Boetsch - Bienes

BIENES
CRISTIN BOETSCH GILLET

SEGUNDO SEMESTRE
AO 2009

Facultad de Derecho UC BIENES
Segundo Semestre 2009 Cristin Boetsch Gillet
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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por
parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y
manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios.

De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Jurdica de Chile,
Sexta Edicin, 2001.

2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1998.

3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI,
VII, VIII y IX, 1930.

4. ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes.

5. PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile, Primera
Edicin, 2007.

6. RODRGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones Intiles en la Legislacin Chilena,
Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, 2010.

7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurdica ConoSur, 1998.

8. VIAL DEL RO, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de
Adquirir el Dominio, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile,
2003.

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TEMARIO

I.
CONCEPTOS GENERALES

1. Introduccin.
2. Cosa y bien.
3. Regulacin.

II.
CLASIFICACIONES

II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES
1. Concepto.
2. Crticas a esta clasificacin.
3. Importancia y aplicacin prctica de esta clasificacin.
4. Bienes incorporales.
4.1 Consideracin preliminar.
4.2 Los Derechos Reales.
(i) Concepto.
(ii) Elementos del derecho real.
(iii) Clases.
(iv) Reserva legal en la creacin de derechos reales.
4.3 Derechos personales.
(i) Concepto
(ii) Elementos del derecho personal.
(iii) Carcter ilimitado de los derechos personales.
4.4 Paralelo entre los derechos reales y personales.
4.5 Las Acciones.
5. Bienes Corporales

II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES
1. Conceptos generales.
2. Importancia de la clasificacin.
3. Bienes (corporales) muebles.
3.1 Concepto.
3.2 Clasificacin.
(i) Muebles por naturaleza
(ii) Muebles por anticipacin.
3.3 Reglas de interpretacin relativas a los bienes muebles.
4. Bienes (corporales) inmuebles.
4.1 Concepto.
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4.2 Clasificacin.
(i) Inmuebles por naturaleza.
(ii) Inmuebles por adherencia
(iii) Inmuebles por destinacin
5. Bienes incorporales (derechos) muebles e inmuebles.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
1. Conceptos generales.
2. Clases de consumibilidad.
2.1 Desde un punto de vista objetivo.
2.2 Desde un punto de vista subjetivo.
3. Bienes deteriorables y corruptibles.

II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
1. Concepto.
2. Fungibilidad objetiva y subjetiva.
3. Consumibilidad y fungibilidad.
4. Cosas genricas y fungibilidad.
5. Importancia de esta clasificacin,

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
1. Conceptos.
2. Factores para determinar lo principal y lo accesorio.
3. Importancia de la clasificacin.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
1. Concepto.
2. Divisibilidad de los derechos.

II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES
1. Conceptos.
2. Las universalidades.
2.1 Universalidades de hecho (universitas facti).
2.2 Universalidades de derecho (universitas juris).
2.3 Diferencias.

II.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS

II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES
1. Conceptos
2. Clasificacin de los bienes incomerciables.

II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES
1. Conceptos.
2. Clasificaciones de los bienes apropiables.
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2.1 Bienes apropiados e inapropiados.
2.2 Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de
apropiacin por los particulares.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)
1. Bienes privados.
2. Bienes pblicos o nacionales.
2.1 Bienes nacionales de uso pblico
(i) Concepto.
(ii) Caractersticas.
(iii) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico.
(iv) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico.
2.2 Bienes fiscales.

III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1 EL DOMINIO
1. Consideraciones preliminares.
2. Concepto legal del dominio.
3. Bases constitucionales del dominio.
4. Caracteres.
4.1 Derecho real.
4.2 Absoluto.
4.3 Exclusivo.
4.4 Perpetuo.
5. Facultades (o atributos).
5.1 La facultad de uso.
5.2 La facultad de goce.
5.3 La facultad de disposicin
6. Estipulaciones Limitativas De La Facultad De Disposicin
7. Clasificaciones del derecho de propiedad.
8. Aspectos pasivos del derecho de propiedad.
8.1 Las obligaciones reales.
8.2 Las cargas reales.
8.3 Responsabilidad por la propiedad.
8. La extincin del dominio.
8.1 Modos de extincin absolutos.
8.2 Modos de extincin relativos.

III.2 LA COPROPIEDAD
1. Terminologa.
2. Naturaleza jurdica.
2.1 Doctrina Romana.
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2.2 Doctrina Germnica.
3. La comunidad en el cdigo civil chileno.
3.1 Naturaleza jurdica de la comunidad.
3.2 Regulacin.
3.3 Administracin de la cosa comn.
4. Fuentes de la indivisin.
5. Clases de indivisin.
5.1 Segn el objeto sobre el que recae.
5.2 Segn su origen.
5.3 Segn su duracin.
6. La cuota.
7. La coposesin.
8. La copropiedad inmobiliaria.
9. Extincin de la comunidad.

IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1
ASPECTOS GENERALES

1. Sistemas de adquisicin del dominio.
1.1 Sistema de la Dualidad Ttulo-Modo.
1.2 Sistema Consensual.
1.3 Sistema del Cdigo Civil Chileno.
2. Reserva legal y enumeracin.
3. Clasificaciones.
3.1 Originarios y derivativos.
3.2 A ttulo universal y a ttulo singular.
3.3 Por acto entre vivos y por causa de muerte.
3.4 A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
4. mbito de aplicacin.
5. Se puede adquirir por un solo modo.
6. La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir.

IV.2
LA OCUPACIN

1. Concepto.
2. Elementos.
3. Requisitos.
a) Que la cosa aprehendida carezca de dueo.
b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.
c) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.
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4. Reglas particulares.
4.1 Ocupacin de cosas animadas.
4.2 Ocupacin de cosas inanimadas.
4.2.1 Invencin o hallazgo (art. 624).
4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).
4.2.3 La captura blica (arts. 640 a 642).
4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.

IV.3
LA ACCESIN

1. Concepto.
2. Clases de accesin.
4. Accesin discreta o de frutos.
4.1 Concepto.
4.2 Frutos y productos.
4.3 Clases de frutos.
(i) Frutos Naturales.
(ii) Frutos Civiles.
4.4 El dominio de los frutos.
5. Accesin continua.
5.1 Accesin de inmueble a inmueble.
(i) Aluvin
(ii) Avulsin
(iii) Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro
(iv) Formacin de nueva isla
5.2 Accesin de mueble a mueble.
(i) Adjuncin.
(ii) Especificacin.
(iii) Mezcla.
(iv) Reglas comunes
5.3 Accesin de mueble a inmueble.
(i) Conceptos generales.
(ii) Presupuestos para que opere.
(iii) Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.
(iv) Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.

IV.4
LA TRADICIN

A. DESCRIPCIN GENERAL
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1. Concepto.
2. Caracteres.
2.1 Es un modo de adquirir derivativo.
2.2 Es una convencin.
2.3 Es consecuencia de un ttulo.
2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.
2.5 Sirve de justo ttulo para prescribir.
3. Aplicacin.
4. Entrega y tradicin.

B. REQUISITOS.
1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente.
1.1 Facultad y capacidad de las partes.
(i) El Tradente.
(ii) El Adquirente.
1.2 Tradicin y Pago.
2. Consentimiento de ambas partes.
2.1 Aspectos generales.
2.2 Reglas sobre el error.
2.3 Tradicin por representantes.
2.4 Consentimiento en las ventas forzadas.
3. Ttulo traslaticio de dominio.
3.1 Concepto.
3.2 El ttulo deber ser vlido.
3.3 El conflicto terico con la nocin de contrato real.
4. Entrega.

C. EFECTOS
1. Efectos de la tradicin, cuando el tradente es dueo de la cosa que entrega.
2. Efectos de la tradicin, cuando el tradente no es dueo pero tiene otros derechos.
3. Efectos de la tradicin, cuando el tradente no es dueo.
4. Efectos particulares.
4.1 Retroactividad.
4.2 poca para exigir la tradicin.
4.3 Tradicin sujeta a modalidades.

D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN

D.1 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES
1. Aspectos generales.
2. Tradicin real.
3. Tradicin ficta o simblica.
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4. Principio que rige las diversas tradiciones fictas.
5. Prueba de la tradicin.
6. Tradicin de muebles por anticipacin.
7. Taxatividad de las formas fictas.
8. Valor comparativo.
9. Tradicin de muebles registrables.

D.2 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
1. Introduccin.
2. Aspectos generales del sistema registral.
2.1 Fundamentos del sistema registral.
2.2 Tipos de registros.
2.3 Inscripciones o Transcripciones.
2.4 Legalidad registral.
3. El sistema registral chileno.
3.1 El Registro Conservatorio de Bienes Races.
3.2 Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse.
3.3 Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.
3.4 Obligacin de inscribir y causales de negativa.
3.5 Plazo para inscribir.
3.6 Inscripcin por avisos.
3.7 Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento.
3.8 Confeccin y contenido de las inscripciones.
3.9 Subinscripciones.
3.10 Cancelaciones.
3.11 Reinscripciones.
3.12 Sancin por defectos de la inscripcin.
3.13 Saneamiento de ttulos.
4. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles.
5. Tradicin de cuotas.
6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
6.1 El art. 688 del Cdigo Civil.
6.2 Sancin por infraccin al art. 688 del Cdigo Civil.
7. La inscripcin en la prescripcin.

D.3 LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
1. Momento a partir del cual es posible realizarla.
2. Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia.
3. Forma de efectuar la tradicin del derecho a un legado.
4. El art. 688 y tradicin de los derechos de herencia y legado
4.1 En cuanto a la herencia.
4.2 En cuanto al legado.

D.4 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
1. Tradicin de crditos personales.
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2. Tradicin de derechos litigiosos.

IV.5
LA PRESCRIPCIN

A. LA POSESIN

A.1 ASPECTOS GENERALES
1. Introduccin.
2. Definicin y elementos.
(i) La tenencia (corpus)
(ii) El nimo de dueo (animus)
4. La posesin en su relacin con el dominio.
5. Mera tenencia.
6. Ventajas.
7. Cosas susceptibles de posesin.
8. Cosas no susceptibles de posesin.

A.2 CLASES DE POSESIN.
1. Posesin regular.
1.1 Concepto.
1.2 Elementos.
1.2.1 Justo Ttulo.
1.2.2 Buena Fe
1.2.3 Tradicin
1.3 Ventajas de la posesin regular
2. Posesin irregular.
2.1 Concepto.
2.2 Paralelo entre la posesin regular e irregular
3. Posesiones viciosas.
3.1 Clases.
(i) Posesin violenta.
(ii) Posesin clandestina.
3.2 Utilidad de la posesin viciosa.

A.3 LA MERA TENENCIA
1. Concepto.
2. Fuentes de la mera tenencia.
3. Caractersticas de la mera tenencia.
3.1 Es absoluta.
3.2 Es perpetua
3.3 Es inmutable o indeleble.

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A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN
1. Transmisin y transferencia de la posesin.
1.1 Transmisin de la posesin.
1.2 Transferencia de la posesin.
2. Agregacin de la posesin.
2.1 Concepto.
2.2 Posesiones contiguas.
3. La interversin de la posesin.
3.1 Concepto.
3.2 Mutacin de la mera tenencia en posesin.
3.3 Transformacin del poseedor en mero tenedor.

A.5 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
1. Observaciones generales.
1.1 Capacidad para adquirir la posesin.
1.2 Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.
2. Principio bsico de la adquisicin de la posesin.
3. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes muebles.
3.1 Adquisicin.
3.2 Conservacin.
3.3 Prdida.
4. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles.
4.1 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no
inscritos
4.2 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles inscritos
4.3 El fondo de la controversia.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIN

B. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. Nociones generales.
2. Reglas comunes a toda prescripcin.
2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).
2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).
3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).
4. Caractersticas de la prescripcin adquisitiva.
4.1 Es un modo de adquirir originario.
4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.
4.3 Es un modo de adquirir a ttulo singular.
4.4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.
5. Elementos.
5.1 Cosa susceptible de prescripcin.
5.2 Posesin.
5.3 Plazo.
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6. Interrupcin de la prescripcin.
6.1 Concepto y clases.
6.2 Efectos.
7. Suspensin de la prescripcin.
7.1 Concepto.
7.2 Fundamento y causales de suspensin.
7.3 Suspensin entre cnyuges.
7.4 mbito de aplicacin.
8. Clases de prescripcin adquisitiva.
8.1 Prescripcin adquisitiva ordinaria.
8.2 Prescripcin adquisitiva extraordinaria.
9. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales.
10. La adquisicin del dominio por la prescripcin.
11. Efecto liberatorio.
12. La sentencia.
13. Prescripcin contra ttulo inscrito.

V.
DERECHOS REALES LIMITADOS

V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. Definicin y origen.
2. Constitucin del fideicomiso.
3. Elementos.
3.1 Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.
3.2 Concurrencia de tres personas.
3.3 Existencia de una condicin.
4. Efectos del fideicomiso.
4.1 Derechos y obligaciones del fiduciario.
4.2 Derechos y obligaciones del fideicomisario.
5. Extincin del fideicomiso.

V.2 EL USUFRUCTO
1. Concepto.
2. Caractersticas.
2.1 Es un derecho real.
2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.
2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
2.4 Es temporal.
2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.
2.6 En principio, es divisible.
3. Elementos.
3.1 Bien susceptible de usufructo.
3.2 Concurrencia de tres sujetos.
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3.3 El plazo.
4. Constitucin.
4.1 Por ley.
4.2 Por voluntad del propietario.
4.3 Por prescripcin.
4.4 Por sentencia judicial.
5. Efectos.
5.1 Derechos del usufructuario.
5.2 Obligaciones del usufructuario.
5.3 Derechos del nudo propietario.
5.4 Obligaciones del nudo propietario.
6. Extincin.

V.3 USO Y HABITACIN
1. Concepto.
2. Principales aspectos.

V.4 LAS SERVIDUMBRES
1. Concepto.
2. Elementos.
2.1 Dos predios de distinto dueo.
2.2 Un gravamen.
3. Caractersticas.
4. Clasificacin.
4.1 Segn su origen
4.2 Segn sus seales de existencia
4.3 Segn su ejercicio
4.4 Segn su objeto o carcter
5. Ejercicio del derecho de servidumbre.
6. Clases de servidumbres segn su origen.
6.1 Servidumbres Naturales.
6.2 Servidumbres Legales.
a) Servidumbre de utilidad pblica.
b) Servidumbre de utilidad privada.
b.1) Demarcacin.
b.2) Cerramiento.
b.3) Medianera.
b.4) Servidumbre de Trnsito.
b.5) Servidumbre de acueducto.
b.6) Servidumbre de Luz.
b.7) Servidumbre de Vista.
6.3 Servidumbres Voluntarias.
a) Por ttulo.
b) Por sentencia judicial
c) Por prescripcin.
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d) Por destinacin del padre de familia.
7. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios.
8. Extincin de las servidumbres.

VI.
ACCIONES PROTECTORAS

VI.1 DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN
1. Medidas generales de proteccin del dominio.
2. Medidas de proteccin en el derecho privado.

