul os 984 y 1003. Est e l t i mo art cul o luego de su re-
forma por la ley 11. 846 expresa en su par t e per t i nent e: "La protocoli-
zacin de documentos exigida por ley, se har por resolucin judicial pre-
via. El documento a protocolizarse ser entregado al escribano pblico que
haya de realizar la diligencia, para que lo agregue a su protocolo, median-
te un acta que contenga solamente los datos necesarios para precisar la
identidad del documento protocolizado. El escribano pblico que haya
ejectuado la protocolizacin, dar a los interesados los testimonios que se
le pidieren".
c Requisito del reconocimiento de firma
En est e s upues t o protocolizacin por disposicin de la ley de i ns-
t r ument o privado adems de la orden j udi ci al (art. 1003), se requi ere
que se haya reconocido la firma o se haya dado por reconocida, lo cual
es lgico porque, de lo cont rari o, se est ar a ot orgando pl ena fuerza pro-
bat ori a a un i nst r ument o cuya aut ent i ci dad no const a.
Si el i nst rument o privado es un t est ament o olgrafo como no es po-
sible reconocer la firma pues el causant e ha fallecido la autenticidad de
la firma se verifica por testigos (art. 3694 y art. 704, Cd. Proc.) o por cotejo
(art. 3695) de la firma que suscri be el t est ament o con ot ras i ndubi t adas
(v.gr., con l as que el caus ant e firm otros i ns t r ument os pblicos).
d) Efectos de la protocolizacin impuesta legalmente
El i ns t r ument o protocolizado por decisin j udi ci al , adems de ad-
qui ri r fecha cierta, se convierte en i nst r ument o pblico, con s us consi -
gui ent es vent aj as probat ori as, a l as que nos referiremos segui dament e.
En caso de t r at ar se de la protocolizacin de un i nst r ument o privado
por orden j udi ci al (art. 984), no t odas las par t es del nuevo i nst r ument o
pbl i co t i enen el mi smo valor probat ori o ya que se apl i can aqu los
principios general es referidos (v. supra, nr os. 1243 y sigs.) de suer t e
que los hechos pasados ant e el oficial pblico ha r n pl ena fe (por ej., el
reconoci mi ent o de las firmas efectuado ant e el j uez y presenci ado por el
not ari o, la ent rega hecha al escri bano, y el l ugar y fecha de la protocoli-
zacin) , pero el cuerpo del i nst r ument o no t endr mayor valor probat ori o
que el de l as cl usul as enunci at i vas o di sposi t i vas, segn sea el caso.
1270. COPIAS Y SEGUNDAS COPIAS
a) Primer testimonio
Lo que us ual ment e se suel e denomi nar escr i t ur a no es la escr i t ur a
mat ri z, si no u n a copia. La escr i t ur a mat ri z queda gl osada en el protocolo
653
encuader nado y no suel e si qui era consul t ar se, por r esul t ar dificultoso e
i mprct i co (ya que pasado cierto tiempo el protocolo queda archi vado en
el Colegio de Escri banos), salvo cuando es necesari o efectuar un est udi o
de t t ul os.
"Copia" y "primer t est i moni o" son t r mi nos si nni mos.
Lo que l as par t es t i enen en su poder, ent onces, no es la escr i t ur a
matriz, sino un primer testimonio. As, la escritura de compraventa tam-
bin conocida como ttulo de propiedad de un inmueble no es ms que un
i nst r ument o pblico asi mi l abl e a la escri t ura en s us efectos probat ori os,
que se denomi na "pri mer testimonio". El t est i moni o, en cuant o i nst r u-
ment o pblico, debe r euni r t odos los requi si t os de validez de los mi smos.
b) Copia simple
Ot ra cosa diferente es la copia "simple", que es aquel l a que los es-
cri banos suel en ent regar a las par t es al solo efecto de que t engan el texto
del acto celebrado, pero que no slo no r ene los requi si t os formales de
un i ns t r ument o pbl i co (Spota, Arauz Cast ex; comp. Orelle), sino que
t ampoco tiene s us efectos, ya que no sirve par a r econst r ui r el protocolo.
c) Entrega del primer testimonio
Concluido el acto escri t urari o, el not ari o suel e ent regar a l as par t es
copias de la escri t ura, vale decir, un pri mer t est i moni o a cada part e. Ad-
vi rt ase que cada una de l as copi as ent r egadas a l as par t es se denomi na
pri mer t est i moni o.
El art cul o 1006 expresa: "El escribano debe dar a las partes qite lo
pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiese otorgado". Aqu
debe ent ender se por par t e a cada cent ro de i nt ers, cual qui er a sea la
cant i dad de per sonas que lo i nt egren. Los sucesor es uni versal es o si ngu-
lares de l as par t es se asi mi l an a ellas.
Si el act o es uni l at eral , existe una sola part e; as, en el ot orgami ent o
de un poder, el escri bano debe dar una copia pri mer t est i moni o al
poder dant e, que es qui en concurri a la escri ban a, otorg el poder y fir-
m la escri t ura. Luego el poder dant e ent r egar el t est i moni o que le d el
escri bano a su apoder ado par a que st e lo esgri ma ant e t erceros.
Los solicitantes no deben justificar su i nt ers al pedirle copi as al es-
cribano, pero st e slo est obligado en principio a ent regar una co-
pia a cada part e.
d) Forma
El pri mer t est i moni o debe hacer se en papel t i mbr ado en la Ci udad
Aut noma de Buenos Aires bas t a con el papel de act uaci n notarial,
bi en que ahor a est aut or i zada su expedicin en forma i mpr esa (v.gr.,
cuando se necesi t an muc ha s copi as, como ocurre en el caso de otorga-
mi ent o de poder a muchos apoderados, lo cual es frecuent e en el caso de
grandes empresas u organismos estatales) y fotogrfica (hoy fotocopia-
da), aunque no carbnica.
Tambin deber contener la fecha, la firma y el sello del escribano.
No tienen que firmarlo las partes, ya que basta con que el notario trans-
criba al pie del primer testimonio las firmas que suscriben la escritura
matriz.
Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario
transcribirlas en el primer testimonio. Vale decir que el primer testimo-
nio no reproduce los errores materiales en los que incurri en oportuni-
dad de realizar la escritura matriz, pero si en su redaccin se cometen
errores propios del testimonio, debern salvarse de puo y letra del es-
cribano, igual que si fuese una escritura matriz.
e) El "concuerda"
El primer testimonio es fcilmente reconocible por cuanto empieza
con la expresin "Primer testimonio [...]". Luego se transcribe la escritura
matriz y a su pie se escribe una frmula conocida como "concuerda"
que suele decir "Concuerda con su original que pas ante m al folio n-
mero [...] del Registro nmero [...] a mi cargo. Para el comprador (o el ven-
dedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos nmeros [...] en
San Miguel de Tucumn, a los cuatro das del mes de abril de 1920" (o,
si se expide el mismo da que la escritura matriz, "en el lugar y fecha de
su otorgamiento").
J] Segunda copia
Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgrsele el primer tes-
timonio, necesite otra copia por haberlo perdido. Esa nueva copia que se
le otorgue y todas las ulteriores se denominan "segundas copias".
Para obtenerla deber solicitarla al escribano, que, sin embargo, no en
todos los casos est habilitado a otorgarla.
En efecto, el artculo 1007 expresa que: "Siempre que se pidieren
otras copias por haberse perdido la primera, el escribano deber darlas;
pero sienla escritura, alguna de las partes se hubiese obligado a dar o ha-
cer alguna cosa, la segunda copia no podr darse sin autorizacin expre-
sa del juez".
Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que conten-
gan o no obligaciones de dar o hacer.
Si no instrumentan obligaciones de esa ndole, la nueva copia puede
expedirse por el escribano a mera solicitud de la parte interesada. Otra
tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligacin
est satisfecha y por ende extinguida.
Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez
del texto, se suele distinguir entre aquellas cuyo cumplimiento no puede
llegar a exigirse nuevamente una vez satisfechas, de aquellos otros su-
655
puestos en los que podra llegar a exigirse un nuevo cumplimiento en for-
ma ilcita (v.gr., obligaciones de dar sumas de dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otor-
gue segunda copia sin autorizacin judicial.
Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional, los notarios
suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretacin de
este precepto.
En la segunda hiptesis, se requiere que, a peticin del interesado,
el juez autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta au-
torizacin no puede soslayarse, aunque ambas partes estn acordes so-
bre el punto (comp. Salvat).
g) Procedimiento para la obtencin de segunda copia
Autorizado un primer testimonio o uno segundo no una copia
simple tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz segn lo
prescribe el artculo 1010, salvo que contenga alguna diferencia con la
misma, en cuyo caso se tiene a la matriz por texto autntico. En esta hi-
ptesis, quien sostenga la validez de la matriz no tendr necesidad de re-
dargir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del tes-
timonio, necesariamente, deber querellar de falsedad a la matriz.
h) Destruccin de la escritura matriz
Por ltimo, entre las vicisitudes previstas en el Cdigo, podra ocu-
rrir que se destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdie-
se, y que haya que valerse del primer testimonio sea para obtener otra co-
pia (supuesto de "renovacin") o para incorporarlo al protocolo en
sustitucin de la matriz destruida (supuesto conocido como "reposi-
cin", o reconstruccin).
Para esta hiptesis, es necesario que el testimonio que se pretende
utilizar no est borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantida-
des y fechas) y pueda leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el artculo 1011 (concordante con el art.
779, Cd. Proc.) deber citarse a los interesados a los mismos efectos que
los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios, vale decir,
para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejndolo con
los que obran en poder de los mismos. No nos parece que en este caso
pueda invocarse como fundamento de la citacin de todos los otorgantes
el evitar una nueva ejecucin ilcita, ya que ese riesgo no se sigue nece-
sariamente de la reconstruccin del protocolo.
Por fin, podra ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, de-
teriorado o perdido, concurran en su reconstruccin dos testimonios di-
ferentes, lo que debe resolverse segn las circunstancias de cada caso.
1271. NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA
a) Introduccin
Las escr i t ur as, como especie dent ro del gnero de i nst r ument os p-
blicos, deben cumpl i r los mi smos requi si t os sust anci al es que st os, y si
no los sat i sfacen si guen similar suert e.
Ser an por ello nul as l as escr i t ur as en las que el escri bano haya
act uado fuera de su j uri sdi cci n o fuese i nhbi l par a otorgar el acto de
que se t rat e (i ncompet enci a en razn de la mat eri a).
Para los casos de i nobservanci a de los requi si t os formales (formas
legales) el Cdigo ha prescri pt o dos tipos de sanci ones, la nul i dad del
acto y l as mul t as al not ari o interviniente.
b) Texto legal
El art cul o 1004 dice: "Son nulas las escrituras que no tuvieren lade-
signacin del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgan-
tes, lajirma de las partes, lafirma a ruego de ellas cuando no saljen o no pue-
den escroir, y lafirnia de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese
requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escritu-
ras, pero los escrbanos o funcionarios pblicos, pueden ser penados por sus
omisiones con una multa que no pase de pesos 300".
c) Defectos que causa la nulidad
El art cul o t r anscr i pt o, ent onces, slo cont empl a como s upues t os
de nul i dad: la omi si n de la fecha, la del l ugar de ot orgami ent o, la del
nombr e de l as par t es, su falta de firma o de firma a ruego si correspon-
diese, y la ausenci a de firma de los dos testigos cuando su presenci a fue-
se requeri da.
A ello cabe agregar la ausenci a de los requi si t os f undament al es exi-
gidos:
por las nor mas relativas a los i nst r ument os pblicos en general
en los art cul os 980, 983, 985, 988, 989 y 990; verbigracia, que no se ha-
yan sal vado l as er r at as mat eri al es, enmendadur as , i nt erl i neados, etc-
t era (art. 989, 2'
3
parte);
por el artculo 998 que la escritura no est incorporada al proto-
colo y el art cul o 1005 escr i t ur a mat ri z que no est gl osada al pro-
tocolo al folio que le corresponda segn el orden cronolgico
50
, que cons-
tituyen nor mas especficas de las escrituras pblicas j unt o con el 1004 ya
transcripto;
3(1
Con respecto a la agregacin en orden cronolgico exigida bajo pena de nul i dad por el
art. 1005, se ha resuelto que la sanci n se aplica slo si existen dudas de que la escri t ura se
haya otorgado en la fecha que indica, pero no si se t rat a de u n simple error: CCiv. 1- Cap.,
27/ 11/ 1945, J.A., 1946-1-75; CCiv. 2
t!
Cap. 4/ 7/ 1928, J.A., 27- 1195.
por el Cdigo, en forma tcita, como la utilizacin de papel tim-
br ado, o la firma del oficial pbl i co (art. 1001 infine). A est e respect o,
Ll amb as sost i ene que la falta de firma del aut or i zant e no es requi si t o
cuya ausenci a caus e la nul i dad del acto, ya que por ser un el ement o ca-
ract er st i co del i nst r ument o pblico, si faltase no habr a escri t ura pbli-
ca viciada de nul i dad, sino un i nst r ument o i nexi st ent e. Explica as que
este caso no figure enunci ado expr esament e por el codificador. Por nues -
t r a par t e preferimos consi derar a est e s upues t o como uno de nul i dad del
acto escri t urari o en razn de l as crticas que despi ert a la teora que sos-
tiene la categora de act os i nexi st ent es (v. infra, Cap. XXXIV].
1272. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR IJK NULIDAD
Slo ocasionan una imposicin de mul t acuyo monto est expresado
en pesos moneda nacional, ya que dat a de la fecha de sancin de la ley
15.875, y no se ha reajustado, las siguientes omisiones:
falta de l ect ura de lo act uado por el not ari o;
omisin de consi gnar el nombre de los testigos siempre que est n
s us firmas;
falta de agregacin de la mi nut a en idioma extranjero par a el caso
previsto en el art cul o 999, y par a el s upues t o de ot orgami ent o por un
sor domudo, segn lo exige el art cul o 1000;
falta de uni dad del acto;
omisin de la fe de conocimiento;
falta de correlatividad que no altere el orden cronolgico;
omisin de protocolizar las procuraci ones y document os habili-
t ant es;
ausenci a de menci n de est ado civil, mayor a de edad, o domicilio
de las part es;
falta de consent i mi ent o por el cnyuge en los supuest os que lo re-
quiere el artculo 1277.
1273. LAS 'ACTAS NOTARIALES" ^
Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denomi nadas "ac-
t as notariales'
7
, es decir, las act as de constatacin de hechos que levantan los
escribanos, y que pueden o no ser extendidas en escritura pblica mediante
su incorporacin al protocolo.
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La nat ural eza jurdica del acta
notarial y su valor probatorio", E.D., 110-516; TABELIN, "Valor probatorio de l as act as
notariales", Revista del Notariado, n
9
729; MERCADER DE BONILLA, Ana M., "Actas notariales en
nuest r a legislacin", Revista del Notariado, n 855; STURNER, Rolf, "L'acte notari dans le
commercej uri di queeuropen", RIDC, 1996-515.
La cuest i n se pl ant ea acerca de la eficacia que t i enen t al es act as,
en par t i cul ar si est n o no a mpa r a da s por la fe pbl i ca, y por ende, si ha-
cen pl ena fe de s us const anci as en cuant o se t r at e de hechos act uados
por el escribano o que ste relata como pasados ant e l.
b) Distincin entre actas y escrituras pblicas
En general la doct ri na t i ende a diferenciar ent r e act as y escr i t ur as
pbl i cas, segn el cont eni do del i nst r ument o.
As, la escri t ura tiene, por objeto la comprobaci n de manifestacio-
nes que conducen a la concl usi n de un negocio j ur di co en los t rmi nos
del art cul o 944, mi ent r as que el act a se limita a la comprobaci n de sim-
ples hechos o hechos j ur di cos. Es ms, se dice que si en el act a apar ecen
en definitiva mani fest aci ones que per mi t an concl ui r en que se ha otor-
gado un negocio j ur di co, ha de ser consi der ada como una escri t ura si
r ene los requi si t os de st a (Kemelmajer de Carlucci)
52
.
Incl uso tal lnea divisoria se advierte cl ar ament e en al gunas legisla-
ciones provinciales
53
.
De t odos modos, es i mpor t ant e seal ar que l as act as ext endi das por
los not ari os son i ns t r ument os pbl i cos, a unque no se refieran a nego-
cios j ur di cos (conf. XIII J or na da s Nacionales de Derecho Civil, comisin
I, recomendaci n 3).
c) Valor probatorio
Sin embargo, tal di st i nci n no sol uci ona la cuest i n sobre cul es el
valor probat ori o de t al es act as.
En est e sent i do, pueden encont r ar se dos t esi s cl ar ament e diferen-
ci adas:
una corri ent e doct ri nari a y j ur i spr udenci al asi gna al act a not a-
rial de const at aci n la mi sma fuerza probat ori a que la de una escr i t ur a
pbl i ca, en cuant o se t r at e de hechos act uados por el oficial pbl i co o
que relate como pasados ant e l
54
. Seal amos que par a que est e efecto
se pr oduzca es adems necesari o que el not ari o se d a conocer e i nst r u-
ya al requeri do de la nat ur al eza y al cances de su cometido, debi endo te-
ner est a ci r cunst anci a reflejo document al ;
ot ra tesis, en cambi o consi dera que la comprobaci n not ari al es,
desde el punt o de vista procesal , slo un medio de pr ueba de los t ant os
que pue de n val erse l as par t es, asemej ndose a u n a suer t e de pr ueba
52
Su voto en SCMdza., Sala I, 4/7/1984, E.D., 110-520.
3 3
En el voto citado la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI recuerda el art. 28 de la ley 3058 de la
provincia de Mendoza, que dispone: "La ley denomina actas los documentos que tienen por
objeto la autenticacin, comprobacin y fijacin de hechos, excluidos aquellos documentos
cuyo contenido es propio de las escrituras pblicas y los que tienen designacin especfica".
54
CNCiv.,SalaC, 22/ 3/ 1983, E.D., 105-279; demSalaA, 7/ 4/ 1981, B.D., 94-547; dem,
SalaC, 5/ 5/ 1981, E.D., 93-758.
t est i moni al extrajudicial y preconst i t ui da; y que por lo t ant o puede ser
desvi r t uada medi ant e la si mpl e pr ueba en cont ra; es decir, que no es ne-
cesario recurri r a una querel l a de falsedad
55
.
d) La cuestin en las XIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil
La Comisin I de l as XIII J or na da s Nacionales de Derecho Civil re-
comend:
"La eficacia probat ori a del document o not ari al no var a con el objeto
de la daci n de fe (art. 993). Ella es la mi sma sea que se t rat e de una es-
cri t ura pbl i ca (donde el objeto nar r ado es un negocio jurdico), de un
act a (donde el objeto nar r ado no es un negocio jurdico) o de la mer a cer-
tificacin de una firma (donde el objeto que el not ari o nar r a es la suscr i p-
cin del document o privado)".
"En mat eri a de act as, cabe t ener pr esent e que la fe pbl i ca no es in-
compatible con las gar ant as del debido proceso (...]".
Pero esa r ecomendaci n t uvo u n a val i osa di si denci a de la Dra.
Highton, qui en expres que "cuando el escri bano se encuent r a frente a
un hecho no negocial, no es ms que u n simple testigo. Y la fe pbl i ca
que pert enece al Est ado, no est dada por el Est ado par a act uar el escri-
bano como un testigo excepci onal ment e valioso. De ah que en las act as
de const at aci n, cuando rel at a si mpl es hechos, el not ari o no puede ut i -
lizar s u condicin de tal y no se encuent r a en ejercicio de la fe pbl i ca.
Por ello no const i t uyen pl ena pr ueba, ni si qui era en cuant o a l as at est a-
ciones de los hechos ej ecut ados por el escri bano en su presencia".
VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO
1274. EL CARCTER DE FUNCIONARIO PBLICO.
LA ESTRUCTURA LOCAL
56
a) Distintos sistemas
En el si st ema j ur di co anglosajn, el nmer o de escri banos es ilimi-
t ado, ya que son desi gnados i nmedi at ament e de llenar los requi si t os le-
55
CNCom., Sala E, 2 8 / 3 / 1 9 8 8 , E.D., 131-263; idem, dem, 13/ 11/ 1989, L.L.,
14/ 1 / 1991, Fallo 89. 114 con not a de Jos Antonio Charlin; CNCiv., Sal a F. 13/ 3/ 1973, Re-
vista del Notariado, n
a
729; CNCiv., Sal a A, 7/ 7/ 1998, L.L., 1999-D-205.
Bibliografa especial: MARTNEZ SEGOVIA, F., Funcin Notarial Buenos Aires, 1961;
SAVRANSKY, M.J., Funciny responsabilidad notarial, BUERES, Alberto J. , Responsabilidad civil
del escribano, Cap. III, pgs. 17 y stgs.; PONDE, E., "El Est ado no responde por los actos, hechos
u omisiones del notario porque ste no es funcionario pblico", L.L., 1978-A-787; HIGHTON,
Elena I., "Responsabilidad del Est ado por los escribanos", L.L, 1977-C-954; LLOVERS DE RESK,
Mara Emilia, "La responsabilidad civil del escri bano pblico", E.D., 105-917; MOTTA, P.,
Funzi onenot ari al eeresponsabi l i t ci vl l e", GCC, 1998-418; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H.,
gales para serlo, y los actos que autorizan slo tienen valor de principio
de prueba.
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o emplea-
dos pblicos segn el pas de que se trate, ya que, verbigracia, en Dinamarca,
se los equipara a los jueces; mientras que en la ex URSS se los equipa-
raba a los empleados administrativos y slo tenan por misin registrar
los contratos celebrados por los particulares.
b) Sistema latino
Qu ocurre en nuestro sistema, el latino (Espaa, Francia, Italia y
Latinoamrica)?
Para sostener que carecen del carcter de funcionario pblico se
destaca que no estn vinculados jerrquicamente con el Estado, care-
ciendo del deber de obediencia; que su remuneracin y el pago de los gas-
tos que origina su actividad no est solventada por el Estado; que ste no
responde civilmente de los actos efectuados por el notario. Consecuencia
de todo ello seria que el escribano no es funcionario pblico, ni repre-
senta al Estado.
Seria para esta postura una suerte de concesionario de un ser-
vicio pblico; en otras palabras, es un profesional del Derecho que cum-
ple una funcin pblica
57
.
Para otros autores, la ley 12.990, de Regulacin de las Funciones
del Notariado, ha venido a solucionar el problema en el orden nacional,
al establecer en su artculo 10 que los notarios son funcionarios pbli-
cos, lo que condice con la subordinacin jerrquica que esta ley les im-
pone respecto del Tribunal de Superintendencia del Notariado (formado
por el presidente y dos jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil) (Leiva Fernndez, Highton).
Como los funcionarios pblicos pueden pertenecer al orden nacio-
nal o local, corresponde establecer a cul de ellos se vinculan los escri-
banos.
La organizacin del notariado tiene estructura local, vale decir que
cada provincia se dicta su propia ley sobre el punto, y la Nacin lo hizo
para la Capital Federal, hoy Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar
la superintendencia judicial asignando esas funciones a rganos corpo-
"Responsabilidad de los escribanos", L.L., 1999-B-16; GJRALT FONT, Jai me, "Responsabilidad
del escri bano titular por la act uaci n de su adscripto". L.L., 1996-B-55; NIEVCHOWICZ, Ricardo
M., "El not ari ado en el Derecho Romano", L.L., 1993-A-1218; SOLARI, Acosta O..
"Responsabilidad del Colegio de Escri banos por la act uaci n de s us colegiados", L.L., 1999-B-
575; ACQUARONE, Mara, "Escribanos; carct er de la obligacin de reparar", L.L., 1997-D-72;
BIDAK" CAMPOS, Ger mn J. , "La suspensi n de un escri bano dur ant e su enjuiciamiento penal",
E.D., 163-312; CIFUENTES, Sant os, "El incumplimiento del escri bano del deber de inscribir la
escri t ura de compra en el Registro de la Propiedad", E.D., 161 -386.
57
C2
a
Paran, Sala II, 12/ 4/ 1993, E.D., 161-386.
rativos locales, que son los colegios de escribanos a los que nos referire-
mos con ms detalle posteriormente.
c) Tesis intermedia
Otros autores nacionales sostienen que el escribano es un profesio-
nal del Derecho que ejerce una funcin pblica (Bueres).
Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escri-
bano cumple cuando confecciona un documento incorporado a su pro-
tocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables
funciones pblicas. De all que el escribano no puede negarse arbitraria-
mente a prestar su cometido.
Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad
de funcionario pblico. Es que el escribano no integra ninguno de los po-
deres del Estado; no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino
a nombre propio; tiene independencia profesional y de actuacin (fija el
lugar de su escribana, horario, empleados, vacaciones, etc.); sus emo-
lumentos los pagan los particulares, careciendo de asignaciones del Es-
tado (Bueres).
1275. REQUISITOS PARA DESEMPEARSE COMO
ESCRIBANO PBLICO
a) Recaudos generales
Conforme al artculo l
e
de la ley citada, para desempearse como
notario es necesario ser argentino nativo o naturalizado con ms de diez
aos de ciudadana. Ser mayor de edad. Haber obtenido el ttulo de es-
cribano expedido por universidad nacional (o privada, autorizada para
expedirlo) el que deber comprender las mismas materias que para el
otorgamiento del ttulo de abogado, con ms dos aos de prctica nota-
rial. Ser de conducta, antecedentes y moralidad intachables. Hallarse
inscripto en la matrcula profesional y estar colegiado.
b Inhabilidades
Tambin es requerible que no est incurso en las inhabilidades
que prev el artculo 4
fi
, que son; ser ciego, sordo, mudo o tener defec-
tos fsicos o mentales que inhabiliten para el ejercicio de la profesin.
Ser incapaz. Tener prisin preventiva dictada en proceso penal a con-
secuencia de serle imputado un delito doloso. Ser condenado en el
pas o en el extranjero por la comisin de delitos penales dolosos. Es-
tar fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la
funcin notarial en otra jurisdiccin provincial. Haber sido descalifi-
cado por incurrir en inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional.
c) Incompatibilidades
Tambi n debe aadi r se que no debe est ar comprendi do ent re l as in-
compat i bi l i dades previ st as en el art cul o 77 de la ley 12.990 que son: te-
ner un cargo o empleo pblico o privado r emuner ado con suel do. Tener un
cargo o empleo en el Poder Judi ci al de la Nacin o en el Ministerio Pblico
(Fiscalas, Asesor as de Menores o Defensoras de Ausent es, as como la
Curador a Oficial de Incapaces). Tener un cargo o empl eo militar o ecle-
sistico. El ejercicio de actividad bancar i a por cuent a propia o como ge-
rent e, apoder ado o r epr esent ant e de t erceros. El ejercicio de la abogaca,
procuraci n, not ari ado en ot ra j uri sdi cci n u ot ra profesin liberal. Todo
otro cargo o empleo que obligue al escri bano a resi di r fuera de la j ur i s-
diccin de su domicilio legal. La si t uaci n de j ubi l ado o pensi oni st a de
una caja naci onal , provincial o muni ci pal .
Exi st en excepci ones a est as i ncompat i bi l i dades, t r at adas en el ar-
tculo 8
a
de la ley 12. 990.
d) Discernimiento del cargo
La ley 12. 990 est abl ec a un nmer o limitado de registros. Pero esa
restriccin fue derogada por el decreto 2284/ 1991 (llamado de desregula-
cin), y el 10 de diciembre de 1991 se dict la resolucin 1104/ 1991 del Mi-
nisterio de Just i ci a, cuyo artculo I
a
dispone que: "En el mbito de la ley
12.990, toda persona con ttulo habilitante para el ejercicio del notariado ex-
pedido por universidad nacional provincial o privada debidamente autoriza-
da para ese efecto, puede obtener del Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la
titularidad de un registro notarial, previa aprobacin de la evaluacin de
idoneidad [...]". Los art cul os si gui ent es r egl ament an esa pr ueba.
1276. CURSES DE ESCRIBANOS
"Escri bano" es t oda per sona que obt uvo el ttulo uni versi t ari o de es-
cri bano o not ari o, mas de ello no se sigue que pueda aut ori zar escr i t ur as
pbl i cas. Se di st i ngue, ent onces, ent re t ener el t t ul o y t ener la funcin.
"Escri bano pblico", que es al que nos est amos refiriendo par a t ra-
t ar todo lo at i nent e a la escri t ura pbl i ca, es aquel que si endo escri bano
por haber obt eni do su t t ul o uni versi t ari o, t ambi n ha sido desi gnado
por el Poder Ejecutivo par a ejercer la escri ban a.
Exi st en diferentes cl ases de escri banos pbl i cos:
a) Escribanos de registro
A st os se refiere el art cul o 10 de la ley 12. 990; son los funcionarios
pbl i cos i nst i t ui dos par a recibir, r edact ar y dar aut ent i ci dad conforme a
l as leyes, a los act os y cont r at os que les fueran encomendados. Es el r es-
ponsabl e de la conservaci n y orden del protocolo. Adems de los act os
a los que se refiere el art cul o 12 de la ley ci t ada pueden realizar escri t u-
r as pbl i cas y todo otro acto que requi era protocolizacin.
b) Escribanos adscriptos
Los escr i banos adscri pt os en realidad, t ambi n son escri banos de
registro, pero no son r esponsabl es del mi smo que pueden realizar los
mi smos act os que el escri bano t i t ul ar del registro ya que utilizan el asig-
nado a st e
58
(art. 23, ley ci t ) . Pueden existir has t a dos escri banos ads-
criptos por cada registro.
c) Escrbanos autorizantes
Tambi n conoci dos como escr i banos si n regi st ro o "de ttulo" (art.
12, ley 12.990), que son desi gnados por el Colegio de Escr i banos, cuyas
funciones est n regl adas por el decreto 2593/ 1962. Deben est ar mat ri -
cul ados y colegiados.
Pueden celebrar todos los actos que no requieran protocolizacin (los
escribanos aut ori zant es no tienen protocolo, ni est n autorizados a usar el
de otros escribanos); as pueden realizar inventarios, certificaciones de fir-
ma o de impresin digital, certificaciones sobre envi de correspondencia,
recopilacin de ant ecedent es de ttulos, etctera (art. 12, ley 12.990).
d) Escrbanos de marina
Intervienen en lo at i nent e a los cont rat os referidos al derecho de la
navegacin.
e) Escribano Mayor de Gobierno
El Escri bano Mayor o General de Gobi erno, con funciones simi-
lares a l as de los escri banos pbl i cos, pert enece al cuerpo per manent e
de la Admi ni st raci n Pblica, e interviene en t odos los act os en los que
la Nacin sea par t e (ley 21. 890) y que r equi er an protocolizacin. No es
fiscalizado por el Colegio de Escr i banos ni por el Tr i bunal de Super i nt en-
denci a del Notariado.
J] Escrbanos de juzgado
Ant i guament e exi st an referencias a los escr i banos secret ari os, que
no er an ot ros que los secret ari os de j uzgado, de l as Cmar as de Apela-
ciones, o de la Corte Supr ema de Just i ci a de la Nacin, que sin t ener el
ttulo uni versi t ari o de abogado pod an acceder a esos cargos con el de es-
cribano, y una de cuyas t ar eas era refrendar la firma del j uez. Como se
expuso ant er i or ment e, est o ya no es as, requi ri ndose par a t odos esos
cargos el ttulo de abogado, adems de otros requi si t os, con lo que se ha
supri mi do la categora.
V. CNCiv., Sala J, 28/ 8/ 1998, E.D., 184-503.
1277. FUNCIONES Y DEBERES
Las funci ones, que la ley l l ama at ri buci ones, var an segn se t rat e
de escr i banos con registro o sin l.
a) Atribuciones de todos los escribanos
Todos los escr i banos por ende, t ambi n los que no t i enen regis-
tro pueden realizar los act os a los que se refiere el art cul o 12, es decir:
Certificar la aut ent i ci dad de firmas o i mpresi ones digitales pues t as
en i ns t r ument os privados; pract i car i nvent ari os a peticin de par t e inte-
r esada o por desi gnaci n j udi ci al (que se efecta por sorteo); desempe-
ar l as funci ones de secret ari o de t r i bunal arbi t ral : r edact ar act as de
asambl eas, o r euni ones de comi si ones; l abrar act as de not ori edad o pro-
t est a; r edact ar act os o cont r at os civiles o comerciales; expedir t est i mo-
nios sobre asi ent os cont abl es y act as de libros societarios; certificar so-
br e el envo de correspondenci a; i nt en' eni r como asesor notarial en todo
act o o cont rat o par a el que sea requerido: recopilar ant ecedent es de t-
t ul os y solicitar certificaciones ant e repart i ci ones pbl i cas.
b) De los escribanos de registro
Por su part e los escri banos de registro, sean titulares o adscri pt os,
adems de los actos enunci ados, son los nicos que pueden autorizar es-
cri t uras pblicas, ya que son los nicos que cuent an con protocolo.
A su vez. sobre st os recaen los pri nci pal es deberes que son:
Conservar y cust odi ar el protocolo (art. 11, inc. a, ley cit.); expedir
t est i moni os de los act os protocolizados (inc. b, idenj; mant ener secreto
profesional sobre los actos en los que intervenga en el ejercicio de su fun-
cin, lo que incluye la no exhibicin del protocolo salvo a los otorgantes, s us
sucesores, otros escribanos en ejercicio de su funcin, o por orden judicial
(inc. c); intervenir obligatoriamente en todos los actos en que le fuera reque-
rido cuando su intervencin est aut ori zada por las leyes, o no se encuent re
impedido por ot ras obligaciones profesionales de igual o mayor urgenci a
(inc. d); y finalmente est n obligados a asistir as i duament e a su escriba-
n a salvo casos de enfermedad o licencia (art. 14, idem).
1278. ORGANIZACIN Y CONTROL DE LA MATRCULA
a) Los Colegios de Escribanos
La mat r cul a de escri banos est llevada y controlada por el Colegio de
Escri banos en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y por entidades simi-
lares en cada provincia. Vale decir que en el mbito nacional, al que limi-
t amos nuest ro anlisis la colegiacin es obligatoria (art. 49, ley 12.990).
Segn cada j uri sdi cci n el colegio ser per sona j ur di ca de derecho
pbl i co (art. 33, 1 - parte) verbigracia, el Colegio de Escr i banos de la pro-
vincia de Buenos Aires ley 8641 de est a provincia, o i nst i t uci n civil,
como lo prev el art cul o 48 de la ley 12. 990 par a el mbi t o naci onal , con
personer a j ur di ca. De t odos modos l as per sonas j ur di cas que llevan la
mat r cul a profesi onal son en general calificados de per sonas j ur di cas
pbl i cas no est at al es (v. supra, n
Q
868).
b) Atribuciones
El Colegio de Escr i banos de la Ci udad Aut noma de Buenos Aires
tiene por at r i buci ones (art s. 44 y 45, dem):
Vigilar el cumpl i mi ent o de las leyes por los escri banos; i nspecci onar
las escr i ban as peri di cament e: velar por el decoro y tica profesional;
llevar el registro de la mat r cul a; proponer al Poder Ejecutivo la modifi-
cacin del regl ament o not ari al : di ct ar resol uci ones de carct er general
para unificar los procedi mi ent os not ari al es: t omar conocimiento en todo
juicio promovido cont ra un escri bano en razn de su actividad par a de-
t er mi nar su r esponsabi l i dad profesional; i nst r ui r sumar i os a los escri-
banos, de oficio o por denunci as de terceros, par a j uzgarl os di rect ament e
pudi endo i mponerl es sanci ones de has t a un mes de suspensi n, o elevar
las act uaci ones al Tr i bunal de Super i nt endenci a del Notariado; evacuar
consul t as profesi onal es; resolver ar bi t r al ment e las cuest i ones que se
susci t en ent r e escri banos; ejercer la represent aci n gremial de los mi s-
mos, et ct era.
c) Tribunal de Superintendencia
El Tri bunal de Superi nt endenci a del Notariado es un tribunal cons-
tituido por el presidente de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y dos j ueces de la misma. Tiene por funciones, conocer en instancia ni ca
en los sumari os instruidos por el Colegio por faltas profesionales, y en grado
de apelacin de t odas las resoluciones del Colegio, en particular de las que
aplican sanci ones. Como se advierte, ambos Colegio y Tri bunal de Su-
peri nt endenci a ejercen la disciplina del not ar i ado (art. 34, ley cit.).
d) Responsabilidad de los escribanos
Los escr i banos con registro, adscri pt os o aut ori zant es pueden
ser pasi bl es de r esponsabi l i dades de diversos tipos (art. 28):
responsabi l i dad civil (arts. 12 y 30, ley cit.) por los daos ocasio-
nados a t erceros en el ejercicio de su profesin;
responsabi l i dad admi ni st rat i va por el i ncumpl i mi ent o de car gas
fiscales (art. 29), ya que act an como agent es de ret enci n fiscal, esto es,
r ecaudando de los ot or gant es del acto lo que st os deban al fisco en con-
cepto de i mpuest o vi ncul ados a la operaci n que real i zan. Como t oda
persona que percibe de t erceros, los escri banos deben rendi r cuent as, en
est e caso al fisco;
responsabi l i dad penal (art. 31), por la comi si n de delitos de tal
ndole en el ejercicio de s us funci ones. Vale el ejemplo dado par a el su-
puest o de responsabi l i dad civil;
responsabi l i dad profesional (art. 32) por violacin a precept os de
tica profesional o del r egl ament o not ari al . Su j uzgami ent o compet e al
Colegio y al Tri bunal de Super i nt endenci a del Not ari ado.
a) Instrumentos pblicos
En mat er i a de i ns t r ument os pbl i cos, el Proyecto de 1998 prev
una enumer aci n muy breve y genrica, pues se limita a enunci ar : a) l as
escr i t ur as pbl i cas y s us t est i moni os; b) los i ns t r ument os que ext i enden
los escr i banos o los funci onari os pbl i cos en la forma que est abl ecen las
leyes; c) los ttulos emitidos por el Est ado naci onal o provincial conforme
a l as leyes que aut or i zan su emisin (art. 267).
Sin perjuicio de otras cuest i ones que merecen atencin (por ejemplo,
la exigencia de firma de todos los comparecientes: art. 268, inc. b), es espe-
cialmente destacable que el Proyecto contemple que el i nst rument o pblico
debe const ar en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Y agre-
gue: "Los instrumentos generados por medios electrnicos deben asegu-
rar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instru-
mento y la identificacin del oficial pblico" (art. 268, inc. e).
b) Escrituras pblicas
El Proyecto moderni za enor mement e todo el rgi men de las escri t u-
r as pbl i cas. As, est abl ece el principio de uni dad de act o, pero lo excep-
ci ona en ci ert os casos (art. 277), mejora l as regl as sobre idioma ext ran-
j ero (art. 279) y abr evi at ur as y nmer os (art. 280) par a facilitar en ambos
casos el t rabaj o not ari al . Se si st emat i za el rgi men de la invalidez, des-
t acndose que se di spone que la i nobservanci a de ot ros r ecaudos forma-
les no i nval i da la escr i t ur a, sin perjuicio de l as r esponsabi l i dades que
pueden ser at r i bui das al escri bano (art. 286, infine).
Pero sobre todo i ncorpora dos regl as novedosas y que ser an rele-
vant es en la prct i ca.
La pr i mer a relativa a la justificacin de la i dent i dad, que sust i t uye
a la fe de conocimiento (art. 283); en ella prev la posibilidad de i nsert ar
la i mpresi n digital del compareci ent e no conocido por el notario.
La s egunda es la regl ament aci n de l as act as, a l as que slo se asig-
na valor probat ori o cuando son prot ocol ares (art. 287), con lo que se da-
r a finiquito a una vexata quaestio.
CAPTULO XXIX
INSTRUMENTOS PRIVADOS i
I. INTRODUCCIN
1279. CONCEPTO DE INSTRUMENTO
a) Planteo
El concept o de "i nst r ument o" es aplicable t ant o a los pblicos como
a los pri vados y a los part i cul ares; pero es respect o de est os dos l t i mos
que adqui ere mayor relevancia. Ello es as pues al est ar los pri meros ri-
gur osament e paut ados , es sencillo est abl ecer cundo est amos en pre-
senci a de un i nst r ument o pblico.
En est e orden de i deas, nadi e puede cuest i onar que una escr i t ur a
pbl i ca o u n a par t i da de naci mi ent o son "i nst r ument os". Pero pueden
surgi r dificultades y perpl ej i dades si i nt errogamos sobre si revisten tal
carct er un cospel telefnico o de subt er r neo, una moneda, una tarjeta
de crdito, un pasaj e de avin, un boleto de colectivo, o de t ren, u n di s-
quet e, una ci nt a magnetofnica o un vi deocaset e, et ct era.
Advirtase que no se t r at a ahora de establecer si al guno es i nst r umen-
to pblico (por ejemplo, la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios
pblicos), sino de establecer, previo a todo, si son i nst rument os.
b) Documento e instrumento
Hemos visto que el document o es una cosa muebl e que r epr esent a
un hecho univoco (v. supra, nr os. 1223 y sigs.).
De document o a i nst r ument o existe una relacin de gnero a espe-
cie; en razn de la cual , el segundo, por ser excl usi vament e escrito, abar-
ca un mbi t o ms rest ri ngi do.
Fi nal ment e cabe dest acar que el soport e del i ns t r ument o r esul t a
siempre adapt ado a la poca; vale decir que la mat er i a con la cual est
realizado no es per manent e. As, hubo una poca en que los i nst r umen-
Bibliograa general: v. la ci t ada en la not a 1 del Cap. XXVII, t ambi n: LAGOMARSINO,
Carlos A. R., en BELLUSCIO, Cdigo Civil Anotado.T. 4, pgs. 645 y sigs.; LEIVA FERNNDEZ, Luis
r P-, "Hacia una nueva concepcin de la forma a travs del Cdigo Civil", L.L., 1987-D-943.
tos t en an soport e papi ro; en ot ra, tablillas de arcilla; luego pergami nos,
y en los l t i mos siglos el papel (Leiva Fernndez).
c) El instrumento en el Cdigo Civil
En el Cdigo de Vlez, los i nst rument os est n caracterizados por el so-
porte enpapel por t ransmi t i r las ideas por escrito; y en cuant o i nst r ument o
privado, conforme al art cul o 1012, requi eren la firma.
d) Evolucin
Como veremos, hoy el papel ya no es el ni co soport e vlido de los
i nst r ument os pri vados, ni de los part i cul ares; ni la firma const i t uye un
requisito ineludible, ni la escr i t ur a const i t uye el ni co modo de t r ansmi -
tir la vol unt ad (verdad st a, que r esul t a evidente a part i r del art. 917).
Sost engamos, fi nal ment e que acompaando los avances tecnol-
gicos que se advi ert en en nues t r o medio se est viviendo una et apa de
"desmat eri al i zaci n" del i nst r ument o, es decir, que se est i nt ent ando
otorgarle mayor i mport anci a a la finalidad que el i ns t r ument o pret ende
satisfacer, que a su exi st enci a corprea.
1280. CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS
a) Criterio tradicional
Tradi ci onal ment e se afirma la existencia de una clasificacin bipar-
tita en orden a los i nst r ument os: pblicos y pri vados.
b) Nuestro criterio
Si gui endo en el punt o la exposicin de Leiva Fer nndez, seal amos
que varios son los art cul os del Cdigo que est abl ecen que la divisin es
ent re i nst r ument os pbl i cos e i nst r ument os "part i cul ares". Los i nst ru-
ment os par t i cul ar es firmados se denomi nan i nst r ument os "privados".
As r esul t a con absol ut a claridad de los art cul os 978 fundamen-
tal par a est a afirmacin 1188, 1190, 1181, 1185 y 1186.
As t ambi n est en el Esboco (arts. 781 a 785), y se sigue de lo ela-
borado por Ll amb as, qui en los denomi na i ns t r ument os privados en sen-
tido lato (que ser an los part i cul ares), y en sent i do estricto, que ser an los
privados (en el mi smo sent i do: Borda).
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
Lo expuest o coincide con lo que prev el Proyecto de 1998, conforme
al cual "La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos
o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en
que determinadaforma de instrumento sea exclusivamente impuesta /.../"
(art. 263). El art cul o 264 consi dera i ns t r ument os par t i cul ar es a los im-
INSTRUMENTOS PRIVADOS 6 6 9
presos, regi st ros vi sual es o audi t i vos de cosas o hechos y, cual qui era sea
el medio empl eado, los regi st ros de la pal abr a y de informacin, y en ge-
neral , t odo escrito no firmado. El art cul o 265 define al i nst r ument o pri-
vado como el i nst r ument o par t i cul ar firmado.
d) Metodologa de la exposicin
No obst ant e lo expuest o, la doct ri na ha hecho mayor hi ncapi en los
i nst r ument os pri vados que en los part i cul ares.
De tal suert e, habr emos de seguir en est os apar t ados un desarrollo
clsico, efect uando, en cada caso, la sal vedad que corresponda respect o
de nues t r a concepcin especi al ment e referida a los i nst r ument os "par-
ticulares".
1281. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PRIVADO
Y DISTINCIN DEL INSTRUMENTO PBLICO
a) Terminologa
"I nst r ument os privados" ent onces o "actos bajo forma privada",
o "actos bajo firmas pri vadas", son expresi ones equi val ent es.
No obst ant e utilizaremos la primera, por cuant o la segunda confunde
el acto con el i nst rument o que le otorga forma; y la tercera pone nfasis en
uno de los elementos la firma de exigibilidad relativa (v. infra, n- 1289),
la que, a su vez, no es susceptible de clasificarse en pblica y privada.
b) Criterio de distincin
Lo que di st i ngue al i ns t r ument o privado (o en su caso, t ambi n al
particular) del pblico es que par a el privado no se requi ere la interven-
cin de oficial pblico, pues l as par t es lo ot organ por s mi smas. De esta
distincin desde luego se siguen grandes diferencias en orden al valor
probatorio, lo que est udi aremos infra, nmer o 1318.
En sntesis, es i nst rument o privado aquel que, reuni endo los caracte-
res de todo i nst rument o, no requiere la intervencin de un oficial pblico.
1282. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS
a) Exposicin
Mientras que en los i nst rument os pblicos las formas est n reguladas,
en los privados y en los particulares rige el principio de libertad de formas.
Est e principio aut ori za a que la vol unt ad se manifieste verbal ment e,
por escrito o por si gnos inequvocos (art. 917). Cuando, por aplicacin de
tal facultad, l as par t es opt an por la forma escri t a en un i nst r ument o pri-
vado pueden hacerl o sin suj et arse a regl ament aci n al guna, salvo lo ati-
nent e a la firma y a la pl ural i dad de ej empl ares t r at ndose de act os bi -
laterales.
b) Textos legales
A ello se refiere el artculo 974 al establecer que: "Cuando por este C-
digo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn actojurdico,
los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
Y en mat er i a de i ns t r ument os pri vados est e principio se rei t era en
el art cul o 1020 que di spone: "Para los actos bajo firma privada no hay
forma alguna especial. Las partes puedenformarlos en el idioma y con las
solemnidades que juzguen ms convenientes".
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El art cul o 260 del Proyecto de Cdigo Civil di spone: "S la ley no de-
signa una forma determinada para un actojurdico, las partes pueden
usar las formas que juzguen convenientes", con lo que consagra el prin-
cipio de libertad de formas.
d) Aplicaciones prcticas
Como apl i caci n pr ct i ca de est e pri nci pi o de l i bert ad de formas,
podemos seal ar que las par t es pueden firmarlo cual qui er da, sea hbil
o no (art. 1015) y en cual qui er hora. No es necesari o consi gnar el l ugar
y fecha de ot orgami ent o (por excepcin la fecha es i mpresci ndi bl e en el
t est ament o olgrafo: art . 3639; y en la letra de cambi o par a valer como
tal art. 1-, dec. 5965/ 1963, pero no par a const i t ui r un mero i nst r u-
ment o privado); ni el nombr e y domicilio de l as par t es; ni s us cal i dades
per sonal es. Las cant i dades pueden ser escri t as en l et ras o en nmer os
i ndi st i nt ament e. Pueden est ar r edact ados en cual qui er idioma o dialecto
(art. 1020), sea l engua viva o muer t a, sobre cual qui er soport e (general-
ment e papel), y por cual qui er per sona sea o no el otorgante en forma
manuscr i t a, con lapicera, bolgrafo, o lpiz, mecanografi ado o i mpreso.
Desde ya que cuant o ms i mperecedera sea la s us t anci a con que se fir-
me, m s sat i sfar a la necesi dad probat ori a. Con el mi smo criterio no es
aconsej abl e firmar con lpiz, no slo por el riesgo de que pueda borrarse,
sino t ambi n por que la escr i t ur a as lograda obst acul i za su anl i si s por
peritos calgrafos a efectos de est abl ecer su aut ent i ci dad.
Tampoco es requeri bl e que cuando se haya i ncurri do en un error
mat eri al se salve par t e al guna del i nst r ument o, si empr e que sea ent en-
dible y la r as padur a o enmi enda no recaiga sobre una par t e esenci al (v.
si n embargo, lo que deci mos en est e mi smo nmer o, apar t ado e).
Tampoco se requi ere formalidad al guna (art. 1020) por lo que pue-
den utilizarse o no testigos.
Ahor a bi en, a unque no es necesar i o ni nguno de est os el ement os,
const i t uye una bue na prct i ca el incluirlos, desde que, de ser necesar i a
la pr ueba sobre la veraci dad de lo all asent ado, la mayor disponibilidad
de dat os facilitar la demost raci n.
La fecha, verbigracia, servir para calcular el plazo de prescripcin;
la mencin de la escribana ante la cual fue otorgado el poder que se in-
voca en la redaccin del instrumento privado servir luego para demos-
trar que, efectivamente, el apoderado ostentaba la representacin de un
tercero; etctera.
e) Supuestos especiales
Las reglas anteriormente expresadas no son absolutas.
En el mbito testamentario, el artculo 3639 impone para la validez
del testamento olgrafo que el mismo sea escrito, fechado y firmado, todo
de puo y letra del testador.
En el derecho comercial, se establece que, "No sern admisibles los
documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras
o enmiendas que no estn salvadas por los contrayentes bajo su firma"
(art. 211, Cd. Com.).
Y, por su lado, la jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene
que a los instrumentos privados con enmiendas y raspaduras se aplica
el artculo 989 sobre anomalas en los instrumentos pblicos, y as debe
examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto, como fechas,
nombres, cantidades, cosas
2
, habindose tambin resuelto que un in-
terlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse
por no escrito
3
.
Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que
las raspaduras o sobreescritos de un testamento olgrafo no fueron he-
chos por el testador, recae sobre quien alega ese hecho
4
.
Otros documentos privados mercantiles estn sometidos a rgidas
formalidades, como lo son la letra de cambio, el pagar, el cheque y, en
general, los ttulos circulatorios.
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
5
1283. NOCIN
"Soporte" es la cosa, de cualquier material, sobre la cual est con-
formado el instrumento.
2
CNCiv., Sal aC, 15/ 3/ 1983, E.D.. 104-357.
3
CNCiv., Sal aB, 29/ 3/ 1979, E.D., 87-359.
4
CNCiv., Sal aC, 11/ 10/ 1978, E.D., 80-774.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Nuevas fronteras de la documentacin, la forma y
' a prueba de las relaciones comerciales", L.L., 1985-E-662; CHAMOUS, Francoise, Lapreuvedans
k s qffaires. De l'crit au microfilm, Paris, 1979; MEDINA, Graciela, "Forma i nst rument al
Particular y la reforma", J.A., 1988-11-535; VAZ FLORES, Hortensia, "Valor probatorio de los
nuevos soport es informticos", J.A., 1985-IV-732; GIANNANTONIO, Ettore, "El valor jurdico del
document o electrnico", en Revista Informtica y Derecho, n
9
1, pg. 94; PARISI, Francesco,
1284. EVOLUCIN
Como sostuvimos anteriormente el soporte tenido en miras por el
codificador fue el papel, por la sencilla razn de que era el material ms uti-
lizado en esa etapa de desarrollo tecnolgico. Escribir era en forma coin-
cidente pintar con una pluma de metal o no caracteres sobre un
papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y
particulares que no responden a esas caractersticas. Verbigracia, la tar-
jeta de crdito es generalmente de plstico y su escritura suele ser en re-
lieve. Advirtase que aqu ni el soporte es papel, ni la escritura responde
a la idea clsica desarrollada, bien que todava consiste en destacar
caracteres.
La eleccin de un soporte determinado constituye un hecho tecno-
lgico, pues depende de la abundancia del material con el que est cons-
truido, y de su ductilidad. Desde ya que nada exige que el instrumento
deba ser directamente extendido por el intrprete, sin ayuda de maqui-
naria alguna. De all que no sea menos instrumento un videocasete, o un
disquete, o una cinta magntica (para cuyas lecturas son necesarias las
mquinas correspondientes), que un instrumento con soporte en papel,
pues la escritura misma configura un hecho tecnolgico, que no se confun-
de con el idioma que es esencialmente oral.
Debe sealarse que, en todo caso, la caracterizacin del instrumen-
to no depende del soporte en el cual est fabricado, sino del contenido
que se vuelque en ese soporte; mientras los videocasetes suelen utilizar-
se slo para reproducir filmes, nada obstara que por su intermedio se
celebre una contratacin, por ejemplo, si el oferente remite su propuesta
por ese medio, indicando al eventual contratante que complete el mismo
grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los dis-
quetes, cintas magnetofnicas, etctera.
Tampoco el soporte guarda vinculacin alguna con el acto instrumen-
tado; un recibo puede estar otorgado en papel, plstico, en disquete, etc-
tera, sin que exista la limitacin probatoria del artculo 1193.
II contratto concluso mediante computer, Padova, 1987; BERGEL, Salvador D., "Notas sobre la
cont rat aci n informtica", RDPC, 3-179; GENTILI, Aurelio, "Document o informtico e tutela
deH'affidamento", RDC, 1998-475; ALTMARK, Daniel. "Documento electrnico (la necesari a
r espuest a normativa)", J.A., 1999-11-851; GOLDENBERG - MAR! HERNNDEZ, "Contratacin por
Internet", E.D., 170-1093; DE LAMFERTERIE, Isabelle, "La val eur probatoire des document s
informatiques dans les pays de la CEE", KTDC, 1992-641; Di FILIPPO, Mara I., "La
manifestacin de voluntad por medios electrnicos. ' Soportes' de los mensaj es digitalizados.
'Atomizacin' de la informacin", L.L., 1999-C-911; DALI;AGLIAR, Edgardo J. , "Contratos
concluidos por ordenador. Formacin v exteriorizacin de la vol unt ad. Formacin del
contrato", L.L., 1990-B-1039.
INSTRUMENTOS PRIVADOS 673
1285. DISTINTOS TIPOS DE SOPORTES
a) Antecedentes
Como dec amos par a el Cdigo Civil el soport e ordinario de los i ns-
t r ument os pri vados es el papel .
Pero ello no deb a obst ar al reconoci mi ent o de la existencia de docu-
ment os con otros soport es di st i nt os. As Escri che daba noticia acerca de
l as "tarjas", caas en l as que l as par t es hac an mues cas que repre-
s ent aban l as ent r egas de mer cader as que u n a par t e hac a a la ot ra.
Ellas es t n menci onadas en el art cul o 1333 del Cdigo Napol en, as
como en el Ant eproyect o de Gsper i par a el Par aguay (art. 762) y en el
Proyecto de Ossorio par a Bolivia (art. 834), texto est e ltimo t omado del
Cdigo Civil de Venezuel a (art. 1383).
b) La cuestin en el presente
Hoy se al ude a la "liberacin del papel", con lo que se qui ere signi-
ficar que la civilizacin se i ndependi za de est e mat eri al como soport e de
s us comuni caci ones.
De modo que hoy puede haber i ns t r ument os con soport e pl st i co
(tpicamente la tarjeta de crdito o de compra), con soport e metlico (los
cospel es o fichas de telfono o de s ubt er r neo, y las que se us a n par a
ciertos servicios como los de l avarropas, etc.). Advirtase que la ficha o
cospel no es el objeto del negocio j ur di co (no se "compra" el cospel), si no
que lo que se adqui ere es el derecho al servicio (de telfono, de t r anspor t e
o de l avarropas).
c) Clasificacin
Los soport es pueden clasificarse por ahora en informticos, p-
ticos y audi t i vos.
Son soport es informticos la tarjeta perforada, la ci nt a de papel per-
forado, el di squet e, la ci nt a magnt i ca de comput aci n, etctera.
Son soport es pticos la ci nt a de video, el microfilm, et ct era.
Fi nal ment e, son sopor t es audi t i vos, el di sco fonogrfico, la ci nt a
magnt i ca de audi o, et ct era.
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
A t ravs de los di st i nt os coment ari os que veni mos haci endo sobre el
Proyecto, se ha puest o en evidencia la preocupacin de la comisin por re-
coger las nuevas realidades en mat eri a de soportes de los i nst rument os.
As, el art cul o 263 cuando t r at a de la expresi n escrita, dice expre-
sament e que: "Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su
contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque p a r a s u
lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos".
1286. PRESUPUESTO DE LA ESCRITURA
El art cul o 917 permi t e como ya hemos seal ado que la vol un-
t ad se exprese verbal ment e, por escrito o por si gnos inequvocos.
Tr adi ci onal ment e se consi der a que en los i ns t r ument os de cual -
qui er tipo pbl i cos, pri vados y par t i cul ar es la vol unt ad se expresa
por escrito.
No obst ant e, veremos que esto no es t ot al ment e as, ni lo exige el C-
digo Civil.
Escribir, como concept o clsico, es pi nt ar con grafito, t i nt a o ci nt a
de mqui na con la finalidad de t r ansmi t i r i deas.
Sin embar go, lo rel evant e de la escr i t ur a que como des t acamos
ant er i or ment e const i t uye por s mi sma u n hecho tecnolgico no con-
si st e en la pi nt ur a o dibujo de los car act er es, sino en que sea apt a par a
t r ansmi t i r i deas, y consi gui ent ement e que ot ra per sona pueda apre-
hender l as por su i nt ermedi o.
El Cdigo Civil no prohi be la exi st enci a de i nst r ument os que comu-
ni quen i deas por un medio di st i nt o a la escr i t ur a (arg. art . 1020).
De acuerdo con los artculos 1191 y 1192, segunda parte, resul t a que
los actos jurdicos que requiriesen como forma ad probationem la realiza-
cin de i nst r ument os privados, podrn probarse por principio de pr ueba
por escrito. Este concepto "principio de prueba por escrito" requiere para su
configuracin que el document o emane del adversario, o de su causant e, o
de la part e i nt eresada en el asunt o, pero no exige que sea efectuado por es-
crito. Vale decir, el nomenjuris: "principio de pr ueba por escrito" no se
t r aduce en una exigencia de forma escri t urari a. A est a concl usi n arri b
t ambi n par t e de la doct ri na naci onal (v. Guast avi no, Alegra).
Por su l ado el art cul o 1193 en cuant o exige l a pr ueba pb - escri t o
par a los cont r at os que super en los $ 200, slo est prohi bi endo la pr ue-
ba t est i moni al (conf. Novillo Saravi a, Colombo).
En sntesis, en orden a la t ransmi si n de ideas, no slo puede leerse
lo escrito, ni orse lo habl ado, puest o que sin pi nt ar en soporte alguno pue-
den grabarse pul sos en un disquete, que luego aparecern en forma de le-
t r as en la pant al l a de un monitor, o al pie de un film en una ci nt a de vi-
deo. Y, respect o de la oralidad, no slo se es cucha lo habl ado por el sujeto
emisor, sino t ambi n lo que a part i r de st e qued gr abado en un disco
fonogrfico, compact o o ci nt a de audi o. o de video.
1287. EL TIEMPO HBIL PARA LA INSTRUMENTACIN
BAJO FORMA PRIVADA
El articulo 1015 prescribe que: "Los instrumentos privados pueden ser
firmados en cualquier da, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa".
Est a previsin, que es u n a aplicacin del pri nci pi o de l i bert ad de for-
mas , r esul t a coi nci dent e con lo previsto en mat er i a de escr i t ur as pbl i -
cas en el art cul o 1001.
INSTRUMENTOS PRIVADOS
675
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1288. ENUMERACIN
El pri nci pi o de l i bert ad de formas par a los i ns t r ument os pri vados
tiene slo dos excepci ones: la exigencia de est ar firmados (art. 1012) y el
r ecaudo del doble ej empl ar (art. 1021).
Puede ant i ci par se que lo referido al doble ej empl ar no es exigible
par a t odos los i ns t r ument os pri vados, sino slo par a aquellos que i ns-
t r ument en act os j ur di cos perfect ament e bi l at eral es, es decir que, como
veremos, no se aplica a los i nst r ument os donde const an act os bi l at eral es
imperfectos o act os uni l at eral es.
Por fin, t ambi n excepcionan al principio de libertad de formas aque-
llos recaudos requeridos por nor mas particulares, como las ya menciona-
das en mat eri a t est ament ari a (art. 3639), y respecto de ttulos circulatorios
como la letra de cambio, el pagar, el cheque, etctera.
1289. LA FIRMA. CONCEPTO 6
a) Exigencia legal
El artculo 1012 dice: "Lafuma de las partes es una condicin esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reem-
plazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos".
Ms a n sin perjuicio de lo que luego expondr emos sobre i mpre-
sin digital y firma a ruego la firma no es obviable en los i ns t r ument os
pri vados, ni a un en el s upues t o de que el texto del i nst r ument o est es-
crito de puo y l et ra del sujeto que sin embargo omiti firmarlo.
Por su part e, los denomi nados i nst r ument os part i cul ares no requi e-
ren ser firmados (v. infra, n
s
1298).
b) Nocin
Puede sost ener se que la firma est const i t ui da por t razos que cons-
t i t uyen el modo habi t ual que t i ene una per sona de escribir su nombr e
con la finalidad de mani fest ar la adhesi n de su vol unt ad al texto a cuyo
pie la pone.
Aunque el art cul o 3633, referido a la firma en los t est ament os, es-
t i pul a que la firma del t est ador debe escri bi rse con todas las letras alfa-
6
Bibliografa especial: COLERIO, J u a n P., "Es la firma de l as part es un requisito esencial
para la existencia de todo acto bajo forma privada?", L.L., 1994-D-475; DEVOTO, Mauricio -
LINCH, Horacio M., "Banca, comercio, moneda eletrnica y la firma digital", L.L., 21/ 4/ 1997;
TAVANO, Mara J. , "La firma electrnica en el libramiento de cheques. La reforma i nt roduci da
po r la ley 24.760", Voces Jurdicas 1998-1-55; CAPFUOU, E., "Commerce lectronique. Scuri t et
confiance dans le commerce lectronique Si gnat ure numr i que et autorit de certification",
JCP, 1998.
hticas que componen su nombre y su apellido, es la not a al artculo 3639
la que con mayor precisin seal a que "es el nombr e escrito de una ma-
ner a part i cul ar, segn el modo habi t ual segui do por la per sona en diver-
sos act os somet i dos a est a formalidad. Regul ar ment e la firma lleva el
apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hbi t o const ant e de la
per sona no era firmar de esa maner a. Los escri t ores franceses ci t an el
t est ament o de un obispo, que se declar vlido a unque la firma consi st a
ni cament e en una cruz segui da de s us iniciales y de la enumer aci n de
su dignidad".
c) Cuestiones no relevantes
Como se advierte, no es necesari o que se t r at e de escribir el nombr e
y el apellido completo, ni que sea i mpresci ndi bl e consi gnar el nombr e, o
hacerl o con el apellido.
La falta de conoci mi ent o de est e t ema lleva a si t uaci ones rei t eradas
e i nconducent es, como aquel l a en la que l as seor as suel en i ncurri r al
pr egunt ar si deben firmar con firma de soltera o de casada. Inconducen-
te, porque la firma no se al t era por modificaciones en el est ado civil.
Tampoco es requerible que se trate est ri ct ament e de escritura, es decir
de letras, dibujos que signifiquen sonidos en al gn idioma, sino que bast a
con que consi st an en trazos. Es decir dibujos.
d) Firma ilegible
La firma es tal a unque sea ilegible.
A esto se llega generalmente, por deformacin espont nea de la cali-
grafa producida por el carct er maqui nal y la frecuencia de uso d" la firma.
Resul t a nat ur al que bajo esas ci r cunst anci as t i enda a simplificarse.
Tambi n puede bus car s e degenerar la caligrafa por ei afn del fir-
mant e de di st i ngui r su personal i dad o t or nar ms dificultosa su falsifi-
cacin.
Por fin, todo esto que hemos enunci ado como u n proceso general-
ment e i nvol unt ari o y evolutivo, puede gener ar se en forma originaria y
medi t ada. Vale decir, que nunc a la firma haya consi st i do en una secuen-
cia de l et ras sino que desde su origen consi st a en t razos que no signifi-
quen sonido al guno. Sera i gual ment e firma.
e) Iniciales o signos
Pese a lo expuest o, el art cul o 1014 di spone que: "Ninguna persona
puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado por
iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera vo-
luntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma", lo
que concuer da con la l t i ma par t e del art cul o 1012 ya t ranscri pt o.
El precept o debe ent ender se como referido a firmas que slo est n
const i t ui das por iniciales no que l as cont engan o por si gnos. Est o
responde a ci r cunst anci as exi st ent es en siglos ant eri ores en los que la
cant i dad de anal fabet os era significativa. En esa poca era frecuente que
utilizaran a modo de firma, cr uces, o si mpl es r br i cas que en el est ado
de desarrollo tcnico de la poca no er an suscept i bl es de pr ueba de au-
tenticidad por comparaci n, como hoy lo efect an en cual qui er caso los
peritos calgrafos j udi ci al es.
En real i dad, y conforme a lo expuest o ant es , est os si gnos o inicia-
les a los que se refieren l as nor ma s , en al gunos casos, pueden cons-
tituir la ver dader a firma, como lo ha acept ado la j ur i spr udenci a en al gn
caso.
Sin embargo, la prohibicin t r anscr i pt a se funda en la presunci n
de que l as iniciales o signos no la const i t uyen, y por t ant o, no t i enen por
finalidad demost r ar adhesi n a texto al guno, sino un mero visado, o de-
most raci n de conoci mi ent o, no de vol unt ad.
Pero, si se demues t r a que se es el modo habi t ual de firmar, l as ini-
ciales o los si gnos val drn por firma.
1290. LA FIRMA. CARACTERES
Son car act er es de la firma:
a) Ser olgrafa
Es decir que debe est ar escri t a de puo y letra del firmante a qui en
se i mput a.
No puede haber , por t ant o, firmas i mpr esas, sean facsimilares o
t ranscri pci n de nombr e y apellido, ni copi adas, o cal cadas, por t erceros.
No es firma, por ello, la que suscr i be el papel moneda, que, de tal suert e,
viene a const i t ui rse en un i nst r ument o pbl i co no firmado.
Si se diese la curi os si ma ci r cunst anci a de que es el propio aut or de
la firma original qui en la copi a o cal ca en otro i nst r ument o, a nuest r o en-
tender, lo as dibujado vale por firma.
b) Manifestaciones de individualidad
Debe ser expresi n de la i ndi vi dual i dad de qui en la escribe. Advir-
tase que no expr esamos que deba hacer al usi n al nombr e del firmante,
ya que lo que st e puede quer er significar con la mi sma puede no ser su
nombre, sino su seudni mo, o su sobrenombre, o al gn cargo. En todo
caso su propi a per sona. Su i ndi vi dual i dad.
c) Exclusiva
Porque como hemos seal ado en el apar t ado anterior const i t u-
ye una referencia a su i ndi vi dual i dad.
d) Habitual
Es una forma habi t ual de expresar la vol unt ad. O lo que es lo mi s-
mo, cada firma debe ser semej ant e a la cr onol gi cament e ant eri or del
mi smo sujeto. Debe i nt ent ar se firmar si empre de la mi sma maner a.
st a es la not a m s caract er st i ca de la firma. Nada i mport a si es le-
gible o no, si es que const i t uye la forma habi t ual en la que el sujeto ex-
pr esa su conformidad por escri t o.
Desde ya que nunc a la firma es idntica a ot ra del mi smo individuo,
porque va sufriendo l as modificaciones propias de la evolucin s eal ada
con ant eri ori dad, y l as que son product o de la edad part i cul arment e la
motricidad del sujeto.
Sin embargo, ello no qui ere decir que no pueda al t erarse sust anci al -
ment e la firma por el suj et o fi rmant e. Puede cambi ar l a t ant as veces
como qui era.
e) Expresin de voluntad
Debe ser pues t a con la finalidad de expr esar vol unt ad de adhesi n
al texto. Por eso es que debe ser puest a al pie del i nst r ument o, a fin de
demost r ar su asent i mi ent o con todo el texto que le precede en el papel.
No con el que le sigue.
Slo por excepci n que depende de ci r cuns t anci as fcticas de
cada caso en part i cul ar puede ponerse al mar gen. Si est n ocupados
t odos los rengl ones, es decir, si est cubi ert o con escri t ura todo el papel,
la firma ubi cada al mar gen, t ambi n debe consi der ar se puest a al final
del texto.
Otro caso par t i cul ar est dado por aquel l as esquel as en l as que su
redacci n en t ercera per sona del si ngul ar i mpone que est n fi rmadas al
inicio del texto acompaadas por la acl araci n de firma.
J] La cuestin del lugar en que debe firmarse
Es prct i ca que, si el i nst r ument o tiene var i as fojas se ponga la fir-
ma nt egra a su pie, y medi a firma en cada hoj a ant eri or, o que se man-
t enga la correlatividad de l as mi s mas fi rmando en forma tal que los t ra-
zos abar quen dos fojas, lo que se logra super poni endo l as hoj as de papel .
La j ur i spr udenci a ha di cho en al gunas opor t uni dades que la ley no
exige que se firmen t odas l as hoj as del i nst r ument o privado. Pero, cues-
t i onado el document o suscr i pt o slo en la l t i ma hoja, no pueden dar se
regl as apriori, quedando al arbitrio j udi ci al det er mi nar si el conj unt o for-
ma u n todo al cual se aplica la firma, o si la aproxi maci n de las hoj as
no es sino acci dent al
7
.
1
CNCiv., Sal aF, 13/ 6/ 1979, E.D., 88-179; idenx Sal aE, 8/ 7/ 1976, E.D.. 72-515.
g) Deformacin voluntaria de la propia firma
Hace unos aos, la Supr ema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
tuvo que resolver un curi oso caso, en el que una per sona negaba la ha-
bilidad de un recibo que l hab a suscripto, sosteniendo que hab a defor-
mado vol unt ari ament e su firma, de modo tal que se poda leer con dificul-
tad que lo que pareca firma deca "nada firmo". El t ri bunal bonaerense
sostuvo que el document o er a hbi l , pues qui en lo i mpugnaba era qui en
hab a creado la apari enci a de firma y deb a r esponder por ello
8
.
h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto define la firma (como lo hace t ambi n el Cdigo Civil de
Qubec), t omando en consideracin su funcin y la maner a en que debe ser
est ampada. Por ello dice en el pri mer prrafo del artculo 266: "La firma
prueba la declaracin de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
Debe ser manuscrita y consistir en el nombre delfirmante, o en un signo, es-
critos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto".
El segundo prrafo del mi smo art cul o t r at a de la firma en los docu-
ment os gener ados por medi os electrnicos.
1291. FUNCIONES DE LA FIRMA
La firma ha servido clsicamente para la obtencin de dos objetivos:
imputacin de autora del acto y demostracin de la voluntad de su aut or.
Obtenidos ambos fines, la seguridad sobre la autenticidad del acto es
de cualquier maner a relativa puest o que el i nst rument o deber ser some-
tido al reconocimiento o desconocimiento de aquel a qui en se atribuye.
1291. 1. LA FIRMA DIGITAL
a) Nocin
Se utiliza la expresin firma digital par a individualizar los procedi-
mi ent os o mt odos des t i nados a identificar al aut or de un document o
t ransmi t i do por medi os electrnicos, as como que esa per sona apr ueba
su cont eni do.
En est a orientacin, la ley modelo de comercio electrnico apr obada
por la Comisin de l as Naci ones Uni das par a el Derecho Mercantil Inter-
nacional (conocida por la sigla formada por s us iniciales en ingls, UN-
CITRAL) dice que: "Cuando la ley requiere lafirmade unapersona, ese re-
quisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a) si se
utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa
Persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y b) si
CS Buenos Aires, 2 / 3 / 1 9 7 1 , L.L., 144-124.
680
JULIO CESAR RIVERA
ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para losjines para los que
se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circuns-
tancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente".
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto se ha inspirado en la ley modelo de UNCITRAL, por lo que
luego de definir la firma dice: "En los instrumentos generados por medios
electrnicos, el requisitode lafirmade unapersonaquedasatisfechosise uti-
liza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la
autora e inalterabilidad del instrumento" (art. 266, 2do. prr.).
El mtodo que actualmente tiene mayor desarrollo es el de la crip-
tografa de clave pblica o privada, que permite identificar al sujeto por
la clave que pone en el documento; al poner esa clave el documento que-
da "encriptado" de modo que deviene inalterable; cualquier modificacin
que pretenda ser introducida sin el empleo de la clave pertinente
produce que el documento desaparezca.
1291,2. LA LEY DE FIRMA DIGITAL, DOCUMENTO DIGITAL
Y FIRMA ELECTRNICA
9
a) Noticia
El 14 de diciembre de 2001 se public la ley 25.506 de Firma Digital, la
que trae una serie de innovaciones relevantes en el mbito del derecho privado.
b) Contenido
La ley contiene un captulo I que, bajo el extrao acpite de "consi-
deraciones generales", contiene las reglas de fondo. Los captulos si-
guientes se refieren a la instrumentacin del sistema de firma digital; los
captulos 9 y 10 se refieren a la responsabilidad de los distintos sujetos
que actan en la implementacin del sistema y a las sanciones que pue-
den serles impuestas.
c) Firma digital. Definicin legal
El art. 2
e
de la ley dispone: "Se entiende por firma digital al resultado
de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que re-
9
Bibliografa especial; HALL. Andrs - DEVOTO, Mauricio, "La firma digital, herramienta
habilitante del comercio electrnico", en PIAGGI, Ana I. - ESTOUP, Luis A. (coordinadores).
Derecho mercantil contemporneo, Buenos Aires, 2001, pg. 23; SLEME MURAD, Marcelo, "El
dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital'', L.L., 2002-
D-1319; CHAEYER, Hctor Mario - GOLDFELD, Agustn Guido - VENTURA, Damin Esteban, "Una
nueva categora de instrumento jurdico: el documento digital firmado digitalmente - Parte III".
E.D., 200-566, CHAYER, Hctor Mario, "Una nueva categora de instrumento jurdico: el
documento digital firmado digitalmente", E.D., 198-946; PIAGGI, Ana I., "Firma electrnica,
certificados y entidades de certificacin", E.D., 194-878: LYNCH, Horacio M., "Comentario a la
ley 25.506 de firma y documento digital", ADLA 2002-A-1555.
qui ere de i nformaci n de excl usi vo conoci mi ent o del fi rmant e, encon-
t r ndose st a bajo su absol ut o control. La firma digital debe ser suscep-
tible de verificacin por t er cer as par t es, tal que di cha verificacin si mul -
t neament e per mi t a identificar al fi rmant e y det ect ar cual qui er
alteracin del document o digital posterior a su firma".
d) Documento digital
De la definicin t r anscr i pt a sur ge que la firma digital se aplica a un
document o digital, que es la r epr esent aci n digital de act os o hechos,
con i ndependenci a del soport e utilizado par a su fijacin, al macenami en-
to o archivo (art. 6
e
).
e) Firma electrnica
Tambi n se define la firma el ect rni ca como el conj unt o de dat os
electrnicos i nt egrados, ligados o asoci ados de maner a lgica a otros da-
tos electrnicos, utilizado por el si gnat ari o como su medio de identifica-
cin, que carezca de al guno de los requi si t os legales par a ser consi de-
r ada firma digital (art. 5
e
). As, los certificados digitales emi t i dos por
certificadores no licenciados son vlidos par a produci r los efectos de la
firma electrnica (art. 2
Q
del decret o regl ament ari o 2628/ 2002) .
Ahora bien, ent re la firma digital y la electrnica medi a una impor-
t ant e diferencia de efectos.
Es que refirindose a la firma digital, la ley di spone que se pr esume,
salvo pr ueba en cont rari o, que ella pert enece al t i t ul ar del certificado di-
gital que permi t e la verificacin de di cha firma (art. 7
q
).
Mi ent r as que si se desconoce la firma el ect rni ca "corresponde a
quien la invoca acredi t ar su validez" (art. 5
a
).
La diferencia se funda en que la firma digital est suj et a a procedi-
mi ent os que, si bi en no son infalibles, t i enden a as egur ar que: (i) slo
pudo ser pues t a por el t i t ul ar del certificado digital; (ii) la integridad del
document o en el cual esa firma fue puest a. Est o l t i mo t ambi n est es-
tablecido l egal ment e, en t ant o se cons agr a la pr es unci n de i nt egr i -
dad del document o digital firmado di gi t al ment e; ella consiste en presu-
m
1
' hasta la pr ueba en cont rari o que el document o digital no ha sido
modificado desde su firma (art. 8
e
).
J) Funcin de la firma digital
La ley es muy cl ara en s u art cul o 3 al di sponer que "cuando la ley
requiera una firma manuscr i t a, esa exigencia queda t ambi n sat i sfecha
Pr una firma digital". Claro es que un document o en soport e papel no
Puede ser firmado di gi t al ment e; ello sur ge de la mi s ma definicin, en
cuant o est abl ece que la firma digital es un procedi mi ent o mat emt i co
aplicado a u n document o digital.
En otras palabras, la firma digital es inseparable de un documento
digital.
El principio de equiparacin de la firma digital a la firma manuscrita
se aplica, tanto a los casos en que la ley establece la obligacin de firmar
como a los que prescribe consecuencias para su ausencia. De donde un do-
cumento digital que no tiene firma digital, tiene los efectos que la ley atri-
buye a un texto escrito, pero no firmado o sea, que ingresar a la categora
de instrumento particular no firmado. Mientras que un documento digi-
tal con firma digital tendr los efectos del instrumento particular firma-
do, denominado tambin instrumento privado (v. supra, n
a
1224 b).
g) Funcin del documento digital
Decamos que el documento digital puede ser un instrumento par-
ticular firmado o no firmado, segn tenga o no firma digital. Esta idea es
sostenible por cuanto la ley 25.506 establece en el ltimo prrafo del art.
6
9
que "un documento digital satisface tambin el requerimiento de es-
critura".
h) Hiptesis excluidas de firma digital
En principio cualquier expresin de voluntad puede exteriorizarse
en un documento digital firmado digitalmente, salvo las exclusiones pre-
vistas por la misma ley 25.506.
El art. 4
a
excepciona: las disposiciones por causa de muerte, los ac-
tos jurdicos del derecho de familia, los actos personalsimos en general
y los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como conse-
cuencia de disposiciones legales o del acuerdo de partes.
De la lectura de este precepto resultan muchas cuestiones.
En principio parece claro que ningn testamento puede ser otorga-
do en documento digital firmado digitalmente. Pero disposiciones por
causa de muerte comprende mucho ms que el testamento; as, por
ejemplo, no podra establecerse por este medio el destino del cadver o
el modo en que habran de realizarse las honras fnebres; ni tampoco la
dacin de rganos para trasplante o del cadver para investigaciones
cientficas. Tampoco las donaciones por causa de muerte autorizadas
por el art, 1803 del Cdigo Civil.
La expresin "actos jurdicos del derecho de familia" es un poco vaga,
aunque sin duda incluye el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la
emancipacin dativa o habilitacin de edad, la designacin de tutor dativo,
el discernimiento de la tutela o cratela. Ms dudoso es si un convenio
de disolucin de la sociedad conyugal o un acuerdo de alimentos podra
pasarse con la forma de documento y firma digital, pues si bien estn
causados en relaciones familiares tienen un contenido patrimonial.
Los actos personalsimos esto es aquellos que por regla general no
pueden ser otorgados ms que por el titular del derecho y excluyen por
ello la representacin no son muchos. Podemos identificar algunos
que ya estn comprendidos en las prohibiciones vistas antes: reconoci-
miento de hijos, testamento, disposicin del propio cadver. Tambin quedan
incluidos en esta clase aunque bajo ciertas circunstancias algunos de
ellos pueden ser actuados por representante los actos de disposicin so-
bre el propio cuerpo, como el consentimiento o no para tratamientos m-
dicos o intervenciones quirrgicas o para recibir transfusiones de sangre
o la dacin de rganos con finalidad de trasplante. En la misma senda es-
tn los actos de disposicin de los derechos de la personalidad espiritual,
como la imagen o la intimidad, con lo cual valdr tener el cuidado de exi-
gir una firma olgrafa para el caso de consentimiento para publicacio-
nes, reportajes, fotografas, etctera.
Finalmente, el artculo 4 excluye de la firma digital a los actos que de-
ban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con
la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones
legales o del acuerdo de partes. El acuerdo de partes es fcilmente explica-
ble, pues se tratara de un caso de forma convenida o estipulada por las
partes, conocida como forma convencional (v. supra n
e
1216 b).
En cuanto a los actos que tienen exigencia o formalidades incompa-
tibles con la firma digital y que no estn ya incluidos en los casos de los
tres incisos anteriores, parecera que la ley se refiere a las escrituras p-
blicas en tanto el sistema actual de escrituras pblicas resulta incompa-
tible con la posibilidad de que sean extendidas y firmadas digitalmente.
Sin embargo, ello no excluye a otros instrumentos pblicos. En el
mbito de la administracin pblica, se autoriza la utilizacin de docu-
mentos digitales y firma digital, y es ms, se incentiva un proceso de
"despapelizacin".
i) Eficacia del documento digital que contiene un acto excluido
Ahora bien, qu sucede si la expresin de voluntad necesaria para
un acto de los incluidos en la enumeracin del art. 4
e
se exterioriza en un
documento digital firmado digitalmente.
Entendemos que si la expresin de voluntad debe exteriorizarse por
una forma solemne (verbigracia, el testamento; y vase la enumeracin
de otros actos formales solemnes en el n- 1219 f]) el acto es nulo por de-
fecto de forma, por lo que no produce ningn efecto jurdico, aun cuando
el documento digital probara indubitablemente la voluntad.
Si se tratase de actos formales no solemnes, el documento digital pue-
de servir de prueba de su celebracin u otorgamiento, y autorizara a recla-
mar la satisfaccin de la forma legalmente establecida (v. n
s
1219 c).
j) Requisitos de eficacia de la firma digital
Para que una firma digital sea eficaz se requiere:
que haya sido creada durante el periodo de vigencia del certifica-
do digital vlido del firmante;
que sea debidamente verificada con la referencia de los datos de
comprobacin de firma digital, indicados en dicho certificado, segn el
procedimiento que a esos efectos corresponde;
que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un cer-
tificador licenciado.
Los captulos siguientes de la ley se explayan sobre el certificado di-
gital (captulo 2), certificador licenciado (captulo 3), titular del certifica-
do digital (captulo 4), y luego sobre la organizacin institucional (cap-
tulo 5) y la autoridad de aplicacin (captulo 6).
k) Originales
Conforme al artculo 11 "los documentos electrnicos firmados di-
gitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a
partir de originales de primera generacin en cualquier otro soporte,
tambin sern considerados originales y poseen, como consecuencia de
ello, valor probatorio como tales, segn los procedimientos que determi-
ne la reglamentacin".
1) Conservacin de documentos
Algunos sujetos tienen la obligacin de conservar documentacin;
por ejemplo, el Cdigo de Comercio impone a los comerciantes la obliga-
cin de conservar los documentos respaldatorios de la contabilidad por
diez aos. Sobre hiptesis como sta, el art. 12, ley 25.506, dispone que
la exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, tambin
queda satisfecha con la conservacin de los correspondientes documen-
tos digitales firmados digitalmente, segn los procedimientos que deter-
mine la reglamentacin, siempre que sean accesibles para su posterior
consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fe-
cha y hora de su generacin, envo y/ o recepcin.
m) Presuncin de envo
Ciertos documentos digitales, incluso firmados digitalmente, pue-
den ser expedidos en forma automtica por una mquina preparada
para ello. Se suele ejemplificar con ordenadores de ciertas empresas que,
al recibir la informacin de stock de cierto producto, automticamente
expiden una orden de compra al proveedor del mismo; y en ocasiones el
proveedor acepta ese pedido tambin a partir de un documento digital
expedido automticamente. En suma, podra decirse que la operacin
queda consensuada sin la intervencin de una persona.
Est a hi pt esi s est previ st a en el art cul o 10, ley 25. 506, que dice:
"Cuando u n document o digital sea enviado en forma aut omt i ca por un
dispositivo pr ogr amado y lleve la firma digital del remi t ent e se pr esumi -
r, salvo pr ueba en cont rari o, que el document o privado proviene del re-
mitente".
n) Reglamentacin
La ley 25. 506 ha sido r egl ament ada por el decret o 2628/ 2002.
o) Valoracin
Se ha dicho con j ust i ci a que con la sanci n de la ley 25. 506 se pre-
t ende colocar al pa s en si nt on a con los pa ses ms avanzados del mun-
do, facilitando el comercio exterior, la cont rat aci n y, con ello, hacer ms
eficiente al pa s (Lynch). Es que, sin duda, el comercio se desarrol l a cada
vez ms por medi os electrnicos que ha n reduci do a la nada l as di st an-
cias y el t i empo necesari o par a la comuni caci n. Como hemos dicho an-
t es, la globalizacin se pr oduce por que la tecnologa ha hecho desapar e-
cer l as l i mi t aci ones i mpues t as por la geografa, de modo que t odo el
mundo est hoy conect ado si mul t neament e, en t i empo real, cual qui era
sea el l ugar del pl anet a en que se encuent r e. Y ese comercio exige que el
ordenami ent o j ur di co r esponda reconoci endo eficacia a los document os
expedidos por mecani smos informticos apropi ados.
Por otro lado, la "despapelizacin" o desmaterializacin es cada vez
ms intensa, t ant o en el mbi t o pblico cuant o privado; y el rgimen del do-
cumento digital es una contribucin indispensable par a que se concrete.
Y cuando al udi mos al mbi t o pblico nos referimos t ambi n al Po-
der Judi ci al . Segur ament e, en no mucho t i empo podremos enviar a los
t ri bunal es los escri t os en document os digitales firmados di gi t al ment e,
en cual qui er hor a del d a y desde cual qui er lugar, lo cual cont ri bui r a
un servicio de j ust i ci a m s eficaz y a una facilitacin mayor del t rabaj o
de los abogados.
De modo pues, que no cabe si no apl audi r la sanci n de est a ley que
abre i nnumer abl es cuest i ones t cni cas, que i remos resolviendo con el
tiempo, pero r esponde a una necesi dad i nnegabl e y cont ri buye a la mo-
dernizacin de la Argent i na.
1292. LA IMPRESIN DIGITAL io
a) Planteo
Debe di l uci darse si en los i nst r ument os pri vados pese a la cl ara
e
xigencia del art cul o 1012 puede subst i t ui r se la firma por la i mpre-
sin digital del sujeto ot organt e del acto.
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Efectos j ur di cos de la impresin digital
b) Distintas tesis
Tres opi ni ones se ha n el aborado al respect o.
Una pr i mer a que admi t e en al gunos casos la i mpresi n digital como
s ucednea de la firma
u
, salvo que se t rat e de un t est ament o olgrafo.
Est a post ur a fue recept ada por el Proyecto de Reformas de 1936, en su
artculo 275, par a el s upues t o de ot organt e anal fabet o. El Anteproyecto
de 1954 est abl ece en su art cul o 288 que la i mpresi n digital hace pre-
sumi r, iuris tantum, la aut ent i ci dad.
Ms reci ent ement e el artculo 59 de la LCT (modificada por la ley
21.297) autoriza la impresin digital para signar i nst rument os por el t raba-
j ador que no sepa o no pueda firmar. No obst ant e, debe seal arse que est a
disposicin es particular y est restringida al mbito de esa ley.
Otra post ura sostiene que la impresin digital slo acredita identidad,
no voluntad
12
. Y que, al decir de Orgaz, quien no sabe firmar no puede otor-
gar un i nst rument o privado no t ant o porque no sepa firmar cuant o porque
no sabe leer. De all que se sostenga que no sustituye a la firma
13
, aunque
haya sido est ampada frente a testigos
14
.
Una tercera opinin distingue segn el sujeto otorgante sepa leer y no
escribir, o sea analfabeto. Si sabe leer aunque no escribir o no pueda ha-
cerlo, por ejemplo, por t ener paralizadas las manos la impresin digital
puest a al pie opera a modo de sucedneo de la firma y el document o es v-
lido como i nst rument o privado. No es as si el otorgante es analfabeto
15
.
c) Nuestra opinin
Desde nuest r o punt o de vista, no cabe duda de que la i mpresi n di-
gital como el ement o que at ri buye i dent i dad es ms perfecto que la firma;
cada i mpresi n dact i l ar es diferente a t oda otra.
Pero, a diferencia de la firma, sucede que la i mpresi n puede no res-
ponder a u n act o vol unt ari o, ya que puede haber sido t omada por un ter-
cero mi ent r as el sujeto se hal l aba dur mi endo, o en est ado de i nconsci en-
cia, o i ncl uso despus de su fallecimiento.
en los document os privados", L.L., 23-904; ORGAZ, Alfredo, "La impresin digital en los
document os privados", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, mar / abr . 1936; DAZ
DE GUIJARRO, Enri que, "La impresin digital en los i nst r ument os privados no firmados", J.A.,
50-85.
11
SCBA, 19/ 10/ 1993, J.A., 1995-IV-sintesis.
12
As se pronunci la CNCiv., Sala K ( 28/ 4/ 1997, L.L., 1998-C-626), sost eni endo que el
document o que contiene la impresin digital del firmante, pero que carece de su firma, no al-
canza la validez de u n i nst rument o privado, pues la ltima es condicin esencial par a la exis-
tencia de todo acto bajo di cha forma, la cual no puede ser reempl azada por signos ni por ini-
ciales de los nombr es o apellidos.
13
CNCiv., Sal aC, 3/ 6/ 1980, L.L., 1981-D-594.
14
SC Buenos Aires, 21/ 6/ 1988, L.L., 1989-B-605.
15
CNCiv., Sal a E, 3 0 / 7 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-287; J.A., 1982-111-455; E.D., 96-292;
CNCom., Sal a A, 9/ 3/ 1979, E.D., 83-646.
Est o lleva a concl ui r en que la i mpresi n digital no sirve como ele-
ment o que denot e vol unt ad del sujeto que la i mpri me; de modo que slo
acredi t a su i dent i dad, no su vol unt ad, con lo cual no satisface una de l as
funciones de la firma en los i nst r ument os pri vados.
Por ello puede concluirse en que la impresin digital no sust i t uye la fir-
ma en est a categora de i nst rument os, lo cual no obst ar a que se los con-
sidere i ns t r ument os par t i cul ar es y que segn cada caso par t i cul ar y
con la ayuda de el ement os tecnolgicos pueda i ncl uso lograr un mayor
grado de cer t i dumbr e que los i ns t r ument os privados.
d) Excepcin
Desde luego que no existe i nconveni ent e al guno si el ot organt e del
i nst r ument o sabe leer y escribir, pero por al guna ci rcunst anci a, no pue-
de firmar (v.gr., por est ar enyesado, o t ener paral i zada la mano, etc.) ya
que en est e caso la i mpresi n vol unt ari a denot a asent i mi ent o en qui en,
por saber leer y escribir, comprendi cabal ment e el significado del act o
i nst r ument ado. Pero, a un en est e caso, quedar a salvo la posibilidad de
invocar y demost r ar que, pese a haber medi ado comprensi n del acto, la
i mpresi n digital no fue pues t a vol unt ar i ament e, sino verbigracia, me-
di ando el vicio de violencia.
Tambi n podra ser reconocido un i nst r ument o signado con i mpre
sin digital, j ugando en tal caso la pr esunci n del artculo 1028 (en con-
tra, respect o de la pr esunci n, Lciva Fernndez).
1293. LA FIRMA A RUEGO
a) Concepto y mbito de aplicacin
Cuando el otorgante de un i nst r ument o publico no puede o no sabe
firmar, opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que un t ercero coloca
en el document o en nombr e de la par t e y en pr ueba de su conformidad.
de todo lo cual da fe el oficial pblico.
La cuest i n es si en mat er i a de i ns t r ument os pri vados, donde no
existe oficial pblico que d fe de tal hecho, es vlida la firma a ruego.
b) Tesis negativa
Puede s us t ent ar s e la negat i va con la mei d pievisin del art i cul o
1012 que se refiere a firma "de las partes" (en tal sentido Segovia. Machadu
Salvat). De tal suert e, el anal fabet o solo t endr a la posibilidad de i nst r u
me nt a r baj o forma publ i ca. Es t o l l evar a al a bs ur do cons i s t ent e en
que pa r a ot orgar un reci bo deba cel ebr ar una escri t ura publ i ca.
c) Tesis que la acepta
Qui enes sost i enen la posi ci n afirmativa (Llerena, Ll ambi as, Burda
y Arauz Castex) r ecuer dan que la referencia a la firma de las par t es, del
artculo citado, debe comprenderse como at i nent e a las part es subst an-
ciales, ya que na da empece a que t al es i ns t r ument os se ot orguen me-
di ant e apoderado, o r epr esent ant e legal, en su caso. Par a ello se dest aca
que el mandat o no es en principio u n cont rat o formal (art. 1873).
En est e or den de i deas, se ha dicho por los t r i bunal es que cabe otor-
garle a la firma a ruego los efectos de un mandat o y en consecuenci a, por
esa va, corresponde asi gnarl e eficacia al i nst r ument o suscr i pt o en esos
t rmi nos, si empre que se haya acredi t ado la exi st enci a de est a l t i ma re-
lacin j ur di ca
16
.
Sin embar go, est a posicin no est exent a de cr t i cas ya que, como
seal a Orelle, no se t r at ar a aqu , pr opi ament e de un mandat o par a el
ot orgami ent o de un act o, pues el que cel ebra el cont r at o es la part e, no
el apoder ado que se l i mi t ar a a e s t a mpa r su firma a nombr e del poder-
dant e.
La objecin no nos parece det er mi nant e. Ello por que en la mi sma
parece confundi rse el objeto del mandat o que a nues t r o juicio no se-
ra el ot orgami ent o del cont r at o como sost i ene la crtica, sino el de
ese otro acto j ur di co (arts. 944 y 1889) consi st ent e en la i mpresi n de la
propia firma con la vi rt ual i dad de i mput ar s e a otro.
Ll amb as sost i ene, en posicin que compar t i mos, que la solucin
que se inclina por la negat i va confunde lo at i nent e a la validez del i nst ru-
ment o con lo referido a su fuerza probat ori a. Si empre el i ns t r ument o
ser vlido, bi en que deber demost r ar se par a que t enga fuerza vi ncu-
l ant e respect o del poder dant e, que medi la relacin de mandat o con el
firmante. st a es la tesis pr edomi nant e en la j ur i spr udenci a.
d) Supuestos en que no es admitida
En ni ngn caso es vlida la firma a ruego en aquel l os supuest os de
act os sol emnes, como es el t est ament o olgrafo.
e) La cuestin en el derecho comercial
En mat er i a comerci al el art cul o 208, inciso 3
9
, del Cdigo de Co-
mercio, admi t e expr esament e est a solucin, al di sponer que los cont ra-
tos comerci al es pueden j ust i fi carse "[...] por document os pri vados, fir-
mados por los cont r at ant es o al gn testigo, a su ruego y en su nombre".
j) Conclusin
Como se advierte, ent onces, t ant o la i mpresi n digital como la firma
a ruego pueden operar bajo det er mi nados s upues t os , como sucedneos
de la firma.
16
CNCiv., Sal a B, 30/ 5/ 1986, E.O., 121-432.
1294. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS SIN FIRMA
a) Planteo
En apar t ados ant er i or es, hemos t r at ado de la firma y s us suced-
neos, la i mpresi n digital y la firma a ruego, ambos par a si t uaci ones o ca-
sos l i mi t ados.
Ahor a se t r at a de di l uci dar el valor que pueden t ener en cuant o a
i nst r ument os aquel l os car ent es de firma. No ya slo los si gnados con im-
presin digital, sino aquellos en los que t ampoco st a concurre.
Nuest ro razonami ent o es el siguiente: la eficacia probat ori a no de-
pende de la existencia de firma, pues ent onces, carecer an de todo valor
los i nst r ument os pbl i cos que no la llevan (estampillas, papel moneda,
billetes de l ot er as oficiales, monedas , cospel es de servicios pbl i cos,
etc.). Por su part e, existen i nst r ument os pri vados en los que puede pres-
cindirse de la firma (el caso ya citado del art cul o 59, LCT) y otros en que
puede ser sust i t ui da por la reproducci n facsimilar (como en las accio-
nes emi t i das por soci edades anni mas : art. 212, LS). Por lo dems, sin
rest ar eficacia al art cul o 1012, si pudi er a afi rmarse que l as funciones de
la firma i mput aci n de aut or a y mani fest aci n de voluntad pueden
ser sat i sfechas con al gn otro el ement o, la firma sera prescindible.
Est o es, en realidad, lo que ocurre con los i nst r ument os part i cul a-
res no firmados (Leiva Fernndez).
Veamos ent onces si puede obt enerse la satisfaccin de las funcio-
nes at r i bui das a la firma por medio de otros el ement os, porque, si fuese
as, habr amos demost r ado que esa ot ra categora de i nst r ument os, los
"part i cul ares no firmados", que no la requi eren, no slo t i enen si mi l ar
valor convictivo que los pri vados, si no que se adapt an mejor al trfico
moderno, tal como lo veremos ms adel ant e.
b) Sobre la imputacin de autora
Di ari ament e se cel ebran ci ent os de cont rat os por tlex o por fax, o
por medi os el ect rni cos en los que la i mput aci n de aut or a se realiza
medi ant e la identificacin recproca, esto es, quien recibe el mensaje inme-
diatamente recibe su confirmacin a aquella terminal que dice haberlo ex-
pedido. Si st a lo confirma se i mput a su contenido al aut or intelectual del
mensaje, no a su aut or mat eri al que bi en puede ser un dependi ent e.
Cabe seal ar que ciertos negocios bancar i os (transferencias) se ha-
cen por medi os electrnicos, sin que queden regi st rados en papel u otro
soporte, lo que crea complejos pr obl emas j ur di cos
17
.
Bibliografa especial: BEKERMAN. Jorge M., ' Transferencia electrnica de fondos [...]", L.L.,
1987-C-685; VAZ FLORES, Hortensia, ' Transferencia electrnica de fondos", J.A., 1987-111-811:
JJ-OVERASDE RESK, Mara Emilia, "La responsabilidad civil en la transferencia electrnica de fon-
o s
" , L.L., 12/ 4/ 1991; BAGUETTO, Sebast i n J . - AGRANATI, Javi er H., Transferenci a electrnica
d e
f o n do s (Aspecto s jurdico s)", L.L., 1996-E-1228 .
Por su parte, las claves magnticas, combinadas con claves num-
ricas, brindan mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, verbigra-
cia, al efectuar actos jurdicos en cajeros automticos previa insercin de
la tarjeta con banda magntica y alimentacin de la mquina con clave
numrica personal del titular (password). En sntesis, entonces, puede
afirmarse que la mquina, el cajero automtico, no puede leer la firma
pero s reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de
la banda magntica de la misma, en combinacin con el password.
c) Sobre la demostracin de voluntad
Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los sea-
lados en los artculos 917 y 918. No ya por signos inequvocos escritos,
sino por signos que resultan de la realizacin material de actos inequ-
vocos; as, es inequvoco que quien deposita un cospel en un telfono p-
blico quiere hablar por telfono, lo es que quien deposita una moneda o
una ficha en una mquina expendedora quiere una unidad del producto
en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos.
Del mismo modo, quien accede a un cajero automtico, o utiliza una
tarjeta de compra magntica que debita automticamente en una cuenta
corriente bancaria, demuestra de manera inequvoca su voluntad.
Queda as demostrado que las funciones que cumple la firma pue-
den ser satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certe-
za, y que concurren en los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, debemos destacar que la utilizacin de ins-
trumentos privados, o particulares no firmados, no depende del valor
econmico enjuego, ya que en el caso de los segundos abarca desde el
pasaje en colectivo hasta cualquier contratacin internacional mediante
el uso de tlex, fax u otros medios informticos.
dj Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es
inexorable exigencia para los instrumentos privados. Y ms an que de-
ben firmar todos los que aparecen en l, y de no ser as, ninguno queda
obligado
18
.
Pero tambin se viene afirmando que los instrumentos particulares
no firmados no estn desprovistos de todo valor, pues valen como prueba
de los contratos
19
, de donde el principio del artculo 1012 admite mori-
geraciones
20
.
En este orden de ideas, se ha admitido que es instrumento particu-
lar una boleta de depsito con el sello del banco impreso detrs; y que.
18
CNCiv., Sal aC, 26/ 9/ 1978, E.D., 82- 251.
19
CNCiv., Sal aA, 25/ 8/ 1980, J.A., 1981-1-601.
20
CNCiv., Sal a G, 17/ 3/ 1983, E.D., 105-497.
si se duda de la aut ent i ci dad de la i mpresi n mecni ca ha de compar r -
sela con ot r as es t ampadas con el i ns t r ument o que est en posesi n del
banco
21
. Con lo que se ha admi t i do la pr ueba de la aut ent i ci dad del i ns-
t r ument o no firmado.
1295. EL DOBLE EJEMPLAR. CONCEPTO
a) Fundamento legal
El principio de libertad de formas reconoce, adems de la firma, ot ra
excepcin. st a es la del doble ej empl ar y encuent r a su fundament o en
lo di spuest o en el art cul o 1021 que reza: "Los aclos. sin embargo, que
contengan conuenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados
en tantos origmales. como partes haya con un inters distinto".
b) Proyectos de reforma
Principio similar se puede leer en el Anteproyecto de Bibiloni, y en
el Anteproyecto de 1954 (art. 273), bien que est e ltimo reconoce como
principio de pr ueba por escri t o al ejemplar ni co, con lo que at ena la
exigencia. En cambi o el Proyecto de Unificacin Legislativa propiciaba la
eliminacin del requisito del doble ejemplar. El Proyecto de Cdigo Civil
de 1998 t ambi n pret ende el i mi nar la exigencia del doble ejemplar.
c) Finalidad
La finalidad t eni da en cuent a por el der echo francs, de donde la
tom el nuest r o, reside en poner a a mba s par t es en i gual dad de condi-
ciones a los efectos probat ori os (Planiol y Baudry-Lacant i neri e). En efec-
to, mal podr a una part e demost r ar la existencia y los t rmi nos de un i ns-
t r ument o privado si el ni co ejemplar lo t i ene aquel l a ot ra cont r a la cual
se i nt ent a hacerl o valer. Advirtase que est e probl ema no concur r e en el
i nst r ument o pblico desde que st e queda protocolizado y en poder de
un tercero neut r al , como es el escri bano.
En la concepci n de Spot a, el f undament o sera que ambos cele-
br ant es t engan la posibilidad rec proca de pr obar no ya la existencia del
acto j ur di co, sino la del i nst r ument o.
Desde otra post ura, part e de la doctrina francesa que coment a el an-
tecedente de nuest ro Cdigo, sostiene que el fundament o de la exigencia del
doble ejemplar reside en una presunci n legal que consistira en que hast a
que no se otorgue, el i nst rument o se supone provisorio, es decir, un mero
Pro yecto de i nst r ument o (Aubry y Rau, Zachari ae, Marcado).
CNCom., Sal a D, 26/ 7/ 1984, L.L., 1985-A-145; v. t ambi n CNCom., Sala D,
77/ 1989, LX., 1990-A-36.
st a parece haber sido la concepci n originaria de Vlez Sarsfield,
ya que en el art cul o 1023 hace referencia al act o concluido de una ma-
nera definitiva.
Sobre est a concepci n debe observarse, con Salvat, que no explica
por qu la ley pr esumi r a que tal act o es consi derado un mero proyecto.
La r es pues t a no sera ot ra que la dificultad probat ori a par a aquel l a par t e
que no est en posesi n del i nst r ument o, con lo que volvemos al punt o
inicial.
Sin embargo, como bi en seal a Borda, no parece j us t o que la par t e
que no t ome la previsin de exigir un doble ejemplar a fin de facilitar la
pr ueba del acto, pueda luego negar se a cumpl i r la obligacin cont ra da
en el i nst r ument o que firm.
d) Cantidad de ejemplares
La referencia al "doble" ej empl ar provi ene de la ci r cunst anci a de
que, en la general i dad de los casos, son dos l as par t es i nt ervi ni ent es con
un i nt ers distinto, y por lo t ant o, deben ser dos los ej empl ares. Ms co-
rrecto es referirse a pl ural i dad de ej empl ares, a unque no es st a la de-
nomi naci n t radi ci onal dada por nues t r a doct ri na.
Si varios condominos cont rat an con un tercero sobre la cosa comn
ellos constituyen una sola parte, y otra el tercero, por lo que seran exigibles
slo dos ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuer-
dan ent re s sobre la cosa comn, verbigracia, respect o de la periodicidad
de uso, o la divisin del condomi ni o, all cada uno de los sujetos repre-
sent a un i nt ers di st i nt o y por lo t ant o, debe recibir un ejemplar.
Otro t ant o sucede en el cont r at o de sociedad. El acto de const i t uci n
de la mi s ma tiene t ant as par t es con un i nt ers di st i nt o como socios haya.
y por ende, cuando se const i t uye por i nst r ument o privado, deben ent re-
garse t ant os originales como cont r at ant es. Pero cuando esa sociedad ya
const i t ui da cel ebra un cont rat o con un tercero, t odos los socios t i enen
u n i nt ers ni co r epr esent ado en est e caso por la per sona j ur di ca.
e) Carcter del requisito
La exigencia del r ecaudo del doble ejemplar es de orden pblico, lo
que i mpor t a que no puede ser dej ada si n efecto por convenci n de l as
par t es, ya que no const i t uye derecho disponible. Slo puede supl i rse en
los t r mi nos previstos en los art cul os 1022, 1024 y 1025.
f Forma
El doble ejemplar puede ot orgarse medi ant e copia carbni ca, foto-
copia o cual qui er otro medi o que at r i buya a la copia igual cont eni do que
el original. Desde luego que la firma deber ser aut grafa en cada origi-
nal , no copi ada, fotocopiada o cal cada.
g) Firmas
No es necesari o que ambos ej empl ares est n firmados por las dos
par t es. Lo requeri do es que t engan l as firmas cr uzadas, como lo prev el
artculo 1013.
h) Expresin de la cantidad de ejemplares
Aunque no es obligatorio como en el Cdigo Civil francs, r esul -
t a de pr ct i ca menci onar al pie del i nst r ument o privado la cant i dad de
ejemplares que se firman, a fin de demost r ar el cumpl i mi ent o del precep-
to legal. Si no se hiciese as, se correra el riesgo de que una part e negase
t ener un ejemplar firmado por la ot ra y con eso at acar e la validez del i ns-
t r ument o que st a invoque.
Ant e la ausenci a de t al const anci a puede demost r ar se el cumpl i -
miento del r ecaudo medi ant e la decl araci n de testigos.
1296. CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE EJEMPLAR
a) Regla general
El mbi t o de aplicacin de la exigencia sobre pluralidad de ejemplares
queda ci rcunscri pt o a los i nst r ument os que document en actos perfecta-
mente bilaterales, t ambi n denomi nados sinalagmticos perfectos, es de-
cir, aquellos de los eme nacen obligaciones ab initio par a ambas par t es.
De all que deben excluirse de tal exigencia a los que i nst rument en ac-
tos bilaterales imperfectos, por ejemplo, cont rat os de depsito y prenda, y
tambin actos unilaterales, como el otorgamiento de recibo.
Ms an, existen s upues t os en que se i ns t r ument an convenci ones
perfect ament e bi l at eral es, en los que no es necesari o tal requisito, lo que
veremos segui dament e.
b) Cumplimiento previo
Si una de las par t es, coet neament e a la redacci n del i nst r ument o,
o ant es de la mi sma, cumpl i nt egrament e la obligacin cont ra da, no se
exige doble ejemplar.
En tal s upues t o, r esul t ar a i nconducent e que la part e que todava
no cumpl i exija un doble ejemplar, ya que la par t e cont r a la que podr a
esgrimirlo ya ha cumpl i do t ot al ment e con su prest aci n, por lo que aqu-
lla no t endr a accin al guna par a recl amarl e nada. Bast a, ent onces, con
un ej empl ar ni co (art. 1022). Adems, desde que una de las par t es
cumpli t ot al ment e su obligacin, no podr a ya sost ener se que se t r at a
de un mero proyecto de i nst r ument o.
c) Cumplimiento posterior
La ineficacia de un act o por est ar hecho con u n solo ejemplar queda
s
a ne a da por la ejecucin ul t eri or de l as obl i gaci ones cont r a das en l.
