14

1. IDEAS GENERALES SOBRE LA OMISN IMPROPIA

Los delitos de omisin, en general, son aqullos donde se desaprueba por el
ordenamiento jurdico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que el
Estado exige que se realice pero no se hace. O como define Silva Snchez
1
, la
omisin consiste en la no-realizacin de una prestacin positiva de salvaguarda de
un bien jurdico. Es el caso tpico de la madre que deja morir a su hijo recin
nacido, por inanicin.


Dentro de esta clase de delitos se pueden diferenciar los propios, y los impropios o
de comisin por omisin. La clasificacin de stos se ha hecho a travs de varios
criterios. Entre los principales est el que considera las omisiones propias como
aqullas que estn expresamente descritas en la normatividad penal, mientras que
las impropias son las que surgen de la interpretacin de ciertos tipos, que en
principio se entendera como si slo se pudieran realizar mediante una accin, pero
que tambin se pueden cometer por medio de una omisin, ya que el resultado
sera el mismo que si se hubiera obrado activamente. Otra forma de clasificarlos

1
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. Barcelona: Ed. Bosch,
1986, p. 306.
15
entre propios e impropios obedece a la idea de buscar lo que la norma pide a
cada una de ellas. As, en las omisiones propias la norma exigira al sujeto la
realizacin de determinada accin salvadora en razn a criterios de solidaridad que
se imponen en cabeza de los individuos; en cambio, en las omisiones impropias la
norma exigira del sujeto la evitacin del resultado que se quiere impedir con la
norma.


De nuevo explica Silva Snchez
2
sobre el tema, que:


Dentro de las omisiones, tampoco es posible olvidar la significativa
diferencia poltico-criminal existente entre omisiones puras como las de
socorro y denuncia (o impedir determinados delitos), y los supuestos de
comisin por omisin (omisiones impropias en la terminologa
dominante alemana). Si en ambos casos se trata de la no-realizacin
de una prestacin positiva de salvaguarda, es, sin duda, diversa la
fundamentacin material de la exigencia de tal prestacin. En las
omisiones puras mencionadas, se halla la vigencia de un principio
solidarstico. En las otras, se advierte al pronto la existencia de una
base funcional especfica. De ah que tambin la exigibilidad, de
admitirse su operatividad en la esfera tpica, deba entenderse de modo
necesariamente diferente en uno y otro caso.



2
dem.
16
Ejemplos de las dos clases de omisin seran, para la omisin propia, el del tipo de
omisin de socorro; es decir, cuando por ejemplo un individuo pasa por el lugar de
un accidente y, pudiendo ayudar a los heridos, no lo hace. Y un ejemplo de la
omisin impropia est en el homicidio por omisin; as, un caso de ste es el ya
mencionado de la madre del recin nacido que no le proporciona alimentos y,
debido a esto, el beb muere.


Pero la discusin se ha centrado sobre la omisin impropia, ya que sta es la que
genera mayores problemas, relacionados entre otras cosas con su forma de
aplicacin, su aceptabilidad a la luz de los principios penales, y la necesidad o no
de una clusula de equiparacin.


Este ltimo problema ser el que se tratar en el presente trabajo. As, la
necesidad o no de una clusula de equiparacin se refiere al hecho de que haya
dentro de la regulacin penal una norma que establezca que se puede equiparar la
omisin de determinada conducta que genere un resultado de lesin a un bien
jurdico, con la lesin activa del mismo, y la forma en que ello sera aplicable y los
casos en que se dara, entre otros.


17
Este tema se ha regulado en la legislacin penal colombiana a travs del art. 25 C.
P. C.
3
, el cual expresa lo siguiente:


ARTCULO 25 - Accin y omisin. La conducta punible puede ser
realizada por accin o por omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a
una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley.

Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o
de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por
varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de
riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.


3
(Colombia). Nuevo Cdigo penal Colombiano (2001, 1 de septiembre). Obtenido de la Red
Mundial el 6 de abril de 2005: http://inicia.es/de/pazenred/cpcol/cpcol3.htm#P
18
Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en
relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida
e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin
sexuales.


Y en Mxico se ha regulado el tema a travs del art. 7 del C. P. F. M.
4
, que reza lo
siguiente:


Artculo 7o.- Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales.

En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado
tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de
evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia
de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente.

El delito es:

I.- Instantneo, cuando la consumacin se agota en el mismo momento
en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;

II.- Permanente o continuo, cuando la consumacin se prolonga en el
tiempo, y


4
(Mxico). Cdigo Penal Federal - Nuevo Cdigo Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
14 de agosto de 1931- (S/F). Obtenido de la Red Mundial el 6 de abril de 2005:
http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/doc/9.doc
19
III.- Continuado, cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.


Pero hay que aclarar que estos artculos son simplemente muestras de cmo se ha
llevado a cabo la formulacin de clusulas de equiparacin en las diferentes
legislaciones latinoamericanas, reflejo directo de las discusiones que en Espaa y
Alemania se han producido.


Cabe advertir, adems, que sobre el problema de la punibilidad de las omisiones
ha habido una larga evolucin en la doctrina, la cual es muy interesante y se
encuentra muy bien explicada, entre otros, en los textos de Jess-Mara Silva
Snchez, El Delito de Omisin. Concepto y Sistema
5
; Enrique Bacigalupo,
Delitos Impropios de Omisin
6
; y Angel Toro Lpez, Lmites Poltico-Criminales
del Delito de Comisin por Omisin
7
. Por ahora, baste con comentar que la
discusin naci por la necesidad de fundamentar la punibilidad de las omisiones, y
ha tenido importantes aportes por parte de diferentes escuelas y corrientes
penales, como la Teora Finalista, la Escuela Hegeliana, la Escuela de Kiel, y se ha

5
bid, pp. 3 162.
6
BACIGALUPO, Enrique. Delitos Impropios de Omisin. Segunda Edicin. Bogot: Editorial
Temis, 1983.
7
TORO LPEZ, Angel. Lmites Polticos Criminales del Delito de Comisin por Omisin. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Ministerio de Justicia, Tomo XXXVII, Fascculo II
(septiembre diciembre 1984). pp. 694 697.
20
mirado desde muy diferentes puntos de vista, como los puramente causalistas, y
por innovadores tericos, como Armin Kaufmann.


A grandes rasgos, se destacan tres perodos importantes dentro de la discusin de
la omisin. Un primer perodo (siglo XIX), donde se pretenda derivar la
imputacin del resultado porque ste haba sido causado por el autor, es decir,
buscando la causalidad en la omisin. Pero lo anterior no tuvo mucho xito, ya
que se observ luego que la fundamentacin de la omisin se deba buscar en el
plano del deber ser (normativo) y no del ser (causal). Luego se da un segundo
perodo (principios del siglo XX), donde se presenta una direccin teleolgico-
valorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado ya que no
realiz la accin que habra impedido dicho resultado, cuando tena el deber
especfico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado. Entonces, es en el
plano valorativo donde se equipara la comisin por omisin con la causacin activa
del resultado.


Actualmente se observa un desarrollo de la ltima idea, pero a partir de nuevos
conceptos claves, como el del bien jurdico (de manera que el derecho penal es un
medio para la proteccin de bienes jurdicos, y a la vez es lmite a la tipicidad,
porque slo pueden ser tpicos los hechos que creen o aumenten los riesgos para
21
el bien jurdico), e imputacin objetiva (con lo cual se revala el principio causal en
la teora del delito, de forma que la causalidad es condicin necesaria pero no
suficiente de la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es
si la produccin del resultado es jurdicamente imputable a la accin)
8
.


Para la doctrina mayoritaria, la posicin de garante es el elemento fundamentador
de la comisin por omisin u omisin impropia
9
, como relacin entre el bien
jurdico y un sujeto, donde el ltimo se hace responsable (gracias a un deber
especfico de evitacin del resultado) por la indemnidad del primero. Entre otras,
estas posiciones de garante clsicamente se han definido como provenientes de la
ley, el contrato y el actuar precedente peligroso. Pero ms adelante se criticar
este punto con detalle, ya que con la constitucin de esta clase de posiciones de
garante se observa que se pueden generar responsabilidades genricas sobre los
sujetos, sin mirar la real posicin concreta del sujeto frente al bien jurdico en el
caso determinado. Tambin observa al respecto Gracia Martn
10
que tales
planteamientos tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos
casos no aparece lo injusto especfico constitutivo del tipo correspondiente.


8
Idem.
9
GRACIA MARTN, Luis. La Comisin por Omisin en el Derecho Penal Espaol. En: La Comisin
por Omisin. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p.
59.
10
bid, p. 67.
22


2. TENDENCIAS EN LA DISCUSIN SOBRE LA CLUSULA DE
EQUIPARACIN


Hay que definir las bases sobre las cuales se asienta el concepto de la comisin
por omisin para poder juzgar el planteamiento de la necesidad o no de la clusula
de equiparacin. Por ello es fundamental exponer en qu se han fundado los
diferentes autores para defender o criticar la existencia de una clusula de
equiparacin. Pero se aclara que para la propuesta que se desarrollar
posteriormente en este trabajo no se ha partido exclusivamente de ninguno de las
dos tendencias que se expondrn, ya que se entiende que ambas tienen puntos
importantes y no se pueden ignorar los planteamientos dados por ellas.


Tambin, se debe aclarar que las ideas expuestas en este aparte del texto se
clasifican como tendencias, ya que son un conjunto de ideas de diferentes
autores donde se pueden encontrar rasgos comunes, lo cual las hace susceptibles
de ser reunidas dentro de un mismo conjunto. Sin embargo, no constituyen
propiamente una lnea o una escuela de pensamiento, ya que son posturas
asumidas por autores con ideas muy diversas, y que construyeron sus postulados
23
con diferentes intenciones, llegando as mismo a resultados diferentes. Por eso se
prefiere el trmino tendencia, ya que justamente son ideas que tienden o llevan
hacia una forma de pensamiento en relacin a la clusula de equiparacin.


Estas dos tendencias van a ser la de la infraccin de deberes y la del dominio
social del hecho. Ellas, aunque no constituyen en s la definicin de la omisin
impropia dada por los autores que las utilizan, s se observan como unos los
elementos centrales para construir posteriormente la definicin de la omisin
impropia. La anterior idea tambin ser aplicada en el presente trabajo, ya que la
comprensin de estas dos tendencias va a ayudar a cimentar la base sobre la cual
se entienda la omisin impropia y, de acuerdo a ello, se construya la clusula de
equiparacin.