VI.2 ACCIN REIVINDICATORIA
1. Concepto.
2. Requisitos.
2.1 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2.2 Que el reivindicante sea dueo de la cosa.
2.3 Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.
3. Contra quin se dirige la accin.
3.1 Regla general.
3.2 Excepciones.
3.3 Utilidad de una accin general restitutoria.
4. Extincin por prescripcin.
5. Medidas precautorias.
6. Prestaciones mutuas.
6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.
6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

VI.3 ACCIONES POSESORIAS

A. ASPECTOS GENERALES
1. Concepto.
2. Caractersticas.
3. Diferencias con la accin reivindicatoria.
4. Requisitos.
4.1 Ser poseedor.
4.2 Objeto susceptible de accin posesoria.
4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno.
5. Prueba.
5.1 Prueba de la posesin.
5.2 Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.

B. ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS
1. Querella de amparo.
2. Querella de restitucin.
3. Querella de restablecimiento.
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4. Otras acciones.
4.1 Reglas comunes.
4.2 Denuncia de obra nueva.
4.3 Denuncia de obra ruinosa.
4.4 Accin popular (arts. 948 a 950).
4.5 Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.

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I.
CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIN.

El Derecho de Bienes (tambin denominado Derecho de Cosas y/o Derechos
Reales) tiene por objeto el estudio y anlisis de las normas jurdicas que regulan los a los
objetos, focalizndose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza
material y a otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los
modos de lograr esa potestad y decidir la proteccin que a ese poder adquirido se
confiere.

Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurdico, resulta conveniente distinguir el
campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de
Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las
necesidades de los individuos, la materia jurdica de los Derechos Reales: a) fija o radica
los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el
sujeto tiene sobre ellos.

2. COSA Y BIEN.

En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos
cosa y bien, cuestin que no resuelve el Cdigo Civil, dando as lugar a innumerables
interpretaciones.

Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurdicamente hablando, cosa
es todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo
todo aquello si bien no tienen una representacin exterior ni pueden percibirse con los
sentidos, pero s con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha sealado que
cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto
de relaciones jurdicas (Rozas).

Se agrega que las caractersticas de la nocin jurdica de cosa seran las siguientes: (a)
debe ser extraa al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se
contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurdica, lo que significa tener la
posibilidad de ser objeto de relaciones jurdicas; (c) la nocin de cosa es independiente de la
nocin de apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d)
las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad
al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor econmico o patrimonial, como el
nombre o el domicilio.
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Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto bien a aquellas cosas que
efectivamente presentan un inters o utilidad a un sujeto
1
. Cabe hacer presente que el
Cdigo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a sealar en que
consisten.

En razn de lo anterior, para algunos autores la relacin entre cosa y bien es de gnero a
especie. Para otros, mientras la nocin de cosa es de carcter objetiva, la de bien es
subjetiva.

En todo caso, la distincin que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite
explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo
predio cosa puede ser objeto de diversos derechos reales bienes con distintas
utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurdico emplea
indistintamente estos conceptos, lo mismo se har en este estudio, a menos que se
indique lo contrario.

3. REGULACIN.

Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad
de las legislaciones, en Chile la regulacin base se encuentra en la Constitucin Poltica,
en particular en el artculo 19 Ns 21 a 25 (destcndose los Ns 23 y 24).

El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Cdigo Civil,
denominado De los Bienes, y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce. Pero tambin
regulan la materia muchas otras normas jurdicas que se encuentran en el mismo Cdigo
y en leyes (y reglamentos) especiales.

1
En este sentido, ALESSANDRI seala: la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til de las cosas que el Derecho
considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque
las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas
puede obtener.
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II.
CLASIFICACIONES

Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a
diversas clasificaciones basadas en mltiples criterios. Con el transcurso del tiempo
algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido
a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarn las
clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor inters e
importancia prctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Cdigo Civil.

II.1
BIENES CORPORALES E INCORPORALES

1. CONCEPTO.

Esta clasificacin se encuentra expresamente reconocida en el Cdigo Civil, y con ella
da inicio al Libro II el art. 565, que dispone:

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos,
como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las
servidumbres activas.

Tal disposicin debe ser complementada por el art. 576, que establece que Las cosas
incorporales son derechos reales o personales; y por el art. 583, que seala: Sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.

Adicionalmente, esta clasificacin se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 N
24 de la Constitucin Poltica.

2. CRTICAS A ESTA CLASIFICACIN.

La doctrina suele indicar que la clasificacin en estudio consagra la denominada
cosificacin de los derechos, esto es, el entendimiento que un derecho est en el
mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.

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En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificacin principalmente porque se
refiere a que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relacin vertical) y
entonces no es procedente pretender luego que stos a su vez son cosas, junto a los
primeros (en una relacin horizontal) con lo cual, adems, se posibilita la situacin de
derechos sobre derechos.

Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no
se puede considerar el derecho de propiedad, ya que ste tradicionalmente se identifica
con la cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa
creara una cadena infinita e intil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de
propiedad sobre un automvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de
propiedad; sobre este ltimo se tiene tambin un derecho de propiedad; y as hasta el
infinito).

Si bien esta ltima crtica es atendible, lo cierto es que el Cdigo Civil s reconoce la
propiedad sobre el derecho de propiedad, pues el art. 577 menciona entre los
derechos reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o
propiedad.

3. IMPORTANCIA Y APLICACIN PRCTICA DE ESTA
CLASIFICACIN.

Sin perjuicio de las crticas a la clasificacin en anlisis, lo cierto es que para muchos
autores la misma presenta, en primer trmino, una gran importancia, atendido que la ley
atendera a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas
relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cmo se puede
disponer de ellos.

Ms relevante an, lo cierto es que en Chile la clasificacin entre bienes corporales e
incorporales ha tenido, a partir de los aos 60, una gran aplicacin prctica a lo menos
en dos mbitos:

a) primero, en la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a
travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya
producidas (vgr., y como efectivamente ocurri en Chile, una nueva ley extendi la
duracin mnima de los arrendamientos de predios rsticos, indicando en su normativa
transitoria que se aplicara a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un
derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la
restitucin de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese
derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la
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20
Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la
declaracin de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se
comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se
estiman ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario,
importa privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto
afectado, el cual acude al recurso de proteccin (art. 20 CPR); y cuando observa que ese
derecho no est directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educacin
del art. 19 N 10 CPR), propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y, al
agredrsele, se le est agrediendo su derecho de propiedad, que s es uno de los que estn
protegidos por ese recurso.

4. BIENES INCORPORALES.

4.1 Consideracin preliminar.

Si bien el art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales, lo cierto es
que tambin existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por
tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente
poseen una regulacin y proteccin, por ejemplo el espacio areo, las energas, las obras
del ingenio, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarn principalmente los derechos
reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atencin e importancia en el
Cdigo Civil.

4.2 Los Derechos Reales.

(i) Concepto.

Por definicin legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577).

Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa
(ius in re). Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una
cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo,
el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales
(usufructo, prenda, hipoteca).

El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad).
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(ii) Elementos del derecho real.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales
estn compuestos por dos elementos:

a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de
la cosa, en forma total o parcial.

b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carcter corporal o incorporal. Se
suele sealar que la cosa siempre debe ser determinada individual o especficamente,
porque como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho
de la posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de
una cosa determinada.

Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no slo existen estos
dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relacin entre una
persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se
establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer sobre
una cosa. Por ello, este autor indica que existira, como tercer elemento, un sujeto pasivo
del derecho real, que en este caso sera todo el mundo (obligacin pasivamente
universal), y su obligacin (deuda) consistira en abstenerse de todo lo que podra
perturbar el ejercicio de ese derecho.

(iii) Clases.

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de
goce y garanta.

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de
frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el dominio; junto a l estn otros
derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre).

Por su parte, los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su
enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).

Sin perjuicio de la clasificacin anterior, y considerando el particular contenido del
dominio, puede observarse tambin que por un lado se encuentra ste, y por otro los
dems derechos reales, que se han denominado derechos reales en cosa ajena o
derechos reales limitados.
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(iv) Reserva legal en la creacin de derechos reales.

Como se ver ms adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos,
tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus
convenios.

Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas,
slo los puede establecer la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una
enumeracin de los que se han de tener como derechos reales.

Nuestro Cdigo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que son
derechos reales : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitacin;
(6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.

En todo caso, tal enumeracin no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros
derechos reales. As ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben
sealarse, adems, los denominados derechos reales administrativos que consagran
algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario, etc.).

Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares
puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razn ms
frecuentemente mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales,
lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.

En relacin a lo anterior, conviene precisar que lo recin expuesto no se opone al hecho
que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales
concretos. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurdica,
est previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si
los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos
legales.

4.3 Derechos personales.

(i) Concepto

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Por definicin legal, los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas (art. 578).

Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crdito y obligacin
son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crdito, que significan lo
mismo, surgen de considerar que la relacin de obligacin faculta a una de las partes
para reclamar de la otra la prestacin debida, y esta facultad es lo que constituye un
derecho personal o crdito. En cambio, las palabras obligacin o deuda emanan del
hecho de que en la relacin de obligacin una de las partes se encuentra en la necesidad
de efectuar una determinada prestacin. La ley utiliza la palabra obligacin en sentido
amplio, esto es, de relacin de obligacin que comprende el aspecto activo el crdito- y
el aspecto pasivo la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda.

En otras palabras, no puede concebirse un crdito sin deuda de modo que, en definitiva,
se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se
mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado
en esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o
crdito.

(ii) Elementos del derecho personal.

Los elementos del derecho personal - obligacin son:

a) Los sujetos de la obligacin, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).

b) El objeto del crdito, que es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un
determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume en favor del
acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o
no hacer.

c) Un vnculo jurdico, lo que significa que nos encontramos ante una relacin
protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros
deberes, como los morales.

(iii) Carcter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonoma de la voluntad,
los derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad
de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden
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pblico y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como
relaciones jurdicas puedan crearse.

4.4 Paralelo entre los derechos reales y personales.

La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:

a) En los derechos reales existe una relacin directa de persona a cosa. En cambio,
en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.

b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico
inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del
obligado (deudor). En el derecho real existe una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de jure in re,
derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente
porque en l no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un
vnculo jurdico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito
tiene una relacin indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de jure ad rem,
derecho a la cosa.

c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se
adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los
derechos personales, basta el ttulo.

d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le
corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos
porque slo se pueden exigir del deudor.

e) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados
por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor.

f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el
titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de
manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen
acciones personales, en cuya virtud el titular del crdito puede reclamar al deudor el
cumplimiento de la prestacin debida. Por ende, si la obligacin consiste en dar una
cosa, y sta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al
tercero la restitucin de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deber ejercer
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otra clase de acciones contra el deudor (de indemnizacin de perjuicios, de nulidad
absoluta, pauliana, etc.).

g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la ley
(numero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin totalmente
distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin ms
limitacin que la ley, el orden pblico o la moral (numero apertus). De lo anterior se
sigue que el nmero de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que
los que la ley determina; en cambio, el nmero de derechos personales es ilimitado, por
lo que hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse

4.5 Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts.
577 y 578).

Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele sealar que la accin es el derecho
que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el trmino accin tiene a lo menos tres
acepciones: (a) como sinnimo de derecho (en este sentido se seala que el demandante
carece de accin); (b) como sinnimo de pretensin de que se tiene un derecho vlido (en
este sentido se seala que la accin es fundada o infundada); y (c) como la facultad de
provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho,
de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una
pretensin.

Teniendo en cuenta lo anterior, la accin real es aquella que tutela un derecho real, y
por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado
tal derecho.

Por su parte, la accin personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende slo
puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contrado la obligacin
correlativa.

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5. BIENES CORPORALES

Como se indic, el artculo 565 del Cdigo Civil indica que los bienes corporales son
aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa
o un libro.

Acto seguido, el artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles, clasificacin que se analizar en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo
anterior, el Cdigo tambin aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes
corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse
(derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los
hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

II.2
BIENES MUEBLES E INMUEBLES

1. CONCEPTOS GENERALES.

En trminos generales, esta clasificacin se fundamenta la fijeza, esto es en la
posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea
por fuerza propia o por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble,
evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su
naturaleza; por su parte, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es
posible sin ningn riesgo para su sustancia. Sin embargo, y como se ver ms adelante, la
ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa,
que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor
de terceros.

Si bien el art. 566 indica que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles,
hemos indicado que esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a
los incorporales (art. 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales.

Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente adquiriendo
importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms
importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol econmico distinto
imponen diversidad de normas en muchas materias.

Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo,
constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde
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entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en las
codificaciones.

El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la produccin
de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.

2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.

En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la
mayora de las cuales constituyan proteccin para los inmuebles:

a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escritura pblica, mientras
que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);

b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega
material o simblica (art. 684);

c) Para ganar por prescripcin adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es
necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508);

d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se
exigen tratndose de muebles (art. 688);

e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito,
pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles que los cnyuges
aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber
social (arts. 1725 y ss.);

f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de
inmuebles (art. 1891);

g) La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas
formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere adems publica
subasta (arts. 254, 393 y 394);

h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda
y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407);

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i) La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin
intentada (arts. 135 y 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales).

3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES.

3.1 Concepto.

Los define el art. 567 de la siguiente forma: Muebles son las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales
(que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa,
como las cosas inanimadas.

3.2 Clasificacin.

A su vez, los bienes muebles se subclasifican en:

(i) Muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a
otro, y a ellas se refiere la definicin del art. 567.

La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en
semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
movindose por si mismas, como los animales.

Por su parte, son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.

(ii) Muebles por anticipacin.

Los consagra el art. 571, que establece que Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.

Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de
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constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan
muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la disposicin del art.
1801, inc. 3).

3.3 Reglas de interpretacin relativas a los bienes muebles.

Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Cdigo
Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretacin de dicho trmino.

(i) El artculo 574 establece en su inciso primero que Cuando por la ley o el
hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567, esto es, los muebles
por naturaleza.

Por su parte, el inciso segundo de dicha disposicin seala que En los muebles de una casa
no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y
oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los
granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.

Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, ajuar es el conjunto de muebles,
enseres y ropas de uso comn en la casa.

(ii) Por su parte, el artculo 1121 indica en su inciso 1 que Si se lega una casa con
sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en
el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman
el ajuar de la casa y se encuentran en ella.

En sntesis: (a) el trmino mueble, sin ningn calificativo, se refiere a los muebles por
naturaleza; y (b) los muebles de una casa son los que forman su ajuar.

4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.

4.1 Concepto.

Los define el art. 568 de la siguiente forma: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
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30
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades
se llaman predios o fundos.

4.2 Clasificacin.

Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:

(i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposicin referida, esto es, cosas que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.).
Como observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las
nicas cosas cuya movilizacin no se concibe considerando su ser.