Pero si es una sola la cumpl i dora, el defecto del i ns t r ument o segui r
si endo invocable por la ot ra par t e (art. 1024).
No es st e en real i dad u n caso de excepci n al r equi si t o de dobl e
ej empl ar; si no de confi rmaci n de la nul i dad rel at i va del i nst r ument o
privado viciado por la ausenci a del doble ejemplar (v. infra. Cap. XXXIV).
Debe ent ender se que el precept o se refiere al vicio del i nst r ument o
esto es, la carenci a de doble ejemplar y no a al gn defecto en el acto
como expresa l i t eral ment e.
d Depsito de ejemplar nico
Puede di sponer se que el ni co ejemplar se deposi t e por vol unt ad de
ambos ot organt es en poder de un escri bano u otro tercero encargado de
su cust odi a y conservaci n.
Si el depsi t o no fue hecho por vol unt ad de ambas par t es sino por
decisin de una sola, el defecto slo se j uzgar a s ubs anado respect o de
st a (art. 1025), de modo que la ot ra segui r con la posibilidad de invocar
el vicio i nst r ument al .
Tampoco es st a una excepcin al requi si t o de pl ural i dad de ejem-
pl ares, si no u n a hi pt esi s de s ubs anaci n o confi rmaci n del i nst ru-
ment o viciado por carenci a del recaudo legal.
e) Contratos comerciales
Doct ri na y j ur i s pr udenci a mercant i l es afi rman que el r ecaudo del
doble ejemplar no se aplica a los cont rat os comerci al es.
1297. EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR
Qu ocurre si se i ncumpl e con el precept o cont eni do en el art cul o
1021 y no se ent r egan t ant os ejemplares como par t es haya con un inte-
rs di st i nt o?
La r espuest a es que el i nst rument o ser nul o de nulidad relativa (arts.
975 y 978) aunque tal consecuenci a no est expresament e establecida por
la ley, sino que resulte en forma implcita del Cdigo (conf. Llambias).
b) Autonoma del acto respecto del documento
Advi rt ase que el vicio no al canza al acto j ur di co i nst r ument ado
22
,
ya que la falta de est e r ecaudo formal exigido ad probationem par a la va-
lidez del i ns t r ument o privado, no puede afectar su eficacia que resul t a
i ndependi ent e de la del i nst r ument o (Salvat, Ll ambi as, Borda), como lo
2 2
Conf. CNCiv., Sal aA, 17/ 4/ 1987, L.L., 1986-C-510.
prev el art cul o 1023. Slo en los act os de car ct er sol emne la ausenci a
de l as formas exigidas por la ley acar r ea la nul i dad del acto.
c) Supuestos de confirmacin
Como supuest os de confirmacin, adems de los mencionados en los
apartados b) y c) del nmero anterior, debe aadirse otro ms, consistente en
que la mi sma parte que pretendiese prevalerse de la ausenci a de doble ejem-
plar, a la vez invocase en su beneficio el contenido del i nst rument o. En tal
caso estara propiciando la validez y, a la vez, la invalidez del mi smo i nst ru-
mento, lo cual, adems de contradictorio importa volverse contra sus pro-
pios actos, en forma tal que el si st emaj uri di co no admite (v. supra, n
Q
281).
Par a est e s upues t o, el ej empl ar ni co s ear como principio de
pr ueba por escrito, lo cual r est a en gr an medi da eficacia a la exigencia
formal (Segovia, Machado, Ll amb as, Borda, Arauz Castex).
1298. INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS
a) Nocin
Y a hemos t r at ado sobre la existencia y validez de i nst r ument os no
escritos pero con t r ansmi si n de ideas y no firmados pero con im-
put aci n de aut or a (v. supra, n- 1294). st os son los denomi nados
i nst r ument os par t i cul ar es no firmados.
b) Su insercin en el Cdigo Civil
Rei t eramos ahor a que nues t r o or denami ent o civil aut ori za la exis-
tencia de i ns t r ument os con soport e distinto del papel (arg. art . 1020), as
como que reconoce la eficacia de i nst rument os que t ransmi t an ideas por
otro medio que la escri t ura (arts. 1191, 1192 y 1193).
Del mi smo modo, de di versos textos del Cdigo surge la posibilidad
de que exi st an i ns t r ument os no firmados, como sucede con el artculo
1190 que los menci ona de ma ne r a expresa, y con los art cul os 1181 y
1185 que al uden a los document os firmados, por lo que a contrario sensu
reconocen la categora de los no suscr i pt os.
c) En otras leyes y en la realidad del trfico
Adems en di st i nt as legislaciones especficas se admi t e la existen-
cia de document os sin firma. Ent r e ellas pueden menci onar se:
la ley 3957, de la provincia de Buenos Aires, que acept a la s us -
cripcin de escr i t ur as pbl i cas con la i mpresi n digital;
art cul o 59, de la LCT, que aut ori za al t rabaj ador a ot orgar i nst r u-
ment os bajo su i mpresi n digital;
el mi smo Cdigo Civil al ude a l as car t as mi si vas (art. 1036), que
n o
requi eren firma;
la cont abi l i dad regul ar debe ser llevada en libros rubri cados, pero
no bajo firma del comerci ant e, pese a lo cual const i t uye pr ueba en cont r a
de ste;
inclusive la contabilidad regular puede ser llevada por medios me-
canizados (informticos) (art. 212, Ley de Sociedades Comerciales);
los billetes de pasaj e aer onut i co y de t r anspor t e t errest re care-
cen de firma, y otros numer os os document os es t n en la mi sma si t ua-
cin (tiques expedi dos por cajeros aut omt i cos, t i ques de garajes o est a-
ci onami ent os de veh cul os, etc.).
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998
El Proyecto de Cdigo civil de 1998 se refiere expr esament e a los i ns-
t r ument os par t i cul ar es en el ya citado art cul o 264, que dice: "Son ins-
trumentos particulares, sino estn firmados, los impresos, los registros vi-
suales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado,
los registros de la palabra y de informacin, y en general, todo escrito no
firmado".
Pero lo m s rel evant e del Proyecto es que t r at a expl ci t ament e del
valor probat ori o del i ns t r ument o part i cul ar, apr ehendi endo i ncl uso la
hi pt esi s del document o generado por medi os electrnicos.
Al respect o el art cul o 296 del Proyecto dice: "El valor probatorio de
los instrumentos particulares debe ser apreciado por el Tribunal ponde-
rando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes
de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda
alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo con
los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros".
e) Reconocimiento doctrinario
Amn del reconoci mi ent o doct ri nari o efect uado en monografas y
obr as general es, mer ece apunt ar s e que l as XI J or na da s Naci onal es de
Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), concl uyeron por mayora:
"El Cdigo Civil vigente admi t e la categora de i nst r ument os pbli-
cos y par t i cul ar es. Los i nst r ument os par t i cul ar es firmados son i nst ru-
ment os privados".
"Los i ns t r ument os par t i cul ar es pueden t ener cual qui er tipo de so-
porte, no si endo i ndi spensabl e que la mani fest aci n de la vol unt ad se ex-
prese por escrito" (art. 917, Cd. Civ.).
"Los i nst r ument os par t i cul ar es no son apt os par a realizar act os j u-
rdicos con ot ra forma i mpuest a".
"Es aut or del negocio j ur di co cel ebrado medi ant e i nst r ument o elec-
trnico el t i t ul ar del si st ema de comput aci n".
"El t i t ul ar de un soport e de comput aci n debe mant ener los siste-
mas operativos has t a que venza el plazo de prescri pci n de l as acci ones
que nazcan de los negocios realizados por su intermedio".
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
1299. LA FECHA CIERTA
23
Y a hemos visto que por regir en mat er i a de i nst r ument os pri vados
el principio de libertad de formas, l as par t es pueden o no dat ar el i nst r u-
ment o. Es decir que pueden o no ponerle fecha.
En caso de hacerlo, la consi gnada puede ser aquella en la que real-
ment e se otorg el i nst r ument o, u otra diferente, posterior o anterior. En
este ltimo supuest o, nos encont ramos en principio ant e un caso de si mu-
lacin lcita, salvo que caus e perjuicio a t erceros, o cont ravenga disposi-
ciones legales, en cuyo caso la si mul aci n sera ilcita.
Como de la fecha que l as par t es consi gnen en su i nst r ument o pue-
den depender der echos de ot r as per sonas, el Cdigo exige que par a su
oponibilidad a t erceros, los i nst r ument os pri vados t engan fecha cierta.
Como se advierte, est e probl ema no se pr esent a en mat eri a de i ns-
t r ument os pbl i cos, ya que all se hace pl ena fe de la fecha consi gnada
en el i nst r ument o. Est o es, si empre t i enen fecha cierta.
Vale decir que, en s nt esi s, en un i nst r ument o privado pueden con-
currir t r es t i pos de fechas: aquel l a en la que real ment e se otorg el i ns-
t rument o, la consi gnada en el mi smo que podr a o no coincidir con la
real, y la fecha cierta.
t) Concepto
Fecha cierta es aquel l a que otorga certeza de que el i nst r ument o pri-
vado ya est aba firmado al moment o de su producci n, o no pudo ser fir-
mado des pus de su acaeci mi ent o (Recomendacin de las XI J or na da s
Nacionales de Derecho Civil).
1300. UTILIDAD Y EFECTOS
a) Planteo
Est o se vi ncul a f undament al ment e con el principio prior in tempore,
potiorinjure, aplicable en mat er i a de derechos real es, y que significa que
el primero en el t i empo es mejor en derecho.
Pero t ambi n tiene t r ascendenci a en mat er i a de derechos per sona-
les. Tal el caso de colisin del derecho del cesi onari o de u n crdito con el
u
' Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o C. - MALICKI, Anah - CROVI, Daniel - FISSORE, Gabriel,
La prueba de la fecha cierta en el Proyecto de Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y
Co mercial de la Nacin", E.D., 126-709; ROSENDUSCH, E., "La fecha cierta en los i nst r ument os
Privados", J.A., 1942-11-55; FAVENNEC-HERY , Francoise, "La dat e certaine des act es son seing
Prtv",R7DC, 1992-1; CATENACCI, S., "La dat a certa", GCC, 1992-2-112.
del tercero embar gant e del cedent e, si t uaci n que se dilucida segn que
la fecha cierta de la notificacin de la cesin al deudor cedido sea ant eri or
o post eri or a la t r aba del embargo.
En est e ejemplo se advi ert e cl ar ament e la i mpor t anci a de la fecha
cierta, porque como en mat eri a de i nst r ument os privados rige el pri n-
cipio de libertad de formas na da obst ar a a que el cedent e, par a i nt en-
t ar bur l ar la actividad de su acreedor embar gant e, ant edat ase la notifi-
caci n que efectu al deudor cedido. De all la necesi dad de que esa fecha
resul t e i ndubi t abl e.
b) Texto legal
De modo que la ausenci a de fecha cierta no obst a a la pl ena validez
del i nst r ument o privado, pero su cont eni do no ser oponible frente a ter-
ceros. Est o es lo que r esul t a del artculo 1034, que expresa: "Los instru-
mentos privados, an despus de reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de lajecha expresada
en ellos".
c) Conclusin
Ent onces los i ns t r ument os privados que carecen de fecha cierta re-
sul t an i noponi bl es frente a t erceros.
La inoponibilidad puede ser invocada por t erceros ajenos al i nst ru-
ment o y slo puede al egarse por va de excepcin y en la oport uni dad que
al guna de l as par t es, o ambas , pr et endan oponer el cont eni do del i nst r u-
ment o privado al t ercero excepci onant e (conf. Leiva Fernndez)
24
.
1301. MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACIN LEGAL
a) Entre las partes y sucesores universales
Ent r e las par t es que firmaron el i nst r ument o, la fecha cierta del do-
cument o depende del reconocimiento espont neo o judicial- que del
mi smo haga el fi rmant e cont r a el que se lo invoca.
Si, por el cont rari o, el i nst r ument o no es reconocido no queda pro-
ba da su existencia, ni su cont eni do, ni desde luego su fecha.
Frent e a los sucesor es uni versal es, no los si ngul ares que a est e res-
pecto se asi mi l an a t erceros, los efectos dependen t ambi n del reconoci-
mi ent o por el fi rmant e a qui en se oponga, ya que el art cul o 1026 extien-
de a t al es sucesor es los efectos del reconoci mi ent o.
El mandant e no debe r eput ar se tercero ant e lo suscr i pt o por el man-
dat ari o (art. 1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del i nst ru-
ment o firmado por el deudor en quien se subroga.
24
LEIVA FERNNDEZ, L. F. P., "El acto inoponible", en Derecho Civil - Parte General - Temas,
vol. II, Buenos Aires, 1987, pg. 245.
b) Frente a terceros
Pero frente a t erceros, la fecha consi gnada en el i nst r ument o carece
de valor. Resul t a i mperat i vo, al respect o, que se a a da al i nst r ument o
privado un acont eci mi ent o di st i nt o al mi smo.
La fecha en que est e hecho di st i nt o sucede es la que se consi dera
como fecha cierta del i nst r ument o.
El art cul o 1035 cont empl a cuat r o s upues t os en los que adqui ere fe-
cha cierta un i nst r ument o privado, los que ser n exami nados luego de
la t ranscri pci n del texto legal.
1302. TEXTO LEGAL
El menci onado artculo 1035 dispone: "Aunque se halle reconocido un
instrumento privado, sujecha cierta en relacin a los sucesores singulares
de las partes o a terceros, ser: l
9
La de su exhibicin enjuicio o en cual-
quier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2
S
La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3- La de s u transcripcin en cualquier registro pblico; 4
e
La del falleci-
miento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm
como testigo".
1303. ANLISIS EN GENERAL
Todos los s upues t os cont empl ados en el t ext o ant es t r anscr i pt o,
t i enden a configurar pr ueba i ndi rect a. Vale decir, que en ni ngn caso se
i nt ent a demost r ar cul fue r eal ment e la fecha en que se suscri bi el do-
cument o, sino que t odos los casos enumer ados , y los dems admi t i dos
por la doct ri na y la j ur i spr udenci a, permi t en deduci r que el i nst r ument o
no pudo firmarse despus del hecho consi derado, o ya est aba firmado al
moment o de acont ecer.
La solucin se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa
demostrar que se firm en det ermi nada fecha, y es la adopt ada por la
legislacin compar ada (Cdigo Civil francs, de Uruguay, Chile, Espaa,
Costa Rica, Brasil, Par aguay, Italia, Bolivia, etc.).
1304. ANLISIS EN PARTICULAR
a) Exhibicin enjuicio o en una reparticin pblica para cualquier
fin, si all quedase archivado
El Cdigo exige que el document o quede archi vado, vale decir, que
no bast ar a su exhibicin. Pese a ello no existira i mpedi ment o en consi-
derar que el i nst r ument o adqui ri fecha ci ert a si fue pr esent ado en la ofi-
cina pbl i ca o t ri bunal , quedando ar chi vada su fotocopia. En t al hipte-
sis, la fecha ci ert a ser a la del archi vo de la copia.
b) Reconocimiento ante un escribano y dos testigos
que lo firmaren
Bast ar con que uno solo de los ot organt es del i nst r ument o efecte
su reconoci mi ent o ant e el not ari o.
La fecha ser a aqu la del act o not ari al . Su realizacin no at ri buye
car ct er pblico al i nst r ument o, pero s es i nst r ument o pblico la certi-
ficacin not ari al (art. 979, inc. 2
e
).
Otro punt o es si dicho acto notarial debe ser efectuado medi ant e es-
cri t ura pbl i ca, lo que i mport ar a que el escr i bano deba ser de registro
o adscr i pt o. En est e sent i do i ncl i naron s us opi ni ones Borda y Salvat,
mi ent r as que desde una posicin m s ampl i a puede sost ener se como
lo hacemos que tal exigencia no encuent r a apoyo legal (conf. Spota, La-
gomarsi no, Arauz Castex, Llambas).
Est a i nt erpret aci n, por lo dems, conjuga mejor con lo di spuest o
en el art cul o 10 de la ley 12. 990 que no requi ere que se efecten medi an-
te escr i t ur a los act os de aut ent i caci n de document os.
La certificacin de firma efect uada ant e un escri bano que deja cons-
t anci a de tal hecho en el libro de requeri mi ent os, debe consi derarse t am-
bi n que otorga fecha ci ert a al i nst r ument o, nat ur al ment e en el da en
que el escri bano extendi el act a en el libro respectivo.
c) Transcripcin en un registro pblico
Se requi ere aqu que el i nst r ument o sea nt egrament e t ranscri pt o en
un regi st ro pbl i co par a que adqui er a como fecha cierta la de ese acto.
Est e s upues t o no debe confundi rse con lo di spuest o en leyes espe-
ciales, par t i cul ar ment e la Ley Nacional Registral, 17. 801, que recept a en
s us ar t cul os 1- y 3
9
el pri nci pi o de "inscripcin" esto es s nt esi s, no
"transcripcin" par a t ener por oponible a t erceros la const i t uci n de
derechos real es sobre i nmuebl es.
Afi rmamos que no debe confundi rse, por que par a que el Registro
proceda a esa i nscri pci n debe t r at ar se de der echos real es const i t ui dos
por i nst r ument o pblico, o a todo evento, i ns t r ument os pri vados con fir-
ma certificada por escri bano pblico, j uez de paz o funcionario compe-
t ent e. Advirtase que est a l t i ma aseveraci n i mport a t ci t ament e exigir
la fecha cierta, puest o que par a que el escri bano, j uez de paz o funciona-
rio compet ent e, puedan certificar la aut ent i ci dad de l as firmas que s us -
cri ben el i nst r ument o privado, st e debe est ar firmado.
La fecha cierta, en est e l t i mo caso, sera la de la certificacin de la
firma.
d) Fallecimiento de la parte que lo firm, o de la que lo escribi,
o del que firm como testigo
En est e caso el r azonami ent o del Cdigo es que nunc a pudo firmar-
se el document o luego de fallecido al guno de s us fi rmant es o qui en lo es-
cribi. La pa ut a es extensiva respect o de qui en lo firm a ruego de una
de l as par t es.
Resul t a, por el cont rari o, objetable que se at r i buya dicho efecto al
fallecimiento de qui en escribi el document o ya que na da obst ar a a que
el i nst r ument o privado sea firmado luego del fallecimiento de su redact or
(Lpez Olaciregui, Lagomarsi no, Spot a; comp. Salvat, que se inclina por
la literalidad del Cdigo).
Por lo dems , el s upues t o de fallecimiento del r edact or carece de
t oda i mpor t anci a prct i ca, en vi rt ud de que los i ns t r ument os privados
no son escri t os por t erceros cuya cal i dad de redact or figure en el i nst r u-
ment o y no lo firmen. El caso m s frecuente es el de boletos de compr a-
vent a r edact ados por mart i l i eros, qui enes firman el i nst r ument o a fin de
acredi t ar su part i ci paci n y consi gui ent e derecho a percibir comisin.
Por anal og a debemos i ncl ui r aqu la imposibilidad fsica de escribir
de alguno de los firmantes del acto, supuest o que admi t en Llerena, Llam-
b as y Borda, cont ra la opinin de Salvat.
1305. CARCTER DE LA ENUMERACIN ^
El t ema es si la enumer aci n de casos del art cul o 1035 es t axat i va
o si mpl ement e enunci at i va. Cuest i n que de t odos modos no concl uye
all, pues de admi t i rse est a l t i ma post ur a, ha de resolverse cul es me-
dios de pr ueba ser an acept ados par a acr edi t ar esos ot ros hechos que
dar an fecha cierta a u n document o privado.
b) Tesis que la considera taxativa
Una pr i mer a opinin consi dera que los s upues t os del artculo 1035
son excepciones a la regla general s ent ada en el art cul o 1034, esto es,
aquella segn la cual los document os pri vados no pr ueban la verdad de
la fecha en ellos establecida.
Si endo excepci ones mer ecen ser i nt er pr et ados rest ri ct i vament e, y
de all se concl uye en que la enumer aci n de casos del art cul o 1035 no
puede ser ampl i ada (Machado, Salvat).
De acuer do con est e criterio no dar an fecha cierta al i nst r ument o
hechos t al es como la amput aci n de ambas manos o la decl araci n de fa-
llecimiento pr esunt o de qui en lo haya firmado.
c) Tesis que la considera enunciativa, pero limita
los medios de prueba
Un amplio sector de la doctrina nacional considera que pueden pro-
barse ot ros hechos i dneos par a acr edi t ar que el document o no pudo fir-
25
Bibliografa especial: MORENO DUBOIS, Eduardo M., "Carcter de la enumeracin
enterada en el art. 1035 del Cdigo Civil", L.L., 125-518.
mar s e des pus , pero sost i enen que par a ello no puede ut i l i zarse cual -
qui er medi o de pr ueba (Llerena, Borda, Arauz Castex, Spot a, Llambas);
y en par t i cul ar r echazan la pr ueba de testigos.
Est a tesis tiene amplio respaldo j uri sprudenci al (v. infra, n
s
1306).
d) Tesis que admite cualquier medio de prueba
Otros aut ores consi deran que la pr ueba de los acontecimientos que
dan fecha cierta a un document o privado pueda efectuarse por cualquier
medio, pues en esto el Cdigo no establece limitacin alguna.
e) La cuestin en el derecho comercial
26
Una par t e de la doct r i na comerci al i st a consi dera que los art cul os
1034 y 1035 no se apl i can al derecho mercant i l (Segovia, Castillo, Zavala
Rodrguez).
Pero la opinin mayori t ari a es que s se apl i can esos precept os, sien-
do posible la acredi t aci n de los hechos que dan fecha cierta por cual -
qui era de los medi os est abl eci dos en el art cul o 208, del Cdigo de Co-
merci o, con l as l i mi t aci ones previ st as en los art cul os 209 a 211 del
mi smo cuerpo legal (Si buru, Clorbo, Malagarriga, Font anar r osa) . La j u-
r i spr udenci a mercant i l ha sido vacilante; pese a lo cual en uno de los l-
t i mos pr ecedent es sobre la mat eri a, se ha recogido la doct ri na que con-
si der amos correcta, est o es que:
en mat eri a comercial es exigible como principio la fecha cierta
par a que el document o t enga eficacia frente a terceros;
la fecha cierta puede pr obar se por cual qui er medio;
pero siempre debe ser objeto de esa prueba un hecho extrnseco al
document o
27
.
Con lo cual el rgimen viene a coincidir con el del derecho comn.
J) Proyectos de reforma
El Ant eproyect o Bibiloni (art. 491) y el Proyecto de 1936 (art. 272)
acept ar on como casos de ot orgami ent o de fecha cierta la anot aci n o in-
vent ari o del document o por escri bano o empl eado pblico; y el Ant epro-
yecto de 1954 recept la imposibilidad fsica par a escribir de cual qui era
de los fi rmant es (art. 277).
El Proyect o de Unificacin Legislativa cont empl aba un art cul o
1013 conforme al cual "Los i ns t r ument os pri vados no dan certeza por s
mi smos respect o de t erceros de la fecha de s u suscri pci n, la que podr
ser acr edi t ada por cual qui er medio".
26
Bibliografa especial: ORIONE, Francisco, "Los i nst r ument os probatorios en mat eri a
comercial", L.L., 47-839; COLOMBO, Leonardo, "Lafecha cierta en los document os comerciales",
L.L., 23- 821.
27
CNCom. , Sal aB, 1/ 3/ 1989, L.L., 1989-E-53.
703
Resulta evidente el error de la posicin del Proyecto, pues nunca se
trata de acreditar la fecha de la suscripcin, sino de algn hecho que de-
muestre que el documento no pudo haber sido firmado con posteriori-
dad. De modo que la cuestin principal no es la de los medios de prueba,
sino la de qu se debe probar. Siempre ha de probarse algn aconteci-
miento del cual resulte que el documento ya estaba firmado o no pudo
firmarse despus, y la fecha cierta del documento ser la del da en que
ese hecho acaeci.
Por ello resulta preferible el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 que en su artculo 294 prev: "La eficacia probatoria de los instrumen-
tos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fe-
cha cierta. Adquiere fecha cierta el da en que acontece un hecho del que re-
sulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado
o no pudo ser firmado despus. La prueba puede producirse por cualquier
medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal".
g) Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron: "La
enumeracin de supuestos de otorgamiento de fecha cierta a los instru-
mentos privados, del artculo 1035 del Cdigo Civil no es taxativa, pu-
diendo admitirse mediante valoracin rigurosa de la prueba otros
que los all enunciados".
1306. PAUTAS JURISPRUDENCIALES
La jurisprudencia ha fijado algunos criterios interpretativos.
Es criterio virtualmente unnime que la enumeracin del artculo
1035 es enunciativa
28
, pero la acreditacin de otros hechos distintos a
los del artculo 1035 debe ser apreciada de manera rigurosa
29
, siendo
axiomtico que ella no debe dejar lugar a dudas
30
, de modo que ante la
mnima duda se tiene por no probada
31
.
De all que se deseche la prueba de testigos
32
. Bajo este mismo ar-
gumento se destestim la eficacia de la certificacin de la firma hecha
ante un escribano si no firman tambin dos testigos
33
; pero esta juris-
prudencia no es aceptable hoy en da: prcticamente la totalidad de la
doctrina notarial condice con el criterio que exponemos, esto es, que la
28
CPaz Letrada Rosario, Sala II, 20/ 7/ 1978, R.L.L., XLI-1718, s um. 18; CApel CC Trab. ,
Villa Mara, 25/ 6/ 1982, L.L., 1983-B-83.
29
CNCEsp. Civ. y Com., Sala IV, 26/ 11/ 1987, L.L., 1988-D-520.
30
CApel. J un n, R.L.L. ,XLII-1363, sum. 7.
31
CNCiv., Sal aC, 7/ 9/ 1976, E.D., 72- 381.
3 2
CNCiv., Sal aF, 4/ 8/ 1980, J.A., 1981-11-350.
33
C 2
S
CC Minera San J ua n, 9/ 12/ 1985, R.L.L., 1986-1143, sum. 9; C 3
a
CC Crdoba,
2
/ 9 / 1 9 8 3 , R.L.L.,XLIV-1179, sum. 14.
certificacin not ari al da fecha ci ert a al i nst r ument o en la fecha en que tal
certificacin es expedi da por el escri bano.
Ent r e los hechos i ndi rect os, se admi t e la eficacia de la const anci a
del pago del i mpuest o de sellos
34
, que es fijada en los i nst r ument os pri-
vados medi ant e una obliteracin del mi smo o al gn mecani smo est am-
pador aut omt i co y en principio i nal t erabl e.
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. FUERZA PROBATORIA
a) Concepto de firma en blanco
Nor mal ment e los i ns t r ument os privados pri mero se r edact an y lue-
go se firman. De tal suer t e, el firmante tiene certeza sobre el cont eni do
de lo que suscri be.
No obst ant e, por apl i caci n del principio de l i bert ad de formas no
est prohi bi do que pri mero se firme un i nst r ument o en bl ancoy lue-
go se llene el texto.
Lo dicho es i gual ment e aplicable a los s upues t os en los que el i ns-
t r ument o es slo par ci al ment e firmado en bl anco, hi pt esi s conocida
como firmar un i nst r ument o dej ando "claros" que luego l l enar ot ra per-
sona, lo que es r el at i vament e m s frecuent e (en l as compr avent as co-
merci al es con gar ant a document ada medi ant e pr enda con registro, al
crearse pagars o l et ras de cambi o, e i ncl uso, cheques en los que se suele
no i ndi car el beneficiario lo que lo hace un ttulo "al portador" y a un
la fecha).
b) Documento suscripto por un ciego
Es un s upues t o asi mi l abl e, la firma de un i ns t r ument o privado por
un ciego, ya que en tal caso si bi en el i nst r ument o est lleno, su s ubs -
cripcin es "a ciegas", es decir, sin que el firmante t enga la posibilidad de
ver lo que firma.
En est e caso, se ha consi derado que adems de la aut ent i ci dad de
la firma, qui en pr et enda esgri mi r el i nst r ument o debe pr obar que el ciego
conoci el texto del i ns t r ument o al moment o de firmar. Est a solucin, re-
cept ada por el Cdigo Suizo de l as Obligaciones (art. 14) es sost eni da en
nuest r o pa s por Busso, Orgaz y Lpez Olaciregui. Pero en nuest r os tri-
bunal es se ha r esuel t o que el ciego debe t ener pr ecauci ones ant es de
suscri bi r un i nst r ument o, no bast ndol e con pr obar su ceguera, pues su
si t uaci n es anl oga a la de qui en invoca abus o de firma en bl anco
35
.
34
CNCiv.,SalaD, 19/3/1990, LX., 1990-E-409; dem, Sala E, 25/2/1977, E.D., 73-765.
35
CNCiv.,SalaA, 17/4/1986, L.L., 1986-C-510.
c) Hiptesis excluida
Por el cont rari o, no configura "firma en bl anco" si el t enedor de u n
i ns t r ument o firmado por otro llena el espaci o vaco que medi a ent r e el
texto y la firma (conf. Lagomarsino).
1308. NATURALEZA JURDICA DEL OTORGAMIENTO
DE FIRMA EN BLANCO
Las rel aci ones ent r e el firmante y la per sona a qui en se ent rega el
i nst r ument o par a que lo llene se rigen por l as reglas del cont rat o de man-
dat o, pues se ha consi der ado que firmar un i ns t r ument o sin texto (en
blanco) i mport a la celebracin t ci t a de tal cont rat o (art. 1873), bi en que,
en el caso, las facultades r esul t an i l i mi t adas.
Mas, difiere del mandat o en orden a la posibilidad del mandant e de
cont rol ar al mandat ar i o, pues mi ent r as en el mandat o bast a con revo-
carlo, en el caso de haber se dado una firma en bl anco slo se podra evi-
tar el ot orgami ent o del acto r ecuper ando el i nst r ument o.
Par a la hi pt esi s en que qui en recibi el i ns t r ument o firmado en
bl anco o con claros lo llenase, desvi r t uando las i nst rucci ones dadas por
el firmante, el Cdigo Civil prev la posibilidad de i mpugnar su cont eni do
(v. injra, n
e
1311).'
1309. HASTA CUNDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO
Toda vez que la firma en bl anco es consi der ada una suert e de man-
dat o tcito, igual que todo mandat o se ext i ngue con la muer t e o i ncapa-
cidad del mandat ar i o o del mandant e (art. 1963, i nes. 3
e
y 4
e
). Con pos-
t eri ori dad a al guno de esos hechos, ent onces, no podr a l l enarse
vl i dament e el texto del i ns t r ument o o el claro: salvo que hubi ese sido
otorgado en el i nt ers conj unt o del mandant e y mandat ar i o, o de un ter-
cero (art. 1982).
1310. VALOR PROBATORIO
Par a su eficacia igual que en cual qui er i nst r ument o privado lo
ni co rel evant e es que la firma sea aut nt i ca, haya sido pues t a ant es o
despus del texto si empre que por est ar ubi cada a su pie (tal el signifi-
cado del "subscri pt o", es decir, el que escri be abajo) per mi t a inferir la
conformidad del fi rmant e.
No es exigible en el derecho argentino que el firmante, adems de re-
conocer su firma, reconozca es decir, admita el texto con que ha sido lle-
nado por la persona a la que se lo dio, como lo requer a el Esboco.
st a es la ci r cunst anci a a la que nos referiremos en est os apar t ados
y que est previ st a en el art cul o 1016 en cuant o expresa que: "Lafirma
Puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de
llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reco-
nocida la firma".
1311. IMPUGNACIN POR HABERSE LLENADO CON ABUSO
DE CONFIANZA. PRUEBA
a) Planteo
Normal ment e la per sona a la que se ent rega el i nst r ument o firmado
en bl anco, par a que previo a su utilizacin llene el texto o el claro, lo hace
siguiendo la vol unt ad mani fest ada por el firmante.
Pero puede ocurri r que el t enedor del i nst r ument o firmado en bl an-
co mandat ari o lo llene con un cont eni do diferente al previsto por el
firmante. Sea porque lo subst i t uya t ot al ment e por otro (v.gr., si se dio la
firma en bl anco par a que pr esent e un escrito j udi ci al y el mandat ar i o lo
llena con un reconoci mi ent o de deuda a su favor), sea porque se extra-
limite en el cumpl i mi ent o de s us i nst rucci ones (v.gr., si vende a un precio
inferior a aquel por el que se le i nst ruy vender).
En el pri mer s upues t o la i mpugnaci n est ar encami nada a desvir-
t uar la t ot al i dad del act o.
En el segundo, como est i nt eresado el derecho de un tercero, la ac-
cin de i mpugnaci n slo puede t ener por finalidad el responsabi l i zar al
mandat ar i o por la diferencia de precio (arg. ar t s. 1904 y 55; conf. Lpez
Olaciregui).
b) Texto legal
El firmante siempre tiene la posibilidad de i mpugnar el centx nido del
i nst rument o como lo autoriza el artculo 1017: "El signatario puede, sin em-
bargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obli-
gaciones que se encuentran en l, no son las que ha tenido intencin de hacer
o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
c) Objeto de la prueba
El fi rmant e defraudado en su confianza deber demost r ar dos he-
chos: que el i nst r ument o fue firmado en bl anco; y que fue llenado por su
t enedor con un cont eni do di st i nt o al i ndi cado.
d) Medios de prueba
Ambas ci r cunst anci as pueden acredi t arse por cual qui er medio de
prueba a excepcin de la testimonial. En verdad no corresponde ent ender
que la pr ueba testimonial est vedada, sino que la i mpugnaci n no puede
probarse exclusivamente con pr ueba testimonial, ni con presunci ones.
Est a excl usi n la de pr ueba t est i moni al guar da coherenci a con
la not a del codificador al art cul o 992, en la que ci t ando dos leyes del Cor-
pus Juris Civilis y a Mourlon, expresa"[...] la pr ueba testimonial no puede
ser admi t i da aunque los testigos no sean los del i nst rument o, cont ra el con-
tenido de los actos escritos, ni sobre lo que no est contenido en ellos".
Sin embargo, se admi t e la t est i moni al si hay principio de pr ueba por
escrito (art. 1192), es decir, cual qui er document o pbl i co o privado (o
particular) que emane del adversari o, de su caus ant e, o de part e i nt ere-
sada o que t uvi era i nt ers si viviese, y que haga verosmil el hecho litigio-
so. Est a excepcin es at endi bl e en razn de que la mi s ma sol uci n se
aplica a los casos de si mul aci n.
Ll amb as aade a la excepcin del artculo 1192 las siguientes cir-
cunst anci as que, a su criterio, tambin autorizan la pr ueba testimonial: si
media la imposibilidad de obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza
mayor se extravi la pr ueba apropiada; si media confesin del mandat ari o
que llen el i nst rument o; si el i nst rument o se obtuvo medi ant e dolo o vio-
lencia, bien que para est a l t i ma ci rcunst anci a efecta la salvedad de que
no se t r at a ms que de un supuest o de nulidad del i nst rument o por haber se
obtenido con un vicio de la voluntad.
A la l i mi t aci n pr obat or i a que r epr esent a la prohi bi ci n legal de
acredi t ar por testigos regla que reconoce como excepcin lo nor mado
en el art cul o 1019 debe sumr sel e la que limita la pr ueba t est i moni al
a los cont r at os que no excedan la s uma de $ m/ n 10. 000.
1312. INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN FRENTE
A TERCEROS DE BUENA FE
a) Distincin previa. La norma
El enfoque es t ot al ment e diferente frente a.los t erceros de buena fe
que cont r at ar on con el mandat ar i o infiel bas ndos e en el i ns t r ument o
firmado en bl anco.
En est e caso, los t erceros de bue na fe ha n adqui ri do u n derecho a
part i r de un i nst r ument o formal ment e vlido, sin que les resul t e oponi-
ble que el t enedor haya ext ral i mi t ado o tergiversado las i nst rucci ones re-
ci bi das del fi rmant e.
En est e sent i do, el art cul o 1018 di spone: "La nulidad de las decla-
raciones u obligaciones del signatario del acto que eljuez decretare en vir-
tud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el
acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte".
Aqu se hace pri mar la apariencia en beneficio de la seguridad jurdica.
b) La buena fe como requisito. Su prueba
La bue na fe se pr es ume (arg. art. 4008) i ncumbi endo la pr ueba de
la mal a fe a qui en la i nvoque.
El conoci mi ent o por los t erceros de l as i nst rucci ones dadas al man-
dat ari o por el firmante excluye su buena fe, y por t ant o, no es aplicable
lo expuest o en est e apar t ado sino que sera u n caso de nul i dad por dolo
(conf. Lpez Olaciregui, Ar auz Cast ex, como Ll amb as, qui en sost i ene
que se t r at a de u n s upues t o de inexistencia).
La i gnoranci a cul posa r esul t a equi par abl e al conoci mi ent o y t am-
bin excluye la bue na fe.
c) La inoponibilidad como efecto
Di st i nt os son los efectos segn que el mandat ar i o infiel aproveche
en forma di rect a el i nst r ument o firmado en bl anco (v.gr., r edact ando un
reconoci mi ent o de deuda a su favor), que si cont r at a con t erceros de bue-
na fe, aun desvi r t uando l as i nst rucci ones recibidas del firmante.
En el pri mer caso, si el cont eni do del i nst r ument o es i mpugnado por
el fi rmant e, qui en demues t r a que hab a sido firmado y ent r egado en
bl anco y que el t enedor viol l as i nst r ucci ones r eci bi das, el reconoci-
mi ent o de deuda ser nul o. Vale decir que se anul a el act o j ur di co, aun-
que el i nst r ument o en cuant o tal ser vlido.
En el segundo caso, a un pr obndose lo mi smo, el i nst r ument o ser
vlido, y el vicio originado en la conduct a del mandat ar i o infiel r esul t ar
inoponible a los t erceros de bue na fe.
Tal inoponibilidad no obst a a que el signatario demande al mandat ari o
el resarcimiento de los perjuicios que le origin su conduct a (art. 1957).
Est a sol uci n guar da coherenci a con lo di spuest o en el art cul o
1934 par a el s upues t o del mandat ar i o que se ext ral i mi t a en el ejercicio
de su mandat o.
1313. SUSTRACCIN DEL INSTRUMENTO FIRMADO
EN LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE
a) La norma y los supuestos que contempla
Para la si t uaci n del epgrafe el artculo 1019 di spone: "Las dispo-
siciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el pa-
pel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sus-
trado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un
tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso
de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones he-
chas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signata-
rio, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Como se advierte la disposicin legal es diferente a la de los art cul os
1017 y 1018, t oda vez que en ellos se consi der la exi st enci a de una re-
lacin j ur di ca de mandat o tcito, del que no puede habl ar se en caso de
subst r acci n.
En est a hi pt esi s, el i ns t r ument o r mado en bl anco es sust r a do de
la guar da del t enedor (mandat ari o) y llenado por un t ercero que puede,
o no, ser el l adrn.
7 0 9
No cabe di st i ngui r en la especie ent re hur t o y robo, como lo hace el
der echo penal . Ambos s upues t os quedan compr endi dos, as como las
mani obras dolosas par a apoderarse del i nst rument o (conf. Borda).
La sol uci n del art cul o 1019 se aplica t ambi n a la hi pt esi s de pr-
di da del i ns t r ument o y l l enado por el hal l ant e, pues el art cul o 2539,
prescri be que comet e hur t o qui en hal l ando una cosa aj ena la que se
pr es ume perdi da y no abandonada, si es de al gn valor (art. 2530) no
a c t a conforme a lo que di s ponen los ar t cul os 2531 y subsi gui ent es;
esto es, dar i nmedi at o aviso al dueo, o ent regarl a al j uez ms i nmedi at o
o polica del lugar, si no supi ese qui en era el dueo.
b) Prueba y hechos a probar
El si gnat ari o deber demost r ar que el i nst r ument o fue firmado en
bl anco, que fue sust r a do del poder del firmante o de la per sona a la que
se lo ent reg, y que st a lo llen cont r a la vol unt ad del si gnat ari o o del
mandat ar i o.
Ni nguna de est as tres ci rcunst anci as configuran actos jurdicos. Son
meros hechos que, por t ant o, no tienen limitacin probatoria; de all que
puedan probarse incluso, medi ant e prueba testimonial.
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe
A diferencia de lo previsto en nuest ro nmer o anterior, en este caso los
terceros de buena fe que adquirieron derechos por haber cont rat ado con el
ladrn no quedan protegidos frente a la impugnacin del signatario.
Para nosotros, el trato diferente di spensado por el legislador a ambas
ci rcunst anci as (la del art. 1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder
de otra maner a importara t ant o como asegurar el xito del delito cometido
por el sust ract or, consolidando los frutos de su accionar.
Nada obst a a que los t erceros de buena fe demanden del mandat ar i o
el r esar ci mi ent o de daos y perjuicios si es que st e fue despoj ado del
i nst r ument o medi ando cul pa de su par t e (conf. Arauz Castex, op. cit).
VI. CARTAS MISIVAS 36
1314. CONCEPTO
Las "car t as mi si vas" expresi n r edundant e que ha sido critica-
da pueden consi st i r en esquel as, t arj et as post al es, t el egramas, o car-
t as ent r e per s onas que gener al ment e mant i enen rel aci n est r echa, lo
que no descar t a los v ncul os negocales.
36
Bibliografa especial: COLOMBO, Leonardo, "Comentarios sobre las cart as misivas", L.L.,
57-799.
Deben consi st i r en expresi ones escri t as ent re dos o m s per sonas,
de suer t e que quedan excl ui das l as conversaci ones telefnicas.
Tampoco es t n compr endi das en el concept o, l as conoci das como
"cart as abi ert as" y "solicitadas", que son en realidad, mani fest aci ones al
pbl i co en general .
Pueden no est ar firmadas, o est ar suscriptas por sobrenombres o refe-
rencias al vnculo que tiene el remitente con el destinatario (v.gr., "tu pap",
"tu hijo"), o con iniciales, o directamente no se firman en modo alguno.
A su respect o lo i mpor t ant e no es ent onces la firma sino la au-
t ent i ci dad del texto.
1315. INEXIGIBILIDAD DE LA FIRMA
Por no ser i nst rument os privados, no resul t an de aplicacin los requi-
sitos de firma art. 1012 (conf. Colombo, Borda, Spota y Leiva Fernn-
dez; comp. Salvat) y doble ejemplar art. 1021 (conf. Spota).
No sucede lo mi smo con el requi si t o de oponibilidad, "fecha cierta",
(art. 1034) que s es exigible, bi en que si la car t a misiva carece de ella a un
val dr conforme a l as ci r cuns t anci as si es pr es ent ada por un t ercero
(conf. Borda).
1316. EFICACIA PROBATORIA. SU PROPIEDAD
Como el Cdigo Civil se detiene en un nico y breve artculo (1036) a
regular uno solo de los diversos probl emas que susci t an las cart as misivas,
la doctrina ha debido encarar prioritariamente los siguientes t emas.
a) Propiedad de la carta misiva
La car t a mi si va, sea cor r espondenci a epistolar, t arj et a post al , es-
quela por mano o cualquier otro tipo de los referidos ant er i or ment e, es cosa
muebl e.
En cuant o tal pert enece a qui en la escribi has t a que llegue a poder
del dest i nat ar i o.
nt eri n es decir, mi ent r as est en el correo le sigue pert eneci en-
do (arg. art. 2529; en el mi smo sent i do que nosot ros, a unque por di st i nt o
f undament o, Borda), por lo que desde la ptica del derecho civil nada
obst ar a a que la recupere si as lo desea.
Cuando es pues t a en poder del dest i nat ari o, la propi edad se t r ans -
mite al nuevo poseedor (arts. 2601 y 2529), qui en t endr a su respect o
la t ot al i dad de l as facul t ades que i mpor t a el derecho de domi ni o (arts.
2513, 2514, 2515 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la cart a no el
domi ni o de la car t a como cosa de papel sigue pert eneci endo a qui en la
escribi, de suer t e que qui en fue dest i nat ar i o y luego propi et ari o de la
711
carta no puede disponer en forma absolutamente libre de su contenido,
aunque s de la misma en cuanto cosa mueble.
b) Facultades del autor de la carta cuando
no es ms su propietario
Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan, pues mientras
quien la recibi es su propietario y tiene facultades de tal sobre la mate-
ria cosa mueble (salvo que el remitente expresamente le haya indi-
cado en la carta que la destruya o restituya), quien la redact y remiti
conserva el derecho intelectual sobre su contenido.
De all que el dueo de la carta no pueda divulgarla indiscriminada-
mente, ni atribuirse la autora de las palabras o ideas all expresadas.
Un supuesto que requiere anlisis particular es el referido a la fa-
cultad de presentar la carta enjuicio para su utilizacin como medio de
prueba.
1317. ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA
Como regla, las cartas misivas estn autorizadas como medio de
prueba.
Sin embargo, como se encuentra directamente involucrada la ga-
ranta del artculo 18, Constitucin Nacional, en cuanto expresa que son
inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados, la utili-
zacin de las cartas misivas para probar enjuicio requiere efectuar ml-
tiples distinciones a las que nos referiremos infra.
Para dilucidar lo referido a los puntos siguientes, la doctrina distin-
gue entre cartas misivas "confidenciales" y las que no lo son. El ser con-
fidencial no depende de la calificacin que le atribuya el remitente, sino
a la naturaleza de su contenido (conf. Borda).
a) Obtencin de la carta
La bsqueda de un fin lcito no justifica el empleo de medios ilcitos.
De all que slo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas leg-
timamente
37
.
La obtencin de cartas misivas por medio de su interceptacin o
sustraccin est incriminada por el Cdigo Penal, cuyo artculo 153 dis-
pone: "Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos, el que abrie-
re indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico,
telefnico o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderase in-
debidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel
privado, aunque no est cerrado, o suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia que no le est dirigida.
Comp. CCiv. 2
a
Cap., 16/ 11/ 1939, L.L., 16-811.
7 1 2
JULIO CESAR RIVERA
"Se le apl i car pri si n de sei s mes es a t r es aos , si el cul pabl e co-
muni car e a otro o publ i care el cont eni do de la cart a, escri t o o despacho".
Sin embargo, se ha admi t i do como excepcin, que u n cnyuge i nt er-
cepte la cor r espondenci a dirigida al otro par a s u utilizacin como pr ue-
ba
38
(v. infra, en est e n
a
, b).
Otro t ant o se ha admi t i do respect o de qui enes det ent an una r epr e-
sent aci n legal y necesar i a respect o de s u r epr esent ado, como el pa dr e
respect o de su hijo, el t ut or respect o de su pupilo, el cur ador respect o del
incapaz, los directores de colegio respect o de s us al umnos menor es por
va de r epr esent aci n de s us padr es o t ut or es.
La decl araci n de qui ebra i mpone la i nt ercept aci n de la correspon-
denci a dirigida al fallido (art. 88, inc. 6
e
, ley 24. 522).
b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge
39
Volviendo a la i nt ercept aci n por un cnyuge de la cor r espondenci a
dest i nada al otro, se ha sost eni do que es vlida par a pr obar la infideli-
dad, pues no debe escudar se det r s de la gar ant a const i t uci onal del ar-
tculo 18 una conduct a i nmoral (conf. Llambas). Est e derecho, que an-
t ao se reconoc a slo al mari do, est hoy en general acept ado t ambi n
par a la muj er (Borda).
Mltiples y de diverso origen son l as objeciones que nos susci t a el
criterio j ur i spr udenci al que j uzgamos anacrni co.
Desde un anl i si s est r i ct ament e j ur di co, la inviolabilidad de la co-
rrespondenci a tiene rango constitucional (art. 18, Const. Nac), mi ent ras
que slo lo tiene legal el de guar dar fidelidad en el mat ri moni o.
Mal puede calificarse como aut or i zada la i nt ercept aci n de corres-
pondenci a so pretexto de i mpedi r una conduct a i nmoral , siendo que al
moment o de i nt ercept arl a se desconoce que la conduct a es tal, lo que re-
cin sur gi r de la l ect ur a del cont eni do de la mi si va i nt ercept ada.
De all que a nuest r o juicio no deben ser admi t i das las car t as inter-
cept adas, a un cuando con ellas se pr et enda pr obar la infidelidad del cn-
yuge (conf. Spot a, Busso).
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente
Ent r e cor r esponsal es no hay secret o, sea el cont eni do de la car t a
confidencial o no. De tal suert e, el texto de una car t a mi si va puede ser es-
grimida por el dest i nat ari o que la t i ene en su poder cont r a el r emi t ent e
que la envi.
Slo hay deber de guar dar reserva respect o de t erceros.
38
S.T.Entre Ros, 26/12/1940, L.L., 22-369; CNCiv., Sala D, 9/3/1954, L.L., 74-742;
idem, Sala A, 28/11/1956, J.A., 1957-III-216; dem, SalaD, 8/10/1965, E.D., 13-869.
39
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "La prueba mediante cartas misivas en el juicio
de divorcio", J.A., 1956-III-1140.
En la prctica se puede demostrar la remisin y el contenido por va
de la carta documento o del telegrama colacionado. Tambin por medio
de una carta certificada puesta en el correo por un escribano en los tr-
minos del artculo 12, inciso j) de la ley 12.990.
En la hiptesis que nos ocupa presentacin en juicio entre los co-
rresponsales v.gr., cartas intercambiadas que demuestran la existencia
de un contrato entre ausentes, el valor probatorio es amplio.
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero
En esta hiptesis, el destinatario en litigio contra un tercero desea
presentar la carta que le fue enviada por el remitente.
Al respecto debe distinguirse segn se trate de contenido confiden-
cial o no.
Si el contenido es confidencial y lo es en caso de duda (conf. Llam-
basj no puede esgrimirla enjuicio sin la conformidad del remitente, ya
que lo que ste le haba escrito no tena por finalidad demostrar nada
ante un tercero.
Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconve-
niente en presentarla como elemento probatorio.
e) Cartas en poder de un tercero
Si bien es cierto que por regla la carta est en poder del destinatario,
existen personas que sin serlo pueden esgrimirla enjuicio.
Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribi aunque
se halle en poder del destinatario (art. 389, Cd. Proc, "Documentos en
poder de tercero").
Tambin estn autorizados a presentarla en juicio los repre-
sentantes legales y necesarios del destinatario (padres, tutores o curado-
res; conf. Llambas).
Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya ob-
tenido la carta por medios lcitos, bien que en tal hiptesis junto a la pre-
sentacin de la misma deber demostrar cmo la hubo.
En este caso, el valor probatorio se asemeja al de la prueba testimonial.
J] Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Artculo 1036
Las misivas remitidas a un tercero, por regla, no pueden seor corno
medio de prueba para mejorar la situacin del remitente, aunque s pue-
den esgrimirse en su perjuicio.
Como regla el artculo 1036 del Cdigo Civil dispone: "Las cartas mi-
sivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin,
no sern admitidas para su reconocimiento".
La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el re-
mitente puede llegar a referir algn hecho que luego le resulte perjudicial,
en la creencia de que no sera puesto en conocimiento de otra persona y,
menos an, utilizado en su contra.
Esta norma, sin embargo, ha sufrido en manos de la jurisprudencia
varias excepciones.
En primer trmino, se ha limitado la regla al caso de las cartas con-
fidenciales, excluyndose de la prohibicin a aquellas que no lo son.
En segundo lugar, se ha considerado que no operan como verdade-
ros terceros quienes actan por una de las partes, tal como su apodera-
do, abogado, escribano, etctera (conf. Llambas, Borda).
Por fin nada obsta a que espontneamente la carta sea reconocida, en
forma expresa, o tcita, por consentir su agregacin a la causa.
g) Carias remitidas por terceros
Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende
hacer jugar, sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconoci-
miento salvo que medie consentimiento del remitente y su destinatario.
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS
1318. NECESIDAD Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA
a) Necesidad del reconocimiento de firma
A diferencia de lo que acontece en materia de instrumentos pbli-
cos, el instrumento privado per se no hace plena fe sobre la autenticidad
de su contenido.
Para que ello ocurra es necesario que la firma que lo suscribe sea re-
conocida como autntica por su presunto autor
40
.
Una vez que ello ocurra la fuerza probatoria entre las partes del ins-
trumento privado es similar a la del instrumento pblico.
Para hacerlo oponible a terceros adems debe obtener "fecha
cierta" en los trminos que resultan de los artculos 1034 y 1035.
1319. FORMAS DEL RECONOCIMIENTO
Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma.
a) Reconocimiento espontneo
Ocurre cuando el firmante sin que medie intimacin judicial
manifiesta que la firma que suscribe el documento le pertenece.
Ello puede suceder en forma expresa o tcita, tal verbigracia, si es-
grime enjuicio el instrumento por l subscripto, lo que vale tanto como
afirmar que lo ha firmado. A ello se refiere el artculo 1029 que expresa:
CNCiv., en pleno, 10/ 6/ 1954, J.A., 1954-111-273.
7 1 5
"Laprueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es
indivisible y tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que
contra aquellos que los presentaren".
b) Reconocimiento provocado judicialmente
A l al ude el art cul o 1031 al di sponer que: "Todo aquel contra quien
se presente enjuicio un instrumento privado firmado por l, est obligado
a declarar si la firma es o no suya".
Est e precept o se compl ement a con lo que di sponen los cdigos pro-
cesales. El Cdigo Procesal de la Nacin prescri be nor mas a est e respect o
en los art cul os 390/ 394 y 526/ 528.
La citacin para reconocer firma se hace bajo el apercibimiento de que,
si el citado no comparece sin j us t a causa se le t endr por reconocida la fir-
ma (art. 526, Cd. Proa). Es una aplicacin del artculo 919, pues consti-
tuye uno de los pocos casos en los que se atribuye valor jurdico al silencio,
en razn de que el citado tiene la obligacin legal de manifestar si la firma
que se le exhibir y que se le atribuye es aut nt i ca (v. supra, n
e
1092).
De la citacin j udi ci al par a que la per sona a la que se at ri buya la fir-
ma comparezca al juzgado a reconocerla o desconocerl a, pueden seguir-
se t res consecuenci as:
reconocimiento expreso: en est a hi pt esi s, el citado comparece al
j uzgado y reconoce como aut nt i ca la firma que se le exhibe al pie del i ns-
t r ument o privado;
reconocimiento tcito: en est e caso, el ci t ado no comparece, o lo
hace y no se pr onunci a en forma categrica sobre si la firma es o no au-
tntica. J ue ga ent onces el aperci bi mi ent o de l as nor mas procesal es y se
otorga a ese silencio valor como mani fest aci n de vol unt ad, en cuya vir-
t ud se le da por reconoci da la firma;
desconocimiento expreso: el desconoci mi ent o que slo puede
ser expreso ser t r at ado infra, nmer o 1323.
c) Reconocimiento forzoso
Es el que acont ece cuando el ci t ado j udi ci al ment e niega en forma
expresa la aut ent i ci dad de su firma, la que luego de ser somet i da al pe-
ritajeal que nos referiremos infra, nmer o 1324y por sus concl usi o-
nes, es decl arada aut nt i ca por el j uez.
1320. QUINES PUEDEN RECONOCER FIRMA
Dos son los s upues t os que t r at ar emos.
a) Su autor
El ci t ado a reconocer la firma debe ser capaz al moment o de su re-
conoci mi ent o.
Al respecto, el artculo 1027 establece: "No sern admitidos al reco-
nocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de
ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo
del reconocimiento".
Es decir que no slo se requiere la capacidad para el otorgamiento
del acto jurdico que se instrumenta, sino que para reconocer la instru-
mentacin (lo que de por s importa efectuar otro acto jurdico) se exige
la misma capacidad especfica que la requerida para el otorgamiento del
acto jurdico sustancial. As, quien efectu el reconocimiento de un hijo
debi tener esa capacidad especfica para hacerlo y luego deber tenerla
tambin al momento en que se le cite para reconocer la firma del instru-
mento en que as lo declara.
Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un repre-
sentante, quien deber reconocer la firma tambin es su autor, es decir,
el representante
41
, y no el representado, que es la persona a la que se
imputarn los efectos del reconocimiento.
b) Los sucesores del firmante
Si bien los sucesores del firmante o autor continan su persona en
lo atinente a sus derechos y obligaciones pueden ignorar, realmente, si
la firma que se atribuye a su causante es autntica o no.
De all que no quepa asimilar totalmente su posicin a la del autor.
Ellos podrn reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar
que lo ignoran. En estos dos ltimos casos, deber someterse la firma al
estudio pericial. Recurdese que a diferencia de lo ahora sealado si
el autor declaraba que ignoraba si era su firma o no, se le tena por re-
conocida como autntica, mientras que aqu se habilita la prueba de pe-
ritaje caligrfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor quien ne-
gase la autenticidad).
Al respecto, el artculo 1032 dice: "Los sucesores del que aparecejirma-
do pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor".
Mas la facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante
no excluye que se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con
el que se citara al propio autor
42
.
Los sucesores a los que se refiere el artculo 1026 son los universa-
les, no as los singulares (conf. Llambas)
43
.
41
CFed. La Plata, 1/ 8/ 1932, J.A., 39-49.
42
CFed. Baha Blanca, 31/ 3/ 1939, J.A.. 66-424; CNCiv., Sala C, 5/ 11/ 1956, L.L., 85-
590; dem Sala A, 11/ 8/ 1964, L.L., 118-874.
43
CCiv. I
8
Cap., 23/ 3/ 1919, GF, 22-377; SC Buenos Aires, 15/ 3/ 1966, RL.L.,XXVII-987,
sum. 35.
1321. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
Cual qui er a sea la forma del reconoci mi ent o ( aunque el art . 1028
menci ona slo al judicial) el efecto ent re las par t es es el mi smo.
En est e punt o, el citado art cul o 1028 prev: "El reconocimiento ju-
dicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede
tambin reconocido".
Tal solucin legal hace que una vez reconocida la firma sea irrelevante
la mencin de que no se reconoce el contenido del document o, salvo que se
pruebe el abuso de firma en blanco o la adulteracin del mismo
44
; pues es
una suert e de confesin y, como tal, indivisible
45
.
b) Prueba en contra del contenido
Como dec amos, el reconoci mi ent o de la firma genera la pr esunci n
juris tantum de que el cont eni do o texto del i ns t r ument o es aut nt i co.
Pero, como la pr esunci n es slo juris tantum, puede ocurri r que el fir-
mant e al egue y logre pr obar ya que la carga de demost r ar su asert o re-
cae sobre l que el texto ha sido falseado, o que habi endo dado su firma
en bl anco ha sido llenado medi ando abus o de confianza (art. 1019) (v. su-
pra, n
Q
1311) ^.
Pese a que tal posibilidad existe, se encuent r a limitada a los proce-
sos de conocimiento pleno, ya que si el i nst r ument o se ha esgrimido en
el mar co de un proceso ejecutivo, el reconoci mi ent o de firma es suficien-
te par a que se habilite la accin ejecutiva en razn de que tal va procesal
es expeditiva. El art cul o 527 del Cdigo Procesal naci onal di spone:
"Efectos del reconocimiento de la firma. Reconocida la firma del i nst r u-
ment o quedar pr epar ada la accin ejecutiva, a unque se hubi ese negado
su cont eni do".
Quedar al firmante la posibilidad de i nt ent ar demost r ar su asert o
en el t r mi t e de la excepcin de falsedad o i nhabi l i dad de ttulo (art. 544,
inc. 4
fi
, Cd. Proc), o en su caso en el juicio ordi nari o posterior (art.
553, Cd. Pr oc) .
c) Fecha
La pr esunci n j ur i s tantum de aut ent i ci dad que se si gue del reco-
noci mi ent o de la fi rma se ext i ende a la fecha del i ns t r ument o, salvo
frente a t erceros, cuest i n que se rige por lo di spuest o en los art cul os
1034 y 1035.
4 4
CApel. Trab. , Sal aV, 2 7 / 5 / 1 9 8 5 , R.L.L., XLV-1022, sum. 3.
45
CNCiv., Sala D, 22/ 2/ 1984, L.L., 1984-13-385; CNCom., Sala D, 30/ 8/ 1983, E.D., 107-
673.
4 5
CNCiv., Sal aD, 21/ 10/ 1987, L.L., 1988-D-54.
d) Testamento olgrafo
Tampoco es aplicable en mat er i a de t est ament o olgrafo donde ade-
ms de verificarse la aut ent i ci dad de la firma debe corroborarse la de la
escri t ura del texto (arts. 3639, 3640, 3650 y 3692).
e) Eficacia del reconocimiento
El art cul o 1026 di spone: "El instrumento privado reconocido judi-
cialmente por taparte a quien se opone, o declarado debidamente recono-
cido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han
suscripto y sus sucesores".
El valor probat ori o del cont eni do del i nst r ument o privado con firma
reconoci da se asi mi l a al del i nst r ument o pblico. En efecto, l as enunci a-
ciones de hechos, que en el i nst r ument o pblico son efect uadas ant e el
oficial pblico, hacen pl ena fe ent r e las par t es qui enes, en caso de querer
desvi rt uarl o, deber n promover accin civil o penal de falsedad.
Las cl usul as dispositivas pueden ser desvi r t uadas por mera prue-
ba en cont rari o, sin requeri rse accin de falsedad.
Por fin. las cl usul as mer ament e enunci at i vas act an igual que en
el i nst r ument o pbl i co (art. 995).
Todo lo expuest o con referencia a las par t es es ext ensi bl e a s us su-
cesores uni versal es, ya que cont i nan la per sona del caus ant e.
1322. EFECTOS FRENTE A TERCEROS
Como qued expresado, el reconoci mi ent o de la firma no pr oduce el
mi smo efecto ent r e l as par t es que frente a t erceros, puest o que par a que
el i nst r ument o les resul t e oponible es requerible que t ambi n t enga fe-
cha cierta.
Mas de ello no se sigue que los t erceros no puedan invocar el i nst ru-
ment o en su beneficio si es que del mi smo emana al gn derecho a su fa-
vor (v.gr., el s upues t o del art. 504) lo cual es pl enament e comprensi bl e
a poco que se r ecuer de que negar la fecha cierta es una facultad que tiene
el tercero y no u n a obligacin.
1323. DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA
Slo t r es ci r cuns t anci as concl uyen en el procedi mi ent o que nos
ocupa en est e pargrafo: el desconoci mi ent o expreso de la aut ent i ci dad
de la firma hecho por la per sona a la que se i mput a su aut or a, o por s us
sucesores; la mani fest aci n de st os en el sent i do de que i gnoran si la fir-
ma es de su caus ant e (art. 1032); y la i ncapaci dad de hecho del pr esunt o
aut or (art. 1027), que por t ant o no puede reconocerla.
El art cul o 1033 expresa: "Si el que aparece firmado negare su firma,
o los sucesores de l declarasen que no la conocen, se ordenar el cotejo
719
y comparacin de letra. Pueden tambin admitirse otras pruebas sobre la
verdad de la firma que lleva el acto".
La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligrfico pesa sobre quien
niega la autenticidad de la firma que se le atribuye
47
.
1324. MEDIOS DE PRUEBA
Si no puede recurrirse a la prueba pericial, son admitidos otros me-
dios de prueba
48
, inclusive la de testigos
49
, y las presunciones
50
. Pero
es preciso subrayar que para la eficacia de estas pruebas es necesario
que haya sido imposible la produccin de la pericia.
4 7
CNCom., en pleno, 28/ 7/ 1970, E.D., 33- 81.
4 8
CNCiv., Sala A, 22/ 6/ 1980, E.D., 90-658; dem, dem, 9/ 9/ 1976, E.D., 71-230; dem,
Sal aD, 27/ 5/ 1977, E.D., 73-745.
4 9
CNCiv., Sal aD, 27/ 4/ 1984, E.D., 111-174.
50
CNCiv., Sal aA, 27/ 7/ 1976, E.D., 68-459.
CAPTULO XXX
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO i
I. INTRODUCCIN
1325. PLANTEO DEL TEMA
Hemos visto ant es {supra, n
Q
1069), que el acto voluntario requiere la
concurrenci a de elementos internos (discernimiento, intencin, libertad), y
de un elemento ext emo (la declaracin de la voluntad).
El defecto en al guno de los el ement os i nt er nos del act o vol unt ari o se
denomi na "vicio".
Tambi n se suele al udi r a los vicios o defectos de forma del negocio
j ur di co, que consi st en en la omisin de la forma exigida por la ley o por
la vol unt ad de l as par t es. Est e t ema ya est est udi ado en los t res cap -
tulos precedent es.
Por ello, nuest ro discurso versar, a partir de ahora, sobre los denomi-
nados vicios del acto voluntario, o vicios de la vol unt ad. Para lo cual primero
hemos de distinguirlos de los vicios del negocio jurdico.
1326. DISTINCIN ENTRE VICIOS DE LA VOLUNTAD
Y VICIOS DEL ACTO JURDICO
a) Terminologa
La vol unt ad puede verse afectada t ant o al concurri r en la formacin
de hechos j ur di cos huma nos (simples actos) cuant o en la formacin de
negocios j ur di cos.
En real i dad, todo defecto que vul nere la vol unt ad en los hechos j u-
rdicos huma nos , t ambi n es apt o par a i mpedi r la formacin perfecta de
un negocio j ur di co, t oda vez que est a categora const i t uye una especi e
del gnero hecho j ur di co huma no.
' Bibliografa especial. Los vicios de los actos voluntarios y de los negocios jurdicos son
tratados en todas las obras generales sobre la materia citados en la nota 1 del Cap. XXII.
Desde est a ptica, l as expresi ones a utilizar son "vicios de la volun-
tad" (Romero del Prado) o "vicios de los act os vol unt ari os" (Arauz Castex).
b) Enumeracin
Los vicios de los act os vol unt ari os son el error, el dolo y la violencia.
Todos ellos t i enen en comn const i t ui r una anomal a de un elemen-
to sust anci al es decir, no formal, exi st ent e al moment o de la celebra-
cin u ot orgami ent o del acto, que pr oduce la limitacin, desvi rt uaci n o
prdi da de los efectos propios del act o.
Est os "vicios de la vol unt ad" afectan a los el ement os de la vol unt ad
conforme a la doct ri na clsica, es decir, la i nt enci n y la libertad.
El error y el dolo vician la i nt enci n.
La violencia sea fsica o moral vicia a la libertad.
La ausenci a o falta de di scerni mi ent o que t ambi n es u n defecto
del act o vol unt ar i o no se pr oduce a cons ecuenci a de vicio al guno,
sino por una ci r cunst anci a i nher ent e al sujeto (falta de madur ez, i nsa-
ni dad ment al ); la car enci a de di scer ni mi ent o ha sido vi st a supra, n-
mero 1073.
c) Vicios de los negocios jurdicos
Los "vicios de los act os j ur di cos" son la si mul aci n, el fraude y la le-
sin; ellos slo se pr esent an en los negocios j ur di cos del art cul o 944, y
no en los hechos huma nos vol unt ar i os. En est os vicios o defectos, no
existe mer ma de la vol unt ari edad, si no de la bue na fe de su aut or.
d) Consecuencias de los vicios
La consecuenci a que pr oducen los vicios de error, dolo, violencia, si-
mul aci n y lesin es la anul abi l i dad del act o (arts. 932, 954 y 1045).
mi ent r as que el fraude caus a su inoponibilidad. Acl rase que la lesin
aut ori za t ambi n al reaj ust e del act o (art. 954).
e) Actos reales o materiales
Los vicios de los act os vol unt ari os no obst ant e no son de apli-
cacin a la categora de si mpl es act os vol unt ari os que denomi namos ac-
t os real es o act os mat er i al es, en los que slo i mpor t a el r esul t ado con
presci ndenci a de la vol unt ad de qui en lo obt uvo. Tales son los supuest os
de la t oma de posesi n por qui en es menor de diez aos de edad (art.
2392), o la adqui si ci n por el especificante (art. 2567), o el hal l ador (art.
2550) cuya vol unt ad no apar ece como rel evant e par a la obt enci n del
efecto j ur di co (conf. Cifuentes).
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO 723
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
1327. LA IGNORANCIA Y EL ERROR
2
a) Conceptos
La "ignorancia" y el "error" son vicios de los act os vol unt ari os que
afectan la i nt enci n (art. 922).
"Ignorancia" es no conocer algo (cosa, ci r cunst anci a o rgimen le-
gal), mi ent r as que el "error" consi st e en creer que se lo conoce si endo
que, en realidad, se t oma por cierto un conocimiento falso.
b) Irrelevancia del distingo
Expr esado con pal abr as de Savigny que cita Vlcz en la not a del ar-
tculo 923: "La nocin exact a de una cosa puede faltarnos, ya porque no
t engamos ni nguna idea, o ya porque t engamos una idea falsa. En el pri-
mer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreci aci n j ur di ca de
estos dos est ados del al ma es absol ut ament e la mi sma y desde ent onces
es indiferente empl ear una u ot ra expresin [...]".
Congruent e con la cita, Vlez denomi n al Cap t ul o I, de la Seccin
II del Libro II, del Cdigo Civil: "De los hechos produci dos por ignorancia
o error". Como se advierte, par a el codificador las consecuenci as j ur di -
cas de ambos est ados, "ignorancia" y "error", son semej ant es.
c) mbito
En cuant o vicio de los act os vol unt ari os, el error puede afectar act os
i ndi ferent es al derecho, cont r ar i os a derecho como los act os ilcitos, o
conformes a derecho como los negocios j ur di cos.
Y a l se llega a t ravs de fallas de conoci mi ent o sensible, es decir,
de los sent i dos, como haber visto mal o haber odo mal; o de conocimien-
to i nt el ect ual , como haber ent endi do, apreci ado o val orado mal. Las cau-
sas de esas fallas son di versas: descui do, di st racci n, negligencia, falta
de inteligencia, de visin, et ct era (Betti).
1328. DOCTRINA QUE NIEGA LA CALIDAD DE VICIO DEL ERROR
3
a) Exposicin
Borda sost i ene una pos t ur a crtica respect o de la admi si n del error
como vicio de los act os vol unt ari os, como corolario de su cuest i onami en-
2
Bibliografa especial: BORDA, Guillermo A., Error de hecho y de derecho, 2- ed., Buenos
Aires, 1950; PIETROBON, Vittorino, El error en la doctrina del negocio jurdico, trad. de Mariano
Alonso Prez, Madrid, 1971; rrore, volonteaffidamentonelnegozingiuridico.Padova., 1990;
BARCELLONA, Pietro, Projili della teora dell'errore nel negozio giurdico, Milano, 1962; VIVIEN,
Georges, "De l' erreur det ermi nant e et substantielle", RTDC, 1992-305; BONZI, M., "Contratto
in genere. Errare. Iconoscibilita", GCC, 1998- 641.
3
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., "Las criticas al papel esencial de la
724
JULIO CSAR RIVERA
to de la doct ri na de la vol unt ad, que ya hemos visto (v. supra, n
e
1081),
concl uyendo en que ni nguno de los s upues t os legales enci erra un caso
de nul i dad por error, y que la j ur i spr udenci a nunc a anul a un negocio j u-
rdico excl usi vament e por la presenci a de un error.
b) Crtica
Y a hemos dicho ant es que la t ensi n ent re l as doct r i nas de la vol un-
t ad y de la decl araci n, concl uye en una aproxi maci n de l as consecuen-
cias prct i cas de una y ot ra (conf. Orgaz), de donde la pr i mer a debe acep-
t ar que el error acci dent al , el t emor reverencial y la reserva ment al no
const i t uyen caus a de invalidacin del acto; y la s egunda cede a la pri me-
ra cuando se t r at a de la i nt erpret aci n de los act os uni l at eral es y de los
act os mortis causa, en que prevalece la vol unt ad real sobre la decl arada.
Por ot ra par t e, la doct ri na de Borda lleva a una confusin ent re lo
que es error, dolo y si mul aci n, y los defectos de la caus a. Ello ha llevado
a Alsina Atienza a afirmar que de est e modo se ret rocede a la nebul osa
primitiva de donde las figuras del dolo, el error y la si mul aci n han ido
sur gi endo por paul at i na condensaci n y por el refinado anl i si s de los
j ur i s t as (conf. Ci fuent es, qui en t ambi n r epr oduce la frase de Alsina
Atienza).
Tampoco es exacto que la j ur i spr udenci a naci onal y la francesa no
anul en los negocios j ur di cos por vicio de error, como lo veremos a l o lar-
go de este cap t ul o
4
.
De modo que la doctrina nacional no ha atendido a la doctrina de Bor-
da, que pese a la brillantez con que ha sido expuest a ha quedado virtual-
ment e ai sl ada (en est e sent i do, ent r e otros: Arauz Cast ex, Brebbi a, Bus-
t amant e Alsina, Cifuentes, Ll amb as y el citado Alsina Atienza).
III. ERROR DE DERECHO
1329. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO
5
a) Nocin
El error o falso conoci mi ent o puede versar sobre un hecho o sobre
la existencia, cont eni do o i nt erpret aci n de una nor ma j ur di ca.
voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L.,
95- 751.
Para la j ur i spr udenci a francesa ms reciente, v. la ilustrativa not a de MESTRE, J acques
en RTDC, 1989-739, donde coment a numer osos fallos que han anul ado negocios sobre la idea
del error acerca de la cualidad sust anci al de la cosa. Tambi n v. TRIGEAUD, J e a n Marc, "L' erreur
de l' acheteur. L' authenticit du bien d' art (tude critique)", RTDC, 1982-55.
5
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "El error de derecho en el proyecto de reformas",
en Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 1948, pg. 173; ACUA ANZORENA, Arturo, "El error
de derecho en mat eri a de transaccin", J.A., 52- 731; MOISSET DE ESPANS, Luis, "El error de
En el pri mer supuest o, el vicio se denomi na "error de hecho". En el
segundo caso, "error de derecho".
1330. PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD DEL ERROR DE DERECHO
El principio de la i nexcusabi l i dad bien que con excepciones del
error de derecho se origin en Roma con el adagi o error juris nocet (el
error de der echo perjudica), de donde lo t om Savigny, y de l, Frei t as
par a el art cul o 456 de su Esbogo, fuente de nues t r o artculo 923.
Sin embargo, con ant eri ori dad a la obra del brasi l eo, el Cdigo Civil
francs recept el error como vicio de la vol unt ad sin efectuar distincin
ent re el error de hecho y el de derecho.
1331. LA CUESTIN EN NUESTRO CDIGO
El t ema est sufi ci ent ement e claro en nuest r o Cdigo Civil, cuyo ar-
tculo 923 expresa: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en
ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la
responsabilidad por los actos ilcitos".
En forma concordant e, el art cul o 20 di spone: "Ixi ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada
por la ley".
Es que ni ngn si st ema j ur di co resistira que los sujetos de derecho
pret endi esen excul parse afi rmando que desconoc an las nor mas j ur di -
cas, o que es t aban er r ados sobre su cont eni do. De all que se r ecur r a a
una ficcin, cual es la de conoci mi ent o por t odos.
1332. EXTENSIN DEL TRMINO "LEY"
La voz "ley" debe compr ender se como referida a la ley en sent i do for-
mal y a la ley en sent i do mat eri al , es decir, a cual qui er nor ma j ur di ca ob-
jetiva de car ct er general (decretos, or denanzas, leyes provinciales, etc.).
bj Derecho extranjero
Pero como slo es exigible el conocimiento de l as leyes que nos rigen,
no configura error de derecho el que recae sobre derecho extranjero
6
.
derecho en el derecho civil cont emporneo y en el Cdigo CMl argentino", Boletnde laFaadtad
de Derecho, ao XXV, pg. 144; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, "El error de derecho en la
i mpugnaci n de peticiones heredi t ari as apr obadas judicialmente", J.A., 1979-1-588; PENA
LPEZ, Jos M, "El alcance del error de derecho en el art. 6.1 del Cdigo Civil", RDP, 1995-1107.
La not a al art. 13 del Cdigo dice que: "la ley extranjera es u n hecho que debe probarse".
De all que la doctrina nacional considere que el error sobre el derecho extranjero es error de
hecho: GOLDSCHMIDT, W emer, "El error sobre derecho extranjero como error de hecho", J.A.,
1957-IV-doct. 59; en el mi smo sentido CIFUENTES.
c) Derecho provincial
Segn Leiva Fer nndez t ampoco sera error de derecho el que se re-
fiere a derecho argent i no, pero vigente, en ajena j uri sdi cci n; as, no con-
si dera error de derecho al que recae sobre una ley de la provincia de Sal t a
si es invocado por un habi t ant e de Buenos Aires, por cuant o el port eo
no t i ene obligacin j ur di ca de conocer un derecho que no le ser aplica-
ble. No compar t i mos est a tesis, por consi derar que el f undament o de la
i nexcusabi l i dad del error no radi ca en la pr esunci n de conoci mi ent o de
la ley, sino en su obligatoriedad.
d) Error sobre la interpretacin de la norma
El error de derecho se configura no slo por la i gnoranci a de lo que
di spone el derecho objetivo, sino t ambi n por el equvoco sobre el al cance
de una nor ma j ur di ca.
Mas, el yerro que se produce sobre una nor ma o precept o j ur di co de
significado o al cance cont rovert i do, no configura error de derecho por
falta de certeza sobre la i nt erpret aci n que motiv act uar en det ermi na-
do sent i do
7
.
e) La costumbre
Otro t ant o podemos considerar respecto del error en la consideracin
de la cost umbre, es decir, establecer si configura un error de hecho o de de-
recho. El problema tiene importancia en la cost umbre praeter legem, no as
en la secundum legem ni en la contra legem (v. supra, n
9
107).
A t enor de lo di spuest o en el artculo 17 y ent endi endo que la cos-
t umbr e es nor ma j ur di ca, consi der amos el error sobre la cost umbr e
praeter legem como error de derecho, por lo que no es invocable par a
anul ar el act o vol unt ari o (conf. Cifuentes).
1333. PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA DE ERROR DE DERECHO
a) Exposicin
A partir del conocimiento de l as leyes desde su publicacin oficial (art.
2
e
), la ley se pr esume conocida por todos (art. 20), de suert e que el error de
derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni ex-
cusar la responsabilidad de los actos ilcitos (art. 923).
b) Fundamento
Rei t eramos que el f undament o de la regla no es u n a pr esunci n de
conoci mi ent o de la ley obvi ament e falsa si no su obligatoriedad. In-
7
CNCiv., en pleno, 5/ 11/ 1943, L.L., 32- 495.
clusive la publ i caci n no hace a la ley conoci da (cunt os leen los diarios
de publ i caci ones legales?), si no obligatoria.
1334. EXTENSIN DEL PRINCIPIO
a) Tesis tradicional
La t esi s t radi ci onal ment e sost eni da por nues t r os aut or es conduce a
una aplicacin rigurosa del principio que emana l i t eral ment e de los ar-
tculos 20 y 923. Es decir que el error de derecho no puede invocarse par a
invalidar u n acto vol unt ari o, a unque el error fuere excusabl e y haya sido
su caus a det er mi nant e (en est e sent i do, Salvat, Arauz Castex, Ll amb as,
Aguiar, Cordeiro lvarez).
Es adems el criterio segui do por la j ur i spr udenci a.
b) Tesis que extiende el mbito de invocacin
del error de derecho
Ot ros aut ores tienden a dar un mayor mbito de accin al error de de-
recho, propiciando en general su admisin como causal de nulidad cuando
ha sido la causa det ermi nant e del acto, pues la ley no lo admitira slo par a
evadirse de "los efectos legales de los actos lcitos" (art. 923). En est a co-
rriente se inscriben aut or es de slido prestigio, como Llerena, Echeverry
Bonep, Moisset de Espans, Lpez Olaciregui, Kemelmajer de Carlucci.
Pero, como a punt a agudament e Ci fuent es, es difcil encont r ar un hilo
conduct or comn, pues son vari ados los mat i ces personal es.
c) La jurisprudencia
Al gunos precedent es ai sl ados ha n seguido la ori ent aci n expuest a
en b)
8
, pero la corriente ampl i ament e mayori t ari a sigue el criterio t radi -
cional.
d) Nuestra posicin
Nosotros consi der amos que el principio general es el sent ado por los
art cul os 20 y 923. Pero enrol ados en el causal i smo sincrtico (v. supra,
n
Q
1149), debemos llegar a u n a armoni zaci n ent re los textos legales que
rest ri ngen la invocacin del error de derecho y la exigencia de la caus a
como el ement o del negocio j ur di co.
De modo que, si r eal ment e se acredi t a que el negocio carece de cau-
sa o ella es falsa, el negocio se invalida no por la invocacin del error
de derecho sino por la falencia del el ement o causal (conf. Kemelmajer
de Carlucci).
8
CSJN, 28/6/1940, J.A., 74-327; id., 11/9/1970, L.L., 143-226; SCBuenos Aires,
17/6/1949, J.A., 1949-III-209; CNTrab., Sala III, 28/2/1972, L.L., 147-302; CNCiv., SalaE,
4/6/1975, L.L., 1976-A-85.
728
JULIO CSAR RIVERA
e) Proyectos de reforma
Los proyect os naci onal es de reforma del Cdigo Civil ha n adopt ado
di versas pos t ur as sobre el t ema. El Anteproyecto Bibilioni, el Proyecto de
1936 y el Ant eproyect o de 1954 admi t en el error de derecho como causal
invalidatoria de los act os j ur di cos, no as el Ant eproyect o de 1954, ni el
Proyecto de Unificacin de 1987 que no innov sobre el punt o.
J) Supuestos especiales
Sin embargo, a un si se admi t i ese el criterio que aut ori za la invoca-
cin del error de derecho par a invalidar act os j ur di cos por ausenci a de
vol unt ad si empre que el error sea relevante o esenci al y excusabl e (conf.
Kemelmajer de Carlucci, qui en t ambi n dest aca que la exigencia de ex-
cusabi l i dad oper a con mayor est ri ct ez en mat er i a de error de derecho
que de hecho), en ciertos casos no cabe admitirlo, pues est expr esamen-
te vedado por la ley. Tal el s upues t o del artculo 4007 que, referido a la
prescri pci n adqui si t i va, expresa que la ignorancia del poseedor, funda-
da en un error de hecho, es excusable; pero no lo es lafundada en un error
de derecho (conf. Brebbia).
Otro t ant o puede afirmarse respecto del articulo 2356 en cuant o dis-
pone que no debe considerarse poseedor de buena fe a quien se cree pro-
pietario en vi rt ud de un error de derecho (conf. Arauz Castex).
1335. SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITE LA INVOCACIN
DEL ERROR DE DERECHO
Ms all del debat e al que acabamos de referirnos, el Cdigo con-
t empl a s upues t os en que es posible la invocacin del error de derecho en
los art cul os 784, 858 y 3428.
A cont i nuaci n nos det endr emos en cada una de ellos.
a) Pago indebido
9
El art cul o 784 di spone: "El que por un error de hecho o de derecho,
se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene de-
recho a repetirla del que la recibi".
Pese a que con evidencia la ley da relevancia al error de hecho y de
derecho, al gunos aut or es h a n consi derado que en real i dad la nul i dad se
pr oduce por la carenci a de causa, conforme al art cul o 792, que dice: "El
pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costum-
9
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Repeticin del pago de lo que no se
debe, Buenos Aires, 1981; DONNIER, J e a n B., "Conditions de l' exonration de l'obligation de
rest uon des sommes i ndment pergues", JCP, 1993-11-22012; KAMDEM, J ean F., "L'volution
du rgime de l' action en rptition de l' indu objectif, JCP, 1997; "Pago indebido" (sin firma),
J.A., 1994-11-971.
bres, como tambin el que se hubiese obtenido por medios ilcitos, puede
ser repetido, haya sido o no hecho por error".
Pero la doct ri na m s moder na, con apoyo de valioso cortejo argu-
ment ad di scri mi na cl ar ament e dos hi pt esi s di st i nt as. Una el pago por
error, cont empl ado en los art cul os 784 y 790; y ot ra el pago sin caus a
de los art cul os 792 y si gui ent es; quedando todava a consi derar el su-
puest o del pago obt eni do por medi os ilcitos.
Los casos del artculo 784 lo son de pago por error por ausenci a de causa
fuente, comprendiendo el pago realizado a un tercero o por un tercero equi-
vocadament e. Y en los casos del artculo 790, si bien existe causa fuente,
la ley los asi mi l a a s upues t os de error esencial. Seal amos que en el punt o
seguimos la exposicin de Bus t ament e Alsina.
b) Posesin de la herenci a
Por su par t e el art cul o 3428 dice: "El poseedor de la herencia es de
buena Je cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propie-
tario de la sucesin cuya posesin tiene [...]".
En est e caso la concurrenci a de un error de derecho no const i t uye
caus a de la ineficacia del acto lcito sino por el contrario de la eficacia
de los actos lcitos que se aut ori zan a los poseedores de buena fe, como la
percepcin de frutos. Es Borda quien, luego de dest acar lo que expresamos,
concluye en que part e del equvoco reside en no di st i ngui r ent re efectos
positivos y negativos del error de derecho. El que traca el artculo 3428
sera positivo pues senar i a par a produci r efectos, no par a inhibirlos.
Ll amb as por su par t e seal a que est e precept o en real i dad nada
afirma sobre el error de der echo en la formacin de act os vol unt ari os,
sino que ni cament e califica a la posesi n en est a hi pt esi s. Por nuest r a
part e aunque de lege lata compar t i mos el criterio clsico part i ci pa-
mos de est e juicio. En efecto, no se t r at a en est e caso de at ri bui r efecto
al guno a la posesi n que es un acto o hecho vol unt ari o lcito pese a
haber se generado a partir de un error de derecho. Con error de derecho, o
de hecho, o sin error por medi ar mal a fe, de cual qui er maner a la pose-
sin, que es un hecho, se habr a establecido. La ley slo equi par a el error
de derecho al de hecho par a consi der ar que el poseedor es de buena fe.
c) Transaccin
10
Ot ra nor ma que suel e consi der ar se excepcin a la regla del art cul o
923 es la del art cul o 858, que expresa: "La transaccin es rescindible
cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar los
efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo que los
haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del ttulo, o
10
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "El error de derecho en mat eri a de
transaccin", J.A., 52- 731.
lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En tal caso la
transaccin podr slo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese
tratado de la nulidad del ttulo".
La referencia al error de der echo en su contexto carece de significa-
cin al guna, pues con l o si n l se admi t e la rescisin de la t ransacci n
a consecuenci a de la nul i dad del ttulo consi derado (conf. Ll amb as, Bor-
da; comp. Arauz Castex).
d) Otros supuestos
Lpez Olaciregui luego de consi der ar que l as excepci ones son t ant as
que invierten fcticamente la regla, considera que los artculos 796 y 797,
referidos a la obligacin cont r a da por error y a la l i beraci n t ambi n
ot orgada por error, compr enden al error de derecho.
Como ni nguno de ambos art cul os hace referencia expresa al error
de derecho, sino que slo se refieren al error en sent i do lato, en principio,
la regla del art cul o 923 obst a a que se los consi dere excepciones, cuya
existencia debe ser i nt er pr et ada rest ri ct i vament e (conf. Spota). Pero si la
obligacin o liberacin put at i va carecen de causa, ser n ineficaces.
1336. EL ERROR DE DERECHO EN LOS ACTOS ILCITOS
a) Planteo
Tambi n en est e t ema se advi ert en los diferentes enfoques de la doc-
t ri na t radi ci onal y aquel l a que relativiza la prohibicin de invocar el error
de derecho como obstativo de la Vol unt ad.
b) Diferentes posturas
Par a la doct ri na clsica, el error de derecho nunc a servir par a exi-
mir de cul pa al agent e de un act o ilcito. De tal suer t e existe correspon-
denci a ent re los art cul os 20 y 923 con el artculo 34, inciso l
9
, del C-
digo Penal (conf. Arauz Cast ex, Ll amb as, Salvat).
Qui enes, por el cont rari o, asi gnan t r ascendenci a al error de derecho
cuando concur r e en la formacin del acto, desest i mndol o cuando recae
sobre s us consecuenci as, afi rman que la aplicacin de la doct ri na clsi-
ca lleva en mat er i a penal a r esul t ados disvaliosos, pues frente al mi smo
hecho realizado medi ant e error de derecho la conduct a es punible y no lo
seria si medi ase error de hecho.
c) Doctrina penal
La doct ri na penal par a sosl ayar la dificultad que acar r ea el artculo
34, inciso l
e
, del Cdigo Penal , que slo menci ona el error de hecho como
obstativo par a compr ender la cri mi nal i dad del acto o dirigir l as acci ones,
ha el aborado el concept o de error de derecho ext r apenal que equi para al
error de hecho, sost eni da en que l as leyes penal es encuent r an su funda-
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO 7 3 1
ment en los conceptos provistos por el derecho no penal. Seria error de
derecho penal creer que se puede vender cosa ajena como propia (art.
137, inc. 9
a
, Cd. Penal) por lo cual la conducta es punible; no lo seria,
en cambio, siempre que fuese esencial y excusable, el error de derecho
extrapenal consistente en creer que la calidad del cnyuge suprstite au-
toriza a disponer de los bienes gananciales por s mismo (conf. Brebbia).
Sin embargo, se objeta esta tesis desde dos puntos de vista. El pri-
mero es que tal distincin entre error de derecho extrapenal y error de de-
recho penal no est receptada en la ley. Y, en segundo trmino, que por
limitar la solucin al supuesto de ilcito penal deja sin satisfacer los ca-
sos en los que el ilcito es civil.
Frente a ello y para resolver tales inconvenientes, asignando tam-
bin efectos al error de derecho, se ha sostenido que el conocimiento fal-
seado de la realidad se genera tanto en un error de hecho como en uno
de derecho, de suerte que ambos obstaran a la conciencia de la crimi-
nalidad del acto.
d) El error de derecho y los ilcitos civiles
El artculo 923 establece que: "La ignorancia de las leyes, o el error
de derecho en ningn caso [... excusar la responsabilidad por los actos
ilcitos"; y el artculo 930 dispone que: "En los actos ilcitos la ignorancia
o error de hecho slo excluir la responsabilidad de los agentes, si fuese
sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito".
Conforme con esos textos la doctrina interpreta que el error de de-
recho no excluye nunca la responsabilidad del agente (conf. Orgaz, Llam-
bas, Salvat, Cifuentes).
Pero aquellos autores que pretenden encontrar un campo ms am-
plio de accin del error de derecho en los actos lcitos, tambin predican
que l priva de ilicitud subjetiva al acto antijurdico (Lpez Olaciregui,
Brebbia). El ltimo autor citado expresa que aunque la ley civil no lo
diga, producido el error de hecho o de derecho desaparece la ilicitud
al no haber culpabilidad, lo que impide que pueda haber "acto ilcito pu-
nible" en el sentido del artculo 1067. De all concluye Brebbia que, de
aplicarse rigurosamente las reglas que aparentemente emanan de los ar-
tculos 923 y 930, se creara una responsabilidad subjetiva sin culpa del
autor; es decir, se incurrira en una contradictio in terminis.
Brebbia tambin resea numerosos casos en que la jurisprudencia
ha admitido que el error de derecho excluye la culpabilidad
n
, pero de-
bemos sealar que la totalidad de ellos se refieren a exclusin de delito
penal por la existencia del error de derecho, pero no a la responsabilidad
que emana de la ilicitud civil.
En el comentario al art. 930, n
s
9, pgs. 385/386.
Nuestro criterio es el tradicional, pues nos atenemos a la letra de la
ley. Por lo dems, la presencia del error de derecho podr, a lo sumo, ex-
cluir el dolo, pero no la culpa que se ve patentizada j ust ament e por el
desconocimiento de la norma vigente y obligatoria, que slo se justifica
en los supuestos en que expresamente la ley civil lo contempla.
Just ament e esa distincin permite atribuir relevancia al error de
derecho penal, donde la culpabilidad del agente est tipificada en la figu-
ra o tipo penal de que se trata. En otras palabras: hay delitos del derecho
criminal que slo admiten la figura dolosa; de modo que a ttulo de
ejemplo no puede haber defraudacin ni retencin indebida culposa.
De all que en los casos citados por Brebbia se haya absuelto a quienes
ejercieron retencin errando justificadamente sobre su procedencia, y a
quienes continuaron percibiendo algn beneficio previsional despus de
haber cesado su derecho, si haba razn para creer que continuaban go-
zando del mismo.
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO.
DISTINTAS DOCTRINAS
Establecido que en el derecho argentino, en algunos supuestos el
error de hecho constituye bice para la produccin del efecto propio de
los actos lcitos (y tambin de los ilcitos a tenor de lo dispuesto en el art.
930), habremos de detenernos en su anlisis.
1337. DOCTRINA FRANCESA
Segn la magnitud o gravedad del yerro, la doctrina francesa distin-
gue entre error obstativo o radical, esencial y accidental.
Error obstativo o radical es aquel cuya concurrencia obsta a la for-
macin de la voluntad. Recae sobre la naturaleza del acto, sobre su ob-
jeto, o sobre su causa (conf. Mazeaud).
Segn algunos autores, que admiten la categora de la inexistencia,
la presencia de error obstativo u obstculo, causa la inexistencia del acto
(entre nosotros Borda, Llambas).
Error esencial es aquel que no impide la formacin del acto aunque,
como la voluntad est viciada, autoriza a quien sufri el vicio, a peticio-
nar su nulidad relativa. Recae sobre la identidad de las personas y sobre
las cualidades sustanciales de las cosas. Tambin se denomina "error vi-
cio del consentimiento" (conf. Mazeaud).
Por fin, error accidental es el que recae sobre las cualidades acci-
dentales de las cosas, las motivaciones individuales, etctera. No aca-
rrea la nulidad del acto.
En sntesis, el error obstativo impide la formacin de voluntad
mientras que el esencial la vicia anulndola; y el accidental carece de
efectos.
1338. DOCTRINA ALEMANA
En Alemania el tema encuentra su origen en la opinin de Savigny,
quien se refiri al que ahora conocemos como error obstativo como "error
impropio", reservando el nombre de "error propio" para el error vicio.
A diferencia de la doctrina francesa, la alemana pone el acento en la
oportunidad en que se comete el error, en vez de destacar el elemento so-
bre el que recae.
Se distinguen tres oportunidades, la "motivacin", la "decisin" y la
"declaracin".
Si el error se produce antes de la decisin se considera que vicia la
motivacin y su efecto es acarrear la nulidad del acto en razn de estar
viciada la voluntad. Se denomina "error vicio".
Si por el contrario el defecto se genera en el perodo que va desde
la decisin hasta la declaracin, se juzga que obsta a la voluntad. Ya no
habra nulidad sino inexistencia (conf. Betti, Lpez Olaciregui). Se deno-
mina "error obstativo".
1339. EL TEMA EN LA DOCTRINA NACIONAL
12
Las tres categoras de la doctrina francesa fueron subsumidas en
dos por el codificador, quien distingui entre error esencial (comprensivo
del radical u obstativo y el esencial) y el error accidental.
De tal suerte, para el Cdigo Civil son errores de hecho esenciales
los que recaen sobre la naturaleza del acto (art. 924), sobre su objeto (art.
927), sobre la causa principal, sobre las cualidades esenciales de la cosa
(art. 926) y sobre la persona del otro celebrante en los actos jurdicos bi-
laterales (art. 925).
En todos los casos, la sancin para el acto viciado de error es la nu-
lidad. Esta solucin del Cdigo es plausible, como ha demostrado Arauz
Castex, pues el acto se presenta siempre con apariencia de validez, de
suerte que aun cuando mediara un error de los que la doctrina francesa
denomina obstativo, siempre habr de investigarse si tal error existe o
no. De donde, el acto viciado por error es anulable, y de nulidad relativa.
Sin perjuicio de ello, algunos autores de vasto prestigio, como Llam-
bas, han sostenido la vigencia en nuestro Derecho de la distincin entre
error obstativo u obstculo y error esencial; afirmando que en el primer
caso el efecto es la inexistencia del acto, mientras que en el segundo el
acto sera nulo.
Nosotros no reconocemos la inexistencia (en sentido genrico) de los
negocios jurdicos.
V. los trabajos de ALSINAATIENZA, DalmiroA., "Los hechos jurdicos", J.A., 1955-IV-doct.
57; "Las crticas al papel esencial de la voluntad", J.A., 1955-IV-doct. 74; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 95- 751.
Por lo t ant o la distincin ent re error obstativo u obstculo y error esen-
cial es ajena a nuest ro Derecho (conf. Cifuentes, Lpez de Zavalia, Alsina
Atienza, Bust amant e Alsina) y la sanci n par a el acto viciado por error esen-
cial es la invalidez, siendo el negocio anul abl e y de nul i dad relativa.
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE
Descart ada la relevancia del denomi nado error obstativo u obstculo
en nuest ro Derecho, se advierte i nmedi at ament e que la ley civil ha realizado
una divisin bipartita ent re error de hecho esencial y accidental, at ri buyen-
do al pri mero el efecto de invalidar el acto vol unt ari o que lo padece.
Pero no bas t a con que el error de hecho sea esenci al , sino que ade-
ms ha de ser excusabl e.
A t odos los requi si t os que la ley exige par a que el error se constituya
en invalidante del acto, nos referiremos en este pargrafo, comenzando por
la excusabi l i dad del error.
1340. ERROR EXCUSABLE E INEXCUSABLE
a) mbito de aplicacin del requisito de excusabilidad
Es requi si t o par a la anul aci n del act o realizado medi ant e error
esencial, que st e r esul t e excusabl e.
El art cul o 929 di spone: "El error de hecho no perjudica, cuando ha
habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del
verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".
El precept o se aplica a los negocios j ur di cos, mer os act os vol unt a-
rios lcitos, o act os ilcitos (conf. Abelenda, Brebbia, Spota), tal como re-
sul t a de su ubi caci n en el Cdigo Civil.
b) Pautas para establecer si el error es excusable
Det ermi nar si se ha incurrido en un error por mediar "razn para errar"
remite, sin duda, a esclarecer cada circunstancia fctica en particular.
Como pa ut a genri ca puede apunt ar s e que par a que haya medi ado
"razn par a errar", el agent e debe haber act uado en forma diligente, es
decir, no haber i ncurri do en negligencia al guna
14
.
La cul pa o negligencia del agent e: "... consiste en la omisin de aque-
llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que corres-
pondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"
(art. 512).
VERDA Y BEAMONTE, J os R., "Algunas reflexiones en t omo a la excusabilidad y
recognoscibilidad del error en los contratos", ADC, 1997-1221.
14
SCBuenos Aires, 10/ 9/ 1972, L.L., 149-498.
La diligencia que debe poner en la averi guaci n de t odas l as car ac-
t er st i cas (nat ural eza del act o, i dent i dad de l as par t es, objeto y causa) del
acto que ir a realizar, depende, a nuest r o ent ender, de l as ci r cunst an-
cias que rodeen al sujeto, l as que deber n ponder ar se de acuer do con l as
paut as del art cul o 902, conforme al cual: "Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obliga-
cin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos". A similar
resul t ado se llega a part i r de l as pa ut a s de profesin que sur gen de los
art cul os 2170 y 2176.
Se afirma en la doct ri na que el error al que se llega medi ando cul pa
de una de l as par t es puede ser invocado si la ot ra par t e pudo o debi ad-
vertirlo, pues en tal caso, la negligencia del segundo neut ral i za la del pri-
mero (conf. Lpez Olaciregui); y as se ha resuel t o en al gn caso, fundn-
dose el t r i bunal en que de ot ra maner a prevalecera la mal a fe
15
.
Se ha n j uzgado excusabl es los errores de hecho en los que se i ncu-
rri al efect uar clculos ari t mt i cos
16
.
c) La excusabilidad en los actos a ttulo gratuito
17
Tr at ndos e de act o a t t ul o oneroso, el pri nci pi o del art cul o 929
opera en pl eni t ud. Referido a los act os a t t ul o grat ui t o donde t ambi n
opera, ya que as lo requi ere la seguri dad j ur di ca y la bue na fe, la pon-
deraci n de la gravedad de la cul pa debe efect uarse con menor rigor si es
referida al cel ebrant e u ot organt e que realiza la liberalidad y en razn de
su ni mo de beneficiar (conf. Brebbia).
d) La excusabilidad en el error en la declaracin
Error en la decl araci n es t ant o el error de expresi n o de lenguaje
(lapsus linguae) como el de pl uma [lapsus calami); en esos casos la ne-
gligencia cul pabl e consi st e en no rectificar en forma i nmedi at a el yerro,
pudi endo hacerl o (conf. Brebbia).
e) La excusabilidad en los actos ilcitos
En mat er i a de act os ilcitos rige lo di spuest o en el art cul o 930, ya
t ranscri pt o. En la prct i ca es har t o difcil que se excuse la r esponsabi -
lidad de un hecho ilcito, en vi rt ud de concurri r un error de hecho excu-
sable, ya que par a ser tal no debe concurri r la cul pa de su par t e (art. 929)
(conf. Alterini).
15
CNCiv.,SalaD. 12/8/1952, J.A., 1953-1-108: en tal caso nos parece que conocer el error
de la otra parte y no advertirlo para que de ese modo se celebre el acto, importa incurrir en dolo
(art. 931), y ste es el verdadero fundamento de la nulidad.
16
CNCom., SalaB, 28/7/1954, L.L., 75-764.
Bibliografa especial: GRELON, Bernardo, "L'erreur dans les liberalits", RTDC, 1981 -261.
Por lo dems, si hubiese culpa o negligencia no slo no sera excu-
sable el error, sino que adems, se configurara claramente el supuesto
de responsabilidad del artculo 1109.
J) Carga de la prueba de excusabilidad
En este punto, que resulta de trascendental importancia, se han
perfilado dos criterios.
Por un lado Cifuentes siguiendo una opinin de De Cupis sos-
tiene que el error debe ser demostrado por quien lo invoca; pero una vez
acreditada la existencia del error que ha afectado al impugnante del ne-
gocio jurdico, la parte que sostiene la validez del mismo debe acreditar la
inexcusabilidad del error.
En cambio, Brebbia afirma que tanto la prueba del error, como de
su excusabilidad, recaen sobre el impugnante del acto. Esta tesis se fun-
da en que la excusabilidad constituye un elemento inescindible del error, a
los efectos de obtener la anulacin del negocio. Por lo dems, nadie mejor
que el que ha sufrido el error, para explicar cul fue la "razn para errar".
Por ello participamos de esta opinin.
g) El error comn generalizado
El error generalizado o comn es por excelencia excusable.
Es error comn "aquel que cometen o en que se encuentran un gran
nmero de personas atentas e inteligentes" (Aguiar).
El propio Cdigo al tratar sobre la jurisdiccin del funcionario p-
blico (art. 981) y sobre la capacidad de los testigos (art. 991), o sobre su
capacidad para actuar en un testamento (art. 3697) atribuye relevancia
al error comn generalizado.
En tales supuestos, puede decirse que la circunstancia de que sean va-
rios quienes han incurrido en l es la demostracin cabal de ser excusable.
1341. ERROR ESENCIAL Y ACCIDENTAL
a) Concepto
Segn expresamos antes, el Cdigo Civil resumi las tres categoras
clsicas de error de hecho [obstativo, esencial y accidental) en dos: error
esencial y accidental.
De tal suerte, error esencial es para nuestro Cdigo Civil el que re-
cae sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, la sustancia, la causa
o el objeto.
Como se advierte, en vez de establecer un parmetro conceptual, el
codificador opt por enunciar los casos en los que se tipifica el vicio.
Consecuencia de concurrir cualquiera de ellos es que el acto es anu-
lable.
Como contrapartida del error esencial, el accidental es el que recae
sobre un elemento accesorio del acto o que aun recayendo en un elemen-
to esencial no ha sido determinante para el otorgamiento del acto. A l se
refiere el artculo 928, que expresa: "El error que versare sobre alguna ca-
lidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el
acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que
la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente
garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de taparte
o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre
que sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la
cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carc-
ter expreso de una condicin".
Como se advierte se trata del error denominado tambin "indiferen-
te" porque su concurrencia no afecta la validez del acto.
1342. CASOS DE ERROR ACCIDENTAL
Supuestos de error sobre una calidad o cualidad accidental de
la cosa (aunque haya sido el motivo determinante del acto) son:
la incorrecta denominacin que las partes hayan hecho del acto
o contrato que celebraron, siempre que lo realmente celebrado coneuer-
de con lo querido, ya que el nomenjuris no hace a la esencia del acto sino
a su forma (arg. a contrario del art. 1326):
cuando existe error sobre la persona, objeto del contrato o calidad
accidental de la cosa si la diferencia entre lo credo y lo real es indiferente
a la parte;
cuando hay diferencia en el nombre o apellido de la persona con
quien se contrat, siempre que sea ella con quien se quiso contratar aun-
que en definitiva se llame de otra manera;
cuando se incurre en error similar sobre el nombre o descripcin de
la cosa, siempre que haya sido en definitiva sobre la que se quiso contratar
(en materia de error sobre el nombre de la cosa legada, rige el art. 3764);
cuando el yerro recae en el valor de la cosa;
cuando el error es material o de pluma, o de clculo aritmtico, por
ser ambos rectificables;
y, por fin, el que incide sobre los motivos individuales tenidos en
cuenta para celebrar el acto, lo que no cabe confundir con su causa (v.
supra, n- 1144).
1343. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia considera error accidental el numrico y tambin el
de clculo
I8
, pues ya enseaba Escriche que, al final de todo clculo, debe
considerarse implcita la clusula "salvo error u omisin".
Pero ha anul ado u n cont r at o en el cual una de l as par t es ent endi
que el precio de la mer cader a lo era por 100 uni dades, cuando en reali-
dad lo era por 10
19
. All el error no era numr i co, si no que reca a sobre
un el ement o esenci al cual era el precio de la cosa.
Tambi n se ha consi derado error acci dent al el que recaa sobre l as
medi das de u n t erreno, t eni endo en cuent a que la diferencia no s uper aba
el 5%
20
, y el que se refera a l as r ent as que se pod an obt ener del i nmue-
ble adqui ri do
21
.
1344. PRETENDIDAS EXCEPCIONES A LA REGLA
DEL ARTCULO 928
Sin embargo, del texto mi smo del art cul o 928 r esul t a que bajo t res
ci r cunst anci as el error acci dent al vicia el act o t or nndol o nul o. Exami -
namos esos casos en los apar t ados que si guen.
a) Calidad garantizada
El art cul o 928 dice que el error acci dent al no anul a el acto, salvo
que: "la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresa-
mente garantizada por la otra parte [...]".
La cal i dad acci dent al gar ant i zada deviene sust anci al par a las par-
t es, por lo que se apl i can los concept os que est udi amos a part i r del n-
mero 1346.
Apunt amos que, segn al gunos aut or es, st a no es una verdadera
excepcin, ar gument ndose que no puede haber error en el caso, ya que
j us t ament e porque no se sab a si la cosa t en a esa calidad o r e es que se
exigi la gar ant a (Borda, Llambas).
En cambi o, par a Brebbi a, es indiferente que la gar ant a haya sido
exigida o no. Bast a con que est contenida o surja del contrato, y ello no es
bice para que la falsa representacin pueda recaer sobre la cualidad ga-
rant i zada y engendrar la accin de nul i dad que prev el art i cul o 954 (conf.
Arauz Castex, Cifuentes, De Gsperi).
b) Dolo de la contraparte
La s egunda excepcin consi st e en que el error provenga del dolo de
la otra part e o de un tercero, siempre que por las ci r cunst anci as del caso
se demuest r e que sin el error, el act o no se habr a cel ebrado.
Ll amb as concluye en que no existe tal excepcin, pues si el acto se
anul a es por la concur r enci a de otro vicio, el dolo, no por el error (conf.
Segovia, Cifuentes, Arauz Castex).
18
Fallo cit. en not a 15.
19
CCom. Cap. , 31/ 8/ 1936, J.A., 55-606.
20
CCiv. 2
3
Cap. , 13/ 11/ 1939, LX., , 16-748.
21
CNCi v. , Sal aC, 16/ 7/ 1951. J-A., 1951-IV-114.
c) Circunstancias que forman una condicin
Finalmente, el artculo 928 considera que hace lugar a la invalidez del
acto cuando cual qui er cal i dad acci dent al de la cosa tuviese el car ct er
expreso de una condicin.
st a apar ece cl ar ament e como una falsa excepcin, pues si existe
una condicin en sent i do tcnico la cuest i n se rige por los art cul os
527 y si gui ent es (conf. Segovia, Ll amb as, Borda, De Gsperi , Arauz Cas-
tex; en cont r a Brebbia).
1345. ERROR SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO
Como se menci on en el pargrafo ant eri or, el error esenci al recae
sobre la nat ur al eza del act o, sobre la persona, la causa, la sust anci a o el
objeto.
Al pri mero de ellos se refiere el art cul o 924, "El error sobre la natu-
raleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l".