2.1. TENDENCIA DE LA INFRACCIN DE DEBERES


Para los que entienden que lo esencial de la comisin por omisin es la infraccin
de un deber (ya sea un deber de proteccin de determinados bienes jurdicos, o un
deber de control en cuanto a determinadas fuentes de riesgo fuentes de peligro
que se hallan en el mbito del propio dominio; actuaciones de terceras personas
sobre las que se tiene el deber de vigilancia; o por un previo hacer peligroso-), es
24
claro que s se hace necesaria la existencia de una clusula de equiparacin. Ello
en atencin al principio de legalidad, y para no provocar una analoga in malam
partem, de manera que el legislador tendra que esbozar claramente las
condiciones de ese deber y las situaciones en las cuales se podra dar, ya que es
un deber que tiene que estar configurado en la ley previamente al hecho.


De todas formas, se advierte un claro esquema formalista en esta posicin, por lo
menos si se la toma aisladamente e ignorando otros elementos relevantes en el
hecho de la omisin. Esto, ya que sera suficiente con que se dieran unas
caractersticas determinadas en el sujeto para atribuirle una posicin de garante.
Y ello, a su vez, bastara para considerar que en caso de que no actuara conforme
a su deber estara incurriendo en una comisin por omisin.


A favor de este esquema se expresa, entre otros, Llus-Ignasi Pastrana i Icart
11
.
As, se observa que para ste es fundamental que se configuren claramente esos
deberes de los cuales nace la responsabilidad por la omisin, puesto que considera
que el limitarse a la consideracin (como dice que lo hace Muoz Conde
12
) de que
la comisin por omisin trata de tipos abiertos donde los sistemas positivos

11
PASTRANA I ICART, Llus-Ignasi. Infraccin de los Deberes de Intervencin del Funcionario de
Prisin y Art. 11 C. P. En: Poder Judicial. N 50, pp. 203 239.
12
Cit. por PASTRANA I ICART, Llus-Ignasi. Infraccin de los Deberes de Intervencin del
Funcionario de Prisin y Art. 11 C. P.
25
determinan legislativamente el resultado, pero sus elementos y requisitos
constituyen una aportacin de la doctrina y la jurisprudencia, devendra en un
serio problema a la adecuacin de esta figura con principios como el de legalidad,
mnima intervencin o ltima ratio. En el mismo sentido tambin se expresa Jos
Miguel Zugaldia Espinar
13
, al decir que si no se diera esta clusula, adems de la
violacin al principio de legalidad, se estara haciendo una especie de analoga
contra reo.


Tambin hace referencia a este aspecto Susana Huerta Tocildo
14
, cuando comenta
sobre la conveniencia (por lo menos parcial) de que en el Proyecto de Cdigo
Penal de 1992 de Espaa se configurara una primera clusula de equiparacin,
puesto que con ello la comisin por omisin ya no apareca como un tipo no
escrito en su totalidad [], salvndose as el denominado aspecto formal del
principio de legalidad penal, con lo cual afirma que se hizo un avance de cara al
principio de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta. Adems,
complementa su idea mostrando lo que observa como inseguridad e
institucionalismo con que se trataba la punicin de los delitos de comisin por
omisin cuando no exista una categora legal para tratar esas figuras, es decir,

13
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Omisin e Injerencia con Relacin al Supuesto Agravado del
Prrafo 3 del Artculo 489 bis del Cdigo Penal. En: Cuadernos de Poltica Criminal. Madrid:
Editorial Edersa, N 24 , 1984, pp. 571 590.
14
HUERTA TOCILDO, Susana. Principales Novedades de los Delitos de Omisin en el Cdigo Penal
de 1995. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1997, p. 21.
26
antes de su consagracin en una clusula de equiparacin en el Cdigo Penal
espaol de 1995
15
.


As, para esta tendencia se hace evidente la necesidad de que el mismo legislador
haga claridad en cuanto a la posibilidad de sancin de este tipo de conductas, sin
que ello llegue hasta el extremo de hacer una enunciacin taxativa de los tipos en
los que cabe, ya que se podra desnaturalizar la estructura propia de esta figura, la
cual es precisamente que en un mismo tipo se entiendan integradas las dos
posibles conductas (comisiva y omisiva), y no que se tengan que construir tipos
independientes para su realizacin. Y lo anterior se hace principalmente con la
construccin de una clusula de equiparacin.


En el mismo sentido Angel Toro Lpez
16
afirma que, en orden a no contravenir el
principio de nullum crimen sine lege, debe haber una definicin legislativa lo ms
precisa posible de los presupuestos reales del delito de comisin por omisin por
parte del legislador. Esta definicin debe tener en cuenta no slo la posicin de
garante, sino adems que la conducta omisiva se pueda entender equivalente a su
comisin (por ejemplo, que se observe con absoluta seguridad, no slo con alta
probabilidad como se ha querido mantener por algunos, que la accin omitida

15
bid., p. 49.
16
TORO LPEZ, Angel. Op. Cit. pp. 693 707.
27
hubiera impedido el resultado; y que resista un juicio de imputacin objetiva). Sin
esto, su aplicacin podra devenir en arbitrariedad, y le quitara a los justiciables la
garanta de la seguridad jurdica que las normas jurdicas le brindan frente al poder
del Estado.


2.2. TENDENCIA DEL DOMINIO DEL ACONTECER TPICO


Si para definir la comisin por omisin se parte del concepto de dominio del
acontecer tpico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad estructural en
el plano normativo con la comisin activa, entonces ya no sera necesaria la
existencia de esa clusula de equiparacin en estricto sentido. Esto, ya que el
problema no se tratara de qu deber se infringe, sino de si se realiza el tipo o no;
o sea, de si hay identidad estructural y material en el plano normativo entre la
comisin activa y la realizacin omisiva. Y partiendo de este punto, no habra
necesidad de una clusula de equiparacin, ya que el nico criterio aceptado para
observar la comisin por omisin es que el hecho encaje en el tipo, cosa que no se
puede hacer ms all de la simple definicin del tipo, debido a que cada caso
tendr su particularidad que lo haga estar o no englobado en ese tipo. Pero no
podr una clusula definir esas situaciones previamente, porque sera como si en
todos los tipos el legislador tuviera que enumerar las posibles formas como ste se
puede dar (verbigracia, decir que se puede cometer homicidio disparndole a
28
alguien, o apualndolo, proporcionndole un veneno, o evitando auxiliar a alguien
cuando se haba asumido el control de un riesgo, que gener en el propio sujeto y
en el resto de la sociedad la creencia de que estaba controlado y, por ello, los
otros posibles mecanismos salvadores se relajaron).


Esta ltima concepcin parte de teoras materiales y de dominio social del riesgo,
donde lo importante no es el carcter del sujeto en general, sino la posicin en la
que estaba respecto al bien jurdico al momento de la lesin, de acuerdo a lo cual
se mira si haba asumido el control del riesgo concretamente, y si con ello haba
excluido la posibilidad de que la lesin se evitara por otro. Ello, porque es
fundamental para entender la no evitacin de la realizacin de un peligro igual a la
produccin de ese resultado, que la primera conducta presente el mismo desvalor
que en la comisin. Y ello no se obtiene de un deber general.


Entre otros, son importantes exponentes de estos lineamientos autores como
Jess-Mara Silva Snchez
17
y Lus Gracia Martn
18
.



17
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El Delito de Omisin. Op. Cit.
18
GRACIA MARTN, Luis. Op. Cit., p. 101.
29
Entonces, se recurre a la observacin de los criterios de existencia del dominio o
control de la situacin, que cuando el sujeto los posee y, an as, omite la
realizacin de las acciones de proteccin, se consideran normativamente como no
neutralizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado determinante para la
concrecin del mismo en el resultado (ya que antes estaba controlado).


De todas maneras esta posicin presenta diferentes problemas, referentes a la
limitacin de la punibilidad (a partir de criterios poltico-criminales), los cuales
sern expuestos posteriormente en el desarrollo de este trabajo.


Finalmente, cabe aclarar que la asuncin de esta posicin no obsta para aceptar
que s se pueden definir por el legislador deberes especiales en cabeza de ciertos
sujetos, ms cercanos a las clsicas posiciones de garante predeterminadas para
ciertos sujetos. Pero stas no en consideracin a los delitos cometidos bajo la
figura de la omisin impropia. A ello se refiere Silva Snchez
19
, cuando propone la
figura de las omisiones propias de garante. En stas habra asuncin por el
sujeto de una base funcional especfica: posicin individual de responsabilidad
basada en una garanta, en la cual se observa una visin del papel del hombre en
la comunidad de viejo raigambre histrico.


19
SILVA SNCHEZ, Jos-Mara. El delito de Omisin. Op Cit.
30

Desde una consideracin valorativa, estas omisiones (que se realizan cuando la
accin no realizada vena requerida por una posicin especfica del sujeto) se
observan como de mayor gravedad en la actuacin que en una simple omisin
propia, pues el sujeto estaba investido de mayor responsabilidad. Pero tampoco
llegan a adquirir el carcter de omisin impropia, puesto que se trata de omisiones
que no muestran una identidad estructural con la comisin, de manera que no
cabe establecer el vnculo de imputacin con el resultado.


Es claro que la anterior figura no ha sido considerada de manera independiente
por el legislador, pero se pueden entender (sin desconocer el principio de
legalidad) como situaciones de agravacin para cada tipo bsico de omisin propia.
31


3. PUNTO DE PARTIDA DE LA PROPUESTA


Actualmente, la omisin impropia en Colombia est regulada en el Cdigo Penal en
el art. 25, donde se delimitan los criterios bajo los cuales se entiende que una
omisin que produce determinado resultado es equiparable a la produccin activa
del mismo. Pero dicha clusula ha sido enormemente criticada. Entre otras, las
crticas parten de que en dicha clusula no hay definicin de la teora que la
informa, ya sea la teora formal o la teora material de la posicin de garante.


Pero ms importante es la crtica de este artculo basada en que, para algunos, no
es necesario (y ms all, es inconveniente) que haya una clusula de equiparacin
en el Cdigo Penal, puesto que dicha equiparacin no puede partir de nada
diferente a los propios criterios dados por el tipo penal de que se trate, y por la
propia estructura de la autora. En cambio, para otros s es necesario que haya en
el Cdigo Penal una clusula de equiparacin puesto que, bajo los principios de
legalidad y seguridad jurdica, entre otros, es necesario que el legislador mismo
imparta los criterios bajo los cuales la mencionada omisin se puede equiparar a la
causacin activa del resultado.
32


Pero para comprender esta polmica y poder tomar una posicin, es necesario que
previamente se haga un estudio de la figura de la omisin y que se tome un punto
de vista en cuanto a dos preguntas al respecto que tambin son relevantes:


Los elementos de la figura de la omisin se derivan a partir de criterios
normativistas u ontolgicos?