En este punto cabe agregar que existen una serie de trminos que aluden a inmuebles
por naturaleza, pero desde distintas perspectivas. As, se seala que La palabra casa en
general alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado
a la habitacin hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la
construccin destinada a la vivienda, que se levante en un predio rstico. Heredad es una
porcin de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueo. Con esta expresin se
designa a los predios rsticos. Tambin emplea el Cdigo la expresin finca, referida
tanto a predios urbanos como rsticos, aunque en su acepcin natural, alude ms bien a
los ltimos.

En nuestro ordenamiento jurdico existen una serie de normas legales que, para
determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos
inmueble rstico e inmueble urbano (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL
nmero 993).

La distincin entre predio rstico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En
materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios slo se aplican a la
venta de predios rsticos (artculo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento,
los predios urbanos y rsticos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993,
respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la
subdivisin de un predio urbano, la aprobacin por la respectiva Direccin de Obras
Municipales, la que mediante la respectiva resolucin, autorizar adems para enajenar
los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes
Races competente; en cambio, tratndose de los predios rsticos, el Decreto Ley
nmero 3.516 slo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el
Conservador de Bienes Races, previa certificacin hecha por el Servicio Agrcola y
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Ganadero, acerca de que la subdivisin se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad
conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rsticos de la sociedad o de la
mujer, requiere de autorizacin de sta, si se exceden los plazos consignados los artculos
1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo
sujeto a patria potestad (artculos 255 y 407).

(ii) Inmuebles por adherencia

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble,
como los rboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los rboles y
las plantas que adhieren al suelo por sus races, siempre que no se encuentren en macetas
que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).

Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un
solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn de ha
dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el dueo (muebles por anticipacin).

Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia
los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes,
alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con
l un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza, deben
considerarse permanentemente adheridas al suelo.

De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble
por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa
adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y
(b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una
incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que
permanencia no es lo mismo que perpetuidad, y por ello son inmuebles (por
adherencia) las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto
tiempo deban ser demolidas.

(iii) Inmuebles por destinacin

a) Concepto

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El art. 570 indica que Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.

Es decir, son inmuebles por destinacin ciertos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Cdigo seala varios ejemplos,
tales como las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza
o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc.

Por ende, los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de
los inmuebles por adherencia en que su inmovilizacin es slo ficticia y jurdica. Los
motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden
prctico: se trata de evitar el menoscabo de la separacin de ciertos bienes que para su
mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende,
celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos,
ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos.

b) Elementos de los inmuebles por destinacin.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles
por destinacin:

- Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;

- Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso,
cultivo o beneficio del inmueble.

- Que la destinacin tenga carcter permanente, que no es lo mismo que
perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los abonos existentes en
la finca, que dejan de existir por su empleo.

c) Cesacin de la calidad de inmueble por destinacin.

Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su
separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el
objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el
artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin pertenecen
al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los
inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor
para enajenar aquellos bienes.
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5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

Como se adelant, el art. 580 del Cdigo Civil indica los derechos reales y personales
pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere
evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en
en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o
inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos
personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.

Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la
hipoteca, el derecho de habitacin y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es
mueble.

El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles o
inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir
al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser;
si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser
inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las
obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 581.

Finalmente, se discute en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la
clasificacin de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que ser mueble o
inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la
herencia una universalidad jurdica sin regulacin especial, se le aplica la regla general, y
por tanto se estima que es de naturaleza mueble.

II.3
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

1. CONCEPTOS GENERALES.

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra
contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e
infungibles), que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad.

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En efecto, mientras lo consumible es aquello que, usndolo conforme a su destino, se
destruye; lo fungible, como se ver ms adelante, es aquello que tiene igual poder
liberatorio.

2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

2.1 Desde un punto de vista objetivo.

Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si
desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial; y se destruyen civilmente
(jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien. As, un alimento cualquiera (vgr.
pan) es naturalmente consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el
primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica
enajenarlas). todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes.

Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una
mesa, un automvil, etc.).

2.2 Desde un punto de vista subjetivo.

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el
empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho
automvil ser arrojado a un precipicio.

Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para
su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin cargo de
correo, se incorporan en una coleccin filatlica.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una
de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son
consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente;
viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente
consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no
consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como
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los alimentos de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y
tambin objetivamente consumibles.

3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

El carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado
por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes
deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados tambin
gradualmente consumibles. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues
no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo
uso, ms o menos repetido.

Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los
llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rpidamente
pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artculo
488 CC y 483 CPC).

II.4
BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

1. CONCEPTO.

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros trminos, pero
manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son bienes fungibles los que
pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son
sustituibles.

2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recin indicado, esto es, las
cosas que tienen igual poder liberatorio.

Sin que sea aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la
fungibilidad. Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dacin en pago, obligaciones
alternativas, compensacin convencional). As, hay cosas que, siendo objetivamente
fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando est presente el poder de
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afeccin (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no
fungible para su actual propietario).

3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, vgr.,
con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos.
En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente
(como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte).
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.

4. COSAS GENRICAS Y FUNGIBILIDAD.

Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto.

Tratndose de cosas genricas, se atiende a la determinacin de las cosas; por su parte, en
las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les
confiere o no idntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas
fungibles sean necesariamente genricas y las no fungibles especficas o cuerpos ciertos.
Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo
tratndose de una pistola mgnum de tal calibre (cosa genrica) o la mismapistola,
pero identificndoselo con su nmero de serie (cuerpo cierto).

5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN,

La clasificacin entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en
las siguientes materias:

a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por
regla general, recae en cosas no fungibles;

b) La compensacin legal slo es posible entre dos deudas que tienen por objeto
cosas fungibles (art. 1656 N 1).

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II.5
BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

1. CONCEPTOS.

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros (vgr., el suelo)

Por su parte, son bienes accesorios los que estn subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los rboles).

Si bien el Cdigo no formula esta clasificacin, la reconoce implcitamente en muchas de
sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o
derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que la
garantiza, etc.).

2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO
ACCESORIO.

Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es
accesoria de la otra:

a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de
existir por s misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si
misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre
cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que sta, pues el primero existe
por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o
asentarse (artculo 668). Del mismo modo, un crdito existe por si mismo, pero no la
hipoteca que lo cauciona, pues sta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las
hipotecas con clusula de garanta general, que pueden caucionar obligaciones futuras).

b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carcter. Es accesoria la
cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es
accesoria de un sable).

c) Tambin se considera el valor de las cosas. En la adjuncin, si de las dos cosas
unidas, la una es de mucho ms valor que la otra, la primera es la principal (artculo 659).

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d) Finalmente, el volumen tambin puede servir de criterio. En este sentido, en la
adjuncin, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimacin y de la
finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artculo 661).

3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.

La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se
traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal,
se extingue el derecho sobre las accesorias.

II.6
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. CONCEPTO.

Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo
trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin.

En cambio, desde un punto de vista jurdico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.

a) Son jurdica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que
se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las
partes en conjunto. Un lquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible,
porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente ser
indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto,
tendrn un valor considerablemente inferior al todo primitivo).

b) Son jurdica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en
partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de
vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es
destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener
consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del
derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827).

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2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. As, la obligacin de construir
una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo ser el
correlativo derecho. La obligacin de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo
ser el derecho (art. 1524).

En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles
(como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de
hipoteca, art. 2408).

Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es tpicamente divisible
desde un doble punto de vista: (i) En primer trmino, el dominio admite
desmembraciones; la ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es
aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las
facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto
varias personas pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).

II.7
BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. CONCEPTOS.

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por un vnculo
determinado.

2. LAS UNIVERSALIDADES.

Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual slo se analizarn los
aspectos fundamentales.

Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurdicas.

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2.1 Universalidades de hecho (universitas facti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino,
generalmente econmico.

Si bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de
naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho slo poda estar compuesta por
muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar
compuestas tanto por muebles como por inmuebles.

Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas:

a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales
de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de
comercio, que segn algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de
hecho aunque el punto es discutido).

Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras: las
colecciones y las explotaciones.

b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por
l que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular.

c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es
el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico.

d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es
decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran aceptables nicamente en las
universalidades jurdicas.

2.2 Universalidades de derecho (universitas juris).

Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas
consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible.

Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente:

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a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una
correlacin funcional entre ellos, de modo que el activo est precisamente para
responder del pasivo existente o eventual.

b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin,
como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que
ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
posicin jurdica de stos.

En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la doctrina seala,
discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn algunos, el patrimonio general de
toda persona.

2.3 Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en
la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de
derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin especfico (generalmente
de naturaleza econmica), cuestin que no necesariamente ocurre en la universalidad de
derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto
(vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un
tratamiento nico para ciertos efectos.

b) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y
pasivo.

c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica
especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.

Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin
de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Sin embargo,
el Cdigo supone esta clasificacin (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788
implica un caso de universalidad de hecho).

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II.8
BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica
pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificacin
puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica)
tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa poca, no existen y tan
solo se espera que existan.

Si bien el Cdigo Civil no formula esta clasificacin, la reconoce en diversas
disposiciones. As por ejemplo, los artculos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras
(como objeto de un acto jurdico o de una compraventa, respectivamente).

II.9
BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. CONCEPTOS

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto
de relaciones jurdicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto
un derecho personal (arts. 1461, 2498).

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de
relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni
personal.

Esta clasificacin es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurdicos
que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), establecindose que hay
objeto ilcito en la enajenacin de bienes no comerciables (art. 1464 N 1).

2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

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a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 cosas comunes a todos los hombres, son las
nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se
puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano.

b) Bienes incomerciables en razn de su destino, los que siendo naturalmente
comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico,
como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse
que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter
pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, slo desde el
punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables.

En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su
artculo 586, al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas
consagradas, entendindose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la
consagracin o bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo 587, por su
parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.

II.10
BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. CONCEPTOS.

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se
clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad (pblica
o privada).

Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.

2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.

Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e
inapropiados; y apropiables por particulares e inapropiables por stos.

2.1 Bienes apropiados e inapropiados.

a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiacin y actualmente
poseen un dueo.

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b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiacin, carecen
actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces
llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin
de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados mostrencos
cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles) queda limitada slo a los
muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas
las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

2.2 Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles
de apropiacin por los particulares.

La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes,
por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no queden entregados al dominio de
particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de
necesidades generales, tales como caminos, calles, etc.

En este sentido, resulta trascendental el art. 19 N 23 de la Constitucin, por cuanto
garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y la ley as lo declare.

Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitucin, a saber: (a) el art. 19
N 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de
televisin; (b) el art. 19 N 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueo de las minas; y
(c) el art. 19 N 24 inc. Final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente.

El mismo art. 19 N 23 agrega que una ley de qurum calificado puede establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.

Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los
bienes de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los
de la Nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes
nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes
fiscales.

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II.11
BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)

1. BIENES PRIVADOS.

Son los que pertenecen a los privados o particulares

2. BIENES PBLICOS O NACIONALES.

Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda,
subdistinguindose entre los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y
los bienes del Estado o bienes fiscales.

2.1 Bienes nacionales de uso pblico

(i) Concepto.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:
plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente.

La tuicin de estos bienes est encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza:
Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

(ii) Caractersticas.

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;

b) Aunque en el Cdigo no se expresa en el Cdigo que estos bienes son
incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son
imprescriptibles e inalienables.

c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms usualmente,
sobre partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines especficos de
los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad.

En este sentido, el art. 599 establece que Nadie podr construir, sino por permiso
especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas,
terrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional. Por su parte, el art. 602 indica
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que Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en
sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso,
sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.

(iii) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero
slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su sustraccin al
dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad
y destino.

(iv) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico.

Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir
diferentes dominios: dominio pblico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que
distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva), terrestre,
fluvial y lacustre, y areo.

a) Dominio pblico martimo.

Se debe considerar, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial como
aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo
que se entiende por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de
24 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el
Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas
de base del mar territorial.

El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial.

Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se
entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil.

Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley
de Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de
la Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de
Pesca y Acuicultura, etc.

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b) Dominio pblico terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del
territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los
bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al
municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas, etc.

c) Dominio pblico fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico. En el ltimo inciso del artculo 19
nmero 24 de la Constitucin se establece lo siguiente: Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos.

d) Dominio pblico areo.

Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble,
lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones,
etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de
construccin en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que
el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que
est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el
Cdigo Aeronutico.

2.2 Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado;
pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos
es llamado Fisco. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda.

Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo,
siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y
disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, y arts. 19N 21 y
60 N 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un
valor supletorio.
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El Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, es el
rgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los
Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal
caso, estn bajo la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente.

Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes
muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; (ii) bienes que
componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias
yacentes que se transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se
forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100
toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura blica (art. 640); (v) las tierras que,
ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).

En relacin a este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar
dominio, aunque tenga posesin.

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III.
EL DERECHO DE PROPIEDAD

III.1
EL DOMINIO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe
unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades,
las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que
confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario,
motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y
difundida, los postulados jurdicos se relacionan y suelen confundirse con los
econmicos, sociolgicos, polticos y, en definitiva, la discusin termina centrndose en
diferentes concepciones filosficas y de organizacin social.

Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su
reglamentacin fundamental se encuentra en los artculos 19 N 21 a 25 de la
Constitucin Poltica, que sienta las bases estructurales del dominio.

En el Cdigo Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que
regula qu se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por
existencia de derechos reales limitados y su proteccin.

Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una
forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o
protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas.

2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.

El art. 582 inc. 1 dispone: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno. Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad.

Para el Cdigo los trminos propiedad y dominio son sinnimos. Sin embargo, hay
quienes le atribuyen distintos significados: as, ciertos autores aplican la expresin
dominio slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -
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que consideran ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos
susceptible de apreciacin pecuniaria (una herencia, un crdito). Para otros, entre
propiedad y dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de
puntos de vista: mientras el dominio es de carcter subjetivo (se referira al poder del
sujeto), la propiedad tendra un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).

Por otra parte, se puede observar que la definicin legal de dominio es de carcter
analtico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y
de cierta autonoma y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las
facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La
concepcin analtica se opone a la sinttica, que concibe el dominio desde un punto de
vista cualitativo, como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la
propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables.

Finalmente, debe destacarse que la definicin legal de dominio tiene cuatro
componentes, a saber: (a) la calificacin de derecho, con la derivada calificacin de
real; (b) la consignacin de los atributos: uso (implcito en uno expresado, el goce),
goce y disposicin, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones
genricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicacin, las cosas corporales,
que, a continuacin (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a
su respecto existira una especie de propiedad.

3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.

Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia
detenidamente la regulacin que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este
apartado nicamente se har referencia a los aspectos bsicos de las bases
constitucionales del derecho de dominio.

Si bien la Constitucin no define que es la propiedad, en los arts. 19 N 21 a 25 (que
regula el denominado orden pblico econmico) consagra principios relativos a su
funcin social, su proteccin, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones,
etc.