Es clsico el ejemplo consi st ent e en que al gui en ent rega una cosa a
otro con una esquel a en la que dice drsel a, con lo cual el accipiens cree
recibirla en donaci n, mi ent r as que el tradens, en realidad, la entreg en
prst amo.
Est e tipo de error no slo puede concurri r en el s upues t o de act os j u-
rdicos bi l at eral es como el referido, sino t ambi n en los act os j ur di cos
uni l at eral es (conf. Brebbia, Cifuentes).
Como sntesis del campo cubierto por este error, debe expresarse que
como error de hecho se circunscribe a los supuest os de "disenso" (el ejemplo
de comodato por compraventa), y al de error en la "declaracin", como si se fir-
mara un contrato de compravent a en vez del poder que se quera firmar
22
.
El efecto de est e error, si empre que sea excusabl e, es la anul abi l i dad
del negocio que es de nul i dad relativa (conf. Spota) y total, no parcial, a
est ar a la l et ra del artculo 924 (en cont r a Borda y Ll amb as, par a qui enes
el error sobre la nat ur al eza del acto, lo t or na inexistente).
1346. ERROR SOBRE EL OBJETO
2 3
El segundo caso de error esenci al es el que recae sobre el objeto.
Al respect o el art cul o 927 di spone: "Anula tambin el acto, el error
respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa in-
dividualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre
una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o
suma, o sobre un diverso hecho".
22
CNCiv., Sal aF, 2 0 / 7 / 1 9 6 1 , L.L., 104-313.
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'erreur de l' acquereur d' objets d'art", RTDC,
1997-113.
El Cdigo se refiere a cuatro supuestos: contrato sobre una cosa dife-
rente de aqulla sobre la que se quera contratar; contrato sobre una cosa
de distinta especie; contrato sobre diversa cantidad, extensin o suma; con-
trato sobre diverso hecho.
En realidad, esta hiptesis de error no slo es aplicable a los contra-
tos como parece surgir de la letra del articulo, sino a todos los negocios
jurdicos, aun unilaterales. Analizamos a continuacin cada uno de los
supuestos.
a) Error sobre la individualidad y sobre ta especie
En el primer caso se cree contratar sobre un determinado objeto,
siendo que se lo hace sobre otro diferente; en el segundo caso, sobre una
diversa especie, aunque sea por la misma cantidad.
En el supuesto de error sobre la individualidad del objeto (primer
caso), la alegacin del error presupone adems de diverso objeto que
ste resulte ineficiente para el fin tenido en cuenta por el adquirente,
pues bien podra ocurrir que un diverso objeto tambin cumpla la fun-
cin prevista, o incluso, lo haga mejor.
b) Error sobre la cantidad, extensin o suma
Respecto del error sobre la cantidad, extensin o suma del objeto de
que se trate, el yerro consiste en la medida o quantum del bien. Vale decir
que no se trata de error de clculo en la operacin aritmtica de sumar, sino
de yerro en expresar la cantidad. En la nota al artculo, Vlez cite a Savigny
recordando ejemplos de Derecho Romano, bien que all, cuando existe di-
versa cantidad se forma consenso sobre la menor, lo que sera contrario
a la letra de nuestro Cdigo, que decide la nulidad total (conf. Salvar).
Los tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
existencia de error en la cantidad o suma en casos en los que la diferen-
cia es decimal (100 por 10; 81.000 en vez de 8.100)
24
.
c) Error sobre el hecho prometido
Sera diverso hecho, verbigracia, haberse comprometido a pintar,
siendo que la otra parte comprendi que era enduir y pintar. Diverso he-
cho negativo sera haberse comprometido a no instalar un negocio den-
tro de cierto radio a contar desde el que se vendi, mientras que la otra
parte entenda que la prohibicin slo alcanzaba a otro negocio en ese ra-
dio, pero del mismo rubro que el vendido.
En el caso particular de error en el objeto de los legados, rigen los ar-
tculos 3760, 3764 y 3765 con reglas propias. No es por tanto apli-
cable lo dispuesto en el artculo 927. Similar es la conclusin en los casos
2
* Respectivamente: CCom.Cap., 31/ 8/ 1935, J.A., 55-606; CNCiv., Sala A, 29/ 9/ 1958,
L.L., 93- 543.
de vent as de i nmuebl es en los que respecto a su superficie y precio debe
est arse a las reglas especficas de los artculos 1345 a 1348 del Cdigo.
1347. ERROR SOBRE LA SUSTANCIA
25
a) Concepto
A l se refiere el art cul o 926, al expresar que el error "[...] sobre la
cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la
voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto".
Tambi n se conoce como "error sobre la cual i dad de la cosa".
Se t r at a en definitiva de aquel l a calidad sin la cual no se hubi ese
cont r at ado (conf. Borda).
A diferencia del error sobre la i dent i dad del objeto, aqu la cosa es
aquel l a que se hab a t eni do pr esent e, pero no r ene una calidad esencial
que se crea que t en a.
b) El tema en el derecho francs y en el derecho alemn
26
En el derecho francs se produjo un debate sobre qu deba ent ender-
se por sust anci a: una tesis "objetiva" i nt ent aba desent raar la sust anci a
mi rando haci a la cosasost eni da por Aubry y Rau, Durant on, Demolombe
y, en Alemania, por Savigny, y ot ra "subjetiva" lo refera a aquello que
l as par t es del acto hab an consi der ado como esenci al en la cosa.
Es t a s egunda pos t ur a fue adopt ada por Pothier, Laurent , Ripert y
Boul anger, J os s er and, y en definitiva, ha pri mado en la j ur i spr udenci a
francesa (Mestre - Ghestin); no as en Alemania, donde el BGB recept el
criterio de Savigny.
c) El tema en nuestro pas
2 7
Una par t e significativa de la doct ri na consi dera que nuest r o Cdigo
t om part i do por la post ur a que pone el acent o en lo credo por los suje-
tos, al di sponer que el vicio existe cuando se yerra en la "cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira" (art. 926). (As lo ent i enden Llambas, De
Gs per i y Spota).
Tambi n fue "subjetiva" la post ur a que sost uvo Bibiloni en su An-
teproyecto, y la prevista en el Ant eproyect o de 1954.
Ahora bi en, pese a que el texto del Cdigo es claro, en al guna medi da
se ha t r asl adado a nuest r o pa s la polmica ori gi nada en Franci a, ya que
25
GINESTET, Catherine, "Non conformit au vice cach de la chose et dlai de prescri pon
de 1'actlon", JCP, 1992-11-21935.
Bibliografa especial: par a el derecho francs, v. la not a de j ur i spr udenci a de J acques
MESTRE en RTDC, 1989-739.
27
Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "La esencialidad del error", L.L., 95-
751; SPOTA, Alberto G., "El error sobre la caus a principal del negocio jurdico y sobre l acual i dad
de la cosa", J.A., 1954-11-99.
pese a que el texto normativo es "subjetivo", su nota cita a autores de cla-
ra posicin "objetiva" (Marcad y Savigny) y al Cdigo de Prusia.
En una lnea de pensamiento objetiva, puede ubicarse a Arauz Cas-
tex, Borda, Machado y Salvat.
Un tercer criterio es sostenido por Segovia, Bustamante Alsina y
Brebbia, quienes afirman que el contenido del artculo 926 en el punto
que nos ocupa es referido a una cualidad principal, que, a la par que
haber sido tenida en mira por el sujeto, objetivamente ha de revestir la
calidad de ser esencial.
As, explica Brebbia, si se compra un candelabro creyendo que era
de oro, puede anularse el acto si se descubre que es de bronce. Pero si se
lo compr por ser una antigedad etrusca, carece de importancia que
sea de bronce en vez de oro, y slo podra anularse el acto si la antige-
dad no fuese tal.
En este punto, la jurisprudencia francesa ha establecido que si la cua-
lidad de la cosa sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la
vctima puede invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella
le corresponde probar la importancia que le daba a esa cualidad
28
.
d) La jurisprudencia
Nuestros tribunales se han inclinado tambin por la tesis subjeti-
va
29
, habindose por ello anulado la compraventa de un tractor que era
de menor potencia que la prometida
30
y la de la copia de un cuadro que
se crea su original
31
. Existe tambin error esencial cuando se adquiere
un inmueble sujeto a expropiacin
32
, el que recae sobre una cualidad
sustancial y tambin sobre la causa
33
.
Pero no configura error sobre cualidad sustancial el que recae sobre
el valor de la cosa, puesto que tal yerro tiene por asiento una circunstan-
cia ajena a la cosa misma
34
.
e) Cmo se determina que una cualidad se considera esencial.
Carga de la prueba
Cul es la caracterstica que resulta esencial en cada caso determi-
nado depende de las circunstancias que rodean el caso. Verbigracia, si
2 8
V. MESTRE, op. cit, pg. 740/ 741.
29
V. CNCiv., Sal aB, 16/ 9/ 1970, E.D., 37-534; id., id., 26/ 12/ 1972, E.D., 48-276; id., id..
15/ 4/ 1975, L.L., 1975-C-413, E.D., 64-308; id., Sal aF. , 9 / 8 / 1 9 7 3 , E.D., 53-246; id., Sal aE,
22/ 5/ 1979, L.L., 1979-C-433; id., SalaA, 11/ 3/ 1980, L.L., 1980-C-502; id., id., 12/ 12/ 1979,
L.L., 1980-B-433.
30
CApel. Bah a Blanca, 2 4 / 7 / 1 9 5 3 , J.A., 1954-11-101.
31
CNCiv., Sal a D, 29/ 7/ 1977, E.D., 78-259; aunque en ese caso hay error en el objeto: la
copia es una cosa di st i nt a que el cuadr o original.
32
CNCiv., Sal aB, 15/ 4/ 1975, L.L., 1975-C-413.
33
CNCiv., Sal aA, 25/ 6/ 1952, J.A., 1952-III-246.
3 4
CCiv. 1* Cap., 20/ 4/ 1932, J.A., 37- 1345.
uno compra un cuadro en una galera de arte, es esencial que sea del au-
tor a quien se lo atribuye, pero si ese mismo cuadro es vendido en un ne-
gocio de muebles usados, ya no podra alegarse la existencia de este tipo
de error para dejar sin efecto la compra por la circunstancia de que la tela
no sea obra de determinado autor o pertenezca a un perodo dado de su
produccin artstica.
Adems, como lo sostiene la jurisprudencia francesa antes citada,
quien invoque el error deber probar las circunstancias que justifiquen
que para l la cualidad era sustancial
35
.
La prueba se simplifica cuando existe un instrumento contractual
en el que las partes manifiestan que tal cualidad es esencial, pues all la
parte que luego accionar por error deja expresado claramente qu es lo
sustancial que tiene en miras.
Adems cabe puntualizar:
de ninguna manera es exigible que las partes hayan dispuesto de
comn acuerdo atribuir a determinado aspecto de la cosa la .calidad de
sustancial (conf. Brebbia);
pero un sector importante de la doctrina afirma que es necesario
que la contraparte haya conocido o podido conocer actuando con la de-
bida diligencia qu cualidad de la cosa era esencial para el otro sujeto
(Bustamante Alsina, Spota)
36
.
Jj Calidad sustancial y vicio redhibitorio
37
Puede apuntarse que el error sobre la sustancia (comprendiendo la
calidad garantizada), presenta lmites confusos con los denominados vicios
redhibitorios, dando lugar a cuestiones que tienen un indudable inters
prctico, pues son distintas las acciones que se pueden entablar, y en par-
ticular son muy diversos los plazos de prescripcin de esas acciones, pues,
mientras la accin redhibitoria prescribe en un lapso extremadamente
breve, la accin de nulidad de un negocio civil prescribe a los dos aos;
y la comercial, a los cuatro; y una accin de cumplimiento contractual o
de daos y perjuicios contractuales prescribe a los diez aos.
Desde un punto de vista terico, la distincin entre cualidad sus-
tancial de la cosa y vicio redhibitorio es relativamente sencilla. Al respec-
to, Trigo Represas dice que la cualidad sustancial (y comprende ello la
cualidad garantizada), es aquella que se espera encontrar en el objeto
adquirido, que fue especialmente tenida en cuenta y result determinan-
te para la celebracin del acto.
De modo que el defecto de calidad es inherente a la propia natura-
leza de la mercadera; hace al color o a la fibra del tejido, o a su materia:
35
CNCiv. , SalaA, 25/ 6/ 1952, J.A., 1952-III-246.
En el sentido del texto: CApel. Baha Blanca, fallo cit. en not a 30.
37
Bibliografa especial: TRIGO REPRESAS, Flix, "Vicios redhibitorios y diferencia de calidad
sustancial", L.L., 1982-C-367.
como si se vendiera un candelabro de oro y fuera de cobre dorado. En
cambio hay vicio cuando se entrega la cosa de la calidad prometida, pero
tiene un defecto que la hace impropia para su destino; verbigracia, se en-
trega una tela de algodn blanca para confeccionar camisas, pero cuan-
do se la lava la tela se deforma. Si la tela hubiera sido roja o de seda, ha-
bra un defecto de calidad; si la tela se deforma, como en el ejemplo, hay
vicio redhibitorio.
Pero en la prctica no siempre es sencillo establecer un lmite cierto.
Y ms an cuando el artculo 2167 dice que: "Pueden tambin por el con-
trato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuan-
do el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la
cosa supuesta por el adquirente /.../". La doctrina considera que tal cali-
dad garantizada no hace de su ausencia un vicio redhibitorio propia-
mente dicho (Machado, Gar, Trigo Represas), de donde de faltar, nace-
ran la accin de cumplimiento contractual o la de resolucin y no la
redhibitoria o la quanti minoris.
Tales superposiciones hacen que la doctrina considere que la inep-
titud de la cosa para su destino puede configurar: un error sobre la causa
principal o sobre la cualidad sustancial (y tambin, sobre la calidad ga-
rantizada), pero abrindose al mismo tiempo un campo comn para el
error esencial y el vicio redhibitorio (Spota, Trigo Represas), y en tales su-
puestos, nada obsta a que se ejerzan las acciones de manera tal que una
acte en subsidio de la otra.
1348. ERROR SOBRE LA CAUSA 38
a) Distincin con el error sobre la cualidad principal de la cosa
El artculo 926 que ya tratamos al referirnos al error sobre la sus-
tancia, tambin llamado sobre la cualidad sustancial legisla lo atinen-
te al error sobre la causa, al expresar: "El error sobre la causa principal
del acto [...] vicia la manifestacin de voluntad, y deja sin efecto lo que en
el acto se hubiere dispuesto".
El primer inconveniente que ofrece el punto reside en que parte de la
doctrina considera que todo el artculo 926 contempla un nico caso de
error, el que recae sobre una cualidad esencial de la cosa que se ha te-
nido en mira y que por ello es la causa del acto (conf. Llambas, De
Gsperi, Arauz Castex y Brebbia, aunque con salvedades).
Otra postura que nosotros sostenemos distingue dos supuestos
diferentes en el mismo artculo 926: el error sobre la causa principal del acto
y el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira. se es el
criterio de Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Bustamante Alsina y Borda.
38
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'annulation d'un engagemen de payer la dette
d'autrui par erreur sur la cause", KTDC, 1996-909.
Est e criterio ha recibido t ambi n el apoyo de pr onunci ami ent os j u-
diciales que erigen al error sobre la caus a pri nci pal en u n vicio aut nomo
dent r o de la teora del error esenci al
39
.
b) Concepto de causa
La doct ri na naci onal ha debat i do ar duament e sobre qu se consi de-
ra caus a en el art cul o 926.
Nosotros ya adel ant amos el criterio, en el sent i do de que la caus a a
que se al ude en ese precept o es la caus a final ent endi da en su sent i do
subjetivo (v. supra, n
e
1154).
c) Efectos. Carga de la prueba
En todo lo dems, efectos, carga de la pr ueba, exteriorizacin de la
causa, et ct era, es de aplicacin lo que seal amos en opor t uni dad de re-
ferirnos al error sobre la sust anci a.
1349. ERROR SOBRE LAS PERSONAS
a) Texto legal
A est e vicio se refiere el art cul o 925, que expresa: "Es tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se for-
ma la relacin de derecho".
b) Alcance del precepto
Tres son l as diferencias que pueden susci t ar se en un act o j ur di co
respect o a una persona: su i dent i dad fsica, s us cual i dades y su nombr e.
Habr emos de referirnos s epar adament e a cada uno de est os t r es su-
puest os, anal i zando en pri mer t rmi no cmo ha recibido est a cuest i n
nuest r o ambi ent e j ur di co, y en segundo l ugar su efecto y cmo se di s-
t ri buye la carga de la pr ueba.
1350. DIFERENCIA DE IDENTIDAD FSICA ENTRE EL SUJETO
CREDO Y EL REAL
Tres criterios se h a n formado sobre la cuest i n pl ant eada:
a) Criterio que considera apta para anular el acto cualquier
diferencia en las personas
Para Llerena, cualquier error que recaiga sobre la persona sera sufi-
ciente par a anul ar el acto en virtud de lo di spuest o en este artculo.
3 9
CFed. Cap., 9/ 4/ 1918, J.A., 1-374; CApel. Baha Blanca, fallo cit. en not a 30; C I
a
Civ.
y Com. Mercedes, 4/ 11/ 1952, L.L., 71- 1; CCom. Cap., 31/ 8/ 1936, JA., 55-606; CCiv. I
a
Cap., 25/ 10/ 1946, L.L., 44-548.
De alguna manera la nota del articulo 925, en la que Vlez Sarsfield
cita a Savigny, viene a avalar esta postura, pues propende a una aplicacin
amplia de la norma. De acuerdo con ella, hasta la eleccin del prestamista
sera relevante, pues no es lo mismo tener un acreedor condescendiente
y gentil que uno duro y exigente. Es tambin la postura de Pothier.
Nosotros no participamos de esta conclusin por la sencilla razn de
que, en la mayora de los casos, lo tenido en miras por un contratante no
es la persona del otro contratante, sino el resultado que espera obtener.
Agreguemos que en nuestros das, cada vez importa menos con quin se
contrata, siempre que se obtenga lo prometido.
bj Criterio que considera apto para anular el acto
al error determinante
Este criterio est avalado por el artculo 1110 del Cdigo Civil fran-
cs, que expresa que el error sobre la persona no es una causa de nu-
lidad, sino cuando la consideracin de ella ha sido la causa principal de
la convencin.
En nuestro pas ha sido sostenido por Machado y Brebbia.
Encuentra su aplicacin en todos los actos intuitu personae, verbi-
gracia, si se encarga un cuadro a un determinado artista creyendo que
era el homnimo famoso. O en los actos a ttulo gratuito (donaciones,
institucin de herederos o de legatarios), toda vez que es en beneficio de
una persona determinada que se quiere hacer la liberalidad y no en in-
ters de cualquier otra, por ms necesitada que est o merecedora de
ayuda que sea.
Finalmente, un amplio campo de aplicacin del concepto se halla en
todo el derecho de familia (adopcin, reconocimiento de hijos). En el ma-
trimonio, expresamente se admite el error sobre la persona como causal
de nulidad (art. 175).
c) Tercer criterio
Una tercera tesis considera que el error sobre la persona anula el
acto cuando su consideracin ha sido esencial, salvo en los casos en que
la ley resta importancia a la eleccin del sujeto.
Existen casos en los que la misma ley establece que la persona del
otro contratante no es relevante, como sucede en el mbito del contrato
de depsito (art. 2184).
Otro tanto sucede en la gestin de negocios (art. 2289).
En materia sucesoria, el legado a los pobres, o al alma del testador
o legados a beneficiarios indeterminados (art. 3722) tambin constituyen
supuestos en los que el error en la persona es irrelevante.
Es irrelevante el error en la persona cuando concurre en el marco de
un ttulo al portador.
Tambin puede afirmarse que es irrelevante el error sobre la perso-
na respecto de las compraventas de contado y con cumplimiento instan-
t neo de l as prest aci ones, en l as que la cosa compr ada es recibida de in-
medi at o (conf. Alterini A.A. y Salvat).
Creemos que est e t ercer enfoque, que encuent r a pl ena acogida en el
Cdigo, es el que mejor se adeca a la real i dad negocial.
d) Carga de la prueba
El si st ema de di st ri buci n del onus probandi en el derecho francs
es m s gravoso par a el nulificante que en el derecho argent i no, pues en
aqul se requi ere que qui en i nvoque la exi st enci a del error lo pr uebe y
adems demuest r e que la consi deraci n de la per sona ha sido det ermi -
nant e par a que cel ebrase el acto.
En el derecho argent i no, por el cont rari o, a qui en invoque la existen-
cia de error le bas t ar con demost rarl o, pues el demandado por nul i dad
deber pr obar que la consi deraci n del sujeto no era det er mi nant e par a
el ot orgami ent o del acto j ur di co (conf. Llambas).
1351. ERROR SOBRE LAS CUALIDADES DEL SUJETO
4 0
a) Nocin
Diferente a la si t uaci n ant er i or es el caso en que no se invoca la
exi st enci a de error sobre la per sona, sino sobre s us cual i dades. Es decir
que se admi t e que se ha cont r at ado con la per sona i ndi cada, pero se ar-
guye que st a no r ene l as cual i dades que se cre a que t en a. En est e
caso qui en pret enda la nul i dad deber demost r ar que las cual i dades que
crea que t en a el otro sujeto fueron det er mi nant es par a que l ot orgase
el act o (conf. Salvat).
Ent r e las cual i dades del sujeto que pueden t ener relevancia est n:
su profesin
41
, est ado civil, su apt i t ud art st i ca o t cni ca, et ct era. Se-
gn Bus t amant e Alsina, t ambi n el error sobre la solvencia econmi ca
dar a l ugar a la nul i dad, cuest i n que en general ha sido r esuel t a en sen-
tido negativo en la j ur i spr udenci a francesa.
b) Aplicacin en otros campos
La aplicacin de la teora de la nulidad por error sobre las cual i dades
no se limita a los actos ent re vivos y a ttulo oneroso, sino que es referible
a todo otro acto, incluso moris causay a ttulo gratuito (conf. Brebbia).
En el derecho mat ri moni al , el art cul o 175 expresa: "Vician el con-
sentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro con-
40
RUANO ESPINA, Lourdes, "El error de cualidad como causa de nulidad matrimonial en los
ordenamientos cannico y civil", RDP, 1992-3; CARBALLO FIDALGO, Marta, "El error en las
cualidades personales como vicio invalidante del consentimiento matrimonial", RDP, 1998-
310.
41
CSJN, 27/2/1912, Fallos, 115-259.
trayente. Tambin lo vicia el error acerca de cualidades personales del
otro contrayente si se prueba que, quien lo sufri, no habra consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonable-
mente la unin que contraa. Eljuez valorar la esencialidad del error con-
siderando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega".
Bien ent endi do que como el error a punt a a un defecto inicial, no po-
dr pet i ci onarse la nul i dad del mat ri moni o por l as mut aci ones que al gn
cnyuge crea poder advert i r en el otro a lo largo del mat ri moni o. Smes e
a ello que el error debe ser excusabl e.
1352. ERROR SOBRE EL NOMBRE DEL SUJETO
Si se t r at a de una mi sma persona, que se llama de otra manera, cons-
tituye un error irrelevante, inepto par a invalidar el acto jurdico (conf. Se-
govia, Salvat, Arauz Castex, Brebbia, Cifuentes, Llambas). Salvo que a tra-
vs del yerro sobre el nombre se esconda un error sobre la identidad del
sujeto, en cuyo caso est ar amos en presenci a de lo ant es expuest o.
1353. ERROR EN LA DECLARACIN O DE PLUMA
a) Nocin
Hast a ahor a hemos t r at ado los s upues t os en los que el error se ge-
ner a en el aspect o i nt erno de la vol unt ad. Se cree algo errneo y se de-
cl ara lo que se cree. Est os casos se conocen como de "error propio".
En est e apar t ado, habr emos de anal i zar una si t uaci n diferente: se
conoce algo aj ust ado a la real i dad, pero se decl ara er r neament e. Es el
denomi nado "error impropio", t ambi n conocido con el nombr e del ep-
grafe, y que puede concurri r t ant o en los act os uni l at eral es como en los
bi l at eral es.
Aunque no existe en el derecho argent i no un art cul o expr esament e
dedi cado a est e t ema, no se advierte obst cul o par a que le resul t en apli-
cables l as nor mas de los art cul os 923 y si gui ent es, a l as que de cual -
qui er maner a se llegara por va de la aplicacin anal gi ca aut ori zada
por el art cul o 16.
b) De quin proviene
Al error en la decl araci n se llega por va de di versas ci r cunst anci as
at ri bui bl es al mi si no dueo del negocio j ur di co o de t erceros.
Proviene del mi smo sujeto cuando emite una decl araci n que con-
tiene el yerro, en cuyo caso la vol unt ad i nt er na se encuent r a desvi r t uada
en su mani fest aci n ext erna. O cuando verbigracia, en una s ubas t a le-
vant a la mano par a sal udar a un amigo, lo que es i nt erpret ado por el re-
mat ador como que est haci endo una oferta. En este segundo ejemplo, di-
rect ament e no hay vol unt ad i nt erna.
LOS VICIOS DEL ACTO VOLUNTARIO
749
Por fin, el yerro puede originarse en un tercero encargado de trans-
mitir la declaracin de voluntad del sujeto dueo del negocio jurdico,
quien la desvirta.
c) Contenido
En realidad el error en la declaracin puede contener todos los casos
de error vicio. As puede haber error en la declaracin sobre la identidad
de la persona, en la declaracin sobre sus cualidades, o en la declara-
cin sobre el objeto, o sobre sus cualidades esenciales, etctera.
d) Recaudos que ha de reunir
Para que el error en la declaracin produzca similar efecto que el
error vicio, debe reunir tambin las caractersticas de ser principal y ex-
cusable.
Este ltimo requisito el ser excusable es difcil de configurar (conf.
Brebbia), pues no es dificultoso advertir el lapsus calami antes de firmarlo o
inmediatamente despus de hacerlo, o el lapsus linguae, corrigindolo.
Por lo dems si la declaracin es de un acto relevante, mayores deben
ser los recaudos a tomarse para evitar el yerro. Si, pese a todo, se ha incu-
rrido en error en la declaracin debe rectificrselo, exteriorizando la vo-
luntad correcta inmediatamente, a fin de evitar que la contraparte con-
sidere a la vertida como la que refleja a la voluntad interna.
Lo cierto es que las circunstancias que se originan en el error de plu-
ma suelen superarse por va de una hermenutica integradora de las dis-
tintas partes del instrumento probatorio del acto jurdico, y aplicando el
principio de buena fe lealtad (art. 1198).
Pocos han sido los casos de error en la declaracin que han llegado
a los estrados judiciales en razn de que como expusiramos suelen
corregirse inmediatamente
42
.
1354. EFECTOS DEL ERROR SOBRE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
Se trata aqu de analizar el efecto que produce el error en los actos
voluntarios. Para ello estudiaremos el punto referido a los actos lcitos y
a los actos ilcitos.
a) En los actos jurdicos
Respecto de los actos jurdicos, como es presupuesto de su eficacia
el haber sido otorgados con discernimiento, intencin y libertad, el vicio
de error acarrea la ineficacia del acto, y ms concretamente su invalidez.
4 2
V. sin embargo: CCom.Cap., 27/ 7/ 1954, L.L., 75-764; CSJN, 14/ 2/ 1958, L.L., 91-685;
CNCom., Sal a B, 4/ 5/ 1978, L.L., 1978-C-113; CCiv.Com. Rosario, Sala 2
a
, 30/ 4/ 1973, Jiiris,
43-87.
750
JULIO CESAR RIVERA
Si el error es esenci al y excusabl e, el act o es anul abl e (art. 1045), en
razn de que el vicio no es manifiesto.
Est a nul i dad, que puede ser demandada t ant o por la par t e afectada
como por s us r epr es ent ant es y el Ministerio Pupi l ar, es relativa (art.
1048) y confirmable (arts. 1059 y sigs. y 1159).
b) Prescripcin de la accin
Remitimos a lo expuest o infra, nmer os 1394 y si gui ent es.
c) En los actos ilcitos
S se t r at a del vicio de error en la comisin de un hecho ilcito, el ye-
rro sobre el hecho principal (art. 930) excluye la cul pabi l i dad si ha habi -
do razn par a errar (art. 929).
En mat er i a de vicios, la regul aci n sigue los l i ncami ent os ordi nari os
y conocidos.
En el t r at ami ent o del error, se el i mi nan l as oscur i dades del Cdigo
vigente, se t r at a del error de clculo que no da l ugar a la anul aci n del
acto, salvo que sea det er mi nant e (art. 317), y se est abl ece una regla que
aut ori za la subsi st enci a del act o si la cont r apar t e de aquel que sufri el
error consi ent e en ej ecut ar el negocio tal cual st e lo ent endi (art. 318).
Por ltimo, se prev un art cul o 319 que t r at a del error en la decla-
racin, conforme al cual l as di sposi ci ones sobre el error vicio son aplica-
bles al error en la decl araci n de vol unt ad y a la i nexact a t r ansmi si n de
ella hecha por el nunci o. Est a nor ma proviene del Proyecto el aborado por
la comisin desi gnada por decret o 468/ 1992, que a su vez la tom del
Anteproyecto de 1954 (art. 142), del Proyecto de 1936 (art. 142) y del an-
teproyecto Bibloni (art. 245)
VI. DOLO
Comenzamos ahor a a t r at ar el segundo de los vicios de la vol unt ad,
esto es, el dolo, cuya regul aci n se encuent r a ent r e los art cul os 931 y
935 del Cdigo Civil.
1355. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DOLO
La pal abr a dolo tiene, en derecho privado, varios cont eni dos distin-
t os, que es necesari o di st i ngui r con cl ari dad.
43
Bibliografa especial: MINNECI, Ugo, "Struttura del dolo: contegno del decipiens e
consenso del deceptus", RDC, 1999-373.
en pri mer lugar, dolo identifica al el ement o i nt enci onal del delito
civil; es decir, que const i t uye factor de at ri buci n de la responsabi l i dad
civil (v. supra, n
Q
1104);
t ambi n se al ude a la i nej ecuci n dol osa de la obligacin, que
acaece cuando el deudor no cumpl e, pese a encont r ar se en condiciones
de hacerl o;
fi nal ment e, el dolo es vicio de los act os vol unt ari os, conforme a
l as definiciones de los ar t cul os 931 y 933, que exami namos segui da-
ment e.
1356. DEFINICIN LEGAL DEL DOLO VICIO
a) Transcripcin del artculo 931
El articulo 931 dice que: "Accin dolosapara conseguir la ejecucin de un
acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cual-
quier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin".
b) Fuente
La definicin t r anscr i pt a proviene del j ur i st a r omano Labeon y est
i ncl ui da en el Digesto, conforme a lo que se seal a en la mi sma not a al
artculo 931.
1357. EXAMEN DE LAS ACCIONES DOLOSAS
La ley habl a de la aserci n de lo falso o di si mul aci n de lo verdadero,
agregando empleo de artificio, ast uci a, maqui naci n.
El dolo consi st e ent onces en i nduci r a la ot ra par t e a error, par a lo
cual se ha de empl ear una mani obr a, una arguci a, u n a ast uci a, que pue-
de consi st i r en afirmar lo que es falso (el cuadr o es u n aut nt i co Rubens).
di si mul ar lo verdadero (el aut omvi l que vendo tiene el mot or fundido,
pero par a que el compr ador no lo advierta utilizo al gn l ubri cant e espe-
cial); o ambas cosas a la vez (afirmo que el automvil tiene pocos kilme-
t ros recorri dos, par a lo cual he adul t er ado el cuent aki l met r os, con lo
que a la vez di si mul o la verdad del kilometraje).
En suma, el art cul o 931 compr ende t oda cl ase de falsedades o en-
gaos, cual qui era sea la forma en que se pr esent en, expr esando clara-
ment e la idea caract er st i ca del dolo; que se t r at e de mani obr as desho-
nest as empl eadas con el propsi t o de i nduci r a error o engao
44
. Por ello
se dice que el dolo es error provocado
45
.
CNCiv., Sala A, 21/10/1982, E.D., 103-677.
CNCom., SalaB, 26/6/1980, E.D., 91-146.
1358. OMISIN DOLOSA
En los ejemplos dados hay un hecho positivo, que se denomi na ac-
cin dolosa; t ambi n puede consi st i r en un hecho negativo, en el mero si-
lencio o i nacci n frente a la evidencia del error en que est la ot ra part e.
Es lo que se denomi na omisin dolosa, la que es reconoci da en el art cul o
933, conforme al cual: "La omisin dolosa c a us a Los mismos efectos que
la accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia
u ocultacin dolosa".
1359. FINALIDAD DEL DOLO
Resulta cl arament e expuesto en la definicin del artculo 931, que la
accin u omisin dolosa tiene por finalidad conseguir la ejecucin de un acto;
en otras pal abras, que el destinatario del engao, a causa del mismo, otor-
gue un negocio jurdico o realice un acto aparent ement e voluntario.
1360. FUNDAMENTO DE LA ANULACIN DEL NEGOCIO
JURDICO POR DOLO
Nuest ro Cdigo t r at a el dolo como uno de los vicios de los act os vo-
l unt ari os, que priva al acto de vol unt ari edad en razn de afectar la i nt en-
cin (v. supra, n
9
1326).
Borda ha i nt ent ado demost r ar que el dolo anul a el negocio j ur di co
en razn de la exi st enci a de un hecho ilcito.
En real i dad, en el dolo coexisten ambos aspect os. La sanci n de nu-
lidad est f undada en la afectacin de la vol unt ad del sujeto engaado;
mi ent r as que la obligacin de satisfacer los perjuicios ocasi onados por la
acci n u omi si n dol osa se funda en la exi st enci a pr opi ament e de u n
acto ilcito
46
.
1361. ClJ\SIFICACIONES DEL DOLO
a) Dolo malo y dolo bueno
st a es una clasificacin del Derecho Romano, en la que el dolo bueno
tena finalidades honest as (ocultar al enfermo su condicin). Carece total-
ment e de relevancia en el derecho vigente.
b) Dolo directo e indirecto
El directo es el caus ado por una de l as par t es del negocio por s o por
intermedio de s u dependiente o represent ant e; el indirecto es el dolo cau-
sado por u n t ercero ajeno a la relacin j ur di ca.
CNCiv., Sal aD, 26/ 11/ 1976, E.D., 76-560.
Como veremos m s adel ant e, el dolo del tercero t ambi n pr oduce el
efecto de anul ar el acto; y engendr a la responsabi l i dad por daos y per-
j ui ci os.
c) Dolo positivo y negativo
Se corresponde a la acci n dolosa (art. 931) y a la omisin de reti-
cencia dol osa (art. 933).
d) Dolo principal y dolo incidental
Es la pri nci pal di st i nci n a realizar, pues el pri mero es el que r ene
las condi ci ones necesar i as como par a anul ar el act o. El segundo en cam-
bio, es insuficiente par a i nval i dar el negocio j ur di co, pero puede com-
promet er la responsabi l i dad del agent e por daos y perjuicios.
La diferencia ent r e uno y otro radi ca, sust anci al ment e, en la cir-
cunst anci a de que el dolo pri nci pal es caus a de la celebracin del nego-
cio, o en ot ras pal abr as, es det er mi nant e del consent i mi ent o de la vcti-
ma, del engaado. En cambi o, el dolo i nci dent al no es det er mi nant e del
consent i mi ent o; as lo expresa el segttndo prrafo del art cul o 934, con-
forme al cual : "Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto".
Se exami na segui dament e el dolo principal a t ravs de los r ecaudos
exigidos por el Cdigo.
1362. DOW PRINCIPAL. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR
a) Enumeracin
El art cul o 932 est abl ece que: "Para que el dolo pueda ser medio de
nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes:
" 1 - Que haya sido grave;
"2- Que haya sido la causa determinante de la accin;
"3- Que haya ocasionado un dao importante;
"4- Que no haya habido dolo por ambos partes".
b) Dolo grave
El dolo es grave cuando se t r at a de una mani obr a, u n a maqui na-
cin, que hace que la cont r apar t e no pueda evitar ser engaada, pese a
su diligencia normal en la concl usi n del negocio.
Por ello no quedan compr endi das l as exageraci ones habi t ual es de la
cal i dad de una cosa, la si mpl e j act anci a de s us vi rt udes (Von Tuhr), lo
que Betti ha dado en l l amar la pi card a lcita.
Y t ampoco es anul abl e el act o cuando el sujeto se ha dejado enga-
ar, obr ando con negligencia. Dice Lpez Olaciregui, con buen criterio,
que u n a cosa es dejarse convencer (hiptesis en que puede haber dolo si
par a ello se emple un artificio, mani obr a, maqui naci n), y ot ra es creer
cuant o se oye (caso en el que no hay dolo).
c) Dolo determinante
Como dec amos ant es , que el dolo sea det er mi nant e del consent i -
mi ent o es lo que lo califica como principal (art. 934, 2
Q
prr. , ant es t r ans -
cripto). Es decir que el sujeto ha act uado, ha concl ui do el negocio, i ndu-
cido por el dolo en que i ncurri la ot ra part e. Si no hubi er a medi ado tal
engao provocado, no hubi er a cont r at ado.
d) Relacin entre los dos recaudos anteriores
Sal vat seal a que la gravedad del dolo y su car ct er det er mi nant e
del consent i mi ent o son t r at ados en la ley civil como dos r ecaudos distin-
tos y separ ados. Pero en la prct i ca ser difcil encont r ar un dolo pri n-
cipal que, a su vez, no sea grave.
e) Que cause un dao importante
Si el dolo no caus a un dao que resul t e significativo desde el punt o
de vista econmico, no existe posibilidad de anul ar el negocio j ur di co o
el act o vol unt ari o de que se t r at e
47
.
Aplicando est e criterio, se ha di cho que no corresponde anul ar una
vent a por la sola comprobaci n de una diferencia insignificante de su-
perficie en el i nmuebl e objeto de la mi sma
48
.
J) Que no sea recproco
El fundament o de est a solucin radica en la regla nemo auditur quod
propiam urpitudinem alegans; es decir, que el t ri bunal no ha de at ender a
quien ha act uado torpemente (incorrectamente).
g) Aplicacin a las omisiones dolosas
Los r ecaudos del artculo 932 son aplicables i gual ment e a las omi-
si ones dol osas
49
.
1363. APRECIACIN DEL DOLO
Sal vat sost en a que par a compr obar si el dolo r eun a l as condi ci ones
exigidas por el art cul o 932, en part i cul ar l as dos pr i mer as, deb a t ener se
en consi deraci n la condicin personal de la vctima
50
(conf. Machado,
Borda, Cifuentes); agregando que lo que no puede mover a engao a una
per sona de la gr an ci udad, puede ser suficiente respect o "al rst i co ha-
bi t ant e de l as campi as".
47
Ent re otros CNCiv., Sal a D, 26/ 11 / 1976, E.D., 76-560.
48
CCiv. 2
S
Cap., 3 0 / 1 2 / 1 9 4 3 , JA., 1944-1-498.
4 9
CNCiv., Sal a A, 28/ 8/ 1987, E.D., 132-100.
5 0
Conf. CNCiv., Sal aB, 7 / 9 / 1 9 8 1 , R.E.D.. 18-84, sum. 16.
Sin embargo, el Cdigo nada dice sobre este punt o, mientras que s hace
alusin expresa a la condicin de la vctima cuando se t rat a el vicio de violen-
cia (art. 938), de modo que la tesis de Salvat es discutible (conf. Llambas)
51
.
Pero la cuest i n viene a perder gr an par t e de su i mport anci a al pre-
ver el Cdigo Civil, desde la reforma de 1968, el vicio de lesin (art. 954),
con lo que quedan compr endi dos los s upues t os de explotacin de la in-
ferioridad de uno de los suj et os preexi st ent e al act o.
De t odos modos la di st i nci n ent r e dolo y lesin se hace infra, n-
mero 1486.
1364. DOLO PROVENIENTE DE UN TERCERO ^
La t radi ci n j ur di ca i mper ant e a la poca de la sanci n del Cdigo
Civil era cont rari a a la nul i dad del acto si el dolo provena de un tercero;
y ms an, sol uci ones f undadas en esa regla apar ecen en cdigos pos-
teriores, como el Suizo de las Obligaciones y el al emn.
Pero nuest r o Cdigo ha equi par ado el dolo del tercero al dolo de l as
par t es, al di sponer el art cul o 935 que: "El dolo afectar la validez de los
actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de
tercera persona /...]".
En cuant o a la responsabi l i dad por daos y perjuicios, la a s ume el
tercero aut or del dolo, y sol i dari ament e la par t e sabedor a del dolo (arg.
art. 942 al cual remite expr esament e el art . 935).
1365. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL
El dolo principal pr oduce dos efectos f undament al es:
habi l i t a a la vctima par a demandar la nul i dad del acto viciado,
por acci n o por excepcin
53
; el act o afectado de dolo es anul abl e, por
cuant o debe i nvest i garse la exi st enci a del vicio (v. infra, Cap. XXXTV"), la
nul i dad es relativa y, por ende, confirmable el negocio
54
;
legitima a la vctima par a demandar la reparaci n de los daos y
perjuicios sufridos, mat er i a que se rige por l as regl as ordi nari as de la r es-
ponsabi l i dad civil (v. supra, nros. 1101 y sigs.); la accin i ndemni zat ori a
puede acumul ar s e a la acci n de nul i dad, o ser ejercida de maner a i nde-
pendi ent e
55
. De modo que qui en ha sufrido el dolo puede opt ar por man-
51
Sin embargo, recientemente la CNCiv., Sala A (28/3/1994, J.A., 1994-IV-700) ha deci-
dido que la gravedad del dolo, para que pueda ser causa de nulidad de los actos voluntarios,
debe juzgarse en relacin a las condiciones personales de la vctima.
52
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "L'erreur peut entrainer la nullit du contrat
mme lorsqu'elle a t provoque par le dol d'un tiers la convention", RTDC, 1996-895.
53
Conf. CApel CC Mercedes, Sala II, 23/5/1980, E.D., 88-553.
54
Conf. CNCiv., Sala D, 26/11 /1976, E.D., 76-560.
55
Conf. CNCom., Sala A, 7/9/1982, E.D., 103-411.
t ener el act o y demandar slo la reparaci n de los danos y perjuicios
56
(conf. Salvat, Llambas).
1366. DOLO INCIDENTAL
a) Concepto. Remisin
Y a hemos dicho que segn el artculo 932 el dolo i nci dent al es el que
no es det er mi nant e del consent i mi ent o de la vctima. De all que no d lu-
gar a la anul aci n del acto, a unque s caus a la obligacin de r epar ar da-
os y perjuicios.
b) Recaudos que debe reunir el dolo incidental
Obvi ament e el dolo i nci dent al no debe ser det er mi nant e del consen-
timiento, pues ello es la caract er st i ca tipificadora del dolo principal; ni
ha de caus ar un dao i mport ant e.
En cambi o, s es necesari o que no haya habi do dolo por ambas par-
t es, pues rige el mi smo f undament o ant es expuest o.
La cuest i n reside en det ermi nar si el dolo incidental requiere o no la
gravedad de la mani obra, maqui naci n, a c uc i a , de que se t rat e.
La t esi s afirmativa fue sost eni da por Salvat, par a qui en una mani o-
br a bur da no dar a lugar, siquiera, a la accin de daos y perjuicios que
emana del dolo i nci dent al
57
.
Pero est a opinin ha quedado vi rt ual ment e aislada; as Lpez Ola-
ciregui a punt a que si la mani obr a, aunque bur da, fue dirigida a caus ar
un dao, que efectivamente se produjo, st e debe ser necesar i ament e re-
par ado (conf. Ll amb as, Cifuentes).
De donde, los ni cos requi si t os par a la pr ocedenci a de la acci n
emanada del dolo i nci dent al son que haya existido tal dolo aunque no
fuere grave ni menos a un que haya sido det ermi nant e, que haya pro-
vocado un dao aunque no fuere importante y que no haya medi ado
dolo de a mba s par t es.
c) Efectos del dolo incidental
El dolo i nci dent al , como ha sido dicho, no caus a la nul i dad del act o,
si no que slo gener a u n a acci n de daos y perjuicios. Lo mi smo si el
dolo i nci dent al proviene de un tercero.
56
CNCom., Sal aA, 7/ 9/ 1982, E.D., 103-412.
57
As lo admiti unviejo fallo de CCiv. l
3
Cap. , 1/ 5/ 1918. GF, 15-311; comp. con CNCiv.,
Sal aC, 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95- 165.
1367. PRUEBA DEL DOLO
La carga de la prueba recae sobre quien lo invoca como sust ent o de una
accin o excepcin de nul i dad, o de una accin de daos y perjuicios.
A los efectos de la acci n o excepcin de nul i dad, debe acredi t arse
no slo la exi st enci a de la mani obr a, sino t ambi n los dems r ecaudos
del artculo 932 58.
Par a ello puede ut i l i zarse cual qui er medi o de pr ueba, i ncl uso l as
pr esunci ones
59
.
1367 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 eo
El Proyecto propone sust i t ui r la act ual definicin de dolo por la si-
guiente: "Hay dolo en la celebracin de un acto jurdico cuando una parte
induce error a la otra parte para que sta lo otorgue" (art. 320); de modo
que as ume al dolo vicio como el "error provocado".
Varios cdigos moder nos no definen al dolo vicio de los negocios j u-
rdicos: st e es el criterio que hab a seguido el proyecto el aborado por la
comisin desi gnada por decret o 468/ 1992.
Ent r e los que lo hacen est n el Cdigo Napolen (art. 1116) y el es-
paol (art. 1269), que ponen el acent o en las mani obr as que i nducen a
la ot ra par t e a cel ebrar un cont rat o que, sin ellas, no hubi er a hecho.
La fuente del precept o incluido en el Proyecto de 1998 es el Cdigo
por t ugus (art. 253) que dice: "Ent i ndese por dolo cual qui er sugest i n
o artificio que al gui en empl ee con i nt enci n o conci enci a de i nduci r o
mant ener en error al aut or de la declaracin: bi en como una di si mul a-
cin por el recept or de la decl araci n o de un t ercero, del error del decla-
rante".
La doct ri na ha exteriorizado s us reservas frente a est a asimilacin
del dolo al error provocado (v. Alejandro Borda y Tobas).
VII. VIOLENCIA
1368. TERMINOLOGA
Hemos de abor dar ahor a el tercero de los vicios de los act os vol un-
tarios, al que el Cdigo identifica i ndi st i nt ament e con los t rmi nos "fuer-
za y temor" (as se denomi na el Cap. III, de la Seccin II, del Libro II), in-
timidacin (arts. 937, 938) y violencia (arts. 954, 1045). Como a punt a ba
38
CNCi v. , Sal aG, 16/ 11/ 1984, E.D., 113-162.
59
CNCiv., Sal aB, 7 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 18-84, sum. 16.
BIBLIOGRAFA especial: BORDA, Alejandro, "Los vicios del consentimiento y en especial
el vicio de lesin. Apunt es sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 12/ 4/ 2000.
Salvat, se trata siempre del mismo vicio, que comprende diversas formas
de coercin sobre la persona, con la finalidad de que otorgue un acto.
1369. FORMAS DE COERCIN COMPRENDIDAS
El vicio de que se trata comprende:
la violencia fsica, que consiste en el empleo de fuerza fsica irre-
sistible en la persona que otorga el acto (art. 936). Por ejemplo, cuando
se lleva la mano a alguien para que firme;
la coercin o intimidacin por ofensas corporales o malos trata-
mientos;
la coercin o intimidacin, definida por el artculo 937 en los si-
guientes trminos: "Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los
agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inmi-
nente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge,
descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos".
El vicio de violencia en cualquiera de sus formas, afecta la libertad
del agente como lo expresa el artculo 936. En contra se manifiesta Bor-
da, para quien la nulidad se funda en el hecho ilcito que entraa la vio-
lencia ejercida sobre el agente; al tratar el vicio de dolo, ya hemos sea-
lado que el hecho ilcito da causa a la accin de daos, pero la nulidad
se origina en la ausencia de libertad.
1370. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA INTIMIDACIN si
El artculo 937, que hemos transcripto, incluye varios recaudos
para considerar configurada la intimidacin. Los analizaremos separa-
damente.
a) Injustas amenazas
Es ms sencillo definir este requisito por la va negativa, diciendo con
el artculo 939, que: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el
que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios".
De modo que no hay intimidacin que afecte el acto si, por ejemplo,
un deudor paga su obligacin porque el acreedor ha amenazado con pe-
dirle la quiebra o ejercer una accin penal que cupiere por estafa o che-
que sin provisin de fondos
62
.
Pero la doctrina ha sealado desde antiguo, que la amenaza es justa
siempre que el derecho de que se trata se ejercite regularmente (Salvat,
61
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo, "A propsito de la intimidacin, la analoga y la
interpretacin de las leyes", L.L., 68-361; RINESSI, Antonio J., "Las pruebas legales y las reglas
de la sana crtica con motivo del vicio de intimidacin", L.L., 1993-E-198.
62
O si el acreedor amenaza con solicitar un embargo, pues l slo puede ser decretado por
un juez; CNCiv. Com. Fed., Sala II, 27/ 6/ 1973, E.D., 53-431.
Borda). As, el act o sera anul abl e por violencia si el deudor, compelido
por las amenazas de acci ones j udi ci al es, se ve obligado a acept ar i nt ere-
ses usur ar i os o reconoce deber una s uma mayor de la real ment e debi da.
b) Mal inminente y grave
La i nmi nenci a i mport a que el sujeto est expuesto a sufrir un perjuicio
en un lapso relativamente prximo, de modo que no pueda recurrir al au-
xilio de la aut ori dad ant es de que l acaezca efectivamente.
De t odos modos, el requi si t o de la i nmi nenci a es relativo. En ci ert as
opor t uni dades, la amenaza recae sobre cuest i ones que el sujeto vctima
no qui ere revelar, y por ello, se encuent r a i mpedi do de recurri r a la au-
toridad, y no por falta de t i empo (v.gr., si se amenaza a alguien con dar
a publ i ci dad hechos i nmoral es; conf. Aguiar, Brebbia). Del mi smo modo
hay ci ert as si t uaci ones en que el mi smo t emor produci do por la amena-
za, obst a a que el sujeto concur r a a la aut or i dad (Orgaz ejemplifica con
las amenazas de l as "mafias").
De modo que en real i dad, slo queda excluido el peligro lejano o re-
mot o
6 3
(conf. Orgaz, Borda), el mer ament e event ual , el que carece de po-
sibilidades seri as de que se t r aduzca en un mal concreto.
Adems ha de t r at ar se de un mal futuro.
Tambi n es relativo el r ecaudo de la gravedad del dao, pues lo que
puede ser i mport ant e par a uno, puede no serlo par a otro. Por eso, el ar-
tculo 938 di spone que: "La intimidacin no afectar la validez de los ac-
tos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, actitudes o
sexo, puedajuzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte im-
presin".
Con ello se ha opt ado por una val oraci n subj et i va de la violencia
(por ende, di st i nt a que en el dolo), en la que debe t omar se en consi de-
raci n la condicin personal de qui en sufre la amenaza
64
, pues se entien-
de que la agresin fsica o la coaccin moral incluso, pueden verbigracia
afectar mucho ms a una persona anci ana y enferma que a un hombre j o-
ven y sano
65
.
c) En la persona, libertad, honra o bienes
El Cdigo t rat a de abar car aquellos aspectos sobre los cuales puede re-
caer una amenaza i nj ust ay que cause "fuerte impresin". Con lo cual com-
prende l as amenazas de privacin de la vida o la sal ud, de secuest ros, de di-
fusin de hechos que pueden afectar el honor de la persona o su familia (v.
supra, n- 767), y la dest rucci n de bi enes.
63
CNCiv., Sal aD, 15/ 9/ 1952, L.L., 68- 361.
64
CSSant aFe, 7/ 6/ 1989, RLX., 1990-1279, sum. 3.
65
Sin embargo, se ha resuelto que la amenaza es not abl e si el t emor es de tal nat ural eza
que impresione a una persona normal , es decir, que no se t rat e de u n hroe ni de u n pusil-
nime: CNCiv., Sala A, 20/ 8/ 1974, E.D., 58-327.
d) Personas sobre las cuales puede recaer la amenaza
El artculo 937 dice que las amenazas se pueden referir a la persona
(el que otorg el acto cuya anulacin se pretende), su cnyuge, ascen-
dientes o descendientes, legtimos o ilegtimos.
De todos modos la enumeracin no es limitativa, como lo seala el
mismo Vlez Sarsfield en la nota.
Pero la interpretacin del precepto da lugar a algunas disidencias.
As, para Salvat cuando la amenaza recae sobre alguno de los suje-
tos comprendidos en el precepto, se presume que ha sido suficiente
como para motivar al sujeto a otorgar el acto; mientras que si se refiere
a alguien no enumerado (un hermano, un amigo), quien pretenda la nu-
lidad deber acreditar adems de la existencia de la amenaza que
por las relaciones de amistad y afecto existentes entre la vctima y la per-
sona a la que iban dirigidas esas amenazas, han podido producirle una
impresin decisiva bastante intensa para determinarlo a producir el acto
que se le exiga.
Llambas considera que no hay que probar la relacin de amistad o
afecto, pero s la impresin que la amenaza ha producido en el agente del
acto (en el mismo sentido, Brebbia). Lo que no es necesario en el caso en que
la amenaza recaiga sobre las personas enumeradas en el precepto, hip-
tesis en la que juega una presuncin relativa de violencia (conf. Planiol).
En otra corriente, Borda considera que todos estos criterios son
inadmisibles, y afirma que la amenaza dirigida a un extrao est com-
prendida en el artculo, sin recaudos particulares de prueba. Segn este
autor, la circunstancia de que el sujeto haya otorgado el acto hace pre-
sumir que la amenaza dirigida al extrao le ha causado la impresin su-
ficiente como para determinarlo a actuar.
e) Quid del "terror ambiental"
Pero es claro que la amenaza debe ser personal, dirigida a alguien
en concreto y por alguien en concreto
66
. No basta la existencia de un
ambiente propicio para las coacciones, al que Brebbia denomina terror
ambiental. Por ello se rechaz una demanda que pretenda la nulifica-
cin de un contrato de cesin de acciones de una sociedad, fundada en
la existencia en el pas, a la fecha de celebracin del negocio, de un clima
generalizado de violencia e intimidacin
67
.
66
CNCom., SalaA, 19/5/1967, E.D., 19-310.
67
CNCom., SalaD, 15/5/1984, L.L., 1984-C-465. Sobre la materia existan otros prece-
dentes ms antiguos; as, se hubo declarado la improcedencia de la nulidad de una donacin
hecha en favor de una fundacin, sostenida en la existencia de una campaa de intimidacin
dirigida por el Presidente de la Nacin, armado de facultades extraordinarias: CNCiv., Sala F,
17/9/1962, E.D., 3-654, CSJN, 28/ 10/ 1963, E.D., 8-387; v. tambin CCiv. Com. 2
3
La Plata,
Sala II, 29/8/1967, E.D., 22-390.
J) Ser determinante del consentimiento
Como en el dolo, y aunque aqu la ley no lo diga expresamente, la
violencia debe haber sido la causa determinante del otorgamiento del
acto cuya anulacin se persigue
68
(conf. Cifuentes).
1371. EFECTOS DEL VICIO DE VIOLENCIA
Como en los dems vicios de la voluntad, la sancin es la anulabi-
lidad
69
relativa del acto (art. 1045)
7
.
Cabe apuntar que, segn Brebbia, cuando la violencia se ha mani-
festado como violencia fsica irresistible (primer caso del n
Q
1368), la nu-
lidad es absoluta, pues la sancin debe considerarse impuesta en el in-
ters general y no slo en el inters de la parte perjudicada. Llambas
afirma la inexistencia del acto.
Se engendra tambin una accin de responsabilidad por daos y
perjuicios, que es independiente de la accin de nulidad. Se aplican aqu
las mismas reglas que hemos examinado al tratar el vicio de dolo.
Pero si la violencia no rene todos los recaudos examinados en el
nmero anterior, no procede la accin de nulidad, pero s la de daos y
perjuicios. Se trata de la violencia incidental que sigue el mismo rgimen
que el dolo incidental (v. supra, n- 1366).
1372. VIOLENCIA EJERCIDA POR UN TERCERO
La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la
empleada por uno de los que ha participado en el acto (art. 941).
De modo que produce la anulabilidad del acto, as como causa la ac-
cin de responsabilidad por daos y perjuicios. La parte del acto sabedo-
ra de la violencia que lo vicia es responsable solidaria con el autor de la
violencia (arts. 942 y 943).
1373. TEMOR REVERENCIAL
Es el que se tiene respecto de aquellas personas sobre las cuales se
est en una relacin de respeto o sumisin (el hijo respecto del padre, la
esposa del esposo, el dependiente del principal).
68
Conf. CSSantaFe, 7/6/1989, R.L.L., 1990-1279, sum. 1.
59
Conf. CNCiv., Sala A, 20/ 8/ 1974, E.D., 58-327.
70
Algn pronunciamiento judicial ha sostenido que la violencia como vicio puede ser fsica
(vis absoluta) y moral (vis compulsiva); dentro de la primera hay que distinguir la fuerza irre-
sistible, que consiste en el constreimiento corpreo por el cual se reduce al agente a un mero
instrumento pasivo del acto, y la intimidacin o temor. En el primer supuesto, el acto sera ine-
xistente o nulo, y en el segundo anulable: CNCom.SalaB, 25/8/1986, E.D., 122-504. La dis-
tincin es artificiosa, amn de que nosotros no consideramos a la inexistencia como una ca-
tegora de la ineficacia.
En nues t r o Derecho el t emor reverencial no puede ser invocado par a
nulificar los act os vol unt ari os, conforme a lo que di spone el art cul o 940:
"El temor reverencial, o el de los ascendientes para con los descendientes,
el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su su-
perior, no es causa suficiente para anular los actos".
La doct ri na i nt erpret a, a nuest r o juicio con acierto, que la ley exclu-
ye como caus a de nul i dad, al t emor reverencial por s solo; pero si existe
una ver dader a coercin, es claro que el act o podr anul ar se, aunque esa
violencia o i nt i mi daci n provenga del padre, del esposo o del pri nci pal .
As Sal vat dec a que si el propi et ari o de un est abl eci mi ent o comerci al
obliga a u n empl eado a venderle una casa bajo amenaza de despedirlo,
el act o es anul abl e por vicio de i nt i mi daci n.
El Proyecto de 1998 mejora sensi bl ement e el t r at ami ent o del t emor
reverencial, pues si bi en lo excluye como caus a de nul i dad por el vicio de
violencia (art. 325), permi t e ponder ar el somet i mi ent o de una per sona al
poder de ot ra r esul t ant e de la aut ori dad que ejerce sobre ella, como un
el ement o subjetivo del vicio de lesin (art. 327). En tal caso, como es ob-
vio, no bas t a con tal somet i mi ent o sino que adems debe est ar pr esent e
la not abl e desproporci n ent re l as prest aci ones de ambas par t es.
Adems, el art cul o 325 del Proyecto t ambi n acl ara que no configu-
ra violencia el ejercicio regul ar de un derecho ni, por lo t ant o, la amenaza
de hacerl o.
1374. NECESIDAD
7

a) Concepto
La Real Academi a de la Lengua define la necesi dad como la escasez,
pobreza, penur i a, indigencia, miseria; carenci a de l as cosas, pri nci pal -
ment e habl ando de lo que es preciso par a la vida; falta cont i nuada de ali-
ment os que hace desfallecer; riesgo o peligro que se padece y en que se
necesi t a pront o auxilio.
En esa definicin apar ecen los dos concept os que t i enen i mpor t an-
cia en el mundo j ur di co: por un lado, la indigencia, carenci a, escasez;
por el otro, la si t uaci n de peligro en que se requi ere auxilio.
' Bibliografa especial: LEONFANTI, Mara A., Derecho de necesidad, Buenos Aires, 1980:
LLAMBAS, Jorge J. , "El estado de necesidad como causa de irresponsabilidad civil", J.A., 1974-
D-88; ACUA ANZORENA, Arturo, "El est ado de necesidad en el proyecto de Cdigo Civil", L.L.,
11-sec. doct. 33; FARIA, J u a n M., "Estado de necesidad", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
X, pg. 987.
b) El estado de necesidad como eximente de responsabilidad
Y a hemos est udi ado el est ado de necesi dad como exi ment e de r es-
ponsabi l i dad civil y penal (v. supra, n
Q
276). Remi t i mos a lo all expuest o.
c) La necesidad como presupuesto subjetivo de la lesin
Conforme al articulo 954, la necesidad es uno de los est ados de infe-
rioridad, cuyo aprovechamiento por la cont rapart e del negocio jurdico, da
lugar a su anul aci n por lesin. El t ema se exami na en el Captulo XXXI.
d) La necesidad como supuesto vicio de los actos jurdicos
Para que la necesi dad d l ugar a la anul aci n del acto por el vicio de
lesin, es necesari o que la ot ra par t e del negocio j ur di co aproveche o ex-
plote la si t uaci n de inferioridad tpica, par a obt ener vent aj as i nduda-
bl ement e despr opor ci onadas y sin justificacin (art. 954).
Ahora bi en, es del caso pr egunt ar se si exi st en otros supuest os, en
los que exi st i endo necesi dad, pero no medi ando aprovechami ent o de la
otra part e, pueda anul ar s e el acto por la falta de l i bert ad del agent e que
lo obr bajo esa si t uaci n de necesi dad.
Una gr an part e de la doct ri na se inclina por la solucin afirmativa
(Llambas, Cifuentes, Stolfi), predi cando la prdi da de libertad del sujeto
que aut ori za la anul aci n. Arauz Cast ex dice que slo el acto abusi vo o
inmoral podr a ser anul ado, con f undament o en el art cul o 953.
Nosot ros ent endemos que la si t uaci n de necesi dad exterior, no
provocada, ni aprovechada, no const i t uye una caus a aut noma de anu-
lacin de los negocios j ur di cos.
Es que si el que se beneficia con la anul aci n conoca la si t uaci n
de necesi dad y acept u n a prest aci n excesiva, el t ema encaja en la le-
sin subjetiva (art. 954). Si no la conoca, el act o es pl enament e vlido,
pues no hay coaccin ejercida por el sujeto, con lo que no encaja en la
violencia, ni el acto es i nmoral . Y si la prest aci n no es excesiva, no hay
perjuicio, por lo que el act o es t ambi n vlido.
Por lo dems, seal amos que todos los ejemplos dados por la doc-
t ri na encaj an en la lesin subjetiva o en el vicio de violencia. Si no, vase
los que da Salvat:
Pablo, det eni do por u n a ba nda de l adr ones paga a Pedro una
s uma que st e le exige par a liberarlo (vicio de violencia, pues Pedro apro-
vecha la violencia ejercida por un tercero, que anul a el acto);
Pablo, viendo que su esposa est por mori r en u n incendio, ofrece
pagar a Pedro u n a s u ma excesiva par a su sal vament o (vicio de lesin,
pues Pedro se aprovecha de la necesidad, par a obtener una ventaja despr o-
porci onada; y si la s uma no es despr opor ci onada al peligro que correr
el salvador, no hay vicio al guno y el acto es vlido);
el capi t n de u n buque encal l ado ofrece pagar una s uma excesiva
a qui en lo salve (vicio de lesin, por aprovechami ent o de la si t uaci n de
necesi dad).
De modo que ratificamos nues t r a tesis de que la necesi dad del su-
j et o no const i t uye causal aut noma de nul i dad de los negocios j ur di cos
en nuest r o derecho positivo, al menos desde 1968 en que se i ncorpora el
vicio de lesin subjetiva.
VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD
POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
7
2
1375. TEXTO LEGAL
El art cul o 4030 di spone en su pri mera par t e que: "La accin de nu-
lidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa
causa, se prescribe por dos aos desde que la violencia o intimidacin hu-
biese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causafuese conocida".
1376. MBITO DE APLICACIN
Se ha seal ado en la doct ri na que el referirse a la nul i dad de los "ac-
tos" (y no de las "convenciones", como lo hace el Cdigo Napolen), com-
pr ende act os que no son cont r at os, como el pago, la acept aci n o repu-
diacin de una herenci a, et ct era (Argaars). La solucin es coherent e
con lo que dijimos ant es, en el sent i do de que los vicios de error, dolo y
violencia se apl i can a t odos los act os vol unt ari os.
1377. COMIENZO DE LA PRESCRIPCIN
Si el acto est afectado del vicio de violencia, la prescri pci n comien-
za desde que ella ha cesado.
Cuando se t r at a del vicio de error o de dolo, el cur so de la prescri p-
cin comi enza cuando el vicio que afectaba la vol unt ad fue conocido por
qui en lo sufri.
1378. CARGA DE LA PRUEBA
Lo di cho en el nmer o ant eri or pone enj uego el probl ema de la carga
de la pr ueba; esto es, qui n debe probar que la violencia hubo cesado o
que el sujeto conoci (o no) el error o el dolo que afect aban su vol unt ad.
Bibliografa especial: v. ARGAARS, Manuel J. , La prescripcin exlintiva, Buenos Aires,
1966, n
9
239, pgs. 200 y sigs..
765
Segn la tesis doctrinaria predomi nant e, la carga de la prueba de los
extremos a que nos venimos refiriendo corre a cargo del demandado por nu-
lidad que invoca la prescripcin liberatoria (Argaars).
1379. INVOCACIN DE LOS VICIOS COMO EXCEPCIN
Segn u n criterio generalizado, la excepcin de nul i dad es i mpr es-
criptible (Argaars) (v. infra, Cap. XXXIV).
1380. ACTOS COMERCIALES
Par a los negocios j ur di cos comerciales se apl i ca el artculo 847, in-
ciso 3, Cdigo Civil, que fija el plazo de prescri pci n de la accin de nu-
lidad en cuat r o aos.
CAPTULO XXXI
LESIN i
I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
Ent r e los Cap t ul os XXXI a XXXIII, exami namos los denomi nados
vicios de los act os j ur di cos (v. supra, n
s
1326), es decir, lesin, si mul a-
cin y fraude.
Los concept os general es acerca de los vicios ha n sido t r at ados en el
captulo precedent e, por lo que ent r amos di r ect ament e al anl i si s de la
figura de la lesin.
1382. CONCEPTO PRELIMINAR
El concept o amplio de lesin, es decir, el que incluye s us diversos ti-
pos, puede expr esar se di ci endo que es el dao en un cont rat o a t t ul o
oneroso que deriva del hecho de no recibir el equi val ent e de lo que se da
(Giorgi, Morixe).
1383. ANTECEDENTES HISTRICOS
2
a) Derecho Romano
Tr adi ci onal ment e se sost i ene que el concept o de lesin naci en
Roma. Los emper ador es Diocleciano y Maximiliano ot orgaron a qui en
1
Bibliografa general: RIVERA, Julio C, "Lesin" en Estudios en homenaje alDr. Guillermo
Borda, Buenos Aires, 1984, pg. 304; MORIXE, H., Contribucin al estudio de la lesin, Buenos
Aires, 1929; GARCA VALLES, Ricardo, Rescisinporloesiouradirnidium, Barcelona, 1962; MOI SSET
DE ESPANS, Luis, La lesin en tos actos jurdicos, Crdoba, 1965; ARRECHEDERRA ARANZADI, Luis
Ignacio, La equivalenciadelasprestacionesenelderechocontractual Madrid, 1978; MOLINA, J u a n
Carlos, Abuso del deredw, lesin e imprevisin, Buenos Aires, 1969; CARRANZA, Jorge A., El vicio
de lesin en el Cdigo Cw, Buenos Aires, 1969; ZAGO, Jorge, El consentimiento enlos contratos y la
eoriadelalesin, Buenos Aires, 1981; VENINI, J ua n Carlos, "Lesinsubjetiva",J.A.,Doct. 1970/ 1956;
TOBAS, Jos W., "Esencia y fundamento de la lesin objetiva subjetiva", E.D., 110-973.
- Bibliografa especial; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, Mar a L., La lesin en el antiguo
derecho espaol Buenos Aires, 1980/ 1; PETRA RECABARREN, Guillermo M., "E! i nst i t ut o de la
768
JULIO CESAR RIVERA
hubi er a vendi do por un valor inferior a la mi t ad del precio real, la posi-
bilidad de resci ndi r la vent a o bien, a eleccin del comprador, de percibir
la diferencia con el precio j us t o.
Emper ador es post eri ores a Diocleciano abandonar on el principio,
que renace en la poca de Just i ni ano, inspirado en el cristianismo, apl i cn-
dose ni cament e a la compr avent a y en favor del vendedor.
b) Edad Media
Dur ant e la Edad Media, no obst ant e que el Cdigo Teodosi ano no
previo el i nst i t ut o de la lesin, st e tuvo un gran desarrol l o t ant o en la
glosa, como en el derecho escrito y en el consuet udi nar i o.
La gl osa i nt r oduce el ger men de la idea subj et i va, al sost ener que
una vent a por menos de la mi t ad del j us t o precio inclina a pens ar que ha
existido fraude por al guna de l as part es; el dolo se encuent r a en el carc-
ter sospechoso del acto.
Es asi mi smo i mpor t ant e dest acar que dur ant e est e perodo la lesin
se aplic a otros cont rat os, como el arri endo, la t r ansacci n, el cambi o o
per mut a, y a un la donaci n.
Tambi n en la recepcin subsi st e la laesio ultradimidiwn, que apa-
rece consagr ada en l as Par t i das y en el Or denami ent o de Alcal.
c) Derecho cannico
En la doct ri na de los canoni st as, la lesin adqui ere gran relevancia
como medio par a combat i r la us ur a. La doct ri na del j us t o precio fue es-
t udi ada por s an Alberto el Gr ande y perfeccionada por sant o Toms de
Aquino.
La apl i caci n de la lesin es ext endi da a t odos los cont r at os, con
f undament o en que la bue na fe es exigencia uni versal .
d) La codificacin del siglo XIX
El proceso de liberalizacin econmi ca que se consagr a con la Revo-
lucin Fr ancesa llega i ncl uso, a abolir la lesin. No obst ant e, el Cdigo
Civil francs, no sin gr andes di scusi ones, i nt roduce un concept o de le-
sin, en el art cul o 1118, de car ct er rest ri ngi do y aplicable slo a ciertos
negocios j ur di cos, t al es como la compr avent a inmobiliaria y la particin.
A pesar de que en el texto del art cul o 1118, la lesin apar ece como
un remedi o excepcional, por va legislativa y si n derogar el principio ge-
neral , se reconoci eron ot ros mbi t os en los que es posible invocarla; por
ejemplo, en mat er i a de l ocaci ones, asi st enci a mar t i ma, compr a de bie-
nes des t i nados a la agr i cul t ur a, t r ansmi si n de fondos de comercio y
pr st amos de dinero.
lesin civil en la historia", J.A., Doct. 1971-581; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954
del Cd. Civ.) y al gunos cdigos modernos", J.A., Doct. 1970-346.
LESIN 7 6 9
e) Los cdigos contemporneos
A part i r de la sanci n del Cdigo Napolen, los cdigos post eri ores
en s u gr an mayor a si gui eron la lnea de ste, adopt ando una frmula ob-
jetiva y reduci da a ciertos cont r at os. As, podemos seal ar el caso de los
cdigos de Per, Colombia, Ni caragua, Ecuador y ot ros. El Cdigo Civil
espaol se encuent r a en est e gr upo, pero la lesin objetiva es acept ada
en la compilacin cat al ana (arts. 323 a 329) y la subjetiva en la compi-
lacin navar r a (ley 500).
Otros cdigos en cambio, repudi aron el instituto en cualquiera de s us
manifestaciones; tal lo que ocurri con el Cdigo de Vlez Sarsfield.
Sin embargo, lo m s dest acabl e dur ant e el siglo XX fue la adopci n,
por par t e de al gunos cdigos, como.el suizo y el al emn, de frmulas "ob-
jetivo-subjetivas" que encuent r an s us ant ecedent es en las legislaciones
penal es de est os pa ses.
As, en el artculo 138 del Cdigo Civil al emn se dispone la anul aci n
de todo acto jurdico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza
o inexperiencia de otros, obtiene par a l o para un tercero que, a cambio de
una prestacin, le promet an o le ent reguen ventajas patrimoniales que ex-
cedan de tal forma el valor de la prest aci n que, t eni endo en cuent a l as
ci r cunst anci as, exista una desproporci n chocant e con ella.
Un texto semej ant e apar ece en el artculo 21 del Cdigo Suizo de las
Obligaciones, pero existe ent r e ambos una not abl e diferencia. El Cdigo
Civil al emn incluye al negocio lesivo ent re los cont rari os a la moral y l as
buenas cost umbr es, por lo que lo fulmina con la nul i dad absol ut a. En
cambio, par a el derecho suizo se t r at a de un act o de nul i dad relativa, por
ende, confirmable, y la accin de nul i dad prescri be al ao desde la cele-
braci n del acto.
Es t a concepci n es la que se ha pl asmado en' numer os os cdigos,
ent re los que podemos menci onar , ent re ot ros, los de Mxico y Polonia.
Cap t ul o apar t e mer ece el Cdigo i t al i ano de 1942, que t ambi n
adopt a el criterio objetivo-subjetivo, pero se di st i ngue del resto de las le-
gislaciones que s us t ent an anl oga solucin, por el especial t r at ami ent o
del el ement o objetivo, que en el caso se hal l a t asado. En efecto, la des-
proporcin ent re las prest aci ones dar l ugar a la rescisin slo si ella al-
canza a la mi t ad del valor.
1384. DISTINTAS ESPECIES 3
a) Lesin objetiva
Llamamos lesin objetiva al vicio del acto jurdico que se expresa a tra-
vs de la mera inequivalencia ent re lo que se da y lo que se recibe.
Bibliografa especial: SPOTA, Alberto G., "Lesin subjetiva: una doctrina argentina", L.L.,
122-198.
Est a nocin, que nace en Roma y llega al Cdigo Napolen, ve con-
figurada la lesin ant e la verificacin de la falta de proporci onal i dad en-
t re l as pr est aci ones.
Dent ro de est a t eor a objetiva, al gunas legislaciones consi deraron
procedent e la nul i dad por caus a de lesin ant e la sola falta de equivalen-
cia, mi ent r as que ot r as r equi er en que esa desi gual dad super e ciertos
grados, verbigracia, "ms de la mi t ad del j us t o precio".
b) Lesin objetiva-subjetiva
La lesin objetiva se vio s uper ada por la apari ci n de frmulas que
i ncorporaron a la mer a desproporci n, el ement os subjetivos, ms o me-
nos preci sados, a t ravs del est ado de inferioridad de la vctima del act o
lesivo y del aprovechami ent o de ese est ado por el sujeto beneficiario del
acto viciado.
As podemos concept ual i zar a la lesin objetiva-subjetiva como el
defecto del acto j ur di co consi st ent e en una desproporci n injustificada
de l as prest aci ones, ori gi nada en el aprovechami ent o por una de las par-
t es del est ado de inferioridad de la otra.
Las frmul as referidas encuent r an su mayor expresi n en los cdi-
gos al emn y suizo, a los que ya nos hemos referido.
Por una mer a comodi dad del lenguaje, esto es lo que se conoce sim-
pl ement e por "lesin subjetiva".
1385. NATURALEZA JURDICA. DIVERSAS OPINIONES
El encuadr ami ent o de la lesin en las i nst i t uci ones conoci das no re-
sul t a simple.
Podemos descri bi r las si gui ent es doct ri nas:
a) Vicio de la voluntad
Parte de la doctrina considera a la lesin como vicio de la voluntad, ya
sea como un caso de error, dolo, violencia o como vicio aut nomo.
Ent r e otros par t i ci pan de est a doct ri na Planiol y los Mazeaud. Re-
cuer da Planiol que la vctima del acto lesivo, o bi en ha conocido el vicio
o bi en lo ha ignorado. En el pri mer caso al consent i rl o, obr sin libertad;
y en el segundo, se confunde con el error.
La crtica que se formula a est a teora es que la vctima del acto le-
sivo conoce el acto que va a realizar, qui ere s us r esul t ados, lo que no ocu-
rre cuando medi an vicios de la vol unt ad; el Derecho viene en su socorro,
no porque s u consent i mi ent o est viciado, si no porque se lo ha explotado
i ni cuament e (Moisset de Espans) .
b) Equidad
Otros aut ores est udi an la lesin como institucin fundada en la equi-
dad. Ent re otros partidarios de esta tesis, podemos recordar a Pothier.
LESIN 7 7 1
La crtica que se hace a esta doctrina, es que la equidad es el fundamento
de t odas l as instituciones en general y de ni nguna en particular.
c) Vicio de la causa
Car r anza sost i ene que la lesin es un vicio de la caus a final del act o
j ur di co bilateral, conmut at i vo y oneroso.
En efecto, seal a que al verificarse la lesin queda sin caus a eficien-
te la cont r apr est aci n reci bi da en exceso, afect ndose as el equilibrio
ent re l as cont r apr est aci ones.
La objecin que la doct ri na formula a est a tesis es que suj et a la exis-
t enci a de caus a final a la equi val enci a de las prest aci ones. Y es sabi do
que la lesin no slo requi ere desi gual dad ent re lo que se da y lo que se
recibe, si no eme ella sea evidente, desproporci onada, adems de los re-
caudos de tipo subjetivo.
d) Proteccin a una incapacidad accidental
Morixe explica el i nst i t ut o bajo anlisis a travs de la proteccin de
aquel que se encuent r a en un estado de inferioridad, el que aparece como
una incapacidad accidental, sobre la cual es deber del legislador velar.
Est a t esi t ur a no ha t eni do acogida doct ri nari a ni j udi ci al , t oda vez
que priva de incidencia a la conduct a del aut or del act o lesivo; y por ot ra
part e, el art cul o 921 del Cdigo Civil establece el rgimen de di chas si-
t uaci ones en que el sujeto se ve privado acci dent al ment e de su apt i t ud
de di scerni r.
e) Acto ilcito y defecto de buena Je
Moisset de Es pans consi dera que el acto lesivo es un act o ilcito por
verificarse en l los el ement os de ste, a saber: ant i j uri di ci dad, dao, im-
put abi l i dad; seal ando que, adems de la comisin del acto ilcito, nos
encont r amos con un defecto de bue na fe, en la medi da en que la act i t ud
del expl ot ant e es cont rari a a la buena fe, principio bsi co de los act os bi-
l at eral es.
J) Acto abusivo
Ot ros aut or es i ncl uyen a la lesin dent ro del abus o de derecho. En-
t re ellos podemos ci t ar a J os s er and.
As est a doct ri na consi dera que cuando el abuso de derecho se co-
met e en la celebracin del act o y en las relaciones que vi ncul an a los con-
t r at ant es, nos encont r amos frente al dolo, violencia o lesin.
Morixe diferenciaba el abus o del derecho de la lesin, concl uyendo
en que en el abus o del derecho, el aut or no pr et ende t ant o obt ener ven-
t aj as personal es, cuant o caus ar un dao, mi ent r as que el aut or del act o
lesivo pr et ende beneficiarse con su realizacin.
Al gunos pr ecedent es j udi ci al es ha n di st i ngui do ambas i nst i t uci o-
nes par t i endo de la bas e de que el act o abusi vo es i ni ci al ment e lcito, y
slo es ilcito a par t i r del ejercicio i rregul ar sanci onado por el art cul o
1071 del Cdigo Civil 4.
g) Nuestro criterio
Ni la t esi s de Morixe ni la j ur i s pr udenci a menci onada son pl ena-
ment e compat i bl es.
La nocin del abuso del derecho como acto si n i nt ers o con ni mo
excl usi vament e perjudicial es demasi ado est r echa y ha sido abandonada
(v. supra, n
Q
286). El act o puede servir como medio de satisfaccin de un
i nt ers propio, pero excediendo los lmites i mpuest os por la finalidad del
legislador, la moral , las buenas cost umbr es o la bue na fe, de lo que re-
sul t ar a su calificacin como abusi vo.
Por otro lado, t ampoco es exacto sost ener que el acto abusi vo es
si empr e i ni ci al ment e lcito; bi en puede existir abus o del derecho en el
mi smo origen del negocio de que se t rat e.
Esto demuest r a lo difcil que resulta diferenciar el abuso del derecho
de la lesin. Es que, como lo hemos dicho ant es (v. supra, n
fi
280), ambos
son corolarios del principio ms amplio de la bue na fe lealtad.
Tant o es as que dur ant e la vigencia del Cdigo Civil en su redacci n
original, los t r i bunal es apl i caron l as i nst i t uci ones de la lesin y del abu-
so del der echo con el mi smo f undament o del art cul o 953, que t r as la
enunci aci n de la regla moral esconde, i ndudabl ement e, el principio ge-
neral de la bue na fe.
Por lo t ant o, par a nosot ros, la lesin es un vicio propio de los act os
j ur di cos, fundado en u n defecto de la bue na fe lealtad. Tal tesi.3 encuen-
t ra perfecta cabi da en nuest r o Derecho, donde la lesin es t r at ada pro-
pi ament e como un vicio del acto j ur di co (art. 954).
1386. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS
a) Vicios de la voluntad
5
Hemos dicho que la lesin no constituye un vicio de la voluntad; vea-
mos ent onces, la diferencia exi st ent e con cada uno de esos vicios.
Con relacin al error, si st e se ha produci do como consecuenci a de
la lesin, necesar i ament e recaer sobre el precio, y est e tipo de error no
acar r ea la accin de nul i dad. Adems, en general , el lesionado conoce el
valor de la cosa, pero le es imposible evadir el dao que ha de sufrir de-
bido a s u condicin de inferioridad.
4
CApel. CC Paran, Sala I, 15/ 3/ 1977, R.L.L., XXXVHI-1382, sum. 36; CNCiv., Sal a B,
9 / 1 1 / 1 9 7 8 , E.D., 81- 543.
5
Bibliografa especial: MORELLO, August o M., "Anulacin del acto: por dolo o por lesin?",
J.A., 28-1975-420.
LESIN 773
Tambi n es cl ara la diferencia exi st ent e con el dolo, ya que en st e
se observa una actividad por par t e del beneficiario que provoca, a travs
de la asercin de lo falso o disimulacin de lo verdadero, el error del cocon-
t rat ant e. Por el contrario, en la lesin, el est ado de inferioridad del perjudi-
cado es preexistente a cualquier actividad del beneficiario, quien slo saca
provecho de est a situacin. De esto se desprenden dos diferencias de tra-
tamiento: por un lado, la proteccin que se bri nda a la vctima del dolo es
ms cont undent e ya que genera slo la accin de nul i dad no pudi ndose
ofrecer por el victimario u n reaj ust e del acto; y, adems , el damni fi cado
puede ejercer la accin de r epar aci n de daos y perjuicios, lo que no su-
cede en el s upues t o del art cul o 954 del Cdigo Civil (conf. Morello).
Fi nal ment e, no se puede confundi r la lesin con la violencia, ya que
en aqul l a est n aus ent es las "amenazas i nj ust as" que, segn el art cul o
937, const i t uyen el el ement o i ndi spensabl e par a la configuracin de
aquel vicio y par a que t enga l ugar la anul aci n.
b) Teora de la imprevisin
La diferencia bsi ca ent re la lesin y la teora de la imprevisin (art.
1198) radi ca en que st a se aplica a los act os que ori gi nari ament e con-
t en an pr est aci ones equi val ent es, pero ci r cunst anci as sobrevi ni ent es,
imprevisibles y extraordinarias convierten en excesivamente oneroso par a
una de las par t es el cumpl i mi ent o de las prest aci ones. En cambi o, en la
lesin el defecto est pr esent e desde el mi smo moment o de la celebracin
y debe subsi st i r al t i empo de la demanda, segn reza el art cul o 954.
Adems la lesin cont i ene el ement os subjetivos: est ado de inferioridad y
explotacin, que no apar ecen en la imprevisin.
La j ur i spr udenci a ha definido las desi gual dades de ambos i nst i t u-
t os, mar cando que la des ar mon a de l as pr est aci ones al moment o del
cumpl i mi ent o dan l ugar a la imprevisin, pero no a la lesin, que nece-
sita par a su configuracin la exi st enci a de desi gual dad desde el comi en-
zo mi smo de la relacin cont r act ual , por lo que la desar mon a ent r e l as
prest aci ones ocasi onadas por la inflacin sobreveni da debe resolverse a
la luz de lo di spuest o por el art cul o 1198
6
.
c) Enriquecimiento sin causa
El enri queci mi ent o sin caus a se produce cuando existe beneficio de
una par t e con relacin a ot ra que se empobrece, y no hay justificacin
par a est a ci rcunst anci a; no son necesar i os los el ement os subjetivos que
son esenci al es par a la producci n del act o lesivo.
6
CNCiv., SalaE, 7/8/1976, E.D., 68-254; id., id., 5/9/1978, L.L., 1979-C-608: id.. Sala
C,5/11/1978,L.L., 1980-D-40; id., SalaD, 25/4/1977, E.D., 74-148; id., SalaF, 15/8/1978,
E.D., 83-252.
Adems, la lesin slo se pr esent a en act os j ur di cos bi l at eral es one-
rosos; el enr i queci mi ent o si n c a us a puede dar s e en cual qui er hecho o
act o j ur di co, bilateral o uni l at eral .
d) Estado de necesidad
El est ado de necesi dad es una causal excl uyent e de i mput abi l i dad
cont empl ada en el art cul o 34, inciso 3
S
, del Cdigo Penal, pero no est
incluido en el Cdigo Civil como vicio de vol unt ad.
Las diferencias que lo s epar an de la lesin son evidentes; mi ent ras
que el que act a en estado de necesidad no sufre ni ngn dao, sino que es
quien lo causa, en la lesin es la propia per sona necesi t ada qui en sufre l as
consecuenci as. Adems la lesin si empre se pr oduce en act os j ur di cos
bi l at eral es; en cambi o, el hecho necesari o gener al ment e es uni l at eral .
En ot ras pal abr as; el est ado de necesi dad es una causal de exclusin de
la antijuridicidad de una conduct a (v. supra, n
Q
276), pero no un vicio de
los act os j ur di cos.
II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. EL CDIGO CIVIL
Nuest r o Cdigo Civil dedi c una sola nor ma a la i nst i t uci n bajo
anl i si s. El artculo 4049 di spone que las acci ones resci sori as por caus a
de lesin, que nazcan de cont r at os ant eri ores a la publicacin del Cdigo
Civil, se regirn por las leyes del tiempo en que los contratos se celebraron.
Es una norma de derecho transitorio de lo que podra inferirse que la lesin
objetiva no era admitida en el Cdigo Civil.
Por su part e, la not a ubi cada al final del Ttulo I, de la Seccin II, del
Libro II del Cdigo, conoci da comnment e como not a al art cul o 943,
est dest i nada a justificar la no i ncl usi n de la lesin como vicio de los
act os j ur di cos. All Vlez realiza consi deraci ones de diversa ndole sobre
la lesin enor me o enorm si ma, con especial referencia al Cdigo Napo-
len y otros de la poca, concl uyendo con una afirmacin que explcita
su pensami ent o: "Fi nal ment e, dej ar amos de ser r esponsabl es de nues -
t r as acci ones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuest ros errores, o
t odas nuest r as i mprudenci as. El consentimiento libre, prestado sin dolo,
eiTor ni violencia y con las solemnidades requeri das por las leyes, debe ha-
cer irrevocables los contratos".
Podemos ent onces seal ar vlidamente que nuest r a legislacin no ad-
miti la lesin objetiva: pero ello no impidi que ms adelante la j ur i spr u-
dencia abri era camino a la frmula objetivo-subjetiva a travs de la aplica-
cin de la "clusula moral" cont eni da en el artculo 953.
LESIN 775
1388. LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA DURANTE
LA VIGENCIA DEL TEXTO ORIGINARIO DEL CDIGO CIVIL
La doct ri na de la lesin se fue i ncorporando al derecho argent i no por
va de los t r i bunal es y de los aut or es.
Algunos fallos sostuvieron que nuest r a legislacin no admita resolu-
cin de los contratos por causa de la lesin. Otros se limitaron a decir que en
el derecho argentino est aba prohibido anul ar los actos jurdicos sobre la base
de la lesin objetiva, dejando as la puert a abierta para la anulacin de actos
jurdicos cuando la desproporcin era tan desmesurada que no resultaba admi-
sible por la violacin de la moral que importa la apropiacin de bienes ajenos.
Con f undament o en el art cul o 953, se anul ar on act os j ur di cos en
los que una de las part es, aprovechando la inexperiencia, la ligereza o ne-
cesidad de la otra, obt en a vent aj as evi dent ement e desproporci onadas.
Conforme con est os criterios, los t r i bunal es anul ar on o modificaron
negocios usur ar i os
7
, tpicos negocios lesivos, suscept i bl es de reducci n
o modificacin, por lo que los t r i bunal es naci onal es opt aron en general
por la r educci n de los i nt er eses pact ados mant eni endo la validez del
cont rat o en prst amo.
Tambi n se anul ar on compr avent as en las cual es el precio resul t a-
ba lesivo. Ent r e est os casos merece dest acar se la anul aci n de una ena-
j enaci n de un i nmuebl e por un valor muy inferior al real, ponder ando
el t r i bunal que los enaj enant es er an "gente pai sana y sin ilustracin", lo
que evidencia la i nci denci a del el ement o subjetivo de la vctima
8
.
Otro cont r at o anul ado de vent a de la nuda propi edad de un in-
muebl e y consolidacin del dominio en el nudo propietario a cambi o de
una r ent a vitalicia lo fue t omando en consideracin lo irrisorio de la rent a
pactada, y que el t ransmi t ent e beneficiario de esa rent a nfima era persona
de avanzada edad, sorda y casi ciega, lo que constitua un dficit psquico
y fsico. Nuevament e la j ur i spr udenci a naci onal t omaba en cuent a el ele-
ment o subjetivo vi ncul ado al objetivo
9
.
El avance doctrinario sobre la mat eri a es dest acabl e aunque l as di-
ferencias ent r e nues t r os aut or es son t ambi n muy mar cadas . Algunos
sost uvi eron que la not a al art cul o 943 no vedaba la aplicacin de la le-
sin objetiva. En efecto, dec an que la not a no era obligatoria par a el in-
t rpret e ni par a el j uez.
Sin embargo, la mayor a de los doct ri nari os naci onal es que se ocu-
par on del t ema, concl uyeron en que el art cul o 953 era el ni co medio v-
lido par a anul ar los act os en que se advirtiera una desproporci n grosera
ent re l as prest aci ones como consecuenci a del aprovechami ent o del est a-
do de inferioridad de la vctima.
7
C 2
a
CC La Plata, 25/ 7/ 1950, J.A., 1951-1-520; CCiv. l
s
Cap., 2/ 5/ 1947, J.A., 1947-11-
108; CSJN, 9/ 6/ 1948, Fallos, 211: 28; CNCiv., Sala D, 2 3 / 4 / 1 9 5 1 , L.L., 63-24; id., Sala B,
6/ 8/ 1954, J.A., 1955-1-465.
8
CCiv. 2
3
Cap., 13/ 4/ 1946, L.L., 43- 243.
9
CNCiv., Sal aA, 18/ 12/ 1964, L.L., 122-198, con not a de SPOTA.
Pero no t odos admi t i eron el j uego del art cul o 953 en la mi s ma for-
ma. As Ll amb as sost uvo que el act o que se anul aba por la despropor-
cin i nt ol erabl e, se i nval i daba no por lesivo sino por inmoral; pero Spot a
af i r maba expr esament e la aut onom a de la lesin subjetiva, a unque
t ambi n encont r ar a su f undament o en el art cul o 953.
1389. PROYECTOS DE REFORMA. JORNADAS Y CONGRESOS
El Ant eproyect o Bibiloni no cont en a disposicin que cont empl ar a
la l esi n. Segn Bibiloni er a sufi ci ent e con ma nt e ne r el art cul o 953,
donde se hal l aba compr endi da la lesin subj et i va (nota al art . 299 del
Anteproyecto; el texto reproduce el art. 953 del Cd. Civil).
La comisin aut or a del Proyecto de 1936 previo el artculo 156, que es
t raducci n casi textual del artculo 138 del B.G.B., considerando a la lesin
como una especie de acto jurdico inmoral y por ende nul o de nulidad ab-
soluta e inconfirmable, no previendo accin de reduccin.
El Ant eproyect o de 1954 consagr la lesin subjetiva y la objetiva;
as, podr a anul ar s e el acto, segn el texto proyect ado, cuando se verifi-
casen los extremos de la lesin subjetiva y t ambi n cuando slo se acredi -
t ase u n a desproporci n t as ada (que excediera la mi t ad del valor pr ome-
tido o ent regado por el lesionado).
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reuni do en Crdoba
en 1961, recomend la i ncorporaci n de la lesin al derecho positivo, con
una frmula "objetivo-subjetiva" al estilo de los cdigos suizo y al emn,
cont empl ando una accin de modificacin, as como la facultad, a favor
del demandado, de ofrecer un reaj ust e equitativo del cont rat o. Suger a
adems el somet i mi ent o de la accin a un plazo de caduci dad de un ao,
que fuera i rrenunci abl e, y la sanci n era la nul i dad relativa del acto.
1390. LA REFORMA DE 1968: ARTCULO 954
La reforma i nt roduci da por la ley 17. 711 ha i ncorporado al Cdigo
Civil, en su art cul o 954, la lesin medi ant e una frmul a objetivo-subje-
tiva, donde apar ece i nvari abl ement e un el ement o objetivo, cual es la des-
proporci n ent re l as prest aci ones, la que debe derivar de la explotacin
por una de l as par t es de un est ado de inferioridad tpico de la otra.
III. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN
10
1391. TEXTO LEGAL
El art cul o 954 di spone:
10
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, La lesin y el nuevo art 954, Buenos
Aires, 1976; WOLCOWICZ, Pedro, E! derecho civil y a usura. La lesin subjetiva, Rosario, 1975:
RODRGUEZ, Horacio Jul i o, "La lesin gravsima", J.A., Doct. 1969-95; MASNATTA, Hctor, "Usura,
LESIN 777
"Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimi-
dacin o simulacin.
"Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuvierapor medio de ellos una ventaja patrimo-
nial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en
caso de notable desproporcin de las prestaciones.
"Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto, y la
desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el le-
sionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se ope-
rar a los cinco aos de otorgado el acto.
"El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar
en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda".
1392. FUENTE
El art cul o 954 en su nueva redaccin reconoce como fuente directa
la recomendacin nmer o 14 del III Congreso de Derecho Civil de 1961. Al-
gn aut or ha afirmado que la fuente inmediata es el artculo 138 del Cdigo
Civil al emn. Ello no es as pues existen entre ambos textos grandes dife-
rencias; ent re ellas, que el artculo 138 del B.G.B. considera el acto lesivo
como contrario a las buenas cost umbres y lo sanci ona con nulidad abso-
luta, mi ent r as que nuest r o Cdigo prev la nul i dad relativa, y otorga la
posibilidad de modificar el act o.
1393. MTODO LEGISLATIVO
La reforma ha legislado la lesin como un vicio del acto j ur di co y fue
incluido j unt o con los vicios de la vol unt ad, el fraude y la si mul aci n, en
el art cul o 954.
No obst ant e que el mt odo legislativo no innova en lo sust anci al con
relacin a los ant ecedent es naci onal es, al gunos propiciaron su i ncl usi n
como un ttulo del Cdigo Civil, como lo fue en el Proyecto de 1936 y en
el Anteproyecto de 1954.
contrato y lesin subjetiva", R.D.C.O., V-368; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin subjetiva". J.A.,
Doct. 1970-56; ASTUENA, Norman J. , "La lesin como causal de nul i dad o reajuste de los act os
jurdicos bilaterales", E.D., 15-61; RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Alejandro, "La lesin", J.A.,
Doct. 1971-801: Di Co, Alberto A., "La lesin subjetiva en el art. 954 del Cdigo Civil", E.D.,
40- 703; SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Cdigo Civil Buenos Aires, 1969; BREDDIA,
Roberto H., "Los vicios de lesin subjetiva y de lesin en los act os j ur di cos (su inevitable
consideracin en la reforma del derecho privado)", L.L., 1998-F-l 153; BORDA, Alejandro, "La
lesin. A t rei nt a aos de la ley 17. 711 y de cara a las XVII J o ma d a s Nacionales de Derecho
Civil", .D., 179-1067.
1394. MBITO DE APLICACIN TEMPORAL
11
La i ncorporaci n del nuevo art i cul o 954 cre la necesi dad de pro-
nunci ar se acer ca de si corresponde su aplicacin a los act os cel ebrados
con ant eri ori dad a la sanci n de la nor ma.
Al gunos aut or es , ant e la falta de nor ma expresa, propi ci aron su
aplicacin. En igual sent i do se pr onunci una sal a de la Cmar a Civil
12
.
Ot ros aut or es, ent r e los que podemos menci onar a Car r anza y Mois-
set de Espans, concl uyen, con diferentes ar gument os, en que la acci n
r egl ament ada por el art cul o 954 del Cdigo Civil es inaplicable a los con-
t rat os cel ebrados con ant eri ori dad a su ent r ada en vigencia, no obst ant e
lo cual na da impide que ellos se rijan por la doct ri na j udi ci al i mper ant e
ant es de 1968.
Hoy, a ms de veinte aos de la reforma, el punt o carece de t r ascen-
denci a prct i ca. Aunque l as concl usi ones que de l se ext rai gan pueden
servir par a sol uci onar el conflicto de leyes en e! t i empo ant e ot ras posi-
bl es reformas.
1395. ACTOS A LOS QUE SE APLICA '3
El art i cul o 954 expresa que podr n anul ar s e o modificarse por el vi-
cio de lesin "los act os j ur di cos", apar t ndose de su fuente que al ud a
a los "actos j ur di cos bi l at eral es onerosos".
Est e apar t ami ent o no empece que sean esos act os bi l at eral es y one-
rosos aquel l os a los cual es es dabl e apl i car la nueva nor ma.
b) Actos unilaterales
Parte de la doct ri na ha propiciado la aplicacin de la lesin a los ne-
gocios j ur di cos uni l at eral es, lo que aparece desprovi st o de f undament o
si se tiene en cuent a que el texto del artculo 954 cl ar ament e se refiere
a negocios j ur di cos en los que existen dos par t es.
c) Negocios aleatorios
Ms complejo r esul t a det er mi nar si los cont r at os aleatorios pueden
ser al canzados por la i nst i t uci n. En principio, el alea excluye la lesin,
pues la desproporci n ser a consecuenci a de aqul l a; de est e modo, el
Anteproyecto de 1954 (art. 159), y el Cdigo i t al i ano de 1942 (art. 1448,
1
' Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin (art. 954) y el conflicto de leyes
en el tiempo", J.A., Doct. 1972-825; BERGOGUO, M. T. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V., "Imposibilidad
de aplicar el nuevo art. 954 del Cdigo Civil a los act os celebrados con anterioridad a su
vigencia", E.D., 67- 633.
12
CNCiv., Sal aF, 9 / 1 1 / 1 9 7 1 , E.D., 37-859.
13
Bibliografa especial: TOBAS, J os W., "mbito de la lesin subjetiva", E.D., 129-739.
LESIN 7 7 9
ap. 4
S
) exigen para la aplicacin de la lesin que se trate de un contrato
conmutativo.
Nuestro artculo 954 no resuelve el punto. Borda sostiene que como
regla general los contratos aleatorios quedan excluidos del mbito de la
lesin, aunque no ha de hacerse de este principio una regla absoluta,
pues pueden darse casos concretos de este tipo que sean celebrados en
condiciones tales de inequidad que presenten todos los caracteres del
acto lesivo. As, la Cmara Civil anul la transmisin de un usufructo en
el que la transmitente reciba una renta vitalicia (contrato aleatorio) irri-
soria, comparada con el precio que hubiera obtenido con la locacin nor-
mal del inmueble
14
.
Los tribunales franceses tambin han abandonado la idea de que la le-
sin es absolutamente incompatible con los contratos aleatorios, sin perjui-
cio de que la prueba es evidentemente ms compleja
15
.
Siguiendo estas ideas podemos concluir en que la lesin es invoca-
ble ante un contrato aleatorio cuando la desproporcin resulta ajena al
alea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos subjeti-
vos de la vctima y del beneficiario del negocio viciado.
d) Venias en pblica subasia
Consideramos que quedan fuera de la rescisin por lesin las ven-
tas efectuadas en subasta pblica, pues no puede existir all posibilidad
de aprovechamiento, ya que la venta se efecta al mejor postor, y menos
si han sido hechas en subasta judicial ya que se suma a ello el control
del magistrado. Por lo dems es obvio que de nulificarse las ventas judi-
ciales por el bajo precio obtenido se generara mayor desconfianza alre-
dedor de ellas y se contribuira a reducir an ms los precios.
IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.
ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO '6
La doctrina y la jurisprudencia se muestran dubitativas acerca del
tema de los elementos del acto lesivo.
14
CNCiv., Sala A, 18/ 12/ 1964, L.L., 122-198. Ms reci ent ement e la CNCiv., Sala H
( 22/ 10/ 1996, L.L., 1998-B-112), resolvi que se admi t e la posible lesin en los cont rat os alea-
torios, siempre que el alea sea real y si se considera de t odos modos una inicua explotacin de
la diferencia not abl e de las prest aci ones.
15
V. KLEIN, Grard, "Alea et equilibre contractuel dans la formation du contrat de vent e d'-
immueble en viager", RTDC, 1977-13; t ambi n not as de CUABAS, Frangois, RTDC, 1981-640;
y REMY , Philippe, RTDC, 1981-689.
16
Bibliografa especial; RIVERA, Jul i o Csar, "Elementos y pr ueba de la lesin subjetiva",
E.D., 74-346; MOISSET DE ESPANS, Luis, "Los elementos de la lesin subjetiva y la presunci n
de aprovechamiento", J.A., Doct. 1974-719; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La presunci n de
explotacin de a lesin subjetivo-objetiva", J.A., 5-1970-686; BORDA, GuiJlermoA., "Acerca de
la lesin como vicio de los act os jurdicos", L.L., 1985-D-85; GARIBOTTO, J u a n C, "El vicio de
As los primeros comentaristas de la reforma sostuvieron que la lesin
subjetiva contiene slo dos elementos: uno objetivo, la notoria e injusti-
ficada desproporcin de las prestaciones, y otro subjetivo, materializado
por la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de
la vctima del acto.
La jurisprudencia particip de esta doctrina interpretativa y as, te-
niendo en cuenta la presuncin del tercer prrafo del artculo 954, el le-
sionado slo deba probar la notoria e injustificada desproporcin entre
las prestaciones. Por su parte, el demandado deba probar la razn ex-
cepcional que justificara la desproporcin.
Pronto se advirti que la aplicacin estricta de la interpretacin co-
mentada poda conducir a admitir virtualmente una lesin objetiva.
De all que la doctrina posterior afirmara que la lesin tal cual se en-
cuentra regulada por el artculo 954 cuenta con tres elementos: dos de
carcter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a cada una de las par-
tes del acto; es decir, un elemento subjetivo del lesionante, consistente
en la explotacin o aprovechamiento de la situacin de inferioridad de la
contraparte, y un elemento subjetivo de la vctima precisado a travs de
la necesidad, ligereza o inexperiencia. El tercer elemento es objetivo, y
consiste en la evidente e injustificada desproporcin de las prestaciones.
Este criterio, que cont inicialmente con slido apoyo doctrinal, en-
contr eco en la jurisprudencia que hoy parece volcarse definitivamente
en ese sentido
17
.
Advirtase que esta distincin entre los dos elementos subjetivos
tiene sustancial importancia para otorgarle su recto alcance a la presun-
cin de aprovechamiento que consagra el tercer prrafo del artculo 954,
al poner a cargo de quien invoca la lesin, la p-ueba del estado de infe-
rioridad.
Seguidamente, pasamos a analizar cada uno de los tres elementos.
1396. EL ELEMENTO OBJETIVO
a) Concepto
El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una "ven-
taja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin";
as reza la ley en el segundo prrafo del artculo 954.
Es decir que la verificacin del elemento objetivo supone: que haya
desproporcin entre las contraprestaciones; que ella sea "evidente"; que
no tenga justificacin.
lesin. Evolucin en el derecho civil argentino", E.D., 130-783; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H.,
"La presunci n legal de la lesin subjetiva", L.L., 1982-D-31; PIZARRO, Ramn D., "La lesin y
la presunci n de aprovechami ent o consagrada por el art. 954 del Cdigo Civil", J.A., 1977-1-
475.
17
V. l as not as de j uri sprudenci a de MATTERA, Rosa, enE. D. , 99-484, E.D., 104-581 y E.D.,
110-162; con posterioridad a ellos, CApel. CC San Martn, Sala II, 5/ 11 / 1986, E.D., 122-221.
LESIN 7 8 1
Existen otras dos referencias a este elemento. El tercer prrafo del ar-
tculo 954 autoriza a presumir que existe el aprovechamiento o explota-
cin cuando medie "notable desproporcin de las prestaciones"; y el p-
rrafo cuarto dispone que los clculos debern hacerse segn valores al
tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la
demanda.
La doctrina ha interpretado que, cuando el artculo 954 habla de
desproporcin evidente, quiere significar tanto cuanto manifiesta, per-
ceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado tal que no deje la
menor duda sobre su existencia, porque siendo la lesin una excepcin a
la regla de que los contratos se celebran para ser cumplidos, es de inter-
pretacin restrictiva.
Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja patrimo-
nial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los ne-
gocios, que no tiene relacin con las oscilaciones del mercado, con las
contingencias ordinarias de las transacciones, y que cobra un volumen
que inquieta a cualquier observador desprevenido; que la notable des-
proporcin debe entenderse como grosero desequilibrio entre las presta-
ciones, suficiente para revelar la absurda explotacin a que se refiere la
ley; debe ser tan chocante que hiera los sentimientos de moralidad y
equidad de que se nutre la norma
18
.
Cabe afirmar aqu que la ley ha empleado los trminos "evidente-
mente desproporcionada" y "notable desproporcin" como giros lings-
ticos sinnimos, pues nada autoriza a realizar una interpretacin tan ri-
gurosamente gramatical que distinga entre ambas locuciones (v. lo que
se dice en el n
s
1401, b). Esta cuestin tambin tiene importancia para
determinar el alcance de la presuncin de aprovechamiento a que se re-
fiere el tercer prrafo del artculo 954.
Finalmente, la ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justi-
ficacin. Esto es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamen-
te la desproporcin de las prestaciones.
b) Momentos en que debe existir y subsistir
La legislacin argentina en la materia seala expresamente, que la
desproporcin debe existir en el momento de la celebracin del acto y
subsistir al tiempo de la demanda.
El primer requisito no requiere mayor explicacin, ya que de no exi-
girse se configurara otra situacin, como es la desproporcin sobrevi-
niente contemplada por el artculo 1198 que regula el instituto de la im-
previsin.
En relacin con el segundo recaudo subsistencia de la despropor-
cin al tiempo de la demanda segn Llambas se justifica porque si por
C1
a
CC Baha Blanca, 25/ 6/ 1974, E.D., 57-449.
al guna caus a ext r aa al acto, el objeto del mi smo se hubi er a valorizado,
resul t ar a ilgico permi t i r la accin.
1397. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA
El artculo 954 se refiere a la necesi dad, ligereza o inexperiencia de
una de l as par t es.
Se ha discutido el carcter enunciativo o taxativo de esta enumeraci n.
Ent r e los que afi rman el carct er enunci at i vo de la enumer aci n se
encuent r a Borda, qui en expresa que lo esenci al es el aprovechami ent o
de la inferioridad cual qui er a sea su causa, debi endo incluirse el aprove-
chami ent o de la debilidad ment al , la t oxi coman a, la ebriedad consuet u-
dinaria, la prodigalidad.
Consi der amos que la enumer aci n es taxativa, pero lo cierto es que
los casos a los que al ude Borda quedan compr endi dos en la ligereza, ex-
pr esament e ment ada por el artculo 954.
a) Necesidad
El pri mero de los est ados subjetivos de la vctima, que est abl ece el
artculo 954, es la "necesidad".
La Real Academi a de la Lengua define a la necesi dad como escasez,
pobreza, penuri a, indigencia, miseria; falta o car enci a de las cosas, pri n-
ci pal ment e habl ando de lo que es preciso par a la vida; falta cont i nuada
de al i ment os que hace desfallecer, peligro que se padece y en que se ne-
cesita pront o auxilio.
Normal ment e la si t uaci n de necesi dad ser de carct er econmico,
aunque nada impide que puede consi derarse que hay necesi dad cuando
se cont r at a est ando en peligro la vida, la sal ud, el honor y la libertad.