Es la norma detrs de la figura de la omisin una norma de mandato o de
prohibicin?


A partir de las respuestas a estas preguntas, se podr entrar a estudiar en
concreto el problema de la necesidad o no de una clusula de equiparacin entre
los delitos de comisin activa y los delitos de omisin, y as se podrn tener
respuestas coherentes y sistemticas.


33
3.1. CRITERIOS NORMATIVISTAS U ONTOLGICOS?
20



En este punto se va a optar por asumir un punto de vista mixto sobre si los
criterios para entender la omisin impropia deben ser normativos u ontolgicos.


Asumir un punto de vista estrictamente normativo, sin tener en cuenta los
elementos naturalsticos en la figura, llevara a dejar en la norma, cualquiera que
sea su forma (sea adecuada y correcta, o no), la definicin de las situaciones en
que se presenta la figura. Ello, sin los lmites propios de la misma realidad
ontolgica, ocasiona que se deje al legislador y slo a l los criterios para definir la
figura. Pero tambin el que se pretenda encontrar en la realidad y slo en sta los
criterios de la omisin, desconoce que es la norma justamente la que define y
desvalora de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se puede
desconocer que ontolgicamente responden a situaciones distintas.


Adems, si slo se tienen en cuenta los elementos naturalsticos se lleva a dar un
contenido muy pobre a la figura de la omisin. Lo anterior, en vista a que en la
valoracin de la omisin se estudian dos momentos del hecho: el momento del
descontrol del peligro que antes estaba neutralizado; y el momento de la

20
Si se quiere estudiar ms a fondo este tema en particular y su discusin, lase SILVA SNCHEZ,
Jess-Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema, pp. 3 162.
34
consecucin del resultado penalmente relevante. Entonces, si se limita el estudio
de la figura meramente a elementos naturalsticos, en el primer momento de la
omisin slo se observara la nada, desconociendo que lo que le da contenido a
esa nada es la norma. De esta manera, el concepto de omisin lo dar la
realidad, pero sus aspectos relevantes sern definidos por el legislador.


A ello se refiere de forma clara Silva Snchez
21
, definiendo una postura mixta al
respecto, como se quiere hacer para este trabajo. As, comenta que:


En la comisin por omisin no se trata no puede tratarse- de una
identidad ontolgica de la omisin con la comisin activa, pero
tampoco basta con una mera equiparacin axiolgica entre supuestos
de causacin del resultado y otros de mera infraccin de un deber
(por muy cualificado que ste sea). Ms bien, es precisa una
identidad estructural y material, en el plano normativo, de la omisin
con la comisin activa.


Y ampla el mismo autor la idea expuesta, cuando habla de la perspectiva material,
bajo la cual se debe atender a cul es la real naturaleza y alcance del compromiso
protector asumido por el sujeto (el funcionario penitenciario, en nuestro caso). Y

21
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Muerte Violenta del Recluso en un Centro Penitenciario Slo
Responsabilidad Patrimonial de la Administracin o tambin Responsabilidad Penal de los
Funcionarios? En: Estudio sobre los Delitos de Omisin. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2004, p.
146.
35
para eso, como es lgico, hay que tomar en consideracin la peculiaridad de las
funciones que efectivamente desempea
22
.


Por lo anterior es que se opta por recoger los elementos de ambos puntos de vista,
aunque es claro que la perspectiva normativa ser finalmente la que dar los
elementos principales a la imputacin en la figura de la omisin impropia, pero
limitada por los propios elementos naturalsticos.


Con ello, y siguiendo la lnea de los planteamientos de Liszt
23
, que concibe la
omisin como la no realizacin de una accin esperada, ser la norma la que
definir qu es lo que se espera que haga el sujeto. Aunque este punto se matiza,
reconociendo tambin los elementos naturalsticos de la figura que ya se
mencionaron.


Con estos planteamientos normativistas se puede, adems, entender el juicio de
identidad propuesto por Lus Gracia Martn
24
. En ste, slo cabe hablar de
comisin por omisin u omisin impropia cuando stas son portadoras de un

22
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aspectos de la Comisin por Omisin: Fundamento y Formas de
Intervencin, el Ejemplo del Funcionario Penitenciario. En: Estudio sobre los Delitos de Omisin.
Lima: Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 98.
23
Cit. por SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El Delito de Omisin. Concepto y Sistema. p. 11.
24
GRACIA MARTN, Luis. Op. Cit., p. 75.
36
contenido del injusto idntico al de la accin tpica y, por ello, realizan y son
subsumibles en el tipo de la parte especial. Entonces, habra una total identidad
cuando la omisin, igual que la accin, determine la creacin o el aumento del
riesgo para el bien jurdico (y se realice en el resultado).


3.2. NORMA DE MANDATO O DE PROHIBICIN?


Para entender la omisin impropia, hay que estudiar primero de qu norma se
parte. Y ello ser importante para entender la propia figura, y para entender las
consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la forma de endilgar
responsabilidades y las consecuencias del actuar.


El considerar que la omisin impropia proviene de una norma de mandato,
implicara que en cada tipo donde se aplique la forma de responsabilidad por
omisin (por ejemplo, el homicidio, regulado en el art. 103 C.P.) estn
comprendidas tanto la norma de prohibicin, como la de mandato. As, cuando
alguien asesina a otro al propinarle un disparo en la cabeza, se le hara
responsable del delito de homicidio porque hay una norma en el tipo que prohbe
matar a otro. En cambio, cuando se le haga responsable a la madre que deja
morir a su hijo recin nacido por inanicin, esta responsabilidad se derivara de la
37
norma inserta en el tipo que le manda proporcionarle alimentos a su hijo y llevar a
cabo todo lo que pueda para cuidar la vida del beb, siendo ella la que tiene el
control de la situacin en la que se encuentra el beb.


Por otro lado, si se considerara que la norma por la cual se deriva la
responsabilidad en la omisin impropia es de prohibicin, ello llevara a considerar
que el tipo genricamente prohbe, por ejemplo, matar, y que con ello se incluiran
todas las maneras en que se puede matar a alguien, ya sea mediante una accin o
una omisin.


Las consecuencias de lo anterior son muy grandes, especialmente a la hora de
analizar la necesidad o no de una clusula de equiparacin. Y es que se observa
que en caso de adoptarse la idea de que la norma por la que se responsabiliza a
alguien en caso de omisin impropia es de mandato, se necesitara, adems de la
propia norma que tiene el mandato, que se establezca claramente la forma en que
habra de presentarse en cada persona y en cada caso ese mandato. En cambio,
si bastara con la norma que prohbe matar o lo que en cada tipo se quiera evitar,
entonces sera suficiente con esa norma para dar a entender la aplicacin que
tendra la norma.

38

En este caso se piensa que es ms adecuado considerar que la norma es de
mandato, ya que esto paradjicamente se entiende como una consideracin ms
restrictiva a la hora de encontrar responsabilidades en los sujetos. Sin embargo,
se matizar este postulado en cuanto a su forma de adoptarlo y, posteriormente,
en cuanto a sus consecuencias, ya que hasta el momento este punto de partida ha
llevado a sustentar posiciones incongruentes con una perspectiva garantista.


Se considera que un Estado ms garantista es el que, entre otras cosas, tiene ms
claramente definidas las formas en las que el Estado puede intervenir en el mbito
de la vida personal de los individuos. Y as, reducir slo a prohibiciones la
restriccin al actuar de los sujetos hace que stos vean menos limitado su mbito
de intervencin en la vida social. Con los mandatos, en cambio, se le empiezan a
imponer a los individuos cargas frente a otros sujetos, lo cual los va haciendo cada
vez ms responsables por el actuar de los otros, y se va ampliando peligrosamente
el espectro donde se observan responsabilidades en los sujetos.


Por lo anterior, en principio es ms adecuado desde una idea garantista que el
Estado impusiera la menor cantidad posible de mandatos jurdicos a los individuos.
Pero, en los casos en los cuales se considere por el Estado que s es necesario
39
imponer dichos mandatos, stos se deben regular estrictamente, para limitar su
mbito de aplicacin lo mximo posible. Ello va de la mano de un modelo de
Estado liberal, en contra de un Estado intervencionista en lo que se refiere al
Derecho Penal. No as para otras reas del Derecho y de las Polticas Pblicas, en
las cuales s puede ser adecuado implantar ideas basadas en la solidaridad de los
individuos. Mas en lo que se refiere al Derecho Penal, estas ideas no se deben
trasladar, porque de hacerse all, como ya se mencion, se estara dejando crecer
demasiado el espectro de intervencin del Estado dentro de las libertades de los
individuos, cosa que no es concordante con un modelo de sociedad donde las
libertades ciudadanas y no el Estado en s sea lo que se quiere proteger con el
Derecho.


Entonces, para este caso de las omisiones impropias se considera ms adecuado
regular estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos; por ello se
deben considerar las omisiones impropias como verdaderamente son, es decir,
como mandatos, en vez de esconderlos tras planteamientos de normas de
prohibicin. Y es que hay que reconocer que en las omisiones se hallan
verdaderos mandatos, porque aunque se prohba un determinado resultado, no es
dable ignorar que en la omisin esa prohibicin nace de la no realizacin de un
deber de realizacin de una accin de contencin del peligro que se esperaba que
se llevara a cabo y no se hizo y, por ello, se concret el resultado.
40


Ciertamente, no se puede negar que resulta muy atractivo adoptar una postura
que parte de la idea de una norma de prohibicin, sobre la cual se sustenten las
comisiones por omisin. Hasta el momento, estas ideas han dado pie a estructurar
posiciones que tienden a limitar ms fuertemente los sujetos sobre quienes recae
la norma, ya que contemplan que la responsabilidad de estos individuos se genera
de la asuncin del dominio del riesgo jurdicamente desaprobado.


Aunque se comparte esta idea, es decir, que lo que sustenta la responsabilidad en
la comisin por omisin es la asuncin del dominio del riesgo jurdicamente
desaprobado, no se observa que ello sea suficiente para entender de dnde nace
esa responsabilidad. As, siempre se terminar por entender que la asuncin del
dominio del riesgo se genera de una norma que cre en el sujeto el deber (a
travs de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo asumido
previamente.