Las per sonas j ur di cas pueden hal l arse en una si t uaci n de necesi -
dad y t ambi n los comerci ant es, aunque en est e caso la necesi dad se re-
fiere a la falta de el ement os i ndi spensabl es par a la vida del comercio,
pero no al di nero que se precise par a ampl i aci ones o nuevas especul aci o-
nes. En cambi o, por regla general, debe pr edi car se que los comerci ant es
no pueden invocar ligereza ni i nexperi enci a (v. infra, n
Q
1409).
b) Ligereza
Est a si t uaci n de inferioridad es la que mayor es dificultades crea en
su definicin.
Parte de la doctrina entiende por ligereza la act i t ud de quien act a en
forma irreflexiva y sin ponderar adecuadament e las ventajas e inconve-
ni ent es de una operaci n, t ant o se t r at e de per s onas normal es, cuant o
de suj et os que puedan ampar ar s e en el art cul o 152 bi s.
Consi der amos que est a i nt er pr et aci n es demas i ado ampl i a y, de
admitirla, justificara la crtica efectuada por Vlez al i nst i t ut o en la l t i ma
par t e del art cul o 943.
LESIN 783
Por ello, afirmamos que por "ligereza" debe ent enderse "una situacin
patolgica de debilidad mental", en la que est n comprendidos los supues-
tos del artculo 152 bis del Cdigo Civil; de este modo, el inhabilitado en-
cuent ra debida t ut el a por los actos que pudi era haber celebrado ant es de
la sent enci a de i nhabi l i t aci n, existiendo ya ese est ado patolgico.
c) Inexperiencia
La doctrina judicial afirm que inexperiencia quiere significar "la falta
de conocimientos que se adqui eren con el uso y la prctica"
19
.
Por ello, en est a lnea se ha sost eni do que esa si t uaci n de inferio-
ridad se verifica, gener al ment e, en act os real i zados por per sonas de es-
casa cul t ur a o de cort a edad.
Como s upues t os de la aplicacin de est e est ado de inferioridad par-
t i cul ar que es la inexperiencia, pueden recordarse dos ejemplos; uno de
la j ur i spr udenci a naci onal y otro de la legislacin francesa. El pri mero es
el famoso caso Vrela, en el que se anul un act o j ur di co ot orgado en
condiciones en ext remo desvent aj osas por "gente pai sana escasament e
i l ust rada"
20
; el segundo es el que nos br i ndan las leyes francesas del 8
de julio de 1907 y su modificatoria del 10 de mar zo de 1937, por las que
di spone que la lesin acar r ea la reducci n del precio de la compr avent a
de abonos, semillas, pl ant as y s us t anci as dest i nadas al al i ment o de ani -
mal es, prot egi ndose as al campesi no cont r a s us proveedores.
En cambi o, se ha descar t ado la inexperiencia en varios casos. As se
ha dicho que no parece posible que qui en t uvi era extendidos a su favor
gran cant i dad de document os de crdito sea u n a per sona sin experiencia
en los negocios y que fuera la pri mera vez que se pone en cont act o con
abogados par a gest i onar su cobro
21
. Resul t a i nacept abl e la invocacin
de inexperiencia por un abogado que tiene acredi t ada competencia en ne-
gocios inmobiliarios y l arga experiencia en los negocios
22
. Lo mi smo en
el caso de un empresari o, presi dent e de una sociedad anni ma, que in-
vocaba haber vendido a precio rui noso su part i ci paci n accionaria en la
sociedad que presidi
23
.
Los t r i bunal es ha n descar t ado la invocacin de lesin por carenci a
de los el ement os subjetivos cuando se t r at a de una sociedad anni ma
21
,
un profesional
25
; y ha calificado como inverosmil la tesis de que existe
lesin en los t rmi nos del art cul o 954 del Cdigo Civil cuando qui en pre-
19
C2
3
CC La Plata, Sala I, 14/ 8/ 1979, E.D., 87- 551.
20
CCiv. 2
3
Cap., 13/ 4/ 1946, L.L., 43- 263.
21
CNCi v. , Sal aF, 10/ 10/ 1972, E.D., 47-286.
2 2
CNCi v. , Sal aD, 29/ 12/ 1959, E.D., 51- 851.
23
CNCom., Sal aD, 30/ 3/ 1984, con voto del autor, L.L., 1985-C-637, 36843S.
24
CNCiv., Sal aF, 12/ 5/ 1997, L.L. 1997-E-293.
2 5
CNCom., SalaA, 21/ 11/ 1997, L.L., 1998-B-698; en el caso adems no est aba cl aramen-
te configurado el elemento objetivo.
tende ampararse en esa norma es el Estado nacional, pues los presu-
puestos de ligereza, necesidad o inexperiencia del afectado son extremos
realmente impensables en l
26
.
1398. ELEMENTO SUBJETIVO DEL LESIONANTE
Consiste en el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en
que se halla la vctima del acto lesivo.
No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo conoci-
miento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia en el su-
jeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese estado, se
pretenda obtener un beneficio desproporcionado.
1399. QUID DEL NEGOCIO USURARIO Y LOS ELEMENTOS
DE LA LESIN
27
Los autores nacionales coinciden en que el negocio usurario cons-
tituye una especie de los actos lesivos y que, por ende, a partir de la san-
cin de la ley 17.711, la nulidad de tales actos se sostiene en la norma
del artculo 954.
Puede apuntarse que, con anterioridad a la sancin de la reforma de
1968, los jueces haban reducido los intereses usurarios con fundamento
en el artculo 953 (v. supra, n
e
1139).
Ahora bien, si los tribunales se encontraran hoy con un pacto cuyos
intereses son excesivos, pueden proceder a la modificacin del convenio
sobre los rditos por va de su reduccin slo si se encuentran reu-
nidos los tres elementos de la lesin, o estn autorizados a prescindir del
elemento subjetivo de la vctima.
En otras palabras podran reducirse los intereses excesivos aun
cuando el mutuario no haya obrado en situacin de inferioridad?
Una parte de la doctrina sostiene que pueden encontrarse dos espe-
cies de lesin:
una que se limita a lo particular, y en ella es de aplicacin la pre-
ceptiva del artculo 954;
otra que trasciende lo particular, y se relaciona con los artculos
21 y 953 (Mosset Iturraspe, Barbero).
Cuando se trata en particular de la represin de la usura, tambin
considerada ilcita por el derecho penal, entendemos que la cuestin pue-
de exceder de la figura del artculo 954, pues estn en ello compromet-
26
CNFed. Civ. yCom. , Sal aI , 16/ 9/ 1994, L.L. 1995-B-456.
2l
Bibliografa especial: MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La revisin de oficio, el desequilibrio
cont ract ual y la nulidad absoluta", L.L., 1983-A-969; BARBERO, Ornar U., "Desindexacin de
las deudas dinerarias". L.L., 1983-A-954; VENINI, J u a n Carlos, "Lesin, us ur a y nul i dad
absoluta", J.A., 1983-11-794.
LESIN
785
das l as regl as standards de los art cul os 21 y 953, como lo seal a Mosset
I t ur r aspe. De otro modo, cabr a concl ui r en que la reforma habr a signi-
ficado u n paso at r s , pues obst acul ar i zar a esa represi n del negocio
usur ar i o al exigir det er mi nada calidad en la vctima que, ant i guament e
la j ur i spr udenci a no requer a par a que se reduj eran los i nt ereses.
Fi nal ment e, puede seal ar se que en el derecho al emn se dice que,
nada se opone a que se t enga por cont rari o a la moral un cont rat o en el
que l as pr est aci ones son absol ut ament e despr opor ci onadas, a u n cuan-
do no medi e la explotacin de la ligereza, necesi dad o inexperiencia, pero
se acredi t e la i nt enci n reprobabl e, como sucede en los casos de aprove-
chami ent o i nmoderado de la prepotencia econmica o de la posicin abso-
l ut a o relativa de monopolio (Enneccerus).
La Cmar a Comercial ent endi que tal i nt enci n reprobabl e se ad-
verta en un caso en que la t as a de i nt ers se perciba nt egrament e por
adel ant ado; se la i nser t aba en un espacio del formulario que est aba re-
servado a la dador a en pr st amo; no se decia cul era la t as a efectiva-
ment e cobrada, pues se l i mi t aba a dar las cifras en pesos sin especifica-
cin de porcent aj e y, efect uados los cl cul os, se advert a que la t asa
super aba el 30% anual sobre capi t al act ual i zado
28
.
V. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.
PRUEBA DE LA LESIN
1400. PRUEBA DEL ELEMENTO OBJETIVO
La pr ueba del el ement o objetivo es esencial par a que prospere la ac-
cin de revisin fundada en la lesin. La j ur i spr udenci a ha seal ado la
i nconducenci a de la meri t uaci n de la pr ueba de los el ement os subjeti-
vos si no se encuent r a pr obada la i nequi val enci a de l as prest aci ones.
Nuest ros t ri bunal es, en cuant o a la valoracin de la pr ueba del ele-
ment o objetivo, han sost eni do r ei t er adament e que no es necesari o que la
desproporci n al cance una di mensi n mat emt i cament e det er mi nada,
sino que, por el cont rari o, habr n de ponder ar se l as ci r cunst anci as del
caso y los factores subjetivos de la vctima.
1401. LA PRESUNCIN DE APROVECHAMIENTO Y LA PRUEBA
DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA VCTIMA.
DISTINTOS CRITERIOS 29
Di versas cuest i ones ha pl ant eado la i nt erpret aci n de la pr esunci n
cont eni da en el prrafo t ercero del artculo bajo anl i si s.
2 8
CNCom., Sala D, in re"Contl c/ Do Ai Ca. Financiera", 8/ 4/ 1987, indito; CNCiv., Sala
G, 24/ 11/ 1987, E.D., 131-382.
" Bibliografa especial: v. la ci t ada en not a 16; t ambi n SMITII, J u a n Carlos, "Considera-
ciones sobre la reforma civil", L.L., 130-1016.
Las interpretaciones propiciadas son:
a) Opiniones contrarias a la presuncin
J uan Carlos Smith fue uno de los primeros en objetar, a la redaccin
del artculo 954, la inclusin de la presuncin del tercer prrafo. Consi-
dera que al demandante le bast ar invocar su propia ligereza y probar
la existencia de un notable desequilibrio en las prestaciones para que
funcione dicha presuncin. Y, si el demandado no puede demostrar una
situacin subjetiva de carcter negativo, como es su propia ausencia de
intencin daosa, por virtud de aquella presuncin legal la relacin con-
tractual podr ser judicialmente resuelta o. en el mejor de los casos, re-
ajustada.
En el mismo sentido, Roberto H. Brebbia sostuvo en el IV Congreso
de Derecho Civil que deba suprimirse el tercer apartado del artculo 954,
pues consagra en su opinin un principio peligroso para la seguri-
dad jurdica.
b) Criterio que distingue entre "notable desproporcin" y "ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada"
Horacio Julio Rodrguez introdujo la distincin entre desproporcin
"evidente" y "notable". Afirma que cuando la desproporcin es slo "evi-
dente" (segundo prrafo del art. 954) no juega la presuncin. En cambio,
cuando la desproporcin es ms que evidente o manifiesta, de tal modo que
alcanza a ser "notable", la explotacin se presume.
Esta tesis ha tenido recepcin en cierta parte de la jurisprudencia,
particularmente en algunas salas de la Cmara Civil, y de la doctrina
(Tobas, Cifuentes, Alejandro Borda). De all se ha derivado tambin que
cuando la desproporcin es notable no existe necesidad de probar el ele-
mento subjetivo de la vctima.
c) Opinin favorable a la presuncin
Parte de la doctrina justifica la inclusin de la presuncin en el ar-
tculo 954 a partir del beneficio que ello acarrea para la parte ms dbil
de la relacin, considerando que es tan dificultosa la prueba de la ausen-
cia como la de la existencia de la lesin.
d) Criterio que distingue los tres elementos del acto lesivo
Las posiciones doctrinarias vertidas precedentemente incurren en
un mismo error, cual es la no distincin de los elementos subjetivos que
la figura de la lesin requiere.
Es decir que quien pretenda lograr la anulacin o el reajuste de un
acto que dice lesivo, deber acreditar dos elementos, a saber:
desproporcin entre las prestaciones;
estado de inferioridad.
LESIN 787
Probados estos dos extremos la ley presume juris tantum la existen-
cia de la explotacin, lo que aparece como razonable desde que el legis-
lador parte de que es propio de los contratos bilaterales y onerosos la
equivalencia de las prestaciones (Moisset de Espans).
A esta tesis se ha objetado el ser propia de juristas inclinados a par-
tir un cabello en dos (Borda). Segn este autor, la desproporcin de las
prestaciones slo puede explicarse porque ha habido explotacin de una
situacin de inferioridad.
Nos parece que la tesis de Borda reduce la lesin a su expresin ob-
jetiva, lo que no es el rgimen legal vigente ni ha sido la intencin del le-
gislador, ni es hoy admisible.
Por lo dems, la tesis de Borda desconoce que existen casos de des-
proporcin de las prestaciones que se explican no slo por la explotacin
o por el animus donandi. As, un autor francs seala el caso de quien
quiere ayudar a un vecino que pasa por una afligente situacin econmi-
ca, pero ste no quiere recibir una limosna, por lo que arregla el jardn
de su benefactor por un precio inferior al real; puede sealarse adems
que existen numerosos factores que inciden en los precios relativos de
las cosas (afecto, ubicacin, vecindad, posibilidades de aprovechamien-
to de las potencialidades de la cosa, valor histrico, etc.), que hacen que
una cosa pueda valer ms para uno que para otros, y que dan justifica-
cin a una desproporcin.
Por algo la ley dice que la desproporcin debe carecer de justificacin.
En realidad, bien cabe pensar que entre dos seres normales, no an-
gustiados ni debilitados espiritualmente, lo razonable es que el precio
pactado responda a lo querido libremente por ellos.
De all que la prueba del estado de inferioridad sea esencial, pues
pone en duda la igualdad de las partes en el debate del precio, y permite
s, presumir que la otra parte se ha aprovechado de la inferioridad.
No olvidemos, por ltimo, que la lesin es una figura que juega en
casos excepcionales, pues la regla sigue siendo que los contratos se ha-
cen para ser cumplidos. Y que los tribunales no son el lugar donde se in-
tente enmendar los malos negocios.
VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL.
SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402. ACCIONES QUE SE CONCEDEN ALA VCTIMA
La vctima del acto lesivo dispone de dos acciones para evitar los
efectos del acto lesivo: la de nulidad y la de modificacin o reajuste.
Si demanda la nulidad, la contraparte puede ofrecer un equitativo
reajuste del contrato, pero si en cambio solicita el reajuste, el demanda-
do no puede oponer la nulidad porque l no es titular de esa accin.
1403. OPCIN DEL DEMANDADO POR LESIN 30
Una cuestin interesante que se plantea en el caso de que el deman-
dado ofrezca el reajuste, es si esta oferta puede hacerse como subsidiaria
al contestar la demanda.
Nosotros opinamos que bien puede hacerlo, porque ningn disposi-
tivo legal dispone que el ofrecimiento de reajuste implique un allana-
miento a la pretensin del actor y, por lo tanto, l puede discutir la exis-
tencia de los presupuestos de hecho de la lesin, y para el caso en que
no se le reconozca razn, ofrecer subsidiariamente el reajuste.
Esta opinin parece predominar en la doctrina (conf. Singer) y ha
sido sustentada en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebra-
das en Rosario.
En cuanto a la oportunidad para ofrecerlo, se ha resuelto que el de-
mandado por nulidad fundada en la lesin, que no ofreci ajustar las
prestaciones al contestar la demanda no puede hacerlo despus. Tampo-
co es procedente el reajuste de oficio.
Adems, el ofrecimiento debe ser concret",. es decir, entre ciertos
nmeros mnimos y mximos, sin perjuicio ci la libertad deljuez para fi-
jar el monto del mismo 'Venini).
1404. TITULARES DE LAS ACCIONES
El artculo 954 otorga la accin de nulidad o reajuste a la vctima del
acto lesivo o a sus herederos. No es transmisible por actos entre vivos, ya
que es contrario a la idea de justicia que alguien lucre con la explotacin
que el lesionado sufri.
Esta prohibicin ha sido extendida a los acreedores de la vctima,
pero Moisset de Espans sostiene que habra que distinguir segn que
el lesionado sea insolvente o no. Si no lo fuera, los acreedores podran co-
brar sus acreencias de otros bienes del deudor, y no tendran inters le-
gtimo en ejercerla. Pero si fuera insolvente, y la vctima no ejerce la ac-
cin, esta actitud perjudicara a la masa de los acreedores, a quienes
privara de parte de la garanta de sus crditos, por lo que si se tratase
de una liberalidad procedera la accin revocatoria aunque el tercero ig-
norase la insolvencia del deudor (art. 967, Cd. Civil). Y an ms, el sn-
dico debera estar autorizado a ejercer las acciones correspondientes,
por lo cual el citado autor propugna la modificacin del artculo 954, per-
mitiendo que los acreedores ejerzan la accin por lesin en caso de insol-
vencia del lesionado.
0
Bibliografa especial: SINGER, Horacio J. , "Acerca de la posibilidad de ofrecer en subsidio
el reajuste en la accin por lesin", J.A., 24-1974-460; VENINI, J u a n Carlos, "El reajuste
equitativo en la lesin", L.L., 1979-B-904.
LESIN 7 8 9
1405. RENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN 31
En nues t r o derecho no es viable la r enunci a real i zada coet nea-
ment e con el acto, ya que el est ado de inferioridad que origina la lesin
se comuni ca al acto de r enunci a, vicindolo t ambi n.
La r enunci a post eri or se concret a a t ravs de la confirmacin que,
par a ser vlida, debe pr oduci r se una vez desapareci do el est ado de infe-
rioridad que tipificaba el el ement o subjetivo de la vctima.
1406. CONFIRMACIN DEL ACTO LESIVO
El acto lesivo padece de nul i dad relativa y, por lo t ant o, es confirma-
ble (art. 1058).
La confirmacin puede ser expresa o t ci t a (arts. 1061 y sigs.), pero
par a que ello opere debe haber desapareci do la si t uaci n de inferioridad
de la vctima.
Por consi gui ent e, el mero cumpl i mi ent o del acto no implica confir-
maci n t ci t a y todo lo ent regado puede ser objeto de repc' i ' ion post e-
rior, como consecuenci a de la obligacin de rest i t uci n que genera la ac-
cin de nul i dad (art. 1052).
As, se ha resuel t o que el pago de los i nt ereses no convalida el ne-
gocio usur ar i o, salvo que se haya efectuado una vez desapareci do el es-
t ado de inferioridad de la vctima de la us ur a
32
.
1407. REPETICIN DE LOS INTERESES
Vi ncul ado a est e t ema, una cuest i n que ha pl ant eado dudas es la
posibilidad de la vctima del act o usur ar i o de repetir los i nt ereses paga-
dos de ms.
La j ur i spr udenci a parece i ncl i narse a acept ar la posibilidad de repe-
ticin, a un sin que medie reserva de qui en ha hecho el pago
33
.
Los f undament os de la repeticin del i nt ers usur ar i o ya pagado se
encuent r an en:
l as reglas relativas al pago sin caus a (arts. 784 y 792);
los correspondi ent es a la i mput aci n del pago; el deudor que no
haya pagado el capital, si no slo i nt ereses usur ar i os, tiene el derecho de
exigir su liberacin (art. 505, infin], y uno de los medi os par a hacer efec-
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "Lesin (art. 954): probl emas de la
renunci a ant i ci pada y de la confirmacin del acto viciado", L.L., 1980-A-493.
32
Cont ra CNCiv., Sala A. 10/ 10/ 1972, con not a critica de MOISSET DE ESPANS, Luis, "El
pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", J.A., 20-1973-227; en el sentido del
texto CNCiv,, Sal aF, 9 / 3 / 1 9 7 1 , J.A., 11-1971-248.
33
CCi v. P Cap., 2/ 5/ 1947, J.A., 1947-11-108; CNCom., Sal aA, 29/ 4/ 1958, L.L., 93- 193;
voto del Dr. Giordano en CCom. y Crim. Mdza., 23/ 7/ 1943, J.A., 1943-111-807; CNCom., Sala
D, in re "Conti c/ Do Ai Ca. Financiera", 8/ 4/ 1987, indito.
tivo ese derecho es el de requeri r al j uez que haga la i mput aci n legtima
que cor r esponda a los pagos ya hechos. En s nt esi s, que i mput e al capi-
tal lo pagado en concept o de i nt ereses que exceda de una t as a razonabl e;
en la necesi dad de evitar que se consolide u n a adqui si ci n de la
propi edad de una s uma de di nero que, en definitiva, tiene una caus a il-
cita (Busso).
En s nt esi s, ent endemos que por va lisa y l l ana de la repeticin, o
por la compensaci n de lo pagado de ms en cal i dad de i nt ereses con el
capital adeudado, debe admi t i r se que el sujeto vctima de la usur a, tiene
derecho a que se le rest i t uya lo pagado en concept o de i nt ereses por en-
cima de una t asa razonabl e.
1408. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
La ley 17 711 di spuso un plazo de prescri pci n de cinco aos, com-
put ado a part i r de la cel ebraci n del acto.
Parte de la doct ri na ha propiciado otros criterios; as Moisset de Es-
pans dice que el plazo deber a ser de un ao, por t r at ar se de una accin
de rescisin, asimilable a la paul i ana; Cceres y Brebbi a sost i enen que
deber a ser de dos aos, par a unificar el plazo de prescri pci n de t odas
l as acci ones de nul i dad de los act os j ur di cos. Car r anza y Masnat t a opi-
na n que debe fijarse un plazo de caduci dad de un ao, tal cual fue pro-
piciado por el III Congreso de Derecho Civil.
Vil. LESIN Y DERECHO MERCANTIL 3
4
1409. REGLA GENERAL
En teora no parece dudoso que el i nst i t ut o de la lesin se aplica al
derecho mercant i l , en vi rt ud de la remisin general que hace el artculo
l
9
del Ttulo Preliminar del Cdigo de Comercio, y lo di spuest o adems
por el art cul o 207 del mi smo Cdigo, conforme al cual "el derecho civil,
en cuant o no est modificado por est e Cdigo, es aplicable a las mat er i as
y negocios comerciales".
1410. FACTORES SUBJETIVOS INVOCABLES POR EL COMERCIANTE
El t ema radi ca en saber, si n embargo, cul es de los el ement os s ub-
j et i vos cont empl ados por el art cul o 954 podr an ser i nvocados por u n
comerci ant e.
34
Bibliografa especial: MOISSET DE ESPANS, Luis, "La lesin y el derecho comercial", J.A.,
1976-1-674.
LESIN 7 9 1
Ya dijimos que podra serlo la necesidad, cuando se reera a lo que re-
sulta indispensable para el comercio o industria que desarrolla; por ejemplo,
si ante una situacin de escasez tuviese que comprar un insumo indispen-
sable para su produccin a un nico proveedor a un precio exagerado.
O, lo que es ms comn, ante una situacin financiera apremiante resul-
tase vctima de la usura.
En cambio, entendemos que el comerciante no puede invocar la
inexperiencia.
Ello es as pues, el ordenamiento jurdico de la actividad comercial
se funda en la profesionalidad del comerciante, que requiere y supone
ciertas aptitudes y capacidades mnimas para el manejo y administra-
cin de los negocios, particularidades que excluyen la posibilidad de que
los comerciantes puedan ser vctimas de inexperiencia o ligereza
35
, m-
xime si se trata de una empresa de envergadura
36
.
Lo mismo resolvi la Cmara Comercial por su Sala D
37
, con voto
nuestro, donde se ponder que el comerciante que invocaba inexperien-
cia era presidente de una sociedad annima cuyo paquete accionario
haba vendidoy que registraba dos condenas firmes por delitos contra
la propiedad y dos sobreseimientos provisionales por el delito de cheque
sin provisin de fondos.
En contra de esta tesis, Borda afirma que el comerciante puede ac-
tuar con ligereza porque los negocios mercantiles se llevan a cabo con
gran celeridad. De lo que resulta que, de aceptarse esta tesis, prctica-
mente no habra negocio jurdico mercantil que no estuviera expuesto al
achaque de ligereza. Esto tambin responde al error de creer que "lige-
reza" se vincula con "velocidad", cuando no es as. Ligereza es estado ps-
quico patolgico que impide conocer con certidumbre la extensin del
acto
38
(conf. Moisset de Espans).
Y, en punto a la inexperiencia, Borda seala que el comerciante
puede ser experto para algunos negocios y no para otros. Esto no es
aceptable: quien ejerce una profesin como lo es la de mercader es
apto igualmente para todos los actos propios de ella, y no para unos s
y para otros no. Amn de ello, el comerciante que encara una negociacin
distinta de la habitual cuenta normalmente con asesoramientos de todo
tipo, o por lo menos con la posibilidad de tenerlos pues, generalmente,
dispone de los medios para ello.
Por lo tanto, la aplicacin del vicio de lesin al derecho mercantil es
realmente excepcional.
CNCom., Sala B, 29/9/1978, L.L., 1979-B-214.
CNCom.,SalaB, 14/5/1980, L.L., 1980-C-427.
CNCom., SalaD, 30/3/1984, L.L., 1985-C-637, 36843S.
CNCiv.,SalaA, 16/4/1985, L.L., 1985-C-487.
1410 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 39
El vicio de lesin, si bien aparece en principio como un vicio propio
de los contratos, se conserva en el tratamiento general de los actos jur-
dicos siguiendo en ello el criterio de la reforma de 1968, y atendiendo a
que cierta doctrina considera posible su aplicacin en actos no contrac-
tuales (en particular Tobas).
Se ha ampliado considerablemente la enunciacin de los estados
subjetivos de la vctima del acto lesivo, pues se alude ahora a la avanzada
edad, al sometimiento del sujeto al poder del beneficiario del acto lesivo,
a la condicin social, econmica o cultural. Para la ampliacin de los es-
tados subjetivos de la vctima, se han tomado en consideracin las legis-
laciones vigentes o proyectadas ms modernas, as como las soluciones
aludidas en el Restatement of Contracts de los EE.UU.
Por lo dems, la conducta del victimario no se reduce a la explota-
cin, sino que se ampla a la actuacin por sorpresa. Cabe puntualizar
que la sorpresa tiene tratamiento en el derecho civil vigente (art. 775),
habiendo sido caracterizada por la doctrina como un dolo de tono menor;
la jurisprudencia ha establecido que no es admisible convalidar situa-
ciones logradas con sorpresa o emboscadas con olvido de los principios
de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones entre los contra-
tantes
40
. Los principios para los contratos comerciales internacionales
UNIDROIT tambin prevn las "estipulaciones sorpresivas" (art. 2.20).
En materia de prueba se aclara el rgimen, atribuyendo a la victima
la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad; en esto se sigue,
como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la prueba a
quien est en mejor condicin de proveerla.
39
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o Csar, "La lesin en el proyecto de Cdigo Civil de
1998", L.L. 1999-F-1292; BORDA, Alejandro, "Los vicios del consent i mi ent o y en especial el vicio
de lesin. Apunt es sobre el Proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L., 21/ 10/ 1999; CIFUENTES,
Sant os, "La lesin subjetiva en el proyecto de Cdigo Civil", J.A., 1/ 9/ 1999; TOBAS, JosW . ,
"Algunas observaciones a la part e general del proyecto de Cdigo Civil de 1998", L.L.,
12/ 4/ 2000.
., Sal a A, 5/ 8/ 1977, E.D., 75-182.
CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN i
I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN
1411. UBICACIN DE LA SIMULACIN ENTRE
LOS VICIOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
Y a ha sido dicho en est a obra que la si mul aci n const i t uye uno de
los vicios propios del negocio j ur di co, en cuant o se manifiesta como un
defecto de buena fe (v. supra, n 1326).
La simulacin del negocio autoriza su anul aci n (art. 954), por accin
que puede ser deducida por las part es del mismo acto jurdico ostensible o
por terceros ajenos a l. Nat ural ment e ambas acciones tienen un rgimen
totalmente distinto, y por ello sern exami nadas separadament e.
1412. CONCEPTO DE SIMULACIN
a) Nocin vulgar
La pal abr a si mul aci n, que proviene de l as l at i nas simuly actio, in-
dica el concierto o la inteligencia de dos o ms per sonas par a dar a una
cosa la apari enci a de otra, si endo su finalidad el engao.
Bibliografa general: MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentas y
fiduciarios, Buenos Aires, 1974; PELLICANO, Aldo. 7! problema della simulazione nei contrata,
Padova, 1988; CARGABA FERNANDEZ, Mana, La simulacin en os negocios jurdicos, Barcelona,
1986; CMARA, Hctor, Simulacin en los negocios jurdicos, 2- ed., Buenos Aires, 1958; ACUA
ANZORENA, Arturo, La simulacin de los actosjurdicos, Buenos Aires, 1936; FERRARA, Francesco,
La simulacin de los negocios jurdicos, 3* ed., Madrid, 1953; RIVERA, Julio Csar, "Accin de
simulacin", E.D., 60-895. Para la jurisprudencia, v. la not a en E.D., 90-309; ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo, La accin simulatoria. Montevideo, 1998; LEAL DVILA, Orlando, Tres estudios sobre la
simulacin, Bogot, 1993; IRN BRUsguEm, Luis A., Simulacin de los actos jurdicos en el Cdigo
Civil paraguayo, Asuncin, 1993; MAJELLO, U., "II contratto simlalo: aspet funzonali e
strutturali", RDC, 1995-641; GRANELLI, C, "Simulazione del contratto", RDC, 1995-607; MAYO,
JorgeA.,"Elconceptodelasimulacinenlosnegociosjurdicos",D.J., 1999-2-1175; BREBBIA, Roberto
H., "Los vicios de lesin subjetiva y simulacin en los actosjurdicos (su inevitable consideracin en
la reforma del derecho privado)", L.L, 1998-F-1153; para lajurisprudencia ms reciente: DURIGN,
Claudia Cecilia, Accin de simulacin, 2- ed., Sant a Fe, 1995.
b) Definicin legal
Conforme al art cul o 955: "La simulacin tiene lugar cuando se en-
cubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verda-
deras, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos apersonas in-
terpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten".
c) Elementos del negocio simulado
Para hacer un anl i si s del concept o de si mul aci n como vicio del ne-
gocio j ur di co, e ir ms all de la definicin legal que es mer ament e des-
criptiva de al gunas hi pt esi s, es preciso previ ament e compr ender cul es
son los el ement os del acto si mul ado.
De acuer do con un criterio doctrinario gener al ment e acept ado, los
el ement os del negocio si mul ado son t res:
contradiccin entre la voluntad interna y la declarada
2
. Est a idea
r esponde a la evidencia de que el negocio j ur di co tiene un el ement o in-
t erno que es la vol unt ad (que par a ser eficaz debe emanar de un sujeto
que act e con di scerni mi ent o, i nt enci n y libertad), y un el ement o exter-
no que es la decl araci n de la vol unt ad. La si mul aci n se manifiesta por
una di scordanci a ent re lo efectivamente queri do por l as par t es del nego-
cio y lo decl arado por ellas;
acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradiccin.
La discordancia entre lo querido y lo manifestado se present a en otros vicios
(por ej., en el error y en la violencia), pero lo caracterstico de la simulacin
es que tal discordancia es querida y acordada por las part es;
el nimo de engaar {animus decipiendi) del que puede resul t ar o
no perjuicio a terceros (conf. Cmara, Llambas, Ferrara, Acua Anzorena)
o una violacin de la ley. En ot ras pal abr as, puede existir una si mul aci n
i nocua.
d) Opinin de Mosset Ilurraspe
Mosset I t ur r aspe dice que no existe tal di scordanci a ent re la volun-
tad real y la declarada, ya que en realidad existen dos declaraciones una
i nt er na y ot ra externa a mba s quer i das as por l as par t es del negocio.
De est e modo nacer un doble mbi t o de rel aci ones; las i nt er nas,
ent re l as par t es, acordes con la decl araci n habi da ent r e ellos; y las re-
laciones con t erceros que deber n suj et arse a la vol unt ad exteriorizada.
La pr i mer a no podr t ener pl enos efectos, j us t ament e porque queda
ocul t a.
- Est a idea ha sido recept ada por l aj uri sprudenci a en infinidad de oport uni dades: CNCiv.,
SalaA, 5/ 4/ 1974, E.D.. 54-433; id., Sal aD, 4 / 9 / 1 9 7 3 , E.D., 53-170; id., Sal aE, 19/ 12/ 1958,
E.D., 3-412; id., Sal aC, 25/ 9/ 1959. E.D., 3-412; id.. Sal a G, 21/ 3/ 1984, E.D., 110-140.
LA SIMULACIN 795
De all que par a Mosset I t ur r aspe la esenci a de la si mul aci n se en-
cuent r a en la divergencia consciente entre el negocio simulado y eljin real-
mente perseguido por las partes, el cual , i ncl uso, puede ser i nexi st ent e,
como sucede en el caso de la si mul aci n absol ut a.
e) Definicin
Sin perjuicio de que la crtica de Mosset I t ur r aspe sea aguda, la doc-
t ri na naci onal y la j ur i s pr udenci a en part i cul ar, ha n segui do mani fes-
t ndose de la maner a t radi ci onal .
De all que pueda ser definida como el defecto de bue na fe del act o
j ur di co consi st ent e en la di scor danci a consci ent e y acor dada ent r e la
vol unt ad real y la decl ar ada por los ot organt es del act o, efect uada con
ni mo de engaar , de donde puede resul t ar, o no, lesin al orden nor ma-
tivo o a los t erceros ajenos al act o.
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. SIMULACIN ABSOLUTA Y RELATIVA
a) Texto legal
El artculo 956 dispone: "La simulacin es absoluta cuando se celebra
un acto jurdico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar
a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
b) Nociones
De acuer do con el texto legal, la doct ri na y la j ur i spr udenci a suel en
distinguir:
la simulacin absoluta, o sea aquella en que el acto ostensible no
oculta un acto real. El acto es pur a y total apariencia. Tal sucede, por ejem-
plo, cuando par a evitar la accin de los acreedores, el propietario de un in-
mueble lo enaj ena a alguien, pero de maner a pur ament e apar ent e, pues
en real i dad pret ende segui r si endo el t i t ul ar del dominio, y esa apar i en-
cia se crea slo par a i mpedi r que s us acreedores puedan hacer valer s us
derechos sobre la cosa (v. supra, n 1047). La si mul aci n absol ut a com-
prende sust anci al ment e ent onces al denomi nado cont rat o ficticio (Car-
bonnier);
la simulacin relativa, que se pr esent a cuando debajo del act o os-
tensible existe otro acto diferente que es el r eal ment e queri do. Acontece,
por ejemplo, cuando un padr e que qui ere favorecer a su hijo donndol e
una casa, si mul a con l la celebracin de una compravent a. El efecto j u-
rdico de t r ansmi t i r el domi ni o es queri do por l as par t es, pero se ha di-
si mul ado el verdadero car ct er del act o que sirve de caus a a esa t r ans -
misin. Por eso Carbonni er la l l ama ocul t aci n o vel adur a.
7 9 6
JULIO CESAR RIVERA
c) Otras distinciones
Con mayor precisin, se efectan ciertas diferenciaciones entre:
simulacin relativa tpica, en la cual el negocio ostensible tiene
una naturaleza distinta del real, lo cual acontece en el ejemplo que he-
mos dado antes, en que la donacin se oculta con la apariencia de la
compraventa;
simulacin relativa que afecta uno solo de los elementos sin trasto-
car la naturaleza del negocio. Esto sucede cuando en una compraventa se
denuncia un precio inferior al realmente convenido (generalmente con la fi-
nalidad de defraudar al fisco). El contrato no deja de ser una compraventa,
ni de producir los efectos jurdicos de tal, comprometiendo slo la respon-
sabilidad de los otorgantes frente al fisco;
la simulacin por interposicin de personas, que merece un co-
mentario particular.
1414. SIMULACIN POR INTERPOSICIN DE PERSONAS
La simulacin por interposicin de personas se presenta cuando se
adquieren o transmiten derechos para personas ocultas. Es la denomi-
nada convencin de testaferro u hombre de paja, en la cual quien apa-
rece adquiriendo un derecho no es el beneficiario del mismo, sino que ac-
ta como representante oculto del verdadero destinatario del acto.
Esta categora ha dado lugar a algn debate en la doctrina, que pue-
de plantearse en los trminos siguientes: para que exista simulacin
cuando se transmiten o adquieren derechos de personas ocultas, o para
personas ocultas, basta con ese solo hecho o es necesario que ambas
partes conozcan la interposicin?
Virtualmente, la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia conclu-
ye en que existe negocio simulado, si hay acuerdo de voluntades entre to-
das las partes del negocio. Esto es, todos saben que los derechos que for-
man el objeto del negocio se adquieren o transmiten para terceros
(contra Borda, pero aislado)
3
.
1415. SIMULACIN LCITA E ILCITA
a) Texto legal
El artculo 957 funda la diferencia entre simulacin lcita e ilcita, al
decir que: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie per-
judica ni tiene un fin ilcito".
i
En la jurisprudencia, v. entre otros muchos: CNCiv., Sala A, 5/4/1974 (con voto de
Llambas), E.D., 54-443; id., SalaE, 7/8/1982, E.D., 103-150.
LA SIMULACIN 7 9 7
b) Concepto
De acuer do con lo expuest o por el art cul o 957, la si mul aci n es il-
cita cuando perjudica a t erceros o tiene una finalidad ilcita, no si endo
necesari o que ese fin se haya cons umado (conf. Cmara).
Si gui endo est e criterio, se ha decl arado que no const i t uy una con-
duct a ilcita recurri r a la i nt erposi ci n de per sonas par a ocul t ar la adqui -
sicin de un i nmuebl e si frente a un j ui ci o de filiacin nat ur al (luego de-
sest i mado), el ent onces demandado t en a conci enci a de la i nexi st enci a
de la pat er ni dad at r i bui da, pues no t uvo por finalidad perj udi car a un
tercero, ni const i t uy un mandat o par a acto ilcito, sino colocar el bi en
a r esguar do de un event ual despojo
4
.
c) Importancia
Di scerni r si una si mul aci n es lcita o ilcita es t r ascendent e, pues
las par t es slo pueden demandar s e rec procament e por nul i dad del act o
apar ent e si la si mul aci n es lcita, salvo que la accin t uvi era por objeto
dejar sin efecto el acto si mul ado y no se si gui era de ello ni ngn beneficio
par a el demandant e (art. 959) (v. infra, n
a
1427).
1416. COMPLETA Y PARCIAL
La si mul aci n parci al slo afecta al guna decl araci n o cl usul a del
acto, sin afectar su esenci a (Cmara)
5
, con lo que viene a coincidir con
la subespeci e de si mul aci n relativa que hemos desarrol l ado supra, n-
mero 1413.
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. ERROR Y DOLO
El error y el dolo t ambi n revelan una cont radi cci n ent re lo mani -
festado y lo efectivamente queri do.
Pero en esos vicios del act o vol unt ari o, la di scordanci a no es con-
ciente ni acordada.
En el error surge como consecuenci a de la falsa nocin que se tiene so-
bre el objeto, las personas o la causa principal del acto (v. supra, n
a
1327),
mi ent ras que en el dolo es el resul t ado de la aseveracin de lo falso o disi-
mulacin de lo verdadero que emana de una de l as part es del negocio.
4
CNCiv., SalaE, 21/6/1978, E.D., 80-272.
5
Conf. CNCiv., SalaD, 21/9/1983, E.D., 108-124.
7 9 8
JULIO CESAR RIVERA
1418. VIOLENCIA
En el vicio de violencia t ambi n hay diferencia ent re lo queri do y lo
mani fest ado; el sujeto del cual emana la decl araci n de vol unt ad t i ene
conci enci a de t al di si denci a, pero no la consi ent e l i brement e, y en esto
l t i mo r adi ca la diferencia con la si mul aci n.
1419. FRAUDE
La diferencia f undament al que existe ent r e el negocio j ur di co frau-
dul ent o y el si mul ado es que el pri mero es un act o real, mi ent r as que el
segundo es pur a apari enci a, una ficcin, una irrealidad creada par a en-
gaar a t erceros.
Una segunda distincin es que es de la esenci a del acto fraudul ent o
la i nt enci n de caus ar un perjuicio a los acreedores.
De est as compar aci ones nacen diferencias de rgimen muy signifi-
cat i vas:
par a ejercer la accin revocatoria hay que ser acreedor de fecha
ant eri or al acto; no as en la si mul aci n, en la que bas t a t ener un i nt ers
legtimo aun fundado en un crdito event ual a la fecha en que se pro-
mueve la accin:
par a ejercer la accin de si mul aci n no es necesari o que el acto
produzca o agrave la insolvencia; lo que s es requerido para que sea viable
la accin revocatoria cont ra un acto t achado de fraudulento;
el acto si mul ado es nulo; el fraudulento inoponible. De all que la ac-
cin de simulacin beneficie a todos los acreedores, mi ent ras que la accin
revocatoria slo beneficia al acreedor que la ha i nt ent ado y en la medida de
su crdito (salvo que se trate de una accin revocatoria ejercida en el mbito
de una quiebra, en la cual la revocacin del acto fraudulento mejora la si-
tuacin de todos los acreedores en la masa).
1420. NEGOCIOS INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS
El t ema ha sido t r at ado supra, nmer os 1199 y si gui ent es, a los
cual es remi t i mos
6
.
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMULADO:
NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. PLANTEO DE LA CUESTIN
Sobre la nat ur al eza j ur di ca del acto si mul ado se ha n expuest o, fun-
dament al ment e, t res gr andes post ur as. As, se sost i ene que se t r at a de
6
A la bibliografa all citada agregar: KIPER, Claudio Marcelo, Rgimenjurdico del dominio
jiduciario, Buenos Aires, 1990.
LA SIMULACIN 7 9 9
un act o anul abl e; de un act o i nexi st ent e; o, segn la si mul aci n fuere
absol ut a o relativa, de un act o i nexi st ent e y anul abl e, respect i vament e.
Apunt amos ab initio que la cuest i n no es bal ad ni mer ament e aca-
dmica, pues par a los part i dari os de la i nexi st enci a, la accin de si mu-
lacin ser a imprescriptible.
Anal i zaremos s epar adament e las diferentes t esi s.
1422. TESIS DEL ACTO ANULABLE
a) Exposicin
La idea de que el acto si mul ado padece de un vicio congnito que lo
t orna anul abl e, encuent r a s us t ent o positivo en los dispositivos de los ar-
tculos 1044, 1045 y 954 pri mer prrafo, y cuent a por ello con la adhe-
sin de gran part e de la doct ri na naci onal (Mosset I t ur r aspe, Arauz Cas-
tex, Borda, Cifuentes, Sal vat , Segovia), y t ambi n es sost eni da por
aut or es ext ranj eros de reconoci do prestigio (Albaladejo, Betti, Cast r o,
Ferrara, Puig Pea, Stolfi).
b) Fundamento legal
Como dec amos recin, los textos del Cdigo Civil parecen no dejar
lugar a dudas acerca de que nos hal l amos ant e un vicio cuya consecuen-
cia es la nul i dad.
El pri mer prrafo del art cul o 954 dice que: "Podrn anularse los ac-
tos viciados de [...] simulacin". Y ello apar ece ratificado por el art i cul o
1044 conforme al cual: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes
hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley [...]" y
por el art cul o 1045 que di spone que: "Son anulables los actos jurdicos
[...] cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin".
c) Efecto
La nul i dad se refiere al acto ost ensi bl e, pero el acto real que est uvi e-
se velado por aqul no ser anul ado si no cont uvi ere al guna ilicitud ni
causar e perjuicio a t erceros (art. 958).
Nat ur al ment e si la si mul aci n fuere absol ut a, nada subsi st e luego
de la anul aci n del acto ost ensi bl e.
Por lo dems, j us t ament e porque se t r at a de un act o anul abl e, pue-
de servir como caus a de la t r ansmi si n de derechos en favor de t erceros
de bue na fe y a ttulo oneroso. As lo f undament a el art cul o 1051, con-
forme al cual : "Todos los derechos reales o personales transmitidos a ter-
ceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario
en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclama-
dos directamente del poseedor actual: salvo los derechos de los terceros
Qdquirentes de buenafe, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable". Se-
gn un criterio, que tiene cierto predi cament o en la doct ri na, la regla del
artculo 1051 no ampara al tercero adquirente en razn de un acto ine-
xistente (v. infra, Cap. XXXIV).
Finalmente, como ya lo hemos sealado, la afirmacin de que se tra-
ta de un acto anulable (de nulidad relativa), hace que la accin de simu-
lacin sea prescriptible (art. 4030), lo que no sucedera si el acto fuera
inexistente.
d) Supuestos en que el acto es nulo
Hemos venido aludiendo a la anulabilidad del acto. Sin embargo, el
artculo 1044 alude al acto nulo, supuesto en el que cae aquel que tiene
el vicio de simulacin o fraude presumido por la ley.
Ms all de que el acto fraudulento no es nulo (v. infra. Cap. XXXIII),
la ley se refiere al acto cuya simulacin es presumida.
A lo largo del Cdigo Civil hay algunos pocos supuestos de simula-
cin presumida. Ellos son:
la venta efectuada por el causante a favor de un heredero forzoso,
que se reputa donacin imputable a la porcin disponible del causante
(art. 3604);
la transmisin testamentaria efectuada a favor del cnyuge, as-
cendiente o descendiente de una persona incapaz de suceder, que la ley
reputa efectuada al incapaz y por ende sin valor (art. 3741);
el arrendamiento hecho por el marido despus de interpuesta por
la mujer la demanda de separacin de bienes (art. 1297);
el recibo anticipado de rentas o alquileres producidos por bienes
de la sociedad conyugal (art. 1297, 2
e
prr.).
Es conveniente recordar, siguiendo a Mosset Iturraspe, que aun
tratndose de negocio nulo es necesaria una declaracin judicial; y que
pese a tratarse de simulacin presumida por la ley, se mantienen los de-
rechos adquiridos por terceros al amparo de la regla del artculo 1051
antes citada.
e) Carcter de la nulidad
Es tambin necesario discernir si la nulidad que afecta al acto simu-
lado es absoluta o relativa.
Entendemos que rigen aqu los principios generales que examinare-
mos con ms detencin en el Captulo XXXIV. Esto es, que la nulidad ser
relativa si los intereses comprometidos en la cuestin son meramente pri-
vados. Y, por el contrario, la nulidad ser absoluta si estn enjuego leyes
imperativas o la defensa de intereses generales superiores.
La cuestin es trascendente, pues la accin de simulacin es pres-
criptible si la nulidad es relativa. Pero es imprescriptible si la nulidad es
absoluta (conf. Mosset Iturraspe).
LA SIMULACIN 801
1423. TESIS DEL ACTO INEXISTENTE
a) Exposicin
Partiendo de la "existencia de la inexistencia" como categora distinta
de la nulidad, algunos aut ores sostienen que el acto si mul ado forma part e
de ella (Llambas, Acua Anzorena, Raffo Benegas y Sassot, Colmo).
Se afirma que el act o si mul ado no es un act o real provisto de un vicio
que pueda invalidarlo, si no una mer a apari enci a, dada su falta de si nce-
ridad. No se t r at ar a ent onces de invalidar el act o viciado par a ext i ngui r
s us efectos, sino si mpl ement e decl arar que t al pr es unt o acto no existe y
que se est frente a una simple apari enci a.
bj Efectos
La i nexi st enci a del act o acar r ear a la i mprescri pt i bi l i dad de la ac-
cin de si mul aci n, y segn al gunos, al menos, que el subadqui r ent e a
ttulo oneroso y de buena fe no est ar a ampar ado por la regla del art cul o
1051, que se aplicara segn est a tesis slo a los s upues t os de ad-
quisicin caus ada medi at ament e en acto nul o o anul abl e. Por lo dems,
el act o t ampoco sera confirmable.
1424. TESIS MIXTA
De Ruggiero sost uvo u n a t esi s segn la cual en la si mul aci n ab-
sol ut a el act o es i nexi st ent e y en la si mul aci n rel at i va el act o es anu-
lable
7
.
1425. CRTICA A LAS TEORAS DE LA INEXISTENCIA
Nosotros consi deramos que la inexistencia no tiene cabi da como ca-
tegora en nuest r o derecho pat ri moni al (v. infra, Cap. XXXIV), por lo que
rechazamos l as teoras de la inexistencia.
Por lo dems, afirmamos que la accin de simulacin es prescriptible
(salvo que por razn de los intereses comprometidos medie una nulidad ab-
soluta); el acto es confirmable; y el tercero que adquiere de buena fe y a ttulo
oneroso, derechos reales o personal es sobre un i nmuebl e que le fueron
transmitidos por quien hubo adquirido en razn de un acto simulado, est
amparado por el artculo 1051.
Esta tesis fue sostenida por nosotros hace muchos aos en el trabajo citado en nota 1.
La hemos abandonado hace tambin, mucho tiempo, en razn de haber concluido en que en
nuestro derecho patrimonial no tiene cabida la categora de los actos inexistentes.
V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE
LAS PARTES DEL NEGOCIO 8
Como dec amos ant es , la exi st enci a del vicio de si mul aci n puede
ser i nvocada por un tercero ajeno al acto, que se ve perj udi cado por l;
cuant o por l as mi s mas par t es del negocio j ur di co viciado, que pueden
pr et ender la decl araci n de si mul ado del acto viciado, cuant o la eficacia
del negocio oculto.
Comenzar emos el anl i si s por la accin que pueden i nt ent ar qui e-
nes han sido las par t es del negocio si mul ado.
1427. REQUISITOS DE ADMISIN DE LA ACCIN
a) Planteo
La accin de si mul aci n ent r e las par t es del negocio ha de ent abl ar-
se cuando al guna de ellas pr et ende hacer se fuerte en la apari enci a crea-
da; as verbigracia, si el testaferro pret endi era desconocer su calidad de
tal y se compor t ar a como un verdadero propietario de la cosa que le ha-
b a sido t r ansmi t i da de maner a absol ut ament e si mul ada.
Pero r esul t a claro que en la mayor part e de los casos la si mul aci n
enci erra, cuant o menos, un ni mo de engaar y, muc ha s veces se la uti-
liza par a perj udi car los der echos de t erceros. En tal caso es razonabl e
que el or denami ent o se desent i enda de los si mul ant es, negndol es el ac-
ceso a la j ust i ci a.
b) Ixi cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil
De modo que el Cdigo Civil en su redaccin original est abl ec a en
el art cul o 959 que: "Los que hubieren simulado un acto con elfir: de violar
las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el
uno contra el otro sobre la simulacin".
De donde slo sera admi t i da la accin de si mul aci n ent re l as par-
t es, si aqul l a era i nocua, es decir, no violaba la ley ni perj udi caba los de-
rechos de t erceros (conf. Salvat, Machado).
Sin embargo, tal i nt erpret aci n lineal se vea cont r adi cha por el ar-
tculo 960, conforme al cual: "Si hubiere sobre la simulacin un contrado-
cumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto si-
mulado, cuando st e hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando
o restringiendo el acto precedente, losjueces pueden conocer sobre l y so-
bre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra la pro-
hibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero".
8
Bibliografa especial: ORGAZ, Alfredo. "Simulacin ilcita", en Estudios de Derecho Civil
Buenos Aires, 1946.
LA SIMULACIN 803
Ms a n fue i mpor t ant e el aport e de Bibiloni (nota al art . 310 de s u
Anteproyecto), qui en explic que la si mul aci n nor mal ment e se realiza
con la i nt enci n de s us t r aer bi enes a la accin de los acreedores, o a la
sociedad conyugal , o a la fut ura herenci a; si se arrepi ent e qui en ha ac-
t uado de est a maner a y se le ni ega accin, ello i mport ar a la consol i da-
cin del act o ilcito perj udi cando definitivamente el derecho de los acree-
dores, del cnyuge o de los her eder os y, a la vez, que apr emi ar a al
cmplice que no obedece a los mviles que movieron al otro y que a bus a
de la confianza deposi t ada en l par a apoder ar se de los bi enes, sabi endo
de la i mpot enci a del dueo par a recuperarl os.
Fi nal ment e, Orgaz pus o concreci n a la idea sugeri da por Bibiloni,
sost eni endo que deba admi t i rse la accin ent re las par t es si con ella no
se persi gui era la consumaci n del acto ilcito que enci erra la si mul aci n.
sino por el contrario a i mpedi r tal consumaci n o a r epar ar los efec-
tos perjudiciales que hubi er a tenido.
c) Reforma introducida por la ley 17.71 1
Est e criterio encont r eco en la j ur i spr udenci a , y fue recogida en
la ley 17. 711, que dio al art cul o 959 la siguiente redaccin: "'Los que hu-
bieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un
tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la si-
mulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las
partes no puedan obtener ningn benejlcio de la anulacin".
1428. LEGITIMACIN PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN
Corresponde a las part es del negocio. No tiene legitimacin un deudor
cedido extrao al acto
10
, ni quien pretende hacerlo por va de subrogacin
de los derechos de las part es que intervinieron en el acto simulado '
l
.
1429. PROCEDIMIENTO
Debe ventilarse por juicio ordinario, por lo que resul t a improcedente
invocarla por va incidental
12
. sin perjuicio de que se la puede hacer valer
por va de accin o excepcin
13
, aunque no se deduzca reconvencin
14
.
9
CApel. Rosario, Sala III, 5/ 9/ 1949. E.D.. 31-140. sum. 121: CNCom., Sala B.
30/ 9/ 1959, E.D., 31-140. sum. 125; CNFed., SalaCiv. yCom. . 1/ 8/ 1960, L.L.. 101-509.
10
CNCiv., Sal a D. 21/ 8/ 1969, L.L., 138-12.
11
CNCiv., Sal a C, 21/ 7/ 1970, L.L., 141-658.
12
CNCiv., Sal a C. 21/ 7/ 1970, L.L., 141-658.
13
CNCiv., Sal aF, 2 6 / 1 2 / 1 9 6 3 , E.D., 7-603: CApel. CCJ uni n, 14/ 10/ 1976, E.D., 74-348.
14
CNCiv., Sal a A, 26/ 12/ 1978, E.D., 82-504.
1430. PRUEBA DE LA ACCIN DE SIMULACIN ENTRE PARTES
15
a) Planteo
Cuando se otorga un negocio simulado es comn que las partes de-
claren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina
"contradocumento". Por ello, generalmente la prueba de la simulacin se
hace a travs de ese contradocumento. Pasamos a estudiar las cuestio-
nes a que da lugar.
b) Concepto de contradocumento
Contradocumento es el instrumento pblico o privado otorgado por
las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a
quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carcter del
acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas (v. nota al art. 996).
c) Requisitos que debe reunir
Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumen-
to debe reunir los siguientes recaudos:
ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la si-
mulacin;
referirse fatalmente al acto simulado;
tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no ne-
cesariamente debe ser absolutamente contemporneo con el negocio si-
mulado, sino que basta con que las partes hayan tenido el propsito de-
liberado de crear el contradocumento desde el momento mismo en que
se celebr el acto ostensible
16
.
d) Exigencia del contradocumento
Un primer criterio sostuvo la exigencia inexorable del contradocu-
mento para la prueba de la simulacin (Corts, Cmara, Acua Anzore-
na, Salvat, Orgaz, Machado).
Se fundaban en el texto de los artculos 960, 996, 1193 y la fe que
hacen los documentos pblicos y los privados reconocidos, as como la
desconfianza a los testigos.
lD
Bibliografa especial: CORTS, Hernn, "La pr ueba de la simulacin alegada por las
partes", L.L., 95- 801; SALAS, Acdeel, "Prueba de la simulacin alegada por las partes", J.A., 67-
329; LLAMBAS, Jorge J. , "La pr ueba de la simulacin aduci da por las partes", J.A., 1954-IV-111;
LEZANA, Jul i o, "La pr ueba de la simulacin ilcita ent re las partes", J.A., 1953-IV-doct. 10;
ZANNONI, Eduar do A., "Prueba de la simulacin ent re part es y respecto de terceros", Reu. Jur.
deSanlsidro, n- 15 (enero-dic. 1979/ 1980), pg. 83; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, MaraL. ,
"Prescripcin y pr ueba en un caso de simulacin", L.L., 1983-C-425; RIVERA, Jul i o C, "Prueba
de la simulacin y de la lesin", RDPC, 13-179; XANTHOS, "Simulacin absol ut a ilcita y su
prueba", L.L., 1995-D-682; TERRANOVA, Giuseppe, "La proba della simulazione nelle revocatorie
faliimentari", RDC, 1999-129.
16
CNCiv., Sal aF, 3/ 8/ 1972, L.L., 150-203; id., Sal aD, 5/ 11/ 1960, J.A., 1961-IV-257.
LA SIMULACIN 805
Pero los autores que sostenan esta tesis, debieron reconocer la
existencia de excepcin a esta regla. As, se admita la utilizacin de otros
medios de prueba, cuando hubiere mediado imposibilidad fsica o moral
de presentar un contradocumento, hubiera principio de prueba por es-
crito, confesin judicial, o cuando la simulacin hubiere sido el resulta-
do del dolo empleado contra una de las partes, como sucede cuando un
deudor en garanta de un prstamo debe firmar un boleto de compraven-
ta de un inmueble.
De modo que se gest la tesis de la exigencia en principio, conforme
a la cual el contradocumento constituye la prueba por excelencia, y es
"en principio" requerido; pero aun ante su ausencia debe hacerse lugar
a la accin siempre que se demuestre, por cualquier medio, inequvoca-
mente, la existencia de la simulacin (Salas, al que siguieron Lezana,
Llambas, De Gsperi-Morello, Lpez Olaciregui).
e) Reforma de la ley 17.711
17
La Ley de Reformas, del ao 1968, agreg al artculo 960 un ltimo
prrafo, que dice: "Slo podr prescindirse del contradocumento para ad-
mitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la exis-
tencia de la simulacin".
De acuerdo con el nuevo texto, la cuestin queda as:
la ley exige el contradocumento "en principio":
el contradocumento es requisito de procedencia no de procedibi-
lidad; es decir que la accin de simulacin puede iniciarse y proseguir
aunque no se presente un contradocumento, debiendo el juez valorar al
tiempo de dictar sentencia, si la simulacin ha sido probada o no de ma-
nera inequvoca;
sin contradocumento se presume la sinceridad del acto (conf.
Llambas);
quien acciona por simulacin, sin contradocumento, debe pri-
mero acreditar que se encuentra en algunas de las situaciones en que
se justifica la no exhibicin del mismo (imposibilidad moral de exigirlo,
destruccin o prdida del mismo, ser vctima del acto simulado, etc.).
Para la prueba de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de
prueba;
acreditada una circunstancia justificativa de la no presentacin de
un contradocumento, y si ello no fuera de por s suficiente para tener por
demostrada la simulacin, puede recurrirse a cualquier medio para pro-
barla de manera inequvoca, incluso testigos y presunciones.
Bibliografa especial: MORELLO, August o M., "Dos aspect os en mat eri a de simulacin",
en Examen y crtica de la reforma civil La Plata, 1971, pg. 316.
1431. PRUEBA EN LA ACCIN DEDUCIDA POR
SUCESORES UNIVERSALES
Si los sucesor es ocupan el mi smo l ugar que s u causant e, deber n
produci r la pr ueba en esa mi s ma condicin.
Si por el cont rari o act an con un i nt ers di st i nt o al de su causant e,
deben ser t r at ados como t erceros (conf. Zannoni ]
18
.
1432. CARGA DE LA PRUEBA
En principio recae sobre qui en invoca la si mul aci n
20
.
Sin embargo, se ha dicho con razn que en la accin de simulacin, el
demandado, por la ndole del litigio no puede limitarse a una conduct a pa-
siva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, est an-
do moralmente obligado a aport ar los elementos de juicio necesarios para
averiguar la verdad de los actos cuest i onados
21
, acreditando, por ejemplo,
la disponibilidad del dinero necesario para adquirir el bien, su egreso del
pat ri moni o, el origen de di cha s uma, et ct era
22
.
Es una aplicacin de los nuevos concept os que rigen en mat er i a de
carga de la pr ueba, que se engl oban bajo la doct ri na de las "cargas di-
nmi cas".
1433. VALORACIN DE LA PRUEBA
En caso de duda ha de est ar se a la si nceri dad del acto
23
, lo que re-
sul t a aplicable t ant o a la accin ent re par t es del act o cuant o a la ejercida
por t erceros
24
.
En mat eri a de si mul aci n, la valoracin de la pr ueba ha de hacerse
en su conj unt o, t omando en cuent a las ci r cunst anci as ant eri ores, con-
comi t ant es, y post eri ores del caso, y apreci ndol o con sober ana facultad
par a i nt erpret ar el animus
25
.
18
Conf. CNCiv., Sal aC. 14/ 5/ 1981, E.D., 84-319; id., Sal aD, 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
19
Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o C, "Prueba de la simulacin y de la lesin", RDPC.
13-179: SAX, Edgardo I., "La di nmi ca de las cargas probat ori as y el activismo judicial en un
proceso por simulacin", L.L. Litoral, 1997-7; XANTHOS, "Simulacin absol ut a ilcita y su
prueba", L.L., 1995-D-682.
20
Conf.: SCBA29/3/1994, J.A., 1994-IV-26; CNCiv., SalaL, 29/2/1996, E.D.. 171-263.
21
CNCiv., Sala G, 14/5/1981, E.D., 94-562.
22
CNCiv., Sala G, 21/3/1984, E.D., 110-140.
23
CNCiv., SalaF, 27/8/1982, E.D., 103-151,
24
CNCiv., SalaC, 6/5/1982, E.D., 100-214.
25
CNCiv., SalaD, 27/6/1984, E.D., 111-354.
LA SIMULACIN 807
1434. PRUEBA DE LA CAUSA SIMULANDI 26
Se identifican bajo la denomi naci n causa simulandi las razones que
las part es pudi eron t ener par a si mul ar un negocio jurdico.
La causa simulandi no es u n requi si t o de la si mul aci n. Por lo que
su pr ueba no se const i t uye en un r ecaudo de procedenci a de la accin de
si mul aci n (conf. Mosset I t ur r aspe y t oda la j ur i spr udenci a nacional).
Pese a lo cual se t r at a de un el ement o revelador de significativa im-
port anci a; la razn que hayan t eni do l as part es par a otorgar el acto si mu-
lado ayudar a tener la certeza de la existencia de la simulacin, desde que
la t orna inteligible y hace plausible su acept aci n como tal
27
.
1435. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
ENTRE PARTES. REMISIN
La cuestin de la prescripcin de las acciones de simulacin ejercidas
por las par t es o por t erceros se est udi a infra, nmer o 1447, al cual re-
mi t i mos.
VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS
2
*
1436. LEGITIMACIN ACTIVA
Como dec amos ant es, nor mal ment e la si mul aci n tiende a defrau-
dar a la ley o a privar de derechos a un tercero. De all que qui en es ajeno
al acto si mul ado, pero sufre de al guna maner a s us efectos, est legitima-
do par a demandar la nul i dad del mi smo. Nulidad que, como t ambi n se
expres, aprovecha no slo al acreedor que la intenta, sino t ambi n a los
dems, puest o que el efecto de la nul i dad es volver l as cosas al est ado an-
terior al negocio anul ado (v. infra, Cap. XXXTV).
Debemos ver ent onces, qui nes son esos t erceros que est n legiti-
mados par a i nt ent ar una accin de nul i dad por si mul aci n.
De acuer do con un criterio vi r t ual ment e unni me de la j ur i s pr u-
dencia, t i enen legitimacin t odos aquel l os que t engan un derecho act ual
Bibliografa especial: CIPUE.NTES, Sant os, "Controversia sobre la causa si mul andi y su
incidencia en el j uzgami ent o de la simulacin", E.D., 174-390: GARIDOTTO, J u a n C, "Causa
simulandi. Nocin e importancia", L.L., 1994-E-452: VALENTE, Luis A., "Correspondencia
intelectual o funcional ent re la causa si mul andi y el acuerdo simulatorio", D.J., 1998-1-389.
27
CNCiv., Sal aF, 25/ 8/ 1976, E.D., 71- 501.
Bibliografa especial: LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La accin de simulacin ejercida
por terceros" ,L.L., 1982 -A-142; ZAMDELU , Mario A., "De la legitimacin en la simulacin" ,E.D.,
72-803; CUIAS RODI-GUEZ, Manuel, "Pretensin procesal, legitimacin, lesin al crdito, accin
de simulacin y accin revocatoria", L.L., 1996-E-312; STILERMAN, Marta, "Simulacin y
tercera", L.L., 1994-B-175.
o event ual
2 9
, bas t ando con que el act o i mpugnado ent r ae un peligro de
hacer perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal
30
.
Los acr eedor es de fecha post eri or al act o pueden cuest i onarl o por
si mul aci n, ci r cunst anci a que diferencia a la accin de si mul aci n de la
revocatoria o paul i ana.
1437. LEGITIMACIN PASIVA
En los j ui ci os de si mul aci n r esul t a obligatorio const i t ui r un litis-
consorci o pasivo con t odos aquel l os que hayan part i ci pado del negocio
at acado
31
, a unque se admi t e que uno de esos i nt ervi ni ent es part i ci pe en
el proceso por va de la citacin de t erceros en los t r mi nos del art cul o
89 del Cdigo Procesal de la Nacin
32
.
1438. EJERCICIO CONJUNTO DE LAS ACCIONES (REVOCATORIA
Y SIMULACIN)
Aveces no es sabi do si el act o es si mul ado o fraudul ent o. Por ello la
accin de si mul aci n puede acumul ar s e a la revocatoria, y la pr ueba dir
si el acto era real y fraudul ent o, o si mul ado, produci ndose en cada su-
puest o los efectos previstos par a uno u otro.
Incl uso el sndico de la qui ebr a que ejerce la accin revocatoria pue-
de acumul ar ambas acci ones.
1439. PRUEBA EN LA ACCIN DE SIMULACIN
EJERCIDA POR TERCEROS
3 3
Es obvio que los t erceros no est n al canzados por la exigencia del
artculo 960 respect o del cont r adocument o, dado que st e est dest i na-
do nor mal ment e a quedar secret o y es conocido slo por las par t es del
act o si mul ado.
Es decir que los t erceros no ha n de poder pr esent ar una pr ueba di-
rect a de la si mul aci n.
Es con ese f undament o que la j ur i spr udenci a y la doct ri na naci onal
admi t en la validez de la pr ueba de pr esunci ones.
29
Ent re otros, SCBuenos Aires, 17/ 11/ 1976, E.D., 72-154; CNCiv., Sala L, 8/ 8/ 1994,
J.A., 1996-1-619; la CApel.Civ. y Com., Rosario, Sala IV ( 15/ 9/ 1993, JA., 1995-PV-sntesis),
lo t raduce como inters jurdico del actor.
30
Comp. I
8
Inst. Civ. Cap., firme, 15/ 5/ 1980, E.D., 91-687.
31
CNCiv., Sala E, 2 3 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 96-413; CCivCom, Azul, 30/ 6/ 1995, J.A., 1997-1-
649; CNCiv., Sal aL, 8/ 8/ 1994, J.A., 1996-1-619.
32
Voto del Dr. Padilla en CNCiv., Sal aE, 5/ 3/ 1982, E.D., 99-286.
33
Bibliografa especial: XANTHOS, "Carga de la pr ueba de la simulacin invocada por
terceros acreedores. El probl ema de l as costas", L.L., 1998-D-116.
LA SIMULACIN 8 0 9
Es t as pr esunci ones pueden ser legales o de hecho. Las pr i mer as ya
han sido enunci adas (v. supra, n
a
1422 d), por lo que nos l i mi t aremos a
exami nar en el nmer o si gui ent e las pr esunci ones de hecho.
1440. PRESUNCIONES DE HECHO
34
Fer r ar a l as di st i ngue en relativas a l as per sonas i nt ervi ni ent es en el
acto si mul ado, al objeto del cont rat o, a la ejecucin del negocio y a la ac-
titud de l as par t es al realizar el negocio j ur di co.
a) Presunciones relativas a las personas
En al gunos casos, el parent esco es t omado por la ley como f undamen-
to de una pr esunci n legal absol ut a (art. 3604) o relativa (art. 3741).
Pero lo i mport ant e es que la j ur i spr udenci a de nuest r os t r i bunal es
ha consi derado que la relacin de par ent esco const i t uye una pr esunci n
relativa de hecho que se aplica a si t uaci ones di st i nt as de las cont empl a-
das en l as dos nor mas ci t adas.
As, la relacin exi st ent e ent re l as per sonas ot organt es del negocio,
vi ncul ada gener al ment e a ot r as pr esunci ones (carenci a de posibilidad
econmica de una de l as par t es par a cel ebrar el acto), y a una causa si-
mulandi (proximidad de un embargo o de una qui ebra, etc.), permi t en te-
ner por acr edi t ada la falsedad del negocio. Se ha aplicado, en reiteradas
oport uni dades, para anul ar por si mul adas enajenaciones hechas a los pa-
dres o her manos, o aun consangu neos y afines.
La j ur i spr udenci a ha hecho j ugar est a pr esunci n t ambi n cuando
l as par t es son concubi nos, o el acto se ha realizado con al gn pari ent e
de los concubi nos.
En muchos casos se ha admi t i do la pr esunci n deri vada de ami st ad
nt i ma de los cont r at ant es y t ambi n la existencia de rel aci ones profesio-
nal es, comerciales o de dependenci a.
b) Presunciones relativas al objeto del negocio
El negocio se pr es ume si mul ado cuando el vendedor enaj ena aque-
llo que es su principal o ni ca fuente de r ecur sos, o t odos s us bi enes, o
diversos bi enes por un precio ni co.
A la vent a de todo el pat ri moni o o par t e significativa se la denomi na
omniabonay, general ment e se la vi ncul a a si mul aci ones de insolvencia
(Mosset It urraspe).
La exi st enci a de un precio vil es demost rat i va de si mul aci n, pero
ha de venir acompaada de ot r as ci r cunst anci as corroborant es habi da
Advertimos que omitimos las citas de lajurisprudencia por cuanto se trata de comentes
muy afirmadas que se reiteran permanentemente; de todos modos, con mayor detalle pueden
consultarse en el trabajo de Zannoni citado en la bibliografa especial, y en el nuestro citado
en nota 1.
cuent a de la prct i ca habi t ual en la plaza de abar at ar el costo de l as t r an-
sacci ones decl ar ando un precio inferior al real
35
.
Pero, el preci o vil ligado a la ami st ad, par ent esco, i nexi st enci a de
pago efectivo, escasa capaci dad del adqui r ent e, r esul t a una pr esunci n
significativa.
Aveces puede serlo el pago de u n precio superi or al real.
La falta de pago del precio, o la indicacin de haber sido pagado an-
t es, es t ambi n un pr esunci n de si mul aci n.
c) Presunciones relativas a la ejecucin del negocio
Se refieren generalmente a la no ejecucin del acto, como sucede cuan-
do el vendedor cont i na en posesin del objeto enajenado, como comoda-
tario, locatario, admi ni st rador del fondo de comercio, etctera.
Pueden i ncl ui rse aqu , l as pr esunci ones deri vadas de la falta de ca-
paci dad econmi ca de l as par t es par a el negocio de que se t rat e, que han
sido ut i l i zadas por la j ur i spr udenci a en infinidad de oport uni dades. Es
t ambi n i mport ant e seal ar que, muchas veces, se t r at a de ocultar est a fal-
ta de capaci dad econmica del comprador con la apariencia de movimien-
tos de fondos bancari os, la gestacin de prst amos, la utilizacin de socie-
dades ext ranj eras (especialmente de ciertos pa ses que aut ori zan la
constitucin de sociedades con la liberalidad propia de los para sos fiscales:
Panam, el Uruguay, Gran Caymn, y, en Liechstentein, hast a existen fun-
daciones que son, en realidad, pantalla de actividades financieras de perso-
nas fsicas o empresas de todos los pases del mundo). En nuest ra j uri spru-
dencia impositiva, se ha declarado la presuncin de simulacin de crditos
tomados de sociedades const i t ui das en para sos fiscales, considerndolos
"autoprstamos". Est os criterios pueden ser aplicados fuera de los t emas
impositivos, como ha sucedido con otras creaciones j uri sprudenci al es que
han nacido en ese mbito (como la doctrina del disregard).
d) Presunciones relativas a la actitud de las partes
Aqu ent r a enj uego el factor tempus.
Como cuando una de l as par t es enaj ena bi enes ant e la i nmi nenci a
de un divorcio, o ant es de un embargo conoci endo el juicio ejecutivo. A
veces aqu se encuent r an pr esunci ones de fraude.
Tambi n la liberalidad encubi ert a hecha poco ant es de la muer t e.
Zannoni dice que el no cont est ar una demanda o abandonar u n pro-
ceso son pr esunci ones de si mul aci n o fraude.
e) Otras presunciones
La doct ri na y la j ur i spr udenci a h a n el aborado ot r as pr esunci ones,
ent r e l as cual es pueden menci onar se:
CNCiv., Sala F, E.D., 31 - Fallo 15.532.
LA SIMULACIN 8 1 1
la falta de necesidad del negocio; mi ent ras la causa simulandi inten-
t a probar por qu se simula, la necesi dad debe demost rar para qu se con-
trat; el fracaso de est a explicacin genera presunci n de simulacin;
el exceso de formas o abus o de sol emni dades en aquel l os casos
en que la ley no l as exige (como l a adqui si ci n de cosas muebl es por es-
cri t ura pbl i ca
36
). Inclusive el exceso de pr ecauci ones (explicaciones del
porqu del acto, del precio vil: excusatio nonpedita acusatio manifiesta).
1441. VALORACIN DE LA PRUEBA
Tr at ndose de accin de si mul aci n ent abl ada por terceros, la apre-
ciacin de la pr ueba indiciara es mat er i a r eser vada a la apreci aci n j u-
dicial
37
.
Las pr uebas han de ser val or adas en su conj unt o, y t omando en
consi deraci n las ci r cunst anci as ant eri ores, concomi t ant es y posterio-
res del caso, pues las pr esunci ones deben ser graves, preci sas y concor-
dant es par a cont r i bui r a la pr ueba; en efecto, hechos que ai sl ados no
pr ueban ci r cunst anci a al guna, ligados y vi ncul ados con otros adqui eren
valor probatorio y hacen desaparecer la duda, creando una fuerte pr es un-
cin de si mul aci n
38
.
1442. LA ACCIN DE SIMULACIN EN LA QUIEBRA 39
La ley 24. 522 no regula el ejercicio de la accin de simulacin por el
sndico de la quiebra de al guna de las part es del negocio afectado.
De acuer do con ello se apl i can las reglas general es, que i ndi can que
el sndico de la qui ebra debe ejercer las acci ones t endi ent es a la integra-
cin del pat ri moni o falente, lo que hace en su car ct er de funcionario del
concurso.
Ahora bien, como en muchas oport uni dades no se sabe si el acto es si-
mul ado o fraudulento, el sndico de la quiebra est autorizado a acumul ar
la accin revocatoria concur sal (art. 119, LC) a la accin de si mul aci n.
La CNCom. Sala D, con integracin del aut or anul como simulado un comodato de co-
sas muebl es celebrado ent re dos hombr es que compart an la vivienda, celebrado por escri t ura
pblica, arguyendo entre ot ras razones el exceso de formas.
37
l
a
ms t . Ci v. Cap., firme, 15/ 5/ 1980, E.D., 91- 688.
38
CNCiv., Sal aD, 4 / 6 / 1 9 8 1 , E.D., 95-469.
39
Bibliografa especial: CONIL PAZ, Alberto, "La simulacin como accin de la masa", L.L.,
1996-B-457; MAZZINGHI, Gabriel, "Simulacin promovida por el sndico de la quiebra", E.D.,
173-222; PORCELLI, Luis A., "Improcedencia de l as acciones de simulacin y paul i ana dent ro
del t rmi t e del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184 y "Las acciones de simulacin y
paul i ana frente al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; RIVERA, Jul i o C, "Acciones
integrativas del patrimonio y concurso preventivo", L.L., 1998-D-978; RUBN, Miguel E.,
"Legitimacin de los acreedores par a autorizar al sndico a promover demandas de Ineficacia
o de responsabilidad", L.L., 1997-F-1004.
En cuanto a la competencia judicial, nuestra Corte Suprema ha re-
suelto que corresponde entender al juez del concurso de cualquiera de
los codemandados, aunque el juicio se haya iniciado mucho tiempo des-
pus de la apertura del concurso, y el acto sea muy anterior a la presen-
tacin en concurso
40
.
VII. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN
1443. REGLA GENERAL: NULIDAD DEL ACTO
De acuerdo con el criterio que hemos adoptado (v. supra, nros. 1422
y 1425), la sentencia que hace lugar a la simulacin debe declarar la nu-
lidad del acto aparente.
Ello es as aun cuando no se haya reclamado explcitamente la nu-
lidad; conforme con esta tesis se ha dicho que no decide ultra petita la
sentencia que declara la nulidad no planteada en la demanda de simu-
lacin; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando
se pide la declaracin de simulacin se pide que se lo deje sin efecto, que
se lo anule
41
.
Tratndose, en principio, de una nulidad de carcter relativo, su de-
claracin opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio
tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalece-
r con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo
que fue la real intencin de las partes
42
.
Siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a
la ley o en contra de los derechos de terceros (art. 958). Pero si el acto real
tambin fuese perjudicial para los derechos de un tercero o contrario a
la ley, tambin ser nulificado o se causarn otros efectos jurdicos ten-
dientes a restablecer la juridicidad de la situacin. As, por ejemplo, si la
compraventa hecha a un hijo encubra una donacin, la sentencia anu-
lar la compraventa y dispondr colacionar el bien donado.
1444. EFECTOS FRENTE A TERCEROS
Just ament e por lo dicho en el ltimo prrafo precedente, todos los
terceros se benefician con la declaracin del acto simulado, aun aquellos
que, expresa o tcitamente, hayan manifestado su voluntad de no im-
pugnarlo, pues un acto no puede ser vlido e invlido al mismo tiempo.
4 0
CSJN, 19/ 9/ 1985, "Aguirre c/Vilaplana", cit. por AMADEO, J os Luis, su not a en J.A.,
1/ 7/ 1987, sum. 18.
41
C3
CC Crdoba, 16/ 9/ 1980, L.L., 1982-A-141.

4 2
CNCiv., Sala D, 27/ 6/ 1984, E.D., 111-354.
LA SIMULACIN 8 1 3
s t a es u n a diferencia esenci al con la acci n revocat ori a dirigida
cont ra el act o fraudul ent o, como ya se ha apunt ado.
1445. INFLUENCIA DEL ARTCULO 1051
De t odos modos, debe t ener se present e que el art cul o 1051 limita
el efecto de la nul i dad frente a t erceros de bue na fe que hayan adqui ri do
a ttulo oneroso der echos real es o personal es sobre el objeto del negocio
anul ado (conf. Zannoni , qui en t ambi n ar gument a sobre la base del art .
996; v. supra, n
e
1425).
1446. CONFLICTO ENTRE ACREEDORES QUIROGRAFARIOS
DEL ENAJENANTE Y LOS ACREEDORES QUIROGRAFARIOS
DEL ADQUIRENTE EN EL NEGOCIO SIMULADO
En el Cdigo Civil italiano el artculo 1416, segundo prrafo, dispo-
ne: "Los acreedores del enaj enant e si mul ado podr n hacer valer la si mu-
lacin que perj udi que s us derechos, y en el conflicto con los acreedores
del adqui r ent e si mul ado, ser n preferidos a st os si su crdito fuese an-
terior al acto si mul ado".
Se t r at a de proteger a los acreedores del adqui r ent e de un bien por
un negocio si mul ado, cuyo crdito ha nacido con posterioridad a dicho
negocio, pues st os podr an haber dado crdito en virtud de la solvencia
apar ent e creada por el acto si mul ado.
Sin embargo, no existe una nor ma de est a especie en nuest r o Dere-
cho, por lo que no hay concurrencia posible entre acreedores de uno y otro
otorgante del negocio
4 3
(conf. Zannoni ; cont ra Mosset It urraspe, Borda,
Llambas).
VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
1447. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
EJERCIDA ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO SIMULADO
a) La cuestin en la redaccin original del Cdigo Civil
Dado que el Cdigo no cont en a ni nguna disposicin que se refiriese
de maner a explcita a la prescri pci n de la accin de si mul aci n, la ma-
teria dio l ugar a seri as pol mi cas, habi ndose sost eni do di versas tesis:
la de la i mprescri pt i bi l i dad: afirmada por los aut or es que ven en
la si mul aci n un negocio i nexi st ent e. Si bien t uvo un valioso apoyo doc-
CNCiv., Sala D, 3/ 7/ 1952, L.L., 67- 555.
SALAS, Acdeel, "Prescripcin de la accin de simulacin", J.A., 1946-1-699.
8 1 4
JULIO CSAR RIVERA
t ri nari o (Llambas, Acua Anzorena, De Gsperi - Morello), casi no tuvo
eco en la j ur i spr udenci a;
la de la prescri pci n bi enal : se sost en a que el Cdigo est abl ec a
la prescri pci n bi enal en el art cul o 4030 al al udi r a la accin de nul i dad
de los act os j ur di cos por "falsa causa", precept o que deba conciliarse
con el art cul o 501 que t ambi n al ude a la falsa caus a
45
;
la de la prescri pci n decenal : fundada en el art cul o 4023 y en la
inaplicabilidad del art cul o 4030, ar gument ando que la expresin "falsa
causa" al ud a al error sobre la caus a principal del act o.
la de la i mprescri pt i bi l i dad de la accin de si mul aci n absol ut a y
la prescri pci n decenal de la relativa (Cmara), o bi enal de est a l t i ma,
etctera.
Es decir que exista una desori ent aci n total en el punt o.
b) La ley 17.711
La ley 17.711 agreg un prrafo al artculo 4030, que dice: "Prescri-
be a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto
simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar
desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la
simulacin".
La pr ueba del moment o en que una de las par t es ha i nt ent ado des-
conocer la si mul aci n corre a cargo de qui en invoca ese hecho par a am-
par ar se en la prescri pci n.
1448. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMUIJ\CIN
EJERCIDA POR TERCEROS
4
@
a) La omisin de la ley 17.711
La mi sma cuest i n de la prescriptibilidad de la accin se dio con mo-
tivo de la accin de si mul aci n ejercida por t erceros, pero la ley 17.711
omiti nuevament e t r at ar ese punt o, por lo que se ha n propiciado solu-
ci ones di versas en la doct ri na y en la j ur i spr udenci a.
As, ah nitio, al gunos aut or es propi ci amos la aplicacin analgica
de la regla que el art cul o 4030 t rae par a la accin de si mul aci n ent re
l as par t es, mi ent r as que ot ros sost uvi eron la prescri pci n decenal con
sust ent o en el art cul o 4023 (Arauz Castex).
3
Esta tesis tuvo un amplio respaldo jurisprudencial. V. las citas que hacemos en el tra-
bajo nuestro "Accin de simulacin", E.D.. 60-909, nota 93: C8- Civ. y Com. Crdoba,
15/2/1993, J.A., 1994-1-394; SCBA 29/3/1994, JA., 1994-IV-26 (para la accin intentada
por los sucesores universales).
46
Bibliografa especial: POSTOLOVKA, Mara Emilia, "Prescripcin de la accin de simulacin", en
DerechoCruil-ParteGeneraL-Temas, dirigido por Julio Csar Rivera, t. II, pg. 214.
LA SIMULACIN 8 1 5
b) Jornadas Nacionales de Derecho Civil
Las di si denci as de opinin se reflejaron en los di st i nt os criterios que
se sost uvi eron en las VIII J or na da s Nacionales de Derecho Civil (La Pla-
ta, 1981).
As, se sost uvo:
la i mprescri pt i bi l i dad de la accin (Stein);
l a prescri pci n en el t rmi no de dos aos (Stodart - Campanel l a,
Sosa, Pera Ocampo, Pin, Saux - Albornoz);
la apl i caci n del plazo de diez aos (Vernengo Prack); Barbero
t ambi n pr opuso el plazo de diez aos par a la si mul aci n lcita, afi rman-
do que la si mul aci n ilcita acar r ea una nul i dad absol ut a.
Fi nal ment e, las J or na da s r ecomendar on: "La accin de si mul aci n
ejercida por t erceros prescri be a los diez aos".
c) Jurisprudencia plenaria de la Capital Federal
La Cmar a Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
ha resuel t o, en fallo pl enari o
47
, que: "El plazo bi enal de la prescri pci n
es aplicable t ambi n a los terceros".
d) Momento en que comienza el curso de la prescripcin
La j ur i spr udenci a ha establecido de maner a uniforme que el plazo
de prescri pci n comi enza a comput ar se desde que el tercero ha t omado
conoci mi ent o de la exi st enci a de la si mul aci n en forma real, y no mera-
ment e hi pot t i ca o conjetural, si empre y cuando t enga legitimacin a ese
moment o. Si no, comenzar desde que adqui era legitimacin (ponencia de
Sosa en l as VIII J or na da s recogida en la recomendaci n final).
La pr ueba del moment o en que el t ercero ha t omado conoci mi ent o
cor r esponde a qui en alega la prescri pci n (ponencia de Saux y Albornoz
en l as VIII Jor nadas) .
e) Simulacin opuesta por va de excepcin
En el caso de la si mul aci n opuest a por va de excepcin, al gunos
propi ci an la imprescriptibilidad (v. infra, Cap. XXXIV), pero la mayor a de
l as ponenci as pr es ent adas en La Pl at a coincidieron en que prescri be
t ambi n a los dos aos.
J) Simulacin que causa una nulidad absoluta
Por s upues t o que la accin es i mprescri pt i bl e si la nul i dad del act o
es absol ut a, pues en tal caso, rige la regla especfica de i mprescri pt i bi -
lidad de l as nul i dades absol ut as.
Fallo del 10/9/1982, J.A., 1983-IV-443.
Tal criterio es apl i cabl e t ant o a la acci n ejercida ent r e l as par t es
como por t erceros.
El Proyecto de 1998 mej ora s us t anci al ment e al Cdigo vigente en
est e punt o. Comi enza por definir al vicio diciendo: "Existe simulacin
cuando las partes otorgantes del acto aparente han acordado declarar
una voluntad distinta de la real" (art. 328) Compr ende as a la simulacin
en todas s us posibilidades (absoluta o relativa, lcita o ilcita, parcial o to-
tal), si gui endo el criterio del acuer do par a decl arar una vol unt ad que no
r epr esent a lo ver dader ament e queri do.
Mant i ene la exigencia de pri nci pi o del cont r adocument o par a la
pr ueba de la si mul aci n cuando la accin es ejercida ent r e l as part es;
permite sin embargo, decl arar la si mul aci n si la part e justifica l as razo-
nes por l as que no existe o no puede ser pr esent ado, y existen ci r cuns-
t anci as que hacen i nequ voca la si mul aci n (art. 330). De este modo el
Proyecto esclarece el derecho vigente desde la reforma de 1968, conforme
a un criterio doct ri nari o sensi bl ement e mayoritario.
Y si la accin es ejercida por t erceros se est abl ece que ellos pueden
acredi t ar la si mul aci n por cual qui er medio de pr ueba (art. 331).
El Proyecto propone una solucin al conflicto ent re los acreedores
de ambas par t es del negocio si mul ado (art. 332).
En cuant o a la prescri pci n, el Proyecto de 1998 est abl ece el plazo
de prescri pci n de dos aos, t ant o par a la accin ejercida por al guna de
las par t es cuant o a la promovi da por terceros; en el pri mer caso, el plazo
se comput a a part i r de que el t i t ul ar apar ent e i nt ent e desconocer la si-
mul aci n; en el segundo, desde que se conoci el vicio del acto (art. 2502.
inc. a, II y III).
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
I. INTRODUCCIN
1449. ACEPCIONES DE LA PALABRA FRAUDE
Asi como el trmino dolo tiene diversas acepciones, tambin la palabra
fraude puede resultar equvoca, pues identifica conduct as diversas.
De est e modo, en un pri mer sent i do, el t rmi no fraude se utiliza
como engao y, como tal, es si nni mo de dolo.
En una segunda acepcin, el fraude identifica a uno de los vicios t-
picos de los act os j ur di cos; es el denomi nado fraude a los acreedores,
que el Cdigo Civil regula ent re los art cul os 961 a 972.
Tambi n se utiliza el t rmi no fraude par a individualizar a la bur l a
de la ley efect uada medi ant e el respet o de su letra, pero con violacin de
su finalidad o espritu. st e era el fraude a la ley que provena del Dere-
cho Romano, segn los famosos textos de Paulo y Ulpiano, recogidos en
el Digesto
l
. Hoy en da la nocin de fraude a la ley, como se ver, se ha
i ndependi zado de los ant ecedent es r omanos.
Y a hemos t rat ado del dolo, por lo que, en est e cap t ul o, habl ar emos
de los negocios j ur di cos en fraude a la ley y de los negocios j ur di cos en
fraude a los acreedores.
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
2
1450. JUSTIFICACIN DEL MTODO
Hemos dado una nocin del fraude a la ley en el nmer o 99. Mas, l as
cuest i ones a que da l ugar ser n anal i zadas en est e cap t ul o.
1
Digesto, 1, 3, leyes 29 y 30.
- Bibliografa especial: SOLS LUCA, Alberto, Elfraude a la ley, Barcelona, 1989; NAVARRO
FERNNDEZ, J os Antonio, El fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988;
LIGEROPOULOS, Alexandre, "La defensa del derecho cont ra el fraude: est udi o sobre el probl ema
del fraude a la ley", R.D.P., 1930-1; CARRARO, Luigi, negozio tnfrode alia legge, Padova, 1943;
Es cierto que la mat er i a del fraude a la ley puede ser vista como ha-
ciendo a la eficacia de la ley (Sois Luca), as como a su i nt erpret aci n y
aplicacin.
Pero en definitiva, el t ema se r esume en una t ensi n ent re el negocio
j ur di co, f undado en la aut onom a pri vada, y el or denami ent o j ur di co
concebido como un todo, del que deriva la sanci n haci a el negocio j ur -
dico cuya finalidad se consi dere cont radi ct ori a con ese ordenami ent o j u-
rdico concebi do como u n a globalidad ni ca.
Por ello, el fraude a la ley se exami na dent ro de la t emt i ca de los de-
fectos propios del negocio j ur di co, cuya presenci a puede dar l ugar a la
nul i dad del mi smo.
1451. NOCIN
Denomi namos actos en fraude a la ley a los negocios jurdicos aparen-
t ement e lcitos, por realizarse al ampar o de una det ermi nada ley vigente (ley
de cobertura), pero que persi guen la obtencin de un resultado anlogo o
equivalente al prohibido por otra norma impern' . â (ley defraudada).
1452. NOCIN UNITARIA DEL FRAUDE
Al gunos aut or es predi can la exi st enci a de una nocin uni t ari a del
fraude, es decir, comprensi va del fraude a la ley y del fraude a los acree-
dores (en est e sent i do Diez-Picazo; ent re nosot ros, con ci ert as limitacio-
nes: Mosset It urraspe).
Pero, la doct ri na ms especi al i zada y act ual en la mat er i a niega t oda
comuni caci n ent r e ambos s upues t os . Es que, dice Sois Luca, en el
fraude a los acreedores se qui ere perj udi car a al gui en en concreto, lo que
no sucede en el fraude a la ley, donde el "engaado" es el or denami ent o
j ur di co t odo (en sent i do anl ogo Navarro Fernndez). En s uma, en el
fraude a los acreedores es preci so que exista un perjuicio directo a qui en
ejerce la acci n de fraude (conf. Cast n Tobeas, Sant or o Pasarelli), lo
que no es necesari o cuando hay fraude a la ley.
VIDAL, M. J. , Essai d'une thorie genrale de la fraude en droit frangais, Pars, 1957; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XI a XVI, Buenos
Aires, 1979, pgs. 9 y sigs.; GUASTAVINO, Elias P. "La seguridad j ur di ca y al gunos aspectos del
fraude a la ley", en Estudios en homenaje a laDra, Mara Antonia LeonfantU Rosario, 1982, pg.
284; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El fraude a la ley", RDPC, 4-7; RICHARD, Efran H., "La frustracin
del si st ema jurdico por uso abusivo de sociedades", RDPC, 4- 81; BOULANGER, Francois,
"Fraude, si mul at i on ou dt our nement d' institution en droit de la famille", JCP, 1993-1-3665;
LAROCHE-GISSEROT, Florence, "chec aux mari ages de compl ai sance en matire d' attribution
de la carte de rsident", JCP, 1993-11-22025; SALVAGE, Phippe, "Inopposabit d' une
renonciation succesion frauduleuse", JCP, 1992-11-21946; NAJURIETA, Mara S., "Fraude en
el Derecho Internacional Privado", RDPC, 4-305.
EL FRAUDE 8 1 9
Sin perjuicio de que ent r e el fraude a la ley y el fraude a los acree-
dores exi st en diferencias not abl es, apunt amos que la distincin ba s a da
en el "dao" merece preci si ones.
Es exacto que en al gunos casos el fraude a la ley es sanci onado aun-
que no haya perjuicio a t erceros; tal como sucede con el desconoci mi ent o
de la validez de los divorcios obt eni dos en el extranjero, por qui enes se
hab an casado en la Argent i na y segu an resi di endo en ella, cuando rega
la indisolubilidad mat ri moni al . Pero, cuando se t r at a de act os j ur di cos
pat ri moni al es, el fraude a la ley es decl arado si empre que hay un dam-
nificado; as sucede cuando con la const i t uci n de soci edades se persi-
gue bur l ar la legtima her edi t ar i a o defraudar la soci edad conyugal ; o
cuando medi ant e negocios apar ent ement e lcitos se pret end a bur l ar el
rgi men emergenci al de l as locaciones; en el l l amado "fraude laboral"
(que existe, ent re otros casos, cuando un cont rat o de trabajo sin plazo se
di si mul a bajo la forma de sucesi vos cont rat os a trmino) y en el "fraude
fiscal" (con el que se i nt ent a di si mul ar el empl azami ent o en det er mi nado
hecho imponible) (conf. Ghest i n - Goubeaux).
1453. DISTINCIN CON LOS ACTOS CONTRA LA LEY
Para al gunos aut or es, el acto en fraude a la ley es una especie de los
act os cont rari os a la ley (Sant os Briz), que se caract eri za por lo encubi er-
to de la infraccin, por la utilizacin de medi os oblicuos par a la obt enci n
del r esul t ado prohibido, y la utilizacin de una nor ma de cober t ur a que
da apari enci a de licitud al negocio.
Si as fuera, no cabri a distincin al guna ent re el negocio cont ra le-
gemy el negocio en fraude a la ley, salvo la relacin de gnero a especie
(en sent i do anlogo, afi rmando la dificultad de la distincin Sois Luca).
Nosotros ent endemos que cabe hacer una di st i nci n que es impor-
t ant e, y que radi ca en el r esul t ado obt eni do a t ravs del negocio en fraude
a la ley, tal cual lo ha dest acado Mosset I t ur r aspe.
En la definicin que dimos supra al udi mos a que, a travs del negocio
fraudulento se obtiene un resul t ado prctico anlogo (conf. Mosset It urras-
pe) o prcticamente equivalente (conf. Messineo) al prohibido por la nor ma
imperativa (norma defraudada), pero no idntico. Si el resul t ado obtenido es
el mi smo prohibido por la nor ma imperativa, es obvio que se t rat a de un
acto contrario a la ley, y como tal invlido; si es slo anlogo o equivalente
entonces se present a la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley,
pues hace a la proteccin del finalismo del ordenami ent o jurdico concebido
como u n todo, constituyendo una figura aut noma (conf. Carrara).
De t odos modos es necesari o dest acar que la di st i nci n no si empre
es clara, y muchos ejemplos t radi ci onal ment e concebi dos como de frau-
de a la ley podr an, con est e criterio, ser calificados der echament e de ac-
tos cont rari os a la ley (bien que produci dos por medi os oblicuos o indi-
rectos y al ampar o de u n a ley de cobert ura).
1454. ELEMENTOS DEL NEGOCIO EN FRAUDE A LA LEY
Los el ement os del negocio en fraude a la ley son:
a) Negocio jurdico formalmente lcito
El pri mero de los el ement os es la exi st enci a de un negocio j ur di co
formal ment e lcito al ampar o de una nor ma de cobert ura.
Nor mal ment e, est a nor ma de cober t ur a ser la regla general que
consagra la aut onom a de la vol unt ad de l as par t es (art. 1197, Cd. Ci-
vil), a unque puede serlo t ambi n una nor ma especfica que se refiera a
al gn negocio j ur di co tpico (por ej., la const i t uci n de soci edades con-
forme a u n tipo aut ori zado, v.gr., la sociedad anni ma).
Pero, es preciso seal ar que la ley de cober t ur a no cubre suficien-
t ement e el negocio (j ust ament e por oponerse en su resul t ado prctico a
ot ra regla imperativa). Si la ley de cober t ur a fuera suficiente, no est ar a-
mos ant e un probl ema de fraude a la ley, sino de concur r enci a o conflicto
de leyes (conf. De Cast ro, Sois Luca).
b) Existencia de una ley imperativa que veda
un resultado anlogo
Es preciso que el act o de que se t rat e persi ga la obtencin de un re-
sul t ado anl ogo o equi val ent e al prohi bi do por una ley i mperat i va. De
est e modo se pr oduce la t ensi n ent re la ley i mperat i va y la regla bsi ca
de la aut onom a de la vol unt ad.
Es claro que par a que proceda la sanci n cont ra el acto en fraude a
la ley, es necesari o hacer de la ley i mperat i va una i nt erpret aci n exten-
siva y finalista (hast a incluir al negocio en su radio de accin), y una in-
t erpret aci n est ri ct a de la ley de cobert ura (conf. De Castro).
Asi mi smo es necesari o pract i car una i nt erpret aci n del negocio j u-
rdico, en lo que adqui ere relevancia la caus a final del mi smo.
Es que, como expresa Mosset It urraspe, con si ngul ar acierto, par a
det er mi nar si un act o es o no en fraude a la ley i mperat i va, debe hacer se
una comparaci n de fines o i nt ereses. Si los fines o i nt ereses de las par-
t es son anl ogos (o pr ct i cament e equi val ent es como prefiere Messineo),
a los prohi bi dos por la ley i mperat i va, el negocio es en fraude a ella, aun-
que apar ezca formal ment e lcito al ampar o de la ley de cobert ura.
c) Intencin de defraudar la ley imperativa
Aqu l as aguas se dividen, pues mi ent r as una gr an part e de la doc-
t ri na predi ca que es necesari o que l as par t es del negocio hayan queri do
violar la ley defraudada, ot ros consi der an que es suficiente con una vul-
neraci n objetiva de los fines de la nor ma i mperat i va, sin que sea nece-
sario ni ngn el ement o subjetivo (en est e l t i mo sent i do, Mosset I t ur r as-
pe, Cast n Tobeas, De Castro).
EL FRAUDE
8 2 1
Est a l t i ma parece ser la opinin hoy pr edomi nant e, s ubar gument o
de que la prohibicin del fraude legal se bas a no t ant o en el propsito de
repri mi r la mal a fe, cuant o en la necesi dad de prot eger los fines de l as le-
yes y, en definitiva, la organi zaci n j ur di ca ( Cast nTobeas) .
No es exigencia el acuer do fraudul ent o ent re l as par t es del negocio.
El motivo puede ser individual, y ms an, una de l as par t es puede ser
la vctima del negocio, como el empl eado que sufre el fraude laboral.
Tampoco es necesari o el perjuicio directo de t erceros, a unque nor-
mal ment e st e aparezca en los act os de derecho pat ri moni al .
1455. ESENCIA DEL DEFECTO DEL NEGOCIO
Exami nados los r ecaudos con los que nor mal ment e la doct ri na y j u-
r i spr udenci a han el aborado la nocin de fraude a la ley, parece necesari o
det er mi nar dnde radi ca el defecto del negocio, que lleva a su recalifica-
cin o a su nul i dad (sobre el efecto, v. infra, n- 1458).
Desde nues t r o punt o de vista, el defecto r adi ca en la caus a final
(conf. De Castro).
Recordemos que, segn nuest ro criterio, la causa final puede ser apre-
hendi da en su doble significado objetivo y subjetivo (v. supra, n
s
1149).
En el caso, el defecto se encuent r a en que el negocio f r audul ent o
di st orsi ona la caus a objetiva t eni da en cuent a por la nor ma de cober t ur a
(conf. Sois Luca). As, por ejemplo, la ley laboral aut ori za el cont rat o a
plazo fijo, par a ciertos supuest os de hecho que ella tiene en cuent a, y que
legitiman tal conduct a excepcional (por ejemplo, cont rat ar auxiliares para
cerrar un balance); pero cuando el empleador cont rat a de esa manera, mu-
chas veces sucesivas al mi smo empleado, es claro que se est aprovechan-
do de esa autorizacin par a violar otra regla, ms general e imperativa, que
es la que t ut el a al empl eado cont r at ado sin plazo, dndol e derecho al
preaviso y la i ndemni zaci n por despi do. Del mi smo modo, la ley aut ori za
la const i t uci n de soci edades comerci al es, par a la realizacin de cual -
qui era de los objetos previ st os en el artculo l
9
de la ley 19. 550. Pero, si
la par t e const i t uye una soci edad anni ma par a t ransferi r a ella su pat ri -
monio y de ese modo bur l ar la legtima o la sociedad conyugal , se ha di s-
t orsi onado la finalidad de la nor ma de cobert ura.
En ot ros t rmi nos, es la doct ri na de Ghest i n y Goubeaux cuando di-
cen que la par t e se apropi a, se apodera, del s upues t o de hecho de la nor-
ma de cobert ura, par a utilizarlo con una finalidad di st i nt a, que es la de
violar la nor ma i mperat i va defraudada.
Por ello, nosotros consi deramos, en definitiva, que el negocio enfraude
a la ley, padece un vicio de la causa, consistente en la distorsin de la causa
objetiva reflejada en la norma de cobertura que es utilizada por las partes o
por una de ellas para violar o eludir una norma imperativa
3
.
" Es el criterio de la Corte de Casacin italiana, que considera que el contrato en fraude a
822
JULIO CSAR RIVERA
1456. DISTINCIN DEL NEGOCIO EN FRAUDE
CON LA "HABILIDAD LCITA"
De acuerdo con lo que se ha venido exponiendo resulta evidente que la ca-
tegora del fraude a la ley deviene en una limitacin de la libertad contractual,
pues como se dijo, muchas veces la norma de cobertura ser la regla general
de autonoma de la voluntad o dispositivos especficos que autoricen ciertos
negocios jurdicos en particular (bien que, como se apunt , ha de mediar una
distorsin de la causa t omada en consideracin por la nor ma de cobertura).
De all que al gunos aut or es llamen i ni ci al ment e la at enci n sobre el
peligro que significa adopt ar una concepci n demas i ado ext ensa del
fraude (Ghestin y Goubeaux).
J us t a me nt e esos aut or es r ecuer dan a Ripert, cuando dice que el su-
j et o es libre par a empl azarse, por un acto regul ar, en tal o cual si t uaci n
legal, de empl ear una u ot ra forma j ur di ca, no debi endo rendi r cuent as
del porqu de s us preferencias. Y a Josser and, par a qui en no hay fraude
a la ley fiscal cuando uno arregl a su pat ri moni o y s us negocios, de ma-
ner a de aligerarlos de la carga de los i mpuest os.
En consecuencia, cabe distinguir lo que es fraude de lo que es mera
habilidad lcita, para lo cual se han formulado al gunos criterios.
As, Vidal sostiene que hay fraude cuando el sujeto pretende sust raer-
se a la aplicacin de una ley cuyas condiciones de aplicacin se encuent ran
reuni das: y habr a slo habilidad lcita si el sujeto evita colocarse en la si-
tuacin de la ley. As, no habr a fraude fiscal cuando se hace un negocio de
la maner a ms ventajosa desde el punt o de vista impositivo. Esta tesis ex-
plica muchos casos, pero excluye algunos en los que est ando reuni dos los
r ecaudos de aplicacin de la ley imperativa, puede de todos modos no ha-
ber fraude, como cuando alguien modifica su si t uaci n par a no quedar
en el futuro somet i do a ley prohibitiva (Ghestin - Goubeaux).
Ghest i n y Goubeaux acuden a la apropi aci n del s upues t o de hecho
de la nor ma de cober t ur a par a di st orsi onarl o artificialmente, creando a
la aplicacin de la ley def r audada no un obst cul o real sino mer ament e
j ur di co. En est e sent i do, ejemplifican con el fraude laboral en el empleo
a plazo, y el cambi o de naci onal i dad par a acogerse a una ley divorcista.
Pero de todos modos, concluyen en que ni ngn criterio es exacto, y que
deber recurrirse a la apreciacin por los t ri bunal es de cada caso concreto.
1457. DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS
Normal ment e los aut or es di st i nguen el negocio en fraude a la ley del
que cont i ene otros vicios.
la ley se caracteriza por la divergencia entre la causa tpica del contrato elegido y la determi-
nacin causal de las partes enderezada a eludir una norma imperativa: sentencia del
9/ 12/ 1971, cit. por PESCATORE, Ruperto, pg. 1275.
EL FRAUDE 823
a) Con el dolo
En el fraude a la ley no hay engao a la otra part e que lo determine a
la celebracin del negocio. Normal ment e, las dos part es conocen y persi-
guen el resul t ado prctico anlogo o equivalente al prohibido por la ley im-
perativa. Y, aun en los casos en que una de las par t es aparece como vctima
de ese fraude, porque se i nt ent a eludir una nor ma que lo protege (fraude la-
boral, constitucin de un derecho real de usufructo par a eludir las nor mas
emergenciales sobre locaciones), st a no es sorprendida, sino que conoce y
acept a (generalmente, porque no tiene otra posibilidad), el procedimiento
negocial propuest o por la otra parte, consciente de que as elude la nor ma
que lo favorece o protege.
b) Con el negocio simulado
En el negocio en fraude a la ley, l as par t es no qui eren un negocio di s-
tinto al efectivamente cel ebrado. Por el cont rari o, qui eren efectivamente
el negocio otorgado al ampar o de la ley de cober t ur a, par a de ese modo
evitar caer en el mbi t o de la ley defraudada (Sois Luca). Como di ceTra-
bucchi , la ilicitud radi ca j us t ament e en su real i dad.
c) Con el negocio fiduciario
Y a hemos visto est a categora de los negocios j ur di cos, y hemos se-
al ado que se car act er i zan por que exceden el medi o tcnico empl eado
con relacin a la finalidad perseguida. Pero ello no los convierte en negocios
en fraude a la ley, salvo que con ellos se persiga r eal ment e una finalidad
ilcita consi st ent e en el udi r una nor ma i mperat i va.
As, nada de ilcito hay en t r ansmi t i r la propi edad de una cant i dad
de acci ones a un banco par a que las admi ni st r e fi duci ari ament e. Pero si
se da el encargo de que concl ui da la fiducia sean ent r egadas en propie-
dad a uno de los hijos del fiduciante, excl uyendo a los otros y con ello se
viola su legtima, i ndudabl ement e habr fraude.
1458. SANCIN
Normal ment e la doct ri na concibe que la sanci n cont r a el act o frau-
dul ent o sea la nul i dad.
Sin embar go, a punt a ba bi en De Cast ro que la pr i mer a reacci n
debe ser somet er el acto a la regulacin que r eal ment e le corresponde, de
acuerdo con los fines efectivamente pret endi dos con l. Y, si de esa regu-
lacin sur ge la nul i dad, st a ser la sanci n que se apl i que.
1459. DERECHO COMPARADO
El Cdigo Civil italiano de 1942 se refiere al cont r at o en fraude a la
ley en el art cul o 1344, donde dice que: "Se r eput a asi mi smo ilcita la
caus a cuando el cont rat o const i t uye el medio par a el udi r la aplicacin de
una nor ma imperativa".
Por s u l ado, el Cdigo Civil espaol se refiere a la mat er i a en el ar-
tculo 6
S
, inciso 4
Q
, en los t r mi nos si gui ent es: "Los act os realizados al
ampar o de una nor ma que persi gan u n r esul t ado prohi bi do por el orde-
nami ent o j ur di co, o cont rari o a l, se consi der ar n ej ecut ados en fraude
de ley y no i mpedi r n la debi da aplicacin de la nor ma que se hubi er e
t r at ado de eludir".
Cabe poner de relieve que en el derecho espaol el fraude a la ley
est previsto t ambi n en di sposi ci ones especiales di ct adas en mat er i a de
ar r endami ent os y de i mpuest os.
1460. DERECHO ARGENTINO ^
En nues t r o Derecho, no hay nor mas que se refieran al fraude a la
ley en sent i do general , al estilo del art cul o 6
9
, i nci so 4
9
, del Cdigo Ci-
vil espaol , o del art cul o 1344 del Cdigo Civil i t al i ano.
Pero s exi st en al gunas di sposi ci ones par t i cul ar es, y apl i caci ones
j ur i spr udenci al es, que merecen coment ari o.
a) Fraude para violar la capacidad para ser beneficiario
de un testamento
El art cul o 3741 di spone: "Toda disposicin a beneficio de un inca-
paz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato onero-
so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el
cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
gnero de pruebas".
Se advierte ent onces que el artculo 3741 al ude de maner a explcita al
fraude a la ley, calificando como tal a la mani obra que se emplee para eludir
una incapacidad para ser beneficiario de una disposicin t est ament ari a.
b) Fraude a la sociedad conyugal
El art cul o 1298 est abl ece que: "La mujer podr argir de fraude
cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin
de bienes, en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos
en fraude de los acreedores".
En est a hi pt esi s la ley se refiere de maner a explcita al fraude a los
acreedores, pero lo cierto es que la remisin no es feliz. Es obvio que el
cnyuge afectado en la gananci al i dad no recibe el mi smo t r at ami ent o
que los acreedores legitimados par a ejercer la acci n paul i ana. As lo ha
4
V. la j uri sprudenci a citada por MEDINA, en su trabajo referido en la not a siguiente. En
particular: CCiv.Fla y Suc. Tucumn, 20/ 3/ 1980, J.A., 1980-IV-399; CNCiv., Sala F.
8/ 4/ 1986, L.L., 1986-B-589.
EL FRAUDE 825
reconoci do la j ur i spr udenci a, que admi t e l as acci ones del cnyuge i nt e-
grat i vas de la sociedad conyugal sin necesi dad de que sea acr edi t ada la
insolvencia del cnyuge defraudador, y acept a que el f undament o se en-
cuent r a en la noci n genri ca de fraude.
c) Fraude internacional
El artculo 1208 se refiere a un supuest o genrico de fraude en los si-
guientes trminos: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los de-
rechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno".
d) Matrimonios en fraude a la ley
Nuest r a j ur i spr udenci a ha tenido opor t uni dad de anal i zar numer o-
sos casos de mat ri moni os en fraude a la ley naci onal , decl arando su nu-
lidad o i nexi st enci a
5
.
e) Fraude a la legtima hereditaria
6
La legtima heredi t ari a es una i nst i t uci n que no est di spuest a ex-
cl usi vament e en i nt ers privado, sino que los principios que f undamen-
t an su r esguar do hacen al orden pblico (Medina, Fornieles).
De all que la utilizacin de negocios realizados al ampar o de una ley
de cober t ur a naci onal o ext ranj era, que t engan por finalidad al t erar la le-
gtima, son calificados como negocios en fraude a la ley.
As, la j ur i spr udenci a de nuest r os t r i bunal es ha consi derado viola-
toria de la legtima, la const i t uci n de sociedad ent re el padr e y al gunos
de s us hijos, i ncorporando a ella todo su pat ri moni o, de modo de evitar
que los bi enes lleguen a los ot ros herederos
7
. Si bi en en el caso, la so-
lucin se fund en la desest i maci n de la personal i dad societaria, es cla-
ro que est a desest i maci n, en definitiva, se asi ent a en la utilizacin frau-
dul ent a de la figura societaria, con la que se qui so desconocer el rgi men
imperativo que t ut el a la legtima.
3
Seal amos dos cuest i ones. La primera, que se t r at aba de mat ri moni os celebrados en el
extranjero para bur l ar la indisolubilidad que estableca el rgimen mat ri moni al nacional. Idn-
ticas soluciones se hab an adopt ado en Francia e Italia, pa ses en los cual es s us ci udadanos
mudaban de nacionalidad (se naci onal i zaban suizos) para aprovechar el rgimen de disolucin
del matrimonio de Suiza. La segunda, que la inexistencia era susceptible de ser admi t i da en
el mbito del derecho mat ri moni al en razn del ent onces vigente artculo 14 de la ley 2393,
conforme al cual: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de tos
contrayentes, expresado ante el oficial pblico encargado del registro civil [...".
Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "El fraude a la legtima heredi t ari a a travs de la
constitucin de sociedades", J.A., 1983-1-699: ZANNONI, Eduar do A., "La desestimacin de la
personalidad societaria disregard y una aplicacin en defensa de la intangibilidad de la
legtima hereditaria", L.L., 1979-B-195; GOLDSCHMIDT, W erner, "El fraude a la ley en el derecho
privado i nt ernaci onal sucesorio", L.L., 1981-C-61; MEDINA, Graciela, "Fraude a la legtima
hereditaria", RDPC, 4-123; "Fraude a la ganancialidad. Anlisis jurisprudencial", Reuista del
Forode Cuyo, 3-203; GAGLIARDO, Mariano, "Fraude societario ent re cnyuges", E.D., 15-4-99.
7
CNCom., Sal a A, 27/ 2/ 1978, L.L., 1978-B-196.
En otro caso singular, se aplic expresamente la doctrina del fraude
a la ley. Se t rat aba de una persona de nacionalidad argentina, domi-
ciliada, y con bienes inmuebles en el pas, que poco antes de morir ob-
tuvo nueva nacionalidad y mud de domicilio al extranjero para, de
esa forma, favorecer a la beneficiaria de su testamento en detrimento
de otros herederos
8
.
J] En oros mbitos
Naturalmente el fraude a la ley puede existir en todos los mbitos
del derecho. Es particularmente propicio el derecho laboral, donde las con-
ductas fraudulentas se utilizan para escapar a las normas tuitivas del tra-
bajador. Por eso el artculo 14, de la LCT, bajo el acpite "Nulidad por fraude
laboral", dispone: "Ser nulo todo contrato por el cual las partes hayan pro-
cedido con simulacin o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relacin quedar regida por esta ley".
Tambin lo es el derecho de las locaciones en perodos de control es-
tatal; y el derecho de las sociedades, que son utilizadas con finalidades
espurias.
Un captulo aparte merece la cuestin en el mbito del derecho fis-
cal, donde los autores han trabajado mucho. Sin embargo, algunos con-
sideran que no hay posibilidad de fraude fiscal, pues en esa materia no
es posible la creacin del hecho imponible por analoga; de donde es lcito
aprovechar las imprecisiones o lagunas de la ley a fin de beneficiarse con
una situacin impositivamente ms favorable (Ghestin - Goubeaux).
Sin embargo, en Espaa, la Ley General Tributaria del 28 de diciembre
de 1963 dice en su artculo 24 que: "1. No se admitir la analoga para ex-
tender ms all de sus tnninos estrictos el mbito del hecho imponible, o
el de las exenciones o bonificaciones. 2. Para evitar el fraude de ley se en-
tender, a los efectos del nmero anterior, que no existe extensin del
hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propsito
probado de eludir el impuesto, siempre que se produzca un resultado
equivalente al del hecho imponible [...]".
El fraude a la ley est regulado expresamente en el Cdigo Civil es-
paol a partir de la reforma a su ttulo preliminar.
En nuestro pas fue propuesta su incorporacin en el proyecto de re-
formas elaborado por la comisin designada por decreto 468/92; en este
trabajo se prevea su inclusin en el mismo captulo en que se trataba del
fraude a los acreedores.
CNCiv., Sal a C, 3 / 3 / 1 9 8 1 , L.L., 1981-C-63.
EL FRAUDE
827
El Proyecto de 1998 ha segui do la ori ent aci n del ant es menci ona-
do, pero propicia su i ncl usi n en el Libro I - Ttulo III, denomi nado "De
la aplicacin del Derecho".
El art cul o 8-, bajo el acpi t e fraude a la ley, dice: "El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legalque persiga un resultado
sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se con-
sidera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir".
Se consi der a que la i ncorporaci n del fraude a la ley es un acierto
del Proyecto, a un cuando se cuest i ona la forma en que se lo hace
9
.
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
10
1461. MTODO DE LA EXPOSICIN
Pasamos a est udi ar ahor a ot ra de las formas del fraude, el denomi -
nado fraude a los acreedores, que da l ugar a una serie de acciones des-
t i nadas a la recomposi ci n del pat ri moni o del deudor , de las cual es la
ms est udi ada por los civilistas es la accin revocatoria o paul i ana, re-
gul ada por el Cdigo Civil en los art cul os 961 a 972. Pero, lo cierto es que
est a accin es muy poco ut i l i zada en la prct i ca de all la escasa j ur i s -
pr udenci a que se ha tejido al rededor de los precept os del Cdigo Civil
y, en la realidad, las acciones que tienen relevancia para la recomposicin
del patrimonio disminuido por actos fraudul ent os son las organi zadas por
la Ley de Concur sos, 24. 522.
Por ello, nosotros hemos de seguir la siguiente metodologa en la expo-
sicin: comenzaremos por una nocin del acto fraudulento, su nat ural eza
y sancin; seguiremos con una breve exgesis de la accin revocatoria re-
gul ada por el Cdigo Civil, y concluiremos con una descripcin de las accio-
nes organizadas por la LC, lo que no es comn en las obras de derecho civil,
pero que a nosotros nos parece indispensable para que el lector conozca las
acciones que realmente tienen funcionamiento prctico.
V. CIURO CALDANI, Miguel A., "Interrogantes y comentarios de filosofa y teora general del
derecho respecto del Proyecto de Cdigo Civil argentino", J.A.. 15/ 3/ 2000, n
e
XV.
Bibliografa general: SNCI IEZ DE BUSTAMANTE, M., Accin revocatoria, Buenos Aires, 1954:
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos ufiduciarios, t. II, caps. XVII a XX,
Buenos Aires, 1975, pgs. 121 y sigs.: TRINCAVELU, Nlida E., Accin pauliana, Buenos Aires,
1970; MARTN RETORTILLO, Cirilo, La lucha contra elfraude civil (La accin pauliana), Barcelona,
1943; BEDARRJDE, J. , Traite du dol et de la fraude, revisado y anot ado por H.F. Rivire, Pars,
18 8 7; AUBERT, J e a n Luc, "Le droit pour le crancier d'agir en nullit des act es passs par son
dbiteur", RTDC, 1969-692; CASTRO, Federico de, "La accin paul i ana y la responsabilidad
patrimonial", R.D.P., 1932-193; ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio
en la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4- 323.
1462. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES.
CONCEPTO PRELIMINAR
Se define el fraude a los acreedores como el que se comete a travs de
actos o negocios jurdicos, vlidos, por regla general positivos o de actua-
cin, unilaterales o bilaterales, dest i nados a enajenar derechos o facultades
o abdicarlas, en perjuicio de los acreedores pues provocan o agravan la in-
solvencia o violentan la igualdad de los mismos, t eni endo conciencia de
obstaculizar o impedir la prestacin debida (Mosset Iturraspe).
1463. REACCIN FRENTE AL ACTO EN FRAUDE
A LOS ACREEDORES. FUNDAMENTO
El or denami ent o reacci ona, frente al negocio en fraude a los acree-
dores, organi zando acci ones que t i enden a reconst i t ui r el pat ri moni o del
deudor, haci endo que el negocio fraudul ent o r esul t e inoponible a algu-
nos acreedores (o t odos cuando se ejercen en el mbi t o de la quiebra).
Tal reacci n del or denami ent o se funda en la idea de que el pat ri mo-
nio const i t uye la pr enda comn de los acreedores, lo que significa que to-
dos los bi enes que i nt egran el pat ri moni o o que se i ncorporen a l, res-
ponden por l as deudas de su t i t ul ar, por lo que los acreedores pueden
obt ener la vent a j udi ci al de los mi smos par a cobr ar se de su produci do (v.
supra, n
5
1044).
Claro es que el deudor conser va la gest i n de admi ni st r aci n y la
di sposi ci n de su pat r i moni o. Pero tal principio no es absol ut o, y debe
concillarse con su deber j ur di co de satisfacer s us deudas y el principio
de que el pat ri moni o es pr enda comn de los acreedores.
De modo que la gest i n de disposicin del pat ri moni o no puede ser
realizada con olvido absol ut o de la existencia de l as obligaciones que lo
gravan. Por lo que, si el deudor enaj ena s us bi enes (o impide el ingreso
de bienes) de tal modo que su pat ri moni o deviene i mpot ent e par a at en-
der esas obligaciones ant er i or es que pes aban sobre l, se pr esume que
el deudor ha queri do defraudar a s us acreedores, i mpi di endo la percep-
cin de los crditos, y por ello legitima a st os par a acci onar en orden a
la decl araci n de inoponibilidad de los act os que ha n di smi nui do la sol-
venci a pat ri moni al del deudor.
Por otro lado, la experi enci a indica que el deudor que se encuent r a
en dificultades econmi cas, muc ha s veces, i nt ent a act os desesperados
par a obt ener fondos, o par a evitar la accin de s us acreedores. Ello su-
cede en lo denomi nado por el comercialista italiano Provinciali: el "pero-
do de i ncubaci n" de la i nsol venci a que cul mi na en la qui ebra. Y t ambi n
es at endi endo a esa real i dad, que desde el Derecho Romano se prevn ac-
ci ones t endi ent es a dejar si n efecto esos act os, gener al ment e realizados
poco ant es de la decl araci n de qui ebra.
EL FRAUDE 829
1464. ACTOS A TRAVS DE LOS CUALES SE DEFRAUDA
A LOS ACREEDORES
Siguiendo el concepto dado ant es (v. supra, n
s
1462), el fraude a los
acreedores se concret a a t ravs de ciertos act os, que deben cei rse a l as
paut as que se explicitan segui dament e.
a) Deben ser negocios jurdicos
El fraude slo puede mani fest arse en negocios j ur di cos; nunc a en
simples hechos j ur di cos. De modo que si el deudor pr ende fuego a su au-
tomvil par a evitar que los acreedores se cobren de l, se da una hi pt e-
sis de i ncumpl i mi ent o malicioso, pero no de fraude.
Pero pueden ser act os bi l at eral es o uni l at eral es (como el no ejercicio
de un derecho de tanteo).
b) Deben ser negocios vlidos
Si el negocio es nulo, no es susceptible de ser declarado inoponible por
fraude. La nulidad absorbe la inoponibilidad por ser una sancin ms ex-
tensa. Claro es que ello no obst a a la acumul aci n de acciones de nul i dad
(como la de simulacin) y de fraude (v. supra, n- 1438).
c) Deben ser negocios positivos o de actuacin
Por regla general, l as conduct as omisivas del deudor no generan la
posibilidad del ejercicio de la accin subrogat ori a. Pero, en ciertos casos
hay al gunas omi si ones que pueden ser f r audul ent as, como dejar de con-
t est ar una demanda, dejar caducar un pleito, no oponer la prescri pci n
liberatoria (arg. art. 3963). En la j ur i spr udenci a reciente, se registra un
caso en que fue decl arada omi si n revocable la de un acci oni st a de una
sociedad anni ma que no suscri bi un aument o de capital, permi t i endo
as que ot ros as umi er an la mayor a del capital social
u
.
d) Deben ser negocios de enajenacin
12
El fraude ha de provocar o agravar la insolvencia, o de al guna ma-
ner a per j udi car a los acr eedor es (incluso, vul ner ando el principio de
igualdad). Por ello, son suscept i bl es de ser revocados los act os de enaje-
naci n (arts. 963, 971, 972).
De acuer do con est e criterio r esul t a er r ada una sent enci a que "re-
voc" un mut uo
13
.
11
I
a
Inst. Com. Cap., firme, 14/ 10/ 1987, E.D., 132-374.
1 T
~ Bibliografa especial: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., "Inoperancia del art. 964 del Cdigo
Civil", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1967 (I-II1H35.
13
CNCom., Sala D, 28/ 4/ 1988, L.L., 1988-E-5; en ese caso el mut uo hab a sido otorgado
con garant a hipotecaria, y el t ri bunal dej si n efecto la hipoteca y di spuso que el acreedor no
Pero ello no significa que slo los actos de enajenacin sean revocables.
La doctrina considera que tambin son inoponibles a los acreedores actos
que no importan salida de bienes del patrimonio del deudor, sino que im-
piden el ingreso de bienes que hubieran enriquecido ese patrimonio.
As, verbigracia, podran ser susceptibles de revocacin: la no acep-
tacin de una donacin ofertada al deudor (conf. Mosset Iturraspe; con-
tra Snchez de Bustamante), el no ejercicio de un derecho de tanteo
14
,
y casos semejantes.
Esta solucin encuentra expreso fundamento en el artculo 964,
que se refiere a la revocacin de actos del deudor que importaren el no
ejercicio de facultades a travs de las cuales hubiera podido mejorarse el
estado de su fortuna.
En la Ley de Concursos vigente, la cuestin aparece regulada con
amplitud en favor de los acreedores, por cuanto los derechos patrimonia-
les en expectativa, como la oferta de donacin o la recepcin de una he-
rencia, estn comprendidos en el desapoderamiento. De modo que el
quebrado puede repudiar una herencia slo en lo que exceda el inters
de los acreedores y los gastos ntegros del concurso (art. 111, 3 prr..
LC); y las donaciones son aceptadas o rechazadas por el sndico, exigin-
dose autorizacin judicial cuando la donacin fuere con cargo (art. 11,3.
LC). Finalmente, la LC dispone la inoponibilidad a los acreedores de cual
quier clusula que pretendiera disponer que los legados o donaciones no
quedan sometidos al desapoderamiento, manteniendo al mismo tiempo
la validez del legado o donacin (art. 112, LC).
Y, con ese criterio amplio, pueden atacarse por fraude a los acree-
dores, los negocios declarativos, como las divisiones de condominio, las
particiones de herencia
15
, y las divisiones de la sociedad conyugal
16
.
ej Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales
No son susceptibles de ser atacados por va de una accin revoca-
toria los negocios que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a de
rechos patrimoniales, pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por
ejemplo, los acreedores no podran pretender revocar un negocio jurdico
tena derecho alguno a consecuenci a de la revocacin. Es obvio que la solucin es errada: a lo
sumo podra haber se acept ado la revocacin de la hipoteca lo que es dudoso pero nunca
el mut uo, pues los fondos ingresados al patrimonio del deudor de todos modos deben ser res
tituidos, solucin que impera a un en el supuest o de nul i dad. Lo que en realidad hizo la Cmara
fue aplicar las sanci ones por complicidad con el quebrado, que establecen la prdida de todos
los derechos en el concurso.
14
Contra: CNCiv., Sala F, 2 8 / 2 / 1 9 6 1 . E.D., 1-363; el t ri bunal consider que el no ejercicio
del t ant eo reconocido por una disposicin legal vigente, a un cuando fuera conveniente para el
deudor, import el ejercicio de una opcin discrecional par a ste. Critica la doctrina de este
fallo MOSSET ITURRASPE, op. ciL, vol. II, not a 31 en pg. 157.
15
CCiv. 2
a
, 12/ 5/ 1942, J.A., 1942-11-915.
16
V. los coment ari os de MOSSET ITURRASPE, op. cit, vol. II, not a 36 en pg. 159.
EL FRAUDE 8 3 1
por el cual el deudor prohibiese la venta o difusin de una obra intelec-
tual de su autora, pues en ese caso est enjuego el derecho moral de au-
tor. Del mismo modo, gran parte de la doctrina considera que no es re-
vocable el acto por el cual se renuncia a perseguir una indemnizacin por
dao moral (Borda, Mosset Iturraspe), o a dejar sin efecto una donacin
por ingratitud del donatario (conf. Borda, Snchez de Bustamante).
f) Puede tratarse de derechos perfectos o no
Naturalmente, quedan comprendidos en la categora de negocios
fraudulentos, todos aquellos que importen enajenacin de derechos pa-
trimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio estaba in-
corporado al patrimonio del deudor).
Pero tambin puede pretenderse la revocacin de actos que se refie-
ran a meros derechos en expectativa e intereses legtimos.
El tema se dificulta cuando tratamos de las meras facultades. El ar-
tculo 964 dice: "Si el deudor por sus actos no hubiese abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por
cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de sufortuna, los acreedo-
res pueden revocar sus actos, u usar de las facultades renunciadas". Por
ello, como decamos en el apartado precedente, es susceptible de revoca-
cin la no aceptacin de una oferta de donacin o el no ejercicio de un de-
recho de tanteo.
En contra de esta tesis se sostiene que el artculo 964 es inoperante,
pues los acreedores nada ganan con obtener la revocacin del acto por
el cual se abdica de una facultad, pues luego no podra hacerse valer esa
facultad mediante el ejercicio de una accin subrogatoria, pues de otro
modo se sustituira al deudor en sus actos de conciencia contrariando
el principio de libertad del hombre (Bustamante Alsina). Desde nuestro
punto de vista, la tesis de Bustamante Alsina remite a la consideracin
de si se trata de facultades inherentes a la persona o no; si no lo son, no
vemos obstculo para que opere la regla del artculo 964.
g) Deben causar un perjuicio
] 7
Ya hemos sealado que debe tratarse de actos de enajenacin que
empobrezcan el patrimonio, o de actos que impidan su enriquecimiento.
Esto constituye un perjuicio para los acreedores, que de este modo ven
disminuida o impedida de acrecentar la garanta comn.
Pero, el perjuicio que da lugar a la accin revocatoria es un poco ms
complejo. Pues para que tales actos sean revocables deben causarl a in-
solvencia del deudor, o agravar la ya existente.
Bibliografa especial: ALEGRA, Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en
la inoponibilidad concursa!", RDPC, 4- 323.
Y, adems, segn algunos aut ores, t ambi n constituye perjuicio que
da l ugar a la revocacin, la violacin del principio de igualdad de los acree-
dores. Est o ltimo aparece muy claro en el mbito de la quiebra, pero no lo
es t ant o en el pl ano de la accin paul i ana r egul ada por el Cdigo Civil.
De t odos modos, par a el t ema del "perjuicio paul i ano", remi t i mos al
nmer o 1469, donde lo abor damos con mayor precisin.
1465. IMPUGNACIN Y SANCIN
En nues t r o derecho civil, el act o fraudul ent o es suscept i bl e de ser
at acado por va de la accin revocatoria r egul ada por los art cul os 961 y
si gui ent es. Y a hemos dicho que, cuando el deudor es decl arado en quie-
br a, los act os cel ebr ados dur a nt e el perodo de sospecha (v. infra, n
1480), pueden ser i mpugnados por l as vas previ st as en la LC (arts. 118
y 119) que se exami nan ms abajo y t ambi n por la accin paul i ana
del Cdigo Civil (art. 120, 2
o
- prr. , LC).
La admi si n de la acci n revocat ori a civil i mpor t a decl arar que el
act o es inoponible respect o del acreedor o acreedores que ha n i nt ent ado
la accin, y en la medi da de s us crditos (art. 965). De modo que el acto
es vlido, pero rei t eramos inoponible frente a esos acreedores (sobre
el concept o de inoponibilidad, v. Cap. XXXPV).
En el mbi t o concur sal , la LC al ude a la "ineficacia" de los act os
ot orgados en perjuicio de los acreedores, pero la doct ri na y la j ur i spr u-
denci a ha n coincidido en s ubr ayar que se t r at a de un s upues t o de ine-
ficacia en sent i do estricto (o sea de inoponibilidad a los acreedores). La
diferencia radi ca en que t r at ndose de la revocacin en la qui ebra, ella
beneficia a t odos los acreedores (art. 124, in fine, LC).
En los nmer os si gui ent es est udi ar emos est os medi os de i mpugna-
cin, o sea, la accin revocatoria o paul i ana del Cdigo Civil, y las reglas
de la ley concur sal .
IV. LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA ^
1466. ANTECEDENTES
Nuest ro Cdigo Civil dedi ca una ext ensa regul aci n a la accin pau-
liana (arts. 961 a 972), as l l amada por haber sido originariamente perfilada
18
Bibliografa especial: adems de la ya citad a, CONIL PAZ, Alberto, "Revocatoria concursal
y accin paul i ana", L.L., 2 / 3 / 1 9 9 2 ; RIVERA, Jul i o Csar, "Accin paul i ana (cuestiones con-
trovertidas en el derecho vigente)", RDPC, 4-63; GHESTIN, Jacques, "Conditions d'exercice de
l' action paul i enne par le crancier d' une caution", JCP, 1993-11-22027; LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuel e, "Azione'revocatora ordinaria", RDC, 1998-423; FERNNDEZ CAMPOS, J ua n, "Algunas
consi deraci ones sobre la accin revocatoria en derecho italiano", ADC, 1997-631; MONGES,
ngel C., "Aparicin y consolidacin de la accin pauliana", RDP1999-499; BUSTAMANTE ALSINA,
EL FRAUDE
833
po r un pret or Paulo. Tambi n se la denomi na accin revocatoria, a unque
en el der echo moder no ella no t i ende a la "revocacin" de los act os del
deudor, sino a la decl araci n de su inoponibilidad a los acreedores que
la ha n i nt ent ado, y en la medi da del i nt ers de st os.
Ella const i t uy, j unt o con ot r as i nst i t uci ones, u n conjunto de me-
di das dest i nadas a la i nt egraci n del pat ri moni o del deudor tlente (v. su-
pra, n
s
1049).
Es t as medi das se fueron perfecci onando a par t i r de los est at ut os
medievales (v. supra, n
2
1049 b), que est abl eci eron un perodo ant eri or
a la qui ebra en el cual los act os est n somet i dos a sospecha, y una serie
de pr esunci ones de act os fraudul ent os. Ello apar ece reflejado en nues t r a
LC vigente.
1467. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
a) Textos legales
El art cul o 962 di spone: "Para ejercer esta accin es preciso:
1
s
) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presu-
me desde que se encuentra fallido:
2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o
que antes ya se hallase insolvente:
3
S
) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de unafecha an-
terior al acto del deudor".
Adems, si el negocio es a ttulo oneroso, es preciso para la revoca-
cin ..., que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acree-
dores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el
fraude (art. 968).
En cambi o, si el negocio es gr at ui t o, puede ser revocado /.../ aun
cuando aquel a quien s us bi enes hubi esen pasado, ignorase la insoiuen-
cia del deudor (art. 967).
b) Exposicin sistemtica
De acuer do con los t ext os legales ant es al udi dos, la doct ri na suel e
si st emat i zar los r ecaudos de procedenci a de la accin revocatoria, mani -
festando que ellos son:
que el crdito de qui en la i nt ent a sea de fecha ant eri or al negocio
jurdico i mpugnado;
que haya caus ado un perjuicio a los acreedores (consistente en
haber provocado o agravado la insolvencia del deudor, o haber violado la
regla de igualdad);
Jorge, "La accin revocatoria o pauliana. Requisitos de procedencia y carga probatoria", E.D.,
174-688.
si el negocio ha sido a ttulo oneroso, es preciso que haya medi ado
fraude del deudor y complicidad del acreedor.
Segui dament e est udi ar emos cada uno de est os r ecaudos de proce-
dencia.
1468. CRDITO DE FECHA ANTERIOR AL ACTO IMPUGNADO
a) Regla general
En principio, slo est legitimado par a iniciar una accin revocatoria,
el acreedor cuyo crdito es de fecha anterior al negocio juridico que se t acha
de fraudulento, aun cuando se trate de un acto a ttulo gratuito
19
.
Est a regla encuent r a f undament o en que el acreedor de fecha ulte-
rior, nunc a ha tenido como gar ant a de su acreenci a, al bi en o a los bie-
nes que al moment o del naci mi ent o del crdito ya hab an salido del pa-
trimonio de su deudor.
b) Excepcin
El art cul o 963 except a de est e requi si t o, "[...] las enajenaciones he-
chas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del de-
lito, sifuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cua-
les pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados
de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen".
La doct ri na naci onal i nt erpret a est e dispositivo con un criterio muy
amplio, consi der ando en definitiva que t oda enaj enaci n que haya sido
hecha con la finalidad de defraudar a fut uros acreedores es suscept i bl e
de ser revocada. De est e modo, se acerca nues t r a legislacin ai derecho
italiano, en el que se admi t e la revocacin de todo negocio "dolosamente
preordenado" (art. 2901, Cd. Civil italiano).
c) Legitimados activos
Est e r ecaudo que est amos exami nando se vi ncul a con la legitima-
cin activa par a el ejercicio de la accin, que t r at amos ms adel ant e. Re-
mitimos por lo t ant o al nmer o 1472.
1469. PERJUICIO PARA EL ACREEDOR
20
a) Regla general
En pri nci pi o, el dao que sufren los acreedores consi st e en que el
negocio provoque o agrave la insolvencia del deudor, lo cual hace que su
19
CApel. Civ. y Com. Morn, Sal a l, 15/ 10/ 1992, J.A., 1994-1-183.
20
Bibliografa especial: TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L., 1985-E-604; ALEGRA,
Hctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponbilidad concur sar . RDPC-
4-323.
EL FRAUDE 835
pat ri moni o sea i mpot ent e par a at ender l as obligaciones que recaen so-
bre l.
Est e principio requi ere nume r os a s preci si ones; pero, adems no es
excluyente de otros perjuicios. En concret o, nos referimos a que con-
forme al gn criterio el perjuicio puede provenir t ambi n de la violacin
del principio de i gual dad de los acreedores. Tr at amos est e punt o con ma-
yor ext ensi n a part i r del nme r o 1470.
Por ahor a nos referiremos al dao vi ncul ado a la insolvencia del
deudor, par a lo que debemos comenzar por el concept o de insolvencia re-
levante a los efectos de la accin paul i ana.
b) Qu se entiende por insolvencia
En el mbi t o del derecho concur sal , la doct ri na act ual est cont est e
en dos afirmaciones:
la insolvencia es si nni mo de la cesacin de pagos;
la cesaci n de pagos es u n est ado del pat ri moni o, que se carac-
teriza por la imposibilidad de at ender las obligaciones de maner a regu-
lar. De modo que la cesacin de pagos (o insolvencia) no se identifica con
el i ncumpl i mi ent o aislado de al guna obligacin: ni con el desequilibrio
ent re el activo y el pasivo, pues a u n cuando el activo sea superi or al pa-
sivo se puede est ar en cesaci n de pagos si no se tiene liquidez, y vice-
versa puede el pasivo ser superi or al activo y no est ar en cesaci n de pa-
gos, pues el pasivo no es exigible.
Pero a los efectos de la acci n paul i ana del Cdigo Civil, se aplica
est a nocin de insolvencia, o por el cont rari o, debe identificarse con la
ant i gua idea del desequilibrio ent r e activo y pasivo?
La t ot al i dad de la doct ri na civilista argent i na se inclina por est a l-
tima post ur a. Es decir, identifica insolvencia con desequilibrio ent re ac-
tivo y pasivo; de modo que el negocio revocable es aquel que al causar la
desaparicin de un bien del activo, hace que el pasivo resalte superior a
aqul (o agrave el desequilibrio preexistente) (conf. t ambi n Tonn).
c) Acreditacin del perjuicio
Explica Tonn que en el Derecho Romano se exiga la acreditacin
del perjuicio concreto, con lo cual el acreedor deba previ ament e i nt ent ar
una accin j udi ci al dirigida al cobro de su crdito, y si ella era infructuo-
sa por la insuficiencia de los bi enes del deudor, recin quedaba expedita
la accin revocatoria.
Ello no es exigido en el der echo argent i no vigente por ni ngn texto
positivo, por lo que al acreedor que i nt ent a la accin revocatoria le bas t a
con demost r ar que el negocio i mpugnado provoc o agrav el desequili-
brio ent re activo y pasivo.
d) Qui d de los actos onerosos
En los negocios grat ui t os es claro el det r i ment o que sufre el pat ri -
moni o del deudor , por lo cual si ese negocio pr oduce la insolvencia, o
agrava la ya existente, nada ms debe pr obar se par a que proceda la ac-
cin revocatoria.
La cuest i n es mucho ms dificultosa en los negocios j ur di cos one-
rosos, por cuant o a la sal i da de un bi en del pat r i moni o del deudor, se
cont r apone el ingreso de otro bi en que es la cont r apr est aci n a cargo del
cocont r at ant e. Obvio es ent onces que si ha habi do una per mut a de un
i nmuebl e por otro (de valor semejante), no medi a dao al guno.
Pero, donde el t ema se vuelve ar duo es en los negocios j ur di cos one-
rosos, con prest aci n equivalente, pero en los cual es la prest aci n reci-
bi da por el deudor insolvente es de fcil ocul t aci n y sust r acci n al poder
de agresi n de los acr eedor es. El ejemplo tpico es la compr avent a: el
deudor vende un inmueble, y recibe un precio en dinero que es el j ust o y
apropiado a la cosa vendida. Es ste un acto perjudicial en el sentido
apropiado a la accin pauliana o no lo es?
La cuest i n ha sido muy poco t r at ada en la doct r i na civilista nacio-
nal
21
, pero sobre todo los i t al i anos y los especi al i st as en derecho concur-
sal que ha n abor dado el t ema, condi cen en concl ui r que un acto con pres-
taciones recprocas equivalentes, a
x
ue fuera seguido de la ocultacin,
dilapidacin o consumicin de la contraprestacin puede causar o agravar
la insolvencia del deudor, por lo que es suscept i bl e de ser i mpugnado por
la accin revocatoria (conf. ent re nosot ros Tonn).
Incluso, al gunos aut ores extranjeros consi deran que ni siquiera es ne-
cesario pr obar la posterior ocultacin o consumi ci n de la cont raprest a-
cin. La sola ci rcunst anci a de ser "ocultable" la cont raprest aci i , . era su-
ficiente par a acci onar por fraude (Maffei Alberti)
22
.
Claro es que, en estos casos, es necesario acreditar el elemento sub-
jetivo del cocont rat ant e del deudor; es decir, que ste tena conciencia de
que con ese negocio provocaba o agravaba la insolvencia del deudor, tema
al que nos referiremos ms adelante.
Ot ra t esi s sost i ene en cambi o que, en el caso del act o equivalente,
no procede la accin revocatoria; es que el dao o perjuicio par a el acree-
dor no provi ene del act o mi smo, ya que u n bi en i ngr esa al pat r i moni o
- ' Excepcionalmente MOSSET ITURRASPE considera que "El acreedor puede alegar perjuicio
demost rando [...] la enajenacin de un bien no susceptible de ocultacin, a cambio de otro di-
nero, por ejemplo que se puede fcilmente distraer de la persecuci n de los acreedores", aun-
que en ese caso debe "demost rar que ese equivalente que ha ingresado en el patrimonio del
deudor ya no se encuent r a en el mismo": op. cit, vol. II, pgs. 166/ 7 y not a 13 en pg. 167.
22
Trat ando de la revocatoria concursal , la CSJN ha dicho "sostener que habi endo mediado
pago en la compravent a ingres u n bien al patrimonio del deudor por otro que sali,..., implica
una alteracin al rgimen establecido en mat eri a de concursos, al no consi derar suficiente el
conocimiento por el tercero de la situacin del concursado": sent enci a del 12/ 8/ 1986, JA-,
1988-1-161.
EL FRAUDE 837
del deudor en r eempl azo del que sal e; el perj ui ci o proviene ent onces de
una conduct a posterior del deudor que normal ment e consiste en el ocul-
t ami ent o o en la prdi da del bi en que ingres a su pat ri moni o
23
.
1470. PERJUICIO PROVENIENTE DE LA INFRACCIN
A LA IGUALDAD DE LOS ACREEDORES
24
a) Principio de igualdad. Extensin al derecho comn
Nosot ros hemos sost eni do en el nmer o 1046, que el principio de
igualdad de los acreedores no pert enece en exclusividad al derecho con-
cursal , si no que es una regla de derecho comn
25
. Est a afirmacin en-
cuent ra sust ent o en que el rgimen concursal vigente que es comn par a
comer ci ant es y no comer ci ant es i mpone la calificacin de qui ebr a
f r audul ent a par a el deudor que hubi er e efect uado pagos, daci ones en
pagos u otorgado preferencias a al gn acreedor despus de conoci da la
cesacin de pagos (arts. 233 y 119) (el f undament o lo expone con agude-
za Kemelmajer de Carlucci). Obvi ament e, se refiere a pagos efectuados
ant es de la decl araci n de qui ebra, esto es, cuando el sujeto conservaba
la admi ni st raci n de su pat ri moni o.
La ley 19. 551, derogada, consi der aba cmplice del fallido (art. 240,
LC) a qui en concurri ere a ot orgar los act os del art cul o 235, LC (con lo
que se incluye a qui en hubi er e recibido pagos, daci ones en pago o reci-
bido preferenci as si endo conoci da o debi endo serlo la cesaci n de
pagos) (inc. I
9
), y el acreedor que pact e con el fallido en perjuicio de los
dems (inc. 4
a
). Los cmplices est aban suj et os a l as muy graves sanci o-
nes del art cul o 246, LC.
De modo que, muy mal consejo dar a el abogado que repitiera a su
cliente lo que la doctrina suele afirmar, esto es, que el deudor aun insol-
vente puede pagar al acreedor que le venga en ganas. Est o no es as en
el derecho argent i no: el deudor insolvente debe guar dar la i gual dad de
los acreedores, por lo que ha de abst ener se de pagar u ot orgar preferen-
cias a unos acreedores en det ri ment o de ot ros.
De ello deri vamos que la violacin de la igualdad de los acreedores
puede constituir un perjuicio que tenga relevancia no slo en el plano del
derecho concursal, sino tambin fuera de la quiebra, y habilitar por ende
la accin revocatoria del Cdigo Civil.
Veremos en qu casos.
Este t ema lo t r at amos t ambi n en RIVERA, Jul i o Csar, Instituciones de Derecho Concur-
sa! t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, pg. 127.
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Revocacin de los pagos efectuados
por el deudor concursado", R.D.C.O., 1978-583; TONN, Antonio, "El perjuicio pauliano", L.L.,
1985-E-604; COLOMBET, Claude, "De la regle que l' action paul i enne n' est pas recue contre les
paiements", RTDC, 1965-5.
-
5
Conf. MOUNARIO, Alberto D., Tratadode los privilegios, Buenos Aires, 1941, n
B
18, pg. 36.
838
JULIO CESAR RIVERA
b) Pagos
El artculo 737 dispone: "El pago hecho por el deudor insolvente en
fraude de otros acreedores es de ningn valor".
Para algunos autores los pagos revocables son slo los pagos de
deudas no vencidas y los hechos por medios anormales, esto es, las da-
ciones en pago o pagos por entrega de bienes (en este sentido se pronun-
cia virtualmente la totalidad de la civilstica nacional
26
); solucin que
parece encontrar sustento en la nota al artculo 961, donde Vlez dice que
son revocables "[...] el pago de deudas no vencidas [...] los pagos de deu-
das vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que
verdaderamente tuvieren".
Nosotros pensamos de manera distinta. Para la determinacin de la
fraudulencia del pago se aplican las mismas reglas que a cualquier otro
acto, de modo que si el pago fue hecho estando el deudor insolvente o la
insolvencia fue producida por el hecho del pago, y el acreedor conoca
esta circunstancia, el pago es revocable. No empece a ello la nota al ar-
ticulo 961: el rgimen jurdico se ha integrado con la Ley de Concursos
que impone el principio de igualdad desde antes de la quiebra y a partir
del conocimiento de la cesacin de pagos.
Por lo dems, no es cierto que el pago no produzca la disminucin del
patrimonio porque al mismo tiempo redime una deuda que lo grava. Dice
bien Kemelmajer de Carlucci que: "El dao de los dems acreedores es
real, y no meramente eventual, por cuanto el patrimonio no debe consi-
derarse iri abstracto, sino in concreto. Si bien es cierto que el patrimonio
se compone de activo y pasivo, no es menos verdadero que el primero
est destinado a satisfacer al segundo, y el deudor que paga a un acree-
dor est disminuyendo una parte de su patrimonio destinada al pago de
todos por igual [...]".
Sealamos finalmente, que la cuestin se ve reducida en su impor-
tancia prctica por la Ley de Concursos, que como se ha dicho ya mu-
chas veces, unifica el rgimen de la insolvencia para comerciantes y no
comerciantes. De modo que los pagos hechos durante el periodo de sos-
pecha (v. infra, n
e
1481) son revocables en razn de las reglas de la mis-
ma LC. Con lo que la accin pauliana se aplicara slo a pagos hechos an-
tes del perodo de sospecha (pero ya existiendo la insolvencia, y los
dems recaudos ordinarios de procedencia de la accin revocatoria regu-
lada por el Cdigo Civil).
26
La doctrina nacional dice que el pago no es un acto de disminucin patrimonial, que es
un acto debido, que el acreedor que lo recibe ha atendido a su propio inters sin hacer nada
ilcito. De all la reduccin del art. 737 a los supuestos de pagos de deudas no vencidas, de da-
ciones en pago, del pago de obligaciones naturales, etc.: v. como ejemplo, y con cita de toda la
doctrina, el comentario al art. 737 en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil Anotado, t. II, pgs. 479
y sigs.
EL FRAUDE 8 3 9
c) Constitucin de garantas
Otro caso complejo es el de la const i t uci n de gar ant as. La mayor
part e de la doct ri na consi dera que la const i t uci n de gar ant as no es re-
vocable cuando se t r at a de u n a deuda nueva, ni cuando se const i t uye en
garant a de u n a deuda venci da.
En principio, coi nci di mos con que la const i t uci n de gar ant as por
una nueva obligacin no es revocable
27
.
En cuant o a la const i t uci n de gar ant as en seguri dad de obligacio-
nes preexi st ent es, pero nuevas, el t ema ha venido a ser t r at ado en el m-
bito concursal por la ley 24. 522. Ella declara inoponibles de pleno derecho
a las garant as const i t ui das en seguridad de crditos ori gi nari ament e qui -
rografarios no vencidos; por lo t ant o no son i noponi bl es de pleno derecho
las gar ant as const i t ui das en seguri dad de crditos ori gi nari ament e qui -
rografarios que ya est uvi esen vencidos.
Pero s t as podr an ser decl ar adas ineficaces por va de la comn-
ment e denomi nada accin revocatoria concursal , previ st a en el art cul o
119 de la Ley de Concur sos 24. 522. Para lo cual sera necesari o: (i) que
el deudor haya sido decl arado en qui ebra; (ii) acredi t ar que el acreedor
conoca la cesaci n de pagos del deudor al tiempo de la const i t uci n de
la nueva garant a.
1471. FRAUDE DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR
2

a) Textos legales comprometidos
Para revocar un acto a ttulo gratuito, bast an los recaudos exami nados
hast a ahora. Pero "s la accin de los acreedores es dirigida contra un acto
del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deu-
dor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero
con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude" (art. 968).
La nor ma ci t ada debe compl ement ar se con las pr esunci ones est a-
bl eci das en el artculo si gui ent e, 969, que di spone: "El nimo del deudor
de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se pre-
sume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en elfraude
del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca
su estado de insolvencia".
Ya dijimos que un tribunal comercial "revoc" un mutuo con garanta hipotecaria, so-
lucin a nuestro juicio equivocada por las razones expuestas en la nota 12. Pero la concesin
de nuevo crdito con garanta real en favor de un insolvente puede comprometer la responsa-
bilidad del financista, especialmente si es un profesional banco, entidad financiera por
concesin abusiva de crdito, materia que se ha estudiado profusamente en nuestro pas y en
el extranjero.
28
Bibliografa especial: TONN, Antonio, "Elfraude pauliano", L.L., 1986-B-917.
b) Fraude del deudor
El pri mero de los r ecaudos est abl eci dos por la ley civil r esul t a ser el
ni mo del deudor de defraudar a s us acreedores, el que se pr es ume por
su est ado de insolvencia.
Ci ert os aut or es ext ranj eros, par t i cul ar ment e franceses, y al guna
ant i gua j ur i spr udenci a argent i na, consi der an que el ni mo defraudat o-
rio consi st e en la i nt enci n del i berada de perj udi car a los acreedores. Es
decir, se vendr a a exigir el dolo del deudor.
En cont r a de est a corriente de opinin, Sal vat dice que al acreedor
que i nt ent a la accin revocatoria, le bas t a con acr edi t ar el est ado de in-
solvencia y que esa i nsol venci a era conoci da por el deudor . Se arguye
par a fundar est a concl usi n, que la ley no exige pr eci sament e la i nt en-
cin del i berada de defraudar, pero s la conci enci a que el deudor ha de-
bido t ener de crear o agravar la insolvencia, y con ello perj udi car a s us
acreedores, por medi o del acto cuya revocacin se pr et ende (conf. en est e
punt o Lafaille, Rezznico, Cifuentes, Tonn).
Un pas o ms da Mosset I t ur r aspe, cuando a punt a que el conoci-
mi ent o del est ado de insolvencia se pr esume, pues nadi e puede invocar
r azonabl ement e que no conoce su si t uaci n pat ri moni al .
En los hechos, cuando se t r at a de pat r i moni os de gestin s uma-
ment e compleja (como puede suceder hoy con gr andes empresas), en al-
gn moment o puede no t enerse ci ert ament e conci enci a de la propia in-
solvencia. Pero de t odos modos, par ece r azonabl e que la pr ueba de tal
desconoci mi ent o deba pesar sobre el deudor. Adems, est a solucin en-
cuent r a apoyo en la letra del art cul o 969, cuando dice que el ni mo del
deudor de defraudar a s us acreedores se presume por su estado de insol-
vencia, y no por su conocimiento de su est ado de insolvencia.
c) Fraude del acreedor
Si el acto fue a ttulo oneroso se exige la complicidad del acreedor en
el fraude. Esa complicidad se pr esume si conoca la insolvencia del deudor.
Segn Borda, la pr esunci n admi t e pr ueba en cont rari o; esto es, el
acreedor podr a i nt ent ar demost r ar que, pese a que conoca la insolven-
cia de su cocont r at ant e, no fue su i nt enci n perj udi car a los acreedores,
y pone como ejemplo el pago de una deuda venci da o el pr st amo hecho
al deudor par a super ar dificultades fi nanci eras.
Y a hemos visto que el pago de deuda venci da es revocable si el acree-
dor conoc a el est ado de insolvencia (v. supra, n
fi
1470 b). En cuant o al
mut uo, no es revocable por no t r at ar se de un act o de enaj enaci n ni im-
pide el enri queci mi ent o del pat ri moni o insolvente.
Ahora bi en, s upongamos u n a compr avent a cel ebr ada est ando el
deudor insolvente, pero que el deudor realiza con la i nt enci n de recom-
poner su capi t al de t rabaj o (v.gr., una empr esa vende i nmuebl es o roda-
dos no afectados a la producci n, y lo hace a precio j ust o); en est e caso
EL FRAUDE 8 4 1
el que compr los bi enes del i nsol vent e podr a i nt ent ar pr obar que con
ese act o se ent end a no perj udi car a los acreedores, sino que se perse-
gu a mej orar la si t uaci n de st os. Est a posibilidad es i mpor t ant e sobre
todo par a mori gerar el efecto de la accin con relacin a los act os onero-
sos equi val ent es (v. supra, n
s
1469 d).
Seal amos finalmente, que en mat er i a concur sal no existe est a po-
sibilidad; t r at ndose de un act o cel ebrado en perodo de sospecha, bas t a
con el conoci mi ent o de la cesaci n de pagos (art, 119, LC).
d) Sntesis
Advirtase la i mport anci a del j uego de l as pr esunci ones legales.
Apar ent ement e la ley exige un ni mo defraudat ori o en las dos par-
t es del negocio oneroso, que consi st i r a en la i nt enci n de perj udi car a
los acreedores.
Pero, de acuer do con el mi smo Cdigo Civil:
el perjuicio se pr es ume por la insolvencia, sin que sea necesari o
que el acreedor previ ament e haya i nt ent ado una accin j udi ci al par a ex-
cut i r los bi enes del deudor;
el ni mo defraudat ori o del deudor se r educe a la mer a conci enci a
de su insolvencia;
la pr ueba del desconoci mi ent o de la propi a insolvencia est a car-
go del deudor;
el ni mo defraudatorio del tercero, se pr es ume si conoca que la
cont r apar t e est aba en si t uaci n de insolvencia.
En r esumen, el acreedor que i nt ent a u n a acci n revocatoria respec-
to de un act o oneroso, debe probar que el acto provocaba la insolvencia
de su deudor, o agravaba la ya existente, y que esto lo saba el tercero que
contrat con l.
1472. LEGITIMADOS ACTIVOS
a) Texto legal
El art cul o 961 dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar
la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude
de sus derechos".
b) Qui d de los acreedores privilegiados
Por u n simple r azonami ent o a contrario sensu, la pr i mer a doct ri na
naci onal ent endi que la acci n revocatoria slo proced a en favor de los
acreedores quirografarios, excl uyendo por ende a los privilegiados y a los
provistos de derechos real es de gar ant a (hipoteca o prenda) (Machado,
Segovia, De Gsperi).
Sin embargo, esa opi ni n ha quedado abandonada, pues los aut o-
res moder nos coinciden en seal ar que compet e la accin t ambi n a los
acreedores privilegiados y con derecho real de garant a, si acreditan la exis-
tencia de perjuicio (conf. Lafaille, Llambas, Borda, Mosset Iturraspe).
c) Acreedores condicionales y a plazo
Como en el mbi t o de la acci n de si mul aci n (v. supra, n
s
1436), la
legitimacin debe ser reconoci da a todo aquel que t enga una expectativa
pat ri moni al a hacer valer sobre el pat ri moni o del deudor.
Por ello, est n l egi t i mados los acreedores condi ci onal es y a plazo
(conf. Borda, Mosset It urraspe).
Claro que si empre que el crdito t enga caus a ant eri or al acto i mpug-
nado.
1473. LEGITIMADOS PASIVOS
Si el act o i mpugnado es bi l at eral , la accin ha de i nt ent ar se cont ra
ambas par t es del negocio j ur di co, por lo que se const i t uye un litiscon-
sorcio pasivo necesari o.
b) Subadquirentes
El art cul o 970 dice que: "Si la persona a favor de la cual el deudor
hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmiti-
do a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acree-
dores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya
verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso
que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude".
De ello r esul t a que par a que proceda la accin cont r a un subadqui -
rent e, vuelve a di st i ngui rse ent re negocio grat ui t o y oneroso; pero con la
advert enci a de que la ley se refiere aqu al acto cel ebrado ent re el tercero
y el subadqui r ent e.
Si el negocio t ransmi si vo al subadqui r ent e es a ttulo grat ui t o, par a
que la accin triunfe bas t a con que se r enan los r ecaudos de admi si n
cont r a el que cont r at di r ect ament e con el deudor (en ot r as pal abr as,
que el pri mer negocio t ambi n fuere a ttulo grat ui t o, o que siendo a t-
t ul o oneroso el adqui r ent e haya t eni do conoci mi ent o de la insolvencia
del enaj enant e).
Si el negocio t ransmi si vo al subadqui r ent e es a ttulo oneroso, es ne-
cesari o adems de los requi si t os de procedenci a cont r a el que cont rat
di r ect ament e con el deudor que el subadqui r ent e t ambi n hubi er a co-
nocido la insolvencia del deudor.
1474. PARALIZACIN DE LA ACCIN POR EL DEMANDADO
El art cul o 966 aut ori za al t ercero a qui en hubi es en pasado los bie-
nes del deudor, par a "[...] hacer cesar la accin de los acreedores, satis-
EL FRAUDE 843
faciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas su-
ficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor
no alcanzaren a satisfacerlos".
Est e der echo lo t i ene t ambi n el s ubadqui r ent e demandado, y se
justifica en que la accin revocat ori a no persi gue la decl araci n de nu-
lidad del act o, el cual es vlido a unque inoponible, e inoponible slo fren-
te a los acreedores que ejercen la accin. De modo que el i nt ers de los
acreedores se limita al mont o de s us acreenci as; asegur ado st e no t i ene
f undament o cont i nuar con la accin.
1475. EFECTOS DE LA ACCLN 29
Hemos seal ado ant es que la accin revocatoria no persi gue la anu-
lacin del negocio j ur di co act uado por el deudor, sino excl usi vament e la
decl araci n de ser inoponible al acreedor o acreedores que ha n ejercido
la accin. El mi smo efecto persi gue la accin de decl araci n de ineficacia
del derecho concursal .
De acuer do con ello, la admi si n de la acci n beneficia slo a los
acreedores que la han i nt ent ado, y en la medi da de s us crditos (art. 965)
(en cambi o, en la accin concur sal se beneficia a t odos los acr eedor es
pues el bi en, objeto del negocio j ur di co revocado, queda comprendi do en
el desapoderami ent o).
De all que podr n hacer enaj enar forzadament e el bi en o los bi enes
compr endi dos en la accin, par a hacer efectivas s us acreenci as, y si hu-
biere al gn saldo pert enecer al t ercero que ha cont r at ado con el deudor,
ya que ent r e ellos el acto sigue si endo vlido y eficaz.
1476. RESPONSABILLDAD DEL TERCERO
De lo expuesto en el nmer o precedente, resul t a que la consecuenci a
de la inoponibilidad es que el que contrat con el deudor, posibilitando el
fraude, debe restituir los bi enes recibidos como consecuenci a del acto re-
vocado, par a que los acreedores puedan hacer efectivos s us crditos sobre
el producido de la vent a forzada de tales bienes.
Adems, la ley i mpone al tercero que la rest i t uci n se haga con to-
dos s us frutos como poseedor de mal a fe (art. 971).
El precepto se refiere al tercero de mal a fe, esto es, al que contrat con
el deudor conociendo su insolvencia. El alcanzado por una accin revoca-
29
Bibliografa especial: ACUA ANZORENA, Arturo, "Naturalezajuridica del acto fraudulento",
L.L., 18-669; COBEAS, Ricardo J. , "Efectos de la accin pauliana. Inoponibilidad del acto
fraudulento". Revista Notarial n
8
725, pg. 1011.
toria siendo de buena fe (supuest o que slo puede darse t rat ndose de
un negocio a titulo gratuito) no debe los frutos (conf. Borda), sino desde que
ha sido notificado de la demanda (art. 2433).
b) Imposibilidad
Si la rest i t uci n en especie fuese imposible, por haber pasado los bie-
nes a un subadqui r ent e de buena fe, respecto del cual no prosperase la ac-
cin revocatoria, el que contrat de mal a fe con el deudor debe indemnizar
a los acreedores los daos y perjuicios sufridos por st os (art. 972).
Est a responsabilidad se atribuye a quien adquiri de mala fe. Pero qu
sucede con el adqui rent e a ttulo gratuito y de buena fe: ste responde slo
en la medi da de su enriquecimiento, o sea, por el valor que hubiere obtenido
de la enajenacin de la cosa o del bien recibido a ttulo gratuito del deudor
insolvente (conf. Llambas).
1477. COMPARACIN CON LA ACCIN DE SIMULACIN
30
En al guna poca de la evolucin de l as acci ones i nt egrat i vas del pa-
trimonio, pudo no haber sido cl ara la distincin ent r e ambas acci ones.
Hoy la legislacin, la doct ri na y la j ur i spr udenci a l as ha n perfilado con
absol ut a cl ari dad e i ndependenci a recproca.
As, se seal a que:
la accin de si mul aci n pr et ende anul ar u n acto ost ensi bl ement e
si mul ado par a que st e no pr oduzca s us efectos, y s lo haga el acto real,
si lo hay, o no haya efecto al guno si se t r at a de si mul aci n absol ut a. La
accin revocatoria se dirige si empre cont ra un act o real, pero perjudicial:
la accin de simulacin persigue la nulidad de un negocio jurdico.
La accin revocatoria pret ende la declaracin de inoponibilidad;
la accin de si mul aci n, al anul ar un negocio, beneficia por igual
a t odos los acreedores. La revocatoria del derecho civil beneficia slo a los
acreedores que la ha n i nt ent ado, y en la medi da de s us crditos (salvo,
rei t eramos, que se ejerza la accin revocatoria en la qui ebra, que bene-
ficia a t odos los acreedores);
no son r ecaudos de la acci n de si mul aci n que el crdito de
qui en la i nt ent a sea de fecha ant eri or al acto, ni que el act o haya provo-
cado o agravado la insolvencia;
los plazos de prescri pci n son di st i nt os.
Pero, como ya hemos seal ado, como muc ha s veces los acreedores
pueden no saber si el acto es real y fraudul ent o, o si mul ado, a mba s ac-
ci ones pueden ejercerse acumul adament e. Lo mi smo, en el s upues t o de
qui ebra del deudor.
? 0
Bibliografa especial: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "Las acciones paul i ana y de
simulacin", L.L., 1989- 0304; AMBROSIO, Antonio, ' Teora uni t ari a del fraude en los negocios
jurdicos", J.A., 54-476; DAZ, A.M., "El ejercicio si mul t neo, en forma subsidiaria, de las
acciones de simulacin y fraude", J.A., 54-sec. doct. 60.
EL FRAUDE 8 4 5
1478. ACCIN REVOCATORIA Y CONCURSO PREVENTIVO 31
La apertura del concurso preventivo produce la suspensin del tr-
mite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado (art.
21, Inc. l
g
, LC).
Se aplica esa suspensin a la accin revocatoria en trmite?
Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci y con los autores ex-
tranjeros que ella cita, en la solucin negativa. La paul i ana no es es-
trictamente, dice la aut ora citada, una accin contra el deudor; no
tiende a despedazar su patrimonio, sino preci sament e a recompo-
nerlo; y la pretensin que se endereza a travs de la accin paul i ana
no puede ser sometida a reconocimiento por el juez del concurso por
la va de la verificacin de crditos que organiza la LC a partir del ar-
tculo 32.
Por lo tanto, la accin revocatoria'civil no se suspende por la aper-
tura del concurso preventivo del deudor.
32
El artculo 4033 dispone: "La accin de los acreedores para pedir la
revocacin de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus
derechos, se prescribe por un ao, contado desde el da en que el acto tuvo
lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho".
Argaars sostiene que la primera hiptesis casi no tiene mbito de
aplicacin, pues es muy improbable que el acreedor haya conocido el
acto desde el mismo da de su celebracin.
Pero la cuestin dificultosa es: quin debe probar cundo se produjo
el conocimiento del hecho? Segn Argaars, "al demandado que se ampa-
ra en la prescripcin le incumbira la contraprueba de que el accionante co-
noci el hecho con anterioridad al tiempo de la prescripcin [...]", aceptando
que esa prueba puede consistir en la notoriedad del acto.
Sin embargo, la jurisprudencia, fijada en casos ya muy antiguos, se
ha inclinado por sostener que el plazo de prescripcin se computa desde
el da en que se realiz el acto impugnado; si el acreedor pretende que lo co-
noci con posterioridad, le incumbe la carga de la prueba
33
.
-' Bibliografa especial: RIVERA, Jul i o C., "Acciones integrativas del patrimonio y concurso
preventivo", L.L., 1998- D- 978; PORCELLI , Luis A., "Las acciones de si mul aci n y paul i ana frente
al concurso preventivo", L.L., 1999-D-1030; "Improcedencia de las acciones de simulacin y
paul i ana dent ro del trmite del concurso preventivo", L.L., 1998-B-1184; "Accin revocatoria
paul i ana en la ley 24. 522 y su prescripcin liberatoria", L.L., 1998-C-994.
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966,
pgs. 224 y sigs.
33
CCi v. 2
9
Cap. , 18/ 12/ 1940, J.A., 73-53; C2
9
La Plata, 3 1 / 5 / 1 9 3 8 , L.L., 11-159; STSan-
t aFe, 4/ 7/ 1939, L.L., 15-222.
El t r at ami ent o del fraude paul i ano en el Proyecto de Cdigo Civil su-
per a l as observaci ones que se ha n hecho al Cdigo vigente.
En par t i cul ar i ncl uye como act os suscept i bl es de ser at acados las
r enunci as al ejercicio de derechos o facul t ades con los que el deudor hu-
biese podido mejorar su est ado de fort una (art. 333).
Y especifica con absol ut a claridad que la sanci n par a el acto frau-
dul ent o es la i noponi bi dad, que se decl ara excl usi vament e en i nt ers de
los acreedores que la han ejercido y has t a el i mport e de s us respectivos
crditos (art. 338).
Adems esclarece que el requi si t o que habi l i t a la accin cuando se
t r at a de act os onerosos no es el fraude o consiumfraudis, sino el cono-
cimiento que una de las par t es ha tenido de que el act o provocaba o agra-
vaba la insolvencia de su cocont r at ant e (art. 335).
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES
EN LA QUIEBRA
34
1480. INTRODUCCIN
Cuando el deudor se encuent r a en si t uaci n de cesaci n de pagos,
el rgi menj ur di co i ns t r ument a la qui ebra, procedi mi ent o de liquidacin
colectiva del pat ri moni o de qui en ha cesado en s us pagos, dest i nado a
satisfacer a s us acreedores a pr or r at a de s us crdi t os.
Desde los mi smos albores del derecho concursal, se han organizado
acciones dest i nadas a la integracin del patrimonio del fallido, y que por lo
t ant o afectan a actos otorgados con anterioridad a la declaracin de falen-
cia. Es que, como dice Provinciali, en el prrafo al que ya hicimos referencia,
la cesacin de pagos no aparece de un moment o a otro, sino que hay un
cierto periodo que puede ser calificado como de "incubacin" de la falencia,
en la cual el sujeto advierte las dificultades por las que est pasando y t rat a
, 4
Bibliografa especial: FERNNDEZ, Raymundo, Fundament os de laquiebrtx Buenos Aires,
1937, Cuar t a Parte, pgs. 909 y sigs.; MiguEL, J u a n L., Retroaccinenlaquiebra, BuenosAires.
1984: GARAGUSO, Horacio Pablo, Ineficacia concursal BuenosAi res, 1981; CMARA, Hctor, El
concurso preventivo y la quiebra, vol. III, Buenos Aires, 1982, Cap. XL, pgs. 2103 y sigs.:
MAFFA, Osvaldo J. , Derecho concursal, vol. III, Buenos Aires, 1988, Cap. XXXII, pgs. 563 y
sigs.; BERGEL, Salvador Daro, "Periodo de sospecha y accin revocatoria concursal", R.D.C.O..
1971-565; DAYENOFF, David Elbio, "Accin revocatoria concursal", L.L., 1986-B-757; para la
j uri sprudenci a, v. la resea de AMADEO, J os Luis, "Ineficacia concursal", J.A., 1988-1-979.
Para el t rat ami ent o del t ema en la ley vigente 24. 522 ver: RIVERA, Jul i o Csar, Instituciones de
Derecho Concursal t. II, Buenos Aires-Santa Fe, 1997, cap. XII, a part i r de pg. 109:
MALDONADO, Csar, "Accin de ineficacia o l l amada revocatoria concursal . Requisitos par a su
procedencia", L.L.C, 1998-1049; BERGEL - PAOLANTONIO, "La ineficacia concursal en la ley
24. 522", RDPC, 11-115; ROITMAN, Horacio, "Autorizacin para el ejercicio de las acciones
revocatoria y de responsabilidad de terceros", J.A., 11 / 9/ 1996.
EL FRAUDE 847
de sortearlas, a veces con medios sensatos, pero en muchas otras oportuni-
dades, arriesgando en exceso su capital, dando garant as a sus acreedores
quirografarios para hacerse de dinero lquido o, lisa y llanamente, para evitar
la agresin de los acreedores. Todos esos actos, medie o no real intencin de
perj udi car a los acreedores, caen bajo los efectos retroactivos de la quie-
bra; a unque nat ur al ment e habr di st i nt as sol uci ones y al cances de esa
ret roacci n segn l as di versas conduct as compr obabl es.
Ant es de avanzar en la breve exgesis de la LC, es preciso dest acar
que Maffa ha seal ado m s de veinte diferencias ent r e l as dos acci ones,
al gunas rel evant es y ot r as menos significativas; y por ello consi dera que
se t r at a de dos acci ones absol ut ament e diferentes.
Al respect o cabe afirmar que:
ambas son medios que el ordenami ent o pone a disposicin de los
acreedores como un modo de integrar el patrimonio del deudor insolvente;
en ambos s upues t os se persi gue la decl araci n de inoponibilidad
del negocio j ur di co de que se t rat e, el que sigue si endo eficaz ent re l as
par t es.
Es decir que, en esenci a, se apr ehende el mi smo fenmeno y se per-
sigue el mi smo efecto.
Pero, sin duda existen diferencias de rgimen que son significativas,
que se i rn seal ando a lo largo del anlisis de la LC, y que sobre todo ali-
geran a la accin concursal de la carga subjetiva del "fraude del deudor y del
acreedor".
1481. PERODO DE SOSPECHA
El perodo de sospecha es aquel lapso que se extiende ent re la fecha
de la qui ebra y el da que se det er mi na como inicio de la cesaci n de pa-
gos. Cabe acot ar que en nues t r o si st ema legal, l a fecha de cesaci n de
pagos es fijada por el j uez, pero no puede ret rot raerse ms de dos aos
cont ados a part i r de la fecha de la declaracin de qui ebr a o la pr esent a-
cin del concur so preventivo si st e precedi a la qui ebr a (art. 116, LC).
1482. INEFICACIA CONCURSAL
a) Enumeracin de supuestos contemplados en la LC
La t r ascendenci a del perodo de sospecha radi ca en que los act os ce-
l ebrados por el deudor en ese t i empo son suscept i bl es de ser decl arados
ineficaces, en los t r mi nos de los art cul os 118 y 119, LC.
El act ual artculo 118, de la ley 24. 522, est abl ece que son ineficaces
de pl eno derecho: los act os a ttulo grat ui t o, el pago ant i ci pado de deudas
cuyo venci mi ent o segn el ttulo deb a produci rse en el d a de la qui ebra
o con posterioridad; la const i t uci n de hi pot eca o pr enda o cual qui er ot ra
preferenci a, respect o de obligacin no venci da que ori gi nari ament e no
t en a esa garant a.
848
JULIO CESAR RIVERA
Y el art cul o 119 di spone: "Los dems act os perjudiciales par a los
acr eedor es, ot orgados en per odo de sospecha pueden ser decl arados
ineficaces respect o de los acreedores, si qui en celebr el acto con el fa-
llido t en a conoci mi ent o del est ado de cesaci n de pagos del deudor".
h) Concepto de ineficacia
3 5
Seal amos t ambi n que la ineficacia a que se refiere la Ley de Con-
cur sos es la ineficacia en sent i do est ri ct o, est o es, como privacin de
efectos de un acto vlido frente a det er mi nados suj et os terceros al nego-
cio; es decir, lo que se conoce como inoponibilidad (v. infra, Cap. XXXTV).
En est e punt o existe vi rt ual coi nci denci a doct r i nar i a y j ur i s pr uden-
cial
36
; de modo que, si la qui ebr a concl uye por cual qui er a de los meca-
ni s mos pr evi st os por la LC, el act o r ecobr a su pl ena eficacia.
1483. ACTOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS INEFICACES
Ya hemos visto cul es son los act os que pueden ser consi derados
hechos en fraude a los acreedores (v. supra, n
s
1464). Anal i zaremos aho-
ra la mi s ma cuest i n con l as par t i cul ar i dades que pr es ent a cuando el
deudor se encuent r a en qui ebra.
a) Acto vlido
Los act os nul os no pueden ser decl arados ineficaces; expr esada la
nul i dad por el t r i bunal el acto no tiene eficacia ent r e l as par t es ni, menos
an, frente a t erceros.
Sin perjuicio de ello, la accin t endi ent e a la decl araci n de inefica-
cia puede acumul ar s e a una accin de nul i dad (v.gr., por simulacin),
segn ha sido ya visto; regla que se aplica t ambi n en mat er i a concursal .
b) Que cause perjuicio a los acreedores
37
La exigencia de que el act o cuest i onado cause perjuicio a los acree-
dores es i ndi scut i da cuando se anal i za la accin paul i ana del Cdigo Ci-
vil, como ya lo hemos est udi ado (v. supra, n- 1469).
La cuest i n daba l ugar a debat e en el rea concursal . Pero la ley
24. 522 prev expresament e que el acto susceptible de ser declarado inefi-
caz ha de haber causado perjuicio a los acreedores (art. 119, 1er. prr.) y
adems establece: "El tercero debe probar que el acto no caus perjuicio".
35
Bibliografa especial: BERGEL, Salvador Daro, "Los conceptos de nulidad, anulabilidad,
impugnacin, revocacin, ineficacia e inoponibilidad con relacin a la accin revocatoria
concursal", R.D.C.O., 1970-685; FARGOSI, Horacio P., "La nocin de actos ineficaces y el
Anteproyecto de Ley de Concursos mercantiles", L.L., 140-281.
?6
Conf. CCiv. y Com. La Pampa, Sala l
3
, 12/9/1983, J.A., 1984-11-353.
-
l7
Bibliografa especial: MAFFEI ALBERTI, Alberto, /! danno nclla revocatoria, Padova, 1970.
EL FRAUDE
8 4 9
d) Otorgamiento anterior a la quiebra
Esto significa dos cosas:
que no puede haber negocios jurdicos impugnables por esta va
mientras no haya quiebra; no hay pues, actos inoponibles en el concurso
preventivo (salvo, naturalmente, que algn acreedor intente individual-
mente la accin pauliana del Cdigo Civil; ya hemos dicho que la revo-
catoria civil no se suspende por la apertura del concurso preventivo);
que los negocios deben haber sido otorgados en el perodo de sos-
pecha. Segn nuestro juicio, los actos ejecutados en el perodo de sos-
pecha, pero cuya causa se encuentra antes del inicio del mismo (como
una venta que se escritura en el perodo de sospecha, pero en cumpli-
miento de un boleto anterior) no son susceptibles de ser declarados ine-
ficaces por los mecanismos previstos por la LC;
en cambio no es requisito que los crditos sean de fecha anterior
al acto impugnado, como lo es en la accin pauliana.
e) En los casos del artculo 119, LC, que el tercero haya conocido
la cesacin de pagos de su cocontratante
El recaudo que en el Cdigo Civil se expresa a travs de la locucin
latina consiliumfraudis, se resume en el rgimen concursal en el cono-
cimiento de la cesacin de pagos.
Al respecto, debemos decir:
que para los supuestos de declaracin de ineficacia de pleno de-
recho del artculo 118, LC, ni siquiera es necesario el conocimiento de la
cesacin de pagos;
que la prueba del conocimiento de la cesacin de pagos recae so-
bre quien ejerce la accin
3S
, para lo cual puede recurrirse a cualquier
medio de prueba, incluso presunciones, las que constituyen normal-
mente el medio ms apropiado, pues la prueba directa es de casi impo-
sible obtencin
39
;
es suficiente para revocar el acto que el tercero haya debido tener
conocimiento de la cesacin de pagos, empleando la diligencia debida
40
;
en la prctica, la prueba no es directa, es decir, no pretende acre-
ditar que el tercero conoca el estado de cesacin de pagos tomado ello
en su acepcin tcnica sino que el deudor haba incurrido en alguno
o algunos de los hechos reveladores de la cesacin de pagos (enumerados
por el art. 79, LC), y ello era conocido por el cocontratante (conf. Forastieri).
38
CCiv. Com. Mcdes, Sala2
9
, 7/3/1985, JA., 1985-IV-439; CNCom., SalaA, 28/5/1984,
JA., 1987-IV-738; id., SalaC, 8/3/1982, E.D., 99-204; bibliografa especial: FORASTIERI, Juan
Carlos, "La prueba del conocimiento del estado de cesacin de pagos", JA., 1983-1-747.
39
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470; id., SalaA, 28/ 5/ 1984, JA., 1987-IV-738.
40
CNCom., Sala D, 28/ 4/ 1988, L.L., 1988-E-5; en el caso se trataba de una entidad fi-
nanciera que haba otorgado un mutuo a una sociedad sin haber adoptado los mnimos re-
caudos para tomar conocimiento de su situacin financiera. La doctrina sobre el conocimiento
de la cesacin de pagos es adecuada, pero es errado haber "revocado un mutuo" que no cons-
tituye acto de enajenacin, ni abdicacin de un derecho o facultad.
850
JULIO CSAR RIVERA
Pero, no existe ni nguna pr esunci n de mal a fe respect o de los act os
cel ebr ados dur ant e el perodo de sospecha, como equi vocadament e se
sost uvo en una sent enci a
41
; t al pr esunci n no est abl eci da por l aLC ni
por el Cdigo Civil, i mport ar a invertir la carga probat ori a, poni endo a
cargo del cont r at ant e in bonis la pr ueba de un hecho negativo el des-
conoci mi ent o de la cesaci n de pagos de su cocont rat ant e vi rt ual men-
te imposible.
1484. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INEFICACIA CONCURSAL
En la accin paul i ana, segn hemos visto, el r esul t ado de la accin
favorece slo al acreedor que la ha i nt ent ado exi t osament e, y has t a el im-
porte de su crdito (art. 965).
En cambi o, la inoponibilidad decl ar ada en el concur so favorece a la
masa. De all que el produci do del bien objeto del negocio j ur di co decla-
rado ineficaz queda sujeto al desapoder ami ent o e i ngresa a la mas a ac-
tiva del concur so (art. 123).
La cont rapart e in bonis del acto declarado ineficaz deber ser admitido
al pasivo de la quiebra, por el importe de su contraprestacin. Cabe acotar
que si bien la ley vigente no prev sanciones para el "cmplice", de todos mo-
dos, establece como sancin, par a los terceros que hayan participado do-
l osament e en actos de disminucin del activo o exageracin del pasivo, la
privacin de legitimacin para reclamar cualquier derecho en el concurso
(art. 173, 2do. prr.). Es decir que no bast a con la revocacin del negocio por
conocimiento de la cesacin de pagos, pues ese acto se sigue considerando
vlido entre las part es del mi smo (fallido y cocontratante).
La LC no prev la posibilidad de que el tercero pueda paral i zar la ac-
cin concursal , como lo aut ori za el artculo 966 del Cdigo Civil, pues la
medi da de la accin no est dada por el i nt ers de al gn acreedor que la
i nt ent e, sino que como se ha dicho beneficia a t odos los acreedores.
De modo que la ni ca forma que t endr a el tercero de paral i zar la accin,
sera satisfaciendo t odos los crdi t os que exi st an en la qui ebra
42
.
1485. SITUACIN DE LOS SUBADQUIRENTES
No existiendo en la LC disposiciones que se refieran a la situacin de
los subadqui rent es, r esul t an aplicables las reglas del Cdigo Civil previstas
par a la accin paul i ana (contra Maffa, quien sostiene que en este caso debe
accionarse por la va paul i ana y no por la concursal).
41
CNCom., Sala B, 8/6/1988, E.D., 132-470.
42
Ello pone otro problema que es si mediante el pago por tercero se puede concluir la quie-
bra. Desde nuestro punto de vista, no hay inconveniente para ello. El examen detallado del
punto es propio del derecho de quiebras.
43
Bibliografa especial: RIVERA, Julio C, "Ineficacia concursal: situacin de los subad-
quirentes", L.L., 1984-B-1031.
EL FRAUDE 8 5 1
De modo que par a que proceda la declaracin de ineficacia en los tr-
minos del artculo 119, LC, cont ra el subadqui rent e es necesario que:
la acci n resul t e procedent e cont r a el pri mer adqui r ent e, por ha-
ber t eni do st e conoci mi ent o de la cesaci n de pagos;
el subadqui r ent e haya recibido la cosa por ttulo grat ui t o;
y que, si la recibi por ttulo oneroso, haya conocido la cesaci n
de pagos del pri mer enaj enant e, post eri orment e fallido.
En cuant o a la decl araci n de ineficacia del art cul o 118, LC, en par-
t i cul ar la relativa a los act os a ttulo grat ui t o, slo puede hacer se valer
frente al subadqui r ent e si st e t ambi n la recibi a ttulo grat ui t o. Y si la
segunda enaj enaci n fue a ttulo oneroso, par a vencer al subadqui r ent e
es necesari o probar que l conoci la cesaci n de pagos del pri mer ena-
j enant e, con lo que la cuest i n se s ubs ume en el art cul o 119, LC.
1486. CADUCIDAD DE LA ACCIN
La ley 24. 522 di spone, en su art cul o 124, que la decl araci n de ine-
ficacia de pleno derecho (art. 118) y la accin de declaracin de ineficacia,
por conocimiento de la cesaci n de pagos (art. 119), caducan a los t res
aos cont ados desde la fecha de declaracin de la qui ebra.
1487. ACCIN PAULIANA EN LA QUIEBRA
La accin paul i ana regul ada por el Cdigo Civil puede ser ejercida
a un medi ando qui ebra. Ella puede ser i nt ent ada o cont i nuada por los
acreedores despus de haber i nt i mado al sndico de la qui ebra par a que
la inicie o prosiga en el t rmi no de t rei nt a d as. En ambos casos, si se de-
clara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarci mi ent o de s us gas-
tos y a una preferencia especial sobre los bi enes r ecuper ados, que deter-
mi na el j uez ent re la t ercera y la dci ma par t e del pr oduct o de st os, con
lmite en el mont o de su crdito (art. 120, LC).
CAPTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS i
I. DE LA INEFICACIA DE LOS
ACTOS JURDICOS EN GENERAL
1488. INTRODUCCIN
En el est ado act ual de la evolucin de la ciencia j ur di ca, la teora de
la nulidad de los actos jurdicos debe ser ubi cada en el contexto de la ine-
ficacia negocial, que es un concept o ms amplio y del cual la nul i dad par-
ticipa, con det er mi nadas caract er st i cas. Vale decir, la nul i dad tiene un
cont eni do de ineficacia l at ent e, pero no es la ni ca ineficacia que pueda
afectar a u n acto o negocio j ur di co.
Corresponde, ent onces, comenzar por est udi ar el concept o genrico
de ineficacia; pero par a ello, debemos part i r de otro concept o an ant e-
rior: el de la eficacia. Pues la ineficacia es, pur a y si mpl ement e, falta de
eficacia.
Part i endo de est a idea, en la exposicin de la mat eri a segui remos el
siguiente orden: como punt o de part i da anal i zaremos el concepto de efi-
cacia de los act os j ur di cos, par a luego est udi ar su derivacin negat i va
que es la ineficacia, exami nando f undament al ment e el al cance de est a
ltima nocin, s us pri nci pal es s upues t os y, en especial, la nul i dad.
1
Bibliografa general: LLAMBAS, Jorge J. , Efectos delanulidadydelaanulacindelos actos
jurdicos, Buenos Aires, 1953: LLOVERS DE RKSK, Mara Emilia, Tratado terico-prctico de las
nulidades, BuenosAi res, 1985: NIETO BLANC, Ernest oE. , Nulidadenlos actosjurdicos, Buenos
Aires, 1971: ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actosjurdicos, Buenos Aires,
1986: LUTZESCO, Georges, Teora y prctica de las nulidades, trad. de J u a n Homero Snchezy
Julio Lpez de la Cerda, 4
a
ed., Mxico, 1978; IONASCO, Trajan - BARASCH, Eugne, Laconception
de la nullit des actes juridiques dans le droit civil socialiste roumain, Bucarest-Paris, 1978;
LPEZ OLACIREGUI, Jos Mara, "De la nul i dad de los act os jurdicos", Revista Lecciones y
Ensayos, aos 1960/ 1961, n
9
19; MOYANO, J u a n A., Efectos de las nulidades de los actos
jurdicos, Buenos Aires, 1932; ALTERINI - CORNA - ANGELANI - VZQUEZ, "Hacia una teora general
de las ineficacias", E.D., 172-942; FERNNDEZ ESPINAR, G., "Consideraciones en torno a la
conversin de los negocios j ur di cos nul os en sede de teora general de ineficacia negocial",
RDP, 1995-327; GANDOLFI, Giuseppe, "Ancora sulla conversione del cont rat t o invalido (e a
Proposito di una recente monografa)", RDC 1996-429; LPEZ MESA, Marcelo, "Ineficacia y
nulidad de los act osj ur di cos y procesales", L.L., 1999-D-1291.
1489. EFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS. CONCEPTO
Par a ent ender el concept o de eficacia, debemos r emont ar nos, toda-
va, a otro concept o previo: el de act o o negocio j ur di co, pues la eficacia
no es una nocin aut noma o sust ant i va si no adjetiva o derivada, que
apl i camos ahor a a ese concept o de acto j ur di co.
Hemos dicho ant es (v. supra, n
s
1115), que el negocio jurdico es aquel
acto vol unt ari o lcito que tiene por finalidad i nmedi at a la producci n de
un efecto j ur di co. Efecto que se produce porque es queri do por las par-
t es, y en cuant o no sea ilcito (ni cont rari o a la moral y buenas cost um-
bres) es reconocido por la ley. Esa apt i t ud del negoci o par a pr oduci r los
efectos quer i dos por l as par t es se denomi na eficacia.
1490. ASPECTO ESTTICO DE LA EFICACIA
Desde est e ngul o se anal i za si el negocio es apt o como fuente de la
relacin j ur di ca y capt a la eficacia para crearl a.
De esta forma, si al otorgarse el acto se lo hizo conforme a la ley y cum-
pliendo los requisitos que ella exige (haber sido otorgado por sujeto capaz,
tener causa y objeto lcitos, satisfacer la forma requerida), el acto produce
los efectos que l as par t es persi gui eron al celebrarlo (arts. 944 y 1197).
Desde est a perspect i va de anl i si s, se apunt a al moment o de forma-
cin del negocio, de su gnesi s.
1491. ASPECTO DINMICO DE LA EFICACIA
En est e sent i do, i nt er esa si la relacin j ur di ca ya const i t ui da id-
neament e por el negocio cont i na real i zando pl enament e los fines que
persi gui eron l as par t es al cel ebrar el acto.
Desde est a ot ra perspect i va de anl i si s, se al ude al desenvolvimien-
to ulterior del negocio; no a su naci mi ent o sino a la et apa funcional, pu-
di endo observarse que u n negocio vlido y pl enament e eficaz, puede lue-
go perder esa eficacia. Lo que puede suceder por c a us a s sobrevinientes
y objetivas, que i mpi den que l as part es sat i sfagan los fines que se pro-
pusi eron al otorgarlo, o por que esos fines se convirtieron en cont rari os a
la ley (conf. Zannoni ).
Un ejemplo puede acl ar ar la idea: una per sona alquila una estacin
de vent a de nafta, pero como consecuenci a de la guerra, la distribucin
y vent a del combust i bl e es monopol i zada por el Est ado. El negocio jur-
dico locacin, vlido si n dudas , no puede cumpl i r su finalidad, y por ello
el locatario podr a solicitar su rescisin; vale decir, deja de ser eficaz por
una ci r cunst anci a sobrevi ni ent e.
1492. VALIDEZ Y EFICACIA
Debe advert i rse que el concept o de validez no se cont r apone al de
eficacia. La eficacia s upone validez del negocio.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS 855
Dijimos en el prrafo ant eri or, que si el act o se otorg con licitud y
conforme a los requi si t os que la ley exige, ese act o j ur di co es vlido.
Y lo nor mal y ordi nari o es que un acto vlido sea eficaz. Pero puede
s uceder que u n act o j ur di co vl i do no pr oduzca s us efectos, sea i ne-
ficaz. Por ej empl o: el t e s t a me nt o vl i dament e ot or gado mi ent r as el
t es t ador no fallezca (art. 947); o en los casos de revocaci n, resci si n
y r esol uci n, s upue s t os st os que se refieren a act os vl i dos que de-
vi enen ineficaces.
Con est a precauci n, es que en el punt o ant eri or se di st i ngui ent r e
la eficacia est t i ca y di nmi ca del negocio. Pues la eficacia est t i ca se
identifica pr i mar i ament e con la validez del act o j ur di co (idoneidad es-
t r uct ur al ) , mi ent r as que la eficacia di nmi ca, par t i endo de la validez,
t oma en cuent a la idoneidad funcional del negocio.
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
2
1493. CONCEPTO
a) Nocin vulgar
Como derivacin negativa de la eficacia se nos hace present e la no-
cin de ineficacia.
En el lenguaje corriente y a un etimolgicamente, ineficacia significa
falta de efectos.
b) Nocin jurdica
En sent i do jurdico, la ineficacia es, genri cament e, privacin o di s-
mi nuci n de los efectos propi os del negocio j ur di co, vale decir, de los
efectos que l as par t es persi guen de maner a i nmedi at a al otorgarlo. Ello
como principio.
Con este alcance, la ineficacia jurdica no impide que el acto produzca
otros efectos (que act an por va supletoria) di spuest os por la ley, aunque
no deseados por las part es. As, en materia de nul i dades, el artculo 1056
dispone: "Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos
jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los he-
chos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (volveremos
sobre el punt o ms adel ant e al t r at ar el concept o de nul i dad).
- Bibliografa especial: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. , Teora de los contratos - Parte
General Buenos Aires, 1975, n
9
34, pgs. 357 y sigs.; NIETO BLANC, Ernest o E., "Ineficacia y
nulidad", E.D., 116-725; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., "Frustracin, nul i dad e inoponibilidad
de los act os jurdicos", L.L., 1987-D-l 154; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "La ineficacia de
lo s act os jurdicos", E.D., 110-923; FERRARA SANTAMARA, Inejjicacia e Inopponibilita, Napoli,
1939.
La ineficacia es pues , u n concept o j ur di co amplio, que abar ca di-
ver sas si t uaci ones en l as que los act os carecen de valor, fuerza o eficien-
cia par a lograr s us efectos propi os.
c) Tipos
Sucede que la ineficacia de los act os j ur di cos puede t ener orgenes
muy vari ados. Por un lado, podemos di st i ngui r aquel l as causal es de ine-
ficacia que provi enen de vicios exi st ent es en el moment o mi smo de la for-
maci n del negocio j ur di co y que at aen a su est r uct ur a, es decir, que
se localizan dent r o del mi smo; por el otro se encuent r an aquel l os casos
de ineficacia que adqui er en relevancia con post eri ori dad a la celebracin
del act o y en vi rt ud de caus as que se hal l an fuera de su est r uct ur a.
Lo di cho se rel aci ona con lo expr esado pr ecedent ement e sobre las
dos fases de la eficacia (esttica y di nmi ca).
Es por ello que la doct r i na m s moder na suel e cont r aponer , con
di s t i nt as denomi naci ones dos cat egor as de i nefi caci a. Se habl a en
est e sent i do, de i nefi caci a e s t r uc t ur a l o i nt r ns eca o inicial y de
ineficacia funci onal o ext r nseca o sobreveni da.
1494. INEFICACIA ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL
a) Ineficacia estructural
Cuando la privacin de los efectos propios de un negocio j ur di co se
produce por defectos en su est r uct ur a y existentes desde el moment o mis-
mo de celebrarse el acto, se habl a de ineficacia est ruct ural .
Esos defectos, o vicios, const i t ut i vos y est r uct ur al es pueden referir-
se, como ya se vio, a cual qui er a de los el ement os del negocio j ur di co o
a su cont eni do. Por ejemplo: falta de capaci dad en el sujeto, inmoralidad
del objeto, ilicitud de la causa, et ct era. En est os casos, la privacin de
los efectos se pr oduce desde el origen y pr i ma la idea de nul i dad.
Desde est e punt o de vista, la ineficacia que deviene de la nul i dad es
originaria (conf. Zannoni ).
Por eso muchos aut or es se refieren a la nul i dad denomi nndol a ine-
ficacia est r uct ur al .
b) Ineficacia funcional
Se habl a de ineficacia funcional cuando ella se caus a en ci r cuns-
t anci as ext r nsecas a la es t r uct ur a del negocio y sobrevi ni ent es a su
const i t uci n, que i nci den sobre los efectos del negocio, de tal modo, que
mant ener l o conduci r a a obt ener un resul t ado cont rari o a derecho, o a los
fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio.
En est e sent i do, observa Zannoni que, en est a categora no se al ude
a la apt i t ud del negocio como fuente de una relacin jurdica, sino que se
apunt a a destituirlo por carecer de funcin econmico-social.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS 8 5 7
Debe advert i rse que, en est os casos, se t r at a de negocios j ur di cos
ori gi nari ament e vlidos, es decir, si n defectos en su es t r uct ur a al t i empo
en que fueron ot orgados, y que devi enen luego ineficaces por caus as ex-
t r nsecas, no pr oduci endo t odos o al gunos de s us efectos propios. Es lo
que acont ece, por ejemplo, con la revocacin, la resci si n y la resol uci n
(v. infra, nr os. 1497 y sigs.).
1495. INEFICACIA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO
a) En sentido amplio
La ineficacia en sent i do amplio compr ende t odos los s upues t os en
los cual es el acto queda privado de s us efectos tpicos, sea por una caus a
est ruct ural , sea por una caus a apar eci da en la et apa funcional. As, i ne-
ficaz es el act o fulminado por la nul i dad, lo mi smo que el resci ndi do, o el
resuel t o por i ncumpl i mi ent o de una de las par t es.
b) En sentido estricto
En ot ra perspectiva, ms est ri ct a o limitada, compr ende slo los ca-
sos de negocios j ur di cos vlidos que, por caus as no originarias o est r uc-
t ural es, sino por obst cul os ext r nsecos, no pr oducen los efectos perse-
guidos con su realizacin. Se distinguira pues de la nulidad.
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA
DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. ENUNCIACIN
Sin pr et ender ser exhaust i vos, y si mpl ement e a modo de ejemplifi-
cacin, cabe menci onar, dent ro de los pri nci pal es s upues t os de inefica-
cia di st i nt os de la nul i dad, a: la resol uci n, la revocacin, la resci si n y
los s upues t os de ineficacia pendi ent e.
Debe i ncl ui rse asi mi smo, y en part i cul ar, a la inoponibilidad o i ne-
ficacia rel at i va que slo priva al acto j ur di co de al guno de s us efectos,
respecto de det er mi nadas per sonas. De all que, en la moder na doct ri na
se di st i ngue ent r e act os de ineficacia absol ut a (nulidad) y act os de ine-
ficacia relativa (inoponibilidad).
a) Carcter de la enunciacin
Advert i mos nuevament e, que la enunci aci n ant es expuest a no
agota, en absol ut o, l as hi pt esi s exi st ent es. Slo se h a n referido, dent r o
de los s upues t os menos di scut i dos, aquel l os casos que i nt egran el con-
tenido de la denomi nada "Parte General".
Sucede que en est a mat er i a existe u n a dificultad, posi bl ement e in-
superabl e, de ordenar uni t ari ament e todos los tipos de ineficacia (Castro
y Bravo).
Con est e criterio, se ha di cho que "por su mi s ma genericidad la ine-
ficacia compr ende hi pt esi s t an despr opor ci onadas, que no es posible ni
t ampoco i nt er esant e est udi ar l as en su totalidad" (Santoro Pasare 111].
h) Metodologa de la exposicin
Conforme a ello, pas ar emos a consi derar los pri nci pal es supuest os
de ineficacia ant es menci onados, debiendo advertirse que, en todos los ca-
sos, nos referiremos a negocios jurdicos vlidamente constituidos confor-
me a la ley (excluimos de est a forma a la nulidad), que pueden dejar de pro-
ducir sus efectos propios, en razn de una causal externa al negocio, que
hace su apari ci n en un moment o posterior al de su celebracin.
En ot r as pal abr as, expondremos los pri nci pal es s upues t os de la de-
nomi nada "ineficacia funcional" o "en sent i do estricto".
Est e anl i si s i nt egr a el cont eni do de est a pr i mer a par t e. Dejamos
pues, par a la segunda part e, el est udi o par t i cul ar y pormenori zado de la
nul i dad de los act os j ur di cos.
IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN
1497. RESOLUCIN
a) Concepto
La resol uci n es un modo de ineficacia de los negocios j ur di cos, que
se da en razn de la producci n de un hecho sobrevi ni ent e a la consti-
t uci n del negocio, que a veces, es i mput abl e a una de las part es, y ot ras,
es t ot al ment e ext r aa a la vol unt ad de ellas; y que ext i ngue retroactiva-
ment e s us efectos debi do a que en la ley o en el propio acto j ur di co se le
at r i buy esa consecuenci a (conf. Ll amb as, Borda, Arauz Castex, Ci-
ment es , Llovers de Resk, Zannoni ).
Punt ual i zamos que el hecho sobrevenido a l a constitucin del negocio,
cuya produccin lo t oma ineficaz, en ciertas ocasiones, puede i mput arse a
una de las part es (por ej., el incumplimiento de la obligacin pactada), o
bien puede ser ext rao a la vol unt ad de ellas (v.gr., el acaeci mi ent o del
hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condicin resolutoria).
Ahora bien, el efecto que produce este hecho sobrevenido, imputable
o no, puede est ar previsto en la ley (resolucin por incumplimiento de una
de las part es: art. 1204), o bien est ar pact ado en la convencin (acto modal).
Lo di cho explica por qu la resol uci n puede oper ar medi ant e una
decl araci n de vol unt ad de la par t e i nt er esada (por ej.: cuando la reso-
l uci n se f unda en el i ncumpl i mi ent o de la ot r a part e), o puede operar
aut omt i cament e con el adveni mi ent o del hecho previsto en el mi smo
acto (caso de la condicin resolutoria) y si n necesi dad de una nueva de-
claracin de vol unt ad que pr oduzca la ineficacia, pues ya se la hab a te-
nido en mi r a al crearse el negocio.
b) Clases de resolucin
La resol uci n puede ser:
automtica, que es la que se pr oduce en los negocios somet i dos
a condicin resol ut ori a (arts. 553 y 555);
facultativa, que exige que a la producci n de un acont eci mi ent o
previsto por la ley o por las par t es, se aada una decl araci n de vol unt ad
de una de ellas par a que acaezca la resolucin. Verbigracia, al incumpli-
miento de una de las partes, debe agregarse la voluntad declarada de la otra
de resolver el contrato (art. 1204; art. 216, Cd. Com.);
opcional, que se pr esent a cuando una de las par t es puede arre-
pent i rse del negocio, dejndolo sin efecto; es lo que acont ece en los ne-
gocios en que se ha dado sea (seal o arras) (art. 1202). En el derecho
comercial esto no funciona, pues la sea es si empre confirmatoria (art.
473, Cd. Com.):
legal o voluntaria. Es legal cuando ello se procede en virtud de la
ley (por ej., la resolucin de los derechos adqui ri dos por el concebido que
luego no nace vivo) (arts. 70 y 74). Ser vol unt ari a cuando ella dependa
de la vol unt ad de la part e aut or i zada par a promoverl a, aunque la facul-
tad par a hacerl o puede derivar del acto o de la ley.
c) Efectos
La resol uci n tiene efectos retroactivos al da de la celebracin del
negocio j ur di co, es decir, que act a ex tune, al menos ent re las par t es,
salvo pact o en cont rari o (arts. 543 y 555), o excepcin legal (arts. 1204
y 1198 donde se dejan a salvo los efectos ya cumpl i dos en los cont rat os
de ejecucin cont i nuada o t ract o sucesivo).
La retroactividad obliga a l as par t es a rest i t ui rse lo recibido en razn
del negocio o su valor; adems , la part e i ncumpl i dora deber la i ndem-
nizacin por daos y perjuicios (incluso al decl ar ar se la resol uci n del
cont rat o por el ejercicio del pact o comisorio)
3
. El efecto retroactivo no
afecta a t erceros adqui r ent es de bue na fe.
1498. REVOCACIN
a) Concepto
La revocacin es una causal de ineficacia de los act os j ur di cos en
virtud de la cual la ley aut ori za al aut or de la mani fest aci n de vol unt ad
en los act os uni l at eral es, o a una de l as par t es en los act os bi l at eral es,
3
CNCiv., en pleno, 22/ 2/ 1990, L.L., 1990-B-474.
a r et r aer su vol unt ad, dej ando sin efecto, haci a el futuro, la relacin j u-
rdica (conf. Ll amb as, Borda, Llovers de Resk, Zannoni , Arauz Castex,
Cifuentes, Nieto Blanc);
En principio la revocacin opera en los act os uni l at eral es, como el
t est ament o (arts. 3824 y sigs.).
Pero t ambi n pueden revocarse ciertos negocios j ur di cos bilatera-
les, como el mandat o y la donaci n.
c) Caracteres
En cuant o a los car act er es, se t r at a de:
un acto unilateral, pues bast a la voluntad del aut or (si es un testa-
mento) o de una sola de las part es si el acto que se revoca es bilateral:
es adems negocio ent re vivos, pues tiene efecto i nmedi at o (conf.
Nieto Blanc).
es voluntaria: la revocacin opera slo en los casos autorizados por
la ley, pero debe ser puest a en ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado.
d) Efectos
En cuant o a s us efectos, la revocacin opera salvo disposicin le-
gal en cont rari o haci a el futuro; es decir que los efectos de la revocacin
se pr oducen a part i r del moment o de la expresi n de la vol unt ad del au-
tor de ella, sin dest r ui r los efectos ya produci dos, ent r e l as par t es y frente
a t erceros, del acto que se revoca.
En ello difiere de la nul i dad, cuyos efectos se oper an en princi-
pio ret roact i vament e a la fecha de ot orgami ent o del act o.
El efecto ret roact i vo se pr es ent a en al gunos s upues t os de revoca-
cin de la donaci n (por inejecucin de cargos: art . 1855; por ingratitud:
ar t s . 1866 y 1867), con lo que se asemej a a la resol uci n (conf. Arauz
Cast ex, Lafaille).
1499. RESCISIN
a) Concepto
La rescisin es una causal de ineficacia, por la cual , un acto jurdico
vlido queda sin efecto par a el fut uro en razn del acuer do de las part es,
o de la vol unt ad de una sola de ellas, aut ori zada por la ley o por la propia
convenci n (conf. Ll amb as, Borda, Cifuentes, Arauz Castex, Llovers de
Resk, Zannoni ).
b) Terminologa legal
Se debe seal ar que la terminologa ut i l i zada por el codificador en la
mat er i a no si empre es prolija, ya que en al gunas nor mas del Cdigo Civil
se empl ea el t rmi no resci si n par a identificar s upues t os de nul i dad (por
ej. , ar t s. 858/ 860) . En ot r as di sposi ci ones (ver por ej., ar t s. 2022, 3536
y 2664 y especi al ment e, en la not a al Ttulo VI, de la Seccin II del Libro
II del Cd. Civ.) Vlez Sarsfield diferencia a mba s cat egor as. De est a ma-
nera, en la not a referida, con cita de Savigny, el codificador sost i ene que,
en real i dad, el acto anul abl e no es rescindible sino at acabl e o vul nerabl e,
pues la pal abr a resci ndi r no suel e expresar la nul i dad i nmedi at a.
c) Clases de rescisin
Se pueden encont r ar en nuest r o Derecho dos cl ases de resci si n la
bi l at eral y la uni l at eral .
La rescisin por vol unt ad bilateral se da en el l l amado di st ract o, al
que se refiere el artculo 1200, el cual pr ecept a, en su par t e pert i nent e:
las partes pueden por mutuo consentimiento [...] revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza.
Cabe punt ual i zar :
es errnea la terminologa legal que al ude a la revocacin;
el di st ract o se aplica no slo a los cont r at os, pues en principio to-
dos los negocios bi l at eral es pueden disolverse por vol unt ad de las par t es.
Salvo que la cuest i n est excl ui da del mbi t o de la pur a vol unt ad de l as
part es, como sucede con el mat ri moni o.
La resci si n es uni l at eral cuando proviene de la vol unt ad de una de
l as par t es del acto j ur di co, ya sea porque ellas acor dar on expr esament e
esa facultad o bien porque la ley lo aut ori za.
En el pr i mer caso, es evi dent e que l as par t es del negocio pueden
convenir que una de ellas o ambas , pero en todo caso uni l at er al ment e,
podr n en el futuro dejar sin efecto el negocio, pues nada lo impide (art.
1197; salvo los lmites del art . 21). Como ejemplo del segundo caso, po-
demos seal ar la locacin de obra, en la que el dueo de la obra puede
desistir de la ejecucin de ella por su sola vol unt ad (art. 1638); y el co-
modat o precari o en el que puede el comodant e pedir la rest i t uci n de la
cosa cuando quisiere (art. 2285).
d) Rescisin unilateral en los contratos de duracin sin plazo
La resci si n uni l at eral es t ambi n admi t i da en ciertos cont rat os de
dur aci n que se conci ben si n plazo. Ello es frecuente en al gunos cont ra-
tos comerci al es, como la concesi n, la agenci a y la di st ri buci n, que por
su nat ur al eza permi t en a cual qui er a de las par t es l i berarse del vnculo
medi ant e la mer a comuni caci n a la otra, a un cuando ello no hubi er a es-
t ado cont r ac t u al ment e previsto
4
.
Pero la rescisin no puede ser i nt empest i va ni de mal a fe; por ello la
j ur i spr udenci a ha el aborado la idea del "preaviso"; es decir que la par t e
4
CSJN, 4 / 8 / 1 9 8 8 , J.A., 1988-111-55.
que pr et ende r esci ndi r u n cont r at o comerci al de dur aci n, car ent e de
plazo, debe preavi sar a la ot ra con u n t i empo suficiente, que se det ermi -
na en cada caso de acuer do con la dur aci n del vnculo, i mport anci a de
la relacin, su posible exclusividad, et ct era.
La resci si n i nt empest i va o de mal a fe i mpone la obligacin de repa-
r ar los daos y perjuicios ocasi onados por ella
5
.
e) Caracteres
La resci si n pr esent a las si gui ent es caract er st i cas:
funciona en los cont r at os de duraci n, y en aquel l os cuyos efec-
tos no h a n empezado a n a produci rse;
es vol unt ari a y de us o di screci onal , al canzando esa condicin, cu
principio, a l as mat er i as regi das por leyes supl et ori as, no a las suj et as a
nor mas i mperat i vas;
es aplicable slo a los negocios bi l at eral es.
J) Efectos
En cuant o a los efectos, la resci si n opera ex nunc, es decir, sola
ment e par a el futuro y a part i r del moment o que la manifestacin de ia
vol unt ad se present .
Sin embar go, en los s upues t os de di st ract o los efectos de la resci-
sin depender n de lo que l as par t es est i pul en, pudi endo convenirse que
el cont r at o originario quede si n efecto r et r oact i vament e, con la obliga
cin consi gui ent e de las par t es de rest i t ui rse lo obt eni do en virtud de l.
obvi ament e, con el lmite de no poder perj udi car los derechos adqui ri dos
por los t erceros a caus a del cont rat o originario.
1500. COMPARACIN ENTRE LOS TRES SUPUESTOS
DE INEFICACIA ANALIZADOS
Como principio, la resol uci n opera ret roact i vament e, salvo pacto
en cont rari o, o excepcin legal, y dej ando al ampar o los derechos de ter-
ceros de bue na fe. En cambi o, la resci si n y la revocacin operan, en
principio, haci a el futuro:
t odas ellas se pr oducen en virtud de hechos post eri ores sobreve-
ni dos a la const i t uci n del negocio, pero en la resol uci n est e hecho est
i ni ci al ment e previsto con ese al cance; en la revocacin y en la rescisin
no (Arauz Castex);
en la revocacin, el hecho posterior consi st e en la vol unt ad uni-
l at eral (en los s upues t os admi t i dos por la ley, como en el domi ni o revo-
cable: art . 2665).
5
El pronunci ami ent o que constituy en gran medi da el leading case en mat eri a de con-
cesin es el de la CSJN, citado en la not a precedente, con el tiempo se ha ido elaborando la
nocin de r upt ur a intempestiva o de mal a fe en numer osos pronunci ami ent os: v. CNCom..
Sal aB, 14/ 3/ 1983, L.L., 1983-C-233; id. Sal aA, 2 3 / 5 / 1 9 8 3 , E.D., 105-95.
En la resci si n consi st e en la vol unt ad de t odas l as par t es del nego-
cio, sea que el acuer do recaiga sobre la mi sma extincin (hiptesis de la
resci si n bilateral), sea que el acuer do haya previ st o la posible disolu-
cin por iniciativa di screci onal de al guna de l as par t es (rescisin uni l a-
teral de bas e convencional).
En cambi o, en la resol uci n existe otro hecho en concurrenci a con
la vol unt ad:
En la resol uci n puede ser necesar i a o no u n a nueva decl araci n
de vol unt ad par a produci r la ineficacia del negocio. Ello no ocurre con la
revocacin y la resci si n que r equi er en si empre u n a nueva y posterior
mani fest aci n de vol unt ad par a que el acto pi erda su eficacia.
El poder de revocacin si empre tiene bas e legal y no convencio-
nal, a un cuando se requi ere la mani fest aci n de vol unt ad, ci r cunst anci a
que la di st i ngue de la rescisin y la resol uci n que pueden t ener base le-
gal o convencional.
La resolucin suele derivar en el pago de daos y perjuicios, no co-
munes a los supuest os de revocacin (cuando se ejerce legtimamente y sin
perjuicio del art. 1958) y de rescisin (salvo pacto en contrario, disposicin
legal o ejercicio intempestivo o de mala fe de la facultad rescisoria).
La rescisin se refiere a contratos de tracto sucesivo, en t ant o que
la revocacin y la resolucin se refieren t ambi n a los actos i nst ant neos.
La revocacin se aplica al act o j ur di co uni l at eral y al cont rat o de
la mi sma especie. La rescisin se aplica al bilateral de t ract o sucesivo, y
la resolucin, por lo comn, al bilateral (Nieto Blanc).
La resolucin puede ser invocada, comnment e, por cualquiera de
las part es, segn las ci rcunst anci as previstas en el cont rat o o en a ley. En
cambio, la revocacin y la rescisin unilateral de base legal corresponden
slo a la part e designada en la norma (Nieto Blanc).
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. CONCEPTO
En est a categora, quedan comprendi dos aquel l os supuest os de ne-
gocios j ur di cos vlidos, ineficaces ab inilio, pero que pueden aposteriorl
lograr eficacia o convertir en definitiva su ineficacia de origen.
En otras pal abras, se t rat a de actos jurdicos vlidos, pero ineficaces
desde su otorgamiento, por est ar pendiente el cumpl i mi ent o de requisitos
ajenos a la est ruct ura del negocio (por ello, vlidos), i mpuest os por la volun-
tad del o los otorgantes (condiio Jacti), o por la propia ley [condiio iuris).
1502. SUPUESTOS COMPRENDIDOS
Padecen este tipo de ineficacia, entre otros, los siguientes casos:
a) Actos modales
Los act os j ur di cos s ubor di nados a condi ci n o plazo suspensi vo
(arts. 548, 566). Se t r at a de act os j ur di cos vlidos, pero ineficaces mi en-
t r as no se cumpl a la condicin o venza el plazo.
h) El testamento
Como negoci o j ur di co mortis causa, el t es t ament o requi ere la
muer t e del t es t ador pa r a adqui r i r eficacia (art. 947). Pero ent i ndase
bien, el negocio j ur di co t est ament o es vlido y existe, pero por razones
aj enas a su es t r uct ur a no pr oduce efectos. De all que yerra el art cul o
952 al pr ecept uar que la exi st enci a de los act os de l t i ma vol unt ad co-
mi enza el d a en que fallecieren los di sponent es, pues lo que ent onces
comi enza es su eficacia.
Adems, el t est ament o nunc a adqui ri r eficacia si el heredero ins-
tituido muer e ant es que el t est ador (art. 3743). Los legados t ambi n son
ineficaces si el legatario muer e ant es que el t est ador (art. 3799), si la cosa
l egada es enaj enada por el t est ador ant es de su muer t e (art. 3803), y si
el legatario muer e ant es del cumpl i mi ent o de la condicin suspensi va o
del t rmi no incierto al cual estuviere somet i do el legado (art. 3799).
c) Donacin y sucesin en favor de asociaciones
no autorizadas
Ot ro s upues t o ser a el que cont empl a la nor ma del art cul o 3735.
segn el cual pueden reci bi r por t est ament o l as corporaci ones que no
son per sonas j ur di cas, cuando la sucesi n que se les difiere o el legado
que se haga sea con el fin de fundarl as y requeri r des pus la compet ent e
aut ori zaci n; regla semej ant e apar ece en el art cul o 1806 par a la dona-
cin. Si esa fundacin no se produce, evi dent ement e la i nst i t uci n here-
ditaria, el legado o la donaci n se vuelven ineficaces en forma definitiva.
d) Compraventa con precio afijar por tercero
La fijacin del precio de la compr avent a puede ser dej ada al arbitrio
de un t ercero (art. 1349); si el mi smo no llegare a det ermi narl o, di spone
el art cul o 1350 que la vent a quedar sin efecto.
e) Venta de una cosa futura
Di spone al respect o el art cul o 1173: Cuando las cosas futuras fue-
ren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al
hecho "si llegase a existir" [...]. No cabe duda de que el cont rat o es vlido
y slo ineficaz; si la cosa fut ura, que es su objeto, "no llegase a existir",
el cont rat o es definitivamente ineficaz.
1503. CARACTERES
Del anl i si s de los casos dados puede concluirse en que el ordena-
miento jurdico, as como exige el cumplimiento de det ermi nados requisitos
intrnsecos al acto, que hacen a su validez, puede exigir el cumplimiento de
otros requisitos i mpuest os o bien por la voluntad de las part es {conditiofac-
t), o bien por la propia ley (conditio iurs) que hacen a su eficacia.
Est a ineficacia ab inilio que padece el acto, puede, con posteriori-
dad, desapar ecer , si se cumpl en t al es requi si t os (por ej., la muer t e del
t est ador, la producci n del hecho futuro e incierto al que se subor di n la
eficacia del act o, la det er mi naci n del precio por el tercero en el cont rat o
de compravent a), o bien, si ellos no se cumpl en, convert i rse en definitiva
la ineficacia.