Adems, tambin se considera ms adecuado que se adopte el criterio de la norma
de mandato porque ello tendr consecuencias en lo que se exija de la actuacin de
los sujetos. Entonces, si se manda una actuacin determinada (por ejemplo,
41
proporcionarle alimentos, vestido y las cosas necesarias para la supervivencia del
beb), la expectativa del ordenamiento jurdico quedar satisfecha cuando se lleve
a cabo esa actuacin. En cambio, si lo que se manda es evitar la muerte del beb,
se le impondr un deber de resultado a los sujetos que choca con los principios
bsicos del derecho penal, donde no se le pueden imponer a los sujetos
resultados, sino desplegar o no desplegar diferentes acciones.


La anterior consideracin va en contrava de lo dicho por muchos doctrinantes, en
cuanto que una de las notas diferenciadoras entre la omisin propia y la impropia
es justamente que las primeras solamente implican deberes de actuar, y las
segundas deberes de evitar determinados resultados. Pero lo anterior amerita ser
revaluado, ya que en ningn caso el ordenamiento penal debe ponerse en la tarea
de asignar deberes de evitacin de resultado a los sujetos, sino que debe limitarse
a exigir determinadas acciones o exigir que no se lleven a cabo determinadas
acciones.


Lo anterior bajo el entendido, sin embargo, de que sigue siendo necesario buscar
el desvalor de resultado a la hora de hacer la valoracin jurdica del hecho. De
esta manera, la valoracin del criterio del resultado va a ser determinante en dos
momentos: en un primer momento del propio desvalor de accin, el cual siempre
42
tiene sus exigencias de actuar orientadas a la evitacin de un resultado, de
manera que ese punto ubicar lo exigido por la norma; y en un segundo momento
de exigencia de resultado como lmite para encontrar conductas consumadas.
Pero sigue siendo la determinada accin que mandaba la norma la que va a ser la
relevante a la hora de identificar la omisin, enfatizando nuevamente el precepto
de que el derecho penal no puede imponer deberes de evitacin de resultados a
los sujetos, sino deberes de desplegar las acciones tendientes a evitar ese
resultado.


De esta manera, como expone Lus Gracia Martn
25
:


[] El derecho no puede prohibir la causacin de resultados, sino slo
acciones dominadas por la voluntad humana en direccin a la
produccin de resultados de lesin o de peligro de los bienes jurdicos.
Por ello, y como destaca CEREZO MIR, el desvalor del resultado no
puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del
desvalor de accin.


Adems, se debe tener en cuenta que a partir de la consideracin de que la norma
desde la cual se deriva responsabilidad por omisin es de mandato, va a conducir

25
GRACIA MARTN, Luis. Op. Cit, p. 71.
43
a importantes consecuencias en la aplicacin de la figura de la omisin impropia.
Estas consecuencias se deben aclarar, ya que hasta el momento este postulado ha
llevado a conclusiones muy diferentes a las que se pretenden conseguir con estas
ideas.


Las ideas que defienden criterios formales sobre la posicin de garante parten de
la consideracin de que la norma de la cual surgen las omisiones impropias es una
norma de mandato. Sin embargo, esa norma no emana del tipo de la parte
especial del cdigo penal, sino de una norma diferente y genrica, ubicada en la
parte general del cdigo penal y que es a lo que tradicionalmente se le ha
asignado el papel de clusula de equiparacin. As, esa norma hace que unos
comportamientos que naturalmente no estaran comprendidos por el tipo se
incluyan en stos, a travs de una norma que los equipara, es decir, crea la ficcin
de que los dos hechos son iguales, aunque en principio no lo fueran. Ello
ciertamente va en contra de las pretensiones de este trabajo, las cuales son que
comportamientos que en estricto sentido son desvalorados de la misma manera se
entiendan comprendidos en la norma, pero no que se creen responsabilidades
excesivamente gravosas sobre ciertos individuos slo por la creacin de deberes
en ellos, siendo comportamientos que no cabran en la norma.


44
En cambio, y a pesar de que se parte del mismo punto, es decir, de la existencia
de una norma de mandato, las consecuencias van a ser muy diferentes a las
expuestas anteriormente.


En este caso se entiende que es del tipo de la parte especial del cdigo penal (por
ejemplo, en el delito de homicidio consagrado en el art. 103 C.P.C) de donde se
pueden desenglobar normas de mandato y normas de prohibicin. La diferencia
con las tesis formales, que tambin parten de ese punto, es el contenido de esos
mandatos.


Al contrario de las tesis formales (que se basan en la teora de la infraccin de
deberes
26
, definiendo posiciones de garante previas al hecho y generando deberes
de salvaguarda en cabeza de ciertas personas partiendo de estructuras de la
sociedad en las cuales se ubican los individuos frente a otros), se debe entender
que esos mandatos surgen de la posicin que un sujeto asume frente al bien
jurdico en un momento determinado, lo cual provoca que se genere en l el
mandato de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien jurdico por
haber asumido el dominio del hecho (gracias a una actuacin propia que ha

26
SCHNEMANN, Bernd. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lgico-Objetiva
Comn para Todas las Formas de Autora. En: Derecho Penal y Criminologa. Nmero 75.
Universidad Externado de Colombia, p. 20.
45
generado en l y en el resto de la sociedad una expectativa, y que ha evitado la
asuncin de sta por otro individuo).


El anterior planteamiento encaja en lo que Schnemann plantea sobre la figura del
Dominio del Hecho
27
. Esta figura se configur en principio para estructurar la
autora clsica de la comisin, pero tambin es aplicable a la figura de la comisin
por omisin, aunque con ciertas caractersticas especiales que ameritan que se
delinee especficamente para la modalidad de la omisin. La diferenciacin se
motiva en que la base para el dominio del hecho en la comisin es el propio
movimiento corporal, el cual fundamenta el resultado. As, Schnemann afirma
que como todo individuo domina su propio comportamiento en tanto no se
presente defectos de conduccin, es entonces el dominio sobre el propio
movimiento corporal como fundamento del resultado lo que funda la posicin de
autor en la estructura ms simple del delito
28
. En cambio en la omisin, como no
hay propiamente un movimiento corporal, va a ser el dominio social de la situacin
(con sus dems caractersticas que posteriormente se profundizarn) lo que va a
hacer aparecer un responsable de la comisin por omisin. En palabras de
Schnemann, este dominio [en la omisin] no se manifiesta como en el hacer

27
bid., Pp. 13 25.
28
Ibd., P. 19.
46
activo mediante el propio movimiento corporal, sino a travs de la asuncin de la
custodia en forma del dominio sobre la situacin de desamparo del bien jurdico
29
.


De la anterior manera, la omisin impropia no tiene base en la tendencia de
infraccin de deberes
30
, entendida sta en su expresin formal, sino en el
dominio de la situacin. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que
precisamente ese dominio de la situacin genera en el individuo un deber
especfico de actuar en aras a la proteccin de ese bien jurdico, y por no actuar de
acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en ningn momento a
retomar los planteamientos de que los delitos de omisin impropia sea delitos de
infraccin de deberes, ya que los deberes definidos por esta teora no van a ser la
base de la responsabilidad (sino el dominio del hecho); y ms importante, porque
no se sanciona por la mera infraccin de un deber, sino por toda la situacin en la
cual se tena control de la situacin generadora de la lesin al bien jurdico y el
dao que a causa de ello se ocasion. Adems, los deberes apareceran en este
caso como consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clsica de
deberes previamente establecidos para determinados individuos.



29
Ibid., p. 21.
30
Ibid., p. 22.
47
En todo caso, los resultados que se atribuyan a las conductas omitidas son iguales
en trminos normativos a los resultados generados a travs de una accin. Por
ello, no se necesita equiparar esas actuaciones, puesto que ya son iguales. Lo
que se necesita es precisar los criterios bajo los cuales esas conductas son iguales,
para no cometer el error de incluir conductas que se parecen a las mandadas, pero
que en realidad no son las mandadas.


Partir de esta posicin, en cuanto a que es una norma de mandato de donde nace
la omisin impropia, es ms adecuado ya que obliga en voz alta a definir cul es
la accin mandada y sobre quines gravita. Este anlisis tambin tendra que
hacerse si se entendiera que la norma de dnde nacen las omisiones es de
prohibicin; entonces, finalmente es un asunto que tampoco se puede evitar, ya
que si se piensa que se lleva a cabo la conducta prohibida a travs de una omisin,
tienen que definirse los criterios bajo los cuales sta se da.


A pesar de lo atractivo que resulta asumir el punto de partida de la mayora de
autores que defienden ideas sobre la omisin impropia basadas en criterios
materiales o criterios de dominio del riesgo, es decir, de que la norma en la que se
basan es de prohibicin, en este caso se opta por tomar distancia. Aunque los
resultados de esta teora ciertamente son los deseados en este caso, sin embargo
48
no queda claro de dnde surge la obligacin que se impone a determinado sujeto
de realizar acciones positivas de salvacin o beneficio a un bien jurdico. Y no se
encuentra otra respuesta diferente a la de que se necesita reconocer la existencia
de una norma de mandato.


A partir de lo anterior, en principio no sera necesaria la existencia de una clusula
de equiparacin, pero s sera conveniente contar con una teora de la tipicidad o
una teora de la autora, que aclare adecuadamente las caractersticas propias de
ese mandato que se hallan en el propio tipo. As, es til que exista una norma en
la parte general del cdigo que dilucide y provea los criterios para entender dnde,
cmo y cundo se presenta el mandato mencionado, es decir, los elementos de
esos mandatos. Esto claro, es tan importante como que exista la misma norma
para la tipicidad en las acciones, pero se observa mayor necesidad de ello en
cuanto a las omisiones impropias, ya que existe mucho menos consenso al
respecto y, por tanto, muchas ms posibilidades de que los jueces desconozcan
algunos de esos elementos y amplen excesivamente el campo de aplicacin de la
norma.


De todas maneras, cabe aclarar los trminos en que se conciben estas normas de
mandato sobre las que se basan las omisiones impropias. Esto, ya que la
49
naturaleza de las omisiones propias es la existencia de deberes de solidaridad que
el Estado pone en cabeza de los individuos; mas no es igual para las omisiones
impropias, donde no se encuentran tales deberes de solidaridad, sino que el deber
se genera, como ya se explic, del dominio de la situacin de peligro concreto.


Estas ideas se pueden ilustrar con un ejemplo: El caso de un herido que se
encuentra abandonado en la calle, y esa noche pasan dos carros a su lado. Uno
de ellos no se para a socorrer al herido, y por ello se le responsabiliza por el tipo
de omisin de socorro. En cambio, el segundo s recoge al herido y, camino al
hospital, decide volver a dejarlo en la misma calle donde tambin transitan otros
automviles porque est ensuciando su automvil. Si se parte meramente de la
idea de que se responde por el resultado y no por la accin mandada, en el
segundo caso se le hara responsable de homicidio por omisin, ya que de hecho
no evit la muerte, aunque haya dejado al bien jurdico en mejor situacin de
cmo lo encontr (puesto que qued ms cerca del hospital). As, el segundo
sujeto sera ms gravemente sancionado que el primero, aunque de hecho actu
salvaguardando ms el bien jurdico. Por ello es que se considera que la
responsabilidad no slo debe considerarse a partir de resultados sino tambin (y
principalmente) de acciones mandadas de salvaguarda del bien jurdico; y que en
tanto sea as, los mandatos tienen que estar claramente definidos en la norma.