1504. DIFERENCIA ENTRE LA INEFICACIA PENDIENTE
Y OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA
En pr i mer l ugar, los s upues t os que hemos anal i zado y engl obado
bajo la denomi naci n de ineficacia pendi ent e, se diferencian de la revo-
cacin, rescisin y resolucin, porque en est as causal es el acto j ur di co
vlido y eficaz en su comienzo, deviene luego ineficaz; en cambio en los ca-
sos aqu exami nados el acto nace vlido pero ineficaz.
Asi mi smo se di st i ngue de la nul i dad, pues el acto nul o nace con de-
fectos est r uct ur al es que le qui t ar n validez. En cambi o, los act os que pa-
decen ineficacia pendi ent e son vlidos desde su origen.
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. CONCEPTO
Es u n modo de ineficacia de los act os j ur di cos, que t i ene l ugar
cuando una caus a sobrevi ni ent e a la const i t uci n de la relacin j ur di ca,
obst a a su subsi st enci a si n cul pa de las par t es. Vale decir que la relacin
generada por el acto se hizo imposible en tiempo post eri or al ot orgami en-
to del negocio t ornndol o ineficaz. Por ejemplo: si se cont r at ar a la com-
pravent a de un caballo que muer e fort ui t ament e, ant es de ser ent regado
al comprador.
Est regul ado como u n modo de extincin de l as obligaciones ent r e
los art cul os 888 y 895.
El fundament o de este principio es de una lgica elemental: Ad tmpos-
sibia nemo tenetur, es decir, a lo imposible nadie est obligado, puest o que
excede s us posibilidades de act uaci n.
Para que funcione este modo de ineficacia, se requiere que la causa
que obst a al cumplimiento de la relacin jurdica sea sobreviniente o sobre-
venida, pues si fuese originaria se t r at ar a de un s upues t o de nul i dad.
Ent endemos que la i mposi bi l i dad es u n a caus al de ineficacia que
podra asi mi l arse en al gunos aspect os a la resol uci n. Advirtase que el
Proyecto de Unificacin Legislativa as lo est abl ece en su artculo 1204.
VII. INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO 6
1506. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA
El concept o de inoponibilidad es rel at i vament e nuevo, ya que hace
su apari ci n recin a comi enzos del siglo XX.
Ha t eni do su origen en el derecho francs, con ms precisin, en la
tesis de Japi ot apareci da en 1909, y ha sido compl et ada por Bast an en
1929. A part i r de all numer os os aut or es se ha n ocupado del t ema, y en
el derecho naci onal se ha convertido en u n a frtil categora que explica
muchos s upues t os de ineficacia legislados en el Cdigo Civil y en otros
or denami ent os (como la Ley de Concursos).
1507. CONCEPTO
La inoponibilidad como concept o es una el aboraci n de la doctrina
y no una const rucci n legislativa.
Con ese alcance ent endemos que la inoponibilidad es un supuest o de
ineficacia establecido por la ley, que priva a un negocio vlido y eficaz entre
las part es, de sus efectos respecto de det ermi nados terceros a quienes la ley
dirige su proteccin, permitindoles ignorar la existencia del negocio e im-
pidiendo a las part es del mi smo ejercitar pret ensi ones j ur di cas Jirigidas
cont r a un t ercero (conf. Llovers de Resk, Arauz Castex, Buteler Cce-
res, Lpez de Zavala, Ll amb as; en sent i do semej ant e, l as concl usi ones
de las X J or na da s Naci onal es de Derecho Civil, Corri ent es, 1985).
1508. FUNDAMENTO
Radi ca en la prot ecci n de det er mi nados t erceros, denomi nados
t erceros i nt er esados y en consecuenci a en la satisfaccin de un verdade-
ro i nt ers general: la certeza y seguri dad j ur di cas de l as t ransacci ones
ent r e los par t i cul ar es.
6
Bibliografa especial: JAPIOT. Rene. Des nuits en matired'actesjwidiques. Essaid'unc
thorie nouveUe, Pars, 1909; BASTAN, Daniel, Essaid'nne thorie genrale del'inopposabiliW-
Paris, 1929; W EILL, Alex, Les principes de la relativi des convenlions, Pars, 1938; LEIVA
FERNNDEZ, Luis F. P.. "El acto inoponible" en Derecho Civil - Parte General - Temas, Buenos
Aires, 1987, t. II, pg. 245; "Frustracin, nul i dad e inoponibilidad de los act os jurdicos", L.L-
1987-D-1154; MALICKI, Anah, "La inoponibilidad del acto jurdico", J.A., 1991-IV-628:
MARTNEZ RUIZ, Roberto, "Distincin ent re acto nul o y acto inoponible", J.A., 1943-IIFsec. doct.
335.
Pueden pues , encont r ar se bsi cament e dos tipos de casos: aquel l os
en los cual es la ley exige cierta publ i ci dad par a que los negocios adqui e-
r an eficacia frente a t erceros, como los act os de enaj enaci n o const i t u-
cin de derechos real es sobre i nmuebl es (art. 2505). Y otros en los que
la ley priva de eficacia frente a t erceros a act os ot orgados en su perjuicio
(fraude a los acreedores).
1509. SUSTENTO LEGAL
En l as X J or na da s Naci onal es de Derecho Civil prevaleci ampl i a-
ment e el criterio segn el cual el sust ent o normat i vo de la inoponibilidad
se encuent r a en las di sposi ci ones legales que se refieren a cada una de
las hi pt esi s t r at adas por el Cdigo Civil.
Con ello se descart la tesis que encuent r a el sust ent o en el principio
de relatividad de las convenciones (sust ent ada por Martnez Ruiz).
Est a l t i ma opinin priva de efectos a la categora de la inoponibi-
lidad al s ubs umi r l a en ese principio general. Es decir, carecer a de ut i -
lidad di scerni r cul es act os son oponibles a ciertos t erceros y cul es no
lo son, si en realidad se concl uyera que ni nguno es oponible en vi rt ud del
principio de la relatividad de las convenci ones.
Por lo dems , la t esi s es falsa. Omite di scr i mi nar adecuadament e
ent re los efectos i noponi bl es a los t erceros por razn del principie) de
relatividad y los efectos que s son oponibles erga omn.es.
En doctrina se ha perfilado as la distincin ent re efectos directos e in-
directos (o efectos y oponibilidad) (Mazeaud, Lpez de Zavala). El efecto di
recto del negocio es atribuir a las part es ciertos derechos u obligaciones: es-
tos efectos son inoponibles a terceros. Pero la existencia mi sma del negocio
no puede ser desconocida por los terceros: as yo no puedo pretender sen-
t arme en una but aca de un teatro si ya ha sido vendida a otro: o no puedo
alquilar una casa si dentro de ella hay otro inquilino cuyo contrato no ha
vencido y paga su alquiler: no puedo desconocer que mi deudor ant es de
ser yo su acreedor vendi su automvil o su est anci a. En est e l t i mo
sentido, el cont rat o me es oponible: debo soport ar su existencia.
Ent onces la categora de la inoponibilidad, viene a r esul t ar t r ascen-
dent e cuando se t r at a de no sopor t ar los efectos indirectos. Y ello se ve
cl ar ament e en el fraude a los acreedores, en que el acreedor puede pre-
t ender desconocer la existencia mi sma del negocio cel ebrado por su deu-
dor, de modo que st e no produzca efectos ant e l.
En s uma, la inoponibilidad se configura cuando los efectos indirec-
tos del acto j ur di co no se aplican frente a terceros ampar ados por la nor-
ma, par a qui enes el acto es como si no existiera.
1510. CARCTER EXPRESO DE LA INOPONIBILIDAD
La i noponi bi l i dad debe est ar expr esament e est abl eci da por la ley
, (conf. X J or nadas Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
t.
Ello no significa afirmar que la nor ma deber decir l i t eral ment e que
det er mi nado act o, negocio o derecho r esul t a inoponible frente a ciertos
t erceros; bas t a con que tal solucin surj a de la aplicacin del conj unt o
de nor mas referent es al caso.
1511. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INOPONIBILIDAD
CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL
Sin pr et ender ser exhaust i vos y slo a modo de ejemplificacin,
menci onar emos al gunos de los s upues t os de act os j ur di cos inoponibles
cont eni dos en el Cdigo Civil y leyes compl ement ar i as:
a) Negocios fraudulentos
El act o fraudul ent o, que es inoponible al acreedor que triunf en la
accin paul i ana (art. 965). De modo que el act o fraudul ent o es inoponi-
ble slo frente al acreedor acci onant e, mant eni endo su normal oponibi-
lidad con respecto a los dems acreedores y terceros interesados, mi ent ras
no art i cul en la accin paul i ana y la mi sma sea est i mada por sent enci a fir-
me. El efecto de la accin paul i ana no es, pues, restituir el bien enajenado
fraudul ent ament e al patrimonio del deudor.
Es por ello que el vicio de fraude no produce la nulidad del acto jurdico
que lo padece, como sostiene al guna doctrina (Llovers de Resk), o como
pareci era desprenderse de la imprecisa terminologa utilizada en el Cdigo
Civil, calificndolo de anul abl e en el artculo 1045.
Si exi st i ere una real nul i dad, una vez decl ar ada j udi ci al ment e, el
acto dejara de produci r efectos frente a t odos, i ncl uso frente a las par t es.
b) Constitucin o transmisin de derechos reales
sobre inmuebles
Las adqui si ci ones o t r ansmi si ones de derechos reales sobre i nmue-
bl es son i noponi bl es mi ent r as no t engan empl azami ent o registral (art.
2505: art . 2
B
, ley 17.801).
c) Instrumentos privados
El i ns t r ument o privado que carece de fecha cierta es inoponible a
los t erceros y sucesor es si ngul ares (arts. 1034 y 1035).
d) Confirmacin
El efecto retroactivo de la nul i dad relativa confi rmada no puede in-
vocarse respect o de t erceros con derechos adqui ri dos ant es de la confir-
maci n (art. 1067).
e) Hipoteca
La hi pot eca no regi st rada es inoponible a t erceros, pero vale par a las
par t es, escri bano y testigos del acto (art. 3135).
J) Cesin de crdito
La cesin de crdito no notificada al deudor cedido o no acept ada por
st e (art. 1459).
g) Venta de cosa ajena
La vent a de cosa aj ena es inoponible al propietario que no particip
en el negocio, sin perjuicio de al gunos casos de excepcin.
En la enunci aci n hecha, hemos t eni do f undament al ment e en
cuent a l as concl usi ones de l as X J or na da s Naci onal es de Derecho Civil.
1512. DIVERSOS TIPOS DE INOPONIBILIDAD
a) Inoponibilidad positiva o negativa
Se al ude a act os de inoponibilidad positiva en los casos de act os v-
lidos y eficaces en general , pero ineficaces frente a ciertos terceros. Como
podr observarse, st e es el sent i do con que has t a ahor a hemos utilizado
el concept o de inoponibilidad.
Inversament e, al gunos aut or es ent i enden que un act o es de inopo-
nibilidad negativa cuando es invlido o ineficaz entre qui enes lo otorgaron,
pero esa nul i dad o ineficacia r esul t a i noper ant e frente a ciertos t erceros
(conf. Nieto Bl anc, Zannoni ). Tal es la hi pt esi s del art cul o 1051, que
ant e la nul i dad de un act o que t en a por objeto una cosa i nmuebl e, im-
pide hacer valer la nul i dad frente al t i t ul ar act ual del derecho cuando
ste es un subadqui r ent e a ttulo oneroso y de bue na fe.
b) Inoponibilidad impuesta a modo de sancin
o por defecto deformas
Partiendo del fundament o de la inoponibilidad, Leiva Fernndez dis-
tingue los supuest os de inoponibilidad i mpuest os a modo de sancin, por
haber reproches en la conduct a violatoria de la ley (v.gr., el caso del fraude),
de aquellos en que la inoponibilidad del acto proviene de la inobservancia
de algn requisito adicional referido a la forma o a la publicidad (por ej., los
supuest os de los art s. 1034 y 1035, 2505).
En lo sust anci al , coincide con la distincin entre inoponibilidad de or-
den formal y sust anci al , siendo ejemplos de la primera, los vinculados con
la publicidad, la fecha cierta, es decir, la forma en s mi sma; los dems ten-
dran carct er sust anci al , verbigracia, fraude (Nieto Blanc).
1513. COMPARACIN DE LA INOPONIBILIDAD CON LA NULIDAD
a) Tipo de ineficacia
Tant o la nul i dad como la i noponi bi l i dad confi guran s upues t os de
ineficacia; vale decir, i mpor t an la privacin o di smi nuci n de los efectos
del negocio j ur di co. Pero la nul i dad propaga una ineficacia est r uct ur al
y absol ut a; en t ant o que la inoponibilidad es u n s upues t o de ineficacia
funcional y relativa.
b) Relacin con la validez
La nul i dad se vi ncul a a la invalidez del act o. En la inoponibilidad no
est enj uego la validez del negocio; por el cont rari o, se t r at a de act os v-
lidos t ant o par a l as par t es como par a los t erceros en general , pero que no
pr oducen s us efectos propi os slo en relacin con det er mi nados t erceros
protegidos por el legislador (inoponibilidad positiva).
c) Causa, de la ineficacia
Atento a lo dicho, en la nul i dad, la caus a de la ineficacia es intrn-
seca o endgena, es decir, est ubi cada dent ro del negocio mi smo. En la
inoponibilidad la causa generatriz se sita fuera del negocio en s. En ot ras
pal abr as, el i nt ers protegido es ext erno al acto; por ejemplo: el crdito
insatisfecho del tercero afectado por un act o fraudul ent o.
d) Momento en el que se constituye el defecto
Los vicios que provocan la nulidad son originarios, existen al moment o
de celebrarse el acto. La causa que provoca la inoponibilidad t ambi n es ori-
ginaria, pero a veces, debe compl ement arse con una ci rcunst anci a sobre-
viniente. Por ejemplo, en el caso del acto fraudulento la causa habilitante de
la inoponibilidad es cont empornea (o si se quiere anterior al negocio): re-
side, pues, en la preexistencia de un crdito, cuyo deudor se insolventa a
raz del acto de enajenacin. En cambio, en el supuest o del i nst rument o pri-
vado sin fecha cierta, se requiere, adems, que se pret enda oponer la an-
t i gedad del act o a un tercero que no particip en el mi smo.
e) Fuente
Tant o la nul i dad como la inoponibilidad son, a nuest ro criterio, cau-
sales de ineficacia establecidas por la ley. Ambas reconocen un origen legal.
fj Modo de ser invocadas
La nul i dad como la inoponibilidad pueden invocarse por va de accin
o excepcin. En el supuest o de la nulidad, ello se encuent r a expresament e
previsto en el artculo 1058 bis. Con relacin a la inoponibilidad, es lo sos-
tenido por la generalidad de la doctrina nacional (en este sentido, despacho
7 de las X J or nadas Nacionales de Derecho Civil ya referidas).
g) Prescripcin
La accin de nulidad relativa y de oponibilidad son prescriptibles. Ade-
l ant amos aqu, que la accin de nulidad absol ut a es imprescriptible. Sobre
la prescripcin de la excepcin ver infra nmer o 1593.
h) Renunciabilidad
Tant o la nul i dad relativa como la inoponibilidad son r enunci abl es,
ya que en ambas est enj uego un i nt ers part i cul ar, conforme al art cul o
19. Advert i mos, nuevament e aqu , que la nul i dad absol ut a es i r r enun-
ciable por que el vicio que padece el acto, afecta i nt ereses general es de la
ley y de la moral .
i) Legitimados activos
La nul i dad puede ser i nvocada por l as par t es o t erceros. Adelanta-
mos que hay s upues t os de nul i dades en que l as par t es no pueden peti-
ci onar la invalidez del act o (por ej. art. 1047); en est os casos slo podr n
hacerl o l as per sonas l egi t i madas. En cambi o la inoponibilidad slo pue-
de ser al egada por los t erceros.
j) Saneamiento
Tant o el acto j ur di co sujeto a una causal de anul aci n, como el act o
inoponible, pueden t or nar se pl enament e eficaces.
k) Efectos
La nul i dad, una vez decl arada, priva al acto j ur di co de s us efectos
en relacin a todos (erga omnes), o sea frente a las par t es y a los t erceros;
mi ent r as que la inoponibilidad, como principio, priva al negocio de s us
efectos slo respect o de det er mi nados t erceros.
1514. LA INOPONIBILIDAD EN LOS PROYECTOS NACIONALES
El t ema de la inoponibilidad casi no ha sido t r at ado en forma general
e i ndependi ent e en los Proyect os Nacionales de reforma al Cdigo Civil
argent i no.
El ni co cuerpo legal, dent r o de los precedent es legislativos naci o-
nal es, que regul a expr esament e el t ema es el Anteproyecto de 1954 (arts.
2 1 8 y 219).
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA
DEL ACTO JURDICO
7
1515. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA
El origen de la t eor a del acto i nexi st ent e se encuent r a en Franci a,
en los comi enzos del siglo XIX, haci endo su apari ci n en el campo del ma-
7
CASTRO y BRAVO, Federico de - Mozos, Jos Luis de los, "La inexistencia del negocio
jurdico" en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, ao CVIII, 2da. poca, t. XL;
trimonio, donde el principio segn el cual no hay nul i dad sin texto im-
ped a decl arar la nul i dad del mat r i moni o ent re per sonas del mi smo sexo,
por no est ar previ st a. Ent onces se dijo, t al mat r i moni o no hace falta anu-
larlo, por ser i nexi st ent e.
La idea pas a la teora general de los contratos y actos jurdicos, y lleg
a tener tal extensin que casi abarc todos los casos de nulidad absoluta;
ent onces los aut ores pasaron de las t res categoras que afirmaban existir
(inexistencia, nul i dad absoluta, y anulabilidad o nulidad relativa) a una cla-
sificacin bipartita (inexistencia y anulabilidad o nul i dad relativa).
Ello llev a cuest i onar la teora del acto i nexi st ent e, que hoy ha cado
en cierto desprestigio.
1516. CONCEPTO
Cierto sect or de la doct ri na al ude a la inexistencia, como expresin
de la ineficacia ms radi cal que puede afectar a un negocio j ur di co.
Desde una perspect i va concept ual , se dice que la i nexi st enci a j ur -
dica del negocio no puede r es umi r s e en la nocin de invalidez, puest o
que slo un negocio exi st ent e puede ser vlido o invlido.
Los part i dari os de la teora sost i enen, en general , que "la inexisten-
cia", es un principio primordial del razonami ent o y de la lgica. Es una
noci n concept ual , no legal, que el ent endi mi ent o aplica a ciertos he-
chos, que no obst ant e t ener la apari enci a de act o j ur di co, no son tales
por carecer de al gn el ement o esenci al referente a l, sea el sujeto, sea
el objeto, sea la forma especfica (conf. Llambas).
1517. LA TEORA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO NACIONAL
En el derecho argent i no, salvo en la ley 2393, de Mat ri moni o Civil,
no se acogi legislativamente la categora. As ent onces, ant e la ausenci a
de u n a r es pues t a normat i va, la doct ri na ha debat i do la aceptacin o el re-
chazo de la categora de los actos jurdicos inexistentes.
a) Tesis que la acepta
Afirman que la i nexi st enci a es una categora diferente de la nul i dad
de los act os j ur di cos: Moyano, Machado, Borda, Mosset I t ur r aspe, Car-
BELLUSCIO, August o Csar, "La teora de la inexistencia", en Estudios de Derecho Privado en
homenaje a Pedro Len, Buenos Aires, 1976; BUTELER CCERES, Jos A., "Nulidad e inexis-
tencia", L.L., 104-885; LLAMBAS, Jorge J. , "Vigencia de la teora del acto inexistente", Rev. de
la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, ao 111, n
8
11; "'Diferencia especfica entre la nul i dad y
la inexistencia de los actos jurdicos", L.L., 50-876; LLOVERS DE RESK, Mara Emilia, "Nulidad,
inoponibiiidad y teora de la inexistencia", en Revista Notarial Colegio de Escrbanos de la
provmciade Crdoba, 1981 -II, n
e
42; MARTN, G. P., ' Teora general del acto inexistente", Revista
Lecciones y Ensayos, n
9
29; MORELLO, August o, M., "Inexistencia y nulidad del contrato.
Perspectivas", L.L., 8/ 11/ 1996; GUARINONI, Ricardo Vctor, "La inexistencia jurdica", L.L.,
17/ 12/ 2003.
neiro, Belluscio, Cifuentes, y muy especialmente Llambas, cuyo nombre
se encuentra muy ligado a la teora, y Lpez Olaciregui, quien se encuen-
tra en posicin muy particular.
En trminos generales, sostienen estos juristas, que el acto nulo es
un acto jurdico viciado (por motivos que dan lugar a la privacin de sus
efectos propios). En cambio, el acto inexistente no llega a configurar un
acto jurdico, aunque aparente serlo, por ausencia de algn elemento
esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma.
De tal manera, para que funcione la nulidad, previamente debe con-
figurarse el supuesto de hecho del negocio, a travs de los presupuestos
de existencia. Mal puede hablarse dicen de validez o invalidez de un
negocio inexistente.
Desde este punto de vista, se le adjudicaran al acto jurdico dos for-
mas de existencia: una material y otra jurdica (conf. Nieto Blanc).
A ttulo ejemplificativo afirman sus sostenedores, que es inexistente
por ausencia de sujeto: el negocio concluido por quien adopta una iden-
tidad falsa hacindose pasar por otra persona; o utiliza un poder falsifi-
cado para concluir un negocio invocando una representacin falsa: asi-
mismo el acto otorgado en nombre o a favor de una persona fsica o
jurdica que no existe. Sera inexistente por ausencia de objeto: el nego-
cio bilateral en que cada una de las partes alude a una cosa distinta, por
ejemplo, una de las partes dice vender el inmueble de la calle Belgrano
y la otra parte acepta comprar el inmueble de la calle Rivadavia; o si exis-
te una divergencia sustancial en cuanto al contenido de la voluntad ne-
gocial, as: si alguien dice comprar y la otra dice arrendar: stos son su-
puestos de error obstculo (v. supra, n- 1337). Tambin se alude a la
inexistencia por falta de forma, cuando ella es una solemnidad absoluta
del negocio, por ejemplo, sera inexistente un testamento olgrafo meca-
nografiado o un matrimonio no celebrado ante el funcionario de ley.
Quienes se enrolan en esta posicin consideran que las caracters-
ticas esenciales de la inexistencia son las siguientes:
la inexistencia puede ser declarada de oficio por el juez, pues se
trata de una situacin de hecho que slo debe ser probada;
puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en establecer-
la y en cualquier estado del proceso, con tal de que sea manifiesta y re-
sulte de la prueba producida;
el Ministerio Pblico no puede invocar la inexistencia del acto
material, pues carece de inters en ello;
en cuanto a los efectos del acto inexistente se rigen por las normas
generales aplicables conforme al caso, pero nunca le son aplicables los ar-
tculos 1050 y subsiguientes que regulan los efectos propios de la nulidad
de los actos jurdicos; con la trascendente consecuencia, a partir de la re-
forma del artculo 1051, de que el tercer adquirente estara siempre obli-
gado a restituir lo que hubiera recibido como consecuencia de un acto
antecedente inexistente. A este supuesto, dedicaremos atencin especial
al tratar los efectos de la nulidad;
los act os i nexi st ent es no pueden ser confi rmados;
el mat r i moni o i nexi st ent e no pr oduce efectos a un cuando l as par-
t es t uvi esen bue na fe (conf. art . 14, ley 2393; en la act ual i dad art . 172,
Cd. Civil).
b) Tesis que la niega
La opi ni n cont r ar i a a la di st i nci n ent r e i nexi st enci a y nul i dad
cuent a con el apoyo, ent r e ot ros, de: Sal vat , Spot a, But el er Cceres,
Arauz Cast ex, Nieto Bl anc, Llovers de Resk, Zannoni .
En t r mi nos general es, la opinin negat i va se funda en;
la no acept aci n del criterio de adj udi car dos formas de existencia
al acto, una mat eri al y ot ra j ur di ca, pues se aj ust a o no a los requi si t os
que la ley le i mpone par a consi derarl o como negocio j ur di co;
la falta de consagraci n legal de la inexistencia;
la exi st enci a de nul i dades vi rt ual es (art. 18) hace intil la tesis de
la i nexi st enci a, que se ha desarrol l ado en Franci a en razn de la vigencia
del principio de que slo hay nul i dades expresas;
los caract eres y efectos que se at ri buyen al acto inexistente est n
suficientemente capt ados en la regulacin de la nul i dad absoluta;
la i nexi st enci a mat ri moni al tiene su mbi t o limitado, y no puede
expandi rse al derecho pat ri moni al .
st as y pareci das razones mueven a muchos aut or es a desechar la
teora, posicin en la que nos hemos enrol ado
8
.
c) Jurisprudencia
La j uri sprudenci a ha sido vacilante en la materia. Siguiendo a Cifuen-
tes, puede observarse que diversos precedentes han ignorado la teora. As,
el caso de un acto otorgado sobre la base de un mandat o falso
9
; frente al pro-
blema de la simulacin absoluta
10
; tambin en el caso de falsificacin de fir-
ma del vendedor en una escritura de compraventa
11
; frente al pedido de ra-
tificacin de part i das por aparecer con nupci as invlidas
12
; o en una
operacin de venta de un fondo de comercio
13
.
En cambi o, se ha acept ado la categora de la i nexi st enci a en otros
precedent es; por ejemplo, el caso en que se celebr un cont rat o a nombr e
de un t ercero sin est ar aut ori zado por l, ni t ener legal represent aci n
14
;
s
Ant i guament e hab amos acept ado al gunas hiptesis de actos inexistentes: v. nuest ro
trabajo "Accin de simulacin", E.D., 60-895; pero hace ya varios aos manifestamos nuest r a
adhesi n a la tesis negativa: v. nuest r o "Ineficacia concursal . Situacin de los subadqui rent es",
L.L., 1984-B-1031.
9
CNCi v. . Sal aC, 12/ 12/ 1958, J . A, 1959-1-441.
10
CNCi v. , Sal aB, 13/ 3/ 1954, L.L., 115-54.
11
CI
a
Apel. Bah a Blanca, 30/ 11/ 1976, L.L., 1977-D-141.
12
CCiv. 2
S
Cap. , 10/ 12/ 1946, L.L., 45-257.
13
CNCom., Sala A, 17/ 9/ 1979, L.L., 1980-A-553.
14
S.C.B.A., 17/ 5/ 1955, L.L., 79-457.
la venta de inmueble ajeno ejecutada sin intervencin del propietario
15
;
la venta suscripta por una persona que se haba hecho pasar por propie-
taria, cuando la verdadera propietaria haba fallecido tiempo antes
16
; en
el caso de un escrito sin firma presentado enjuicio
I7
.
IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
1518. INTRODUCCIN
Antes de entrar a examinar el rgimen de las nulidades, como adver-
tencia previa, recordamos, una vez ms, que la nulidad predica un tipo
de ineficacia (la denominada ineficacia estructural) que se produce en
razn de defectos o vicios atinentes a la estructura del negocio jurdico.
Asimismo, es una ineficacia absoluta, porque el negocio jurdico queda
destituido de sus efectos erga omnes. Estos caracteres la distinguen de
los otros supuestos de ineficacia que hemos analizado en los nmeros
anteriores.
Con esta aclaracin entramos en materia.
1519. ORIGEN DE LA TEORA. BREVE REFERENCIA
Aun cuando el Derecho Romano no lleg a elaborar una teora sis-
temtica de las nulidades, los cimientos de sta se encuentran en aquel
derecho.
Originariamente, el Derecho Romano conceba la nulidad slo para
la hiptesis del defecto de forma. Por lo que si el acto haba sido celebrado
con la forma exigida por la ley nunca poda ser nulo, aun cuando tuviera
otros defectos.
Para salvar los inconvenientes de esta ltima hiptesis, ensea Sal-
vat, que el Derecho Romano pas por las tres etapas siguientes:
en una primera etapa, el acto viciado era provisionalmente ejecu-
tado, pero la parte perjudicada tena el derecho de repetir el monto de lo
que en virtud de l hubiese desembolsado;
en una segunda etapa, modificando el procedimiento romano, el
pretor no decreta la nulidad del acto viciado, pero impone a la parte que
quisiera valerse de l una pena ms o menos severa. Tericamente, el
acto queda intacto; prcticamente, se enervan sus efectos;
en una tercera etapa, dando un paso definitivo, el pretor llega por
medio de la restitucin, a suprimir los efectos del acto viciado. El acto es
15
CNCiv., Sal a C, 26/ 3/ 1985, L.L., 1985-C-333, ver voto del Dr. Cifuentes.
16
l
s
Inst anci a Civ. Cap., 3 0 / 3 / 1 9 7 0 , L.L., 140-193.
17
CNCiv., Sal a F, 25/ 9/ 1980, J.A., 1981-1-425.
18
Bibliografa especial: v. la ci t ada en not a 1.
declarado nulo por el magistrado, que viene as a desligar las partes del
vnculo que entre ellas exista.
Es pues en este tercer sistema, cuando verdaderamente surge el
nuevo concepto de nulidad (que no existe de pleno derecho); e incluso es
en ese momento que comienza a formarse la simiente de la clasificacin
de las nulidades que luego, ya en el Derecho del Bajo Imperio, aunque en
forma imprecisa, se plasm en el Corpus Iuris Civilis.
Concluyendo, el Derecho Romano no elabor una teora orgnica en
materia de nulidad de los actos jurdicos, pero, a pesar de ello encontra-
mos en la sabidura de sus normas los cimientos que permitiran, con el
correr de los siglos, elevar el edificio de la teora y de sus efectos.
1520. CONCEPTO
La nulidad es una sancin legal que priva a un acto jurdico de sus
efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgni-
cos y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin y declaracin
(conf. Buteler Cceres, Borda, Llambas, Moyano, Lpez Olaciregui,
quien participa de ese concepto pero niega el carcter sancionatorio de
la nulidad).
1521. CARACTERES
a) La nulidad es una sancin (o da paso a una sancin)
La doctrina mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza
de sancin.
En esta senda, se ha dicho que esta sancin, o pena, consiste en la
privacin de los efectos propios del acto jurdico defectuoso (conf. Llove-
rs de Resk, Borda).
Aclaramos que las sanciones no se aplican a los actos sino a las per-
sonas; pero aniquilar los actos pretendidamente jurdicos es el paso l-
gico previo para determinar la sancin propiamente dicha.
Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provoc la nulidad del
acto, imponindole la obligacin de reparar los daos, la devolucin de
lo recibido con motivo del acto y negndole los derechos que tena por
causa del mismo; pero primordialmente la nulidad declarada, significa
esterilidad o ineficacia del negocio, privacin de sus efectos propios (en
igual sentido Zannoni, Arauz Castex).
En suma, la nulidad no es en s misma la sancin ntegra, sino el
paso previo para poder aplicarla.
Algunos autores de slido prestigio (Lpez Olaciregui, Nieto Blanc)
cuestionan el carcter sancionatorio de la nulidad
19
. As Lpez Olacire-
19
V. LPEZ OLACIREGUI, op. cit en not a 1; NIETO BLANC, Ernest o E., "Consideraciones sobre
el concepto de invalidez de los act os jurdicos", L.L., 104-1014.
gui se pr egunt a qu cl ase de sanci n hay en u n a nul i dad decl arada por-
que una de l as par t es i ncurri en error de hecho no provocado. Se ha res-
pondi do que est a tesis r educe la sanci n legal al campo de lo ilcito es-
tricto; pero t ambi n es ilcito, en sent i do amplio, el acto en que una de l as
par t es ha obrado sin i nt enci n (viciada por el error), pues no r ene todos
los r equi si t os necesar i os par a que el or denami ent o le reconozca como
pr oduct or de efectos. Por ello est a tesis no ha hecho cami no.
Fi nal ment e, t ant o puede ser una sanci n resarci t ori a (en cuant o el
efecto es la rest i t uci n de todo lo dado por el negocio anul ado), y repre-
siva (aveces, obst a al ejercicio de acciones, como en la si mul aci n ilcita).
b) De carcter legal
La sanci n de nul i dad slo puede ser est abl eci da por la ley, es decir
que no puede ser creacin de los magi st rados j udi ci al es o de la vol unt ad
de l as par t es del acto; est o l t i mo permi t e di st i ngui rl a de otros supues-
tos de ineficacia que, como la rescisin y la revocacin, nacen de la vo-
l unt ad de las par t es.
Est o no implica afirmar que la regla legal deba ser expresa, pues en
nuest ro Derecho se admiten las nulidades virtuales (v. infra, n
Q
1528).
c) Es calificacin del negocio jurdico
La nulidad es un concepto exclusivamente referido a los negocios jurdi-
cos, que son aquellos que producen efectos propios queridos por las part es.
No hay pues nul i dad de los act os ilcitos, ni de los hechos j ur di cos
ni de los si mpl es act os vol unt ari os.
dj Aniquilacin de los efectos propios del acto
La nulidad priva al acto jurdico de s us efectos propios o normales; s-
tos son los que las part es se propusieron lograr cuando celebraron el acto.
Pero ello no impide que el act o produzca ot ros efectos no queri dos,
tal como ocurre en el s upues t o del artculo 1056 que establece; "IJDS ac-
tos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, produ-
cen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos engeneral,
cuyas consecuencias deben ser reparadas". Bajo est e aspect o, el acto no
est funci onando como act o j ur di co, sino como act o ilcito.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe seal ar, que excepci onal ment e, la ley
det i ene el efecto dest ruct i vo de la nul i dad, como ocurre frente a los ter-
ceros de bue na fe que ha n adqui ri do a ttulo oneroso derechos sobre un
i nmuebl e, e n v i r t u d d e u n acto nul o o anul abl e (art. 1051), o en los casos
de demenci a notoria, en que la nul i dad puede hacer se valer cont ra con-
t r at ant es a ttulo oneroso y de bue na fe (art. 493 infine). Volveremos so-
br e el punt o al t r at ar los efectos de la nul i dad.
e) Por defectos originarios, orgnicos y esenciales
La nulidad es una ineficacia det ermi nada por defectos del negocio.
Dos observaci ones par a compl et ar la idea:
La pr i mer a: esos defectos consi st en en la falta de al gn requi si t o
que conforme a la ley debe est ar pr esent e en el acto al cel ebrarse. Est os
requi si t os de validez se refieren, como ya se vio, a cada uno de los ele-
ment os del negocio j ur di co, a la forma y a su cont eni do.
La segunda: para que proceda la nulidad y no otro supuest o de inefi-
cacia, estos defectos deben, al menos, cumplir tres requisitos:
ser defectos originarios o const i t ut i vos, vale decir, que existan con
anterioridad o cont emporneament e al moment o de ot orgarse el negocio:
ser defectos orgni cos o i nt r nsecos, es decir que est n ubi cados
dent ro del negocio mi smo:
ser defectos esenci al es, por su gravedad, ya que r epr esent an la
falla de requi si t os i ndi spensabl es. Si el defecto no es esenci al el negocio
subsi st i r. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se i ncurre en error so-
bre cual i dades acci dent al es de la cosa (art. 928), o cuando vina part e ac-
t a con dolo i nci dent al (art. 934) (Lpez Olaciregui).
J) A travs de un proceso de impugnacin y declaracin
Dijimos que la nulidad es una ineficacia det ermi nada por defectos. Sin
embargo, como bi en s eal a Lpez Olaciregui, el act o defectuoso no es
aut omt i cament e ineficaz, sino suscept i bl e de serlo. Vale decir, el acto de-
fectuoso, por serlo, est expuest o a ser ineficaz.
Para pas ar del acto defectuoso al acto ineficaz (a la nul i dad del acto),
hay un proceso que va del defecto a la i mpugnaci n y de la i mpugnaci n
a la decl ar aci n que da est ado a la nul i dad. Di cha decl araci n, segn
apunt a Lpez Olaciregui, puede ser pri vada o j udi ci al .
Es decir que o se ponen de acuerdo en dejar sin efecto el acto (supuest o
en el cual los efectos sern los del distracto) o se somet en a la justicia.
Est a i mpugnaci n j udi ci al es necesar i a sea el act o nul o o anul abl e;
porque el hecho de que, conforme al art cul o 1038 los act os nul os "se re-
putan tales aunque su nulidad no haya sidojuzgada" no significa que la
nul i dad no deba ser i nvocada (conf. Lpez Olaciregui). La invocacin es
necesari a a un en los casos en que no lo sea el j uzgami ent o y esa invoca-
cin const i t uye el moment o de i mpugnaci n a que nos referimos.
Por la i mpugnaci n se llega a la decl araci n j udi ci al que da est ado
a la nul i dad.
1522. FUNDAMENTO
Todo en derecho r esponde a una razn. Debemos bus car la razn de
la nul i dad como i nst i t ut o j ur di co.
Observamos que s u n negocio j ur di co se ha cel ebrado sin cumpl i r
los requi si t os de validez que la ley le i mpone, vale decir, se ha otorgado
en cont ra de la ley y no conforme a ella, la vol unt ad privada no ser re-
conoci da como caus a de efectos por la ley, y el act o no produci r los efec-
tos que l as par t es persegu an.
De est a maner a, det r s de la reaccin de la ley subyace el verdadero
f undament o de la nul i dad, el cual se encuent r a en la proteccin, que me-
di ant e la privacin de los efectos del act o y la correspondi ent e sanci n,
el legislador br i nda a un i nt ers compromet i do o vul ner ado en el negocio
j ur di co defectuoso, i nt ers que puede ser de orden pblico o de carct er
part i cul ar.
1523. LA NULIDAD INVOCADA POR VA DE ACCIN
O DE EXCEPCIN
Si l as par t es no se pusi er on de acuerdo sobre la existencia de los de-
fectos del acto, su diferendo como cual qui er otro deber ser someti-
do a la j ust i ci a par a que lo decida.
La i mpugnaci n j udi ci al puede t ener l ugar por va de accin o por
va de excepcin. Ocurre lo primero, cuando el i mpugnant e t oma la ini-
ciativa de requeri r la decl araci n judicial de nul i dad; ocurre lo segundo,
cuando esa per sona deduce la i mpugnaci n a ttulo de defensa, al tiempo
en que la contraria le exige j udi ci al ment e el cumpl i mi ent o del acto.
En est e sentido, el art cul o 1058 bi s, i nt roduci do por la ley 17. 711,
precept a: La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede opo-
nerse por va de accin o de excepcin.
De est a forma, cuadr a hacer el siguiente distingo:
si el act o se cumpl i , el i mpugnant e debe ejercer necesar i ament e
la accin par a obt ener la rest i t uci n de lo que ent reg o la liberacin del
compromi so que aparece cont rayendo;
si el acto no se cumpl i , y la ot ra par t e lleva el caso a la j ust i ci a
con el fin de obt ener la ejecucin de l as obligaciones sur gi das del acto vi-
ciado, el sujeto legitimado podr defenderse oponi endo una excepcin de
nul i dad.
Anal i zaremos por separ ado est as dos forma de invocar la nul i dad y,
t ambi n, qui nes son los suj et os legitimados par a hacerl o.
a) La nulidad invocada por va de accin
20
La accin de nul i dad debe ser i nt ent ada cont r a t odos los que inter-
vinieron en el acto j ur di co, a fin de que la sent enci a pueda surt i r, r es-
pecto de st os, los efectos de la cosa j uzgada
21
.
20
Bibliografa especial: GUARNERI, Attilio, "L'azione di nul l i t (riflessioni sistematiche e
comparatistiche), RDC, 1993-41; LLOVERS DE RESK, Mara E., "La nul i dad del negocio jurdico
invocada como accin o como excepcin", L.L.C, 1998-1031.
21
CNCiv., Sal aC, 2 / 7 / 1 9 8 1 , E.D., 96-305; id., id., L.L., 135-1145.
Por ot r a par t e, la acci n de nul i dad, en c ua nt o pot est ad j ur di ca,
t i ene u n a vi da pr opi a e i ndependi ent e. En especi al esa acci n puede
ext i ngui r se por pr escr i pci n, en el s upues t o de que la nul i dad sea re-
lativa, pues l as acci ones di ri gi das a la decl ar aci n de una nul i dad ab-
s ol ut a son i mpr escr i pt i bl es. Vol vemos sobr e el t ema, infra nme r o
1591.
La va procesal par a la accin de nulidad es el proceso ordinario
22
.
b) La nulidad invocada por va de excepcin
Y a seal amos que cuando el acto defectuoso no ha sido ejecutado,
la part e legitimada di spone de una excepcin de nul i dad que podr in-
t erponer como defensa frente a la pret cnsi n de la ot ra part e de ej ecut ar
las obligaciones sur gi das del acto viciado.
Est a excepcin, de acuer do con el derecho vigente, procede sea el
acto nul o o anul abl e (art. 1058 bis), con lo que queda zanjado el debat e
exi st ent e has t a la reforma de 1968.
No obst ant e el claro texto del nuevo artculo 1058 bis, si guen exis-
t i endo opi ni ones ai sl adas en el sent i do de que slo la nul i dad manifiesta,
esto es la que det er mi na que el act o sea nul o (art. 1038), puede ser
opuest a por va de excepcin, mas no as la mer a anul abi l i dad (Bellus-
cio). Se ar gument a que de otro modo se admi t i r a una nul i dad depen-
di ent e de j uzgami ent o, sin que se pusi er a en mar cha el mecani smo j u-
risdiccional
23
.
La doct r i na expuest a r esul t a cont r ar i a al claro texto normat i vo, y
como apunt a Ci ment es, la oposicin de la excepcin de nul i dad es t am-
bin i nt roduci r el t ema par a su j uzgami ent o.
En general, la j ur i spr udenci a post er i or a la reforma del ao 1968 ha
admi t i do la excepcin t ant o en los act os nul os como en los act os anul a-
bles 24.
c) Sigeto facultado para invocar la nulidad. Remisin
Exami nar emos el t ema al t r at ar la clasificacin de l as nul i dades, en
especial la distincin ent re nul i dades absol ut as y relativas.
22
CNCiv., Sal aC, 29/ 3/ 1994, L.L. 1994-E-365.
23
BELLUSCIO, Augusto C, Derecho dejamilia, t. II, Buenos Aires, 1976, n
5
386.
24
CNCiv., Sala C, 24/ 11/ 1977, L.L., 1978-B-312; CNCiv., Sala A, 25/ 9/ 1980, B.D., 92-
165.
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES EN
EL CDIGO CIVIL ARGENTINO 25
1524. ENUNCIACIN DE LAS DI\ÊRSAS CLASIFICACIONES.
CRITERIOS DE DISTINCIN
Luego de una larga elaboracin, puede concluirse en que en nuest ro
derecho civil patrimonial, existen las siguientes clases de nulidades:
nul i dad expresa y nul i dad vi rt ual (o implcita), segn el carct er
expreso o tcito de la sanci n legal;
act os nul os y act os anul abl es (o act os de nul i dad manifiesta y no
manifiesta); de acuer do con la maner a como se pr esent a el vicio:
nulidad absol ut a y relativa, scg n el valor ampar ado por la sancin:
nulidad total o parcial, segn la extensin de la sancin de nulidad.
1525. OTROS CRITERIOS
La si st emat i zaci n de las nul i dades que hemos formulado no es ad-
mitida unni mement e. As:
muchos aut or es ent re ellos nosot ros identifican l as nul i da-
des mani fi est as y no mani fi est as con los act os nul os y anul abl es (asi Sal-
vat, Lpez Olaciregui, Zannoni , Arauz Castex, Borda, Llovers de Resk,
ent re otros);
al gunos aut or es cuest i onan la existencia de las nul i dades virtua-
les, y otros consideran que no son un tipo o clase de nul i dades:
al gunos pocos aut or es y fallos de los t r i bunal es se referan a act os
nul os o con nul i dad absol ut a y a act os anul abl es o con nul i dad relativa,
como si se t r at ar a de t rmi nos correlativos o si nni mos (Moyano, Llere-
na, Et cheverry Boneo). Est a t esi s est hoy abandonada.
1526. FUENTES
Muchas de las divergencias doctrinarias apunt adas tienen origen, en-
tre otras causas, en la diversidad de fuentes de que se sirvi nuest ro codi-
ficador en la elaboracin del Ttulo VI, del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil.
En efecto, se advierten en est a mat eri a t res fuentes que han influido
con di st i nt a i nt ensi dad en Vlez Sarsfield: el Esbogo, el Cdigo Civil chi-
leno y la doct ri na francesa, par t i cul ar ment e, Aubi y y Rau.
Bibliografa especial: adems de la citada en la not a 1: AGUANO, Humbert o, "Clasificacin
de las nulidades", L.L., 143-875; BUTELER CCERES, Clasijicacin de las nulidades de los actos
Jurdicos, Crdoba, 1939; "Simplificacin del rgimen de las nul i dades de los act os jurdicos",
en Cuadernos de los Institutos, Fac. de Derecho de Crdoba, 1959: GALLI, Enri que V., "Critica
a
la clasificacin de las nulidades", Anafes de a Fac. de Ciencias Jurdicas de La Plata, ao
.
1
940, pg. 373.
L
Pero lo que tiene de sust anci al e i nnovador nues t r o Cdigo Civil lo
debe a Freitas, qui en organiz en el Esbogo una doble clasificacin de l as
nul i dades de los act os j ur di cos que j uegan i ndependi ent ement e ent re s.
Sin embargo, cuadr a a punt a r que el codificador no lo sigui al pie de
la letra en t odas sus combinaciones, ya que en la mat eri a t ambi n acus
influencia del Cdigo de Chile y de los aut or es franceses.
En efecto, la doct ri na ha i nt erpret ado que el concept o de nul i dad ab-
sol ut a o relativa fue t omado de los art cul os 1683 y 1684 del Cdigo de
Chile, apr oxi madament e i gual es a nues t r os art cul os 1047 y 1048
(Arauz Castex).
Por l t i mo, a un cuando no hace punt ual ment e al t ema de la clasi-
ficacin en examen, es til seal ar, que en cuant o a los efectos de la nu-
lidad Vlez se i nspi r en Zachar i ae y e nAubr yy Rau, de qui enes t om los
art cul os 1050 a 1055, volviendo a Freitas en los art cul os 1057 a 1059.
1527. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL ARGENTINO:
INDEPENDENCIA DE LAS CLASIFICACIONES
Hemos apunt ado ant er i or ment e, que de ias cuat r o clasificaciones
referidas, sin dda l a s cat egor as f undament al es son las dl os act os nu-
los y anul abl es, y l as nul i dades absol ut as y relativas. Ahora bien, en el
si st ema de nuest r o Cdigo (inspirado como se vio en Freitas), est as dos
clasificaciones r esponden a criterios diferentes y son i ndependi ent es en-
tre s, de modo tal que, al super poner l as, r esul t a que un acto j ur di co
puede est ar en cual qui er a de est as cuat r o si t uaci ones:
ser nul o de nul i dad absol ut a;
ser nul o de nul i dad relativa;
ser anul abl e de nul i dad absol ut a;
ser anul abl e de nul i dad relativa.
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES
IMPLCITAS O VIRTUALES
El art cul o 1037 est abl ece que: "Los jueces no pueden declarar otras
nulidades de los actosjurdicos que las que en este Cdigo se establecen".
Est e texto ha dividido a la doct ri na naci onal en punt o a la admisin
de l as nul i dades denomi nadas vi rt ual es o implcitas. Pero la doct ri na ne-
gativa est hoy en franco ret roceso, por lo que nos l i mi t aremos a la ex-
posicin de los aspect os f undament al es de la posicin afirmativa.
1529. TESIS QUE ADMITE LAS NULIDADES IMPLCITAS
a) Exposicin
Segn la opinin de la mayor a de los aut or es naci onal es a la que
adher i mos nues t r o or denami ent o j ur di co admi t e l as nul i dades vir-
t ual es, de maner a que la sanci n de la nul i dad puede surgi r expresa o
i mpl ci t ament e de la ley. En est e sent i do se expi den Segovia, Llerena,
Salvat, Lpez Olaciregui, Et cheverry Boneo, Arauz Cast ex, Ll amb as,
Spota, De Gsperi-Morello, Nieto Blanc, Zannoni , Cifuentes.
b) Fundamento
El art cul o 18 di spone: "Los actos prohibidos por las leyes son de nin-
gn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin.
Este precepto determina una nulidad implcita correspondiente a cada
prohibicin legal".
As, por ejemplo, el Cdigo Civil se limita a exigir la firma como re-
quisito de validez de un i nst r ument o privado (art. 1012), pero nada di s-
pone par a el s upues t o en que ella falte. Sin embargo, por aplicacin del
artculo 18 la sanci n de nul i dad es la que corresponde a la violacin de
lo di spuest o por el artculo 1012.
Con criterio similar, refuerza la posicin Lavalle Cobo al sost ener,
en relacin con el artculo 18, que "esta nul i dad decr et ada en general se
consi dera par t e i nt egrant e de t odas las nor mas de car ct er prohibitivo,
evitando la necesi dad de est abl ecer en cada una de ellas la sanci n co-
rrespondi ent e".
c) Alcance
Los sost enedores de est a post ur a, sin embargo, se cui dan de acla-
rar, punt ual ment e, que la admi si n de l as nul i dades implcitas no im-
porta reconocer la posibilidad de crear j udi ci al ment e supuest os de nuli-
dad, sino acept ar la existencia de nul i dades que, derivando de la ley, no
est n consagr adas por ellas de maner a expresa o literal, si no "que pue-
dan i mponer se medi ant e un r azonado sobreent endi do de su letra y de su
espritu" (Cifuentes).
Por otra part e, se aade, que si bien el artculo 1037 hace referencia
al Cdigo, se debe dar al precept o u n al cance ampl i o como si se refiriera
t ambi n a l as nul i dades det er mi nadas en leyes especi al es. Ello, si n per-
j ui ci o de dej ar s ent ado que la i nval i dez t i ene car ct er excepci onal y
que la nul i dad slo se admi t e c ua ndo aparezca est abl eci da por el legis-
lador, debi endo opt arse, en la duda, por la validez del act o.
d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987
Es t as i deas se volcaron en el Proyecto de Unificacin, que en el ar-
,., tculo 1037 propi ci aba: "Los j ueces no pueden decl arar ot r as nul i dades
EL -
de los act os j ur di cos que l as que r esul t an de la ley. Deben pr esumi r la
validez del act o y, en su caso, procurarl e eficacia".
1530. JURISPRUDENCIA
La j ur i spr udenci a, en general , t ambi n ha opt ado por acept ar la
exi st enci a de ot ras nul i dades adems de las que t ext ual ment e apar ecen
en la nor ma
26
. En est e sent i do se ha resuel t o, que si bi en t oda nul i dad
debe fundarse en una disposicin legal que la establezca, ello no quiere
decir que la sanci n deba est ar consagr ada en t rmi nos sacr ament al es
o expresos ya que puede r esul t ar de una prohibicin o condicin l egal
27
.
Sin embargo, nuest ros magi st rados se han cui dado de seal ar que "el
artculo 1037 del Cdigo Civil establece que los j ueces no pueden declarar
otras nul i dades de los actos jurdicos que las que en el Cdigo se establecen.
La seguridad de las relaciones jurdicas exige que asi sea. Si los jueces pu-
dieran declarar libremente la nul i dad de un acto jurdico, ni ngn derecho
podra nunca considerarse definitivamente adquirido"
28
.
Asi mi smo, se ha r esuel t o que la i nt er pr et aci n del art cul o 1037
respect o a la necesi dad de que las nul i dades sean expresas, no debe ex-
cluir el pri nci pi o i ndi scut i bl e que ent r e la validez y la nul i dad del acto
debe opt ar se por la validez
29
.
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. CRITERIO DE DISTINCIN: MODO DE PRESENTARSE
EL DEFECTO
Por la forma de pr esent ar se el defecto a los "ojos del juzgador", los
act os ser n nul os o anul abl es.
1532. ACTOS NULOS
En los act os nul os el defecto se pr esent a al magi st r ado de modo ma-
nifiesto y rgido.
26
CNCi v. , Sal aD, 30/ 9/ 1964. L. L. , 116-568; id..SalaF, 7/ 4/ 1959, L.L., 95-250; id.,Sala
B, 20/ 5/ 1960, J.A., 1960-V-508; id., id., 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L., 1982-A-61.
27
CNCiv. , SalaC, 15/ 10/ 1976, E.D., 71-206; id., Sal aB, 9 / 1 1 / 1 9 8 1 , L.L.. 1982-A-61; id.,
Sal aD, 29/ 9/ 1970, E.D., 36-459.
28
CNCom., Sal aD, 23/ 8/ 1982, E.D., 103-438.
29
CNCiv., Sal aB, 14/ 5/ 1985, L.L., 1987-D-318; fci.,SalaC, 15/ 10/ 1976, E.D., 71-206;
id., Sala A, 6 / 6 / 1 9 5 3 , J.A., 1953-III-443.
a) El defecto es manifiesto
Por manifiesto entendemos aquel defecto que surge patente del
acto, aquel que se presenta sin lugar a dudas, sobre el cual no cabe dis-
cusin.
Pero habr que tener cuidado, esta expresin "defecto manifiesto"
puede ser equvoca. De all, que debemos realizar dos aclaraciones fun-
damentales para precisarla.
La primera: lo patente o manifiesto del defecto no es necesario que
se presente ab initio, al celebrarse el acto, sino al momento en que el juez
resuelve. En otras palabras, el vicio es manifiesto a los ojos del juez, aun-
que pudiera no ser ostensible para los terceros o las partes al tiempo de
realizarse el acto.
La segunda: cuando afirmamos que en el acto nulo el defecto surge
manifiesto para el juez, vale decir, se presenta sin lugar a dudas, sin ne-
cesidad de investigacin, queremos significar, no que el vicio tiene una
ostensibilidad visual, sino que el juez puede subsumir ese vicio en una
hiptesis normativa prevista, sin sujecin a una previa e imprescindible
valoracin de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni).
Veamos un ejemplo para aplicar este enunciado terico: un menor
vende un inmueble; luego el representante legal promueve la accin de
nulidad: el juez interviniente subsumir el vicio en la previsin normativa
expresa y objetivamente, bastndole comparar la fecha de nacimiento
segn la partida con la fecha de la escritura de venta, y sin necesidad de
ninguna otra investigacin, lo declarar nulo.
En suma, es manifiesto el vicio que no requiere investigaciones,
pues en los supuestos que la ley califica actos nulos, "son referencias
normativas destinadas a ser aplicadas por una operacin lgica de sub-
suncin" (Zannoni).
Muy ligado a este concepto aparece la rigidez del vicio.
b) El defecto es rgido
Por rgido, entendemos aquel defecto que se presenta fijo, que no es
susceptible de grados, de ms o de menos, que es idntico en la misma
especie de acto jurdico, es decir existe en la misma dosis (Llambas).
El vicio es definido, o mejor es taxativo, porque est prefigurado por la
ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebra con tal de-
fecto.
De tal modo, de la rigidez del defecto pasamos, tambin, a la rigidez
de la ley.
Porque la exigencia de la ley en los actos nulos es asimismo rgida,
pues la frmula con la cual fulmina esa falla es categrica: tal acto es in-
vlido. Por ejemplo, el artculo 1042 al disponer: "Son tambin nulos los
actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces [...]".
En suma, vicio rgido, preestablecido de igual manera rgida por
la ley que, en consecuencia, puede por s mismo y a priori aniquilar el
I
acto vedado, j us t ament e por que su imperfeccin es fija, det er mi nada. Y,
aunque la ley necesi t e col aboraci n del j uez, esa colaboracin es mni-
ma, ya que no le pide que investigue.
As, volviendo al ejemplo dado en el apar t ado precedent e, en el con-
t rat o de compr avent a otorgado por un menor de edad, el vicio es rgido,
pues el lmite que mar ca el cese de la i ncapaci dad es el da en que los me-
nores cumpl en la edad de 21 aos (arts. 126 a 128), es fijo, no admi t e va-
ri aci ones en ms o en menos y es igual en los act os j ur di cos de la mi sma
especie, vale decir, no var a de u n cont rat o de compr avent a a otro.
Par a concl ui r, puede obser var se que los concept os est udi ados se
correl aci onan.
Pues cuando la exigencia de la ley es rgida, el vicio es definido, ta-
xativo, por que est a priori det er mi nado por la ley, la falla del acto que no
la cumpl e es categrica y mani fi est a par a el juez, qui en slo deber cons-
t at arl a. El acto es nul o.
1533. ACTOS ANULABLES
Por el cont rari o, en los act os anul abl es el defecto que padece el acto
es no manifiesto par a el j uzgador y gr aduabl e.
a) El defecto no es manifiesto
Decimos que el vicio o defecto no es manifiesto, porque el acto j ur -
dico pr es ent a apar ent ement e r euni dos todos s us requi si t os de validez,
pero hay un vicio que se encuent r a oculto, agazapado en la est r uct ur a
del negocio.
A diferencia del acto nul o, aqu el j uez, par a decl arar la nul i dad del
negocio, deber previ ament e realizar una investigacin judicial; deber
val orar t odas las ci r cunst anci as de hecho par a poder descubr i r la exis-
t enci a del defecto, que est ocul t o par a l.
As, por ejemplo, es anul abl e el act o j ur di co otorgado por vicio de
error (art. 1045). En est e caso, el j uez no puede, sin ms, s ubs umi r el de-
fecto en la previsin normat i va, porque previo a decl arar la nulidad, de-
ber realizar toda una investigacin a efectos de comprobar, de acuerdo
con las pr uebas que produzca quien lo alegue; por ejemplo, si el error de
hecho fue esenci al (arts. 924 a 927), si a su vez fue excusabl e (art. 929),
par a luego decidir sobre la ineficacia del negocio.
b) El defecto es flexible
El defecto es gr aduabl e, o flexible, por que se pr esent a en el acto j u-
rdico en forma indefinida, fluida. Vale decir, es suscept i bl e de ms o de
menos, var a en la mi sma especi e de act os j ur di cos.
Y aqu t ambi n, de la flexibilidad del defecto nos pas amos a la fle-
xibilidad de la ley.
Pues la exigencia de la ley en los act os anul abl es es t ambi n elsti-
ca, ya que la falla del acto que no cumpl e esa exigencia es indefinida. Si
bi en es verdad que la ley al ude al error, al dolo o a la i ncapaci dad acci-
dent al , et ct era (art. 1045), como caus a de anul abi l i dad de los act os j u-
rdicos, son referencias que at i enden a hechos, mi ent r as que en los act os
nul os son referencias nor mat i vas preci sas.
En los casos de mer a anul abi l i dad, la ley por s mi sma no invalida
el acto, sino que dice "ese acto puede ser invlido" u n a vez que el j uez en
su sent enci a defina y declare que la caus a de la imperfeccin existe y que
reviste la i nt ensi dad suficiente como par a ar r ast r ar la ineficacia del acto.
En s uma, defecto indefinido flexible, est abl eci do de igual forma
por la ley.
1534. EFECTOS DE ESTA CLASIFICACIN
a) Textos legales implicados
El art cul o 1038 di spone: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuan-
do la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de
nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juz-
gada". Por su part e, el art cul o 1046 est abl ece con relacin a los act os
anul abl es que "[...] se reputan vlidos mientras no sean anulados y slo
se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que las anulase".
b) Distincin aparente
De lo expuest o en los artculos precedentes surgira como distincin
inicial entre los actos nulos y anul abl es que los primeros son tenidos por in-
vlidos desde el mismo moment o de su celebracin, mi ent r as que los anu-
lables lo son desde la sent enci a que los j uzga como t al es.
Sin embargo, ya hemos visto que a un t r at ndose de un acto nul o,
la nul i dad debe ser i nvocada por la par t e legitimada par a hacerl o, y debe
medi ar decl araci n j udi ci al si existe controversia sobre tal nul i dad.
Y t ambi n debe t enerse en cuent a que la decl araci n de nul i dad de
un act o anul abl e t ambi n tiene efecto retroactivo, pues conforme al ar-
tculo 1050: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
c) La cuestin de los derechos adquiridos por terceros
En el rgi men originario del Cdigo Civil, la di st i nci n ent re act os
nul os y anul abl es t en a eficacia prct i ca, en punt o a los efectos del acto
anul ado respect o de los derechos adqui ri dos por t erceros. As, se sost e-
n a que si el t ercero (subadqui rent e) hab a adqui ri do derechos sobre in-
muebl es t r ansmi t i dos a su enaj enant e en razn de u n act o nul o, deb a
soport ar el efecto de la decl araci n de nul i dad; as, por ejemplo, si se de-
cl araba la nul i dad de la vent a hecha por A (demente) a B; y st e hab a a
su vez vendi do a C, C deb a soport ar el efecto de la nul i dad de la compra-
vent a ent re A y B, y por ende, deb a rest i t ui r el i nmuebl e a A. Pero si la
compr avent a ent re A y B fuera anul ada por error (o si mul aci n u otro vi-
cio), C no deber a soport ar los efectos de la nul i dad, por t r at ar se de un
acto anul abl e.
Pero, tal di st i nci n ha desapareci do al reformarse en 1968 el art cu-
lo 1051, que t ut el a a los t erceros de buena fe que hubi esen adqui ri do de-
rechos real es o per sonal es sobre i nmuebl es, fuese el act o nul o o anul abl e
(volvemos sobre est e punt o, infra, n
a
1578).
d) Alcance de la distincin
De modo que, la diferencia ent re act os nul os y anul abl es quedar a
reduci da al proceso lgico que realiza el j uez, y que ya ha sido explicado.
e) Vinculacin con las nulidades absolutas y relativas
Sin embargo, la clasificacin de act os nul os y anul abl es adqui ere re-
levancia si se la vi ncul a con la de nul i dades absol ut as y relativas. La nu-
lidad absol ut a puede ser decl arada de oficio por el j uez cuando aparece
manifiesta en el act o (art. 1047).
De modo que. para que proceda la declaracin oficiosa por el j uez es
preciso que se t rat e de un acto nul o de nul i dad absol ut a.
1535. NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS
a) Criterio que las distingue de los actos nulos y anulables
Algunos aut or es, hoy los menos, di st i nguen, como una clasificacin
i ndependi ent e y di versa de la anal i zada en el punt o anterior, la de nuli-
dades mani fi est as y no mani fi est as, cuyo criterio de di st i nci n est ar a
dado por la forma de pr esent ar se el vicio.
Est a posicin mi nori t ari a, i nsi st e en afirmar que no en todo supues-
to de acto nul o el vicio originario del negocio est manifiesto.
Con est e al cance, pone como ejemplos: el caso de una per sona afec-
t ada de i ncapaci dad de der echo, como el padr e con respect o a su hijo
bajo pat ri a pot est ad, que adqui ere los bi enes de st e por i nt erpsi t a per-
sona o testaferro, per maneci endo det r s del per soner o (el ejemplo es de
Cifuentes). O el s upues t o del negocio concluido por u n dement e interdic-
to, cuya sent enci a no fue i nscri pt a en el Registro Civil o lo fue en una j u-
risdiccin ext r aa a la del l ugar en que el negocio se concluy, si n que de
ello informe el Registro.
Seal an, respect o de est os casos, que el vicio no apar ece pat ent e en
el act o, pero no obst ant e, es i ndi scut i bl e que se t r at a de act os nulos-
Ergo, concl uyen afi rmando, que no se pueden identificar l as nul i dades
mani fi est as con los act os nul os, ya que est as dos cat egor as tienen dis-
t i nt as caract er st i cas y criterios de distincin. Pues, la nul i dad ser ma-
nifiesta o no manifiesta, segn que el vicio est pat ent e u oculto; mi en-
t r as que los act os nul os o anul abl es revelan, en su criterio, si es la ley,
o no, por s mi sma y sin cooperaci n de otro rgano o poder, la que ani -
quila el act o vedado (Llambas).
b) Criterio que la identifica con los actos nulos y anulables
Hemos anticipado que la mayora de la doctrina identifica la clasifica-
cin de actos nul os y anul abl es con nulidad manifiesta y no manifiesta.
Se ar gument a par a ello que lo manifiesto del vicio no reside en su os-
tensibilidad visual, y que un acto nul o puede pr esent ar se a los ojos de los
t erceros o las par t es, como vlido y eficaz. El vicio ha de ser manifiesto
par a el j uzgador, en el sent i do de que le permi t e s ubs umi r ese vicio en
una hi pt esi s normat i va prevista, sin sujecin a una investigacin pre-
via, a un cuando par a ello requi era de el ement os ext r nsecos.
Por lo dems, la distincin ent r e ambas cat egor as carecera abso-
l ut ament e de t r ascendenci a prct i ca.
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. CRITERIO DE DISTINCIN: SENTIDO Y GRAVEDAD
DEL DEFECTO
Por el sent i do y gravedad del defecto y, en consecuenci a, por el in-
ters afectado con el acto alcanzado con la sancin de nul i dad, st a ser
absol ut a o relativa.
A diferencia de lo que sucede con los act os nul os y anul abl es, Vlez
no preci s los casos que cor r esponden a la nul i dad absol ut a o nul i dad
relativa (distinguindose, t ambi n en esto, de Frei t as y del Cdigo chile-
no); de all que el criterio de di st i nci n en examen, es una paut a i nt erpre-
tativa extrada del diverso funcionamiento de la nulidad absol ut a y relativa,
conforme a lo pr ecept uado por los art cul os 1047 y 1048. La doct ri na na-
cional es casi unni me en la acept aci n del criterio de distincin que ex-
ponemos.
1537. NULIDAD ABSOLUTA
a) Nocin
En la nul i dad absol ut a el act o padece de un defecto esencial y per-
manent e (Lpez Olaciregui).
b) El defecto es sustancial
Por sust anci al ent endemos aquel defecto que afecta un i nt ers ge-
neral . En la nul i dad absol ut a lo que est enj uego, lo que aparece violado
por el otorgamiento del acto, es el inters general.
I:
8 9 0 JULIO CESAR RIVERA.
Ahora bien, qu se ent i ende por i nt ers general ?
La nocin pr esent a perfiles poco precisos. Se ha queri do identificar
ese i nt ers con la nocin de bi en comn, bue na s cost umbr es, orden p-
blico. Se dice as, que los act os invlidos son de nul i dad absol ut a si en-
t r an en conflicto con el orden pbl i co o con l as leyes de orden pblico
(Llovers de Resk).
Pero est a nocin no es del todo exacta, pues como seal a Lpez Ola-
ciregui, hay nor mas de or den pblico (como l as que se refieren a la ca-
paci dad), que cuando son vi ol adas dan l ugar a nul i dades relativas
30
.
Ent onces, a los fines de est a clasificacin, el i nt ers general se vin-
cul a con la t ut el a del i nt ers colectivo, el orden econmico social, en el
que est i nt eresado la comuni dad toda.
Por ejemplo: si lo que apar ece como u n cont r at o de ahorro previo,
encubr e un verdadero j uego de azar, la nul i dad es absol ut a
31
.
c) Normas que tutelan intereses privados
Con el al cance dado, t ambi n pueden dar l ugar a la nul i dad abso-
l ut a, los act os que i mport en la violacin de nor mas que prot egen intere-
ses par t i cul ar es, cuando ese i nt ers privado est en funcin del recono-
ci mi ent o de i nt er eses gener al es. En est e sent i do, Zannoni apor t a un
ejemplo i nt eresant e, al afirmar que "la proteccin del consumi dor es de
orden privado, pero la t ut el a i nt eresa al orden econmico-social. As, las
cl usul as de i rresponsabi l i dad del fabricante del pr oduct o son nul as de
nul i dad absol ut a".
Lo di cho demues t r a que el tipo de ley que rige el caso no bas t a para
calificar la nul i dad. Slo el examen del f undament o y fin de una dispo-
sicin legal det er mi nada permi t e afirmar si est afectado de nul i dad ab-
sol ut a o relativa el acto que la infringe.
En concl usi n, es preciso t r ascender las genri cas al usi ones al in-
t ers de la moral , de l as bue na s cost umbr es, e i ncl uso del orden pblico,
dot ando de cont eni do los i nt ereses general es que aqu y ahor a el derecho
privado encar na, t ambi n en l as nor mas prot ect oras del i nt ers indivi-
dual (ZannoniJ.
d) El defecto es permanente
Decimos que el defecto es per manent e, porque no slo se manifiesta
al t i empo del ot orgami ent o del act o, sino que la subsi st enci a del efecto
j ur di co generado por el act o implica mant ener viva la ofensa a ese inte-
rs general, en t ant o y en cuant o as sea consi derado (Lpez Olaciregui).
De lo di cho se despr ende, que existe correlatividad ent r e la gravedad
del defecto y su per manenci a.
CNCiv., SalaC, 28/2/1983, E.D., 104-259.
SCMdza, Salal, 9/10/1989, J.A., 21/3/1990.
1538. NULIDAD RELATIVA
a) Nocin
La nul i dad relativa es u n a nul i dad menos severa, pues el act o al
ot orgarse padece u n vicio que no es absol ut ament e sust anci al y no es
per dur abl e.
b) El defecto no es sustancial
Ent endemos que el defecto no es sust anci al absol ut ament e, porque
afecta un i nt ers part i cul ar, individual de los suj et os del negocio.
El ejemplo tpico es el del cont rat o cel ebrado por un i ncapaz de he-
cho. En est e caso, si el negocio hubi er a sido i nconveni ent e (ci rcunst an-
cia que puede no darse), lo que apar ece n t i dament e afectado es el inte-
rs par t i cul ar de la part e incapaz del negocio.
cj El defecto puede no ser perdurable
El vicio exi st ent e al t i empo de otorgarse el acto puede no proyect arse
haci a el futuro.
Si volvemos al ejemplo ant eri or, puede suceder que una vent a rea-
lizada por un i ncapaz haya sido conveniente, con lo cual no afectara su
i nt ers part i cul ar. Lo que subsi st i r a como defecto del acto, seria el he-
cho de haberl o otorgado sin la proteccin que significa la intervencin de
su r epr esent ant e. Sin embargo, ese i nt ers i ndi vi dual podra verse sufi-
ci ent ement e protegido, si el r epr esent ant e del menor analiza a posteriori
la conveniencia del acto y sobre tal base, lo apr ueba (lo confirma). El vicio
ant eri or podra, por t ant o, ser reparabl e y la nul i dad, en consecuenci a,
super ada. Sera un tpico caso de nul i dad relativa.
Veremos en el punt o si gui ent e que, en nt i ma conexin con el tipo
de defecto (sust anci al y per dur abl e, o no), apar ecen l as consecuenci as
prct i cas que se derivan de est a clasificacin.
1539. CARACTERES Y SIGNIFICACIN DE ESTA
CLASIFICACIN. CUADRO ESQUEMTICO
Del anlisis de los artculos 1047 y 1048 (y de otras nor mas comple-
mentarias), surgen los siguientes caracteres de est a distincin:
a) De la nulidad absoluta
debe ser decl arada de oficio por el j uez cuando el defecto aparece
manifiesto en el acto nul o;
puede invocarse por t odos los que t engan i nt ers legtimo en ha-
cerlo, excepto el que sab a o deb a saber el vicio i nval i dant e;
puede ser ar t i cul ada por el Ministerio Pblico;
no es suscept i bl e de confirmacin;
la acci n es i rrenunci abl e;
la accin es i mprescri pt i bl e.
b) De la nulidad relativa
no corresponde que el j uez la declare de oficio;
slo puede i nvocarse por aquellos en cuyo beneficio ha sido acor-
dada;
no puede ser i nvocada por el Ministerio Pblico;
el act o viciado puede ser confirmado;
la acci n es r enunci abl e;
la acci n es prescri pt i bl e.
1540. DECLARACIN DE OFICIO ^
a) Regla general
Debe seal ar se que par a que el j uez pueda decl arar de oficio la nu-
lidad absol ut a, el vicio o defecto debe apar ecer manifiesto en el acto, con-
forme a lo que di spone el art cul o 1047.
h) Alcance
Ahora bien, no t odos los aut or es le dan a est a condicin el mi smo al-
cance.
En general , se ha sost eni do que los t r mi nos: cuando aparece ma-
nifiesto en el acto, a punt a n al act o nul o (Zannoni, Cfuentes)
33
.
En ot ras pal abras, si el j uez al moment o de dictar sentencia, es decir,
cuando est en condiciones de valorar las pr uebas que han aportado las
partes, advierte la manifiesta nulidad absoluta, t endr que ejercer la facul-
tad y decl ararl a a un sin peticin de part e i nt er esada, ya que el vicio que
la genera se proyecta haci a los i nt ereses general es.
En s uma, los act os que el j uez pueda anul ar oficiosamente son los
nul os de nul i dad absol ut a (conf. Moisset de Espans) .
c) Supuestos de la nulidad relativa
Al margen del debat e expuesto, cabe dest acar que la situacin es ab-
sol ut ament e diferente si la nul i dad es relativa, pues aqu slo est enj uego
un inters particular, de modo que el juez, obviamente, no est aut ori zado
par a decl ararl a de oficio, sea nul o o anul abl e el act o.
Bibliografa especial: BELLUSCIO, Augusto C, "Declaracin de oficio de la nulidad", E.D..
95-785; MOISSET DE ESPANS, Luis, "La nul i dad absol ut a y su declaracin de oficio", J.A., 1980-
11-165.
33
Voto de BOFFI BOGGERO en CNCiv., Sala C, 26/ 12/ 1956, L.L., 86-747; id., Sala D,
13/ 12/ 1983, L.L., 1984-A-409.
1541. SUJETOS FACULTADOS PARA INVOCAR LA NULIDAD
a) Regla
Si se t r at a de una nul i dad absol ut a, t odos los que t engan un i nt ers
legtimo pueden requeri r la nul i dad del negocio.
b) Alcance
Est o no qui ere significar que la accin de nul i dad absol ut a sea una
accin popul ar y que cual qui er per sona pueda pr esent ar se a solicitarla.
Para poder hacerl o, conforme a lo que exige el art cul o 1047, deber j us -
tificar ese i nt ers legtimo, pues "sin i nt ers no hay accin".
c) Siyeto carente de legitimacin
No obst ant e la ampl i t ud de invocacin de la nul i dad absol ut a, el ar-
tculo 1047, prrafo segundo, ni ega legitimacin al que ha ej ecut ado el
acto sabi endo o debi endo saber el vicio que lo invalidaba, pues aqu se in-
t erpone el principio nemo auditur.
Por otra parte, cabe advertir, que la nor ma al ude al que ha ejecutado
el acto. Ello motiv criticas razonadas, pues en rigor debi decir "el que ha
ejecutado u otorgado el acto", como lo hace el artculo 1683 del Cdigo chi-
leno, fuente de nuest ro artculo 1047. Sin embargo, la doctrina ha enten-
dido que ejecutar tambin equivale a otorgar (conf. Zannoni , Cifuentes, Se-
govia, Llerena, Lpez Olaciregui, Salvat, Borda, Ll amb as, ent re otros).
d) Excepcin de nulidad
Sin perjuicio de lo dicho, asi st i mos razn a Ll amb as cuando afirma,
que si el acto invlido no ha sido ej ecut ado (ac el verbo se utiliza en su
sentido estricto), es admi si bl e que la nul i dad se oponga (por va de excep-
cin de nul i dad) a un por la par t e torpe, pues con tal defensa no est ar a
fundando un derecho en su propi a torpeza, sino conser vando una si t ua-
cin legtima preexi st ent e.
e) Proyecto de reforma
Y, yendo an ms lejos, el j ur i st a precitado propuso, en una futura re-
forma, que slo se prohiba iniciar la accin de nul i dad a la part e que hubi e-
se obrado de mal a fe y pretendiese extraer un provecho de la declaracin de
nulidad. As fue regulado en el Anteproyecto de 1954, artculo 210.
Cabe acot ar que, en est a lnea de pensami ent o se coloca la reforma
al art cul o 959 del Cdigo Civil, real i zada por la ley 17. 711, en mat eri a de
accin de si mul aci n ent re l as par t es, cuando la mi sma es ilcita.
J) Nulidad relativa
Por el cont rari o, si se t r at a de nul i dad relativa la i mpugnaci n es li-
mi t ada, pues de acuer do con lo pr ecept uado por el art cul o 1048, prrafo
tercero, no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes. Y ello es as, porque, a diferencia de la nul i dad absol ut a,
la nulidad relativa se funda en la proteccin de un i nt ers particular; ella
tiene un beneficiario especfico en cuyo favor opera la sanci n de nul i dad
34
.
Ahora bien, par a ent ender qui nes son esos beneficiarios, es preciso
hacer al gunas di st i nci ones.
g) Incapaces de hecho
3 5
La mi sma ley haci endo aplicacin de est e principio lo dice. As, re-
firindose a los supuest os de incapacidad de hecho, casos tpicos de nuli-
dad relativa, la pri mera parte del artculo 1049 dispone: "Lapersona capaz
no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad
de la otra parte / . . . ] ". Disposicin que se repite en el art cul o 1064.
En s nt esi s, en los s upues t os de nul i dad relativa, slo la par t e inca-
paz puede alegar la nulidad, pues es el incapaz el beneficiado con la san
cin de nul i dad. Recurdese, que la ley lo i ncapaci t a de hecho y anul a
s us act os j ur di cos par a protegerlo; st e es el f undament o.
h) Incapaces de derecho
En cambi o, cuando la i ncapaci dad es de derecho (vale decir, cuando
el agent e se encuent r a al canzado por una prohibicin legal especfica), es
la part e capaz, perj udi cada con el obrar de qui en tiene prohi bi do hacerlo,
qui en tiene la facultad de solicitar la nul i dad. Obsrvese que el funda-
ment o de la i ncapaci dad de derecho radica, en principio, en la proteccin
de un i nt ers general, de la moral o de la ley. De all eme, t ambi n en prin-
cipio, la i ncapaci dad de derecho dar l ugar a una nul i dad absol ut a, sal
vo que lo que est enj uego sea un i nt ers part i cul ar.
i) Inhabilitados
En el caso de act os cel ebrados por i nhabi l i t ados, la accin la ten-
dr n st os, asi st i dos por s us cur ador es, o solos, s hubi er an sido reha-
bilitados; o s us herederos en caso de fallecimiento. En el s upues t o de los
prdigos, en part i cul ar, debe ent ender se que la accin de nul i dad com-
pete t ambi n al cnyuge, ascendi ent es y des cendi ent es , r espect o de los
act os real i zados por el prdi go si n la asi st enci a del cur ador ; ya que el
f undament o de la i nst i t uci n es la proteccin de la familia.
j) Vicios de la voluntad
La s egunda par t e del art cul o 1049 est abl ece: "// Tampoco puede
pedirla por razn de violencia, intimidacin o dolo, el mismo que lo caus, ni
34
CNCiv., Sal a G, 2 6 / 1 2 / 1 9 8 5 . LX., 1986-B-338.
33
Bibliografa especial: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "La demenci a como base de las
nul i dades en el Cdigo Civil", RDPC, 8-9.
por error de la otra parte el que lo ocasion". Sol uci n que rei t era el ar-
tculo 1158.
En est os supuest os, el protegido por la ley es la vctima del error, del
dolo o de la violencia. Por lo dems , los ej ecut ores de est os vicios (dolo-
violencia) no podr an r ecl amar la nul i dad, porque est ar an invocando su
propia torpeza.
kj Lesin
En mat er i a de vicio de lesin, la accin se da excl usi vament e a la
vctima, o a s us herederos en caso de fallecimiento (art. 954).
1) Simulacin
En el caso de si mul aci n, t i ene accin la par t e cont r a qui en se pre-
t ende mant ener el acto como si fuera real; si la si mul aci n fuere ilcita es
necesar i o, adems , que de la decl araci n no se siga beneficio al guno
par a el acci onant e. Tambi n pueden ejercer accin de si mul aci n los ter-
ceros que t engan al gn i nt ers en la decl araci n de nul i dad.
m) Representantes
Asimismo est n legitimados par a invocar la nulidad, los repre-
sent ant es legales de los i ncapaces y el ministerio pupilar, act uando subsi-
di ari ament e cuando el i ncapaz carezca de represent aci n, o promi scua-
ment e cuando st a se ejerza sin diligencia y at enci n (art. 59).
n) Sucesores
Como se dijo, los sucesor es uni versal es pueden ejercer la accin de
nul i dad del caus ant e, si el derecho que la compr ende es t r ansmi si bl e
(arts. 485, 895, 1195 y 3417); no as los sucesor es si ngul ares. En rela-
cin con los acreedores, slo pueden ejercer la accin subrogat ori a que
regul a el artculo 1196 (Llambas), salvo en el s upues t o de la si mul aci n,
en el que est n legitimados.
1542. INVOCACIN POR EL MINISTERIO PBLICO
Si la nul i dad es absol ut a, al est ar enj uego el i nt ers general, puede
ser ar t i cul ada por el Ministerio Pblico en el i nt ers de la moral o de la
ley (art. 1047, 3- prr. ). Es decir, por el mi ni st eri o fiscal encargado de ve-
lar por la observanci a y aplicacin de las leyes.
En cambi o, si la nul i dad es relativa, al est ar i ns t aur ada en funcin
de un i nt ers part i cul ar, no puede ser pedi da su decl araci n por el Mi-
nisterio Pblico.
Debe sin embargo dest acar se, como se vio, que si se t r at a del mi ni s-
terio pupi l ar, que act a en beneficio de los i ncapaces, puede i ncoar la ac-
cin de nul i dad relativa en su car ct er de r epr esent ant e promi scuo de
st os (arts. 59, 494, 1164), frente a la omisin o negligencia de los repre-
sent ant es necesari os, a qui enes la ley les ha confiado en pri mer t rmi no
el cui dado de los i ncapaces.
1543. CONFIRMACIN DEL ACTO
Si la nul i dad es absol ut a, sea el acto nul o o anul abl e, no puede ser
confirmado; es que si ello acaeci era subsi st i r a la relacin j ur di ca gene-
r ada por el act o y se est ar a mant eni endo viva la ofensa al i nt ers general
afectado (art. 1047, 4
a
prr. ).
En cambi o, si la nul i dad es relativa, el acto puede ser confirmado y
sanear se el vicio que padece, por est ar enj uego slo un i nt ers part i cul ar
(art. 1058).
1544. RENUNCIA DE LA ACCIN
La accin de nul i dad absol ut a es i rrenunci abl e, pues est compro-
metido un i nt ers general, y nadi e puede r enunci ar a su defensa: ni las
par t es, ni el Ministerio Pblico.
En cambio, si lo que aparece violado por el acto es un inters particu-
lar, caso de la nulidad relativa, el titular de ese inters, una vez desapare-
cido el defecto, podr renunci ar a la proteccin que la ley le brinda.
Est a di ferenci aci n sur ge n t i da de la nor ma consent i da en el ar-
tculo 19, que di spone: "La renuncia general de las leyes no produce efec
to alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con
tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renun-
cia". La mi sma disposicin rei t era el artculo 872.
a) Planteo
Por l t i mo, la accin de nul i dad absol ut a es i mprescri pt i bl e, pues
por lo cont rari o se permitira la confirmacin t ci t a del acto por el t r ans-
cur so del plazo de la prescri pci n (sobre el t ema vase infra. n
9
1591).
b) Tesis minoritaria
En u n a posicin mi nori t ari a, casi de excepcin, al gunos pocos au-
tores admi t en la prescri pci n de la accin de nul i dad absol ut a. Sumar i a-
ment e, afi rman que la prescri pci n es una i nst i t uci n que se funda en
motivos de i nt ers pblico. Int ers que exige, a los fines de la paz social
y t ranqui l i dad de los individuos, que los pleitos y acci ones t engan u n tr-
mi no de dur aci n en el t i empo; por lo cual , t odas l as acci ones son, en
principio, prescri pt i bl es, a u n la accin de nul i dad absol ut a. Sol ament e
son i mprescri pt i bl es aquel l as acci ones que la ley decl ara t al es. Al respec-
to, aaden, que el art cul o 4019 ordena: "Todas las acciones son pres-
criptibles con excepcin de las siguientes [...]" y cont i ene una enumer a-
cin de acci ones ent r e l as cual es no se encuent r a la accin de nul i dad
(Llovers de Resk).
c) Refutacin
No part i ci pamos de est e criterio i nt erpret at i vo. Las razones que ve-
ni mos exponi endo y especficamente el criterio que lleva a di st i ngui r la
nul i dad absol ut a de la relativa, que es j us t ament e la defensa del i nt ers
general, f undan nues t r a post ur a. Pues ese i nt ers general no puede de-
pender de la act i t ud que qui si era adopt ar el t i t ul ar de la accin, si pre-
t endi eran dejarla prescribir.
Por lo dems , la sanci n de la Ley de Fe de Er r at as, 17.940. sust i -
tuy l as pal abr as seaabsolutao refat i uaque la ley 17.711 hab a ^' rega-
do al modificado artculo 4023 (el cual di spon a la prescripcin de la ac-
cin de nul i dad en el plazo de diez aos, sea absol ut a o relativa), por
trtese de actos nulos o anulables. Con lo cual, el legislador punt ual men-
te corrigi el error inicial. La accin de nul i dad absol ut a cont i na si endo
imprescriptible.
A mayor abundami ent o, es til dest acar que la doct ri na naci onal es
casi unni me al acept ar que la accin de nul i dad absol ut a es i mprescri p-
tible (as: Arauz Castex, Llambas, Borda, Cifuentes. But el er Cceres, A.
Alterini, Sal erno, Salvat, Lpez Olaciregui, Zannoni , ent r e otros], posi-
cin que se reflej en las VI J or na da s Nacionales de Derecho Civil reali-
zadas en Sant a Fe, en 1977, donde se declar "Que de acuerdo con el or-
den j ur di co vigente, la accin de nul i dad absol ut a es imprescriptible".
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. CRITERIO DE DISTINCIN: EXTENSIN DE LA SANCIN
Segn la ext ensi n de la sanci n, la nul i dad ser total o parcial. En
el pri mer caso, todo el act o r esul t ar ineficaz; en el segundo, slo la cl u-
sul a o disposicin viciada.
Al respect o, el artculo 1039 di spone: "La nulidad de un actojuridico
puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin
en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que
sean separables".
1547. ALCANCE DE LA NULIDAD PARCIAL
El art cul o 1039 est at uye cl ar ament e, que la posibilidad de invali-
dar par ci al ment e un acto depende de que la cl usul a, o par t e viciada, sea
separabl e.
i
8 9 8
JULIO CESAR RIVERA
At ent o a ello, l as nul i dades parci al es, que ha n sido admi t i das pac-
ficamente por la doct ri na y la j ur i spr udenci a en mat er i a t est ament ar i a,
han sido fuert ement e rest ri ngi das en mat er i a de act os j ur di cos bilatera-
les, par t i cul ar ment e en los cont r at os. En est a senda, se ha dicho, que los
cont r at os i mpor t an un t odo homogneo, un conj unt o; en ellos los con-
t r at ant es no han querido una par t e del acto desest i mando otra, sino el
todo. De all, que no parece aceptable, en principio, aislar s us cl usul as
para admitir la nul i dad parcial (Bibiloni).
Por lo dems, subyace en est a mat eri a el principio general de con-
servacin del acto j ur di co.
Anal i zaremos por separ ado, la aplicacin de la nul i dad parci al en
cada una de est as mat er i as.
1548. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS CONTRATOS
El hecho de que l as nul i dades parci al es sean excepci onal es en ma-
teria cont r act ual no significa excluirlas en est a especie de negocio j ur -
dico.
Pero cierto es que, par a su aplicacin deben respet arse det ermi nados
r ecaudos que anal i zaremos segui dament e.
a) Negocio unitario
La cuest i n de la nul i dad parcial se pr esent a cuando el vicio apar e
ce en un negocio ni co, y no en negocios separ ados y di st i nt os salvo que
st os t engan tal relacin que uno no pueda subsi st i r si n el otro Larenz.
Zannoni ).
b) Negocio divisible
Para que proceda una nul i dad parcial, el negocio uni t ari o debe ser
divisible, vale decir, que s us par t es o cl usul as sean separ abl es y que, lo
que a n rest e de l una vez excl ui da la par t e nul a, sea idneo par a sub-
sistir como negocio j ur di co (Cifuentes).
c) Eficacia funcional. Prueba
Por l t i mo, dados los r ecaudos ant eri ores, negocio uni t ari o y divisi-
ble, podr apl i carse par ci al ment e la nul i dad, cuando la par t e vlida del
negocio siga sat i sfaci endo los i nt er eses econmi co-soci al es de los con-
t r at ant es, que mot i varon opor t unament e la cel ebraci n del negocio.
Evi dent ement e st a es una cuest i n que queda somet i da, en gran
medi da, al criterio del j uzgador, no pudi endo dar se m s que principios
ori ent adores. En est e sent i do, y conforme a lo dicho, el j uez deber apre-
ciar si el negocio excluida la cl usul a anul ada permi t e satisfacer la
caus a final, ent endi da en s u doble acepcin objetiva y subjetiva.
d) Supuestos legales
Por otra parte corresponde sealar que, a veces, es la misma ley la
que consagra la aplicacin de las nulidades parciales. Veamos los si-
guientes ejemplos: las clusulas nulas de una sociedad civil (art. 1653)
no afectan la validez de la sociedad como tal; la clusula que fije al con-
trato de locacin un trmino menor que el establecido por la ley es de nin-
gn valor, pero el contrato se considera eficaz y celebrado por el trmino
mnimo previsto (art. 1507, Cd. Civ. y art. 2
S
, ley 23.091); las donacio-
nes que comprenden bienes presentes y futuros del donante, son nulas
slo respecto de estos ltimos (art. 1800); en los contratos por adhesin
a condiciones generales, la nulidad de una clusula predispuesta abu-
siva, como las de irresponsabilidad, no producen necesariamente la nu-
lidad de todo el contrato.
ej Quid de las transacciones
Otras veces, en cambio, la ley veda la aplicacin de esta especie de
nulidad. As por ejemplo: en materia de transacciones se establece la in-
divisibilidad de sus clusulas y la nulidad de todo el acto de transaccin,
si cualquiera de ellas fuera nula o anulable (art. 834). Nos limitamos a
apuntar que la doctrina no es pacfica sobre la aplicacin de esta norma.
J] Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987
El Proyecto contiene dos normas significativas en esta materia. En
el artculo 1157 dispone que en los contratos con clusulas predispuestas
o que hagan referencia a condiciones generales, se tendrn por no con-
venidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la res-
ponsabilidad del predisponente por daos corporales o la limiten por da-
os materiales sin una adecuada equivalencia econmica; y las que
importen renuncia o restriccin a sus derechos, amplen los derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias (salvo que fuesen co-
nocidas y aprobadas especialmente por escrito).
Y el artculo 1155 dice que el contenido del contrato se integra con
las normas imperativas, que se aplicarn en sustitucin de las clusulas
que fueren incompatibles con ellas. Esta norma no alcanz a ser analizada
en profundidad por la doctrina, pero parece sentar la regla de que el con-
trato que contiene disposiciones contrarias a normas imperativas no se
anula, sino que ve sustituidas esas clusulas por las disposiciones impe-
rativas; lo que en otras palabras quiere decir que slo se tornan ineficaces
las reglas convencionales (supuesto de invalidez parcial), subsistiendo el
contrato con una nueva integracin.
1549. LA NULIDAD PARCIAL EN LOS TESTAMENTOS
En los testamentos actos unilaterales mortis causa, la nocin de
nulidad parcial ha sido admitida pacficamente, pues en estos actos es
ms concebible separar las cl usul as, de modo que la nulidad de al guna de
ellas no afecte a las dems. As por ejemplo: la nul i dad de un legado o de la
institucin de heredero, no tiene por qu perjudicar las ot ras declaraciones
de vol unt ad del t est ador (arts. 3715, 3730, 3731, entre otros).
Sin embargo, si la nulidad de al guna manda o cl usul a t est ament ar i a
se debe a u n vicio de forma, en est os casos, caer a t odo el t es t ament o
(art. 3630) .
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD
Dada la i ndependenci a de l as clasificaciones bsi cas de l as nul i da-
des, un negocio j ur di co puede ser:
nul o de nul i dad absol ut a;
nul o de nul i dad relativa:
anul abl e de nul i dad absol ut a;
anul abl e de nul i dad relativa.
Ahora bien, respecto de cul es actos son consi derados nul os o anula-
bles, la mi sma ley lo determina. En efecto, el Cdigo Civil realiza una enu-
meracin de los actos nul os en los artculos 1040 a 1044; en t ant o, mencio-
na s upues t os de act os anul abl es en el artculo 1045. Veremos ms
adel ant e que est as enunci aci ones no son t axat i vas.
En cambi o, no enumer a act os de nul i dad absol ut a o relativa.
A part i r de ahora, exami nar emos las enumer aci ones legales de ac-
tos nul os y anul abl es, al udi endo t ambi n a si se t r at a de nul i dad abso-
l ut a o relativa.
1551. ACTOS NULOS. ENUMERACIN
Los art cul os 1041 y 1044 enumer an los diversos s upues t os de ac-
tos nul os.
Se ha interpretado que est a enunciacin es ejemplificativa, pues cabe
declarar la nulidad en el supuest o de que al guna falla del acto importe la
ausenci a de los recaudos de validez, aunque no pudi era encuadrrsel a en
alguno de los casos enumer ados por las nor mas referidas. Ello se justifica
en la existencia de nul i dades virtuales (Spota, Cifuentes).
1552. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:
ARTCULOS 1041 A 1044
La enumer aci n de los act os nul os por fallas relativas al sujeto est
precedi da en el Cdigo de una nor ma dispositiva general que se refiere a
la capaci dad del agent e. Pr ecept a el art cul o 1040: "El acto jurdico para
ser vlido debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de
su derecho".
La nor ma se refiere genr i cament e a la capaci dad como at ri but o de
la personal i dad, vale decir, a la capaci dad de hecho y a la capaci dad de
derecho. De tal modo, la nul i dad puede cor r esponder a la carenci a de
una o de otra.
Debe t enerse en cuent a que al ude a qui en act a como part e, pues
el ot organt e (v. supra, n
e
1124) puede ser i ncapaz sin que por ello se afec-
te la validez del negocio (art. 1897).
Pasamos a enumer ar los act os nul os.
a) Actos ejecutados por incapaces absolutos de hecho (art. 1041)
Dispone el artculo 1041: "Son nulos ios actos jurdicos otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una repre-
sentacin necesaria".
La norma, obviamente, se refiere a la incapacidad de hecho, pues no
hay i ncapaci dades absol ut as de derecho, ni se supl en por representacin.
La ley anul a los act os j ur di cos ot orgados per sonal ment e por l as
per sonas enunci adas t axat i vament e en los incisos 2-, 3
e
y 4
S
del art cul o
54, sin la debi da represent aci n. A saber, los act os de: los menor es im-
pber es, los dement es i nt erdi ct os, los sor domudos decl arados t al es. Las
per sonas por nacer (inc. 1) quedan excluidas, ya que no pueden act uar
por s mi s mas en ni nguna ci r cunst anci a.
La nul i dad es relativa, pues lo que est enj uego es un i nt ers par-
t i cul ar. En consecuenci a, si el act o ha sido conveni ent e podr ser confir-
mado opor t unament e.
La t esi s que sost i ene que est os act os son de nul i dad absol ut a (Lpez
Olaciregui, Buteler, Et cheverry Boneo) est hoy abandonada.
b) Actos ejecutados por incapaces relativos de hecho (art. 1042)
El art cul o 1042, en su pr i mer a part e, est at uye: "Son tambin nulos
los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en
cuanto al acto [...]".
La nor ma en examen no es del todo clara, al expresar i ncapaces en
cuant o al acto, pues en una i nt erpret aci n literal, pareci era querer at en-
der a la i ncapaci dad de derecho. As lo ha n ent endi do al gunos aut or es,
no slo por la redacci n referida, sino t ambi n por la not a de Vlez al ar-
tculo, que menci ona a los religiosos, fallidos, t ut ores y curadores, respecto
de al gunos actos (Buteler Cceres, Borda).
Pero t oda posible confusin se disipa por la consul t a de la fuente de
la disposicin legal, que es el art cul o 789, inciso 2
Q
, del Esbocode Freitas
(conf. Llambas) y porque las i ncapaci dades de derecho estn contempla-
das en el artculo 1043 y nada hace pensar que se ha querido repetir el pre-
cepto (conf. Cifuentes, Salvat, Etcheverry Boneo).
902
JULIO CESAR RIVERA
De modo que la norma aprehende slo la hiptesis de actos otorga-
dos por menores adultos.
La nulidad, tambin en este caso, es relativa, pues lo que la ley pro-
tege con la sancin de nulidad es el inters particular del menor adulto.
c) Actos ejecutados sin poder o legitimacin
(art. 1042, segundo prrafo)
El artculo 1042, segunda parte, contina diciendo: "Son tambin
nulos los actos jurdicos [...] que dependiesen de la autorizacin del juez,
o de un representante necesario".
En esta disposicin incluimos los actos otorgados por personas que,
si bien tienen capacidad de hecho (aptitud genrica), carecen de poder de
disposicin. Vale decir, no tienen, por s mismos, aptitud (especfica)
para el acto concreto que realizan, pues para poder efectuarlo vlida-
mente, requieren la pertinente asistencia del juez, o del representante
necesario, o de la persona habilitada al efecto.
Quedan comprendidos los siguientes casos:
menores emancipados, en las hiptesis del artculo 135;
inhabilitados (art. 152 bis);
- representantes no autorizados: Se trata de los actos obrados por
representantes necesarios de los incapaces, sin la autorizacin del juez,
cuando sta es necesaria. Por ejemplo: los padres para poder disponer de
un inmueble cuyo dominio comparten con el menor, necesitan la perti-
nente autorizacin judicial (art. 297) e intervencin del asesor de meno-
res (art. 494); lo mismo respecto de los bienes comprendidos en los su-
puestos de los artculos 298 y 299.
Con relacin a los tutores, similar limitacin les imponen los artcu-
los 434 y 443. Si as no proceden, los actos son nulos de nulidad relativa.
En aplicacin de estos criterios, la jurisprudencia mayoritaria ha
resuelto declarar nula de nulidad relativa la enajenacin hecha por el pa-
dre o madre viudos, en inters propio y en el de sus hijos menores, de un
inmueble ganancial transmitido por el cnyuge fallecido, sin autoriza-
cin judicial
36
.
Ms dudosa es la calificacin que corresponde a la enajenacin
del inmueble ganancial hecho por un cnyuge sin la autorizacin del
otro (art. 1277), aunque muchos fallos se inclinan por la nulidad rela-
tiva 37.
36
CNCiv.,SalaF, 15/7/1971, E.D., 41-329: id., SalaC, 18/2/1977, E.D., 75-222; id., id..
5/9/1980, E.D., 90-619; id., SalaD, 30/10/1979, L.L., 1980-C-159.
37
CCiv. y Com., Santa Fe, 27/11/1973, E.D., 63-469; CNCiv., Sala D, 14/12/1971, E.D.,
42-608.
d) Actos ejecutados por incapaces de derecho
a su respecto (art. 1043)
El art cul o 1043 di spone: "Son igualmente nuos los actos otorgados
por personas a quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de
que se tratare".
La nor ma se refiere cl ar ament e, a los act os ot orgados por qui enes
padecen u n a i ncapaci dad de derecho respect o del act o.
Es sabi do que no hay "i ncapaces de derecho", sino slo i ncapaci da-
des con relacin a ciertos act os y sujetos. Por ello no es posible hacer una
enumer aci n exhaust i va, y debe anal i zarse en cada caso si el sujeto pa-
dece o no una incapacidad con relacin al acto. A ttulo de ejemplo, son
compr avent as nul as por i ncapaci dad de derecho, l as enunci adas en el
artculo 1361.
Con relacin al car ct er de la nul i dad, no es posible afirmar, de an-
t emano, si en est os casos cor r esponde una nul i dad absol ut a o relativa.
Ser menest er investigar previ ament e, si es un i nt ers general o part i cu-
lar el que i nspi ra la i ncapaci dad i mpues t a por la ley.
Por regla general, ser n nul i dades absol ut as, pues esas prohibicio-
nes o i ncapaci dades t i enen la finalidad de principio de prohibir act os in-
moral es.
Pero excepci onal ment e, hay i ncapaci dades de derecho en l as que
prevalece un i nt ers part i cul ar; por ejemplo: el i mpedi ment o par a com-
pr ar que al canza a los padr es, t ut or es, cur ador es, al baceas y mandat a-
rios, respect o de los bi enes menci onados en el art cul o 1361, incisos l
e
a 4. En est os casos, si se infringe la prohibicin el act o ser nul o de nu-
lidad relativa.
Por ot ra part e, cabe advert i r que, par a que el act o sea nul o, la inca-
paci dad de derecho debe apar ecer mani fi est a en el act o.
1553. ACTOS NULOS POR FALLAS OSTENSIBLES RELATIVAS
AL OBJETO: ARTCULO 1044, SEGUNDA CLUSULA
a) Texto legal
El artculo 1044, en su segunda cl usul a, establece: "Son nulos los ac-
tos jurdicos [...] cuando J'uese prohibido el objeto principal del acto [.:.]".
b) Hiptesis comprendidas
Los supuest os de nul i dad por falla del objeto han sido anal i zados su-
pra, nmer o 1139, a donde remi t i mos.
Apunt amos que par a que est as fallas ocasi onen la nul i dad es nece-
sari o que el defecto del objeto se encuent r e manifiesto en el acto. De lo
cont rari o y segn lo di spuest o en el art cul o 1045, el act o ser anul abl e.
9 0 4
JULIO CESAR RIVERA
c) Carcter de la nulidad
El car ct er de la nul i dad es t ar dado por la nat ur al eza del i nt ers
t ut el ado; es decir que no necesar i ament e la nul i dad ser absol ut a, como
lo sost en a ant ao la doct ri na (conf. con nues t r o criterio, Cifuentes, Lio-
veras de Resk).
1554. ACTOS NULOS POR ILICITUD DE LA CAUSA
3 8
La caus a es un el ement o aut nomo del negocio j ur di co (v. supra,
nros. 1143 y sigs.), por lo que los defectos que la afecten pueden caus ar
la invalidez del negocio j ur di co.
Las hi pt esi s de nul i dad por defecto de la caus a ha n sido est udi a-
das supra, nmer o 1154 a donde remi t i mos.
La nul i dad en principio, ser absol ut a por est ar involucrado el inte-
rs general .
1555. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS A IJ\ FORMA:
ARTCULO 1044, TERCERA CLUSULA
El art cul o 1044, cl usul a t ercera di spone: "Son nulos los actos ju-
rdicos [...] cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley".
El texto se refiere a los act os formales sol emnes o, si gui endo la ter-
minologa m s moder na, a l as sol emni dades absol ut as, es decir, aque-
llas cuya observanci a hace a la validez del acto.
En s uma, la nor ma coment ada est abl ece los efectos que ya est aban
previstos en los art cul os 975 a 977. A ttulo de ejemplo menci onamos:
el t est ament o dest i t ui do de l as formas legales (art. 3632); la donaci n de
un bi en i nmuebl e no ot orgada en escr i t ur a pbl i ca (art. 1810); el nom-
br ami ent o de t ut or dativo que no se hi ci ese en escr i t ur a pbl i ca (art.
383); et ct era.
En cambi o, en los negocios formales de sol emni dad relativa, el acto
no es ineficaz absol ut ament e, pues par a el cumpl i mi ent o de s us efectos
propios y frente a terceros, vale como acto en que las part es se obligaron a
cumplir con la formalidad est at ui da. As por ejemplo, el s upues t o ya est u-
diado de los art cul os 1184 y 1185 (v. supra, n
q
1222).
b) Nulidad refleja (art. 1044 infine)
El art cul o 1044, en su l t i ma part e, est at uye: "Son nulos los actos
jurdicos [...] cuando dependiese para s u validez de la forma i nst rument a
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
38
Bibliografa especial: MESTRE, Jacques, "De quelques annulations de contrats par illicit
de la cause", RTDC, 1997-115.
La nor ma cont empl a una especie que queda compr endi da en el su-
puest o general anal i zado. Es decir que la nul i dad del i nst r ument o aca-
r r ear la nul i dad del acto, si st e dependi ese de una forma absol ut a (v.
supra, nr os. 1247 y sigs.).
En cambi o, la nul i dad del act o no ar r ast r a la del i nst r ument o; as,
por ejemplo, la nul i dad de la hi pot eca no influye sobre la eficacia de la es-
cr i t ur a hi pot ecari a, la que conserva eficacia acerca de la ent rega del ca-
pital pr est ado por el acreedor, de la presenci a de l as par t es en el l ugar y
fecha i ndi cados, reconoci mi ent o de los t est i gos, et ct era (Llambas) (v.
supra, n
e
1253).
1556. ACTOS NULOS POR FALLAS RELATIVAS AL CONTENIDO
O MODO DE QUERER EL ACTO: ARTCULO 1044,
PRIMERA CLUSULA
Ent re los requisitos que debe reunir el contenido del acto jurdico para
que ste sea vlido, menci onamos la buena fe en el modo de efectuarlo.
En est e sent i do, cabe recordar que la lesin, la si mul aci n y el frau-
de son vicios de la bue na fe del negocio j ur di co.
Sin embargo, en el fraude el acto es inoponiblc a los acreedores que
iniciaron y t ri unfaron en la accin revocatoria (arts. 961 y 965). Por su
part e, la si mul aci n, segn expresa el Cdigo (arts. 954 y 1045), i mport a
un vicio que acar r ea la anul abi l i dad del acto. Del mi smo modo la lesin.
Aqu anal i zamos s upues t os di st i nt os, que son el fraude y la si mu-
lacin pr esumi dos por la ley.
a) Simulacin presumida por la ley
Al respect o, el art cul o 1044, en su cl usul a pri mera, est at uye: "Son
nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simu-
lacin o fraude presumido por la ley [...]".
No bas t a, ent onces, que se celebre un acto de si mul aci n ilcita, o
fraudul ent o; sino que est os vicios deben est ar pr esumi dos por la ley. Es
el derecho positivo el que j uzga el acto, lo valora e i mpone la sanci n de
nul i dad. Se t rat a, adems , de pr esunci onesj ur i s etdejurey, por lo t ant o,
hacen i ngresar tales act os en la categora de nul os.
Sucede que en est os s upues t os , el legislador ha t eni do en cuent a la
i mport anci a de det er mi nados bi enes y la part i cul ar posicin ms dbil de
al gunas personas, bri ndndol es una especial proteccin.
Son casos de si mul aci n pr esunt a: la locacin de bi enes de la socie-
dad conyugal cel ebrada por el mari do, despus de i nt er puest a la deman-
da de separ aci n de bi enes (art. 1297 1- parte); el recibo ant i ci pado de al-
quileres otorgado por st e en la mi sma si t uaci n (art. 1297 2- parte); la
vent a efect uada por el caus ant e a favor de un heredero forzoso con cargo
de rent a vitalicia o reserva de usufruct o, que es nul a como vent a y se pre-
s ume donaci n i mput abl e a la porci n disponible (art. 3604); l as di spo-
siciones t est ament ar i as en beneficio de un i ncapaz par a suceder, ocul-
t as bajo l as formas de cont rat o oneroso o por medi o de per sonas inter-
pues t as (art. 3741).
Respect o del car ct er de la nul i dad, en general , se ha n incluido es-
tos casos en la nul i dad absol ut a (Arauz Castex, Lpez Olaciregui, Llove-
r s de Resk, ent r e otros).
Sin embargo, creemos con Cifuentes que, gener al ment e en est os ca-
sos la invalidez protege i nt ereses part i cul ares, as, por ejemplo, los su-
puest os de los art cul os 1297 y 3604. En consecuenci a los act os ser n
nul os de nul i dad relativa (conf. Zannoni ).
b) Fraude presumido por la ley
Son hi pt esi s de fraude pr esumi do por la ley los pagos de alquileres
por adel ant ado en los di st i nt os s upues t os cont empl ados por el artculo
1575. Tambi n pueden consi der ar se tales, los negocios cont empl ados en
el artculo 118, LC.
La sanci n previ st a en la LC es la ineficacia (i nt erpret ada como ino-
ponibilidad), mi ent r as que el Cdigo Civil al ude a nul i dad. Sin embargo,
a nuest r o juicio, se t r at a si empre de act os i noponi bl es, pues nada empe-
ce a la validez de los pagos ent r e l as par t es del ar r endami ent o.
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN
1557. ACLARACIN PREVIA
Si gui endo el mi smo mt odo adopt ado par a los act os nul os, enunci a-
remos di st i nt os s upues t os de act os anul abl es, t eni endo en cuent a las fa-
llas concer ni ent es a cada uno de los el ement os del acto j ur di co y a su
cont eni do.
Como podr observarse del anl i si s de los s upues t os enunci ados, la
falla o el defecto, en est os casos, no sur ge manifiesta par a el j uzgador, de
all el car ct er de anul abl e.