50


4. PROPUESTA SOBRE LA CLUSULA DE EQUIPARACIN


Hasta ahora, las clusulas de equiparacin se han limitado a definir las situaciones
concretas en las cuales un sujeto es garante de otro. Y partiendo de ellas,
bastara con esa posicin, adems del dao al bien jurdico, para que se
encontrara una equiparacin con la comisin activa del hecho.


Pero sera importante que se estableciera una clusula en otros trminos. Ello
porque s se reconoce que es importante la existencia de una clusula, en atencin
al principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir
claramente los parmetros de responsabilidad y de autora. Pero debera
formularse en trminos distintos a los que proponen las teoras formalistas, porque
en este caso no se va a buscar una clusula que equipare, es decir, que haga la
ficcin de que unas situaciones que antes no estaban comprendidas por el tipo s
lo estn, sino que se va a buscar una clusula que ayude a identificar los
momentos en los cuales se presentan esas situaciones, no porque se est
haciendo ninguna ficcin, sino porque de hecho ya estaban comprendidos en la
norma. As, no basta con que se d una posicin predeterminada del sujeto frente
51
al bien jurdico para que se observe el deber, sino que el deber que se va a definir
en la clusula tiene que comprender la posicin concreta en la que debe estar el
sujeto frente al bien jurdico para que se configure el deber. As, no se tratar ya
de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones en las
que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento. Por eso se
propone que esta clusula se denomine clusula de identificacin, para tomar
distancia de la anterior idea que se tena sobre dicha norma.


Las situaciones en las que encajara este concepto son definidas por Luzn Pea
31

como:


Aquellos supuestos en que por la posicin social del sujeto o el
desempeo normal de su funcin habitual y especfica el peligro para el
bien jurdico se considera controlado, conjurado o prcticamente
inexistente mientras el sujeto cumpla su funcin normal o especfica.
Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempear su
funcin, entonces desencadena o descontrola con su omisin el peligro
que hasta entonces estaba conjurado o era inexistente, es decir: lo
crea, o, si ya exista un peligro, pero controlado, la propia omisin, al
descontrolarlo, aumenta el peligro de modo determinante de la lesin.
En los restantes casos en que la omisin se limita a no intervenir ante
un peligro ya existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga

31
Cit. por GRACIA MARTN, Luis. La Comisin por Omisin en el Derecho Penal Espaol. pp. 76 -
77.
52
su curso por s slo, no hay comisin por omisin, aunque el omitente
sea garante.


En el mismo sentido se refiere Silva Snchez
32
:


La omisin sera estructuralmente idntica a la comisin activa y dar
lugar por ello a comisin por omisin cuando el sujeto ha asumido
material y efectivamente un compromiso especfico, es decir: una
posicin de garante, que se concreta en que el sujeto acta a modo
de barrera de contencin de un riesgo especfico. De tal modo que
el retirarla, esto es, el no contener el riesgo cuando ste amenaza
con realizarse en el bien que hay que proteger, muestra una autntica
identidad estructural, en el plano normativo, con el hecho comisivo,
siendo indiferente que el riesgo se genere por va causal por el
sujeto, o que ste, tenindolo normativamente controlado, esto es,
[sic]en sus manos[sic], le deje producir sus resultados lesivos; por
ello, afirma SILVA, cabe hablar de la realizacin de un riesgo
controlado por el sujeto.







32
Cit. por GRACIA MARTN, Luis. La Comisin por Omisin en el Derecho Penal Espaol. p. 77.
53
Y lo reitera el mismo autor as
33
:


[] Ms bien, es precisa una identidad estructural y material en el
plano normativo, de la omisin con la comisin activa. Tal identidad
exige la presencia en ambas de un control especfico sobre el riesgo
que luego se realizar en el resultado: un control que en la comisin
activa tiene lugar por la propia creacin activa del riesgo, la puesta en
marcha de la cadena causal, mientras que en la omisin surge por la
adopcin previa del compromiso de contencin, cuyo posterior
incumplimiento conforma la propia omisin.


Y complementa posteriormente la idea, cuando manifiesta que
34
:


[] Se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo
de barrera de contencin de riesgos concretos que amenazan a
bienes jurdicos especficos. Dicho compromiso produce un efecto de
confianza y abandono, tanto en los potenciales afectados como en
terceros potencialmente intervinientes. De este modo, si luego se
incumple el compromiso de contencin dejando que el riesgo se haga
actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho
riesgo, un control del proceso lesivo, que es normativamente idntico
al de la comisin activa, pese a no haber en la conducta del sujeto

33
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Muerte Violenta. Op. Cit., p. 146.
34
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Comisin y Omisin. Criterios de Distincin. En: Estudio
sobre los Delitos de Omisin. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 16.
54
causalidad en relacin con el resultado (identidad estructural y
material en el plano normativo).


Tambin al respecto se manifiesta Mir Puig
35
, as:


[] Tomando como referencia la teora de las funciones, configura las
distintas categoras de posicin de garante mediante referencia
absolutamente concreta de la posicin del sujeto a la situacin
determinada. Para MIR PUIG nicamente cabe afirmar una posicin
de garante si se cumplen estas dos condiciones: a) la creacin o
aumento de un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro
determine una situacin de dependencia personal del bien jurdico
respecto de su causante. Mediante el primer requisito es necesario
que el peligro no sea ajeno al omitente, sino que ste ha de ser
responsable de dicho peligro []. Lo segundo implica que la
inexistencia o indemnidad del bien jurdico quede efectivamente en
manos del omitente. Bajo su control personal.


Cabe anotar que para Gracia Martn
36
las anteriores posiciones caen en el error de
considerar la equiparacin a partir de la creacin o aumento del riesgo, ya que
para l como slo se pueden identificar criterios normativos en la idea de la
identidad, con la omisin no se crea nada ni se origina ningn peligro
naturalsticamente. Pero es que se deben entender los dos criterios (ontolgicos y

35
dem.
36
GRACIA MARTN, Luis. Op. Cit., p. 80.
55
normativos) en conjunto para darle sentido a las expresiones crear y aumentar.
Ello en cuanto, naturalsticamente lo que se est haciendo es descontrolar un
peligro que estaba controlado por medio de su no neutralizacin cuando se tena el
deber de hacerlo. Pero el peligro naturalsticamente no se crea ni se aumenta, ya
que con la omisin slo se est dejando que ese peligro preexistente siga su curso.
En cambio, normativamente se puede advertir (como los autores antes citados
observan) una creacin o aumento del peligro, ya que va a ser la norma la que de
a entender que con esa no neutralizacin del peligro, ste (que no exista
normativamente porque estaba controlado) aparece, de manera que crea o
aumenta el peligro no en trminos de causalidad sino valorativos. Entonces, s se
puede observar la creacin de un peligro en los casos donde ste no exista porque
estaba contenido por el garante, y l sin embargo no acta de tal forma y,
ciertamente, crea el peligro que antes no exista, aunque no sea
naturalsticamente, sino a la luz de la norma y el tipo, o sea, a partir de criterios
normativos.


Por otro lado, s acertadamente propone Gracia Martn
37
la tesis del dominio social
y sobre la causa fundamental del resultado como criterio fundamental de lo injusto
y de identidad entre accin y omisin. As, la identidad radicara en la situacin
tpica, y ms concretamente, en la posicin en que se encuentre el sujeto con
respecto a ella. Entonces, slo si dicha posicin es idntica a la que adopta el

37
bid, p. 82.
56
sujeto cuando realiza la accin tpica, cabe afirmar que el resultado que se
produzca satisface el contenido del desvalor especfico del resultado.


Bajo este criterio, lo decisivo para la identidad es la realizacin de dominio social,
donde se dan un conjunto de condiciones que permiten al sujeto que se
encuentra en esa relacin concreta y slo a l, tomar la decisin, y posteriormente
actualizarla mediante un acto concreto de dominio, de realizar la lesin del bien
jurdico en una forma tpica, que es, por cierto, el acto supremo de dominio
personal sobre un bien jurdico
38
. Entonces, al tomar esa decisin, se debe
realizar un acto personal de asuncin de dominio sobre esa situacin, llamada
posicin de garante especfica
39
.


As, se debera definir una clusula de identificacin en la que se esbocen los
elementos que se deben confirmar en la omisin, para poder observar la identidad
en una situacin concreta entre la no evitacin del resultado con su realizacin
activa. sta podra indicar, entre otras cosas, que para observar una identificacin,
es necesario
40
:

38
bid, p. 84.
39
bid, p. 86.
40
Algunos de estos elementos se pueden encontrar en PASTRANA I ICART, Llus-Ignasi. Op Cit,
pp. 221, 232-233; y GRACIA MARTN, Luis. La Comisin por Omisin en el Derecho Penal Espaol.
pp. 97 - 101. Aunque hay que aclarar que esto no significa que para los anteriores autores deba
existir una clusula de equiparacin. Pero los lineamientos que proporcionan sobre los casos donde
se debe observar la identificacin son los que se adoptan como criterios para formular la clusula.
57


Descontrol del peligro frente al bien jurdico que antes estaba controlado,
causado por la no neutralizacin de ste.


Existencia de un deber jurdico especfico de realizar la accin que impedira
el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control de la
situacin, al haber asumido concretamente la proteccin de un bien jurdico
especfico o la contencin de una fuente de riesgo especfica, a travs de la
adopcin previa de un compromiso de contencin. Adems, que con ello se
hubiera creado una especial relacin de dependencia entre el omitente y el bien
jurdico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de que por
otro medio se hubiera protegido; y cuyo posterior incumplimiento genera
propiamente la omisin.


Es importante recalcar que el deber de realizar la accin que impedira el
resultado, se refiere precisamente, como dice Gracia Martn, a que lo exigido sea
la contencin del potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del
resultado
41
. De acuerdo a esto, entre el conjunto de acciones idneas para
producir un efectivo control de la situacin de peligro, slo constituir el injusto

41
GRACIA MARTN, Luis. Op. Cit., p. 99.
58
tpico de omisin cuando se trate de la accin capaz de producir un efecto de
eliminacin del potencial lesivo de la causa fundamental o determinante del
resultado
42
.


Capacidad fsica real de haber realizado la conducta salvadora.


Que la situacin de riesgo fuera previsible, y que se diera en el mbito de
determinado compromiso de control de riesgos.


Certeza o seguridad de que la accin realizada hubiera evitado el resultado.


Que la accin salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras
personas o para el omitente.


Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.



42
bid., p. 100.
59
Realizacin del resultado.


Con lo anterior se podra atender un poco mejor a los principios del Derecho Penal.
Aunque sea aparentemente claro el criterio a partir del cual para observar la
realizacin de un tipo de comisin activa a travs de una omisin, ste debe ser
estructural y materialmente anloga a esa comisin activa, no parece que su
aplicacin haya sido ni remotamente considerada en muchos casos. As, es
frecuente observar condenas con base en meros deberes genricos de una
persona frente a otra, sin observarse en el caso la asuncin del control del riesgo
en concreto. Sobre esto, Susana Huerta Tocildo
43
afirma que se puede dar cuenta
de una creciente tendencia a condenar a omitentes no garantes como partcipes
por omisin de un delito comisivo de resultado, lo cual respalda con varios
ejemplos de jurisprudencia al respecto.


Se puede observar que ms all de posiciones de garante, legislativamente slo se
ha mencionado el elemento de la identidad estructural, pero ste no se ha
desarrollado y ha carecido de contenido legal, en detrimento considerable de la
seguridad jurdica.



43
HUERTA TOCILDO, Susana. Op. Cit., p. 48.
60
Adems, se debe reconocer la importancia de imponer como requisito al juez la
identidad estructural y los dems elementos mencionados, para evitar que pase a
otras consideraciones diferentes a las estrictas del tipo en su configuracin. Es
que si con frecuencia se siguen adoptando posiciones netamente formalistas para
definir una comisin por omisin, el combate a stas va a ser muy difcil por fuera
de un criterio dado por la misma ley, porque tan vlido resultar para un juez que
adopte esa posicin formalista como cualquier otro criterio, mientras no est
ceido a un criterio en particular dado por la misma ley.


Igualmente, es importante observar lo inconveniente de que se definan posiciones
de garante genricas para ciertas personas, y no que se observe la asuncin de tal
posicin en un momento determinada por la conjuncin de distintos elementos,
que llevan a que nazca la posicin. Ello, puesto que crear esas posiciones, como
ya se mencion anteriormente cuando se explic la tendencia de la mera infraccin
de deberes para que se pueda equiparar la causacin activa del resultado con la
comisin por omisin, deviene en ideas formalistas. stas ocasionan que por el
mero hecho de desempear un rol en la sociedad, se asuman deberes ilimitados y
que pueden no corresponder con la realidad de los deberes en la situacin
concreta.


61
Tambin se ha propuesto de manera inadecuada que esos deberes sean definidos
por las ramas del derecho diferentes a la penal, de acuerdo con el rol que en la
sociedad desempee la persona frente al bien jurdico, como el derecho civil para
las relaciones familiares y el derecho laboral para las relaciones patronales. Pero
ello, adems de tener el error de formular los deberes genricos, tambin traslada
figuras creadas con un propsito a otros mbitos con influencia muy diferente.


Lo anterior, en cuanto la definicin de las relaciones familiares dentro el derecho
civil puede haberse construido bajo lineamientos de proteccin amplia a ciertos
individuos por la idea de responsabilidad inherente de, por ejemplo, los padres,
aunque stos no hubieran asumido concretamente la responsabilidad. Entonces,
con ello se trasladaran responsabilidades genricas, ideales y abstractas al
derecho penal, siendo el espritu de esta rama del derecho diferente, orientado
hacia la limitacin de las responsabilidades frente a otros individuos, y bajo el pilar
de que todas estas responsabilidades deben estar fundadas en relaciones reales y
no ideales o hipotticas, y siguiendo estrictamente el principio de ultima ratio, el
cual debe iluminar toda la legislacin penal.


Por ltimo, conviene anotar que no ser en ningn momento suficiente con una
buena definicin legal de una clusula de identificacin para que en la prctica se
62
d una correcta aplicacin de la figura, y se eviten expansiones en el mbito de su
aplicacin. Pero s podr ser una herramienta importante para empezar a construir
esa cultura restrictiva de los casos en que se aplique sta. Adems, junto con la
correcta normatividad que trate el tema, deber tambin desarrollarse una
jurisprudencia coherente sobre ste, que imponga al juez una carga adicional a la
hora de argumentar la decisin.
63


5. INTERPETACIN DEL ART. 25 DEL CDIGO PENAL COLOMBIANO
Y ART. 7 DEL CDIGO PENAL FEDERAL MEXICANO


En consideracin a la propuesta hecha sobre la clusula de equiparacin (que aqu
se llamar clusula de identificacin) en el presente trabajo, se espera que sirva
para que se refleje en propuestas concretas para la aplicacin judicial de la figura,
mientras no se haga la correccin legislativa necesaria.


As, mientras ello se hace, se puede aplicar una interpretacin que permita
adecuar la figura de la omisin impropia a los principios del derecho penal, para
hacer en el mbito judicial una ms cercana concrecin de los ideales garantistas.
sta es una funcin propia de la actividad del operador jurdico, quien requiere
siempre de la interpretacin de los textos legislativos, en este caso, para
adecuarlos a las exigencias constitucionales y de principios. As, en caso de no
hacer la mencionada interpretacin, sino una mera aplicacin textual de la norma,
devendra en una aplicacin inconstitucional de una figura penal.


64
Se toma en este caso como prototipo el art. 25 del C. P. C., ya recopilado en el
primer aparte, sobre ideas generales de la omisin, al igual que el art. 7 del C. P.
F. M., tambin mencionado en el mismo aparte, y que sirve, al igual que el
colombiano, para dilucidar el manejo que se le ha venido dando a la clusula de
equiparacin para el caso de la omisin impropia. As, en ambos casos (el
colombiano y el mexicano), y en el resto de los que adoptan las ideas alemanas y
espaolas sobre el tema y, en particular, sobre la discusin de la omisin impropia,
es aplicable seguir la interpretacin que a continuacin se propondr sobre las
mismas, ya que en todos esos casos las clusulas han sido diseadas haciendo una
amalgama de las teoras formales y materiales de la omisin impropia, sin darles
verdadera forma y sentido, y haciendo que la intencin de la parte de la clusula
que contempla la teora material se quede en mera retrica, sin observar su
aplicacin en la realidad.


En el caso del art. 25 del C. P. C., ste se puede desglosar en estas dos teoras de
forma ms o menos clara. As, la primera parte respondera a los planteamientos
de la teora material, cuando exige que se hubiera asumido en concreto la
proteccin de un bien jurdico y, pudiendo hacerlo, no se hubiera hecho, para
determinar la presencia en los hechos de una omisin impropia.


65
As lo expresa el mencionado artculo:


Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a
una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la
proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya
encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley.


Pero posteriormente el mismo artculo establece algunos casos en los que se
constituye la posicin de garante, con lo cual ha hecho entender a los operadores
jurdicos que en esos casos es en los que se da la asuncin del deber, y que por
ello en cualquiera de los casos de las posiciones de garante que se mencionan, se
da la omisin impropia, quedando ese apartado como el nico que realmente se
toma en cuenta, ya que en se es donde se hace todo el nfasis, no como meros
ejemplos de situaciones donde se podran buscar posiciones de garante, sino como
las situaciones donde siempre se presentan las posiciones de garante, dando por
supuestos en esos casos la identidad material que la conducta realmente tenga
con la comisin activa del mismo resultado.



66
Es as como se expresa esta parte del art. 25 C. P. C.:


Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:

1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o
de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio.

2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por
varias personas.

4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de
riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.

Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en
relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida
e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin
sexuales.


Si bien es cierto que con la enumeracin de estos casos se puede presentar
tambin el supuesto de que no resultaran penalizadas verdaderas conductas que
sean equivalentes a la comisin activa del resultado no consideradas por el
artculo, tambin genera que en casos donde en realidad no se dan todas las
caractersticas de la omisin impropia, se creen responsabilidades como tal. Y esta
segunda cuestin es demasiado gravosa para las libertades individuales para
67
permitir que se siga aplicando sin restricciones la figura. Adems, para el primer
problema (o sea, en el caso de que queden por fuera de la aplicacin del derecho
penal verdaderas omisiones impropias slo porque no se adecuan a ninguno de los
casos enumerados en el art. 25), se podra interpretar que el legislador pretendi
restringir los casos donde se pueden hallar omisiones impropias a estas
situaciones, porque las encuentre como especialmente graves. Y ello s sera
conveniente, bajo el principio de que slo las conductas que lesionen ms
gravemente a los bienes jurdicos podrn ser penalizadas, ya que el legislador
puede ver slo en estas actividades, un especial perjuicio para los bienes jurdicos
ms relevantes.


A su vez el art. 7 del C. P. F. M. cae en el mismo error. Esta disposicin, a pesar
de que tambin contempla consideraciones derivadas de la teora material sobre la
omisin impropia, igualmente limita los casos en que se da, pero dejando entender
que en esos casos siempre se dar la omisin, sin tener en cuenta los otros
componentes que hacen que la conducta sea materialmente idntica al resultado
generado a travs de una accin.




68
As, el artculo enuncia:


En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el resultado
tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico de
evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es consecuencia
de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un
contrato o de su propio actuar precedente.


Es por lo anterior, tanto en el caso colombiano, como en el mexicano y en las
dems legislaciones que hayan seguido los anteriores parmetros para enunciar las
posiciones de garante, que se hace necesaria una interpretacin que adecue la
aplicacin de la figura a los principios del derecho penal y de la Constitucin,
mientras se hace real un cambio legislativo al respecto.


Esta interpretacin debera consistir en lo siguiente:


Se deber considerar que la segunda parte de los textos de las clusulas de
equiparacin de Colombia y Mxico, en los cuales se enumeran ciertas situaciones
que generan posicin de garante (como el contrato, vnculos familiares y una
69
estrecha comunidad de vida, entre otros) son la enumeracin de los supuestos
donde se podra observar posicin de garante, mas no quiere decir que en todos
esos casos se presente la posicin de garante. Pero s sera cierto que solamente
en ellos se presentan posiciones de garante.


Lo anterior a partir de la consideracin de que el legislador penal ha limitado los
casos en que se observa un detrimento especialmente grave a los bienes jurdicos
en las conductas descritas por la clusula de equiparacin y, por ello, considera
que slo stas ameritan la intervencin penal.