1558. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS AL SUJETO:
ARTCULO 1045, PRIMERA Y SEGUNDA CLUSULAS
El art cul o 1045, en su pr i mer a part e, cont empl a dos s upues t os di-
versos que anal i zaremos por separ ado.
a) Actos ejecutados sin discernimiento
Comi enza diciendo el art cul o 1045: "Son anulables los actos jurdi-
cos cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si
por cualquiera causa se hallasen privados de su razn [...]".
En real i dad no se refiere a s upues t os de falta de capaci dad, sino de
di scerni mi ent o (art. 921).
Por ello, se aplica:
a los act os de los dement es no i nt erdi ct os, caso en el cual el ne-
gocio podr ser anul ado apl i cndose el art cul o 1045 en examen, siem-
pre que se pr uebe que en el moment o mi smo de otorgarlo careca de ra-
zn, salvo post eri or decl araci n de i ncapaci dad pues, en ese caso, slo
deber acredi t ar que en la poca que celebr el negocio la causa de la in-
terdiccin exista pblicamente, conforme a lo que di spone el art cul o
473, pr i mer a par t e (v. supra, nr os. 506 y sigs.);
a la privacin acci dent al de la razn, que cont empl a s upues t os
t al es como: act os ot orgados en est ado de embri aguez, drogadiccin, et-
ctera, s upues t os en que el negocio es anul abl e
39
, de nul i dad relativa.
b) Actos ejecutados con incapacidad de derecho oculta
El art cul o 1045 cont i na diciendo: "Son anulables los actos jurdi-
cos [...] cuando no fuera conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tieinpo de firmarse el acto [...]". Hemos seal ado que el act o otorgado en
cont ra de una prohibicin legal especfica es nul o (art. 1043), pero si est a
si t uaci n no aparece manifiesta, es decir, la i ncapaci dad de derecho est
oculta, el art cul o 1045 le da el car ct er de anul abl e.
Es dudos a la eficacia prct i ca de est e dispositivo. La mayor a de la
doct ri na consi dera que cont empl a la hi pt esi s en que se ha ocul t ado la
existencia de una i ncapaci dad de derecho (conf. Salvat, Llambas, But e-
ler Cceres, Arauz Castex, Cifuentes, Zannoni ).
Pero los ejemplos que se dan son suscept i bl es de ser comprendi dos
en otras previsiones normativas. As, se dice que habr a nulidad si un t ut or
compr a los bi enes de su pupi l o por i nt erpsi t a persona; parecer a que en
est e caso hay una si mul aci n por interposicin de personas hecha par a
violar una disposicin legal. Lo mi smo que cuando alguien oculta ser casa-
do par a poder vender u n i nmuebl e sin asent i mi ent o conyugal: aqu hay
falta de legitimacin o poder par a di sponer (conf. Zannoni ).
1559. ACTOS ANULABLES POR FALLAS OCULTAS RELATLVAS
AL OBJETO: ARTCULO 1045, TERCERA CLUSULA
Pr ecept a el artculo 1045, cl usul a t ercera: "Son anulables los ac-
tos jurdicos [...] cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida
por la necesidad de alguna investigacin de hecho [...]".
La nor ma al ude a aquel l os negocios que padecen fallas en el objeto,
por no cumpl i r los r ecaudos legales, pero que apar ecen ocul t as par a el
j uzgador qui en deber pr act i car una investigacin par a detectarlo.
CNCiv., Sal aB, 3 / 9 / 1 9 8 1 , E.D., 97- 183.
Por ejemplo, un cont rat o de locacin de servicios que encubr a la vo-
l unt ad de concret ar fines ilcitos, o un cont rat o de ahor r o y pr st amo que
encubr a u n j uego de azar.
Con relacin al car ct er de la nul i dad, la mi sma podr ser absol ut a
o relativa conforme a lo que expusi mos supra.
1560. ACTOS ANULABLES POR ILICITUD OCULTA
DE LA CAUSA
Al igual que en el s upues t o del objeto, si la ilicitud de la caus a se en-
cuent r a ocul t a, el acto ser anul abl e y no nul o.
Con relacin al car ct er de la nul i dad la mi sma ser en principio ab-
sol ut a.
1561. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS A LA FORMA:
ARTCULO 1045, QUINTA CLUSULA
El art cul o 1045, en su l t i ma part e, di spone: "Son anulables los ac-
tos jurdicos [...} si dependiesen para su validez de la forma instrumental,
u fuesen anulables los respectivos instrumentos".
Est a nor ma tiene correlatividad con el artculo 1044 ya referido, pues
t rat a de los actos formales en que se exige l egal ment e la decl araci n por
i nst r ument o y st e es anul abl e. Tambi n aqu , debe t r at ar se de un ne-
gocio formal sol emne (conf. Zannoni ; Borda). Se t rat a, por t ant o, de una
anulabilidad refleja que se propaga del i nst rument o al acto.
Un ejemplo nos proporci ona la nor ma del art cul o 989, al decl arar
anul abl es los i nst r ument os pbl i cos cuando al guna de las par t es los ar-
guyen de falsedad en el todo, o en una par t e principal, o t i enen imperfec-
ciones mat eri al es no sal vadas.
1562. ACTOS ANULABLES POR FALLAS RELATIVAS
AL CONTENIDO O MODO DE QUERER EL ACTO:
ARTCULO 1045, CUARTA CLUSULA - ARTCULO 954.
NULIDAD REIJ\TTVA
El art cul o 1045, en su cl usul a cuar t a di spone: "Son anulables los
actos jurdicos ... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude y si-
mulacin [...]".
Por su part e, el art cul o 954 pr ecept a: "Podrn anularse los actos
viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin po-
dr demandarse la nulidad o la modificacin de los act os j ur di cos cuando
una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la
otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin (...". Vale decir, cuando el acto pa-
dezca del vicio de lesin subjetiva.
El artculo 1045, como ya se ha sealado, peca por omisin y por ex-
ceso. Por omisin, pues no menciona al dolo. Por exceso, porque refiere
al fraude que no ocasiona ni la nulidad ni la anulabilidad del acto, sino
su inoponibilidad.
Por lo dems, las normas mencionan los vicios de la voluntad y de
la buena fe: error, dolo, violencia, lesin o simulacin; todos supuestos
de actos anulables.
Obviamente se trata, en todos los casos, de nulidad relativa, por es-
tar afectado slo un inters particular.
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD
DE LOS ACTOS JURDICOS
4

1563. PLANTEO
Por efectos de la nulidad de los actos jurdicos, se entienden las con-
secuencias jurdicas que produce la declaracin de nulidad (Arauz Castex).
La nulidad priva al acto jurdico de sus efectos propios o normales,
vale decir, de aquellos efectos que las partes persiguieron al otorgarlo. De
tal manera, descalifica como tal al negocio jurdico, que justamente se
caracteriza por tener como fin inmediato la produccin de esos efectos
jurdicos queridos por las partes (art. 944).
En consecuencia, la nulidad origina la sancin que recae sobre las
personas y consiste en la negacin de la adquisicin, modificacin o ex-
tincin de derechos a que estaba destinado el acto y a las consiguientes
restituciones, si el mismo se ejecut.
En otras palabras, dictada la sentencia de nulidad, y encontrndose
sta firme, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes
de otorgarse el acto jurdico; para ello, desaparecen los derechos y obliga-
ciones que hubieran nacido de aquel acto y, en su caso, deben restituirse
los bienes que se hubiesen entregado en virtud de l.
La razn es sencilla: la nulidad (entendida genricamente como ne-
gacin del negocio jurdico) tiene la virtud de crear la necesidad jurdica
de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal modo, la nu-
lidad es una categora jurdica dirigida por la ley hacia la obtencin, en
la medida posible, del resultado consistente envolver las cosas al estado
en que se encontraban antes de que el acto se otorgue (Lpez Olaciregui).
Estas consecuencias jurdicas concretas al as que la declaracin de
nulidad abre paso son los llamados efectos de la nulidad, que se encuen-
tran legislados en los artculos 1050 y siguientes.
4 0
Bibliografa especial: MOYANO, "Las restituciones del art. 1052 del Cdigo Civil no son
consecuenci a de la anul aci n de los act os jurdicos", J.A., 43-294; LPEZ OLACIREGUI, Jos
Mara, "De la nul i dad de los act os j ur di cos (2- parte)", Lecciones y ensayos, n
9
19; LLOVERS DE
RESK, Mara Emilia, "Efectos de la sent enci a de nul i dad ent re l as partes", L.L., 1984-C-1067.
a) Texto legal
El articulo 1050 dispone: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve
las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
b) Alcance
Ini ci al ment e puede deci rse que el efecto i nval i dat ori o se proyect a
haci a el pasado, reponi endo l as cosas en el est ado en que se encont r aban
ant es de la celebracin del negocio (conf. Llovers de Resk); y haci a el fu-
t uro, pues el negocio no t endr ya apt i t ud par a produci r los efectos que
las par t es per segu an con su celebracin.
Adems, los efectos de la declaracin de nul i dad se proyect an t ant o
respect o de l as part es como de t erceros.
c) Efecto primordial
La conjugacin de las afirmaciones precedentes, lleva a concl ui r en
que el principal efecto de la declaracin de nul i dad de un negocio j ur di co
es la extincin de todos los derechos reales o personales causados en el ne-
gocio anul ado: y por ende, el deber de restitucin de las cosas que se hu-
biesen transmitido con causa en ese negocio invlido.
d) Excepciones
Sin embargo, el principio ant es aludido rio es absoluto, y en aras de la
proteccin de otros valores, se excepciona en favor de los terceros de buena
fe que hubi esen adqui ri do derechos reales o personal es a ttulo oneroso
(art. 1051). Sobre est e t ema se vuelve luego con mayor ext ensi n.
Por lo dems, la nul i dad priva al negocio de s us efectos "normales",
por lo que subsi st i endo como hecho j ur di co, puede produci r otros efec-
tos (art. 1056).
1565. DISTINTAS INTERPRETACIONES SOBRE
EL ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL
Lo expuest o por nosot ros, en el punt o anterior, no es compart i do pa-
cficamente por la doct ri na y j ur i spr udenci a naci onal .
As, al gunos aut or es ha n di scut i do que el art cul o 1050 del Cdigo
Civil si ent e u n verdadero principio general; ot ros, en cambi o, cuest i onan
su aplicacin a los act os nul os; i ncl uso, hay j ur i s t as que controvierten
o l i mi t an el efecto retroactivo propio de la nul i dad.
Sumar i ament e, y a efectos de no perdernos en di scusi ones tericas,
expondremos las distintas corrientes de opinin en t res tesis. Luego apun-
t ar emos lo resuel t o por la j ur i spr udenci a y nues t r a posicin.
a) Tesis que niega la existencia de un principio general
contenido en el artculo 1050 del Cdigo Civil
Moyano entiende que la nulidad priva al acto jurdico de sus efectos
propios o normales, pero le niega al artculo 1050 el carcter de principio
general por considerar que esta norma, y las que le siguen, no regulan
efectos propios de la nulidad, reconociendo en ellas slo consecuencias
de otros institutos que, a veces, funcionan simultneamente con la nu-
lidad.
En consecuencia, para este autor los efectos que produce la senten-
cia de nulidad tienen su origen en la aplicacin de normas jurdicas que
regulan especficamente distintos institutos, por ejemplo: posesin,
pago indebido, enriquecimiento sin causa, etctera.
De modo que las restituciones a que da lugar la nulidad no son efec-
tos de esa sentencia, sino de los ttulos que se posean al tiempo de otor-
garse el acto, por lo cual, el derecho a exigir la pertinente restitucin no
surge de la sentencia de nulidad, sino de la eventual accin que se haya
entablado para obtenerla y en la cual se deber probar el derecho a la
restitucin.
b) Tesis que aplica los artculos 1050 y subsiguientes
slo respecto de los actos anulables
Para Llambas, los artculos 1050 y siguientes del Cdigo Civil son
aplicables solamente a los efectos de la sentencia de nulidad de los actos
anulables, pues, en opinin del autor, la norma del artculo 1050 es clara
al referirse a la "nulidad pronunciada por los jueces", y slo los actos anu-
lables requieren de una sentencia para ser invalidados (art. 1046).
En cambio, aade Llambas, en los actos nulos la invalidez proviene
exclusivamente de la ley con independencia de toda sentencia judicial,
por ser nulos "aunque su nulidad no haya sido juzgada" de acuerdo con
la norma del artculo 1038. De tal forma, si un acto nulo se hubiese ejecu-
tado, le sern aplicables, a las consecuencias que haya producido, las nor-
mas del cdigo que regulen los derechos preexistentes al acto nulo, verbi-
gracia, posesin, pago indebido, etctera.
c) Tesis que limita el efecto retroactivo de las nulidades
Segn una interpretacin minoritaria de la doctrina, se considera
que el artculo 1050, en cuanto consagra la retroactividad de los efectos
de la nulidad pronunciada por los jueces, slo funcionara respecto de
los actos nulos, pues los anulables se reputan vlidos hasta la sentencia
que los anula, de acuerdo con lo preceptuado, al menos literalmente, por
el artculo 1046 (Machado).
Sin embargo, esta posicin inicial luego fue limitada, abrindose
paso una segunda tesis interpretativa, que destac que el artculo 1046
por un lado y los artculos 1050 a 1052 por el otro, corresponden a fuen-
tes diversas; de modo tal, que el primero deba interpretarse en el sentido
de que el acto anulable se reputa vlido mientras no fuese anulado, pero
slo respecto de terceros, pues entre las partes operara siempre la retro-
actividad de los artculos 1050 y siguientes. En otras palabras, segn
esta postura, respecto de los terceros la retroactividad slo es posible si
el acto es nulo de pleno derecho, pero es irretroactivo el efecto cuando el
acto es anulable (Llambas).
d) Jurisprudencia
Pocos son los pronunciamientos judiciales que establecen o niegan,
en forma expresa, si la norma del artculo 1050 contiene un principio ge-
neral en materia de efectos de la nulidad de los negocios jurdicos, salvo
algn fallo aislado, que dijo: "El principio sentado por esta norma tiene
carcter general y se aplica tanto a los actos nulos como a los anula-
bles"
41
. No hemos encontrado resoluciones especficas sobre el tema.
Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que resolvi que el
efecto natural y nico de la nulidad de un acto jurdico, conforme a lo nor-
mado por el artculo 1050, es volver las cosas al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto nulo o anulable [...] siendo obligacin de las par-
tes, restituirse mutuamente lo que han percibido o recibido en virtud o
por consecuencia del acto nulo o anulable
42
.
Algunos autores, con razn, han visto en estos fallos un reconoci-
miento, aunque a veces no expreso, del principio general de los efectos
de la sentencia de nulidad establecido en el artculo 1050 (Llovers de
Resk).
Respecto al alcanc y aplicaciones de los efectos de la nulidad, la ju-
risprudencia es casi pacfica al considerar que no es necesario distinguir
esos efectos segn se trate de las partes intervinientes en el acto invali-
dado o de terceros ajenos a l
43
.
Asimismo, existen pronunciamientos donde expresamente se reco-
noce que los efectos de la sentencia de nulidad son idnticos, sea el acto
nulo o anulable
44
.
Sin embargo, tambin se ha resuelto, fundamentalmente antes de
la sancin de la ley 17.711, que los efectos de la nulidad en relacin con
los terceros, se diferenciaban segn el acto fuera nulo o anulable, recep-
tndose, de ese modo, la tesis de Llambas. En esta senda, se resolvi;
que la accin de reivindicacin intentada por el propietario desposedo a
41
C PCi v. yCom. , La Plata, 16/ 6/ 1931, J.A., 35-1482.
42
CNCi v. , Sal aF, 17/ 12/ 1959. L. L. , 98-728; id., Sal aB, 22/ 4/ 1982, J.A., 1983-1-602; id.,
Sala A. 16/ 4/ 1985, L.L., 1985-C-487.
43
CNCiv., Sal aC, 29/ 3/ 1974, L.L., 155-65; id., Sal aF, 27/ 8/ 1979, L.L., 1980-D-295; id.,
d., 15/ 11/ 1979, E.D., 83-438; SCBuenos Aires, 29/ 2/ 1972, L.L., 147-376.
44
CNCiv., Sal aF, 17/ 12/ 1959, L.L., 98-728; C l
5
Civ. y Com. Mcdes, 3/ 9/ 1954, L.L., 76-
475.
raz de un act o anul abl e, no procede cont r a el adqui r ent e de buena fe y
a ttulo oneroso; en cambi o, seri a viable frente al acto nul o
45
.
Pero cabe apunt ar , que la j ur i spr udenci a cambi sust anci al ment e
luego del ao 1968. No obs t ant e, la t esi s de Ll amb as const i t uy u n a
avanzada del pensami ent o j ur di co argent i no, en cuant o se propon a
s us t r aer de la aplicacin del viejo art cul o 1051 a los subadqui r ent es de
i nmuebl es a ttulo oneroso y de bue na fe.
e) Nuestra posicin
Como lo apunt amos precedent ement e, consi deramos que el artculo
1050 consagra el principio general del efecto retroactivo de la nulidad de los
actos jurdicos, aplicable t ant o a los actos nul os como a los actos anul abl es.
Si no hay acuerdo ent r e l as par t es sobre la presenci a, o no, de un vi-
cio en el negocio que cel ebraron, si empre deber intervenir el j uez, sea el
acto nul o o anul abl e y di ct ada la sent enci a, slo existe una nul i dad: la
pr onunci ada por el j uez. Pues una vez decl ar adas, t odas las nul i dades
pr oducen los mi smos efectos, a un cuando en un t i empo ant eri or pudi e-
ron haber sido di st i nt as l as condi ci ones o formas en que se l as lleg a de-
cl arar (Lpez Olaciregui).
El hecho de que el artculo 1038 precepte, como dest aca Llambas,
que los actos nulos se r eput an tales aunque su nulidad no haya sido j uz-
gada, no autoriza la conclusin del autor, pues ello no quiere significar que
la nulidad, en caso de conflicto, no deba ser siempre invocada frente a un
tribunal, ya que por nulo que sea el negocio, nadi e puede hacer justicia por
mano propia. De modo tal, los efectos de la nulidad sern los mismos en to-
dos los casos, pues como bien seal a Llovers de Resk, "no hay alteracin
en la facultad jurisdiccional, porque el j uez compruebe un vicio del acto j u-
rdico o porque establezca su existencia. El juez, al dictar sentencia, pronun-
cia la nulidad del acto jurdico con los efectos que establece el artculo 1050".
Nuestra conclusin, que pudo generar alguna duda en el sistema de Vlez
Sarsfield, queda avalada por la redaccin act ual que la ley 17.711 dio al ar-
tculo 1051, al incorporar un agregado que dice: sea el acto nulo o anulable.
Est a t esi s es la sost eni da por la mayor a de la doct ri na cont empor-
nea (Lpez Olaciregui, Llovers de Resk, Zannoni , Borda, Cifuentes).
1566. EFECTOS PROPIOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD
Est r echament e vi ncul ada con lo t r at ado en el punt o anterior, apa-
rece pl ant eada la cuest i n relativa a si la sent enci a de nul i dad pr oduce,
o no, efectos propios.
4 5
CCiv. 2
a
Cap., 22/ 6/ 1945, J.A., 1945-IH-932; CApel.Civ. Com., Rosario, en pleno, J.A.,
1943-1-771; SCBuenos Aires, 11/ 12/ 1961, E.D., 2-657.
46
DASSEN, Julio, "Efectos de las nulidades; art. 1052 del Cdigo Civil argentino", Revista
CrticadeJurisprudencia, 1934-125; "Efectodelanulidad: arts. 1050y 1052", J.A., 1956-111-85.
a) Tesis que niega efectos propios a la sentencia
Un sect or doct ri nari o consi dera que la sent enci a que decl ara la nu-
lidad del negocio j ur di co carece de efectos propios, de modo que l as res-
t i t uci ones rec procas a que ha l ugar t i enen su caus a en los ttulos ant e-
ri ores que l as par t es t engan a l as cosas objeto de es as rest i t uci ones
(Moyano, y con mat i ces propi os Llambas, Arauz Castex), llegando a afir-
ma r Spot a que sera necesari o ejercer dos acci ones, una t endi ent e a la
decl araci n de nul i dad y ot ra par a obt ener la rest i t uci n de l as cosas en-
t r egadas en razn del acto anul ado.
Est a tesis fue sostenida por la jurisprudencia ant es de la reforma de
1968, y aparece an de manera aislada en fallos posteriores a ese momento
47
.
b) Tesis que reconoce efectos a la sentencia de nulidad
Hoy en da la doct ri na se inclina mayori t ari ament e por sost ener que
la sent enci a de nul i dad t i ene efectos propios, y que, como tal, sirve de
caus a di rect a de las obligaciones rest i t ut ori as.
La i dea fue sost eni da, i ni ci al ment e por Dassen, con f undament o en
que del art cul o 1052 surge que las rest i t uci ones proceden sin necesi dad
de i nvocar o acr edi t ar los der echos que' t en an los que efect uaron las
prest aci ones; bas t a con que se pr uebe que la ent rega se hizo en razn del
act o nul o (conf. en lo sust anci al Salvat, But el er Cceres, Llovers de
Resk, Zannoni , Cifuentes, Raffo Benegas).
Se ha argi do t ambi n, que el artculo 1053 di spone que si el con-
t rat o anul ado fuese bilateral y las obligaciones cumpl i das consi st i esen,
ambas , en cosas product i vas de frutos, ellos deben rest i t ui rse, recpro-
cament e, desde el da de notificacin de la demanda de nul i dad, compen-
sndose los percibidos ant es; con lo que la nor ma i ndi ca que la obliga-
cin de rest i t ui r tiene di rect a conexin con la acci n de nul i dad y queda
i mpl ci t ament e compr endi da en la relacin procesal (conf. Zannoni ).
Est a corriente de opinin tiene hoy amplio respaldo j uri sprudenci al
4 8
.
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA
DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. PLANTEO
Hemos dicho pr ecedent ement e, que el principio general en mat eri a
de efectos de la nul i dad de los negocios j ur di cos es el que surge del ar-
47
SCBuenos Aires, 12/ 6/ 1931, J.A., 42-293; CCiv, I
a
Cap., 19/ 11/ 1943, L.L., 32-727; C
2
a
Civ. y Com. Mcdes., 4/ 5/ 1979, E.D., 84-449; CApel. J un n, 31/ 3/ 1978, E.D., 78-684;
CNCom., Sal a B, 7/ 8/ 1985, L.L., 1986-B-24; CNCiv., Sal a B, 3/ 11/ 1978, E.D., 83- 525.
4 8
C 5
3
Civ. Com. Crdoba, 30/ 12/ 1986, L.L., 1987-595; CNCiv., Sal a B, 7/ 7/ 1983, J.A.,
1984-III-460; SCBuenos Aires, 3/ 9/ 1974, L.L., 1975-A-531; CNCiv., Sal a F, 15/ 11/ 1978,
E.D., 83-439.
tculo 1050, que ordena la vuel t a de l as cosas al est ado ant eri or al otor-
gami ent o del acto nul o o anul ado, dejado si n efecto por la sent enci a j u-
dicial; lo cual debe anal i zarse con relacin a las par t es y a los t erceros.
Trat aremos ahora los efectos de la nulidad en relacin con las part es,
distinguiendo segn que el acto se hubi ere ejecutado o no.
1568. NEGOCIO JURDICO NO EJECUTADO
El efecto es que las part es no podrn demandar su cumplimiento.
Cuadr a punt ual i zar que, par a obt ener la decl araci n de nul i dad de
un negocio j ur di co no ej ecut ado, l as par t es t i enen los medi os de i mpug-
naci n ya est udi ados: accin y excepcin de nul i dad (respecto de est a l-
tima, art. 1058 bis).
Naturalmente la excepcin de nulidad es mucho ms frecuente. De todos
modos, el ejercicio de una accin tendiente a declarar la nulidad de un negocio
no ejecutado puede tener importancia cuando la parte afectada quiere desligarse
de una obligacin causada en el negocio nulo que pesa en su patrimonio.
1569. NEGOCIO JURDICO EJECUTADO
a) Texto legal
Y a hemos visto que el artculo 1050 est abl ece el principio general,
segn el cual : "La nulidad pronunciada por los Jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
A su vez, como derivacin de esa regla, el artculo 1052 di spone que:
"La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mut uament e io que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
b) Actos a los que se aplica la obligacin de restituir
La obligacin que i mpone el art cul o 1052 se refiere t ant o a los act os
nul os como anul abl es (conf. But el er Cceres), y sea la nul i dad relativa o
absol ut a (en cont r a Cifuentes qui en r educe la obligacin de rest i t ui r a los
casos de nul i dad relativa).
c) Posibilidad de invocar la excepcin de incumplimiento
El art cul o 1201 est abl ece que: "En los contratos bilaterales una de
las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase ella haberlo
cumplido u ofreciese cumplirlo [...]".
El artculo 1201 se refiere a los cont rat os, y en la hiptesis que est u-
diamos no est amos frente a u n cont rat o sino a los efectos de una sent enci a
de nul i dad. Pero, la doct ri na ent i ende, de maner a vi rt ual ment e unni -
me, que l as par t es del negocio anul ado podr n dejar de cumpl i r con la
obligacin de rest i t ui r si la ot ra par t e no cumpl e con la suya. Es que la
prest aci n de cada par t e encuent r a s u caus a en la prest aci n de la ot ra.
1570. OBLIGACIN DE RESTITUIR FRUTOS
a) Texto legal
El art cul o 1053 dice que: "Si el acto fuere bilateral; y las obligacio-
nes correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas pro-
ductivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses
o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y
los frutos percibidos hasta esa poca se compensan entre s".
La nor ma al udi da se compl et a con el artculo 1054 conforme al cual:
"Si de dos objetos queforman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos
consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la res-
titucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da que la
suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Integracin
Conforme a un criterio deci di dament e mayoritario, l as reglas que el
Cdigo da en est a mat er i a (arts. 1053 y 1054) deben i nt egrarse con las
di sposi ci ones exi st ent es a part i r del art i cul o 2422, que regul a los dere-
chos y obligaciones del poseedor de buena o de mal a fe (Zannoni, Llove-
r s de Resk, But el er Cceres, De Gsperi Morello). El f undament o de
est a t esi s resi de nat ur al ment e en la necesi dad de i nt egrar el ordena-
mi ent o civil, el que es un todo ni co.
c) Negocios a los que se aplica
La mayor part e de la doct ri na consi dera que el art cul o 1053 se re-
fiere a los cont rat os bi l at eral es, es decir, aquel l os de los que sur gen obli-
gaci ones par a ambas par t es, careci endo de aplicabilidad en los cont ra-
tos uni l at eral es (Llambas, Borda, Llovers de Resk).
d) Momento
La obligacin de rest i t ui r se caus a en el moment o de la notificacin
de la demanda de nul i dad.
) Etapa anterior a la notificacin de la demanda
Los frutos (incluye a los i nt er eses que son frutos civiles: v. supra.
n
e
991), perci bi dos ant es de la notificacin de la demanda, se compensan.
st a no es est r i ct ament e u n a compensaci n, pues se aplica a cosas
fungibles de distinto gnero (trigo con dinero), lo que no es admi t i do por
el art cul o 820; y adems , no se ponder a la cuant a de cada porcin de
frutos o i nt er eses, si no que ellos se compens an a un cuando fueren de
di st i nt a magni t ud (en cont r a de lo que sucede en la compensaci n, en la
cual l as obligaciones se ext i nguen has t a el mont o de la menor: art. 818).
fj Buena Je
El art cul o 1053 or dena la compensaci n de frutos si n hacer di st i n-
gos respect o de la bue na o mal a fe de las par t es, lo que ha dado l ugar a
di versas opi ni ones en la doct ri na:
un gr upo de aut or es propicia la apl i caci n literal del art cul o
1053, sin hacer distingo al guno; ent re ellos Salvat, qui en cabe recor-
darlo desecha la i nt egraci n de los art cul os 1053 y 1054 con las di s-
posiciones del Libro III que t r at an de los derechos y obligaciones del po-
seedor de bue na o mal a fe;
otro sector, consi dera que el artculo 1053 se aplica si empre que
l as dos par t es sean de bue na fe (Llerena), arguyendo Ll amb as, en pro de
est a tesis, que la buena fe se pr es ume y, por ello, est sobr eent endi da en
el artculo menci onado;
es t n qui enes sost i enen que la compens aci n funci ona si em-
pr e que l as dos par t es s ean i gual ment e de bue na o de mal a fe; pero si
una sola de l as par t es es de mal a fe, st a debe r est i t ui r los frutos per -
ci bi dos ant es de la not i fi caci n de la demanda, y a u n los que hubi er e
dej ado de per ci bi r por su cul pa (apl i caci n de l as r egl as de los ar t s .
2438, 2439 y conc.) (Segovia, Borda) 49;
fi nal ment e, la doct r i na cont empor nea hace una deri vaci n de
la s egunda posi ci n. Se afi rma que el art cul o 1053 pr es ume la bue na
fe; de all que di sponga la r est i t uci n de los frut os perci bi dos desde la
not i fi caci n de la de ma nda , como lo hace el ar t cul o 2433. Si uno o
ambos cont r at ant es fueran de mal a fe, la cues t i n cae fuera de la r-
bi t a del ar t i cul o 1053, y se apl i can l as di sposi ci ones del Cap t ul o IV,
del Ttulo II del Libro III.
1571. RGIMEN DE LOS FRUTOS CUANDO UNA SOLA
DE LAS COSAS ES FRUCTFERA
a) Texto legal
El art cul o 1054 regul a la hi pt esi s de la maner a siguiente: "Si de
dos objetos que forman la materia del acto, uno solo de ellos consiste en
una s uma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de
los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de
dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos".
b) Cuestin acerca de la buena fe
Como en el caso exami nado ant es, la doctrina se interroga acerca de
la incidencia que tiene la buena o mal a fe de las part es del negocio anul ado.
4 9
CNCiv.,SalaA, 25/ 11/ 1988, L.L., 1989-A-499; id., id., 31/ 5/ 1957, L.L., 94-82; C l ^CC
San Isidro, LX. . XL-1715. su. 210.
As, al gunos aut or es consi deran que la nor ma debe apl i carse literal-
ment e, si n ponder ar la bue na o mal a fe de l as par t es (Spota, Salvat,
Arauz Cast ex, Borda, Ll amb as; en cont r a Llovers de Resk), lo que no
obst a a la crtica de la solucin que se desent i ende de la buena fe de al-
guno de los poseedores, equi parndol o al de mal a fe.
Sin embargo, t ambi n se ha puest o de relieve que el sujeto que obr
de bue na fe, puede demandar daos y perjuicios: de modo que deman-
dado por r est i t uci n de frutos, podr a oponer una reconvencin por in-
demnizacin de daos (conf. Zannoni)
50
.
c) Proyectos de reforma
El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
propiciaron la derogacin del artculo 1054, sujetando entonces el caso a las
reglas ordinarias previstas para el poseedor de buena o mala fe.
1572. OTRAS SITUACIONES
La ley no ha previsto solucin especfica par a otros casos que pueden
pl ant earse. Veremos al gunos cuya solucin ha i magi nado la doct ri na.
a) Contratos unilaterales
Los art cul os 1053 y 1054 se refieren excl usi vament e a los cont rat os
bi l at eral es. La ausenci a de referencia a los cont r at os uni l at eral es ha he-
cho que Borda y Ll amb as predi quen la aplicacin de las reglas general es
s ent adas en los art cul os 2438 y si gui ent es.
b) Restitucin de productos
Ya hemos visto el concept o de "product o" (v. supra, n
s
991). El C-
digo no cont i ene ni nguna regla respect o de la suer t e de los pr oduct os ge-
ner ados por una cosa ent r egada en razn de u n negocio anul ado.
De all que la doct ri na consi dere que se aplica el artculo 2444, que
i mpone la rest i t uci n de ellos t ant o al poseedor de mal a fe cuant o al de
bue na fe.
c) La obligacin de restituir gastos y mejoras,
Nuevament e aqu , la ausenci a de di sposi ci ones especi al es sobre
ambos s upues t os , en el ttulo de l as nul i dades, i mpone aplicar los prin-
cipios general es cont eni dos en el art cul o 2423, relativo a los poseedores
de bue na y mal a fe.
Respect o de los gast os, el poseedor de bue na fe, obligado a rest i t ui r
la cosa a consecuenci a de la anul aci n del act o, t i ene derecho a cobrar
CNCom., Sal aB, 7/ 8/ 1985, L.L., 1986-B-24.
el importe de los gastos necesarios y tiles efectuados en la misma (art.
2427), y aun ejercer la retencin de la cosa hasta que tales gastos le sean
pagados (art. 2428). Pero no es acreedor dlos gastos hechos para la sim-
ple conservacin de la cosa en buen estado, pues son compensables con
los frutos percibidos (art. 2430); ya que us y goz de la cosa como due-
o, por lo que naturalmente debi mantenerla en buenas condiciones
(Llambas, Llovers de Resk).
El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa (art. 2440), no de los meramente tiles; y
tambin es acreedor de los gastos de conservacin de la cosa en buen es-
tado, ya que no aprovecha los frutos de la cosa (conf. arts. 2440, 2441
y arg. a contrario art. 2430) (Llovers de Resk, Cifuentes).
En cuanto a las mejoras, ha sido Cifuentes quien contempla el caso
separadamente de los gastos. Al respecto seala que el poseedor de bue-
na fe puede repetirlas, en general. En cambio, el poseedor de mala fe pue-
de pedir el pago, slo si las mejoras han sido tiles para la cosa y en la
medida de esa utilidad. Pero no puede exigir el cobro de las mejoras vo-
luntarias, "voluptuarias", o sea las de mero lujo o adorno, a menos que
pudiese retenerlas sin daos en la cosa (art. 2441 infine).
1573. EXCEPCIONES A LA OBLIGACIN DE RESTITUIR
De acuerdo con lo que adelantamos sumariamente, el principio b-
sico contenido en el artculo 1052, que impone la obligacin de restitu-
cin recproca entre partes, admite tres excepciones. Las analizaremos
por separado.
a) Cosas consumidas de buena fe (art. 1055)
El articulo 1055 dispone: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungi-
bles no habr lugar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de
buena fe".
El precepto menciona errneamente las cosas fungibles; en puridad
la hiptesis atae a restitucin de cosas consumibles.
La solucin del artculo 1055 coincide con lo dispuesto en materia
de pago; la segunda parte del artculo 738 dice: "[...] Si el pago fuese de
una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser
repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe".
La norma precitada consagra el principio general del consumo de
buena fe como lmite a la repetibilidad de lo pagado, y permite fijar el cri-
terio para regular cundo procede y con qu alcance la accin de indem-
nizacin subsidiaria de la repeticin (Zannoni).
Spota observa que la norma del artculo 1055 slo es aplicable
cuando no medie enriquecimiento sin causa o indebido. En ese caso,
aade, no slo procede la accin de enriquecimiento sin causa, sino la
repeticin del pago sin causa, conforme a lo que disponen los artculos
792, pr i mer a par t e, y 793. Criterio compart i bl e at endi endo a que el ar-
tculo 1055 es de i nt er pr et aci n restrictiva, por ser una excepcin al
principio general (conf. Cifuentes).
b) Contratante incapaz de hecho (art. 1165)
Dice el art cul o 1165: "Declaradalanulidad de los contratos, taparle
capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo
si probase que existe lo que dio o que redundara en provecho maiiifiesto
de la parte incapaz".
La finalidad obvia de la nor ma es proteger a los incapaces de hecho que
puedan haber realizado un negocio jurdico contrario a s us intereses. Por
ello, disposiciones similares se encuent r an en numer osos cdigos.
La disposicin se aplica siempre que se den las siguientes condiciones:
que se t rat e de un i ncapaz de hecho absol ut o o relativo;
que la nul i dad provenga de la i ncapaci dad de uno de los otorgan-
tes del negocio;
que el i ncapaz no haya procedido con dolo par a i nduci r a la otra
part e a cont rat ar, salvo que el i ncapaz fuera menor o el dolo consistiere
en la ocul t aci n de la i ncapaci dad (art. 1166);
que el otro cont r at ant e no sea t ambi n un incapaz;
que los bi enes recibidos por el i ncapaz no subsi st an en su patri-
monio ni hayan r edundado en su provecho.
La carga de la pr ueba, de que est a l t i ma condicin no se cumpl e,
recae sobre la par t e capaz que pret ende la rest i t uci n.
c) Pago de deuda cuyo ttulo es nulo o anulable
Arauz Cast ex ha seal ado la exi st enci a de ot ra excepcin, que emer-
ge del art cul o 791, inciso 3, segn el cual : "No habr error esencial, ni
se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes: {...]
cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttulo era nulo o anulable por
falla deforma o vicio en laforma [...]".
La razn de ser de est a excepcin radica en que la obligacin nul a por
vicio de forma es una obligacin nat ur al (art. 515), y qui en paga una obli-
gacin nat ur al carece de derecho de repeticin (art. 516).
1574. LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR
a) Texto legal
El art i cul o 1056 expresa que: "Los actos anulados, aunque no pro-
duzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de
los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben
ser reparadas".
b) Principio que sienta
El acto nul o o anul ado, luego de la sent enci a subsi st e como hecho
j ur di co, que puede pr oduci r efectos por que la ley se los i mput a. Ent r e
ellos, est n los efectos como hecho ilcito, que caus a la obligacin de re-
par ar el dao causado.
c) Presupuestos de la responsabilidad
La nul i dad del negocio es pr es upues t o de la accin de r esponsabi -
lidad previ st a por el art cul o 1056; pero no es condicin suficiente, sino
que deben dar se los dems r ecaudos propios de la responsabi l i dad civil:
que se haya caus ado un dao, que guar de adecuada relacin de causa-
lidad con la conduct a ant i j ur di ca (concret ada en el ot orgami ent o del ne-
gocio invlido), y que sea at ri bui bl e a una de las par t es del negocio nul o
en razn de u n factor de at ri buci n. Asi mi smo, es necesari o que el de-
ma nda nt e del r esar ci mi ent o no haya t eni do conoci mi ent o del defecto
que i nval i daba el negocio.
d) Autonoma del resarcimiento
De acuer do con lo expresado ant es, la accin resarcitoria es i nde-
pendi ent e de la acci n de nul i dad. Es ms , no puede consi der ar se un
efecto de la sent enci a que invalida un negocio j ur di co, puest o que est
somet i da a ot ros pr esupuest os adems de la nul i dad
51
. En consecuen-
cia, la accin de daos del art cul o 1056 puede promoverse j unt o con el
mi smo j ui ci o de nul i dad, o en accin i ndependi ent e.
e) Accin de reparacin sustituliva
De acuer do con lo expuest o has t a ahor a, la accin de daos no guar-
da relacin con las rest i t uci ones que las part es deben hacer se a conse-
cuenci a de la nul i dad.
Salvo en la hiptesis del artculo 1057, conforme al cual: "En los casos
en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad
de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a
demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses".
Est a nor ma compr ende los si gui ent es s upues t os :
caso en que la rest i t uci n caus ada en la nul i dad, no es posible,
verbigracia por haber pasado las cosas ent r egadas en razn del negocio
anul ado, al domi ni o de un subadqui r ent e de bue na fe y a ttulo oneroso
(art. 1051);
segn al gunos criterios, est t ambi n i ncl ui da la hi pt esi s en que
la cosa existe, pero no se pueden demandar los frutos (Cifuentes); la r es-
pues t a a est a proposicin depende de la posicin que se adopt e respect o
de la i nci denci a de la bue na o mal a fe en la obligacin de rest i t ui r frutos;
Conf. CCiv. y Com. Ro Cuart o, L.L., 1984-360.
Ll amb as y Cifuentes t ambi n i ncl uyen el caso en que el perjudi-
cado por u n act o afectado por una nul i dad relativa (por ej., dolo, error o
violencia), prefiere mant ener el acto y demandar la nul i dad.
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD
EN RELACIN CON LOS TERCEROS
1575. PLANTEO
Y a se ant i ci p que el t ema del efecto de la decl araci n de nul i dad
compr ende dos var i ant es: frente a l as par t es y ant e t erceros.
Est a l t i ma si t uaci n es la que anal i zar emos en los nme r os si-
gui ent es, y la cues t i n que se pl ant ea podemos r esumi r l a en los si-
gui ent es t r mi nos: si el t ercero (subadqui rent e), a qui en el adqui r ent e
por acto nul o o anul abl e ha t ransmi t i do o const i t ui do un derecho real o
personal, se ve privado o no de esos derechos como consecuenci a de la de-
claracin de nul i dad.
Un ejemplo tpico es que A le vende una casa a B por acto anul abl e
(viciado por error o dolo), o por acto nul o (A es i ncapaz de hecho). B a su
vez le t r ansmi t e la propi edad de la casa a C (tercero subadqui r ent e) . Pro-
movida acci n de nul i dad por A, ella es est i mada favorablemente por la
sent enci a: los efectos de la nul i dad al canzan a C y, por ende, st e est ar
obligado a rest i t ui r la casa a A, o puede conservar su propi edad?
a) Textos legales
Recordamos-que el art cul o 1050 est abl ece como regla general que
la nul i dad pr onunci ada por los j ueces vuelve l as cosas al mi smo o igual
estado en que se hal l aban ant es del acto anul ado.
A su vez el art cul o 3270 est abl ece que: "Nadie puede transmitir a
otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba:
y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor
y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere".
b) Exposicin del principio general
El j uego conj unt o de a mba s reglas hace que, como regla general
quepa reconocer el efecto retroactivo de la sent enci a de nul i dad, i ncl uso
frente a t erceros.
c) Aplicaciones
Est e principio tiene aplicacin en vari as reglas part i cul ares del Cdigo:
la pr i mer a par t e del art cul o 1051 est abl ece que t odos los dere-
chos r eal es o per sonal es sobr e i nmuebl es, t r ansmi t i dos en vi rt ud del
acto anul ado, quedan si n ni ngn valor y pueden ser recl amados di rec-
t ament e del poseedor act ual ;
el art cul o 3277 di spone que: "La violencia, el error, el dolo y las
irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho pue-
den igualmente ser invocados contra el sucesor";
del mi smo modo qui en slo t i ene u n derecho condicional, resci n-
dible o resol ubl e, puede const i t ui r hi pot ecas pero somet i das a l as mi s-
mas l i mi t aci ones (art. 3125); y la anul aci n del cont rat o de per mut a tie-
ne efectos cont r a los t erceros adqui r ent es de la cosa i nmuebl e objeto del
cont rat o (art. 1487).
d) Excepciones
Pese a que la regla nemo plus iuris s ent ada por el artculo 3270 es
un principio general cuyos efectos se proyect an a t odas las relaciones j u-
rdicas, t i ene excepciones (v. supra, n
s
1162).
Ent r e ellas cabe incluir al art cul o 1051 en su act ual redaccin, en
cuant o est abl ece en su l t i ma par t e una excepcin en favor de los t erce-
ros adqui r ent es de bue na fe a ttulo oneroso, sea el acto nul o o anul abl e.
1577. EL ARTCULO 1051 ANTES DE LA REFORMA DE 1968 52
La i nt erpret aci n del act ual art cul o 1051 no puede desent ender se
de l as cuest i ones que pl ant eaba el viejo precept o, pues la reforma de
1968 i nt ent dirimir l as diferencias que exi st an ent r e los aut or es, qui e-
nes propi ci aban sol uci ones t ot al ment e di versas en una mat eri a de si n-
gul ar i mport anci a.
a) Texto legal
El artculo 1051 en su redaccin original deca: "Todos los derechos re-
ales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin nin-
gn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".
b) Otras normas implicadas
La cuest i n del efecto de la nul i dad se ent r onca con la accin reivin-
dicatora, es decir, la que puede ejercer el propietario cont r a el poseedor de
la cosa, par a obt ener la rest i t uci n de la mi s ma (art. 2758).
52
Bibliografa especial: ALLENDE, Guillermo, "El acto jurdico real", L.L., 110-1062; "La
reforma del Cdigo Civil. Ley 17. 711", L.L., 146-979; ALSINAATIENZA, Dalmiro, "Retroactividad
de la anul aci n de los actos jurdicos", J.A., 1950-II-sec. doct. 3; MOLINARIO, Alberto D., "La
reivindicacin inmobiliaria y el adqui rent e de buena fe y a ttulo oneroso", E.D., 7-7; DASSEN,
Jul i o, "La accin reivindicatora. Sus lmites", Lecciones y Ensayos, n
s
6, pg. 8.
Y en esa mat eri a, j uga ba n los art cul os 2777 y 2778. El pri mero de
ellos di spon a y di spone act ual ment e que la acci n reivindicatora:
"Compete tambin contra el actual poseedor de buenafe que por ttulo one-
roso la hubiere obtenido de un enajenante de malaje, o de un sucesor obli-
gado a restituirla al reivindicante, como el comodatario".
En cuant o al art cul o 2778 est abl ece que: "Sea la cosa mueble o in-
mueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere
de buenaje que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o
anulado; y contra el actual poseedor, aunque de buenaje, que la hubiese
de un enajenante de buenaje, si la hubo por ttulo gratuito y el enajenante
estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comoda-
tario que hubiese credo que la cosa era propia de su autor".
c) Tesis estricta
Una pri mera opinin, s us t ent ada por aut or es como Bibiloni, Salvat,
Lafaille, Allende, Molinario, Al si na Atienza, Lpez Olaciregui, Buteler
Cceres y De Gsperi , sost en a la aplicacin ri gurosa del artculo 1051,
i ncl uso respect o de s ubadqui r ent es de buena fe y a ttulo oneroso.
Est os aut or es desest i maban que los art cul os 2777 y 2778 pudi er an
vari ar esa concl usi n a t ravs de una i nt erpret aci n a contrario sensu; o
sea que pudi ese ext r aer se de ellos que la accin de reivindicacin slo
fuera admi si bl e en los casos previstos expr esament e por ellos.
d) Tesis que distingua segn el acto Juera nulo o anulable
Ot ros aut or es (Llambas, Arauz Castex, Dassen, Bus t amant e Alsi-
na) di st i ngu an segn que el act o anul ado hubi er a sido nul o o anul abl e.
En el pri mer caso, act o nul o, st e es tal desde su mi sma celebracin y no
puede fundar ni nguna adqui si ci n, ni a un en favor del tercero de buena
fe. Si el act o es anul abl e, se decia, slo se t endr por nul o desde la fecha
de la sent enci a (art. 1046); por lo que podra repeler la accin el subad-
qui rent e que hubi er e adqui ri do la cosa ant es de la sent enci a que decla-
r ase la nul i dad.
e) Tesis amplia
Spot a sost en a, ai sl adament e, la i mprocedenci a de ext ender los
efectos de la nul i dad al tercero de bue na fe, fuera el acto nul o o anul abl e.
1578. EL NUEVO ARTCULO 1051
5 3
a) Texto legal
El art cul o 1051 dice a part i r de 1968: "Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un i nmueb e por una persona
53
Bibliografa especial: ALSINA ATIENZA, Dalmiro, "Los derechos reales en la reforma del
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin
ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual;
salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena Je y a ttulo one-
roso, sea el acto nulo o anulable".
b) Orientacin de la rejbrma
Aun los aut or es que sost eni an la t esi s est ri ct a hab an advertido la
severidad del rgimen, y propi ci aban ampl i ar la prot ecci n del subadqui -
rent e de bue na fe y por ttulo oneroso. Y st e es el sent i do de la reforma,
la que i ncl uso fue muy ampl i a, al abar car los act os nul os y anul abl es.
A cont i nuaci n veremos los requi si t os que se est abl ecen par a am-
par ar se en la t ut el a del art cul o 1051 infine.
1579. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PROTECCIN
DEL ARTCULO 1051 IN FINE
Para que funcione la excepcin de la l t i ma par t e del artculo 1051, de-
ben reuni rse los requisitos que exami namos a continuacin:
a) Debe ser invocada por un subadquirente
El subadqui r ent e es qui en recibe por un act o vlido un derecho
real o personal de un sujeto que, a su vez, lo adqui ri en razn del act o
nul o o anul abl e.
b) Ha de referirse a derechos sobre inmuebles
La subadquisicin de derechos sobre muebl es tiene un rgimen propio
que emana de los artculos 3271 y 2412 como piezas fundamentales.
c) Ha de tratarse de derechos reales o personales
En el pr i mer caso, los der echos real es ha n de est ar const i t ui dos
conforme a derecho; de modo que t r at ndos e de der echos reales sobre
i nmuebl es, el acto en cuya razn se los ha const i t ui do en favor del su-
Cdigo Civil", J.A., 1969-457; ADROGU, Manuel I., "El art. 1051 y su influencia sobre el rgimen
de los derechos reales", L.L., 143-1150; CORTS, Hernn, "Los efectos contra terceros de la
nul i dad dl os actos jurdicos y la reforma de la ley 17. 711", L.L., 139-906; GUASTAVINO, Elias,
"La proteccin a terceros adqui rent es de inmuebles", J.A., 1973-93; GURFINKEL DE W ENDY ,
Lilian, Clasificacin de las nulidades frente al art. 1051 del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1976;
HIGHTON, Elena, "Solucin a al gunos probl emas que pl ant ea el art. 1051", L.L., 1980-D-290;
LAguts, Manuel , "Estado de Interpretacin del art . 1051 infine...", L.L., 1 9 8 6 - E- 1 0 3 5 ; LI AMB AS,
Jorge J. , "Nulidad y terceros de buena fe", L.L., 1979-D-102; PREZ LASALA, Jos, Tr ansmi si ones
inmobiliarias en la reforma de la legislacin civil", L.L., 131-1340; TRIGO REPRESAS, Flix, "La
nul i dad de los act os jurdicos y los terceros adqui rent es de inmuebles", Revista del Notariado,
n- 821, pg. 1427; MUNDET, Eduar do R., "El est udi o de ttulos y la bue na fe del art. 1051 del
Cdigo Civil", Derecho Civil y Comercial Cuestiones actuales, Crdoba, 1990.
badquirente debe estar extendido en escritura pblica (art. 1184, inc.
l
e
), y registrado para ser oponible a terceros (art. 2505). Entre los terce-
ros interesados respecto de los cuales la registracin constituye un re-
caudo de oponibilidad, se encuentra el enajenante por el acto anulado.
Los derechos personales protegidos pueden ser los emanados de un
contrato de locacin o, incluso, de un boleto de compraventa.
d) Ttulo oneroso
El acto, en razn del cual se constituyen los derechos reales o perso-
nales en favor del subadquirente, debe ser un negocio jurdico oneroso.
e) Buena fe
54
El texto del artculo 1051 se refiere al adquirente de buena fe. Es ob-
vio que se refiere a la buena fe creencia (v. supra, n
s
277), es decir aquella
que se predica de quien se persuade de la legitimidad de su ttulo (arg.
art. 2355).
Ahora bien, tratndose de la adquisicin de derechos reales sobre
inmuebles, la doctrina debate acerca de cules deben ser las diligencias
que emplee el subadquirente para persuadirse de la bondad de su ttulo.
As, un sector de la doctrina considera que basta la denominada
buena fe registral, que existe toda vez que el subadquirente recibe el de-
recho real de quien aparece como legitimado para transmitirlo segn las
constancias del registro de la propiedad inmueble (en esta postura Spo-
ta, Llovers de Resk, Adrogu).
En contra de esta opinin se alza la mayora de la doctrina nacional,
la que pondera que el artculo 4- de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral)
establece de manera expresa que La inscripcin no convalida el ttulo nulo
ni subsana los defectos de que adoleciera segn las leyes (conf. Prez La-
sala, Trigo Represas, Guastavino, Cifuentes, Highton, Andorno, Yorio,
etc.) 55.
Esta solucin ha sido expresamente consagrada en numerosas jor-
nadas cientficas; en particular merece destacarse la recomendacin de
las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971), conforme a
la cual "El agregado del artculo 1051 infine del Cdigo Civil no implica
consagrar el principio de la buena fe registral" (en el mismo sentido V
Jornadas Sanrafaelinas y III Jornadas Rioplatenses).
D4
Bibliografa especial: ALTERINI, Atilio A., "Estudio de ttulos", L.L., 1981 -B-858; ANDORNO,
Luis, "El art. 1051 del Cdigo Civil y los terceros adqui rent es de buena fe [...]", E.D., 82- 821:
YORIO DE BRUSA, M., "La buena fe en los adqui rent es a ttulo oneroso", Revista Notarial, n
5
791,
pg. 1126: VENINI, J u a n Carlos, "Proteccin del adquirente", J.A., 1981-FV-782; LLOVERS,
Nstor - COGHLAN, Antonio, "El art. 1051: fe pblica registral o est udi o de ttulos", E.D., 103-
992.
55
TambinCNCiv., Sal aF, 27/ 8/ 1979, L.L., 1980-D-290; id., id., 14/ 11/ 1978, L.L., 1979-
D-102; id., id., 3/ 11/ 1978, J.A., 1979-III-29: id., Sala B, 15/ 3/ 1977, L.L., 1977-C-223: id., Sala
C, 21/ 11/ 1978, E.D., 83-298; CNCom., Sal aD, 26/ 5/ 1980, J.A., 1981-11-613.
De all que se exija como recaudo de buena fe que el subadquirente
haya hecho el estudio de ttulos, cuestin a la que nos referimos segui-
damente.
J] Qu es el estudio de ttulos
56
La doctrina no ha profundizado demasiado la nocin de "estudio de
ttulos". Alterini recuerda que la ley 9020, de la Provincia de Buenos Ai-
res, lo describe como el anlisis de los antecedentes jurdicos que legiti-
man el dominio que se alega, con exigencia de referenciar las escrituras
pblicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda,
mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores y las
circunstancias por las que obraron, hasta hallar un titulo traslativo des-
de cuya fecha haya transcurrido el trmino prescriptivo que determinan
los artculos 4015 y 4020.
En otras palabras, se trata de analizar los negocios jurdicos que
causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales
por el trmino de la prescripcin adquisitiva, para determinar si esas
transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser cuestionadas
en su validez
57
.
g) Exigibilidad del estudio de ttulos
Salvo algunas leyes locales, como la ya citada ley 9020 de la Provin-
cia de Buenos Aires, el estudio de ttulos no aparece como obligacin de
los notarios, impuesta por norma legal expresa.
Sin embargo, se ha considerado que "[...] la modificacin del artculo
1051 aconsejara considerar tcita tal obligacin [...]" (I Convencin No-
tarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal). En sentido seme-
jante se expidi la VII Reunin Jurdico Notarial (Rosario, 1974); las I
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil fueron ms enfticas al aprobar
por mayora un despacho segn el cual: "Es deber inexcusable del escri-
bano efectuar el estudio de ttulos dirigido a la validez y eficacia del ne-
gocio que autoriza".
Nosotros participamos de este criterio; ante la vigencia de una nor-
ma como la del artculo 4
9
de la Ley Nacional Registral, 17.801, la exigen-
cia de buena fe del artculo 1051 no se satisface con la mera comproba-
cin de quien es el titular registral. Entre esto y el estudio de ttulos no
hay soluciones intermedias, y es irrelevante que el estudio de ttulos no
est exigido por norma legal expresa: la carga de diligencia del profesio-
nal y de la parte de un negocio jurdico no se agota en el cumplimiento de
, 6
Bibliografa especial: PONDE, E. B., "Enfoque notarial del estudio de ttulos, buena fe en
la adquisicin inmobiliaria a ttulo oneroso y responsabilidad del notario", Revista del
Notariado, n
e
774, pg. 1625.
57
CJSal t a, Sal a2
9
, 21/ 6/ 1974, Revista del Notariado, n
s
741, pg. 1081.
obligaciones legales expr esas, sino que i mpone la satisfaccin de todos
los deberes que sean r azonabl ement e exigibles. Ent r e ellas est el est u-
dio de los ttulos con el al cance ant es expuest o.
La no realizacin de tal est udi o excluye la bue na fe, si a t ravs del
mi smo, se hubi er a podido compr obar la exi st enci a de un vicio que anu-
l aba una t r ansmi si n ant ecedent e (en cont ra: Malicki).
h) Prueba de la buena fe
Por regla general , la bue na fe se pr es ume (arg. art . 2362). Pero cuan-
do se t r at a de invocarla a los efectos de ampar ar s e en una regla excepcio-
nal, como lo es la de la ltima part e del art cul o 1051, depender de las cir-
cuns t anci as del caso (conf. Cifuentes, Guast avi no)
58
.
As, at endi endo a la moder na doct ri na sobre la carga de la prueba,
sta debe ser provista por el que se encuent re en mejores condiciones de
hacerl o. De modo que el subadqui r ent e podr llegar a encont r ar se cons-
t rei do a produci r pr ueba acerca de su buena fe.
Por lo dems, la mal a fe se pr es ume si el vicio es evidente, como en
el s upues t o de defecto de forma (arg. art . 4009).
i) Buena fe del enajenante
Segn un sector de la doctrina, no slo debe ser de buena fe el subad-
quirente, sino tambin quien le transmiti los derechos reales o personales
sobre el inmueble. Se funda tal tesis en los artculos 2777 y 2778, y la con-
clusin es que si no existe esa coincidencia de buena fe en el enajenante y
en el subadqui rent e, el propietario que se desprendi de la cosa en razn del
acto anul ado, tendra expedita la accin reivindicatora (Alsina Atienza; Jor-
ge H. Alterini con relacin a las transferencias a non domino).
Otros aut ores consideran que los artculos 2777 y 2778 est n tcita-
ment e modificados por el artculo 1051 (Borda, Llovers de Resk).
Nosotros consi der amos que la bue na fe del enaj enant e no es recau-
do exigido por el art cul o 1051; es ms, tal exigencia lo dejara vaco de
cont eni do en la mayor par t e de los casos real es. Y los art cul os 2777 y
2778 t i enen un mbi t o de aplicacin par a otros casos (v. infra, n
e
1581).
J) No concurrencia de alguno de los recaudos
Si no concur r e al guno de los r ecaudos ant es menci onados, se vuelve
al principio general est abl eci do en el art cul o 1051, por lo que el subad-
qui rent e se ver somet i do a la obligacin de rest i t ui r la cosa i nmuebl e al
pri mer enaj enant e, libre de los der echos real es o per sonal es que se hu-
bi er an const i t ui do en su favor.
La pr et ensi n del pri mer enaj enant e de que se le rest i t uya la pose-
sin de la cosa i nmuebl e, se endereza a t ravs de la accin reivindicato-
ra; salvo que el subadqui r ent e hubi er a sido par t e en el proceso en que
58
CNCiv., Sal aF, 14/ 11/ 1978, L.L., 1979-D-103; id., Sal aA, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D.. 106-657.
se j uzg la nul i dad de la pr i mer a enaj enaci n, s upues t o en el cual la obli-
gacin rest i t ut ori a podra ser j uzgada en el mi smo como una consecuen-
cia de la anul aci n.
1580. NULIDADES COMPRENDIDAS EN LA LTIMA PARTE
DEL ARTCULO 1051
Pese a que el texto del art cul o 1051 parece claro, la doct ri na ha te-
ni do oport uni dad de pl ant ear al gunas di si denci as sobre cul es nul i da-
des est n compr endi das en la proteccin del subadqui r ent e.
a) Actos nulos y anulables
Pese a que el artculo 1051 expr esament e al ude a los act os nul os y
anul abl es, al gunos aut or es ha n pret endi do que el subadqui r ent e no en-
cuent r a ampar o en el art cul o 1051, cuando la t r ansmi si n ant ecedent e
ha sido caus ada en un acto nul o, pues la evidencia del vicio excluye la
buena fe (Llambas, Guillen, Raffo Benegas).
Est a tesis no resi st e el anl i si s. Ms all de la letra expresa de la ley,
debe t enerse en consi deraci n que el vicio que afecta al acto nul o est pa-
t ent e o evidente par a el j uez al t i empo de di ct ar sent enci a; pero puede es-
t ar oculto par a las part es, y por supuest o, par a t erceros.
De modo que el subadqui r ent e puede invocar la proteccin del ar-
tculo 1051, cuando la pri mera enaj enaci n ha sido caus ada t ant o en un
acto nul o cuant o anul abl e.
b) Nulidad absoluta y relativa
Un i mpor t ant e sect or de la doct ri na consi der a que s la primitiva
enaj enaci n est ful mi nada por una nul i dad absol ut a, debe ceder la pro-
teccin del t ercero en ar as del i nt ers general que const i t uye el funda-
ment o de una nul i dad de ese tipo (Cifuentes, Compagnucci de Caso, Tri-
go Represas, Bendersky, Cazeaux).
Pero, la mayor parte de los aut ores ar gument a que el artculo 1051 no
hace distincin alguna, amn de que ha privilegiado la apariencia creada a
travs del acto anul ado (Alsina Atienza, Zannoni, etc.).
Est a posicin ha predomi nado en las V J or nadas Sanrafaelinas de De-
recho Civil de 1978 y en las III J or nadas Rioplatenses de 1981.
1581. QUID DE LAS TRANSMISIONES A NON DOMINO 59
a) Descripcin de la hiptesis
La t r ansmi si n a non domino es aquel l a caus ada en un acto que ha
sido ot orgado por qui en no es el t i t ul ar del der echo real de propi edad
5 9
Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "El art. 1051 yelactoinoponible", J.A., 1971-634;
SPOTA, Alberto G., "El art. 1051 del Cdigo Civil comprende al denomi nado acto inexistente",
930
JULIO CSAR RIVERA
transmitido, sino otra persona que se hace pasar por l. Es decir que el
verdadero propietario no participa del negocio, sino que mientras des-
cansa en su casa (o en el cementerio, como ha ocurrido muchas veces en
la realidad), alguien ocupa su lugar (con un documento falso y a veces
con la complicidad del notario), para suscribir una escritura de venta.
La cuestin que se plantea es: el subadquirente est amparado o
no, en el artculo 1051, cuando la primitiva enajenacin ha sido actuada
de esta manera?
b) Tesis afirmativa
Spota, Mosset Iturraspe y Llovers de Resk concluyen en que la hi-
ptesis antes descripta no est excluida del artculo 1051. En particular,
Llovers de Resk da el argumento ms concluyente, cual es que el acto
de transmisin actuado por quien sustituye al dueo, es en definitiva un
acto nulo, y como tal cabe aplicar el artculo 1051 en toda su extensin.
c) Tesis negativa
De todos modos, la mayora de la doctrina (y de la jurisprudencia
como luego veremos) excluye este supuesto de la proteccin del artculo
1051. Es que, como dice Jorge H. Alterini, resultara que la proteccin
del subadquirente sera ms intensa que en el supuesto del poseedor de
cosas muebles, que cede cuando la cosa es robada o perdida. En otras
palabras, legitimara a los ladrones de inmuebles (Alsina Atienza).
En cuanto al fundamento de esta solucin, se han dado diversos;
la enajenacin hecha por quien sustituye al dueo es acto inexis-
tente (Belluscio, Borda, Highton - Nabar, Llambas, Cifuentf.Sj
60
;
otros la califican de acto inoponible, por ser en definitiva una ven-
ta de cosa ajena (J. H. Alterini, Goldenberg, Trigo Represas y Compag-
nucci de Caso), y por ende, no comprendida en la ltima parte del artcu-
lo 1051; esta tesis tiene bastante arraigo en la jurisprudencia
61
;
algunos profesores han dicho que se trata de un acto viciado por
nulidad absoluta, y como tal segn vimos podra quedar excluido del
amparo del artculo 1051 (Corts, Gurfinkel de Wendy);
E.D., 106-657; HIGHTON, Elena - NABAR, M. Josefina, "La teora de la apariencia, el art. 1051 y
el j ust o ttulo par a la usucapi n", L.L., 1986-C-768; VENINI, J u a n Carlos, "El art. 1051 del
Cdigo Civil y las t ransmi si ones a non domino", J.A., 1982-III-712; y JA., 1982-III-724; RUBIO
GARRIDO, T., "Doble venta, vent a de cosa ajena, el principio del ttulo y modo dl as adquisiciones
'a non domino' . Buena fe. Ex art. 1473 C.C.", ADC, 1994-269.
60
En est a orientacin: CNCiv., Sala E, 21/ 3/ 1996, E.D., 172-565; SC Buenos Aires
7/ 11/ 1995; CNCiv., Sal aG, 2 7 / 3 / 1 9 9 5 , L.L., 1995-E-320.
61
CNCiv., Sal aF, 27/ 8/ 1979, L.L., 1980-D-292; id., id., 5/ 3/ 1986, L.L., 1987-C-430; id.,
Sala A, 2 3 / 6 / 1 9 8 3 , E.D., 106-657; id.. Sal a D, 8/ 2/ 1983, L.L., 1983-C-268; id.. Sala C,
21/ 11/ 1978, E.D., 83-298; id., id., 2 6 / 3 / 1 9 8 5 , L.L., 1985-C-330; C. I
3
CC Mar del Plata, Sala
I, 8/ 11/ 1977, J.A., 1979-1-228.
fi nal ment e Zannoni hace u n pl ant eo muy original. Segn l, l a
procedenci a de la accin de reivindicacin ejercida por el verdadero pro-
pietario se funda en la desposesi n ilcita que ha sufrido, y por ello pro-
cede con s us t ent o en los art cul os 2776 a 2778. La nul i dad del act o de
enaj enaci n act uado por qui en no era propietario no es ent onces pr esu-
puest o de la reivindicacin, si no consecuenci a de la admi si n de la rei-
vindicacin. De all que la cuest i n no quede regida por el art cul o 1051.
d) Certmenes cientficos
Todos los congresos y j or nadas que han t r at ado la cuest i n se ha n
expedido (por mayora), en el sent i do de consi derar que el subadqui r ent e
no puede ampar ar s e en la l t i ma part e del art cul o 1051 cuando la pri-
mitiva enaj enaci n ha sido a non domino (V J or na da s Nacionales de De-
recho Civil; V J or na da s Sanrafael i nas de Derecho Civil; III J or na da s Rio-
pl at enses de Derecho Civil).
En general, est as j or nadas omitieron pr onunci ar se sobre el funda-
ment o (aunque s lo hicieron las ponenci as present adas por los participan-
tes). Pero, en las X J or nadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985)
una posicin mayoritaria consider que el acto a non domino es inoponible,
mi ent ras que una posicin minoritaria sostuvo que: "No constituyen actos
inoponibles los negocios de t ransmi si ones a non domino. Tales supuest os,
aunque sean sancionables por va de invalidez, est n excluidos de la pro-
teccin del artculo 1051. La obligacin de restituir que pesa sobre el posee-
dor actual, aun adquirente de buena fe y por ttulo oneroso, nace de la accin
reivindicatora, de carcter aut nomo, que ejerce el verdadero propietario
vctima del despojo. La nulidad del acto de transferencia a non domiixo cons-
tituye una consecuenci a de la reivindicacin triunfante". Est e des pacho
mi nori t ari o fue suscri pt o por Buer es y Rivera.
1582. QUID DE LAS INEFICACIAS FUNCIONALES
La prot ecci n del artculo 1051 no se aplica a los s upues t os de res-
cisin, resol uci n y revocacin del act o j ur di co que caus la primitiva
enaj enaci n. Los efectos de es t as ineficacias funcionales est n regidos
por l as nor ma s especficas (arts. 555, 1388, 2669, 2670, 2947, 3045,
3046 y conc.) (conf. Cifuentes).
XX. CONFIRMACIN DE LOS
NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
1583. CONVALIDACIN Y CONFIRMACIN
La conval i daci n es en general el s aneami ent o de u n act o i m-
perfecto (conf. en lo sust anci al Lpez Olaciregui).
La confi rmaci n es la conval i daci n de los negocios j ur di cos que
padecen una causal de nul i dad. De modo que la convalidacin es el g-
nero y la confirmacin es la especie.
Adems exi st en ot r as especi es de convalidacin: la ratificacin, la
conversi n y la prescri pci n liberatoria. En los prrafos si gui ent es, ana-
lizaremos br evement e est as noci ones.
a) Ratificacin
La ratificacin es la manifestacin de vol unt ad de una persona que
as ume como propios, hechos o actos jurdicos otorgados o ejecutados por
otra en su nombre, sin mandat o o poderes suficientes. La ratificacin equi-
vale al mandat o (arts. 1161, 1162, 1930, 1935, 1936, y not a al art. 1059).
b) Conversin
Existe conversin del negocio jurdico, cuando un negocio no sat i s-
face los r ecaudos exigidos por la ley par a valer como lo ha n queri do l as
par t es, pero puede valer.como un acto de menor es r ecaudos (v. supra, n-
1222). Por ejemplo, la compr avent a por i nst r ument o privado (boleto) vale
como negocio que obliga a ext ender la escr i t ur a pbl i ca (art. 1185).
c) Prescripcin liberatoria
Segn el artculo 3949: "La prescripcin liberatoria es una excepcin
para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual
ella se refiere".
1584. CONFIRMACIN: CONCEPTO
a) Texto legal
El art cul o 1059 define la confirmacin como: "[...)elactojurdicopor
el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una accin de nulidad".
b) Anlisis
Ha seal ado la doct ri na que, en realidad, los vicios no desapar ecen,
si no que se s a ne a n o expur gan; mi ent r as que al gunos ha n subr ayado
que lo que se elimina son los efectos de la caus a de nul i dad (Albaladejo).
Ot ros i ncl uso habl an de la r enunci a a la acci n de nul i dad (Borda), aun-
que ent r e la r enunci a y la confirmacin existen not ori as diferencias (v.
ar t s. 868 y sigs.).
1585. NEGOCIOS SUSCEPTIBLES DE CONFIRMACIN
a) Negocios aquejados de nulidad relativa
Segn el artculo 1059 se pueden confirmar los negocios j ur di cos
que padecen un vicio que caus e su nul i dad relativa. Por ende, no son s us -
ceptibles de confirmacin los negocios afectados de nul i dad absol ut a (art.
1047 infme).
El f undament o de la sol uci n legal es obvio. En la nul i dad relativa
slo se t ut el a un i nt ers privado, por lo que la par t e que podr a invocar
la nul i dad del negocio, puede t ambi n no hacerl o y pr et ender que los
efectos del mi smo se pr oduzcan. En cambi o, en la nul i dad absol ut a hay
un i nt ers general compromet i do, por lo que la vol unt ad d l a s par t es re-
sul t a all irrelevante.
b) Actos nulos o anulables
Es indiferente que el negocio sea nul o o anul abl e.
1586. NATURALEZA DE LA CONFIRMACIN
La confirmacin es un negocio j ur di co uni l at eral . As surge del ar-
tculo 1064, s egnel cual : "La confirmacin, sea expresa o tcita, noexige
el concurso de la parte a cuyo favor se hace".
De ello se si guen dos efectos i mpor t ant es:
una vez expresada la vol unt ad de confirmar, ella es irrevocable;
o, al menos, no puede ser revocada por razn de la falta de consent i mi en-
to de la ot ra part e;
la confirmacin expresa, ot orgada en i nst r ument o privado, no re-
qui ere doble ejemplar.
1587. RECAUDOS DE LA CONFIRMACIN
a) Texto legal
El art cul o 1060 di spone: "Los actos nulos o anulables no pueden ser
confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nu-
lidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provena,
y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de
confirmacin".
b) Desaparicin de la causa de nulidad
El art cul o ant es t r anscr i pt o exige, como pri mer r ecaudo de la con-
firmacin, que haya desapar eci do la i ncapaci dad o el vicio que afect aba
al negocio j ur di co. Es que, en caso cont rari o, el mi smo act o de confirma-
cin est ar a viciado.
934
JULIO CSAR RIVERA
Debe prestarse atencin a que el negocio otorgado por un incapaz pue-
de ser confirmado sin que haya desaparecido la incapacidad. As sucede
cuando quien acta el negocio confirmatorio es su representante legal.
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio
A su vez el negocio confirmatorio no debe estar viciado; si as fuera,
no sera idneo para el efecto perseguido.
d) Debe ser actuado por sujeto legitimado
La confirmacin debe emanar de quien est legitimado para invocar
la nulidad.
1588. ESPECIES DE CONFIRMACIN
a) Confirmacin expresa
Es la que resulta de la manifestacin expresa de la voluntad del su-
jeto legitimado para confirmar. Esa voluntad, adems de expresa, debe
ser escrita (conf. Borda, Cifuentes, Llambas).
b) Forma de la confirmacin expresa
Segn el artculo 1061: "[...] El instrumento de confirmacin expresa,
debe contener, bajo pena de nulidad: l
9
La sustancia del acto que se quie-
re confirmar; 2- El vicio de que adoleca; 3- La manifestacin de la inten-
cin de repararlo".
Las tres condiciones del artculo 1061 tienden a garantizar que el
sujeto que confirma tiene pleno conocimiento y conciencia del acto al
cual va a otorgar eficacia.
A su vez el artculo 1062 agrega un cuarto recaudo: "IJX forma del ins-
trumento de confirmacin debe ser la misma y con las mismas solemnidades
que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma".
Apntase con razn que la ley exige la forma requerida para el ne-
gocio de que se trate, y no la que las partes hayan empleado. Pero una
compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (boleto),
puede ser confirmada por instrumento privado, pues lo que se est con-
firmando es el negocio de menos requisitos que obliga a extender la es-
critura pblica.
c) Incumplimiento de los recaudos
El mismo artculo 1061 establece que el negocio de confirmacin
que no cumpla con todos los recaudos indicados, es nulo.
d) Confirmacin tcita
La s egunda forma de confi rmaci n es la t ci t a, definida por el ar-
tculo 1063 como: "laqueresultadelaejecucnvoluntaria, total o parcial,
del acto sujeto a una accin de nulidad".
En general la ejecucin del negocio se ha consi derado que es el cum-
plimiento de l as obligaciones o el ejercicio de los derechos que emanan
de l. As, hay confirmacin si el menor que vendi un i nmuebl e si n au-
torizacin, llegado a la mayor a de edad realiza act os par a la recepcin
del precio
62
, o si se ha n perci bi do i nt ereses, o par t e del capital o se hi -
cieron modificaciones al cont rat o suscept i bl e de ser nulificado
63
.
e) Fundamento
El f undament o de la confirmacin t ci t a se hal l a en la doct ri na de
los propi os act os (v. supra, n
s
281), conforme a la cual es inaudible la pre-
tensin de aquel que vuelve cont ra s us propios act os ant eri ores.
f) Recaudos de la confirmacin tcita
Par a que la ejecucin del negocio j ur di co viciado sea consi der ada
como una confirmacin, es necesari o que t ambi n se satisfagan los re-
caudos de los art cul os 1061 y 1062. Est o significa que debe haber de-
sapareci do la causal de nul i dad; no debe concurri r ni nguna nueva cau-
sal de nul i dad que afecte a la ej ecuci n del negocio; el afectado por el
vicio del negocio debe t ener pl ena conci enci a de su existencia y demos-
t rar, i nequ vocament e, su vol unt ad de sanearl o.
1589. PRUEBA DE LA CONFIRMACIN
La pr ueba de la confirmacin expresa o tcita i ncumbe a quien la
alega, y par a eso podr valerse de cualquier medio probatorio.
1590. EFECTOS DE LA CONFIRMACIN
a) Texto legal
El artculo 1065di ceque: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da
en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da defallecimiento del disponente
en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los
derechos de terceros".
b) Qui d de la retroactividad
Siguiendo el texto legal expreso, la doctrina generalizada ensea que
la confirmacin tiene efecto retroactivo a la fecha del negocio jurdico, en lo
que se refiere a las part es del mi smo.
6 2
CNCi v. , Sal aB, 12/ 12/ 1958, J. A. , 1959-1-441.
6 3
CNCiv., Sala C, 23/ 8/ 1979, L.L., 1980-A-493.
Si n embar go, a poco que se anal i za la cuest i n se advi ert e que el
efecto de la confirmacin es pr opi ament e la eliminacin de la i mpugna-
bilidad, de modo que si el acto se ejecut ya no ser i mpugnabl e en el fu-
t uro; y si no se ejecut, podr ser exigido su cumpl i mi ent o.
c) Efectos frente a terceros
El art cul o 1065 se pr eocupa en acl arar que el efecto retroactivo de
la confirmacin no perjudica los derechos de los terceros.
Debemos preci sar que la hi pt esi s de la nor ma se refiere a qui en ha
adqui r i do der echos real es sobr e la cosa objeto del negocio anul ado,
t r ansmi t i dos vl i dament e por qui en pudo invocar la nul i dad. Pongamos
un ejemplo: A es un menor de edad que vendi u n i nmuebl e a B; llegado
a la mayor a de edad le vende el mi smo i nmuebl e a C; si A pretendiera con-
firmar la vent a hecha a B, esa confirmacin carecera de efectos frente a C,
por aplicacin de la regla del artculo 1065.
Tambi n es preciso punt ual i zar que el acto confirmatorio no es in-
vlido, sino inoponible al tercero (conf. X J or na da s Nacionales de Dere-
cho Civil, Corri ent es, 1985).
En cambi o la confirmacin tiene plenos efectos frente a los acreedo-
res de l as par t es; salvo que haya sido hecha en fraude a s us derechos,
s upues t o en el cual podr n ejercer la accin paul i ana.
XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
64
1591. INTRODUCCIN
Est udi ar emos a cont i nuaci n la prescri pci n extintiva de las accio-
nes de nul i dad. Ant es de ahor a hemos t r at ado est a cuest i n parci al men-
te, al referirnos a cada uno de los vicios, por lo que en esos casos nos li-
mi t ar emos a una breve rei t eraci n de los textos legales.
1592. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD RELATIVA
a) Regla general
El trmino comn o general es el del artculo 4023, conforme al cual:
'Toda accin personal por deuda exigile se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad,
trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor".
6
Bibliografa especial: ARGAARS, Manuel, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, 1966;
en part i cul ar sobre la imprescriptiblidad de la accin de nul i dad absol ut a v.: Cap. III, pgs.
41 y sigs.
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
937
b) Actos anulables por vicios
Ya hemos estudiado el artculo 4030 que dispone en su primera par-
te: "La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin,
dolo, error o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia
o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo, o falsa causa
fuese conocida".
La segunda parte del artculo 4030 trata de la prescripcin de la ac-
cin de nulidad fundada en el vicio de simulacin, temtica ya abordada
(v. supra, n
9
1447).
c) Actos nulos por incapacidad del sujeto
El artculo 4031 dispone: "Se prescribe tambin por dos aws la ac-
cin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la
autorizacin competente; la de los menores de edad y los que estn bajo
cratela. El tiempo de la prescripcin comienza a correr, en las primeras,
desde el da de la disolucin del matrimonio, y en los segundos, desde el
da en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cratela".
Este artculo 4031 se aplica:
a los actos celebrados por incapaces de hecho, o sea menores, de-
mentes declarados tales en juicio y sordomudos interdictos;
a los actos de los menores emancipados realizados en infraccin
a las reglas de los artculos 134 y 135;
a los negocios de disposicin (y los de administracin previstos en
la sentencia) otorgados por los inhabilitados sin la asistencia de su cu-
rador;
a los negocios jurdicos otorgados por los curadores sin cumpli-
miento de los recaudos legales (v.gr., autorizacin judicial, asistencia del
ministerio pupilar); incluye los actos del curador del penado (art. 12, C-
digo Penal).
No estn comprendidos en el artculo 4031:
los negocios celebrados sin asentimiento conyugal (art. 1277),
(conf. Cifuentes);
los negocios jurdicos otorgados por insanos o sordomudos no in-
terdictos
65
.
Una cuestin relativamente compleja es determinar cundo co-
mienza el curso de la prescripcin contra los incapaces, pues este artcu-
lo 4031 alude al momento en que se llegue a la mayora de edad o se ob-
tenga la rehabilitacin; mientras que el artculo 3966, reformado por la
ley 17.711, dispone que la prescripcin corre contra los incapaces y no
se suspende habiendo representacin legal.
to
Conf. CNCiv., Sal aG, 15/ 2/ 1982, L.L., 1983-C-341; id.. Sal aF, 22/ 10/ 1970, E.D., 37-
400.
938
JULIO CSAR RIVERA
Cifuentes consi der a que la sol uci n a est e apar ent e conflicto de nor-
mas, est en consi der ar que, si el cur ador no ha i nt erveni do en el acto y
lo desconoce, el plazo de dos aos comenzar a correr desde que el ne-
gocio lleg a s u conoci mi ent o.
Si el i ncapaz no t uvi era r epr esent aci n legal, se aplica est ri ct amen-
te la regla del art cul o 4031.
d) Accin de nulidad por lesin
El art cul o 954 est abl ece que la prescri pci n de la acci n de nul i dad
es de cinco aos comput ados desde la fecha de celebracin del negocio
at acado de lesivo.
1593. PRESCRIPCIN DE LA EXCEPCIN
DE NULIDAD RELATIVA
Ya hemos visto que la nul i dad puede i nvocarse por va de accin o
de excepcin (art. 1058 bis). Ahora bien: cuando la nul i dad se opone por
va de excepcin: ella es afect ada por la prescri pci n previ st a par a la ac-
cin de nul i dad, o es i mprescri pt i bl e?
Al gunos aut or es consi der an que la excepcin de nul i dad prescri be
en el mi smo t rmi no que la accin (Borda).
Pero una gr an mayor a consi dera que la excepcin de nul i dad es im-
prescri pt i bl e (conf. Moi sset de Es pans , But el er Ccer es, Ll amb as, V
J or na da s Naci onal es de Derecho Civil, Sant a Fe, 1977); la solucin con-
t r ar i a i mpor t ar a exigirle al legitimado, par a demandar la nul i dad, el
ejercicio de una accin de nul i dad, a un cuando la ot ra par t e no hubi er a
pret endi do la ejecucin del act o.
1594. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN
DE NULIDAD ABSOLUTA 66
Dado que la nul i dad absol ut a se funda en la exi st enci a de un vicio
que compr omet e al i nt ers general , la acci n par a decl ar ar l a es i mpr es-
criptible, y en ello coincide pr ct i cament e la t ot al i dad de la doct ri na na-
cional, y as ha sido admi t i do por la j ur i spr udenci a. En el mi smo sent i do
se pr onunci ar on l as VI J or na da s Naci onal es de Derecho Civil ( Sant a Fe,
1977).
66
Bibliografa especial: KRAUSE, Bernardo R., "Imprescriptibilidad de la accin de nul i dad
absol ut a. La inexistencia", L.L., 1980-A-102; CARRANZA, Jorge, "La accin y la excepcin de
nul i dad (el probl ema de la prescripcin)", J.A., 1974-381.
6 7
La ineficacia de los act os j ur di cos es uno de los cap t ul os que pre-
sent a l as novedades m s i mpor t ant es. Ello es as, pues se t rat a de la in-
validez y la inoponibilidad.
Y en la invalidez se elimina la doble clasificacin de las nul i dades ex-
clusiva del derecho argentino razn por la cual los actos invlidos son de
nulidad absol ut a o relativa. Al respecto se ha dicho que la produccin o no
de los efectos de los actos jurdicos no depende de la clasificacin de los ac-
tos en nul os o anul abl es, sino que es una consecuenci a de la distincin en-
tre nul i dades absol ut as o relativas. De all que merezca ser dest acado el
acierto del proyecto al eliminar la doble clasificacin, mant eni endo exclu-
sivamente la distincin entre acto de nulidad absol ut a y de nulidad relativa,
definidos por los valores que est n enj uego en cada caso (Malicki).
Se regul a la conversin del act o invlido que puede valer como ne-
gocio vlido cuyos r ecaudos satisfaga, doct ri na que los aut or es h a n de-
bido des ent r aar de diversos precept os del Cdigo vigente; y el act o in-
directo que es vlido en la medi da en que no se ot orgue par a el udi r una
prohi bi ci n de la ley o perj udi car a un tercero.
Una nor ma especial se dedi ca a la nul i dad total y parcial.
Se est abl ece con t oda cl ari dad el rgimen de los efectos del acto in-
vlido, mant eni ndos e la prot ecci n del t ercero de bue na fe y a t t ul o
oneroso, salvo que en el acto no haya aut or a del ant eri or t i t ul ar del de-
recho (t ransmi si n a non domino), con lo que se ha seguido el criterio ma-
yoritario de la doct ri na y la j ur i s pr udenci a el abor adas al rededor del ar-
tculo 1051 del Cdigo vigente.
En fin, est e cap t ul o de la proyect ada reforma const i t uye una not o-
ria simplificacin de un t ema f undament al .
En cuant o a la prescri pci n, se t r at a por s upues t o en el Libro VII,
pero en el art cul o 384 se est abl ece la regla segn la cual la accin par a
r ecl amar la decl araci n de nul i dad absol ut a es imprescriptible.
Sin embargo, esa i mprescri pt i bi l i dad no es et erna, pues el art cul o
2513 del Proyecto cont i ene u n a nor ma i nspi r ada en el Proyecto de
1987 segn la cual t r anscur r i dos veinte aos desde la realizacin del
act o no se admi t e ni nguna acci n por ineficacia, a unque t enga efectos
reipersecutorios; ese plazo no se suspende ni i nt errumpe.
En cuant o a la accin para obtener la declaracin de nulidad relativa
prescribe a los dos aos (art. 2502), plazo que se cuenta: (i) si se t rat a de vicios
de la voluntad, desde que ces la violencia, o el error o el dolo fueron conocidos;
(ii) en la simulacin entre partes, desde que el aparent e titular del derecho in-
t ent e desconocerla; (iii) en la accin de si mul aci n ejercida por terceros,
desde que se conoci el vicio del acto jurdico; (iv) en la nul i dad por inca-
pacidad, desde que sta ces; (v) en la lesin, desde la celebracin del acto.
67
Bibliografa especial: MALICKI, Anah S. M., "Simplificacin del rgimen de la nul i dad de
los act os j ur di cos en el proyecto de Cdigo Civil de 1998", J.A., 15/3/2000.
NDICE GENERAL
Nmi na de col aboradores de este t omo 4
CAPTULO XVIII
I. LOS DERECHOS PERSONALISMOS
716. Concept o 7
717. Origen y evolucin 8
a) Puebl os ant i guos 8
b) Evolucin 8
c) Evolucin de la legislacin 9
d) Legislacin ar gent i na 9
e) La cuest i n en el Cdigo Civil 10
f) Pr opuest as doct ri nari as 10
718. Import anci a act ual 11
719. Su reconoci mi ent o legislativo 13
a) Reconocimiento const i t uci onal 13
b) Derecho privado 13
720. La i nt ernaci onal i zaci n de los derechos personal si mos 14
a) Normas i nt ernaci onal es 14
b) Exi st enci a de un derecho i nt ernaci onal tuitivo de los derechos de
la personal i dad 15
c) La i nt erpret aci n y apl i caci n del derecho supr anaci onal 16
d) Exigencia de adecuaci n del derecho i nt erno 16
e) Carct er operativo de los derechos huma nos reconoci dos en as
Convenciones i nt er naci onal es 17
0 Consecuenci as de la no aplicacin del derecho i nt ernaci onal 17
g) Reconocimiento de l a exi st enci a de un derecho supr anaci onal . . 17
h) Const i t uci onal i zaci n del derecho s upr anaci onal de los Dere-
chos Humanos . Consecuenci as. Remisin 18
721. Terminologa 18
722. Nat ural eza j ur di ca 19
a) Tesis que niega que sean derechos subjetivos 20
944
NDICE GENERAL
b) Refutacin 20
c) J or na da s de Derecho Civil 20
723. Car act er es 21
a) I nnat os 21
b) Vitalicios 21
c) Necesarios 21
d) Esenci al es 21
e) De objeto interior 21
f) I nher ent es 21
g) Ext rapat ri moni al es 21
h) Rel at i vament e i ndi sponi bl es 22
i) Absol ut os 22
j) Privados 22
k) Aut nomos 22
724. Clasificacin 22
725. Fundament o nico 23
726. Los der echos sobre la personal i dad fsica 23
a) Cuest i ones que pl ant ean 23
b) Bienes j ur di cos protegidos 24
727. Los derechos de a personal i dad espi ri t ual 24
a) Cuest i ones que pl ant ean 24
b) Bi enes j ur di cos protegidos 25
728. Mtodo a segui r 26
II. EL DERECHO A LA VIDA
729. Su consagraci n const i t uci onal 26
730. Su t ut el a en ot ras leyes 27
a) La cuest i n en el Cdigo Civil 27
b) El valor de la \ i da h u ma n a 27
c) Cdigo Penal 28
d) Ot r as leyes 28
731. El abort o 28
a) Comi enzo de l a exi st enci a de l as per sonas en el Cdigo Civil.... 28
b) Di st i nt os criterios respect o del abort o 29
c) Legislacin penal ar gent i na 29
d) Cuest i onami enl o de la const i t uci onal i dad de la legislacin penal 29
ej Derecho compar ado 30
) Pact o de San J os de Cost a Rica 30
g) La Doct ri na de la Iglesia 31
731. 1. Adel ant ami ent o del par t o del feto anenceflico. J ur i s pr udenci a de
la Corte Supr ema 31
a) El caso 31
NDICE GENERAL 9 4 5
b) El voto de la mayor a 32
c) Los ar gument os de a mi nor a : 33
d) Los otros votos 34
e) Anlisis critico 34
f) Ot r as informaciones 35
732. La eut anasi a. El derecho a una muer t e digna 35
a) Pl ant eo del t ema 36
b) La eut anasi a 36
c) Di st i nt os tipos de eut anasi a 36
d) Legislacin ar gent i na 37
e) La e ut a na s i a vol unt ar i a pasi va: el der echo a u n a vida y a una
muer t e di gnas 37
f) La cuest i n en el derecho naci onal . Remisin 38
g) La cuest i n en el derecho compar ado 38
h) La ley hol andesa 38
h) Disposiciones par a la propi a i ncapaci dad 39
733. El suicidio 40
734. La fecundaci n asi st i da. Remisin 41
III. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA
735. 1 nt roducci n 41
a) Cuest i ones que pl ant ea 41
b) Regla bsi ca y consecuenci as 41
c) Fuent e normat i va de la t ut el a a este derecho 42
d) J ur i s pr udenci a naci onal 42
e) Ot r as leyes 42
) Pr opuest a doct ri nari a 43
736. Tr at ami ent os qui rrgi cos 43
a) Requisitos de licitud 43
b) Qui nes pueden pr est ar el consent i mi ent o 44
c) Revocacin del consent i mi ent o 44
d) Informacin a sumi ni st r ar al paci ent e 45
e) Negativa al t r at ami ent o 45
f) J ur i s pr udenci a 45
737. Tr at ami ent os qui rrgi cos prohi bi dos 45
a) Principio general 45
738. Operaci ones de cambi o de sexo 46
a) La ant i gua j ur i spr udenci a naci onal 46
b) Legislacin naci onal 46
cj Evolucin de l a cuest i n 47
d) La reacci n del derecho compar ado 47
e) La evolucin de la j ur i spr udenci a en la Argent i na 48
946 NDICE GENERAL
f) El f undament o de los cambi os de sexo. El derecho a la i dent i dad
sexual 49
739. Prct i cas esterilizan tes 50
a) Regla general 50
b) Debat e act ual sobre el t ema de la esterilizacin 50
c) Esterilizacin de i ns anos 52
740. Operaci ones en beneficio de terceros 53
741. Tr at ami ent os clnicos 53
a) Exigibilidad del consent i mi ent o 53
b) J ur i s pr udenci a 54
c) Excepci ones 54
742. Exmenes mdi cos: l a cuest i n de su obligatoriedad 55
a) Principios y excepci ones 55
b) Fundament o de l as excepci ones 55
c) Exmenes mdi cos como pr ueba enj ui ci o 56
d) Ext racci n compul si va de sangr e par a acredi t ar la comisin de
un delito. Negativa de la pr es unt a vctima 56
743. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 57
744. Tr at ami ent os con fines experi ment al es 58
a Principios general es 58
b) Tr at am ent os qui rrgi cos 58
745. La aut ol esi n. Deport es peligrosos 58
a) Pl ant eo del t ema 58
b) Ant eproyect o legislativo 59
c) Pr opuest a doct ri nari a 59
d) Derecho compar ado 59
746. Actos de disposicin sobr e par t es renovabl es 59
a) Pl ant eo de la cuest i n 59
b) Principio general 60
c) Consecuenci as de la revocacin del consent i mi ent o 60
d) La Ley de Sangre 60
IV. LOS TRASPLANTES DE RGANOS
747. Su i mport anci a act ual . Su regul aci n en el derecho argent i no
a) i nt roducci n
b) Derecho argent i no
748. Recaudos legales
a) Inexistencia de al t ernat i va t er aput i ca
b) Tcni cas corri ent es o no experi ment al es
c) Inexi st enci a de dao grave par a el dador
d) Mej orami ent o de l a sal ud del recept or
e) Equi po mdico especi al i zado
NDICE GENERAL 9 4 7
1) Est abl eci mi ent o mdi co aut ori zado 63
749. Per sonas l egi t i madas par a dar y recibir rganos 63
b) Fundament o 64
750. El consent i mi ent o 64
a) Regla general 64
b) El consent i mi ent o no se puede supl i r por el r epr esent ant e legal 64
c) Dador i nsano 65
751. Dacin de rganos ent r e par i ent es 65
752. La informacin a sumi ni st r ar 66
753. Revocabilidad del consent i mi ent o 66
754. Impl ant aci n de rganos cadavri cos 66
a) Acto de disposicin sobre el propio futuro cadver 66
b) Disposicin del cadver de otro 67
c) Muert e. Concepto de la ley 68
V. EL CADVER
755. Concept o 68
756. Nat ural eza j ur di ca 68
757. Legitimacin par a di sponer del cadver 69
b) J ur i s pr udenci a 69
c) Derechos sobre el cadver ajeno 69
d) Proyectos de reforma 70
e) Ley de Tr aspl ant es 70
f) Poder de polica 70
VI. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALISMO
758. Significado de la pal abr a l i bert ad 71
a) Etimologa 71
b) Acepci ones en la l engua cast el l ana 71
c) Cont eni do 71
d) La l i bert ad y el Derecho 71
e) "Libertad" y "libertades" 72
759. Cl ases de libertad 73
a) Libertad ext erna, psicolgica y moral 73
b) Ot r as clasificaciones 73
760. La l i bert ad como at r i but o de la per s ona 73
761. La l i bert ad civil. Artculo 19 de la Const i t uci n Nacional 74
762. La l i bert ad en l as decl araci ones de derechos huma nos 75
a) Car t a del Atlntico (agosto 14 de 1941) 75
948
NDI CE GENERAL
b) Declaracin de Filadela (mayo de 1944) 75
c) Car t a de las Naciones Uni das (junio 26 de 1945) 75
d) Decl araci n Amer i cana de los Derechos y Deber es del Hombre
(ao 1948) 75
e) Decl araci n Universal de los Derechos Huma nos 75
f) Pact o Int ernaci onal de los Derechos Econmi cos, Sociales y Cul-
t ur al es y Pact o I nt er naci onal de Der echos Civiles y Polticos,
adopt ados por la Asambl ea General de l as Naci ones Uni das el 16
de di ci embre de 1966 76
g) Convenci n Amer i cana sobre Derechos Humanos , l l amada "Pac-
to de San J os de Cost a Rica", firmada en la ci udad de San Jos,
Cost a Rica, el 22 de novi embre de 1969, ratificada por ley 23. 054 76
763. La libertad en la legislacin civil 77
a) Libertad de movi mi ent o (o locomotriz) 77
b) Libertad de hacer o no hacer 78
c) Libertad en la esfera domst i ca 78
d) La libertad en la esfera d l a i nt i mi dad 78
e) La libertad en cuant o al modo de vida 79
f) La l i bert ad de conci enci a 79
g) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 79
VIL LA IGUALDAD. EL DERECHO ALANO DISCRIMINACIN
763 bi s. La i gual dad 80
a) Nocin i nt roduct ori a. La i gual dad j ur di ca en su di mensi n ori-
ginal 80
b) El derecho a la no di scri mi naci n 80
c) La i gual dad de opor t uni dades y l as acci ones posi t i vas 80
d) No t oda di st i nci n o diferencia es di scri mi nat ori a 81
763 ter. Las fuentes 81
a) Fuent e const i t uci onal 81
b) Fuent es i nt er naci onal es 82
c) Fuent e legal. La ley ant i di scri mi nat ori a 83
763 qut er . La igualdad y la no discriminacin: s us efectos en el derecho
civil 83
763 qui nqui es. La cuest i n de l as parej as del mi smo sexo 85
763 sext i es. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 86
VIII. EL DERECHO A LA INTIMIDAD
764. Concept o 86
a) Nocin de i nt i mi dad 86
b) Definicin del derecho a l a i nt i mi dad 87
NDICE GENERAL 9 4 9
c) Terminologa 87
765. Ant ecedent es 88
a) Tr at ados y document os i nt ernaci onal es 88
b) Derecho compar ado 89
c) Ant ecedent es naci onal es 90
767. mbi t os t ut el ados 91
a) El secret o o reserva de los act os de la vida pri vada 91
b) El secret o de la cor r espondenci a epistolar y de los papel es priva-
dos 92
c) La privacidad del domicilio 93
d) Derecho a l a i magen 93
e) El derecho al nombr e 93
f) El derecho al secret o profesional 93
768. Lmites 94
a) Idea general 94
b) Derecho a la i nt i mi dad y libertad de pr ens a 94
c) Derecho a la i nt i mi dad, creaci n art st i ca y crni ca hi st ri ca. . . . 95
d) Int i mi dad, honor y humor 96
e) Int i mi dad, honor y car i cat ur a 96
f) Intimidad, honor y nombr e 98
769. La proteccin en el derecho const i t uci onal argent i no. Artculo 19. 98
770. La proteccin en el der echo civil. Artculo 1071 bi s. General i dades 99
a) Texto legal 99
b) Ant ecedent es 99
c) Fuent es 100
771. Exgesis del art cul o 1071 bi s 100
a) Conduct a r epr ochada 100
b) La arbi t rari edad 101
c) For mas que puede as umi r el ent r emet i mi ent o 101
d) El requisito de que no sea delito en el derecho penal 101
e) Lmites 102
f) Derecho a la i nt i mi dad y l i bert ad de pr ens a 102
g) En el caso "Ponzetti de Balbn" 103
h) La evolucin de l a doct r i na y l a j ur i spr udenci a a part i r de "Pon-
zetti de Balbn" 104
772. Ti t ul ares 106
b) Los personaj es 107
c) Las per sonas fallecidas 107
d) Per sonas j ur di cas 107
773. El sujeto pasivo 108
774. Sanci ones 108
9 5 0 NDICE GENERAL
a) Cesaci n de la actividad per t ur bador a, si st a a n persi st i era. . 108
b) Indemni zaci n equi t at i va 109
c) Publ i caci n de la sent enci a 110
d) El derecho a rplica, rectificacin o r espuest a. Remisin 110
775. La i nformt i ca y la i nt i mi dad 110
a) Concept os de informtica 110
b) Pl ant eo de la cuest i n 111
c) El derecho personal si mo al dat o personal 111
d) La prevencin de los daos 112
e) Repercusi n del t ema 112
f) El derecho compar ado 112
g) Proyectos argent i nos 118
h) Las IX J or na da s Nacionales de Derecho Civil 113
i) J or na da s de Derecho Civil en Homenaj e a Mosset I t ur r aspe 114
775 bi s. El art cul o 43 de la Const i t uci n Nacional 114
775 t er. La ley de habeas da t a 115
a) Responsabi l i dad civil deri vada del uso de la informtica 116
b) Informtica y derecho a la i dent i dad 116
IX. EL DERECHO A LA IMAGEN
776. Concept o 117
777. Aut onom a 117
778. Tendenci a j ur i spr udenci al 118
779. Consent i mi ent o 118
b) Alcance de la proteccin 119
c) Ext ensi n del consent i mi ent o 119
d) Consent i mi ent o par a la publicacin de menor es o i ncapaces. . . . 119
e) Consent i mi ent o par a la publ i caci n de i mgenes de per s onas fa-
llecidas 119
f) Revocacin del consent i mi ent o 120
780. Publ i caci ones libres 120
a) Texto legal 120
b) Publ i caci n con fines cientficos, di dct i cos o cul t ur al es 120
c) Acont eci mi ent os de i nt ers pblico o desarrol l ados en pblico . 120
X, EL DERECHO AL HONOR
781. Concept o de honor 121
a) Acepciones del t rmi no en la l engua cast el l ana 121
b) Definiciones doct ri nari as 121
c) Anteproyecto de rgi men i nt egral de los derechos personal si mos 122
NDICE GENERAL 9 5 1
d) Cont eni do 122
782. Su proteccin en el derecho positivo argent i no. El Cdigo Penal . . . 123
783. La proteccin al honor en el derecho positivo argent i no. Cdigo Civil 123
a) Int roducci n 123
b) Articulo 1089 123
c) Ext ensi n de la aplicacin del artculo 1089 124
d) Exceptio vertaiis 124
e) Ext ensi n de la i ndemni zaci n 124
f) El delito de acusaci n cal umni osa 124
g) Ot r as di sposi ci ones 125
h) Aplicabilidad del art cul o 1071 bi s 125
784. El derecho al honor y la difusin de noticias por la pr ensa 126
a) Pl ant eo d l a cuest i n 126
b) J ur i s pr udenci a. Remisin 126
c) El honor de los funci onari os pblicos 126
784 bi s. El honor de las per sonas j ur di cas 127
XI. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
785. Concept o 129
786. Distincin con ot ros der echos 130
a) Con el derecho al nombr e 130
b) Con el derecho a la i nt i mi dad 130
c) Con el derecho al honor 131
787. mbi t o de vigencia. Evolucin 131
788. El derecho a la i dent i dad en el derecho argent i no. Su reconoci mi en-
to doct ri nari o y j ur i spr udenci al 131
788 bi s. El derecho a la i dent i dad en la Convencin sobre Derechos del
Nio 132
a) Posible colisin ent r e la Convencin y la Ley de Adopcin 133
XII. EL DERECHO DE RPLICA, RECTIFICACIN O RESPUESTA
789. Concept o 133
790. Requi si t os de procedenci a 134
a) Publicacin de una informacin inexacta, falsa o desnat ural i zada 134
b) Debe caus ar agravio a la personal i dad 135
c) Debe haber sido di fundi da por un rgano de pr ens a peri di co. . 135
d) No requi ere la cul pa o el dolo del rgano de pr ens a 135
e) Procede t ambi n en beneficio de las per sonas j ur di cas 135
791. Modo de ejercicio 135
792. Ant ecedent es. Derecho compar ado 136
a) Origen: legislacin francesa 136
952
NDI CE GENERAL
b) Ot r os pa ses 137
c) Document os i nt ernaci onal es 137
d) Proyectos argent i nos 137
e) Recomendaci ones de Congresos y J or na da s cientficas 137
793. Derecho argent i no 137
a) Derecho pblico provincial 137
b) Su const i t uci onal i dad 138
794. Posibilidad de ejercicio act ual del derecho de r es pues t a en la Argen-
t i na 139
a) La doct ri na de la Corte ant es de la reforma const i t uci onal 139
b) La doct ri na de la Corte despus de la reforma const i t uci onal ... 139
XIII. MEDIDAS PRECAUTORIAS IMPEDITIVAS DE PUBLICACIONES. LA
DENOMINADA CENSURA JUDICIAL
140
CAPTULO XIX
/. LA MUERTE NATURAL
795. Caus as de extincin de la per sona fsica 143
796. Muert e civil. Su exclusin del derecho positivo 143
797. Concept o mdico de muer t e nat ur al 144
798. El concept o de muer t e en la Ley de Tr aspl ant es 144
a) Criterio de la ley 21. 541 144
b) El decreto regl ament ari o 145
c) Reforma de la ley 23. 464 145
//. LA PRUEBA DE LA MUERTE
799. Principio general. Remisin 146
800. Reglas at i nent es a ci ert as per sonas 146
a) Militares 146
b) Fallecidos en est abl eci mi ent os pbl i cos o pri vados 147
801. Pr ueba supl et ori a 147
a) Cundo procede 147
b) Objeto de la pr ueba, regla general 148
c) Evolucin j ur i spr udenci al 148
d) Reforma legislativa 148
e) Aplicaciones ext ensi vas de la regla del art cul o 108 149
f) Crtica 149
NDICE GENERAL 9 5 3
g) Pr ueba de l a muer t e por el t r ans cur s o del t i empo 150
h) Moment o de la muer t e 150
802. Disposiciones sobre registro civil 150
803. Conmori enci a 150
a) Texto legal 150
b) Objeto de la previsin legal 151
c) Objeciones. Refutacin 151
d) Casos de aplicacin 151
e) Car ct er de la pr esunci n legal 152
III. SIMPLE AUSENCIA DEL DOMICILIO
804. Marco normat i vo 152
a) Concept o 152
b) Texto legal 152
c) El ement os 153
805. Si t uaci n jurdica del aus ent e 153
806. Fi nal i dad del procedi mi ent o est abl eci do por la ley 14. 394 153
807. Per sonas l egi t i madas par a i nst ar el procedi mi ent o 153
808. J ue z compet ent e 154
809. Publicidad 154
810. Intervencin del Ministerio Pblico 154
811. Cur ador : per sonas que pueden ser desi gnadas 155
812. Funci ones del cur ador 155
813. Duraci n de las funciones del cur ador 155
IV. DECLARACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
814. Int roducci n. Diferencias con la muer t e 156
815. Declaracin de fallecimiento pr esunt o, si st ema adopt ado por la ley
14. 394 156
816. Procedenci a de la decl araci n de fallecimiento pr esunt o 157
817. Caso ordi nari o. Plazo. Desde cundo se comput a 157
818. Caso ext raordi nari o genrico 158
a) Supues t os que compr ende 158
b) Plazo. Cmput o 158
819. Caso ext raordi nari o especfico 158
a) Supues t os que compr ende 158
b) Plazo 159
V. PROCEDIMIENTO DE LA DECORACIN DE FALLECIMIENTO PRESUNTO
820. Per sonas l egi t i madas par a i nst ar el procedi mi ent o 159
954 NDICE GENERAL
821. J ue z compet ent e TQQ
822. Ext remos que deben pr obar se i gn
823. Represent aci n del aus ent e 15Q
824. Publ i ci dad legal 16i
825. Cur ador a los bi enes 16j
826. Sent enci a. Da presunt i vo del fallecimiento. Su det ermi naci n 161
827. Da presunt i vo del fallecimiento. Caso ordi nari o 161
828. Da pr esunt i vo de fallecimiento. Caso ext raordi nari o genrico 162
829. Da pr esunt i vo de fallecimiento. Caso ext raordi nari o especfico .... 162
830. Hora del fallecimiento 162
831. I mpor t anci a del da presunt i vo de fallecimiento 162
832. Efectos de la sent enci a 163
833. Necesidad del juicio sucesori o 163
VI. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN
834. Int roducci n 163
835. Inventario 163
836. Periodo de prenot aci n 164
a) Concept o 164
b) Duraci n 164
c) Efectos. Autorizacin j udi ci al 164
d) Cancel aci n 164
837. Periodo de domi ni o pleno 165
838. Efectos con relacin a la sociedad conyugal 165
839. Reapari ci n del aus ent e 166
840. Present aci n dur ant e el perodo de prenot aci n 166
b) Efecto respect o de frutos y pr oduct os 166
c) Present aci n de otros her eder os 167
841. Present aci n en el perodo de domi ni o pleno 167
b) Rgimen de los frutos y pr oduct os 167
c) Heredero preferente o concur r ent e 167
VIL EFECTOS EXTRAPATRIMONIALES DE LA DECLARACIN
842. Con relacin al mat r i moni o 168
843. Efectos de la reapari ci n del aus ent e 168
844. Valoracin crtica del si st ema 168
845. Accin de nul i dad del nuevo mat r i moni o 169
r
NDICE GENERAL 955
846- Ot r os efectos ext rapat ri moni al es 169
VIH. SUPUESTO ESPECIAL DE FALLECIMIENTO PRESUNTO: LEY 22.068
847. Ca s o s a los que se aplic 170
848. Pr ocedi mi ent o 170
a) Compet enci a j udicial 170
b) Legitimacin 170
c) Procedi mi ent o 171
849. Der ogaci n: ley 22. 967 171
849 b i s . Ley 24. 321 171
849 t e r . Ley 24. 820 172
849 q u t e r . Proyecto de Cdigo Civil de 1998 172
CAPTULO XX
/. INTRODUCCIN
850. Concept os prel i mi nares 173
8 5 1 . La evolucin del concept o de la personal i dad j ur di ca en la hi st ori a
del derecho 174
a) Derecho Romano 174
b) Derecho germni co 175
c) Los canoni st as 176
d) Derecho moderno 177
852. I mpor t anci a act ual de las per sonas j ur di cas 178
II. TERMINOLOGA
8 5 3 . Ant ecedent es 179
854. Termi nol og a de Frei t as y de Vlez Sarsfield 180
a) El Esbogo de Frei t as 180
b) Cdigo Civil Argentino 180
8 5 5 . Pr oyect os de reforma 181
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
856. Bl el ement o mat eri al de l as per s onas j ur di cas 182
a) El ement o personal 182
b) Quid de la pl ural i dad de mi embr os 183
c) El ement o pat ri moni al 184
857. Los el ement os formales , 184
956
NDI CE GENERAL
a) La normat i vi dad 184
b) El act o const i t ut i vo 185
c) El reconoci mi ent o est at al y el registro 186
858. La finalidad 187
a) Import anci a 187
b) Car act er es que debe r euni r 187
TV. EXPOSICIN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA NATURALEZA
860. Teora de la ficcin 190
a) Exposicin 190
b) Crtica 191
c) Consecuenci as de la teora de la ficcin 191
d) Reaccin 192
e) La ficcin en los reg menes totalitarios 192
861. Teoras real i st as 193
a) Teora del rgano 193
b) Teora de la i nst i t uci n 195
c) Consecuenci as de la teora de la realidad 196
862. Teoras negat ori as de la personal i dad 196
a) Teora del pat ri moni o colectivo 197
b) Teora de los pat ri moni os de afectacin 197
c) Crtica 198
863. Concepci n act ual de l a per sona j ur di ca 198
a) La per sona como concept o tcnico j ur di co 198
b) Opi ni n de Fer r ar a 199
c) Ot r as opi ni ones 200
d) Nuest ro criterio 200
864. El car ct er relativo de la personal i dad j ur di ca 201
V. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
865. El pr obl ema del art cul o 32 202
a) Fuent e y pl ant eami ent o de la cuest i n 202
b) Import anci a ant es de la reforma de 1968 202
c) I mpor t anci a act ual de l a cuest i n 203
d) La cuestin en la j uri sprudenci a de la Corte Supr ema de la Nacin 204
NDICE GENERAL 9 5 7
VI. LA CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
EN LOS ARTCULOS 33 Y 34 DEL CDIGO
866. Per sonas j ur di cas naci onal es 204
867. Per sonas j ur di cas pbl i cas est at al es 204
a) Enumer aci n legal 204
b) Distincin previa 205
c) Personal i dad j ur di ca del Est ado Nacional y las Provincias 205
d) Muni ci pal i dades y ent i dades aut r qui cas 205
868. Las per sonas j ur di cas pbl i cas no est at al es 206
a) Concept o 206
b) Ejemplificacin 206
c) La Iglesia Catlica 206
869. Per sonas j ur di cas pri vadas 207
a) Concept os prel i mi nares 207
b) Texto legal 208
c) Distincin f undament al 208
d) Per sonas j ur di cas pri vadas sin fines de l ucro 208
e) Soci edades 209
f) Carct er civil o comercial de las soci edades 209
g) Ot r as ent i dades 210
h) Quid de la personal i dad del consorcio de propi et ari os 211
870. Casos dudosos 213
a) Soci edades comerci al es de hecho e i rregul ares 213
b) Soci edades comerci al es nul as 214
c) Soci edades civiles de hecho 214
d) La indivisin heredi t ari a 215
e) La sociedad conyugal 216
f) Las asoci aci ones no reconoci das 217
g) Asociaciones no reconoci das e i rregul ares 218
h) La mas a de la qui ebra 218
871. Si t uaci ones que no confi guran sujetos de derecho 219
a) Las soci edades acci dent al es o en part i ci paci n 219
b) Las uni ones t r ansi t or i as de empr esas 220
c) Las agr upaci ones de colaboracin 220
872. Las per sonas j ur di cas ext ranj eras 221
a) Per sonas j ur di cas pbl i cas 221
b) Per sonas j ur di cas pri vadas 222
VIL LA SUBJETIVIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
873. Ident i dad de la per sona j ur di ca: di st i nci n con s us mi embr os 223
958 NDI CE GENERAL
VIII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA CAPACIDAD
874. Capaci dad y r epr esent aci n 224
a) Las l l amadas "manos muer t as" 224
b) El Esbogo de Frei t as y el Cdigo de Chile 224
c) Las t endenci as moder nas 225
876. El t ema en el Cdigo Civil: equi paraci n con l as per sonas fsicas . 225
a) Derechos pat r i moni al es en especial 226
b) Derechos ext rapat ri moni al es 226
c) Ot ros der echos ext rapat ri moni al es 227
877. Limitaciones a la capaci dad f undadas en la nat ur al eza de las per-
s onas j ur di cas 228
878. El principio de especi al i dad 228
879. Rest ri cci ones que sur gen de la ley 229
IX. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL NOMBRE
880. Reglas general es 229
881. Nombre social y nombr e comercial 230
a) Nombre comerci al . Concept o 230
b) Nombre social 230
c) Denomi naci n social y razn social 23 J
d) Regulacin legal 231
a) De libre eleccin 231
b) Mut abl e 232
c) Tr ansmi si bl e 232
d) Adquisicin por la i nscri pci n 232
e) Es protegido por la ley 232
883. Nat ural eza 232
X. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL DOMICILIO
884. Principios general es 232
885. Domicilio y sede de l as soci edades comerci al es 233
886. Domicilio ficticio (o en fraude a la ley) 234
887. Domicilio apar ent e 234
XI. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. LA NACIONALIDAD
888. Pl ant eami ent o de la cuest i n 234
a) La denomi nada "propi edad enemiga" 235
NDICE GENERAL 9 5 9
889. Nuest r a opinin 235
890. Det ermi naci n de la naci onal i dad 235
XII. LOS ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS. EL PATRIMONIO
891. El pat ri moni o de las per sonas j ur di cas 236
XIII. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS
892. Los si st emas en el derecho compar ado 236
893. Si st ema de aut ori zaci n est at al 237
a) Exposicin del si st ema 237
b) Evolucin del si st ema 237
c) Car ct er del acto de aut ori zaci n segn las doct r i nas r eal i st as. 238
d) El t ema en el derecho admi ni st rat i vo 238
e) Nuest ro si st ema legal 239
894. Si st ema de di sposi ci ones nor mat i vas 240
895. Si st ema de const i t uci n libre 241
XIV. LA CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS PRIVADAS
EN NUESTRA LEGISLACIN. LOS SISTEMAS APLICADOS
896. Si st ema de aut ori zaci n est at al 241
a) El art cul o 45 241
b) Aut ori dad compet ent e 241
c) Nat ural eza del act o de aprobaci n 242
d) Asociacin religiosa 242
e) Fundaci ones 242
f) Recursos cont ra deci si ones admi ni st r at i vas 242
g) Mat eri a revisable 243
897. Retroactividad de la aut ori zaci n 244
b) Ent i dades a l as que se aplica 244
c) Responsabi l i dad por act os ant eri ores a la aut ori zaci n 244
898. Si st ema de di sposi ci ones nor mat i vas 245
a) Soci edades comerciales 245
b) Soci edades anni mas y en comandi t a por acci ones 246
899. Si st ema de const i t uci n libre 246
XV. LA REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
900. Pl ant eo del t ema 247
9 0 1 . Teora de l a r epr esent aci n 247
960
NDI CE GENERAL
902. Teora del rgano 248
903. Posicin act ual 248
904. Responsabi l i dad del r epr esent ant e por exceso en la funcin 249
905. La cuest i n en l as soci edades mercant i l es 250
XVI. RELATIVIDAD DE LA PERSONERA JURDICA
906. Pl ant eo 250
907. La t eor a de la penet r aci n 251
a) Fr aude a la ley 252
b) Fr aude o lesin del cont r at o 252
c) Dao a t erceros 2 52
d) Ot ros casos 252
e) Efectos 253
908. Est ados Uni dos: la doct ri na del disregard 253
909. Derecho francs: el abus o del derecho 254
910. La penet raci n de las per s onas j ur di cas en el derecho argent i no . 255
a) Ant ecedent es legislativos 255
b) La Ley de Concur sos 19. 551 256
c) Los agr upami ent os societarios 256
d) La j ur i spr udenci a en la mat er i a concursal . El caso Swift 257
e) La reforma a la Ley de Concur sos del ao 1983 258
f) Ley de Concur sos 24. 522 259
g) El art cul o 54 de la Ley de Soci edades Comerciales 259
h) J ur i s pr udenci a 260
XVII. EL PODER DE POLICA DEL ESTADO
EN EL FUNCIONAMIENTO DE LAS PERSONAS JURDICAS
911. Su ejercicio: a qui n cor r esponde 261
912. Regl ament aci n en el orden naci onal 262
913. Facul t ades de i nt ervenci n en las ent i dades 263
914. At ri buci ones del Est ado par a asegur ar la cont i nuaci n del funcio-
nami ent o de las ent i dades de bi en pblico 264
a) Asociaciones civiles 264
b) Soci edades comerci al es 264
c) Fundaci ones 264
915. Recur sos j udi ci al es cont r a l as resol uci ones admi ni st r at i vas 265
XVIII. EL FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURDICA
916. Causal es de disolucin vol unt ar i a 266
a) Venci mi ent o del plazo est at ut ar i o 266
NDICE GENERAL 9 6 1
b) Disolucin ant i ci pada 266
c) Disolucin por cumpl i mi ent o total del objeto 266
d) Fusi n 267
917. Disolucin por retiro de la per soner a 267
a) Revocacin a ttulo de sanci n 267
b) Disolucin por imposibilidad de cumpl i r los est at ut os 268
c) Retiro de la personer a en i nt ers pblico 268
918. Disolucin por concl usi n de los bi enes 269
919. Disolucin por reducci n del nmer o de mi embr os 269
a) Asociaciones civiles 269
b) Soci edades comerciales 270
c) Soci edades civiles 270
d) Fundaci ones 270
e) Proyecto de Unificacin Legislativa 270
f) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 270
920. Revisin j udi ci al de las deci si ones admi ni st r at i vas en mat eri a de di-
solucin 271
9 2 1 . Liquidacin del pat ri moni o de l as per sonas j ur di cas 271
922. Dest i no de los bi enes 272
923. Disolucin por qui ebra 273
XIX. LA [RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
924. Cuest i ones general es 274
925. La responsabi l i dad cont r act ual de l as per sonas j ur di cas 275
a) Fundament o 275
b) Ext ensi n de la responsabi l i dad 276
XX. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
926. Pl ant eo del probl ema 276
a) Teora de la ficcin 276
b) Teora del rgano 277
c) El f undament o de la responsabi l i dad de las per sonas j ur di cas. 278
927. La cuest i n en nuest r o derecho civil 279
a) Texto original del art cul o 43 del Cdigo Civil 279
b} Su fuente 279
c) Su i nt erpret aci n inicial 279
d) Evolucin de la i nt erpret aci n 280
e) La j ur i spr udenci a 280
928. La responsabi l i dad civil consagr ada en leyes especi al es 281
962 NDICE GENERAL
929. Los proyect os de reforma 282
930. El texto act ual del art i cul o 43 282
a) Reforma de la ley 17. 711 282
b) I mpor t anci a 283
c) Per sonas que compr omet en la responsabi l i dad de la per sona j u- 283
rdica
d) Car ct er de la responsabi l i dad 283
e) Pr esupuest os 283
f) Relacin ent r e las funciones y el dao caus ado 284
g) Relacin ent r e las funciones y el dao caus ado: lmites 284
931. Responsabi l i dad por act os ilcitos de los dependi ent es y daos cau-
sados por cosas pel i grosas 285
XXI. RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA
932. Responsabi l i dad penal : doct r i na que la niega 285
933. Responsabi l i dad penal : doct ri na que la acept a 286
934. Ext ensi n de la responsabi l i dad penal 286
935. Responsabi l i dades penal es est abl eci das en leyes especi al es 287
XXII. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL
PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
936. Ant ecedent es. El proyecto de unificacin legislativa 287
937. Valoracin 288
938. Mtodo del proyecto de Cdigo Civil de 1998 288
939. Const i t uci n por una sola per sona 289
940. Autorizacin est at al 289
941. At ri but os 289
941 bi s. Extincin 290
942. Gobi erno y admi ni st r aci n 290
943. Concl usi ones 290
CAPTULO XXI
I. PLAN DEL CAPTULO
291
NDICE GENERAL 9 6 3
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES
944. Concept o 291
945. Asociaciones civiles de segundo grado 291
946. Fuent es nor mat i vas de s u regul aci n 292
947. Asociaciones bajo forma de soci edad comercial 292
948. Quid de las denomi nadas "asociaciones comerciales" 293
949. Diferencias con ot r as figuras 293
a) Con l as soci edades civiles y comerciales 293
b) Con las cooperat i vas 294
c) Con las asoci aci ones mut ual es 295
a) Personal i dad j ur di ca 296
b) Uni n de per sonas 296
c) Pat ri moni o propio 296
d) Est at ut o 296
e) Fin de bien comn no lucrativo 296
f) Desvinculacin pat ri moni al del Est ado 297
g) Autorizacin del Est ado par a funcionar 297
951. r ganos de gobierno 297
a) La asambl ea 297
b) El rgano ejecutivo 298
c) El rgano de cont ral or 299
d) El rgano disciplinario 299
952. Derechos y deberes de los mi embr os. Fuent es 299
a) Norma compr omet i da 299
b) El act o const i t ut i vo 299
c) El objeto 300
d) El est at ut o y los regl ament os i nt ernos 300
953. Enumer aci n 300
a) Participacin en l as as ambl eas 300
b) Participacin en los otros rganos de la ent i dad 300
c) Gozar de los beneficios de la asociacin 301
d) I mpugnar l as deci si ones invlidas de los rganos 301
e) Fiscalizacin de los libros y document aci n 301
) Receso 301
954. Deberes de los mi embr os 301
955. El poder disciplinario 302
a) Nocin y origen 302
b) Derecho de defensa 303
c) Di st i nt os tipos de sanci ones 304
d) rgano que puede i mponer la sanci n 304
956. El cont ral or j udi ci al . Su al cance 305
964 NDICE GENERAL
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos 305
b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas de los recursos ju-
diciales 305
c) Alcance de la revisin judicial 306
III. LAS SIMPLES ASOCIACIONES
957. Nocin y origen 307
958. El antiguo artculo 46 307
a) Texto legal y nota 307
b) Interpretacin doctrinaria 308
c) Crtica 308
d) Evolucin 308
959. El actual rgimen legal 308
960. Simples asociaciones constituidas por acto fehaciente 309
a) Formalidad 309
b) Personalidad de estas simples asociaciones 309
c) Rgimen legal 310
d) Responsabilidad de los asociados 310
e) Quid de la aptitud para ser titular de bienes registrables 311
961. Simples asociaciones no constituidas por acto fehaciente..., 311
a) Personalidad 311
b) Responsabilidad de administradores y fundadores 312
c) Responsabilidad de los asociados 313
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO FORMA DE SOCIEDAD
962. Texto legal 313
963. Exposicin de motivos 313
964. Asociacin y sociedad. Diferencias 314
965. Finalidad de la asociacin bajo forma de sociedad 314
966. Transformacin de asociacin civil en sociedad 315
V. LAS FUNDACIONES
967. Concepto preliminar 315
968. Breve revisin histrica 316
b) Derecho cannico 317
c) Derecho espaol 317
d) La codificacin 317
e) Las fundaciones en el momento actual 318
969. La cuestin en nuestro derecho 318
NDICE GENERAL 9 6 5
a) El Cdigo Civil 318
b) Ant eproyect o Bibiloni 319
c) Proyecto de 1936 319
d) Proyecto Herrera - Saadi 319
e) Anteproyecto de 1954 319
f) Ley 17. 711 320
g) Resol uci ones admi ni st r at i vas 320
970. La ley 19. 836 320
971. Definicin legal 320
a) La fundacin slo se conci be como u n a per sona j ur di ca 321
b) La fundacin nace de un act o j ur di co uni l at eral 321
c) El fundador puede ser per sona de exi st enci a fsica o j ur di ca. . . . 321
d) Es necesari o un act o de disposicin a titulo grat ui t o por par t e del
fundador 322
e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo 322
f) La fundacin es aut or i zada y cont rol ada por el Est ado 322
973. El act o fundacional 323
a) Su nat ur al eza j ur di ca 323
b) Const i t uci n por act os ent r e vivos 323
c) Moment o de la dot aci n 324
d) Revocabilidad 324
e) Const i t uci n morLis causa 325
f) For mas r equer i das par a la const i t uci n 326
974. Est at ut o 326
a) La identificacin de los f undador es 326
b) Nombre y domicilio de la fundaci n 327
c) Det ermi naci n del objetivo 327
d) Pat ri moni o inicial 327
e) Plazo de duraci n 327
f) Organizacin del Consejo de Admi ni st raci n 328
g) Cl usul as at i nent es al funci onami ent o de la ent i dad 328
h) Procedimiento y rgi men par a la reforma del est at ut o 328
i) Fecha de cierre del ejercicio anual 329
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la ent i dad 329
k) Pl an trienal de act i vi dades 329
975. Los rganos de gobierno 329
a) El Consejo de Admi ni st raci n 329
b) El Comit Ejecutivo 330
c) Ot ros posibles rganos de l a fundacin 330
d) Su funci onami ent o y rgi men de r euni ones 331
976. Los beneficiarios 331
966
NDI CE GENERAL
b) La recl amaci n de los beneficios 332
977. El cambi o de objeto y la imposibilidad de s u cumpl i mi ent o 332
977 bi s. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 333
CAPTULO XXII
/. CONCEPTOS GENERALES
978. El objeto de l as rel aci ones j ur di cas 335
979. Metodologa del Cdigo Civil 335
980. Concept o legal de cosas 335
981. Aplicacin a las energ as 336
a) Reforma de la ley 17. 711 336
b) La informtica 336
982. Concept o legal de bi enes 336
II. CLASES DE COSAS. INMUEBLES Y MUEBLES
983. Cosas i nmuebl es 337
a) Cosas i nmuebl es por nat ur al eza. Definicin legal 337
b) I nmuebl es por accesi n. Definicin legal 338
c) I nmuebl es por su dest i no 338
d) Inmuebl es por su carct er represent at i vo 339
984. Cosas muebl es 340
a) Muebl es por su nat ur al eza 340
b) Muebl es por su car ct er represent at i vo 340
c) Semovi ent es y locomviles 340
d) Registrables y no regi st rabl es 340
985. Rgi men de adqui si ci n y t r ansmi si n del domi ni o y dems dere-
chos real es 341
a) El si st ema del Cdigo de Vlez Sarsfield 341
b) Las deformaci ones del rgi men 342
c) Tent at i vas de conciliacin 343
d) Las reformas legislativas 343
986. Ot r as diferencias de rgi men ent r e muebl es e i nmuebl es 344
a) Ley aplicable 344
b) For ma de los act os j ur di cos 345
c) Gar ant as reales 345
d) Adquisicin por prescri pci n 345
NDICE GENERAL 9 6 7
III. OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS COSAS
987. Fungi bl es y no fungibles 345
988. Cosas consumi bl es y no consumi bl es 346
989. Cosas divisibles y no divisibles 346
a) Concept o 346
b) Limitaciones a la divisibilidad 347
c) Import anci a 347
990. Cosas pri nci pal es y accesori as 347
a) Concept o 347
b) Import anci a 348
991. Fr ut os y pr oduct os 348
a) Concept o 348
b) Di st i nt as cl ases de frutos 348
c) Rgimen 348
992. Cosas dent ro y fuera del comercio 349
a) Definiciones legales 349
b) Validez de l as l i mi t aci ones convenci onal es a la enaj enabi l i dad de
l as cosas 349
c) Limitaciones a la enaj enabi l i dad en act os grat ui t os y de l t i ma
vol unt ad 350
d) Limitaciones convenci onal es a la divisin del condomi ni o 350
e) Reglas de la ley 14. 394 350
f) Ot ros casos de cosas rel at i vament e enaj enabl es 351
g) Derechos i nenaj enabl es 351
h) Import anci a de la clasificacin 352
IV. EL DINERO
994. Concept o de dinero 353
995. Concept o de moneda 353
996. Relaciones ent re di nero y moneda 353
997. Cur so legal y cur so forzoso 354
a) Cur so legal 354
b) Cur so forzoso 354
998. Evolucin de la moneda 354
a) Moneda met l i ca 354
b) Moneda de papel 354
c) Papel moneda 355
999. Relacin ent re el di nero y el poder legisferante del Est ado 355
a) Concepci n met al i st a del di nero 355
b) La teora est at i st a 355
968 NDI CE GENERAL
c) Crtica de la teora est at i st a 356
1000. Los valores de la moneda 356
a) Valor i nt r nseco 356
b) Valor nomi nal 356
c) Valor de cambi o 356
1001. Nomi nal i smo y val ori smo 357
a) Nomi nal i smo 357
b) Valorismo 357
c) Distincin ent r e obligaciones de di nero y de valor 358
d) El val ori smo en l a j ur i spr udenci a ar gent i na 358
e) Proyecto de Unificacin Legislativa 359
f) Crtica del val ori smo 359
1002. Ret orno al nomi nal i smo: la ley 23. 928 360
b) Const i t uci onal i dad del nomi nal i smo 361
c) A qu obligaciones se aplica 362
d) Quid del deudor moroso 363
e) Al gunos mecani smos de aj ust e 363
1003. La moneda naci onal en l as leyes ar gent i nas sobre moneda 363
a) Ley 1130: argent i no oro y peso argent i no oro 364
b) Ley 1734. Conversin de la emisin fiduciaria 364
c) Criterio de conversin. Ley 3871 364
d) Utilizacin de la moneda de cuent a en la legislacin ar gent i na . 365
e) Monopolio del Banco Cent ral 365
] Incidencia de la ley 23. 928 366
1004. La divisa ext ranj era en l as leyes monet ari as ar gent i nas 366
a) Evolucin 366
b) La ley 23. 928 367
1005. La moneda ext ranj era en la cont rat aci n pri vada ( hast a la sanci n
de la ley 23. 928) 367
a) Tr at ami ent o de la obligacin en moneda ext ranj era: art cul o 617 368
b) Excepci ones 368
c) Cumpl i mi ent o de la obligacin en moneda ext ranj era 368
1006. La moneda ext ranj era en la cont rat aci n pri vada (a part i r de la ley
23. 928) 369
a) Las modificaciones al Cdigo Civil por la ley 23. 928 369
b) La Ley de Emergenci a Pbl i ca, 25. 561: la pesificacin 369
c) La prrroga de l a emergenci a 371
d) Contratacin en moneda extranjera despus del 6 de enero de 2002 371
V. LOS TTULOS VALORES
1007. Concept o 372
NDICE GENERAL 9 6 9
1008. Ubicacin 372
1009. Car act er es f undament al es 373
a) Incorporaci n 373
b) Literalidad 373
c) Aut onom a 373
d) Abst racci n 374
e) Legitimacin 374
1010. Ttulos valores, t t ul os ci rcul at ori os y ttulos de crdito 374
1011. Desmat eri al i zac n de los t t ul os val ores 375
a) Idea general 375
b) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 375
VI. CLASIFICACIN DE LOS BIENES EN RELACIN A LAS PERSONAS
1012. Criterios clasificatorios del Cdigo Civil 375
VIL DOMINIO PBLICO
1013. Concept o 376
1014. Ti t ul ares 376
1015. Nat ural eza 377
1016. At ri buci n del domi ni o pblico 377
a) Inenaj enabi l i dad 377
b) Imprescriptibilidad 377
c) Uso pblico general 378
1018. Afectacin 378
1019. Desafectacin 378
a) Inciso l
9
379
b) Inciso 2 379
c) Inciso 3
9
379
d) Inciso 4
e
380
e) Inciso 5
o
- 380
f) Inciso 6
e
380
g) Inciso T- 380
h) Inciso 8
e
381
i) Inciso 9
S
381
VIII. DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
1021. Concept o y caract eres 381
970
NDI CE GENERAL
a) Inciso 1
Q
381
b) Inciso 1 382
c) Inciso 3
5
382
d) Inciso 4
Q
382
e) Inciso 5
9
382
IX. BIENES MUNICIPALES
1023. Remisin a l a legislacin especial 382
X. BIENES DE LA IGLESIA CATLICA
1024. El domi ni o eclesistico 383
a) Principios general es : 383
b) Ext ensi n 383
c) Inembargabi l i dad 384
1025. Bi enes de ot r as iglesias 384
XI. BIENES DE LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES
DE APROPIACIN PRIVADA
1026. Criterios legales 384
CAPTULO XXIII
EL PATRIMONIO
I. PATRIMONIO. CONCEPTOS GENERALES
1028. El ement os que lo componen 387
a) Activo. Derechos pat ri moni al es 387
b) Pasivo. Di st i nt os criterios 388
1029. Funci ones de la nocin de pat ri moni o 388
II. EL PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD
1030. Origen de es t a doct ri na. Desarrollo 389
1031. Exposicin 389
1032. Car act er es que at ri buye al pat ri moni o 390
a) Uni versal i dad 390
b) Necesidad 390
c) Uni dad 390
NDICE GENERAL 9 7 1
d) Inenaj enabi l i dad 390
e) Ident i dad: gar ant a de los acreedores 390
f) Transmi si n de los bi enes del difunto 391
1033. Crtica 391
1034. Ot r as concepci ones 392
1035. La doct ri na naci onal 393
III. CONCEPCIONES ACTUALES
1036. La denomi nada concepci n di nmi ca del pat ri moni o 393
1037. El fracci onami ent o del pat ri moni o. Los pat ri moni os separ ados es-
peciales 394
a) Concept o e i mport anci a act ual 394
b} Caract eres 395
c) Casos o supuest os de patrimonios especiales en el derecho vigente 395
d) Casos que no const i t uyen pat ri moni os especi al es 395
e) La sociedad de responsabi l i dad l i mi t ada como mecani smo par a
fraccionar el pat ri moni o 396
f) Los pat ri moni os de dest i no o admi ni st r aci n 399
g) Las fundaci ones 400
h) Pat ri moni o fiduciario (ley 24. 441) 401
i) Pat ri moni os colectivos 402
IV. LOS DERECHOS PATRIMONIALES
1039. Los derechos reales 403
a) Definiciones de la doct ri na clsica 403
b) El ement os 403
c) Quid del sujeto pasivo. La obligacin pasi vament e uni versal 404
d) El principio del nmer o cerrado 404
e) Derechos reales de posible creacin en nuest r o Derecho 405
f) Brevsimo concept o de cada uno de los derechos real es enumer a-
dos en el artculo 2503 405
g) El principio de convalidacin 406
h) Efecto absol ut o de los der echos real es 407
i) La publ i ci dad de los derechos reales 407
1040. Los derechos per sonal es o creditorios 408
a) Concept o 408
b) El ement os 408
c) Libertad de creaci n 408
d) Efecto relativo 409
1041. Diferencias de rgi men ent r e los derechos real es y personal es 409
972 NDICE GENERAL
a) Rol de la vol unt ad individual 409
b) Det ermi naci n del sujeto pasivo 409
c) Vent aj as propi as de los derechos reales 409
d) Naci mi ent o y extincin por prescripcin 410
1042. Vigencia act ual de la di st i nci n ent re derechos real es y personal es 410
1043. Los derechos i nt el ect ual es 410
a) Concept o 410
b) Especi es 411
c) Nat ural eza. Diferencias con los der echos real es 411
d) El derecho moral del aut or 412
e) Legislacin ar gent i na 412
V. EL PATRIMONIO COMO PRENDA COMN DE LOS ACREEDORES
1044. Concept o 413
1045. Recepcin legislativa 413
1045. 1. Consecuenci as 413
1046. Di st i nt as cl ases de crdi t os 414
a) El principio de i gual dad de los acreedores 414
b) Crdi t os quirografarios 414
c) Crdi t os privilegiados 414
d) Crdi t os con gar ant a real 415
1047. Efectos de la regla de la pr enda comn 415
a) Medi das pr ecaut or i as 415
b) Medi das ejecutivas 416
c) Acciones i nt egrat i vas 416
d) Ejecucin colectiva 416
1048. Acciones i nt egrat i vas 416
a) Accin subr ogat or i a 417
b) Accin de si mul aci n 417
c) Accin revocatoria 417
1049. La ejecucin colectiva. Ant ecedent es hi st ri cos 417
a) Or genes: el Derecho Romano 417
b) Evolucin: el derecho est at ut ar i o 418
c) Evolucin posterior 419
1050. La qui ebr a en el derecho positivo argent i no 419
a) Ant ecedent es 419
b) El concur so civil 420
c) La unificacin del rgi men (leyes 19. 551, 22. 917 y 24. 522) 420
d) Principios ori ent adores de la Ley de Concur sos 420
1051. La qui ebra y el concur so preventivo. Exposicin de l as reglas fun-
dament al es 421
a) Pr esupuest o: la cesaci n de pagos 421
NDICE GENERAL 9 7 3
b) Hechos reveladores de la cesaci n de pagos 422
c) El concur so preventivo 422
d) La qui ebra 422
e) Efecto de la qui ebra: el desapoder ami ent o 423
f) Bi enes excluidos del desapoder ami ent o. Remi si n 423
1052. Bi enes excluidos de la agresi n de los acreedores 423
b) Reglas general es 424
c) Regla del Cdigo Procesal 424
d) Bienes excluidos del desapoder ami ent o segn la ley 24. 522 425
CAPTULO XXIV
LOS HECHOS JURDICOS
/. INTRODUCCIN
1053. Pl an de est a par t e de la obra 427
II. HECHOS JURDICOS
1054. Concept o 428
a) Hechos y hechos j ur di cos 428
b) Metodologa del Cdigo Civil 428
a) Texto 428
b) Fuent e 428
1056. Anlisis de la definicin: acont eci mi ent os 429
1057. Anlisis de la definicin: suscept i bl es 429
a) Opinin de Aguiar 429
b) Crtica 429
c) Posicin normat i vi st a 430
1058. Anlisis de la definicin: derechos y obligaciones 430
1059. Hecho j ur di co y s upues t o j ur di co 430
a) Concept o de s upues t o j ur di co 430
b) Distincin con los hechos j ur di cos 430
c) Tesis de Cifuentes 431
1060. Aut onom a de los efectos respect o de la vol unt ad de las per sonas 431
III. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS
1061. Segn el agent e: nat ur al es y huma nos 431
a) Recepcin legislativa 432
b) Criterio de di st i nci n 432
974 NDICE GENERAL
c) Insuficiencia del criterio expuest o 432
d) Import anci a de la cuest i n 432
e) Criterio de la doct ri na act ual 432
1062. Actos vol unt ari os e i nvol unt ari os 433
b) Anl i si s. Remisin 433
1063. Actos lcitos e ilcitos 433
b) Actos lcitos 433
c) Actos ilcitos: metodologa del Cdigo 433
d) Delitos y cuasi del i t os 434
1064. Invol unt ari edad e ilicitud 434
a) Opinin tradicional 434
b) Refutacin 434
1065. Actos vol unt ari os si mpl es y act os j ur di cos 435
a) Texto legal 435
b) Remisin 435
1066. Ot r as clasificaciones de los hechos j ur di cos 435
a) Hechos si mpl es y complejos 435
b) Si mul t neos y sucesi vos 435
c) Const i t ut i vos, extintivos e impeditivos 435
d) Hechos positivos y negativos 436
e) Import anci a 436
IV ACTOS VOLUNTARIOS
1067. Concept o legal 436
1068. Actos i nvol unt ari os 436
1069. Los el ement os del acto vol unt ari o 437
V. ELEMENTOS INTERNOS: EL DISCERNIMIENTO
1070. Concept o 437
1071. Di scerni mi ent o y capaci dad. Remisin 437
1072. Presunci n legal de di scerni mi ent o 438
a) Di st i nt os si st emas 438
b) Si st ema del Cdigo 438
c) Car ct er de la pr esunci n 438
1073. Caus as que obst an al di scerni mi ent o. Int roducci n 438
a) Criterio general 438
b) Texto legal 438
1074. Caus as que obst an al di scerni mi ent o: mi nori dad 439
1075. Caus as que obst an al di scerni mi ent o: demenci a 439
NDICE GENERAL 9 7 5
a) Sujetos comprendi dos 439
b) Actos a los que se aplica 439
c) La cuest i n de los i nt erval os l ci dos 440
d) Actos ilcitos: art cul o 1070 440
1076. Causas que obst an al discernimiento: privacin accidental de la razn 440
a) Regla general 440
b) Actos lcitos 441
c) Actos ilcitos 441
VI. ELEMENTOS INTERNOS: LA INTENCIN
1077. Concept o 441
1078. Vicios que afectan a la i nt enci n 441
1079. Quid del vicio de lesin 442
1080. Pr ueba de la i nt enci n 442
1081. Distingo ent re di scerni mi ent o e i nt enci n 442
1082. Refutacin 443
VIL ELEMENTOS INTERNOS: LA LIBERTAD
1083. Concept o 443
1084. Vicio que afecta la libertad 443
1085. Restricciones legtimas a la libertad. Principio general 444
1086. Casos de coaccin legtima 444
a) Restricciones por el hecho vol unt ari o 444
b) Acto ilcito que perjudica al agent e 444
c) Alieni iuris que se da a a s mi smo 445
VIII. ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
(LA DECLARACIN DE VOLUNTAD)
1087. La decl araci n de vol unt ad 445
a) Concept o 445
b) Recaudos de la decl araci n de la vol unt ad 445
c) Declaracin, exteriorizacin y mani fest aci n de la vol unt ad 446
d) Act uaci ones de vol unt ad 446
1088. Import anci a de la decl araci n de vol unt ad: art cul o 913 446
1089. Di versas cat egor as. Exposicin 447
a) Criterios ordi nari os 447
b) Clasificacin legal 447
c) Metodologa legal 447
1090. Decl araci n expresa 447
a) Texto legal 447
976 NDI CE GENERAL
b) Medios previstos por la ley 448
1091. Declaracin tcita 448
a) Texto legal 448
b) mbito de las decl araci ones t ci t as 448
c) Crtica 449
d) Condi ci ones negat i vas 449
1092. El silencio como mani fest aci n de vol unt ad 449
a) Texto legal 449
b) Regla general 450
c) Concept o de silencio 450
d) Excepciones legales 450
e) Otra excepcin 451
f) El silencio en el derecho mercant i l 451
1093. Decl araci ones recepticias y no recept i ci as 452
a) Concept o 452
b) Moment o en que se perfeccionan 452
IX. RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS
1094. Pl ant eami ent o de la cuest i n 453
a) La exposicin tradicional 453
b) La exposicin act ual 454
c) Import anci a del t ema 454
1095. Teora de la vol unt ad 454
a) Exposicin 454
b) Consecuenci as 455
c) Crtica 455
1096. Teora de la decl araci n 455
a) Exposicin ! 455
b) Consecuenci as y crtica 456
1097. Teoras i nt er medi as 456
1098. Si st ema del Cdigo Civil 457
b) Morigeraciones del principio 457
X. LOS ACTOS ILCITOS
1099. Mtodos de la exposicin 458
1100. Nocin 458
1101. Pr es upues t os de la responsabi l i dad civil. Enumer aci n 458
1102. La aut or a 459
1103. La ant i j uri di ci dad 459
a) Concept o genrico 459
NDI CE GENERAL
977
b) Plexo normat i vo 459
c) Antijuridicidad especfica y genri ca 460
d) Antijuridicidad y dao 460
e) Aut onom a de la ant i j uri di ci dad con relacin a la vol unt ari edad
y la cul pa 461
1104. El factor de at ri buci n 461
a) Fact ores de at ri buci n subjetivos 461
b) Criterio de apreci aci n de la cul pa en el derecho argent i no 462
c) Fact ores de at ri buci n objetivos: razones de su apari ci n 462
d) Fact ores de at ri buci n objetivos: enumer aci n 462
e) Funci onami ent o de la responsabi l i dad objetiva 463
j Proyecto de Cdigo Civil de 1998 463
1105. Delitos y cuasi del i t os 463
a) Criterio de distincin 463
b) Diferencias ent re ambos en el rgi men del Cdigo Civil. Funda-
ment o 463
c) Incidencia de la ley de reformas 17. 711 464
1106. Prospectiva sobre la i mport anci a de los factores subjetivos y obje-
tivos 464
1107. El dao 465
a) Nocin 465
b) Requi si t os del dao resarci bl e 465
1108. Relacin de causal i dad 466
a) Nocin 466
b) Funci ones de est e pr esupuest o 466
1109. Imput aci n de las consecuenci as de los act os vol unt ari os 467
b) Di st i nt as t eor as: equivalencia de las condi ci ones 467
c) Di st i nt as teoras: de la caus a prxi ma 468
d) Di st i nt as teoras: de la caus a adecuada 468
1110. La i mput aci n de las consecuenci as de los act os vol unt ari os en el
Cdigo Civil 469
a) Textos implicados 469
b) Recepcin de la causal i dad adecuada 470
c) Compl e me nt a r on del si st ema 470
XI. LOS HECHOS INVOLUNTARIOS
1111. Concept o 471
1112. Consecuenci as de los act os i nvol unt ari os: si st ema del Cdigo Civil 471
b) Excepci ones 471
978 NDI CE GENERAL
1113. Responsabi l i dad por los act os i nvol unt ari os ilcitos en el rgi men
del Cdigo Civil 472
b) Hechos a los que se apl i ca esa regla 472
c) Responsabi l i dad de los r epr esent ant es 472
d) Requi si t os de procedenci a de l as acci ones de que di spone la vc-
t i ma 472
e) Ineficacia del si st ema 473
1114. Consecuenci as d l os act os i nvol unt ari os: si st ema vigente 473
a) Agregado al art cul o 907 473
b) Fuent es del precept o 473
c) Ant ecedent es naci onal es 474
d) La i ndemni zaci n de equi dad es facultativa par a el j uez 474
e) Independenci a de la accin cont r a los r epr esent ant es 474
f) Subsi st enci a de los requi si t os general es 474
g) Alcance de la i ndemni zaci n 474
CAPTULO XXV
LOS ACTOS JURDICOS
I. INTRODUCCIN
1115. Nocin 477
a) Definicin legal 477
b) Fuent es 477
c) Metodologa legislativa 477
d) Critica de la definicin 478
1116. Doct ri na general del act o o negocio j ur di co 478
a) Origen 478
b) Import anci a 478
c) Crisis de la doct ri na general del acto j ur di co 479
1117. Terminologa 480
a) La ut i l i zada por el Cdigo Civil 480
b) Origen 480
c) El negocio j ur di co 480
d) Si noni mi a 481
a) Acto vol unt ari o 481
b) Acto lcito 481
c) Acto con una finalidad j ur di ca 481
d) Crtica a l a nocin finalista 481
e) Refutacin
NDICE GENERAL 9 7 9
1119. Distincin con los si mpl es act os lcitos 482
a) Nocin de si mpl e act o lcito: remi si n 482
b) La finalidad como criterio distintivo 482
c) Los act os semej ant es a negocios j ur di cos 482
d) Import anci a de a distincin 483
1120. Negocio j ur di co y aut onom a de la vol unt ad 483
a) El negocio j ur di co realizador de la aut onom a de la vol unt ad ... 483
b) Origen de la cuest i n 484
c) Evoluciones post eri ores 484
d) Las doct ri nas objetivas o precept i vas 484
e) Act ual es ori ent aci ones 485
f) Nuest r o criterio 485
1121. El ement os del negocio j ur di co. Enumer aci n 485
a) Opinin tradicional 485
b) Criterios moder nos 486
//. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO: LA VOLUNTAD
1123. Concept o de part e 486
1124. Ot organt e 487
1125. Repr esent ant e 487
a) Nocin i nt roduct ori a 487
b) Di st i nt os tipos de r epr esent aci ones 487
c) Quid de la represent aci n de las per sonas j ur di cas 488
d) Inexistencia de una teora general de la represent aci n en el C-
digo Civil 488
e) Actos que se pueden cel ebrar por r epr esent ant es 489
fj El nunci o 489
g) La r epr esent aci n en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 490
1126. El requi si t o de capaci dad del sujeto 490
a) Pr esupuest o del negocio j ur di co 490
b) Regla legal 490
c) Sujeto al que se refiere 490
d) Capaci dad a la que se refiere 490
e) Capaci dad y legitimacin 491
1127. El requi si t o de det ermi naci n del sujeto 491
III. EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO
1128. Concept o 491
a) 1 nt roducci n 491
b) Teoras ampl i as 492
980 NDICE GENERAL
c) Teoras i nt er medi as 492
d) Teoras rest ri ngi das 492
e) Fundament o de la t esi s rest ri ngi da en nuest r o derecho positivo 493
1129. Principios de libertad de eleccin del objeto 493
1130. Qu puede ser objeto 493
a) Hechos y bi enes 493
b) La per sona 493
1131. Requisitos del objeto: art cul o 953 494
a) El texto legal 494
b) Aplicacin de los requi si t os negativos a las cosas y los hechos . 494
c) La det ermi nabi l i dad del objeto 495
1132. Los bi enes i nenaj enabl es 495
a) Cosas que no est n en el comercio 495
b) Cosas que est n especi al ment e prohi bi das 496
1133. Las cosas "imposibles" 496
a) Imposibilidad mat eri al oj ur i d ca 496
b) Ori gi nari a o sobreveni da 496
c) Absol ut a o relativa 497
d) Imposibilidad total o parcial 497
e) Cosas fut uras 497
1134. El propio cuerpo como objeto de los act os j ur di cos. Remisin 497
1135. Los hechos imposibles 498
1136. Los hechos ilcitos 498
1137. Los hechos que afectan la libertad 498
a) Aplicacin especfica 498
b) Aplicaciones j udi ci al es 498
1138. Los hechos cont rari os a la moral y bue na s cost umbr es 499
a) Doct ri na que identifica moral y buenas cost umbr es con los pre-
cept os de la religin catlica 499
b) Doct ri na sociolgica 499
1139. Aplicaciones j udi ci al es de la regla del art cul o 953 has t a 1968 500
a) Int ereses usur ar i os 500
b) Cl usul a penal excesiva 500
c) Abuso del derecho 500
d) Vent a de humo 501
e) La moral sexual 501
f) Ot r as 501
1140. mbito del art cul o 953 a part i r de 1968 502
a) Inci denci a de la i ncorporaci n de la lesin (art. 954) y de l a clu-
sul a penal lesiva 502
b) Subsi st enci a de la i mpor t anci a del art cul o 953 , 502
1140. 1. Revisin de concept os al rededor de l a i dea de "moral " o "moral
pblica"
NDICE GENERAL 9 8 1
1141. Hechos que afecten los der echos de terceros 504
1142. Efectos del negocio j ur di co de objeto prohi bi do 504
b) Quid de los i nt er eses us ur ar i os 504
IV. LA CAUSA
1143. Acepciones de l a pal abr a c a us a 505
1144. Planteo del problema de la causa como elemento del negocio jurdico 506
a) Nocin de caus a de la que t r at amos 506
b) Caus a y aut onom a de la vol unt ad 506
1145. Metodologa de la exposicin 507
1146. La doct ri na clsica 507
a) Origen 507
b) mbito asi gnado a la caus a 507
c) La caus a en los di st i nt os t i pos de cont rat os 507
d) Concl usi n 508
e) Influencia 508
1147. El ant i causal i smo 509
a) Origen 509
b) Exposicin de las crticas f undament al es 509
c) Influencia 509
1148. Doct ri nas moder nas 509
a) La formulacin de Capi t ant 510
b) Avances post eri ores 510
c) Causal i smo objetivo 511
d) Dual i smo 511
1149. Si ncret i smo 512
a) Exposicin 512
b) Concl usi n 512
c) Caus a final objetiva 512
d) Caus a final subjetiva 513
e) mbito de aplicacin 513
f) La caus a en los act os j ur di cos familiares 513
g) Quid de la caus a final en los negocios grat ui t os 514
h) Funci ones 514
1150. El probl ema de la caus a en el derecho anglosajn 514
1151. El probl ema de la caus a en el derecho argent i no 515
a) Pl ant eami ent o del probl ema 515
b) Textos implicados 515
c) Posicin que niega la i ndependenci a de la caus a como el ement o
del negocio j urdico 516
d) Posicin causal i st a 516
982 NDICE GENERAL
e) La cuest i n en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 517
V. LA CAUSA. APLICACIONES PRCTICAS
1152. Metodologa a segui r 518
1153. Inst i t ut os en los que subyace la idea de caus a final 518
a) Criterios general es 518
b) Caus a subjetiva en la et apa gent i ca del cont rat o 518
c) Caus a objetiva en la et apa gent i ca 518
d) Caus a objetiva en la et apa funcional del negocio 519
e) Causa subjetiva en la et apa funcional del cont r at o 519
1154. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y frustracin) 519
a) Exposicin de la cuest i n 519
b} Fal t a de causa 520
c) Fal sa caus a 521
d) Caus a ilcita 521
e) Aplicaciones j udi ci al es de la caus a ilcita 522
f) Frust raci n de la caus a 523
g) Efectos 524
1155. Los act os abst r act os 524
a) Concept o 524
b) Consecuenci as de la abst racci n 524
c) Import anci a de la categora 525
d) La cuest i n en nues t r o Derecho 525
1155 bis. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 525
CAPTULO XXVI
EL NEGOCIO JURDICO (Co n ti n uaci n )
I. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1156. Distincin ent re efectos objetivos y subjetivos 527
1157. Efectos objetivos 527
1158. Caus a de los efectos objetivos 527
1159. Efectos subjetivos 527
1160. Principio general 528
a) Con relacin a los t erceros 528
b) Con relacin a los sucesor es de las par t es 528
c) Metodologa a segui r 528
1161. Di st i nt os t i pos de sucesi ones 528
b) Concept os 528
1162. El principio nemo plus iuris 529
NDICE GENERAL 9 8 3
a) Exposicin del principio 529
b) Aplicaciones 529
c) Excepci ones y mori geraci n del principio 529
1163. Efectos del negocio respect o de los sucesor es uni versal es 530
b) Derechos i nt r ansmi si bl es 530
c) Quid de la qui ebr a 530
1164. Efectos del negocio respect o de los sucesor es par t i cul ar es 531
a) Sucesi n en i as rel aci ones j ur di cas por act os ent r e vivos 531
b) Sucesin en las situaciones j ur di cas: obligaciones y cargas reales 532
c) Sucesi n en l as si t uaci ones j ur di cas: derechos per sonal es (arts.
3267 y 3268) 532
1165. Los t erceros 533
a) Terceros i nt er esados y no i nt eresados 533
b) Regla sobre efectos 534
c) Excepciones 534
d) Repercusi ones respect o de los terceros i nt eresados 534
e) Derechos de los t erceros i nt er esados 534
f) Oponibilidad e i noponi bi l i dad de los negocios 535
II. INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1166. Concept o 535
1167. Distincin con la i nt erpret aci n de la ley 536
1168. Objeto de la i nt erpret aci n 536
1169. Int erpret aci n e i nt egraci n 537
1170. Int erpret aci n de los negocios bi l at eral es: principios general es 538
a) Car ct er recepticio de l as decl araci ones 538
b) Cundo es necesar i a la i nt erpret aci n 538
c) Quid del cont rat o "claro" 538
d) Necesidad de pract i carl a conforme a un mdul o normat i vo y ob-
jetivo 538
1171. Reglas y medi os de i nt erpret aci n de los negocios bi l at eral es 539
1172. Reglas f undament al es 539
a) La buena fe 539
b) Derivaciones de la bue na fe 540
c) El fin econmico del negocio 541
d) El negocio j ur di co como un todo 541
1173. Medios de i nt erpret aci n 542
a) Los usos del trfico 542
b) La conduct a de l as par t es 542
1174. Reglas legales de i nt erpret aci n. Su al cance normat i vo 542
1175. Reglas de i nt erpret aci n del Cdigo Civil 543
984
NDI CE GENERAL
1176. Reglas de i nt erpret aci n del Cdigo de Comercio. Breve exgesis. . 543
a) Artculo 217: la i nt erpret aci n de l as pal abr as por el uso general 543
b) Artculo 218, inciso l
9
: la i nt enci n comn de l as par t es 543
c) Inciso 2: el cont ext o general 544
d) Inciso 3
2
, pr i mer a part e: la preservaci n del negocio 544
e) Inciso 3-, segunda part e: la nat ur al eza del negocio y la equi dad 544
f) Inciso 4
9
: la conduct a post eri or 545
g) Inciso 5
e
: los act os de los comerci ant es nunc a se pr es umen gra-
t ui t os 545
h) Inciso 6
9
: usos del trfico 545
i) Inciso 7
S
: favor debitoris 545
1177. Aplicabilidad de las reglas del Cdigo de Comercio a los negocios ci-
viles 546
1178. La i nt erpret aci n de los cont r at os de adhesi n y de las condi ci ones
negocales general es 547
a) Quid de los cont r at os de adhesi n o con condi ci ones general es 547
b) Modificacin de l as reglas or di nar i as de i nt erpret aci n 547
c) Reglas de i nt erpret aci n propi ci adas 548
1179. La i nt erpret aci n de los negocios j ur di cos grat ui t os 549
1180. La i nt erpret aci n de los cont r at os en el Proyecto de Cdigo Civil de
1998 549
b) Int erpret aci n est ri ct a 549
c) Las pal abr as del cont rat o 550
d) Ot r as reglas 550
1181. Int erpret aci n de los act os uni l at eral es 550
a) Test ament o 550
b) Ot ros act os j ur di cos uni l at eral es 550
1182. La i nt erpret aci n del negoci oj ur i di coy los r ecur sos ext raordi nari os 551
III. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1183. Las clasificaciones del Cdigo 551
a) Exposicin 551
b) Crtica 552
1184. Negocios uni l at eral es y bi l at eral es 552
a) Concept o legal 552
b) Desarrol l os ulteriores 552
c) Negocio uni l at eral y eficacia del negocio 553
d) Ejemplos 553
e) Diferencia con la clasificacin de los cont rat os 553
1185. Negocios ent r e vivos y mortis causae 554
NDICE GENERAL 9 8 5
b) Crtica 554
c) Qu negocios j ur di cos son mortis causae 555
d) Actos que no son mortis causae 555
1186. Negocios positivos y negat i vos 556
b) Irrelevancia prct i ca 556
c) Explicacin 556
d) Caus as 556
1187. Negocios pat ri moni al es y no pat ri moni al es 557
a) Criterio de distincin 557
b Casos 557
c) Negocios ext rapat ri moni al es y negocios del derecho de familia.. 557
d) Negocios ext rapat ri moni al es no familiares 558
1188. Negocios de disposicin, de obligacin, de admi ni st r aci n y de con-
servacin 558
a) Negocios de admi ni st r aci n y de disposicin 558
b) Negocios de conservaci n 559
c) Negocios de obligacin 560
d) Negocios de admi ni st raci n ordi nari a y ext raordi nari a 560
1189. Negocios onerosos y grat ui t os 561
a) Concept o 561
b) Relacin con ot r as cl ases de negocios 561
1190. Negocios pri nci pal es y accesori os 562
a) Concept o y previsiones nor mat i vas 562
b) Supues t os 562
c) Clasificacin de los negocios accesori os 563
1191. Negocios si mpl es y complejos o modal es 563
a) Condicin. Condicin suspensi va y resol ut ori a 563
b) Plazo 563
c) Plazo cierto e incierto 564
d) Plazo suspensi vo y resolutorio 564
e) Cargo 564
f) Efectos de los negocios si mpl es y modal es 564
g) Negocios en los que pueden existir modal i dades 565
1192. Negocios formales y no formales. Remisin 565
1193. Negocios causal es y abst r act os 565
1194. Negocios de derecho pbl i co y de derecho privado 565
1195. Negocios const i t ut i vos y decl arat i vos 566
1196. Negocio j ur di co familiar 566
a) Concept o 566
b) Clasificaciones 566
1197. Acto s civiles y acto s de co mercio 567
a) Co n cepto 567
986
NDI CE GENERAL
b) Consecuenci as 568
c) Evolucin 568
1198. Import anci a y efectos de las di st i nci ones 568
a) De los negocios uni l at eral es y bi l at eral es 568
b) De los negocios ent re vivos y mortis causae 569
c) De los negocios positivos y negativos 569
d) De los negocios pat ri moni al es y ext rapat ri moni al es 569
e) De los negocios de disposicin, obligacin, admi ni st r aci n y con-
servacin 569
0 De los negocios onerosos y grat ui t os 570
g) De los negocios pri nci pal es y accesori os 571
h) De los negocios pur os y si mpl es y de los act os complejos 571
i) De ot r as clasificaciones 571
IV. CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS (Continuacin).
EL NEGOCIO FIDUCIARIO
1199. Distincin ent re negocio directo e indirecto 571
a) Caract eri zaci n de los negocios indirectos 571
b) Quid de la aut onom a concept ual de los negocios i ndi rect os 572
c) Los negocios fiduciarios 572
1200. Caract eri zaci n 572
a) Concept o 572
b) Cl ases 572
1201. El ement os 573
1202. Razones de s u exi st enci a 573
1203. Distincin con el negocio si mul ado 573
a) Con la si mul aci n absol ut a 574
b) Con la si mul aci n relativa 574
1204. Reconoci mi ent o en la j ur i spr udenci a 574
a) Distincin con la si mul aci n absol ut a 574
b) Distincin con la i nt erposi ci n de per sonas 575
c) Con la si mul aci n relativa 575
d) Cesi n de crditos en gar ant a 575
1205. Distincin con el trust anglosajn 575
1206. El fideicomiso en el derecho vigente. Int roducci n 576
1208. Proyectos 577
1209. Caract er st i cas pri nci pal es del fideicomiso en la ley 24. 441 577
1210. Proyecto de Cdigo Civil de 1998 578
NDICE GENERAL 9 8 7
CAPTULO XXVII
LA FORMA DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
/. CONCEPTOS Y CLASIFICACIONES
1211. For ma esencial. Concept o 579
1212. La forma como el ement o del negocio j ur di co 580
1213. Historia y ex'olucin del formalismo en el derecho. Vent aj as e incon-
venien tes 580
a) Si st emas ant i guos: evolucin 580
b) El neoformalismo 581
c) Vent aj as del formalismo 582
d) Inconveni ent es 582
1214. Principio de libertad de formas 582
1215. For ma y pr ueba 583
a) Concept o y funcin de la pr ueba 583
b) Breve diferenciacin ent r e "'medios" y "modos" de pr ueba 584
c) Diferencias ent re forma y pr ueba de los act os j ur di cos 584
d) For ma probat ori a, o adprobationemy forma sol emne o ad solem-
nitatem 585
e) Duda sobre la forma exigida 585
f) Casos de forma sol emne y probat ori a 585
1216. For ma esencial y forma i mpues t a 586
a) Concept o 586
b) For ma legal y forma convenci onal 586
1217. Clasificacin de los act os j ur di cos en relacin a s us formas 587
1218. Actos formales y no formales 587
a) Concept o 587
b) Ejemplificacin 587
c) Quid del artculo 1193 588
1219. Negocios j ur di cos sol emnes y formales no sol emnes 588
a) Concept o de negocios formales sol emnes 588
b) Limitacin al principio de privacin de efectos 588
c) Concept o de negocios formales no sol emnes 588
d) Fundament o de la exigencia de sol emni dades 589
e) Int erpret aci n del car ct er en la forma exigida 589
f) Ejemplificacin 589
1220. Negocios de sol emni dad absol ut a, de sol emni dad relativa y forma-
les no sol emnes 589
1221. Efectos del i ncumpl i mi ent o de l as formal i dades 590
1222. La conversin del negocio j ur di co: art cul o 1185 590
a) Concept o 590
988
NDI CE GENERAL
c) Obligacin que emana de la conversin 591
d) Moment o a part i r del cual se pr oducen los efectos del act o 591
//. DOCUMENTO E INSTRUMENTO
1223. Nociones i nt roduct ori as 592
a) El ement os comunes 592
b) Concept os y relacin 592
c) El ement o mat eri al (soporte) 592
1224. Clasificacin de los i ns t r ument os 593
a) I ns t r ument os part i cul ares y pbl i cos 593
b) I ns t r ument os part i cul ares firmados y no firmados 593
c) Concl usi n 593
d) Ej empl os de cada categora 593
e) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 594
1225. Aut onom a del i nst r ument o frente al negocio j ur di co 595
CAPTULO XXVIII
INSTRUMENTOS PBLICOS
/. INTRODUCCIN
1226. Concept o 597
a) Nocin i nt roduct ori a 597
b) Quid de la "presencia" del oficial pblico 597
c) Finalidad 598
d) Diferencias con el i nst rument o privado y el i nst rument o particular 598
1227. Fe pbl i ca y aut ent i ci dad 599
a) Nocin de fe pbl i ca 599
b) I mpor t anci a 599
c) Cl ases 600
d) Pl ena fe 600
1228. Enumer aci n legal 600
a) Su carct er 600
1229. Anlisis del texto legal 600
a) Inciso l
9
600
b) Inciso 2
9
601
c) Inciso 3
o
- 601
d) Inciso 4
a
601
e) Inciso 5
e
603
f) Inciso 6
9
603
g) Inciso 7
2
603
h) Inciso 8
2
603
NDICE GENERAL 9 8 9
i) Inciso 9
9
604
j) Inciso 10 604
1230. Ot ros i nst r ument os pbl i cos no enumer ados 604
a) Enumer aci n de casos varios 604
b) Actas not ari al es. Remisin 606
c) Act uaci ones admi ni st r at i vas 606
d) Cont r at o de pr enda con registro 607
e) Document os ext ranj eros 607
II. REQUISITOS DE VALIDEZ
1231. Intervencin de un oficial pblico 608
b) Qui nes son 608
c) Designacin 608
d) Requi si t os comunes 609
e) Requisitos part i cul ares par a cada cargo 609
1232. Acto otorgado por qui en no tiene derecho a l a funcin (caso del fun-
cionario de hecho) 610
1233. Funci onari o i ncompet ent e por razn del territorio 611
1234. Ot r as hi pt esi s 611
a) Actos aut or i zados por un funci onari o desi gnado pero que no
acept expr esament e s u cargo 611
b) Acto aut or i zado por un funci onari o desi gnado, per o que no ha
dado cumpl i mi ent o a los requi si t os par t i cul ar es del cargo 611
c) Acto realizado por el funcionario dur ant e s u licencia o feria 611
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una i ncompat i bi l i dad
t emporal ent re s us funciones y ot r as que ejerce ci rcunst anci al -
ment e 611
e) Acto refrendado por un funcionario que cont i na ejerciendo las
funciones a un venci do el t r mi no por el que se lo desi gn 612
f) Acto de funcionario que r enunci , a unque todava no se le comu-
nic a acept aci n de su r enunci a 612
g) Acto aut ori zado por un funcionario que pidi s u j ubi l aci n 612
h) Acto cel ebrado por funci onari o decl arado cesant e, exonerado o
prescindible 612
1235. Acto aut ori zado por qui en no puede ejercer con relacin a det ermi -
na da s per sonas 612
1236. Funci onari o compet ent e 613
a) Compet enci a en razn de l a mat er i a 613
b) Compet enci a en razn del territorio 614
c) Prrroga de la compet enci a 614
d) Libre circulacin de document os not ari al es 615
990
NDI CE GENERAL
1237. Requi si t os legales. Enumer aci n 615
1238. La firma de t odos los i nt er esados y del oficial pbl i co 616
a) Texto legal 616
b) Excepci ones 616
c) Fi rma de los i nt er esados 616
1239. Los testigos 617
a) Tipos de testigos 617
b) Supues t os en que se exige la pr esenci a del testigo i nst r ument al 617
1240. Habi l i dad del testigo 618
a) Los menor es no emanci pados 618
b) Los dement es 619
c) Los ciegos 619
d) Los que no t engan domicilio o resi denci a en el lugar 619
e) Las muj eres 619
f) Los que no saben firmar su nombr e 619
g) Los dependi ent es del oficial pblico 619
h) Los dependi ent es de ot r as oficinas que est n aut or i zadas par a
formar escr i t ur as pbl i cas 620
i) Los pari ent es del oficial pblico dent ro del cuar t o grado 620
j) Los comerci ant es fallidos no rehabi l i t ados 620
k) Los religiosos 620
I) Los que por sent enci a est n privados de ser testigos en los i nst r u-
ment os pbl i cos 621
II) Casos no enumer ados 621
m) Error sobre la capaci dad de los testigos 622
1241. Ot r as formalidades 622
III. FUERZA PROBATORIA
1242. Pr esunci n de aut ent i ci dad 623
1243. Principio general en mat er i a probat ori a 623
1244. Hechos cumpl i dos por el oficial pblico o en su presenci a 624
1245. Mani fest aci ones de l as par t es. Cl usul as dispositivas 625
a) Texto legal 625
b) Concept o de "plena fe" 625
c) Enumer aci ones di rect as 625
1246. Meras enunci aci ones 626
IV. IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO
1247. La denomi nada redarguci n de falsedad 626
1248. Di st i nt os tipos de falsedad 627
a) Fal sedad mat eri al 627
NDICE GENERAL 9 9 1
b) Fal sedad ideolgica 627
1249. Va procesal 627
1250. Di st i nci ones que cor r esponde hacer ent r e los diversos cont eni dos
del i nst r ument o 628
1251. Prohibicin de decl arar cont r a la validez del act o 629
1252. Nul i dad y anul abi l i dad del i ns t r ument o pbl i co 630
a) I nst r ument os nul os 630
b) I nst r ument os anul abl es 630
1253. Conversi n del i ns t r ument o pblico viciado 631
a) Concept o y texto legal 631
b) Fundament o 632
c) Supues t os en que la conversi n es posible 632
d) Supues t os dudosos 632
e) Requi si t os de la conversi n 632
f) Efectos 633
g) Aut onom a del act o con relacin al i ns t r ument o 633
V. LAS ESCRITURAS PBLICAS
1254. Concept o 633
b) Metodologa de la exposicin 634
c) Concept o 634
1255. Escr i bano o funcionario aut ori zado 634
a) Escr i bano 634
b) Ot ros funcionarios 634
1256. El protocolo 635
a) Texto legal 635
b) Qu es el "libro de registro" o "protocolo" 635
c) Reglas sobre ese libro 635
1257. La escr i t ur a mat ri z 637
a) Concept o 637
b) Denomi naci n 637
c) Requi si t os. Clasificacin 637
1258. Requi si t os. Anlisis 637
a) Deben efect uarse en el protocolo 637
b) Deben est ar or denadas en forma cronolgica 637
c) Deben est ar escri t as en idioma naci onal 638
d) Deben consi gnar el l ugar y fecha de s u ot orgami ent o 638
e) Nombre de l as par t es 639
f) Capaci dad de los ot organt es 639
g) Est ado civil 639
h) Domicilio
992 NDICE GENERAL
i) Debe dar s e fe de conoci mi ent o de los ot or gant es 640
j) Debe consi gnar el objeto del act o i ns t r ument ado 640
k) Concl ui do el act o debe l eerse la escri t ura a l as par t es 640
1) Todas las cant i dades deben escribirse con letras y no con nmer os 641
m) Deben sal varse los errores de escri t ura 641
n) Debe firmarse por t odos los i nt ervi ni ent es y el escr i bano 641
1259. Idioma 641
b) Escr i t ur a r edact ada en i di oma extranjero 642
c) Ot organt es que no conocen el i di oma naci onal 642
1260. Ot orgami ent o por mudos y sor domudos 643
VI. LAS PARTES DE LA ESCRITURA
1261. El encabezami ent o 643
1262. La fe de conoci mi ent o 644
a) Nocin 644
b) Denomi naci n 644
c) Fuent e legal 644
d) Testigos de conoci mi ent o 644
e) Fi nal i dad 645
) Carenci a de justificacin act ual 645
g) Proyectos de reforma 645
h) Aplicacin prct i ca 645
i) Efecto del i ncumpl i mi ent o 646
1263. La exposicin 646
a) Cont eni do 646
b) El "le corresponde" 646
1264. La decl araci n de vol unt ad o est i pul aci n 647
1265. El pie o cierre 647
a) Cont eni do 647
b) La firma 647
c) Fi rma por otro 647
1266. Los testigos facultativos 648
1267. Principio de uni dad de acto 649
1268. Procuraci ones y document os habi l i t ant es 649
a) Nocin 649
b) Supues t os en que no son necesari os 650
c) For ma 650
d) Exposi ci n en l a escr i t ur a 650
e) Incumpl i mi ent o 651
1269. Concept o de protocolizacin 651
a) Protocolizacin a pedi do de par t e 651
NDICE GENERAL 9 9 3
b) Supues t os en que la ley exige protocolizar 651
c Requisito del reconoci mi ent o de firma 652
d) Efectos de la protocolizacin i mpuest a l egal ment e 652
1270. Copi as y s egundas copi as 652
a) Pri mer t est i moni o 652
b) Copia simple 653
c) Ent rega del pri mer t est i moni o 653
d) For ma 653
e) El "concuerda" 654
f) Segunda copia 654
g) Procedi mi ent o par a la obt enci n de s egunda copia 655
h) Dest rucci n de la escr i t ur a mat ri z 655
1271. Nul i dad de la escri t ura por vicio de forma 656
b) Texto legal 656
c) Defectos que caus a la nul i dad 656
1272. Responsabi l i dad del not ari o por la nul i dad 657
1273. Las "act as not ari al es" 657
b) Distincin ent re act as y escr i t ur as pbl i cas 658
c) Valor probat ori o 658
d) La cuest i n en l as XIII J or na da s Naci onal es de Derecho Chai . . . 659
VIL LA ORGANIZACIN DEL NOTARIADO
1274. El carct er de funcionario pbl i co. La es t r uct ur a local 6,59
a) Di st i nt os si st emas b'59
b) Si st ema latino 660
c) Tesis i nt ermedi a 661
1275. Requi si t os par a desempear se como escr i bano pbl i co 661
a) Recaudos general es 661
b) Inhabi l i dades 661
c) Incompat i bi l i dades 662
d) Di scerni mi ent o del cargo 662
1276. Cl ases de escr i banos 662
a) Escr i banos de registro 662
b) Escr i banos adscri pt os 663
c) Escr i banos aut or i zant es 663
d) Escr i banos de mar i na 663
e) Escr i bano Mayor de Gobierno 663
f) Escr i banos de j uzgado 663
1277. Funci ones y deberes 664
a) At ri buci ones de t odos los escri banos 664
994 NDI CE GENERAL
b) De los escr i banos de registro 664
1278. Organi zaci n y cont rol de la mat r cul a 664
a) Los Colegios de Escr i banos 664
b) At ri buci ones 665
c) Tr i bunal de Super i nt endenci a 665
d) Responsabi l i dad de los escri banos 665
a) I ns t r ument os pbl i cos 666
b) Escr i t ur as pbl i cas 666
CAPTULO XXIX
I. INTRODUCCIN
1279. Concept o de i nst r ument o 667
a) Pl ant eo 667
b) Document o e i ns t r ument o 667
c) El i ns t r ument o en el Cdigo Civil 668
d) Evolucin 668
1280. Clasificacin de los i nst r ument os 668
a) Criterio t radi ci onal 668
b) Nuest ro criterio 668
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 668
d) Metodologa de la exposicin 669
1281. Concept o de i nst r ument o privado y distincin del i nst r ument o p-
blico ". 669
a) Terminologa 669
b) Criterio de distincin 669
1282. El principio de libertad de formas 669
a) Exposicin 669
b) Textos legales 670
c) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 670
d) Aplicaciones pr ct i cas 670
e) Supues t os especi al es 671
II. EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO
1283. Nocin 671
1284. Evolucin 672
1285. Di st i nt os t i pos de soport es 673
a) Ant ecedent es 673
b) La cuest i n en el pr esent e 673
NDICE GENERAL 9 9 5
c) Clasificacin 673
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 673
1286. Pr esupuest o de l a escr i t ur a 674
1287. El t i empo hbi l par a la i nst r ument aci n bajo forma pri vada 674
III. REQUISITOS DE VALIDEZ
1289. La firma. Concept o 675
a) Exigencia legal 675
b) Nocin 675
c) Cuest i ones no rel evant es 676
d) Fi rma ilegible 676
e) Iniciales o signos 676
1290. La firma. Car act er es 677
a) Ser olgrafa 677
b) Mani fest aci ones de i ndi vi dual i dad 677
c) Exclusiva 677
d) Habi t ual 678
e) Expresi n de vol unt ad 678
f) La cuest i n del l ugar en que debe firmarse 678
g) Deformacin vol unt ari a de la propi a firma 679
h) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 679
1291. Funci ones de la firma 679
1291. 1. La firma digital 679
a) Nocin 679
b) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 680
1291. 2. La ley de firma digital, document o digital y firma electrnica 680
a) Noticia 680
b) Cont eni do 680
c) Fi rma digital. Definicin legal 680
d) Document o digital 681
e) Fi r ma electrnica 681
f) Funci n de la firma digital 681
g) Funci n del document o digital 682
h) Hiptesis excl ui das de firma digital 682
i) Eficacia del document o digital que cont i ene un act o excl ui do. . . . 683
j) Requi si t os de eficacia de la firma digital 684
k) Originales 684
1) Conservaci n de document os 684
m) Presunci n de envo 684
n) Regl ament aci n 685
o) Valoracin 685
996
NDICE GENERAL
1292. La impresin digital 685
a) Planteo 685
b) Distintas tesis 686
c) Nuestra opinin 686
d) Excepcin 687
1293. La firma a ruego 687
a) Concepto y mbito de aplicacin 687
b) Tesis negativa 687
c) Tesis que la acepta 687
d) Supuestos en que no es admitida 688
e) La cuestin en el derecho comercial 688
f) Conclusin 688
1294. Validez de los instrumentos sin firma 689
a) Planteo 689
b) Sobre la imputacin de autora 689
c) Sobre la demostracin de voluntad 690
d) Reconocimiento jurisprudencial 690
1295. El doble ejemplar. Concepto 691
a) Fundamento legal 691
b) Proyectos de reforma 691
c) Finalidad 691
d) Cantidad de ejemplares 692
e) Carcter del requisito 692
f) Forma 692
g) Firmas 693
h) Expresin de la cantidad de ejemplares 693
1296. Casos en que no es exigido el doble ejemplar 693
b) Cumplimiento previo 693
c) Cumplimiento posterior 693
d) Depsito de ejemplar nico 694
e) Contratos comerciales 694
1297. Efectos de la inexistencia de doble ejemplar 694
b) Autonoma del acto respecto del documento 694
c) Supuestos de confirmacin 695
1298. Instrumentos particulares no firmados 695
a) Nocin 695
b) Su insercin en el Cdigo Civil 695
c) En otras leyes y en la realidad del trfico 695
d) Proyecto de Cdigo Civil de 1998 "....'. 696
e) Reconocimiento doctrinario 696
NDICE GENERAL 997
IV. REQUISITO DE OPONIBILIDAD
1299. La fecha cierta 697
b) Concept o 697
1300. Utilidad y efectos 697
a) Planteo 697
b) Texto legal 698
c) Concl usi n 698
1301. Modos de adqui ri r fecha cierta. Enumer aci n legal 698
a) Ent re las par t es y sucesor es uni versal es 698
b) Frent e a terceros 699
1303. Anlisis en general 699
1304. Anlisis en par t i cul ar 699
a) Exhibicin enj ui ci o o en u n a reparticin pbl i ca par a cual qui er
fin, si all quedase archi vado 699
b) Reconocimiento ant e un escri bano y dos testigos que lo firmaren 700
c) Transcri pci n en un registro pblico 700
d) Fallecimiento de la par t e que lo firm, o de la que lo escribi, o del
que firm como testigo 700
1305. Carct er de la enumer aci n 701
b) Tesis que la consi dera t axat i va 701
c) Tesi s que la consi der a enunci at i va, pero limita los medi os de
pr ueba 701
d) Tesis que admi t e cual qui er medio de pr ueba 702
e) La cuest i n en el derecho comercial 702
f) Proyectos de reforma 702
g) Concl usi ones de l as J or na da s Nacionales de Derecho Civil 703
1306. Paut as j ur i spr udenci al es 703
V. INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO
1307. Fuerza probat ori a 704
a) Concept o de firma en bl anco 704
b) Document o suscr i pt o por un ciego 704
c) Hiptesis excl ui da 705
1308. Nat ural eza j ur di ca del ot orgami ent o de firma en bl anco 705
1309. Hast a cundo puede l l enarse el i nst r ument o 705
1310. Valor probat ori o 705
1311. Impugnaci n por haber s e l l enado con abus o de confianza. Pr ueba 706
a) Pl ant eo
998 NDICE GENERAL
b) Texto legal 706
c) Objeto de la prueba 706
d) Medios de prueba 706
1312. Inoponibilidad de la impugnacin frente a terceros de buena fe.... 707
a) Distincin previa. La norma 707
b) La buena fe como requisito. Su prueba 707
c) La inoponibilidad como efecto 708
1313. Sustraccin del instrumento firmado en la voluntad del firmante. 708
a) La norma y los supuestos que contempla 708
b) Prueba y hechos a probar 709
c) Efecto de la impugnacin frente a terceros de buena fe 709
VI. CARTAS MISIVAS
1314. Concepto 709
1315. Inexigibilidad de la firma 710
1316. Eficacia probatoria. Su propiedad 710
a) Propiedad de la carta misiva 710
b) Facultades del autor de la carta cuando no es ms su propietario 711
1317. Admisibilidad de la carta como medio de prueba 711
a) Obtencin de la carta 711
b) Interceptacin de la misiva por el cnyuge 712
c) Es admisible entre el destinatario y el remitente 712
d) Es admisible entre el destinatario y un tercero 713
e) Cartas en poder de un tercero 713
f) Es inadmisible entre el remitente y un tercero. Articulo 1036.... 713
g) Cartas remitidas por terceros 714
VIL FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
1318. Necesidad y formas de reconocimiento de la firma 714
a) Necesidad del reconocimiento de firma 714
1319. Formas del reconocimiento 714
a) Reconocimiento espontneo 714
b) Reconocimiento provocado judicialmente 715
c) Reconocimiento forzoso 715
1320. Quines pueden reconocer firma 715
a) Su autor 715
b) Los sucesores del firmante 716
1321. Efectos entre las partes 717
b) Prueba en contra del contenido 717
c) Fecha 717
NDICE GENERAL 9 9 9
d) Test ament o olgrafo 718
e) Eficacia del reconoci mi ent o 718
1322. Efectos frente a t erceros 718
1323. Desconoci mi ent o de la firma 718
1324. Medios de pr ueba 719
CAPTULO XXX
I. INTRODUCCIN
1325. Pl ant eo del t ema 721
1326. Distincin ent re vicios de la vol unt ad y vicios del acto j ur di co 721
a) Terminologa 721
b) Enumer aci n 722
c) Vicios de los negocios j ur di cos 722
d) Consecuenci as de los vicios 722
e) Actos reales o mat eri al es 722
II. IGNORANCIA Y ERROR. CONCEPTOS GENERALES
1327. La i gnoranci a y el error 723
a) Concept os 723
b) Irrelevancia del distingo 723
c) mbito 723
1328. Doct ri na que niega la calidad de vicio del error 723
a) Exposicin 723
b) Critica 724
III. ERROR DE DERECHO
1329. Error de hecho y de derecho 724
a) Nocin 724
1330. Principio de i nexcusabi l i dad del error de derecho 725
1331. La cuest i n en nuest r o Cdigo 725
1332. Ext ensi n del t rmi no "ley" 725
b) Derecho extranjero 725
c) Derecho provincial 726
d) Error sobre la i nt erpret aci n de la nor ma 726
e) La cost umbr e 726
1333. Principio general en mat er i a de error de derecho 726
a) Exposicin 726
1000
NDI CE GENERAL
b) Fundament o 726
1334. Ext ensi n del principio 727
a) Tesis t radi ci onal 727
b) Tesis que ext i ende el mbi t o de invocacin del error de derecho 727
c) La j ur i spr udenci a 727
d) Nuest r a posicin 727
e) Proyectos de reforma 728
f) Supues t os especiales 728
1335. Supues t os en los que se admi t e la invocacin del error de derecho 728
a) Pago i ndebi do 728
b) Posesi n de la herenci a 729
c) Tr ansacci n 729
d) Ot ros s upues t os 730
1336. El error de derecho en los act os ilcitos 730
a) Pl ant eo 730
b) Diferentes pos t ur as 730
c) Doct ri na penal 730
d) El error de derecho y los ilcitos civiles 731
IV. ERROR DE HECHO OBSTATIVO. DISTINTAS DOCTRINAS
1337. Doct ri na francesa 732
1338. Doct ri na al emana 733
1339. El t ema en la doct ri na naci onal 733
V. ERROR DE HECHO INVALIDANTE
1340. Error excusabl e e i nexcusabl e 734
a) mbito de aplicacin del requi si t o de excusabi l i dad 734
b) Paut as par a est abl ecer si el error es excusabl e 734
c) La excusabi l i dad en los act os a ttulo grat ui t o 735
d) La excusabi l i dad en el error en la declaracin 735
e) La excusabi l i dad en los act os ilcitos 735
) Carga de la pr ueba de excusabi l i dad 736
g) El error comn general i zado 736
1341. Error esenci al y acci dent al 736
a) Concept o 736
1342. Casos de error acci dent al 737
1343. J ur i s pr udenci a 737
1344. Pr et endi das excepciones a la regla del art cul o 928 738
a) Cal i dad gar ant i zada 738
b) Dolo de l a cont r apar t e 738
c) Ci r cunst anci as que forman una condicin 739
NDICE GENERAL 1 0 0 1
1345. Error sobre la nat ur al eza del act o 739
1346. Error sobre el objeto 739
a) Error sobre la i ndi vi dual i dad y sobre la especie 740
b) Error sobre la cant i dad, ext ensi n o s uma 740
c) Error sobre el hecho promet i do 740
1347. Error sobre la sust anci a 741
a) Concept o 741
b) El t ema en el derecho francs y en el derecho al emn 741
c) El t ema en nuest r o pa s 741
d) La j ur i spr udenci a 742
e) Cmo se det er mi na que u n a cual i dad se consi dera esenci al . Car-
ga de la pr ueba 742
f Cal i dad sust anci al y vicio redhibitorio 743
1348. Error sobre la caus a 744
a) Distincin con el error sobre la cual i dad principal de la cosa. . . . 744
b) Concept o de caus a 745
c) Efectos. Carga de la pr ueba 745
1349. Error sobre las per sonas 745
a) Texto legal 745
b) Alcance del precept o 745
1350. Diferencia de i dent i dad fsica ent re el sujeto credo y el real 745
a) Criterio que consi dera apt a par a anul ar el acto cual qui er diferen-
cia en las per sonas 745
b) Criterio que consi dera apt o par a anul ar el acto al error det ermi -
nant e 746
c) Tercer criterio 746
d) Carga de la pr ueba 747
1351. Error sobre las cual i dades del sujeto 747
a) Nocin 747
b) Aplicacin en otros campos 747
1352. Error sobre el nombr e del sujeto 748
1353. Error en la declaracin o de pl uma 748
a) Nocin 748
b) De qui n proviene 748
c) Cont eni do 749
d) Recaudos que ha de r euni r 749
1354. Efectos del error sobre los act os vol unt ari os 749
a) En los act os j ur di cos 749
b) Prescripcin de la acci n 750
c) En los act os ilcitos 750
1002
NDICE GENERAL
VI. DOLO
1355. Di st i nt as acepci ones de la pal abr a dolo 750
1356. Definicin legal del dolo vicio 751
a) Transcri pci n del art cul o 931 751
b) Fuent e 751
1357. Examen de las acci ones dol osas 751
1358. Omi si n dol osa 752
1359. Fi nal i dad del dolo 752
1360. Fundament o de l a anul aci n del negocio j ur di co por dolo 752
1361. Clasificaciones del dolo 752
a) Dolo mal o y dolo bueno 752
b) Dolo directo e indirecto 752
c) Dolo positivo y negativo 753
d) Dolo pri nci pal y dolo i nci dent al 753
1362. Dolo principal. Condiciones que debe reuni r 753
a) Enumer aci n 753
b) Dolo grave 753
c) Dolo det er mi nant e 754
d) Relacin ent r e los dos r ecaudos ant eri ores 754
e) Que caus e un dao i mpor t ant e 754
f) Que no sea recproco 754
g) Aplicacin a l as omi si ones dol osas 754
1363. Apreciacin del dolo 754
1364. Dolo proveni ent e de un t ercero 755
1365. Efectos del dolo principal 755
1366. Dolo i nci dent al 756
a) Concept o. Remisin 756
b) Recaudos que debe r euni r el dolo i nci dent al 756
c) Efectos del dolo i nci dent al 756
1367. Pr ueba del dolo 757
VII. VIOLENCIA
1368. Terminologa 757
1369. For mas de coercin compr endi das 758
1370. Requi si t os que debe r euni r la i nt i mi daci n 758
a) Inj ust as amenazas 758
b) Mal i nmi nent e y grave 759
c) En la per sona, libertad, honr a o bi enes 759
d) Per sonas sobre l as cual es puede recaer la amenaza 760
e) Quid del "terror ambi ent al " 760
NDICE GENERAL
1003
f) Ser det er mi nant e del consent i mi ent o 761
1371. Efectos del vicio de violencia 761
1372. Violencia ejercida por un t ercero 761
1373. Temor reverencial 761
1374. Necesidad 762
a) Concept o 762
b) El est ado de necesi dad como exi ment e de responsabi l i dad 763
c) La necesi dad como pr esupuest o subjetivo de la lesin 763
d) La necesi dad como s upues t o vicio de los act os j ur di cos 763
VIII. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD
POR VICIOS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS
1376. mbito de aplicacin 764
1377. Comi enzo de la prescri pci n 764
1378. Carga de la pr ueba 764
1379. Invocacin de los vicios como excepcin 765
1380. Actos comerciales 765
CAPTULO XXXI
LESIN
/. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
1382. Concept o prel i mi nar 767
1383. Ant ecedent es hi st ri cos 767
b) Edad Media 768
c) Derecho canni co 768
d) La codificacin del siglo XIX 768
e) Los cdigos cont empor neos 769
1384. Di st i nt as especies 769
a) Lesin objetiva 769
b) Lesin objetiva-subjetiva 770
1385. Nat ural eza j ur di ca. Diversas opiniones 770
a) Vicio de la vol unt ad 770
b) Equi dad 770
c) Vicio de la caus a 771
d) Proteccin a una i ncapaci dad acci dent al 771
e) Acto ilcito y defecto de bue na fe : 771
1004 NDICE GENERAL
f) Acto abusi vo 771
g) Nuest ro criterio 772
1386. Diferencia con ot r as figuras 772
a) Vicios de la vol unt ad 772
b) Teora de la imprevisin 773
c) Enri queci mi ent o si n caus a 773
d) Es t ado de necesi dad 774
II. LA LESIN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO
1387. El Cdigo Civil 774
1388. La doct ri na y la j ur i spr udenci a dur ant e la vigencia del texto origi-
nari o del Cdigo Civil 775
1389. Proyectos de reforma. J or na da s y congresos 776
1390. La reforma de 1968: artculo 954 776
III. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. INTRODUCCIN
1392. Fuent e 777
1393. Mtodo legislativo 777
1394. mbito de aplicacin t emporal 778
1395. Actos a los que se aplica 778
b) Actos uni l at eral es 778
c) Negocios aleatorios 778
d) Vent as en pbl i ca s ubas t a 779
IV. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. ELEMENTOS DEL ACTO LESIVO
1396. El el ement o objetivo 780
a) Concept o 780
b) Moment os en que debe existir y subsi st i r 781
1397. El el ement o subjetivo de la vctima 782
a) Necesidad 782
b) Ligereza 782
c) Inexperi enci a 783
1398. El ement o subjetivo del l esi onant e 784
1399. Quid del negocio usur ar i o y los el ement os de la lesin 784
V. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. PRUEBA DE LA LESIN
1400. Pr ueba del el ement o objetivo 785
NDI CE GENERAL
1005
1401. La pr esunci n de aprovechami ent o y la pr ueba del el ement o subj e-
tivo de la vctima. Di st i nt os criterios 785
a) Opi ni ones cont r ar i as a la pr esunci n 786
b) Criterio que di st i ngue ent r e "not abl e desproporci n" y "ventaja
pat ri moni al evi dent ement e desproporci onada" 786
c) Opinin favorable a la pr esunci n 786
d) Criterio que di st i ngue los t res el ement os del acto lesivo 786
VI. EL ARTCULO 954 DEL CDIGO CIVIL. SANCIN DEL ACTO LESIVO
1402. Acciones que se conceden a la vctima 787
1403. Opcin del demandado por lesin 788
1404. Ti t ul ares de las acci ones 788
1405. Renunci abi l i dad de la accin 789
1406. Confirmacin del act o lesivo 789
1407. Repeticin de los i nt ereses 789
1408. Prescripcin de la accin 790
VII. LESIN Y DERECHO MERCANTIL
1409. Regia general 790
1410. Fact ores subjetivos invocables por el comerci ant e 790
CAPTULO XXXII
LA SIMULACIN
I. UBICACIN. ELEMENTOS. DEFINICIN
1411. Ubicacin de la si mul aci n ent re los vicios de los negocios j ur di cos 793
1412. Concept o de si mul aci n 793
a) Nocin vul gar 793
b) Definicin legal 794
c) El ement os del negocio si mul ado 794
d) Opinin de Mosset I t ur r aspe 794
e) Definicin 795
II. CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS SIMULADOS
1413. Si mul aci n absol ut a y relativa 795
a) Texto legal 795
b) Nociones 795
c) Ot r as di st i nci ones 796
1006 NDICE GENERAL
1414. Si mul aci n por interposicin de per sonas 796
1415. Si mul aci n lcita e ilcita 796
a) Texto legal 796
b) Concept o 797
c) I mpor t anci a 797
1416. Compl et a y parcial 797
III. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
1417. Error y dolo 797
1418. Violencia 798
1419. Fr aude 798
1420. Negocios i ndi rect os y fiduciarios 798
IV. NATURALEZA DEL ACTO SIMUIJKDO: NULIDAD O INEXISTENCIA
1421. Planteo de la cuest i n 798
1422. Tesis del act o anul abl e 799
a) Exposicin 799
b) Fundament o legal 799
c) Efecto 799
d) Supues t os en que el act o es nul o 800
e) Carct er de la nul i dad 800
1423. Tesis del act o i nexi st ent e 801
a) Exposicin 801
b) Efectos 801
1424. Tesis mi xt a 801
1425. Crtica a l as t eor as de la i nexi st enci a 801
V. ACCIN DE SIMULACIN ENTRE LAS PARTES DEL NEGOCIO
1426. Pl ant eo de la cuest i n 802
1427. Requisitos de admi si n de la accin 802
a) Pl ant eo 802
b) La cuest i n en la redacci n original del Cdigo Chai 802
c) Reforma i nt roduci da por la ley 17. 711 803
1428. Legitimacin par a el ejercicio de la accin 803
1429. Procedi mi ent o 803
1430. Pr ueba de la accin de si mul aci n ent r e par t es 804
a) Pl ant eo 804
b) Concept o de cont r adocument o 804
c) Requi si t os que debe r euni r 804
d) Exigencia del cont r adocument o 804
e) Reforma de la ley 17. 711 805
1431. Pr ueba en la acci n deduci da por sucesor es uni versal es 806
1432. Carga de la pr ueba 806
1433. Valoracin de la pr ueba 806
1434. Pr ueba de la c a us a simulandi 807
1435. Prescripcin de la accin de si mul aci n ent re par t es. Remisin. . . . 807
VI. ACCIN DE SIMULACIN EJERCIDA POR TERCEROS
1436. Legitimacin activa 807
1437. Legitimacin pasi va 808
1438. Ejercicio conj unt o de las acci ones (revocatoria y simulacin) 808
1439. Pr ueba en la accin de si mul aci n ejercida por t erceros 808
1440. Pr esunci ones de hecho 809
a) Pr esunci ones rel at i vas a las per sonas 809
b) Pr esunci ones rel at i vas al objeto del negocio 809
c) Pr esunci ones relativas a la ejecucin del negocio 810
d) Presunci ones relativas a la act i t ud de las par t es 810
e) Ot r as pr esunci ones 810
1441. Valoracin de la pr ueba 811
1442. La accin de si mul aci n en la qui ebra 811
VIL EFECTOS DE LA DECLARACIN DE SIMULACIN
1443. Regla general: nul i dad del acto 812
1444. Efectos frente a t erceros 812
1445. Influencia del art cul o 1051 813
1446. Conflicto ent r e acr eedor es quirografarios del enaj enant e y los
acreedores quirografarios del adqui r ent e en el negocio si mul ado. . 813
VIII. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE SIMULACIN
1447. Prescripcin de la accin de si mul aci n ejercida ent re las par t es del
negocio si mul ado 813
a) La cuest i n en la redacci n original del Cdigo Civil 813
b) La ley 17. 711 814
1448. Prescripcin de la accin de si mul aci n ejercida por t erceros 814
a) La omisin de la ley 17. 711 814
b) J or nadas Nacionales de Derecho Civil 815
c) J ur i s pr udenci a pl enari a de l a Capital Federal 815
d) Moment o en que comi enza el cur so de la prescri pci n 815
e) Si mul aci n opuest a por va de excepcin 815
f) Si mul aci n que caus a u n a nul i dad absol ut a 815
1 0 0 8 NDICE GENERAL
CAPTULO XXXIII
EL FRAUDE
/. INTRODUCCIN
1449. Acepciones de la pal abr a fraude 817
II. NEGOCIOS EN FRAUDE A LA LEY
1450. Just i fi caci n del mt odo 817
1451. Nocin 818
1452. Nocin uni t ar i a del fraude 818
1453. Distincin con los act os cont ra la ley 819
1454. El ement os del negocio en fraude a la ley 820
a) Negocio j ur di co formal ment e lcito 820
b) Existencia de una ley i mperat i va que veda un r esul t ado anl ogo 820
c) Int enci n de defraudar la ley i mperat i va 820
1455. Esenci a del defecto del negocio 821
1456. Distincin del negocio en fraude con la "habilidad lcita" 822
1457. Distincin con ot ras figuras 822
a) Con el dolo 823
b) Con el negocio si mul ado 823
c) Con el negocio fiduciario 823
1458. Sanci n 823
1459. Derecho compar ado 823
1460. Derecho argent i no 824
a) Fr aude par a violar la capaci dad par a ser beneficiario de un t es-
t ament o 824
b) Fr aude a la sociedad conyugal 824
c) Fr aude i nt ernaci onal 825
d) Mat ri moni os en fraude a la ley 825
e) Fr aude a la legtima heredi t ari a 825
f) En otros mbi t os 826
III. FRAUDE A LOS ACREEDORES
1461. Mtodo de l a exposicin 827
1462. El acto en fraude a los acreedores. Concept o prel i mi nar 828
1463. Reaccin frente al act o en fraude a los acreedores. Funda me nt o .. 828
1464. Actos a t ravs de los cual es se defrauda a los acr eedor es 829
NDICE GENERAL
1009
a) Deben ser negocios j ur di cos 829
b) Deben ser negocios vl i dos 829
c) Deben ser negocios positivos o de act uaci n 829
d) Deben ser negocios de enaj enaci n 829
e) Deben referirse a derechos o i nt ereses pat ri moni al es 830
f) Puede t r at ar se de der echos perfectos o no 831
g) Deben causar un perjuicio 831
1465. Impugnaci n y sanci n 832
IV LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
1467. Requisitos de procedenci a 833
a) Textos legales 833
b) Exposicin si st emt i ca 833
1468. Crdito de fecha ant eri or al act o i mpugnado 834
b) Excepcin 834
c) Legitimados activos 834
1469. Perjuicio par a el acreedor 834
b) Qu se ent i ende por insolvencia 835
c) Acreditacin del perjuicio 835
d) Quid de los act os onerosos 836
1470. Perjuicio proveniente de la infraccin a la igualdad de los acreedores 837
a) Principio de i gual dad. Ext ensi n al derecho comn 837
b) Pagos 838
c) Const i t uci n de gar ant as 839
1471. Fr aude del deudor y del acreedor 839
a) Textos legales compr omet i dos 839
b) Fr aude del deudor 840
c) Fr aude del acreedor 840
d) S nt esi s 841
1472. Legitimados activos 841
a) Texto legal 841
b) Quid de los acreedores privilegiados 841
c) Acreedores condi ci onal es y a plazo 842
1473. Legitimados pasivos 842
b) Subadqui r ent es 842
1474. Paralizacin de la acci n por el demandado 842
1475. Efectos de la accin 843
1010 NDICE GENERAL
1476. Responsabi l i dad del t ercero 843
b) Imposibilidad 844
1477. Comparaci n con la accin de si mul aci n 844
1478. Accin revocatoria y concur so preventivo 845
V. EL ACTO EN FRAUDE A LOS ACREEDORES EN LA QUIEBRA
1481. Perodo de sospecha 847
1482. Ineficacia concursal 847
a) Enumer aci n de s upues t os cont empl ados en la LC 847
b) Concept o de ineficacia 848
1483. Actos suscept i bl es de ser decl arados ineficaces 848
a) Acto vlido 848
b) Que cause perjuicio a los acreedores 848
d) Ot orgami ent o ant eri or a la qui ebra 849
e) En los casos del art cul o 119, LC. que el tercero haya conocido la
cesaci n de pagos de su cocont r at ant e 849
1484. Efectos de la declaracin de ineficacia concursal 850
1485. Si t uaci n de los subadqui r ent es 850
1486. Caduci dad de la accin 851
1487. Accin paul i ana en la qui ebr a 851
CAPTULO XXXIV
INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS
. DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL
1489. Eficacia de los negocios j ur di cos. Concept o 854
1490. Aspect o esttico de la eficacia 854
1491. Aspecto di nmi co de l a eficacia 854
1492. Validez y eficacia 854
II. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
1493. Concept o 855
a) Nocin vulgar 855
b) Nocin j ur di ca 855
c) Tipos
1494. Ineficacia est r uct ur al y funcional 856
a) Ineficacia est r uct ur al 856
b) Ineficacia funcional 856
1495. Ineficacia en sent i do ampl i o y en sent i do estricto 857
a) En sent i do ampl i o 857
b) En sent i do estricto 857
III. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA
DISTINTOS DE LA NULIDAD
1496. Enunci aci n 857
a) Carct er de la enunci aci n 857
b) Metodologa de la exposicin 858
IV. RESOLUCIN. RESCISIN. REVOCACIN
1497. Resolucin 858
a) Concept o 858
b) Cl ases de resolucin 859
c) Efectos 859
1498. Revocacin 859
a) Concept o 859
c) Car act er es 860
d) Efectos 860
1499. Rescisin 860
a) Concept o 860
b) Terminologa legal 860
c) Cl ases de rescisin 861
d) Rescisin uni l at eral en los cont r at os de dur aci n sin plazo 861
e) Car act er es 862
fj Efectos 862
1500. Comparaci n ent re los t res s upues t os de ineficacia anal i zados .... 862
V. INEFICACIA PENDIENTE
1501. Concept o 863
1502. Supues t os comprendi dos 863
a) Actos modal es 864
b) El t est ament o 864
c) Donaci n y sucesi n en favor de asoci aci ones no aut or i zadas. . . 864
d) Compr avent a con precio a fijar por t ercero 864
e) Vent a de una cosa f ut ur a 864
1012
NDI CE GENERAL
1504. Diferencia ent re l a ineficacia pendi ent e y otros s upues t os de inefi-
caci a 865
VI. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
1505. Concept o 865
W . INOPONIBILIDAD DEL ACTO JURDICO
1506. Origen de la teora. Breve referencia 866
1507. Concept o 866
1508. Fundament o 866
1509. Sust ent o legal 867
1510. Car ct er expreso de l a inoponibilidad 867
1511. Pri nci pal es s upues t os de i noponi bi l i dad cont eni dos en el Cdigo
Civil 868
a) Negocios fraudul ent os 868
b) Const i t uci n o t r ansmi si n de derecho^ reales sobre i nmuebl es 868
c) I nst r ument os pri vados 868
d) Confirmacin 868
e) Hipoteca 868
f) Cesin de crdito 869
g) Venta de cosa aj ena 869
1512. Diversos tipos de inoponibilidad 869
a) Inoponibilidad positiva o negat i va 869
b) Inoponibilidad i mpuest a a modo de sancin o por defecto de formas 869
1513. Comparaci n de la inoponibilidad con la nul i dad 869
a) Tipo de ineficacia 869
b) Relacin con la validez 870
c) Caus a de l a ineficacia 870
d) Moment o en el que se const i t uye el defecto 870
e) Fuent e 870
f) Modo de ser i nvocadas 870
g) Prescripcin 870
h) Renunci abi l i dad 871
i) Legitimados activos 871
j) Saneami ent o 871
k) Efectos 871
1514. La inoponibilidad en los proyect os naci onal es 871
VIII. LA DENOMINADA INEXISTENCIA DEL ACTO JURDICO
1515. Origen y evolucin de la teora. Breve referencia 871
1516. Concept o 872
1517. La teora de la i nexi st enci a en el derecho naci onal 872
a) Tesis que la acept a 872
b) Tesis que la niega 874
c) J ur i s pr udenci a 874
IX. TEORA DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
1519. Origen de la teora. Breve referencia 875
1520. Concept o 876
a) La nul i dad es una sanci n (o da paso a una sancin) 876
b) De carct er legal 877
c) Es calificacin del negocio j ur di co 877
d) Aniquilacin de los efectos propios del act o 877
e) Por defectos originarios, orgni cos y esenci al es 878
f) A t ravs de un proceso de i mpugnaci n y decl araci n 878
1522. Fundament o 878
1523. La nul i dad invocada por va de accin o de excepcin 879
a) La nul i dad i nvocada por va de accin 879
b) La nul i dad i nvocada por va de excepcin 880
c) Sujeto facultado par a i nvocar la nul i dad. Remisin 880
X. CLASIFICACIONES DE LAS NULIDADES
EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
1524. Enunci aci n de las di versas clasificaciones. Criterios de distincin 881
1525. Ot ros criterios 881
1526. Fuent es 881
1527. Si st ema del Cdigo Civil argent i no: i ndependenci a de las clasifica-
ci ones 882
XI. NULIDADES EXPRESAS Y NULIDADES IMPLCITAS O VIRTUALES
1528. Pl ant eo de la cuest i n 882
1529. Tesis que admi t e las nul i dades implcitas 883
a) Exposicin 883
b) Fundament o 883
c) Alcance 883
1014 NDICE GENERAL
d) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 883
1530. J ur i s pr udenci a 884
XII. ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES
1531. Criterio de distincin: modo de pr esent ar se el defecto 884
1532. Actos nul os 884
a) El defecto es manifiesto 885
b) El defecto es rgido 885
1533. Actos anul abl es 886
a) El defecto no es manifiesto 886
b) El defecto es flexible 886
1534. Efectos de est a clasificacin 887
a) Textos legales i mpl i cados 887
b) Distincin apar ent e 887
c) La cuest i n de los der echos adqui ri dos por t erceros 887
d) Al cance de la distincin 888
e) Vi ncul aci n con las nul i dades absol ut as y relativas 888
1535. Nul i dades mani fi est as y no mani fi est as 888
a) Criterio que l as di st i ngue de los act os nul os y anul abl es 888
b) Criterio que la identifica con los act os nul os y anul abl es 889
XIII. NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS
1536. Criterio de distincin: sent i do y gravedad del defecto 889
1537. Nulidad absol ut a 889
a) Nocin 889
b) El defecto es sust anci al 889
c) Nor mas que t ut el an i nt ereses privados 890
d) El defecto es per manent e 890
1538. Nul i dad relativa 891
a) Nocin 891
b) El defecto no es sust anci al 891
c) El defecto puede no ser per dur abl e 891
1539. Caract eres y significacin de est a clasificacin. Cuadro esquemtico 891
a) De la nul i dad absol ut a 891
b) De la nul i dad relativa 892
1540. Decl araci n de oficio 892
b) Al cance 892
c) Supues t os de la nul i dad relativa 892
1541. Suj et os facul t ados par a invocar la nul i dad 893
a) Regla 893
NDICE GENERAL
1015
b) Alcance 893
c) Sujeto car ent e de legitimacin 893
d) Excepcin de nul i dad 893
e) Proyecto de reforma 893
f) Nulidad relativa 893
g) Incapaces de hecho 894
h) Incapaces de derecho 894
i) Inhabi l i t ados 894
j) Vicios de la vol unt ad 894
k) Lesin 895
1) Si mul aci n 895
m) Repr esent ant es 895
n) Sucesor es 895
1542. Invocacin por el Ministerio Pblico 895
1543. Confirmacin del act o 896
1544. Renunci a de l a acci n 896
a) Planteo 896
b) Tesis mi nori t ari a 896
c) Refutacin 897
XIV. NULIDADES TOTALES Y NULIDADES PARCIALES
1546. Criterio de di st i nci n: ext ensi n de la sanci n 897
1547. Alcance de la nul i dad parcial 897
1548. La nul i dad parcial en los cont r at os 898
a) Negocio uni t ari o 898
b) Negocio divisible 898
c) Eficacia funcional. Pr ueba 898
d) Supuest os legales 899
e) Quid de l as t r ansacci ones 899
f) Proyecto de Unificacin Legislativa de 1987 899
1549. La nul i dad parci al en los t est ament os 899
XV. PRINCIPALES SUPUESTOS DE NULIDAD
1551. Actos nul os. Enumer aci n 900
1552. Actos nul os por fallas relativas al sujeto: art cul os 1041 a 1044. . . 900
a) Actos ej ecut ados por i ncapaces absol ut os de hecho (art. 1041). 901
b) Actos ej ecut ados por i ncapaces relativos de hecho (art. 1042) .. 901
c) Actos ej ecut ados sin poder o legitimacin (art. 1042, segundo p-
rrafo) 902
1016
NDI CE GENERAL
d) Actos ejecutados por i ncapaces de derecho a su respecto (art. 1043) 903
1553. Actos nul os por fallas ost ensi bl es relativas al objeto: art cul o 1044,
segunda cl usul a 903
a) Texto legal 903
b) Hiptesis compr endi das 903
c) Car ct er de la nul i dad 904
1554. Actos nul os por ilicitud de la caus a 904
1555. Actos nul os por fallas rel at i vas a la forma: art i cul o 1044, t ercera
cl usul a 904
b) Nul i dad refleja (art. 1044 infine) 904
1556. Actos nul os por fallas rel at i vas al cont eni do o modo de quer er el
act o: art cul o 1044, pri mera cl usul a 905
a) Si mul aci n pr esumi da por la ley 905
b) Fr aude pr esumi do por la ley 906
XVI. ACTOS ANULABLES. ENUMERACIN
1557. Aclaracin previa 906
1558. Actos anul abl es por fallas rel at i vas al sujeto: art cul o 1045, pri mera
y s egunda cl usul as 906
a) Actos ej ecut ados sin di scerni mi ent o 906
b) Actos ej ecut ados con i ncapaci dad de derecho oculta 907
1559. Actos anul abl es por fallas ocul t as relativas al objeto: art i cul o 1045,
t ercera cl usul a 907
1560. Actos anul abl es por ilicitud ocul t a de la caus a 908
1561. Actos anul abl es por fallas relativas a la forma: art cul o 1045, qui nt a
cl usul a 908
1562. Actos anul abl es por fallas relativas al contenido o modo de querer el
acto: artculo 1045, cuart a cl usul a - Artculo 954. Nulidad relativa. 908
XVII. EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS
1563. Pl ant eo 909
a) Texto legal 910
b) Al cance 910
c) Efecto primordial 910
d) Excepci ones 910
1565. Di st i nt as i nt erpret aci ones sobre el al cance del principio general .. 910
a) Tesis que niega la exi st enci a de un principio general cont eni do en
el art cul o 1050 del Cdigo Civil 911
b) Tesi s que aplica los art cul os 1050 y subsi gui ent es slo respect o
de los act os anul abl es 911
c) Tesi s que limita el efecto retroactivo de l as nul i dades 911
d) J ur i s pr udenci a 912
e) Nuest r a posicin 913
1566. Efectos propios de la sent enci a de nul i dad 913
a) Tesis que niega efectos propios a l a sent enci a 914
b) Tesi s que reconoce efectos a la sent enci a de nul i dad 914
XVIII. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ENTRE PARTES
1567. Pl ant eo 914
1568. Negocio j ur di co no ej ecut ado 915
1569. Negocio j ur di co ej ecut ado 915
a) Texto legal 915
b) Actos a los que se aplica la obligacin de rest i t ui r 915
c) Posibilidad de invocar la excepcin de i ncumpl i mi ent o 915
1570. Obligacin de rest i t ui r frutos 916
a) Texto legal 916
b) Integracin 916
c) Negocios a los que se aplica 916
d) Moment o . 916
e) Et apa ant eri or a la notificacin d e l a d e ma n d a 916
f) Buena fe 917
1571. Rgimen de los frutos cuando una sola de las cosas es fructfera . 917
a) Texto legal 917
b) Cuest i n acerca de la buena fe 917
c) Proyectos de reforma 918
1572. Ot r as si t uaci ones 918
a) Cont r at os uni l at eral es 918
b) Rest i t uci n de pr oduct os 918
c) La obligacin de rest i t ui r gast os y mej oras 918
1573. Excepci ones a la obligacin de rest i t ui r 919
a) Cosas cons umi das de buena fe (art. 1055} 919
b) Cont r at ant e i ncapaz de hecho (art. 1165) 920
c) Pago de deuda cuyo ttulo es nul o o anul abl e 920
1574. La obligacin de i ndemni zar 920
a) Texto legal 920
b) Principio que si ent a 921
c) Pr esupuest os de l a responsabi l i dad 921
d) Aut onom a del resarci mi ent o 921
e) Accin de reparaci n sust i t ut i va 921
1018
NDI CE GENERAL
XIX. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD
EN RELACIN CON LOS TERCEROS
1575. Pl ant eo 922
a) Textos legales 922
b) Exposicin del principio general 922
c) Aplicaciones 922
d) Excepci ones 923
1577. El art cul o 1051 ant es de la reforma de 1968 923
a) Texto legal 923
b) Ot r as nor mas i mpl i cadas 923
c) Tesis est ri ct a 924
d) Tesis que di st i ngu a segn el act o fuera nul o o anul abl e 924
e) Tesis ampl i a 924
1578. El nuevo art cul o 1051 924
a) Texto legal 924
b) Ori ent aci n de la reforma 925
1579. Requi si t os par a que opere la proteccin del art cul o 1051 infine.. 925
a) Debe ser i nvocada por un subadqui r ent e 925
b) Ha de referirse a der echos sobre i nmuebl es 925
c) Ha de t r at ar se de der echos real es o personal es 925
d) Ttulo oneroso 926
e) Buena fe 926
f) Qu es el est udi o de ttulos 927
g) Exigibilidad del est udi o de ttulos 927
h) Pr ueba de la bue na fe 928
i) Buena fe del enaj enant e 928
j) No concurrenci a de al guno de los r ecaudos 928
1580. Nul i dades compr endi das en la l t i ma part e del art cul o 1051 929
a) Actos nul os y anul abl es 929
b) Nulidad absol ut a y relativa 929
1581. Quid de las t r ansmi si ones a non domino 929
a) Descripcin de la hi pt esi s 929
b) Tesis afirmativa 930
c) Tesis negat i va 930
d) Cer t menes cientficos 931
1582. Quid de l as ineficacias funcionales 931
XX. CONFIRMACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS INVLIDOS
1583. Convalidacin y confirmacin 931
a) Ratificacin
b) Conversi n 932
c) Prescripcin l i berat ori a 932
1584. Confirmacin: concept o 932
a) Texto legal 932
b) Anlisis 932
1585. Negocios suscept i bl es de confirmacin 933
a) Negocios aquej ados de nul i dad relativa 933
b) Act os nul os o anul abl es 933
1586. Nat ural eza de la confirmacin 933
1587. Recaudos de la confirmacin 933
a) Texto legal 933
b) Desapari ci n de la caus a de nul i dad 933
c) Inexistencia de vicios en el negocio confirmatorio 934
d) Debe ser act uado por sujeto legitimado 934
1588. Especi es de confirmacin 934
a) Confirmacin expresa 934
b) For ma de la confirmacin expresa 934
c) Incumpl i mi ent o de los r ecaudos 934
d) Confirmacin t ci t a 935
e) Fundament o 935
f) Recaudos de la confirmacin tcita 935
1589. Pr ueba de la confirmacin 935
1590. Efectos de la confirmacin 935
a) Texto legal 935
b) Quide la retroactividad 935
c) Efectos frente a t erceros 936
XXI. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
1592. Prescripcin de la accin de nul i dad relativa 936
b) Actos anul abl es por vicios 937
c) Actos nul os por i ncapaci dad del sujeto 937
d) Accin de nul i dad por lesin 938
1593. Prescripcin de la excepcin de nul i dad relativa 938
1594. Imprescriptibilidad de la acci n de nul i dad absol ut a 938
Se termin de imprimir el da 16 de agosto de 2004,
en ENCUADERNACIN LATINO AMRICA S.R.L.,
Zcballos 885, provincia de Buenos Aires, Argentina
Tirada: 1100 ejemplares

Instituciones de Derecho Civil Parte General TOMO II - Julio César Rivera

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CC Crdoba, 16/ 9/ 1980, L.L., 1982-A-141.

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