Pero habra tambin que observar que no en todos los casos descritos se
presentan verdaderas posiciones de garante, porque no se pueden definir
previamente las conductas en que se presentar o no esa posicin, sino que sern
las caractersticas de la conducta en concreto las que harn encontrar o no la
identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuacin activa.


Entonces, lo que ser verdaderamente relevante en la aplicacin de la figura de la
omisin impropia ser la primera parte de los arts. 25 y 7 de las normatividades
penales colombiana y mexicana, respectivamente. Ello especialmente en lo que se
70
refiere al art. 25 del C. P. C. a la asuncin en concreto de la posicin de garante.
Pero en ambas normatividades, a travs de la interpretacin, habra que darle
contenido a estas expresiones, relativas a cundo se encuentra que haya
equivalencia entre un resultado producido por una omisin, al mismo resultado
producido por una accin. Y ello se deber completar de acuerdo a los principios
constitucionales y penales mencionados, buscando para la identificacin los
elementos que ya se enumeraron en el apartado anterior de este trabajo, que
consisten en:


Descontrol del peligro frente al bien jurdico que antes estaba controlado,
causado por la no neutralizacin de ste.
Existencia de un deber jurdico especfico de realizar la accin que impedira
el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el dominio o control
de la situacin, al haber asumido concretamente la proteccin de un bien
jurdico especfico o la contencin de una fuente de riesgo especfica, a
travs de la adopcin previa de un compromiso de contencin. Adems,
que con ello se hubiera creado una especial relacin de dependencia entre
el omitente y el bien jurdico o una fuente de peligro, que a su vez hubiera
relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido; y cuyo
posterior incumplimiento genera propiamente la omisin.
Capacidad fsica real de realizar la conducta salvadora.
71
Que la situacin de riesgo fuera previsible, y que se diera en el mbito de
determinado compromiso de control de riesgos.
Certeza o seguridad de que la accin realizada hubiera evitado el resultado.
Que la accin salvadora no suponga un riesgo relevante para terceras
personas o para el omitente.
Que el comportamiento omisivo no sea socialmente permitido.
Realizacin del resultado.


Despus de verificar estos elementos, se podra encontrar si realmente se present
o no una conducta omisiva que se pudiera considerar idntica a la consecucin del
mismo resultado por medio de la accin.
72


6. FORMULACIN DE UNA CLUSULA DE IDENTIFICACIN


Sin pretender hacer una enunciacin libre de crticas sobre una formulacin
alternativa de una hipottica clusula para la omisin impropia, se plantea aqu
una propuesta de la forma como se piensa que debera hacerse esa formulacin, a
partir del estudio de las ideas hecho en este trabajo.


Ello se hace muy de la mano de la interpretacin que se debera dar a las clusulas
existentes en ambos lugares. Pero se insiste en que es imperativo hacer la
correccin legislativa pertinente, ya que la interpretacin finalmente est en manos
del operador jurdico, quien puede estar o no de acuerdo con la propuesta
planteada a partir de los principios constitucionales y penales, aunque es claro que
debera ser as. Pero una exigencia especfica a nivel legislativo, adems de
responder a los requerimientos penales de seguridad jurdica, significa una
restriccin ms grande de las facultades del juez, y obliga a dar una
argumentacin acorde con ello.


73
Entonces, una posible formulacin de una clusula de identificacin debera rezar
as:


Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por
omisin.


Quien tuviere el deber jurdico de llevar a cabo una accin para neutralizar un
peligro previsible perteneciente a una descripcin tpica y no lo hiciere, dndose
por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo y sin que con
la accin se hubiera generado un riesgo relevante para l mismo o para terceras
personas, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal,
cuando sea seguro que dicha accin hubiera evitado el resultado.


A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurdico especfico de realizar la
accin que impedira el resultado, a partir del hecho de que el sujeto tuviera el
dominio o control de la situacin, porque hubiera asumido previamente la
proteccin en concreto de un bien jurdico especfico o la contencin de una fuente
de riesgo especfica. Adems, se requiere que esa omisin no fuera socialmente
permitida, y que con ella se hubiera creado una especial relacin de dependencia
74
entre el omitente y el bien jurdico o fuente de peligro, que a su vez hubiera
relajado la posibilidad de que por otro medio se hubiera protegido.


Estas situaciones slo se podrn presentar, para observar su identidad con la
conducta activa, en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten
contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin
sexuales.

75


7. CONCLUSIONES


Los delitos de omisin en general son aquellos donde se desaprueba por el
ordenamiento jurdico, no un hecho que se ha llevado a cabo, sino algo que
el Estado exige que se realice pero no se hace.


Los delitos de omisin impropia son los que surgen de la interpretacin de
ciertos tipos, que en principio se entendera que slo se podran realizar
mediante una accin, pero que tambin se puede observar su realizacin
por medio de una omisin, ya que el resultado sera el mismo que si se
hubiera realizado activamente.


La discusin sobre la necesidad o no de una clusula de equiparacin se
refiere al hecho de que haya dentro de la regulacin penal una norma que
establezca que se puede equiparar la omisin de determinada conducta que
genere un resultado de lesin a un bien jurdico, con la lesin activa del
76
mismo, y la forma en que ello sera aplicable y los casos en que se dara,
entre otros.


La formulacin de clusulas de equiparacin se ha intentado hacer, sin
muchos aciertos, en algunas legislaciones. Ejemplos de ello son el art. 25
C. P. C., y el art. 7 C. P. F. M.


Para la doctrina mayoritaria, la posicin de garante es el elemento
fundamentador de la comisin por omisin u omisin impropia
44
, como
relacin entre el bien jurdico y un sujeto, donde el ltimo se hace
responsable (por un deber especfico de evitacin del resultado) por la
indemnidad del primero. Entre otras, estas posiciones de garante
clsicamente se han definido como provenientes de la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso.


Las clsicas formas de definir las posiciones de garante crean diferentes
reparos, entre otros, a partir de la consideracin de que pueden generar
responsabilidades genricas sobre los sujetos, sin mirar la posicin real y

44
GRACIA MARTN, Luis. La Comisin por Omisin en el Derecho Penal Espaol. En: La Comisin
por Omisin. Enrique Gimbernat (Director). Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1994, p.
59.
77
concreta del sujeto frente al bien jurdico en el caso determinado; o de que
tienen reparos a partir del principio de legalidad, ya que en esos casos no
aparece lo injusto especfico constitutivo del tipo correspondiente.


A partir del entendimiento de la omisin impropia como infraccin de
deberes, es necesario formular expresamente una clusula de equiparacin
en la legislacin penal, en atencin al principio de legalidad y para no
provocar una analoga in malam partem. De esta manera, el legislador
tendra que esbozar claramente las condiciones de ese deber y las
situaciones en las cuales se podra dar, ya que es un deber que tiene que
estar configurado en la ley previamente al hecho. Pero con esta posicin
aislada se generan entendimientos formalistas, que llevan a que se entienda
que sea suficiente con que se dieran unas caractersticas determinadas en el
sujeto para observar en l una posicin de garante.


A partir del entendimiento de la omisin impropia como dominio del
acontecer tpico, de un control del riesgo, el cual muestra identidad
estructural en el plano normativo con la comisin activa, ya no sera
necesaria la existencia de esa clusula de equiparacin. Lo anterior, ya que
el problema no se tratara de qu deber se infringe, sino de si se realiza el
78
tipo o no; o sea, de si s hay identidad estructural y material en el plano
normativo entre la comisin activa y la realizacin omisiva. Pero esta
posicin presenta diferentes problemas, referentes principalmente a la
limitacin de la punibilidad.


A la hora de definir los criterios normativistas u ontolgicos- en que se
basar la propuesta, se concluye que no se puede fundar estrictamente en
ninguno de ellos, ya que los elementos naturalsticos limitan el mbito en
que la norma se puede definir, con los elementos propios de de la misma
realidad ontolgica. Pero ser la norma justamente la que defina y
desvalore de la misma manera las acciones con las omisiones, porque no se
puede desconocer que ontolgicamente responden a situaciones distintas.
Adems, con slo ver los elementos naturalsticos slo se observara (en el
primer momento de la desvaloracin de la omisin) la nada en la omisin,
pero la que le dar contenido a esa nada es la norma. De esta manera, el
concepto de omisin lo dar la realidad, pero sus aspectos relevantes sern
definidos por el legislador.


La omisin impropia parte de una norma de mandato que se halla en el
propio tipo, lo cual genera que se necesite, adems de la propia norma
79
donde se encuentra el mandato, una norma adicional que establezca
claramente la forma en que habra de presentarse en cada persona y en
cada caso ese mandato. Y se considera como norma de mandato porque
ello genera una consideracin ms restrictiva a la hora de encontrar
responsabilidades en los sujetos, puesto que al definirse claramente los
mandatos, se restringe el espectro de interpretacin del operador jurdico.
Adems, una norma de mandato genera que se exija de los sujetos
actuaciones y no resultados.


Lo ideal sera que el Estado impusiera la menor cantidad posible de
mandatos jurdicos a los individuos. Pero, en los casos en los cuales el
Estado considere necesario hacerlo, stos se deben regular estrictamente,
para limitar su mbito de aplicacin lo mximo posible. Entonces, para este
caso de las omisiones impropias se considera ms adecuado regular
estrictamente los mandatos que se le imponen a los sujetos, ya que en las
omisiones se hallan verdaderos mandatos, porque aunque se prohba un
determinado resultado, no es dable ignorar que en la omisin esa
prohibicin nace de la no realizacin de un deber de realizar una accin
tendiente a la contencin de un peligro, la cual se esperaba que se llevara a
cabo y no se hizo y, por ello, se concret el resultado.

80

La idea de que la base de las omisiones impropias es una norma de
prohibicin ha dado pie a estructurar posiciones que tienden a limitar ms
fuertemente los sujetos sobre quienes recaen la norma, ya que contemplan
que la responsabilidad de estos individuos se genera de la asuncin del
dominio del riesgo jurdicamente desaprobado. Y aunque ese resultado es
el ideal, ello no es suficiente para entender de dnde nace esa
responsabilidad. As, siempre se terminar por entender que la asuncin del
dominio del riesgo se genera de una norma que cre en el sujeto el deber
(a travs de una norma de mandato) de contener ese riesgo por haberlo
asumido previamente.


En este caso se entiende que es en el tipo de la parte especial del cdigo
penal donde se pueden desenglobar normas de mandato y normas de
prohibicin. La diferencia con las tesis formales, que tambin parten de ese
punto, es el contenido de esos mandatos. Las tesis formales, que se basan
en la teora de la infraccin de deberes, definen posiciones de garante
previas al hecho, generando deberes de salvaguarda en cabeza de ciertas
personas basados en criterios de roles adquiridos en la sociedad frente a
otras personas. En cambio, se debe entender que los mandatos en la
omisin impropia surgen de la posicin que un sujeto asume frente al bien
81
jurdico en un momento determinado, que hace que gracias a una actuacin
propia que ha generado en l y en el resto de la sociedad una expectativa, y
que ha evitado la asuncin de sta por otro individuo, hace que se genere
en l el deber de realizar las acciones dirigidas a la salvaguarda del bien
jurdico por haber asumido el dominio del hecho.


La omisin impropia no tiene base en la tendencia de la infraccin de
deberes entendida bajo criterios formales, sino en el dominio de la
situacin. Pero ello no quiere decir que no existan deberes, sino que
precisamente ese dominio de la situacin genera en el individuo un deber
especfico de actuar en aras a la proteccin de ese bien jurdico, y por no
actuar de acuerdo a ello es que se penaliza. Pero esta idea no lleva en
ningn momento a retomar los planteamientos de que los delitos de
omisin impropia sean delitos de infraccin de deberes, ya que los deberes
definidos por esta teora no van a ser la base de la responsabilidad (sino el
dominio del hecho); y ms importante, porque no se sanciona por la mera
infraccin de un deber, sino por toda la situacin en la cual se tena control
de la situacin generadora de la lesin al bien jurdico y el dao que a causa
de ello se ocasion. Adems, los deberes apareceran en este caso como
consecuencia del dominio concreto del caso, y no en la forma clsica de
deberes previamente establecidos para determinados individuos.
82


Se reconoce que es importante la existencia de una clusula, en atencin al
principio de legalidad y a la idea de que el legislador tiene que definir
claramente los parmetros de responsabilidad y de autora. Pero debera
formularse en trminos distintos a los que proponen las teoras formalistas,
porque en este caso no se va a buscar una clusula que equipare, es
decir, que haga la ficcin de que unas situaciones que antes no estaban
comprendidas por el tipo s lo estn, sino que se va a buscar una clusula
que ayude a identificar los momentos en los cuales se presentan eses
situaciones, no porque se est haciendo ninguna ficcin, sino porque de
hecho ya estaban comprendidos en la norma. As, no basta con que se d
una posicin predeterminada del sujeto frente al bien jurdico para que se
observe el deber, sino que el deber que se va a definir en la clusula tiene
que comprender la posicin concreta en la que tiene que estar el sujeto
frente al bien jurdico para que se configure el deber. As, no se tratarn ya
de deberes abstractos, sino de deberes concretos que nacen de situaciones
en las que se pueden encontrar los individuos en un determinado momento.
As, se propone que esta clusula se denomine clusula de identificacin,
para tomar distancia de la anterior idea que se tena sobre dicha norma.


83
Los elementos que se deben confirmar en la omisin, para poder observar
la identidad estructural en una situacin concreta de la no evitacin del
resultado con su realizacin activa sern, entre otros: Descontrol del
peligro frente al bien jurdico que antes estaba controlado, causado por la
no neutralizacin de ste; existencia de un deber jurdico especfico de
realizar la accin que impedira el resultado, a partir del hecho de que el
sujeto tuviera el dominio o control de la situacin, por haber previamente
asumido en concreto la proteccin de un bien jurdico especfico o la
contencin de una fuente de riesgo especfica, y que con ello se hubiera
creado una especial relacin de dependencia entre el omitente y el bien
jurdico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de
que por otro medio se hubiera protegido; capacidad fsica real de haber
realizado la conducta salvadora; que la situacin de riesgo fuera previsible,
y que se diera en el mbito del determinado compromiso de control de
riesgos; certeza o seguridad de que la accin realizada hubiera evitado el
resultado; que la accin salvadora no suponga un riesgo relevante para
terceras personas o para el omitente; que el comportamiento omisivo no
sea socialmente permitido; y la realizacin del resultado.


No es suficiente con una buena definicin legal de la clusula de
identificacin para que en la prctica se d una correcta aplicacin de la
84
figura, y se eviten expansiones en el mbito de su aplicacin. Pero s podr
ser una herramienta importante para empezar a construir esa cultura
restrictiva de los casos en que se aplique sta. Adems, junto con la
correcta normatividad que trate el tema, deber tambin desarrollarse una
jurisprudencia coherente sobre el tema, que imponga al juez una carga
adicional a la hora de argumentar la decisin.


La interpretacin del art. 25 C. P. C. y del art. 7 C. P. F. M. se debe hacer de
manera que se considere que la segunda parte de estos textos, donde se
enumeran ciertas situaciones que generan posicin de garante, son la
enumeracin de los supuestos donde se podra observar posicin de
garante, mas no quiere decir que en todos esos casos se presente la
posicin de garante. Esto ya que no se puede definir previamente las
conductas en que se presentar o no esa posicin, sino que sern las
caractersticas de la conducta en concreto las que harn encontrar o no la
identidad entre esa conducta omisiva con el resultado de su actuacin
activa. Pero tambin es cierto que solamente en los casos considerados en
los artculos se pueden buscar las posiciones de garante, debido a que el
legislador ha considerado conveniente restringir los casos a los mencionados
en el texto.

85

Lo que ser verdaderamente relevante en la aplicacin de la figura de la
omisin impropia ser la primera parte de los arts. 25 y 7 de las
normatividades penales colombiana y mexicana, respectivamente. Pero a
travs de la interpretacin habra que darle contenido a estos apartes de la
normatividad, de forma que se entienda cundo se encuentra que haya
identidad entre un resultado producido por una omisin, al mismo resultado
producido por una accin. Y ello se deber completar de acuerdo a los
principios constitucionales y penales, buscando para la equivalencia los
elementos que ya se enumeraron, y bajo los cuales se puede encontrar si
hay o no equivalencia entre las conductas.


Se propone como idea para la formulacin de una eventual clusula de
identificacin la siguiente forma, a partir de los estudios hechos sobre la
figura, sus bases y sus consecuencias:

Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por
omisin.

Quien tuviere el deber jurdico de llevar a cabo una accin para neutralizar
un peligro previsible perteneciente a una descripcin tpica y no lo hiciere,
86
dndose por ello el resultado mencionado, estando en posibilidad de hacerlo
y sin que con la accin se hubiera generado un riesgo relevante para l
mismo o para terceras personas, quedar sujeto a la pena contemplada en
la respectiva norma penal, cuando sea seguro que dicha accin hubiera
evitado el resultado.

A tal efecto, se requiere la existencia de un deber jurdico especfico de
realizar la accin que impedira el resultado, a partir del hecho de que el
sujeto tuviera el dominio o control de la situacin, porque hubiera asumido
previamente la proteccin en concreto de un bien jurdico especfico o la
contencin de una fuente de riesgo especfica. Adems, se requiere que
esa omisin no fuera socialmente permitida, y que con ella se hubiera
creado una especial relacin de dependencia entre el omitente y el bien
jurdico o fuente de peligro, que a su vez hubiera relajado la posibilidad de
que por otro medio se hubiera protegido.

Estas situaciones slo se podrn presentar, para observar identidad con la
conducta activa, en relacin con las conductas punibles delictuales que
atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la
libertad y formacin sexuales.
87


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92


NDICE DE AUTORES


Bacigalupo, Enrique, 19

Cerezo Mir, 42

Gracia Martn, Lus, 21, 28, 35, 42, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 76

Huerta Tocildo, Susana, 25, 59

Kaufmann Armin, 20

Liszt, 35

Luzn Pea, 51

Mir Puig, 54

Muoz Conde, 24
93

Pastrana i Icart, Llus-Ignasi, 24, 56

Toro Lpez, Angel, 19, 26

Schnemann, Bernd, 44, 45

Silva Snchez, Jess-Mara, 14, 15, 19, 28, 29, 33, 34, 35, 52, 53

Zugaldia Espinar, Jos Miguel, 25

94



NDICE TEMTICO


Analoga in malam partem, 24, 25, 77

Aumento del peligro, 36, 54, 55

Art. 7 del Cdigo Penal Federal Mexicano, 18, 63, 64, 67, 76, 84

Art. 25 del Cdigo Penal Colombiano, 17, 31, 62, 64, 65, 67, 70, 76, 84

Barrera de contencin, 52, 53

Bien jurdico, 14, 16, 17, 20, 21, 28, 36, 44, 46, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 61,
64, 65, 66, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 86

Causalistas, 20, 21, 52, 53, 54, 55

95
Clusula de equiparacin, 16, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 31, 32, 37, 43, 48, 50,
64, 68, 69, 77

Clusula de identificacin, 50, 51, 56, 61, 63, 72, 73, 75, 76, 82, 83, 85

Compromiso, 34, 52, 53, 57, 58, 70, 71, 83

Creacin de deberes, 43

Creacin de peligro, 36, 53, 54, 55

Deber jurdico, 17, 18, 57, 65, 68, 70, 73, 83, 85, 86

Descontrol, 33, 51, 55, 57, 70, 83

Dominio, 17, 23, 27, 28, 29, 40, 44, 45, 46, 47, 49, 53, 55, 56, 57, 66, 70, 73, 77,
80, 81, 83, 86

Escuela de Kiel, 19

Escuela Hegeliana, 19

96
Identidad, 27, 30, 34, 35, 36, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 65, 69, 74, 77, 78, 83,
84, 85, 86

Infraccin de deberes, 23, 24, 44, 46, 60, 77, 80, 81

Interpretacin, 14, 63, 64, 68, 70, 72, 75, 79, 84, 85

Imputacin Objetiva, 21, 27, 62, 84

Jurisprudencia, 25, 59

Neutralizacin, 29, 55, 57, 70, 83

Norma de mandato, 32, 36, 40, 43, 44, 47, 48, 78, 79, 80

Norma de Prohibicin, 36, 40, 80

Normativa, 29, 35, 52, 53, 55

Omisin, 14

97
Omisin impropia, 16, 17, 21, 23, 29, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 43, 46, 47, 64, 65, 66 67,
69, 720, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 85

Omisin propia, 16, 30, 41

Ontolgico, 32, 33, 54, 78

Posicin de garante, 21, 24, 26, 31, 43, 52, 54, 56, 65, 68, 69, 70, 76, 77, 84

Principio de legalidad, 21, 24, 25, 30, 50, 77, 82

Riesgo, 17, 20, 23, 27, 28, 29, 36, 40, 47, 52, 54, 57, 58, 59, 65, 66, 70, 71, 73, 77, 80,
83, 86

Seguridad jurdica, 27, 31, 59, 72

Teora finalista, 19