Como se vio anteriormente, el art. 19 N 23 regula el derecho a la propiedad, o libre
apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N 24 se asegura a a todas las
personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales. Dichas garantas se ven reforzadas en el art. 19 N 26, que
establece La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en
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que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Las notas principales de la regulacin constitucional del dominio son las siguientes:

a) Garanta. La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la
Constitucin a las diversas especies de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella
que se reglamenta en el Cdigo Civil, como las normadas en leyes especiales, como por
ejemplo la propiedad indgena.

b) Proteccin y reserva legal. En primer trmino, la proteccin del dominio est
dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el
establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones,
obligaciones y privaciones.

La proteccin de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N 26, que
prohbe afectar el dominio en su contenido esencial.

Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales
protegidos por el recurso de proteccin.

c) Funcin social. Adicionalmente, se agrega que slo la ley puede establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Esta
funcin social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nacin; (ii) la
seguridad nacional; (iii) la utilidad pblica; (iv) la salubridad pblica; y (v) la conservacin
del patrimonio ambiental.

d) Regulacin de la expropiacin. La privacin (expropiacin) de la propiedad es
detenidamente regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin;
(ii) que dicha expropiacin tenga por causa la utilidad pblica o el inters nacional; (iii)
que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podr
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamacin que se har ante los
tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnizacin a pagar al afectado por la expropiacin, se establece que: (i)
el expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado; (ii) la indemnizacin se fijar de comn acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la
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indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede
proceder a la toma de posesin material del bien expropiado, mientras no se realice
previo pago del total de la indemnizacin, la que a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley; (v) en caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes
que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. Sobre la materia, slo
cabe agregar que el Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de
junio de 1978, aprob la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones.

4. CARACTERES.

La doctrina le asigna a la propiedad el carcter de derecho real, absoluto, exclusivo y
perpetuo.

4.1 Derecho real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una
cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

4.2 Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms
amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo las
codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto, diciendo que permite al
dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho
ajeno.

Por el trmino arbitrariedad que incluye la definicin legal, ella ha sido calificada de
clsica, criticndose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de
preocupacin social. Pero puede observarse que la misma definicin agrega que tal
arbitrariedad encuentra su lmite en la ley y el derecho ajeno, con lo que se morigera
notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulacin
constitucional.

4.3 Exclusivo. Se radica en un slo titular, y no puede haber dos o ms propietarios,
independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre
una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcacin y el cerramiento son
manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms
personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepcin a esta caracterstica, atendido que hay un solo dominio (no dos
independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En
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este caso, slo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accin del
propietario.

Una importante forma de concrecin de la exclusividad del dominio se encuentra en la
llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueo por el cual puede impedir a
los dems el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende
intromisiones jurdicas y materiales.

Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:

(i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro
para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida
insignificante.

(ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueo o
administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a
ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aqul objeto. Por ejemplo, para recoger
frutos cados en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen
relacin con esta excepcin.

(iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de
una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que
pueda causar. Nuestro Cdigo Civil rechaza este principio en el comodato, pues el
artculo 2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en
la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya. Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria.

Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la funcin social del
dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.

4.4 Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se
extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin
cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo
dispuesto en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

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5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).

La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario
tres facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposicin (jus abutendi)
del objeto de su dominio.

5.1 La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la
cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no
menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que
lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo
(art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con ms
evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811).

5.2 La facultad de goce significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa.

No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o
no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (vase el art. 537).

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo
(arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de
ella; pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada.

5.3 La facultad de disposicin deriva de su carcter absoluto. Significa que el
dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra
la ley o el derecho ajeno).

Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

(i) Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola,
destruyndola.

(ii) Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras
limitaciones y, en fin, enajenndola.

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6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE
DISPOSICIN (CLUSULAS DE NO ENAJENAR)

Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de
l, sea material o jurdicamente.

La estipulacin de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artstico,
histrico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara
ocurrencia.

Por el contrario, la estipulacin de no disponer jurdicamente (usualmente denominada
clusula de no enajenar), si bien es de habitual aplicacin, ha sido objeto de arduo
debate.

En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se estima
que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la
libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la
disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra
adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar
la autonoma privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios
que estimen.

El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en
trminos expresos y generales resuelva la discusin.

El problema se ha discutido, en sntesis, en los siguientes trminos.

a) Se ha sostenido la validez de estas clusulas en base a los siguientes argumentos:

a.1) No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos pactos,
y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no
est expresamente prohibido por la ley.

a.2) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.

a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que
enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad.

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a.4) Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).

b) En contra, se afirma que estas clusulas son nulas en razn de lo siguiente:

b.1) Atentaran en contra de la libre circulacin de la riqueza, la proscripcin de trabas
ms bien propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y
en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y puede
tenerse como una norma de orden pblico.

b.2) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente
permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas.

b.3) El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar,
dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley.

b.4) En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no
se acomode a la ley, y rechazndose estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Reglamento
no podra establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que
habindose dictado el Reglamento en virtud de una disposicin del Cdigo (art. 695),
tendra fuerza de ley.

En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran de nulidad absoluta
por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no enajenar en
trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna
justificacin. Se seala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu,
al que se le confiere una aplicacin general.

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por tiempo determinado y
prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin tambin se ha rechazado.

En cuanto al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer (no celebrar
acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de
que se trata, ser aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto ltimo es que se ha sealado que
la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el
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obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn
o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

7.1 En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,
segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente
una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.

7.2 Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae,
puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

7.3 En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos de uso, goce y
disposicin; la segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el
que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un
derecho de usufructo (art. 582, inc. 2)

7.4 En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est
sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condicin (art. 733).

8. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

8.1 Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, tambin llamadas propter
rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se
determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es
tal por ser dueo o poseedor de la cosa. De ah el nombre de obligaciones propter rem,
o sea, en razn o por causa de la cosa; (2) La obligacin se traspasa al sucesor particular
en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, y cambia tambin,
al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna
estipulacin especial de transferencia o declaracin del causahabiente de hacerse cargo
de la obligacin.

Esta obligacin sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo
general al enajenante. Por ello, la obligacin real es una especie de obligacin
"ambulatoria".

Ejemplos de obligaciones propter rem: art. 858, obligacin de contribuir, a prorrata de
sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del
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cerramiento; art. 859, acerca de los rboles medianeros; art. 942, en relacin a las
acciones posesorias especiales; art. 1962, obligacin de respetar el contrato de
arrendamiento.

8.2 Las cargas reales. Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan
sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, precisamente por tal razn, y pueden
consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar
prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial
sobre bienes races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el
censuario (art. 2032), la obligacin de pagar los gastos comunes que tiene el dueo de un
departamento, etc.

8.3 Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley
impone una responsabilidad especfica al propietario de una cosa, a lo menos en dos
casos: (1 Responsabilidad del dueo de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2)
Responsabilidad del dueo de un edificio: arts. 2323, 1 y 934 (si la vctima es un vecino,
la responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella
de obra ruinosa. Si el dao causado proviene de un vicio de construccin, la
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324
en relacin a la regla 3 del art. 2003).

Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, especficamente de presunciones
de culpabilidad por el hecho de las cosas.

9. LA EXTINCIN DEL DOMINIO.

El Cdigo no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no
le ha dedicado mucha atencin.

El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguindose entre modos absolutos
y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a
adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria). Con los segundos, slo
cambia de titular (producindose un traspaso).

9.1 Modos de extincin absolutos.

Los hay con y sin voluntad del dueo. Pueden mencionarse:

(i) La destruccin de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurdicamente, la
destruccin importa cuando la cosa pierde su funcin o rol econmico. Si la cosa se
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destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue
siendo dueo, pero ahora de la cosa reducida o transformada.

(ii) La recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser
voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el ttulo de la
ocupacin (arts. 608, 619, 620, 621).

(iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, sta se subasta,
y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).

(iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hiptesis ms corriente
tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso pblico, lo que
generalmente tendr lugar por la va de una expropiacin.

(v) El abandono (por definicin es voluntario), el cual es admisible en conformidad a
los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el
dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de
muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo,
originariamente (por ocupacin).

9.2 Modos de extincin relativos.

Tambin se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con
prescindencia de la voluntad del titular.

En la transferencia voluntaria se incluye la tradicin con todos los ttulos translaticios.

En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesin, la
expropiacin, la prescripcin (aunque es discutible que existe una transferencia).

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III.2
LA COPROPIEDAD

1. TERMINOLOGA.

Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos
relacionados con la materia: indivisin, comunidad, condominio, copropiedad.

El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y copropiedad, se les
tiene generalmente como sinnimos.

Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica
(como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos
ciertos.

Otros entienden que la comunidad es el gnero indivisin de cualquier derecho que
pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la
especie indivisin del derecho de dominio. As, hay comunidad cuando dos o ms
sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo
objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean anlogos; por
eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos
recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms
sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

2. NATURALEZA JURDICA.

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la
comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.

2.1 Doctrina Romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una
cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada
comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida
materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de
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modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.

Como puede observarse, esta doctrina da primaca al derecho del individuo (es, pues,
individualista), y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio.

Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de
concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho
exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con
poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o
caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma
privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales
poderes sobre ella). Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien
el mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes
caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada
comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho que tambin corresponde a
los dems copartcipes.

A tal crtica de orden jurdico se agrega una de orden econmico: la copropiedad
romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y
por otra parte, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa; con ambas facultades,
disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.

2.2 Doctrina Germnica.

Abandona la nocin de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo
por sobre el del individuo. Segn esta concepcin, la comunidad es una propiedad colectiva,.
llamada tambin de manos juntas o en mano comn (gesammte hand), en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo
titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de
goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el
derecho de los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la
particin de la cosa comn.

3. LA COMUNIDAD EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.

3.1 Naturaleza jurdica de la comunidad.

La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin
y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de
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cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros. Y la nocin de cuota es rasgo distintivo de la concepcin
romana.

3.2 Regulacin.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un ttulo
especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en consecuencia,
en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseanzas
de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho
ttulo se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros.

Hay, adems, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo.
Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios
(arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud
de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisin
porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el
aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras,
por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre
circulacin de esos bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido que la
particin de la cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de donde se deriva que la
accin de particin es imprescriptible).

3.3 Administracin de la cosa comn.

El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn, probablemente por
estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan
pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte
la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655;
etc.).

Aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige
tambin el llamado derecho a veto o jus prohibendi: como la concepcin romana de la
comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la
mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn (menos,
por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan slo la unanimidad de los comuneros. En
otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o
materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la
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facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn,
reconocido por el art. 2081 N1.

La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del
jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el
considerar al comunero que acta, como un agente oficioso de los dems (2286); y la
llamada doctrina del mandato tcito y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende
que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y
que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn.

En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal de este
mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin con la sociedad).

4. FUENTES DE LA INDIVISIN.

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley.

a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del
causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o ms herederos.

b) La indivisin nace de un contrato, si dos o ms personas adquieren en comn una
cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de
un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindosela a una o ms personas.

c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el
de los bienes afectos al uso comn en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianera; las servidumbres.

5. CLASES DE INDIVISIN.

5.1 Segn el objeto sobre el que recae.

Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.

Si bien esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304), la misma
ha dado lugar a intensos debates doctrinales.

a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.
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Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades de derecho (o jurdica). Y de estas ltimas sealan, como
ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se
agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una
sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.

En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades
jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley,
dividido entre los copartcipes.

b) En cuanto a los efectos de la adjudicacin.

La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo chileno ha seguido
la nocin romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepcin, en la
particin de la comunidad, se le asigna a la adjudicacin un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella
puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisin del
causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).

La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el
comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se
le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye,
pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una
enajenacin (la adjudicacin atribuye dominio).

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se
origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los
dems bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicacin declara un
dominio ya existente). Entonces, la adjudicacin no es ttulo traslaticio ni constituye
enajenacin.

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La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros,
durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un
usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese bien le es adjudicado a l (al
que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo
constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.

En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin romana y
consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art. 718 seala el mismo
efecto para la posesin).

c) En cuanto a la comunicacin entre la cuota y el bien comn.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una
referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin; el de si existe o no
comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

La concepcin romana indica, en cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que
integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta
comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada
parte de ellos (as, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo
que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos (as, con referencia a la distincin de
bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble;
si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la comunicacin entre
la cuota y los bienes, o no?

La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la
concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se
sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a los distintos bienes; el derecho
de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una
persona que dej un fundo y una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la
herencia, pero no es dueo de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa.

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Como argumentos de tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que
el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados,
sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho
recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art.
686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por
recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la
adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto
atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la
comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin
no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin
de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto,
y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del art.
684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no
se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.

Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas.

Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de
su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota
requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de
las correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se
cumplen los dems supuestos, etc.

5.2 Segn su origen.

Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular
(dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena
una cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad
horizontal).

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5.3 Segn su duracin.

Pueden ser temporales o perpetuas.

Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual,
por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este
modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en
cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de
la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal, la medianera, etc.

6. LA CUOTA.

Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los
comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es
la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario,
han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o
porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej.,
arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro
comunero.

7. LA COPOSESIN.

La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en
el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo
de dueo, poseen, un mismo objeto.

El Cdigo admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto
dispone que Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o
parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio est ubicado el inmueble; (ii) el art. 718, que indica que Cada uno de los
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partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o
gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la
enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en comn se
posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del dominio;
cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial importancia, pues con ella se
podr adquirir el dominio por prescripcin.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber
prescripcin, materia que se tratar a estudiar la prescripcin.

8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e
incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos
titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.

La copropiedad inmobiliaria, tambin denominada propiedad horizontal, es un
rgimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada
unidad de un edificio o sector del suelo, y codueo de modo permanente y en principio
irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aqulla.

Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han provocado la
aparicin de la correspondiente legislacin. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la
Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo
art. 48 derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de
1937).

Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes trminos:

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a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden
pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso respecto de
construcciones de un solo piso.

b) Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y
comunero de los llamados bienes comunes.

c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin
del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley seala
algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se
desprende que son tantos, que el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad o
privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.

d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del
piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos, salvo
acuerdo distinto.

e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce
del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos alcanza a aquellos.

f) Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin
consentimiento de los dems copropietarios.

g) Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de
vecindad.

En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua.
Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podr pedir la divisin del
suelo y dems bienes comunes.

9. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD.

El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad: (a) Por la reunin de las
cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destruccin de la cosa
comn; y (c) Por la divisin del haber comn.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier momento; es
decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de
particin sea imprescriptible.

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Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i)
Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder de los 5 aos, sin
perjuicio de renovarlo si as consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisin
forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratndose de las tumbas o mausoleos,
o los sealados en los artculos 1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o
tratndose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.

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IV.
LOS MODOS DE ADQUIRIR

IV.1
ASPECTOS GENERALES

1. SISTEMAS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO.

Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos
sistemas, entre los que destacan el de la dualidad ttulo-modo, y el denominado
sistema consensual.

1.1 Sistema de la Dualidad Ttulo-Modo.

Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra,
para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir (y por ello se
habla de la dualidad ttulo-modo).

Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del
dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la
adquisicin del dominio.

Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace solamente un
derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador aun no es dueo de la cosa comprada ni el
vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al
comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al
comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.

1.2 Sistema Consensual.

Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en
cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia y establece
que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicin
pierde su calidad de modo de adquirir, representa slo la ejecucin de la obligacin del
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vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador (de ah que se hable de efecto
real del contrato).

1.3 Sistema del Cdigo Civil Chileno.

Como se adelant, nuestro Cdigo adopt el sistema denominado romano, del ttulo y
modo, o del efecto personal del contrato.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los modos de
adquirir), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que La tradicin es un modo de
adquirir el dominio, y en el segundo se agrega que Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.).

En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza
en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como
ocurre con la transferencia de bienes incorporales.

2. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIN.

Conforme al art. 19 N 24 de la CPR, slo la ley puede establecer los modos de adquirir
el dominio.

Sobre la materia, el art. 588 del Cdigo los modos de adquirir son los siguientes: (i) la
tradicin; (ii) la ocupacin; (iii) la accesin; (iv) la sucesin por causa de muerte; y (v) la
prescripcin.

A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos
casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la
misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin
sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.

3. CLASIFICACIONES.

3.1 Originarios y derivativos.

El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho
de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, accesin, prescripcin. El modo es
derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello
es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

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La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho
del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar el
acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en
cambio, por un modo derivativo, ser preciso examinar adems los derechos que tena el
antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. As entonces, si
el tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el
dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el
heredero, en la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

3.2 A ttulo universal y a ttulo singular.

Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes
determinados.

La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de
adquirir a ttulo singular.

Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de
especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son
modos de adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin
a ttulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y
cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en
posesin).

3.3 Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que
se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte;
todos los dems son modos de adquirir por actos entre vivos.

3.4 A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a
la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de
muerte. La tradicin puede revestir uno u otro carcter segn el ttulo que le sirve de
antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a
ttulo gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso.

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4. MBITO DE APLICACIN.

Si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos tambin
se pueden adquirir otros derechos reales y an derechos personales.

Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el
dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin y la
sucesin por causa de muerte.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican
slo a determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se
aplican slo al dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.

Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los
inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590).

La accesin tiene un campo de aplicacin ms extenso que la ocupacin, pues permite
adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin: en efecto, por
medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles,
sino tambin las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripcin
entonces, no permite la adquisicin de derechos personales y de las servidumbres
indicadas.

La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las
incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden
adquirirse por tradicin los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de
los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse
por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en
otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede
operar, pues el derecho es personalsimo.

Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las
cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo
el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por
este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tena el
comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues ste se extingue con la
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muerte de aqul; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del
usufructuario).

Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin
y de la prescripcin: ello sucede tratndose del derecho de herencia.

5. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.

No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace
innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo
ya adquirido.

Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado
que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno
solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto
de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y
prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un
mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin
por causa de muerte; la tradicin no es necesaria.

6. LA EXIGENCIA DEL TTULO EN TODOS LOS MODOS DE
ADQUIRIR.

En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un ttulo en todos los modos de
adquirir o slo en algunos. Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un
ttulo traslaticio de dominio para que opere (art. 675).

Pero, cuando se trata de los dems modos es tambin necesario un ttulo precedente?

Algunos autores dicen que an cuando no hay preceptos que lo establezcan para los
dems modos, ello es as por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacin,
accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando
se adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si
la sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y
prescripcin el ttulo se confundira con el modo.

Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos,
calificando de tales a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al
dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u
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otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia
de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a
poseer sera ya dueo.

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IV.2
LA OCUPACIN

1. CONCEPTO.

La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la
intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

Se encuentra regulado en los arts. 606 a 642.

2. ELEMENTOS.

Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensin
material e (ii) intencin de adquirir el dominio.

Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es
posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan
adquirir por este modo.

3. REQUISITOS.

Para que la ocupacin opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Que la cosa aprehendida carezca de dueo.

Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario
(como los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y
las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae (las
monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico).

Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo resulta que este
modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.

Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene
dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al
ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro
modo, despus de un tiempo: la prescripcin.
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b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la
caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia
general a lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el
pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado
o particular de ste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.

c) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensin material y el
nimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de
hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensin material puede ser real o
presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o
inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensin material, el individuo
ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el cazador
que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel
que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, fsico y psquico, deben
concurrir copulativamente. La aprehensin material no puede faltar, porque todo modo
de adquirir es un hecho, y es la aprehensin precisamente el hecho al que la ley le
atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y por
esa razn los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por
ocupacin: faltara el elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los
impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin).

4. REGLAS PARTICULARES.

El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza,
susceptibles de adquirirse por ocupacin.

4.1 Ocupacin de cosas animadas.

Opera a travs de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art.
608: animales bravos o salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se
concluye que slo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales
bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre,
vuelven a su condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).

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Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras
propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo
que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se
podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha
notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los
diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en
tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo,
establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado quedar para el dueo del terreno; (b) El
cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.

Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art.
611 se remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley
nmero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca
en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o
extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona
jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a
los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se
especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la
que se puede operar.

El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art.
613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8
metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las
cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614
establece limitaciones a los dueos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8
metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cmodos espacios entre los edificios,
cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores.

El art. 615 prohbe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o
atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931,
permite a los que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las
faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a
la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.

Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades
estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera
que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y
procedimientos que no estn prohibidos.

Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la
captura de los animales bravos o salvajes.
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El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal
bravo y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil
escapar y siempre y cuando siga persiguindolo; o (ii) Desde que el animal ha cado en
sus trampas y redes, siempre que stas se hayan armado en lugar en el cual sea lcito
cazar o pescar.

Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo,
ste podr hacerlo suyo.

El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que
ya persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo
reclamarlo como suyo.

4.2 Ocupacin de cosas inanimadas.

4.2.1 Invencin o hallazgo (art. 624).

a) Concepto. Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. Se
llama invencin porque viene del latn "invenire", que quiere decir hallar. No es por
tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

b) Requisitos: (i) Que se trate de cosas inanimadas; (ii) Que se trate de res nullius o
res derelictae; (iii) Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo
contrario no se revela intencin de adquirir el dominio.

c) Cosas susceptibles de invencin o hallazgo. Por esta clase de ocupacin, se
adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de
dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta
seales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al
parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencin o hallazgo. La ley sin
embargo, en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueo, aquellas
cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga
suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea
manifiesta la intencin del dueo de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por
regla general las renuncias y el nimo de donacin no se presumen (existe tal nimo, a
persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deber concluirse
que el propietario no tuvo la intencin de abandonar la cosa, la que entonces deber
considerarse como especie al parecer perdida. De ah la presuncin del inciso final del
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art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo
caso, se trata de una presuncin simplemente legal.

4.2.2 El descubrimiento de un tesoro (art. 625).

Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo.

a) Concepto. El art. 625, 2, establece que Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.

b) Requisitos: (i) Que se trate de una cosa mueble; (ii) Que se trate de monedas,
joyas u otros objetos preciosos; (iii) Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
(iv) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo; (v)
Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las especies
no seran res derelictae.

c) Atribucin del dominio. Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el
solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la
ley una aprehensin real y efectiva, sino slo presunta.

Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el
propietario del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):

(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626,
3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere
por accesin, como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien
descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un
usufructuario (art. 786).

(2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el
descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin
del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo
(art. 626, 1 y 2); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario
del suelo (art. 626, 3, en los dems casos...).

De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el
hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento
slo tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece.

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El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno,
para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello:
(i) Debe sealar el paraje en que estn escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de
que probar su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que
abonar todo perjuicio al dueo.

Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos
dineros o alhajas.

El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o
alhajas: las especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro
encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como
tesoro, previa deduccin de las costas, se dividir en partes iguales entre el denunciador y
el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo puede convenirle ms que se le
indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en el tesoro.

4.2.3 La captura blica (arts. 640 a 642).

a) Concepto. Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se
llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las
naves y de las mercaderas en el mar.

b) Atribucin del dominio. Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al
Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de
naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin.

Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional
establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la
propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la
guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado
enemigo, no las privadas.

No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes
tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e
incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es
ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden
ejercer dicho derecho (la institucin del corso martimo fue abolida en la Declaracin
Naval de Pars, de 1856).

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Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio
para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes;
impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.

Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es
decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera
puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin
"represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores debern restituir las especies a sus
dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo
que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regular por aqul que en casos
anlogos, se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641).

Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se proceder como en
el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las especies que no
fueren reclamadas por sus dueos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del
ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacin a
nacin (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas
represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de
los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.

4.3 Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius
o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que
no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace
valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley
indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res
derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las
hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de
las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de
desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es
involuntaria.

Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de
publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el
producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la
municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las
encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas).

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Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por
numerosas disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado
en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL
nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las
rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas ser
de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad.
Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la especie perdida lo
reclamare, la municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en
el remate, menos los gastos.

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IV.3
LA ACCESIN

1. CONCEPTO.

En conformidad al art. 643, la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

2. CLASES DE ACCESIN.

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin:

(i) La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos", es la
que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o produccin;
se manifiesta en la generacin de los productos y frutos.

(ii) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal,
es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse,
forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en
beneficio de cosa mueble o inmueble.

Tambin puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la naturaleza o a la
industria humana. Algunos agregan tambin a la accesin mixta, denominando as a la
que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra,
etc.


En doctrina se ha discutido si la accesin es verdaderamente un modo de adquirir y crea
una relacin jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o
extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma
relacin jurdica de la propiedad.

Sobre la materia se han formulado tres teoras:

a) Algunos estiman que toda accesin, continua o discreta, es un modo de adquirir.
Nuestro Cdigo Civil sigue este punto de vista en el artculo 643: de lo que ella
produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua).

b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio.
Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, se
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ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la
propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere
una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que tena sobre otra
cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii)
Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el
mismo ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de
la misma persona.

c) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es
un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el
ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los
productos y frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo
de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos.

En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y
en la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto,
adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.

La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el propietario de
la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a
aquella.

La doctrina mayoritaria objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir,
pues, a diferencia de ellos, en la accesin no se atiende a la voluntad del adquirente.
Adicionalmente, se seala que la accesin, en particular la de frutos, se encuentra
comprendida en la facultad de goce del propietario.

4. ACCESIN DISCRETA O DE FRUTOS.

4.1 Concepto.

Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin. En virtud de
esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce.

4.2 Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa da sin
periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).

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El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El precepto
confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts.
537 y 784.

Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas
diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia
de la cosa principal.

La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues
su dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de
constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por
regla general, slo se cede el derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el
usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.

4.3 Clases de frutos.

Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.

(i) Frutos Naturales.

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana (art. 644).

El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontneamente, y a los denominados frutos industriales, que produce con la ayuda
de la industria humana (como el vino, algunos aceites).

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue
entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes,
mientras adhieren todava a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido
separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente
o se han enajenado.

Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de
la cosa, pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos
mediante la percepcin (artculo 781, en el usufructo).

(ii) Frutos Civiles.

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El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a sealar ejemplos (art.
647) de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms
tpico de estos ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters de
capitales exigibles.

En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se
llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

4.4 El dominio de los frutos.

De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme
al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de
su produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el
primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe
que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el
usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como
acontece siempre en el arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la
renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.

5. ACCESIN CONTINUA.

Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser
obra de la naturaleza o del hombre.

La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesin de inmueble
a inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvin, la avulsin, la mutacin del
lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de nueva isla); (ii) Accesin de mueble a
inmueble o industrial; y (iii) Accesin de mueble a mueble (dentro de la se distingue la
adjuncin, la especificacin y la mezcla).

5.1 Accesin de inmueble a inmueble.

Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las
"accesiones del suelo".

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(i) Aluvin (arts. 649 a 651).

a) Concepto: el terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se
define por el art. 649.

La definicin legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas,
adems de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2.

b) Requisitos.

b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber
mutacin del curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos.

b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque
si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de
aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar (art. 650, 2).

c) Dominio del terreno de aluvin: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el
legislador ha establecido como una compensacin por el riego que ellos corren por el
hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos
habilitados, pertenecer al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras
necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderas y el
embarque y desembarque de las mismas, segn informe del Consejo de Defensa del
Estado).

d) Atribucin del dominio: para determinar los lmites de la parte del terreno de
aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin
directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten
una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.

(ii) Avulsin (art. 652).

a) Concepto: se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio
al fundo de otra persona.

En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y
cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del
suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que
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fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueo del predio hasta el
cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueo del mismo inmediatamente de
ocurrido el suceso, sino slo despus de transcurrido un ao, y siempre y cuando el
propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a
recuperarlo.

b) Situacin especial, por inundacin de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede
suceder que a consecuencia de un fenmeno natural una heredad haya sido inundada; en
este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se retiran) dentro de los
5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo (si ste slo era poseedor,
durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensin del
cmputo del plazo de posesin para prescribir, encontrndonos ante un caso en el que
se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502
nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno,
el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con
posterioridad, se le aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651).

(iii) Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro (arts. 654 y 655).

"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las
siguientes hiptesis:

a) El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra
definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios
riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650).

b) El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda
en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus
respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2).

En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente
(municipalidad competente).

c) El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las
normas de los dos casos anteriores.

(iv) Formacin de nueva isla (art. 656).

a) Requisitos:
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a.1) Que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms
de 100 toneladas (art. 597).

a.2) que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).

b) Atribucin del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece,
distinguimos tres situaciones:

b.1) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la
segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos
en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas,
como en el caso de aluvin (arts. 654-650); en realidad, este caso est comprendido en el
cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que
se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el
agua, por una suerte de compensacin.

b.2) La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien
pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situacin: si
toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera,
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en la
situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos
porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede
dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no
debe cortar la isla; (ii) segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las
riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la
isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla; las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms
heredades, se dividirn entre estas por partes iguales.

b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a
quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida
para tener participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en
comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que
parece ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los
propietarios riberanos rene las condiciones exigidas por la ley para tener participacin
en la isla; se aplicara entonces el art. 590.

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5.2 Accesin de mueble a mueble.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. El
Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas soluciona el problema
principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta va indicando criterios para
la determinacin de lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el
valor -venal o de afeccin-, la funcin, el volumen.

En esta clase de accesin se distingue entre las siguientes especies:

(i) Adjuncin.

a) Definicin: El art. 657 seala que La adjuncin es una especie de accesin, y se
verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada;
como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco
ajeno se pone un espejo propio.

b) Requisitos: (i) Unin de cosas muebles; (ii) Que dichas cosas pertenezcan a
diferentes dueos; (iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir,
que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico; (iv)
Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos.

c) Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658). Corresponde al dueo
de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo.

d) Determinacin de la cosa principal. Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas:
(i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin
se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo,
en un caso hace primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un
gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2); (ii)
Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de
las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal la de mayor volumen (art. 661).

Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar
conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este
caso, para algunos habr comunidad.

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(ii) Especificacin.

a) Definicin: es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1).

b) Elementos: (i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La
produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la
materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice
que la especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por
eso, no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para
gozar del producto resultante (as, por ejemplo, no "especifica" el que quema lea para
calentarse, aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de
hecho.

b) Naturaleza jurdica de la especificacin. Nuestro Cdigo dice expresamente que
es una especie de accesin. La mayora de la doctrina sostiene lo mismo,
argumentndose que en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la
materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la
accesin la unin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no podra
considerarse como una clase de accesin, ya que en ella slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el
sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiacin. Ello
ha movido a cdigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificacin
separadamente de la accesin, como un modo de adquirir independiente.

c) Atribucin del dominio de la nueva especie (art. 662, 2). No habiendo
conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace
dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la
poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el
trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones
contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo.

En el Cdigo, excepcionalmente el artfice se hace dueo de la obra, cuando sta vale
mucho ms que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del
mrmol ajeno se hace una estatua. El artfice deber s indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin
causa (art. 662, 3).

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94
Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte
propia del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente. En tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales
derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.

(iii) Mezcla.

a) Definicin: es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la
mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de
la adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin, en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que
se transforma por obra del trabajo humano.

b) Atribucin del dominio: No habiendo conocimiento del hecho por una de las
partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas
mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca. En verdad, no
hay aqu accesin ni cambio de dominio. S la hay en el caso del art. 663, 2, porque en l
uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede
cuando una de las cosas es de mucho ms valor que la otra, debiendo el propietario de la
primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimacin, si
pretende reclamarla para s. De esta forma, en el inciso primero, estaramos por ejemplo
ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla
de mostos de dismil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art.
662 se pone precisamente en este caso (en la especificacin).

(iv) Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble: arts.
664 a 667.

a) Derecho de restitucin. El art. 665 establece que En todos los casos en que el
dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en
lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud,
o su valor en dinero. Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesin, sino de
compraventa.

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b) Derecho a pedir la separacin de la cosa. El art. 664 establece que En todos los
casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por
otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo
dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. Tampoco hay aqu accesin, sino
reivindicacin de la propiedad.

c) Presuncin del consentimiento. El art. 666 seala que El que haya tenido
conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir
haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. Es decir, la ley supone que en este
caso hubo intencin de vender la materia.

d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Finalmente, el art. 667
dispone que El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y
sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que
ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. El inciso segundo agrega que Si el valor
de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el
precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

5.3 Accesin de mueble a inmueble.

(i) Conceptos generales.

Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen
referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que
estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo
de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o
semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.

Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por
cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el
Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta
materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento
principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado.

Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas normas para
indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes soluciones segn sea el
dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de
los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).

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Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacin
(como lo expresa el art. 669).

(ii) Presupuestos para que opere.

a) Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales,
plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una
de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio,
no hay accesin, sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de
arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay
accesin sino tradicin. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos anlogos.

b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art.
668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin
de una cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a
ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la
construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el
propietario de dichas especies puede reclamarlas.

(iii) Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.

Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la
regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera
que sea su valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas
y semillas, as como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin.

(iv) Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.

Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido
reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa
indemnizacin, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:

a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez,
pueden darse dos hiptesis:

a.1) El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede
encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con
justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las
tres situaciones, el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera,
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porque dichas situaciones slo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad
del propietario del suelo frente al propietario de los materiales.

a1.1) El propietario del inmueble procedi con justa causa de error: es decir, ha tenido
motivos fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado de
buena fe. En esta situacin, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o
restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1). La eleccin
corresponde al propietario del inmueble; el dueo de los materiales no tiene derecho a
elegir.

a.1.2) El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error: es decir, sin
tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de pagar el justo
precio o restituir los materiales, deber indemnizar al dueo de tales materiales por los
perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte).

a.1.3) El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos: es
decir, procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones indicadas en el
caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al
delito de hurto o al de apropiacin indebida).

a.2) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario
del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del
suelo procedi con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es
siempre la misma: slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el
propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina,
aqu habra en realidad una compraventa, en la cual el dueo del suelo debe pagar el
precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de
tradicin, desde que hay consentimiento de las partes.

b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la
determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del
suelo tuvo o no conocimiento de lo que haca el dueo de los materiales. Distinguimos
dos hiptesis:

b.1) El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):

b.1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, pagando al dueo de
los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala
fe en el ttulo De la reivindicacin, conforme a las reglas de las prestaciones mutuas
(arts. 904 y ss.). Importante ser entonces determinar si el dueo de los materiales obr
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de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las
obras fueron ejecutadas (artculo 913). El dueo del terreno, entonces, deber abonar al
dueo de los materiales las mejoras necesarias y las tiles, si ste estaba de buena fe, o
slo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son
indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de Las acciones
protectoras, ahondaremos en estos puntos.

b.1.2) Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con
los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr
a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto:

(i) Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el
tercero edific o plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del
suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l,
a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

(ii) Distinta es la situacin en el caso de una siembra, pues aqu, a diferencia de la
edificacin y plantacin, las cosas pueden volver a su estado anterior, despus de
efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Cdigo, al
aludir al que plant, se estara refiriendo al que planta rboles, vias, etc., lo que a
diferencia de un sembrado, supone que lo plantado permanezca arraigado por
varios aos en el suelo). Por ello, el dueo del suelo no puede obligar al que
sembr a comprarle el terreno, sino slo a pagarle una suma, equivalente a la
renta que habra obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al
segundo.

b.2) El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales:
art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o
sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.

c) Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica,
planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha
dicho que debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por
analoga.

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IV.4
LA TRADICIN

A. DESCRIPCIN GENERAL

1. CONCEPTO.

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo
chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad ttulo y
modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con
particular claridad -y el nico caso en que tiene lugar, segn algunos- ese sistema.

El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1).

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Cdigo Civil. Adems, deben
considerarse: (i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, para la tradicin de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradicin de
derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin
de crditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

2. CARACTERES.

2.1 Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos
de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la
tradicin, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo
derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el
tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que
recibe. (Nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.)

2.2 Es una convencin.

De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional: acuerdo de
voluntades que produce consecuencias jurdicas. Con ella no se crean obligaciones -con
lo que sera contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones
contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad,
no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se
obliga a transferirla. As, cuando efecta la tradicin, con este acto voluntario y
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convencional lo que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla;
en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza
jurdica de la tradicin.)

2.3 Es consecuencia de un ttulo.

Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es
un modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse
que el ttulo del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el
antecedente es una donacin, ser a ttulo gratuito; si es una compraventa, ser a ttulo
oneroso.

2.4 Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.

Excepcionalmente, lo es a ttulo universal, en el caso de la tradicin del derecho de
herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio
del tradente, sino el del causante; tratndose del patrimonio del tradente, jams la
tradicin puede ser a ttulo universal; (ii) Hay tradicin del derecho de herencia, cuando
el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los
bienes del difunto al heredero opera por la sucesin por causa de muerte y no por la
tradicin.

En otras palabras, ser a ttulo singular o universal dependiendo del carcter del ttulo.
Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para transferencias
de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se
aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (as, arts. 1811, 2056),
lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradicin en estas situaciones. De
ah que cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o cuota
hereditaria, recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y slo se discute la
forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso.

2.5 Sirve de justo ttulo para prescribir.

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de
adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con posterioridad la
cosa por prescripcin.

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3. APLICACIN.

Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del contrato de
compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos,
en cumplimiento del contrato.

Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros
derechos reales (art. 670, inc. 2
) y los derechos personales (art. 699), con excepcin de los

personalsimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son
inalienables. La ocupacin y la accesin, en este sentido, aparecen como modos de
aplicacin ms limitada.

Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio,
sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero
dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para
poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin.

4. ENTREGA Y TRADICIN.

El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en entrega.
Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del
objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa
sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin
que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es
consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa,
el aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la
intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia",
demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe
la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est
en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega
material.

De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradicin y entrega:
(i) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la
intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega
propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes
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muebles; (ii) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo
traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce
que hay tradicin; en cambio, tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo
de mera tenencia; (iii) En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En
cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene slo la mera tenencia, la que
por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin.

Pese a las diferencias recin indicadas, el Cdigo no siempre emplea estos trminos en el
sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art 1824, en
que habla de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso
"tradicin" (art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174,
inc. 2
; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado);

finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174
inc. 1
, 2197; esta ltima disposicin incurre s en una redundancia).

B. REQUISITOS.

Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho,
que concurran los siguientes requisitos:

1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.

Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los actos
jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace
referencia a ambas).

1.1 Facultad y capacidad de las partes.

(i) El Tradente.

Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y
adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es se el alcance que ha de darse al texto. Siendo una
convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la
que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase
de incapacidad).

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que
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entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin
las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se
encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del
objeto, etc.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas
en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin.
De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos.

El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los
derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683).

(ii) El Adquirente.

Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razn indicada para el tradente: est celebrando un acto jurdico. La sancin por
falta de capacidad, como tambin se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos
casos.

Sin embargo, otros autores distinguen, sealando que mientras el tradente debe tener
capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.

Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de
administracin, y en el tradente, la de disposicin; la plena capacidad de ejercicio en ambos
entonces, lo que se vera corroborado por los artculos relativos al pago: art. 1575, 2, del
cual se desprendera que la capacidad del tradente es la de libre disposicin de los bienes;
en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradicin, y la facultad de enajenar
supone la facultad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al
art. 1578 nmero 1, segn el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre
administracin de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).

1.2 Tradicin y Pago.

Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el
tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto conduce a
relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y
ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin,
deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N 1.

La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa
pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es
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dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero
origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden que lo correcto est en la regla de
la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero
parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente
que es nulo,

y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe.

Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede
concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de
la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el
acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por
tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.

2. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES.

2.1 Aspectos generales.

Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico
bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin
determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts.
670, 672 y 673).

2.2 Reglas sobre el error.

Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de
vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete
su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677).

(i) Error en la cosa tradida (art. 676).

El Cdigo establece que Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. Debe notarse
que el error recae en la tradicin y no en el ttulo (se entreg o recibi una cosa
creyndose que se entregaba o reciba una cosa distinta).

Esta disposicin est en perfecta armona con el art. 1453, que regula el error esencial,
que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especfica.
Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sancin a esta
clase de error, indicndose que habra inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.
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(ii) Error en la persona (art. 676).

El Cdigo establece que Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se
padezca error en cuanto [] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
ttulo..

En este punto, hay una excepcin a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el
error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula
la misma, segn se establece en el artculo citado. Ello se explica, porque la tradicin no
es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe
ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la
obligacin (art. 1576). Sobre este particular, ms lgico que hablar de nulidad, sera decir
que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado.

En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre el nombre, la tradicin es
vlida (arts. 676, 2, 1057 y 1455).

(iii) Error en el ttulo (art. 677).

El Cdigo establece que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola
de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se
tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a
ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.

Como puede observarse, esta disposicin tambin guarda armona con la hiptesis de
error regulada en el artculo 1453.

Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicin: (a) Ambas partes
entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por una parte se supone mutuo,
y por otra donacin"); (ii) Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la
otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de
donacin").

Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general del art.
1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambin
invalida la tradicin.
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2.3 Tradicin por representantes.

Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede
efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por otra parte lo
confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

2.4 Consentimiento en las ventas forzadas.

Comentario aparte amerita una situacin de particular inters y de comn aplicacin
prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas
procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un
ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podran surgir
dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto
que se adjudic en el remate, ya que el deudor propietario estara lejos de consentir en
efectuar la tradicin de lo que se le remata.

Para tal situacin, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal
de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre
el juez (art 671, inc. 3
). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin

legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto.
Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que
se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos
incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894
del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2, p 70).

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de
fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor
cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el representante legal, pero en todo caso no
podra desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien acta. Este
no est dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teora de la
representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del
representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solucin tambin a
esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores
(art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder
de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara
consintiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda

(as,
Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicacin, aceptable
para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las
que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de
indemnizacin por un hecho ilcito). Debe sealarse tambin que si bien el precepto
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citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el
ttulo, la venta; pero el CPC. lo dispone claramente, al menos refirindose
especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482, 483,
532 y 894 del mismo Cdigo) (F. del M. N 328, p. 21: N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc.
2
a
, p. 58).

3. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

3.1 Concepto.

El art. 675 dispone: "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc."

Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se
adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que
la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de
dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce
a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la
doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin).

La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter
estrictamente jurdico y otra ms bien material. En la primera acepcin ttulo es el acto
jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a
la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que
contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la
acepcin anterior (RDJ., t. 52, secc. 2
a
, p. 49).

Si bien el Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo
precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradicin lo emplea en la primera
acepcin.

Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una
sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo traslaticio por
un sector de la doctrina).

Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin con el
dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales. Mas es necesario efectuar,
para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se vern al tratarlos ms adelante.

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3.2 El ttulo deber ser vlido.

Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener
como antecedente un ttulo vlido (art. 675).

Por ende, en trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que
resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se
hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula
por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradicin, la presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido.
De modo que si el ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha
de ser nula ella tambin. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin.

Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay
entrega con intencin de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra,
el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no haba ttulo, o que lo haba
pero nulo.

Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que posteriormente son
declarados resueltos, revocados, etc.

En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce
a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto
causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo
traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin
es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se
advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La tradicin deja al adquirente en
posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el
dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad
de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el
punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el
adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o
es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s
dej al adquirente en posesin.

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La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que
elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.

Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado
por el Cdigo: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece
estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesin; (b)
Por otra parte, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al
aparente (N 4), de modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en
virtud de una apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor,
aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; (c)
Adems, hay que recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la ocupacin,
lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por
ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin
es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est
admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente
impedir la posesin si existe ttulo pero nulo.

En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es
nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se efectu debido a una
compraventa, que despus se declara nula, el vendedor continuar siendo el dueo).
Pero el adquirente habr entrado en posesin. El dueo contratante pedir la restitucin
de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere en la
nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor
logre prescribir.

Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto mecanismo que
traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo justificante y su validez
depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con independencia de l, deja al
adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).

3.3 El conflicto terico con la nocin de contrato real.

La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el
mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197),
surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o
se entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada
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excepcin al sistema, o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen
simultneamente.

4. ENTREGA.

Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin,
alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas.

C. EFECTOS

A fin de estudiar los efectos de la tradicin, es necesario distinguir si el tradente es dueo
de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros
derechos.

1. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE ES
DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA.

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradicin: transferir el dominio
del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicin
desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce
siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era, se
originarn otros efectos. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a
gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el
citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque,
en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo.
As, ste la tendr, considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente,
con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces
reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de
dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante
las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro
la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su
disposicin (efecta la tradicin, por ej., mostrndosela, conforme al art. 684). En tal
caso el adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus), porque recibi en tradicin,
no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus). (Sera la situacin de
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alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al comprador la
tradicin simblica mostrndosela; y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la
gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene
noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En
verdad, aqu el adquirente no gan posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el
verdadero dueo)

Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos,
como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo
poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la
cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el
otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.

2. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES
DUEO PERO TIENE OTROS DERECHOS.

Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u
otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la
tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir
transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200).

Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos
que el tradente tena.

La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar
el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera
tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin; en cierta medida se le estn
incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para
adquirir el dominio, no derechos de inferior categora o menor envergadura.

3. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES
DUEO.

Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirir
dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin
al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el
dominio por prescripcin (art. 683). Aqu queda simplemente como poseedor.

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El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver,
se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, lo
que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol
consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a
ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un
ttulo; y al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el
mismo (por ej., la compraventa).

4. EFECTOS PARTICULARES.

Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos
particularmente regulados por el Cdigo.

4.1 Retroactividad.

Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en
que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en concordancia con el art. 1819). El precepto
es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica,
desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el
tradente la tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada,
se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de enero
alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente
adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella
desde el 1
de enero; pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero,

resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido
dueos del mismo objeto).

Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradicin se producen con o sin
retroactividad del ttulo. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay
retroactividad; en la situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo, es
discutible.

4.2 poca para exigir la tradicin.

Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que
recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia.
All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa
tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es
exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que
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esperar a que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el
plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el
ttulo.

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe
efectuarla una resolucin judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o
prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el
objeto al acreedor (art. 681). En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se
debe abstener de hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y
1464.

4.3 Tradicin sujeta a modalidades.

Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a
modalidades, segn lo permite el art. 680. Y esta modificacin de los efectos, como en la
situacin anterior, se establece en el ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a
l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la
teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin.

(i) La tradicin puede someterse a una condicin suspensiva (A dona a B un
automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando
(si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de
modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho
en el instante en que la condicin se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de
dominio", de antigua construccin: consiste, cmo su nombre lo indica, en el pacto por el
que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una
condicin o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada
vlidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo
cualquier condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680,
inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos
del precepto, se concluye que est referida a la compraventa (slo en ella hay precio,
vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art.
1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva de
dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir,
ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y
el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

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114
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de
prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda
demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios,
especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio, adems, el vendedor
podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador
aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el
precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se
dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).

(ii) La tradicin puede someterse a una condicin resolutoria (A dona a B un
automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir
cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta situacin la
controversia de s el art. 680 se aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria
tcita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el
saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no
merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligacin de las contenidas en
el ttulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del
contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la
tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; apliqese o
no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin.

(iii) La tradicin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art.
680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que
buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe
observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue
para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta empezar a
producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una
tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la
tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para
el adquirente (aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un
usufructo o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante.)

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115
D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las
siguientes distinciones: (i) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; (ii)
tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradicin del derecho real de
herencia; y (iv) tradicin de derechos personales.

D.1 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

1. ASPECTOS GENERALES.

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas
normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes
generales de depsito).

Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y
tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como
sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).

2. TRADICIN REAL.

Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin
"de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede
observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las
cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo,
pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que
es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin
real la del N
1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof.

Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas
sealadas en el art. 684 son fictas)

(Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil.
Primer ao, 2
a
edic., Santiago, 1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin
lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2
a
edic., Santiago, 1893, p. 112).
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116

3. TRADICIN FICTA O SIMBLICA.

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:

3.1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (art. 684 N 1)

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el
adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente.

3.2 Mostrndosela (art. 684 N 2).

Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada
asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin
llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).

3.3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa (art. 684 N 3).

Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en
que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesin por parte del adquirente.

Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

3.4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido (art. 684 N 4).

Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor
del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo;
se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo
(como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en
este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula
en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u
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117
otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad
de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.

3.5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N
N 5, primera parte).

Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha
concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego
ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin. Se entiende que la tradicin aqu
est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor
cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer
que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo
contrato.

3.6 Y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684 N N 5, segunda
parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum
possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega,
en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la
entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos
prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero
contrato".

3.7 Otras formas de tradicin ficta.

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la
legislacin, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden sealarse las formas
contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes
Generales de Depsito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes
muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del
C. de C. y Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo
Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990).

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4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS.

Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del
tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como
mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,
jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.

5. PRUEBA DE LA TRADICIN.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la
tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige
formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin (por ej., en el
mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que "en este mismo
acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor al
comprador").

En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse efectuado la
tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702 inc. final).

6. TRADICIN DE MUEBLES POR ANTICIPACIN.

El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1).
Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como
parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el
art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por
anticipacin; en tanto que el art. 685, inc. 1
, establece la forma como se efecta la

tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir
que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que
valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del
dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.

Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede
efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real
que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t.
1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338).

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119
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la
afirmativa.

El inc. 2
del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico
(un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las
acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato,
habr incumplimiento de lo pactado).

Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y habitualmente de valor
econmico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por
la indicada en el art. 685 inc. 1
(puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684,

un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de
rboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada rbol,
conforme se vayan cortando).

7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.

Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas. Algunos autores

(por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t.
VII, N
731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional

(RDJ., t. 36, p. 435) ha
fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal
posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley,
siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin
(Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin), que tambin se
adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo
dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no
puede hablarse de aprehensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar,
asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la
enumeracin.

8. VALOR COMPARATIVO.

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos
posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento
fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que
un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes
personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como
arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real).

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En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone
all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa
ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo,
aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el
preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.

Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se
ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de
tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene
que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin
que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin
real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al
efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a
los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5
del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por
un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros
pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya
compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin
real.

Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art.
1817 citado.

9. TRADICIN DE MUEBLES REGISTRABLES.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales
respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del
trfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro
de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si
la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.

En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete
la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que
el Derecho comn establece para los bienes muebles.

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Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art.
684 del C.C.

Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la individualizacin de su
propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen s al
ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.

Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N
18.290, de 7 de febrero de
1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de
Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la
legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por
inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles).

D.2 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

1. INTRODUCCIN.

Con la dictacin del Cdigo se estableci, para efectos de organizar la propiedad
territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro.

El art. 686 dispone:

"Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos
en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera".

Relacionando esta disposicin con otros textos legales, puede concluirse que la tradicin
del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin
del derecho real de servidumbre, que se efecta por escritura pblica (art. 698), con
excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el
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Conservador. En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, se discute la forma
de efectuarla, conforme se indicar ms adelante.

Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Cdigo y leyes
especiales, la inscripcin, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

a) Constituye la tradicin del dominio y de otros derechos reales inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de
la titularidad real de los inmuebles.

c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de
la titularidad (y an a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la
inscripcin de las interdicciones).

d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garanta de posesin de inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre
inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso
(art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donacin irrevocable (art. 1400).

2. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL.

2.1 Fundamentos del sistema registral.

En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Espaol, vigente en Chile antes
del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla
general, por alguna de las formas simblicas que antes se han indicado.

Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los
inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, fue imponindose
en las legislaciones ms avanzadas la publicidad de la constitucin, transferencia y
transmisin de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Cdigo
Civil indica que con el sistema registral se busca dar una completa publicidad a las hipotecas, y
poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales.

De este modo, con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma
en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de
transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de
propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas
de los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la
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clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta
territorial.

2.2 Tipos de registros.

En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construccin de un Registro Territorial.

(i) Registro personal.

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Este es el sistema que opera en
Chile.

(ii) Registro real.

Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un
nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite
conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad,
revela de inmediato el estado jurdico del inmueble.

Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a
encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices,
remontndose en muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una
ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin
orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y estado
actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas que han
intervenido en los respectivos actos.

(iii) Acta Torrens.

Otro sistema de inscripcin es el del Acta Torrens, implantado en Australia. En l, la
inscripcin tambin es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ide el sistema que
bsicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un ttulo, el propietario presenta los
antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si estn
conformes, efecta la inscripcin. Se redactan dos certificados idnticos, uno de los
cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por
propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, enva al Conservador
el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin
efecto, entregndose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la
propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan.
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2.3 Inscripciones o Transcripciones.

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario
correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en
inscripciones, esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en
transcripciones, es decir, copia ntegra de dichos ttulos.

En Chile rige el sistema de las inscripciones.

2.4 Legalidad registral.

Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no legalidad. En
materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta,
eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia
de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de
determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registr un predio a
nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar
la situacin en el Registro. La compensacin de dinero es el medio para reparar a quien
sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante,
que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del
bien raz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como
perteneciente a una persona queda as de modo indiscutible, y las transferencias o
gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que
aseguren el carcter indubitable del sistema.

En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el
llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales
desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el
ya analizado sistema del Acta Torrens.

Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos
de bastante legalidad.

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3. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO.

3.1 El Registro Conservatorio de Bienes Races.

El sistema registral chileno est conformado por el Registro Conservatorio de Bienes
Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts.
686 y siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852.

La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Races estn
consignados, bsicamente en el Reglamento.

a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la
Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y ss. del COT).
En Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios. En la mayora de las comunas del
pas el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador;

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero
es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aqul.
Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al
Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el
Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de
Cosa Mueble Vendida a Plazo.

b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la
oficina; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por
orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que
el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotacin en el Repertorio debe contener las
enunciaciones que indica el art. 24.

b.2) El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema, est integrado
por tres registros particulares:

(i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o sea,
las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin)

(ii) El Registro de Hipotecas y Gravmenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los
derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y
otros gravmenes semejantes;
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126

(iii) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las interdicciones
y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53,
nmero 3.

Todos los registros son anuales (art. 36).

El art. 33 establece que En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn
tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las
inscripciones hechas en ellos.

Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que indican los arts. 34 y
sgts.

Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de
los ttulos. Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos
agregados al fin de cada Registro (art. 42).

b.3) El ndice General. Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en
realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones
y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos
elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida
que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas
partidas que en el ndice particular (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los
caracteres materiales del ndice General se sealan en el art. 46, en relacin con los arts.
22 y 23.

Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44.

c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y
certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de
haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present
al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado con
esa certificacin al final (arts. 85 y 86).

Son tambin frecuentes los denominados certificados de dominio vigente, en que el
Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a nombre
de determinada persona; el certificado de gravmenes en que consta la existencia o
inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el certificado de prohibiciones,
en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho
_________________________________________________________________________________________

127
de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el certificado de
repertorio,

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el
lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que
pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.

d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene
atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre
las declaraciones sobre los predios y las reales caractersticas de ellos. Por lo mismo, el
Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los
predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo
en la inscripcin.

Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento
de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas
generales (arts. 2314 y sgts. del Cdigo). La responsabilidad funcionaria, por las reglas
del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del
ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo
de sus cargos.

e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios,
que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan; con ello paga
igualmente a los empleados que le colaboran.

3.2 Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse.

(i) Ttulos que DEBEN inscribirse.

El art. 52 del Reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro. Esta
disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a
que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la
obligacin de inscribir otros ttulos.

Estos ttulos son:

a) Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races y los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los
ttulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitacin, pero los
mismos son personalsimos -art. 819- y por ende son intransferibles e
intransmisibles.
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128
b) La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre
un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral
precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Cdigo.
c) La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles;
d) La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
e) La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre
vivos;
f) La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
g) La constitucin de censo vitalicio;
h) La constitucin de la hipoteca;
i) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
j) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva;
k) Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
l) Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido;
y
m) Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el art.
1385 del CC.

(ii) Ttulos que PUEDEN inscribirse.

El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe complementarse el
precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo,
otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.

Estos ttulos son:

a) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;
b) Toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos
sobre inmuebles;
c) Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el
art. 52, como las servidumbres;
d) El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC;
e) Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley;
f) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar.

El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice
relacin a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo facultativa.
En efecto, establece el CPC que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o
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129
contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297
inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio
en donde estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores
y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo
del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a
asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en
general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del
propietario o poseedor).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede
inscribirse (art. 53, N 3). Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud
que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un
caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento
de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del
Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella
inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en
trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin.

Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe
recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin
no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 se
refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que
declara inadmisible la inscripcin.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

_________________________________________________________________________________________

130
3.3 Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.

Estas materias estn reguladas principalmente en los Ttulos VI y VII del Reglamento,
arts. 54 y siguientes.

(i) Comuna en que debe efectuarse.

Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el
inmueble se encuentra en dos o ms comunas (o agrupacin de comunas), se debe
inscribir en todas ellas.

Si la inscripcin se efecta en el Registro de una comuna que no corresponde, ella ser
intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC, que establece que Los ttulos cuya
inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva
del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se
confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.

Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdiccin y
prohibicin, rigen los arts. 56 y 59.

(ii) Quien puede pedir la inscripcin.

En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio
de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripcin se
pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algn otro de los derechos reales
comprendidos en el nmero 1 del artculo 52, ser necesario que el apoderado o
representante legal presenten el ttulo de su mandato o de su representacin; en las
inscripciones de otro gnero bastar que exhiban la copia autntica del ttulo en virtud
de la cual demandan la inscripcin.

(iii) Documentos con que se requiere la inscripcin

La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone
expresamente, se concluye que slo se admite la inscripcin de instrumentos pblicos.

El art. 57 agrega que se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean
pblicos o privados, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son
instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya
funcin es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos.
_________________________________________________________________________________________

131

(iv) Anotacin en el Repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un
ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de
presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y
66).

El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar inscribir en
ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).

Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir,
por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. seala el
procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).

La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no
se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el
ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en
inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; es decir, opera
retroactivamente (art. 17).

Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si
la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibicin judicial, de modo que alzada la
misma se puede efectuar la inscripcin aunque haya transcurrido un plazo superior al
sealado. Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al
Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio.

Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotacin presuntiva en el
Repertorio, y mientras est pendiente subsanar el defecto del ttulo, pueden efectuarse
otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute
en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotacin. Lo
ms aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripcin slo adquiere
valor cuando caduque la primera anotacin, transcurridos que sean los dos meses. En la
prctica, se hace la segunda anotacin pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta
que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotacin se materializa
en inscripcin (corregido que sea el defecto que afectaba al ttulo), las anotaciones o
inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarn a su vez (art. 17).
Cualquiera

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132
Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de repertorio, en el que
consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un
determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto
retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin.

3.4 Obligacin de inscribir y causales de negativa.

La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador
podr reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay ms de dos, al que
est de turno. El juez pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms
trmite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador
dejar constancia de tal orden en la inscripcin (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de
inscripcin, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria.

Como se indic, las causales de negativa para inscribir estn contempladas en los arts. 13
y 14:

a) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible, trmino
objetado pro la doctrina por su imprecisin, ya que no queda claro si se refiere a
aspectos de forma o de fondo.

Est claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el trmino legalmente
inadmisible, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada
en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico
el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Esta
observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente
inadmisible est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de
los ttulos.

Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el
penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Puede verse
que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por
_________________________________________________________________________________________

133
una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los
anteriores; adems, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el trmino
ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra
estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto
que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso,
interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos
limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que
provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado
sobre el sentido de la expresin visible en el ttulo, debe tratarse de vicios o defectos
que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario
confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la
del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de
manifiesto en el acto o contrato).

b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien especficas: (i)
Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando
inscripcin en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo
vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es
su dueo o actual poseedor.

Una apreciacin del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las
atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas
principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del
Registro, y con la eventual excepcin apuntada a propsito del art. 13. Por tanto, por
regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los
actos contenidos en los ttulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El
sistema existente carece de legalidad registral por ende, al no controlar la validez y
eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripcin, lo que le resta seguridad,
permitiendo frecuentes litigios.

3.5 Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir.

Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:

a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse
para concluir desde y hasta cuando procede inscribir.

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b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia en
el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de
inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin,
lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato.

3.6 Inscripcin por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un
procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58
del Reglamento). Se ha discutido la sancin que traera el incumplimiento de las
formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58: algunos sostienen que sera
la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripcin pudiere
perjudicar.

Cabe sealar que las formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para
la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitucin y transferencia de
otros derechos reales (como el usufructo, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a
inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripcin en base a otros
antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripcin y se quiera inscribir la sentencia
que lo declara as, o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin
por causa de muerte. As lo ha resuelto la jurisprudencia.

Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo
hubiere o de la capital de la Regin, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel
durante 15 das por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las
personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del
contrato.
El Conservador deber protocolizar el cartel, y certificar el cumplimiento de los
requisitos indicados. La inscripcin no podr efectuarse antes que transcurran 30 das
contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador.

3.7 Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento.

Se establece un procedimiento especial para esta situacin en el art. 101: Los que
pretendieren inscribir ttulos de fecha anterior a la poca en que este Reglamento
principie a regir, lo podrn hacer con slo la presentacin del ttulo, si lo hubiere. Si les
faltare ttulo, la inscripcin se har entonces despus de haberse cumplido con las
prescripciones contenidas en el artculo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes
no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones
omitidas en los ttulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los
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hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los interesados. Esta norma debe
concordarse con los arts. 39 y 85.

3.8 Confeccin y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confeccin, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripcin

En lo que toca al contenido, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se
trata. El CC. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe
incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del
Regl.)

Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo
mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin procedente
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.). Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones
anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al
examinar la inscripcin es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva
inscripcin) y puede estimarse como la reciproca de la recin referida.

En lo que respecta a la ausencia de menciones en el ttulo, el Reglamento seala la forma
de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pblica; y los defectos e
insuficiencia, mediante minutas.

Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78
nmero 4 y 81 nmero 3) y los datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80).
Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?

a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento importante de la
sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto. En este
caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (ltimo ejemplo), en
relacin al art. 78 nmero 4. El interesado deber suplir el defecto, por una escritura
pblica complementaria, o segn el caso, con una minuta (art. 82).

b) En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es menester para el
encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que tambin el
Conservador debe negarse a inscribir si falta la designacin, debiendo el interesado suplir
el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentar en el
art. 13 (ejemplo final), en relacin con el art. 80. En todo caso, nada impide que se
celebren simultneamente dos o ms compraventas, por una misma escritura, sobre un
mismo predio, hiptesis en la cual el Conservador practicar inscripciones sucesivas.

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3.9 Subinscripciones.

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la
inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala (arts. 88, 89 y
91).

3.10 Cancelaciones.

Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es decir,
por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo,
segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la
subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo
de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe
la venta, y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el
Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.

3.11 Reinscripciones.

En la prctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de
reinscripciones, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro,
sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un
heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art.
688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre,
pero dicha inscripcin es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesin
sobre el inmueble (adems, en el Registro, la inscripcin que antecede a la del adquirente
ser la del causante, en lugar de la inscripcin hecha en favor del heredero, que no se ha
efectuado, presentndose por ende un corte en la lgica continuidad de la posesin
inscrita); posteriormente, para subsanar la situacin, el heredero efecta aquellas
inscripciones. Luego, el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su nombre, de
manera que ahora quede su inscripcin debidamente encadenada a la del heredero y las
anteriores.

La reinscripcin tambin opera en los casos llamados de formacin de fundos o de
fusin de inmuebles, en que el propietario de dos o ms inmuebles contiguos, inscritos
cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones
_________________________________________________________________________________________

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en una sola inscripcin. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aqul en el que se
crean nuevos conservadores de bienes races, siendo necesario realizar el traslado de las
inscripciones, al nuevo Conservador.

3.12 Sancin por defectos de la inscripcin.

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de ellas son
requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo
que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia
de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en
este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa
Daniel Peailillo.

Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus arts.
686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no
dar la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de
la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que
no da la posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el
derecho. Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).

3.13 Saneamiento de ttulos.

Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos no estn
claros, sea por defectos en los ttulos o de la inscripcin. Para dar solucin a estos
problemas, se han dictado leyes de saneamiento de ttulos, entre las que destaca el DL
2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz.

Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueo de un predio (de un avalo no
superior al mximo al indicado en el DL), que lo haya posedo materialmente pacfica e
ininterrumpidamente por a lo menos cinco aos y que carezca de ttulo inscrito a su
nombre en el Registro, puede solicitar su inscripcin al Ministerio de Bienes Nacionales.
Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados
se opongan al saneamiento. Si no hay oposicin, se ordena inscribir el inmueble a
nombre del solicitante, quedando ste como poseedor regular y al cabo de un ao se le
tiene por dueo (plazo especial de prescripcin).

4. TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.

Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradicin del dominio y dems
derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones
que se han mencionado.
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138

Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre
nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por
actos entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se
efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles,
perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efecta el vendedor
mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido

(RDJ., t. 28, p.
205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428).

Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la inscripcin debe seguir
la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple ntegramente su
obligacin de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310).
Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolucin del contrato,
en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es
necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la
concepcin que se tenga de la inscripcin en relacin con la posesin, lo que se tratar
ms adelante.

Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la
tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede
ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expro-
piacin, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el ttulo y modo ley (RDJ., t.
35, p. 520)

5. TRADICIN DE CUOTAS.

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un
objeto.

a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes,
segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden
que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye
que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera
de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el art. 580).

En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una universalidad, refe-
rida a un bien determinado" hay que sealar que durante el estado de indivisin (en
comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele
disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad
(generalmente un inmueble, que es el que ms interesar al adquirente); dispone
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139
usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecern al terminar la
indivisin, sea por particin o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto,
comunero o extrao. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que
distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es la
misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su
integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena
(art. 1344), que es vlida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel,
ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la
comunidad, surgen dificultades prcticas que no hacen aconsejable la negociacin.

En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza.

En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la
tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea
mueble o inmueble (As, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p.
33)

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por inscripcin conservatoria, se-
gn la cosa sea mueble o inmueble.

En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para
ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conserva-
toria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente
de estos actos, como se ha dicho. Y, ms todava, si se trata de una cosa singular que
pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de
ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia)
para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y su
inscripcin, para disponer de muebles

(ver Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y ss.)

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades doctrinarias
que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universali-
dad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad
jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre
nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la
comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las
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140
respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en
el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin
de una cuota en cosa universal.

En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector de la doctrina
concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no
tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por
cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin
conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de una
abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de
formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es forma
excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisin a p. 143).
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota
en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta
de 1934, 2 sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa comunidad como
"comunidad a ttulo universal", sin precisar, s, si es universalidad de hecho o de
Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad
en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho. Y,
afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de
una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se
compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los
hay en la universalidad

(as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el
ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad
conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la
tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en
concreto (RDJ.,t. 27, p. 311).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de
hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradi-
cin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El
caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de
los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)

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6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA DE
MUERTE.

6.1 El art. 688 del Cdigo Civil.

La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles;
pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y
de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha
exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros
modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo
de adquirir sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin adquisitiva.

De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts.
588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108).

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de
impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por
lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883).

Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva
de la herencia (consistente en una resolucin del tribunal competente, cuando la
herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la
herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del
Cdigo (y art. 55 del Regl.), a saber:

(i) La inscripcin del decreto judicial o de la resolucin administrativa que otorga la
posesin efectiva.

El decreto judicial se inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de la
Comuna o agrupacin de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dict; la
resolucin administrativa se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
que depende del Servicio de Registro Civil e Identificacin; asimismo, el Director
Regional del Registro Civil correspondiente, emitir un certificado, dando cuenta de
haberse otorgado la posesin efectiva de la herencia intestada, certificado que debe
acompaarse al Conservador de Bienes Races del ltimo domicilio del causante, para
inscribir tambin la resolucin administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto
judicial tambin se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

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Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento en el Registro de
Propiedad del mismo Conservador de Bienes Races en que se hubiere inscrito el auto de
posesin efectiva.

En virtud de la inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del
testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.

(ii) La inscripcin denominada "especial de herencia".

Esta inscripcin se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir
los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que
antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre
de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como
inmuebles haya, y se practicarn en el Registro del departamento en que los inmuebles se
encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios.

Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba
inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los
herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias).

(iii) La inscripcin de la adjudicacin.

Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el
instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la
inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba
inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo
heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero
disponer por s solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un
inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se
radic en uno solo de ellos.

Las exigencias indicadas no impiden s, como se ha resuelto, que los comuneros se
adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones
no implican "disposicin", sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en
bienes determinados

(RDJ., t. 30, p. 552)

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143
6.2 Sancin por infraccin al art. 688 del Cdigo Civil.

Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesin legal de la herencia no habilita al
heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las
inscripciones que seala el artculo. Se plantea entonces el problema de determinar cul
es la sancin a la contravencin del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse
practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble.

La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los aos:

a) En un principio, la Corte resolvi que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo
traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la
nulidad absoluta, porque se infringan las normas de organizacin del Registro
Conservatorio, que son de orden pblico. Y agreg ms tarde la Corte Suprema que la
prohibicin de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no slo las
enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio
ejecutivo, pues la ley no haba hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado
por el causante; con posterioridad a su muerte, venci el plazo para pagar la obligacin
caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio
ejecutivo y sac a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en
atencin a que los herederos no haban practicado las inscripciones del art. 688).

b) En una segunda interpretacin, la Corte Suprema modific la conclusin anotada
respecto a las enajenaciones forzadas, sealando que la prohibicin del art. 688 slo se
refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a
las enajenaciones forzadas, puesto que el artculo expresa con claridad que "los
herederos" son los que no pueden disponer, limitacin que no puede hacerse extensiva a
la justicia; se observ que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del
deudor, con negarse a inscribir, paralizaran toda ejecucin en su contra y se libraran de
cumplir las obligaciones que les transmiti el causante, lo que es jurdicamente
inadmisible.

c) En una tercera interpretacin, la Corte Suprema declar que la palabra "disponer"
est tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el
dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenacin en su sentido restringido;
la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En
consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente
con las inscripciones del art. 688, es vlido. Lo que es nulo sera la tradicin subsecuente,
si se efecta. Se podra argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohbe la
venta de las cosas cuya enajenacin a su vez est prohibida por la ley, pero en respuesta
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a lo anterior y en abono al fallo, podra contra-argumentarse que el art. 688 no es una
norma prohibitiva, sino imperativa de requisito.

d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada
por la Corte Suprema. Estableci que el art. 688 se refiere a la tradicin del dominio de
los bienes races, por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y que no puede
atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de
disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones, no puede
aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradicin.

e) Una quinta interpretacin llega a una solucin ms aceptable para la doctrina. La
Corte Suprema haba concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad
es imperativa de requisitos. La sancin, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que
otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artculo, refirindose a los que lo
preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en
dichos artculos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte. Esto implica que si se omiten las
inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripcin que obtenga quien adquiri del
heredero, adolecer de una transitoria ineficacia. No conferir a dicho adquirente la
posesin sobre su derecho, mientras no se efecten las inscripciones omitidas. Esta
transitoria ineficacia de la inscripcin del adquirente, demuestra que en ningn caso la
sancin podra ser la nulidad absoluta, porque sta excluye la ratificacin, figura que
opera en definitiva, al menos tcitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a
la ineficacia transitoria de la inscripcin hecha en favor del adquirente.

Se sealan dos objeciones a la ltima solucin de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al
negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se
efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que
transfieren el dominio, a las que son tradicin, objetivo que no persiguen las
inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solucin de la jurisprudencia asegura que mientras
las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras
palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere
practicado las inscripciones, el ttulo y la inscripcin que dicho tercero obtenga a su
nombre seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira
el dominio ni la posesin. Se tratara entonces de un mero tenedor. La solucin conducira
entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado prctico del criterio
jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquiri
del heredero, de reinscribir el ttulo traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la
posesin efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de
reinscripcin, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de
inscripciones.
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Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a la posesin
efectiva del respectivo derecho, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere
mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se
adquiera la posesin de la cosa, de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha
sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz,
pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra adquirirse por prescripcin si
pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688.

Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que la enajenacin
del heredero en favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, porque se
habran omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en
consideracin a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la
confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada, mediante el
cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastara una
simple anotacin marginal que aluda a la ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada.
Con esta solucin, no sera necesaria la reinscripcin.

Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art. 688 ha sido
impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos, mientras que del tenor del art.
688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el
precepto seala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias.

En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin
haber cumplido con las normas preceptuadas en el artculo 688, no queda otra va que
proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero slo despus de haber
practicado las inscripciones hereditarias.

7. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.

Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no
desempea en este caso el rol de tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la
propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en
general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.

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D.3 LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro
Derecho, estn proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito
y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero
puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como
debe hacerse la tradicin.

2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO DE
HERENCIA.

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin
del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que,
por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las
estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia:
compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero
como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose
del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria
requiere de escritura pblica, art. 1801) (Respecto de otros ttulos traslaticios de
dominio, como donacin, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de
herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de
1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574).

A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha llegado
a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas,
cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor.

a) Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de
derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados
principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes
que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin
se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser
mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos
ltimas situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose,
por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686).
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b) Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesin de derechos
hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.)
fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y
que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan
slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del
derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. Esta solucin, como
se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras
universalidades que se estiman universalidades jurdicas.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin (de entre
muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2
a
, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2
a
, p. 20; t.
50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria

(por ej., Gaceta de 1888, t.
II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309).

La adopcin de esta postura se ha
traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una
declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por
ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y,
por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede
ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos
en la herencia y sorpresas a los terceros

(ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar
la inscripcin, parece til proceder a ella.

3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO A UN
LEGADO.

Segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una
herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su
"derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente.

Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto ad-
quiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento
del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro Lagarrigue,
Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t. 65, secc. 2
a
,
p. 14).

Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto,
cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el
dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad;
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se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684
686).

Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al
legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de
tradicin de los derechos personales o crditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedi "un legado
de dinero", y se concluy que se aplican ah las normas de tradicin de derechos
personales).

4. EL ART. 688 Y TRADICIN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y
LEGADO

Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia,
deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es de
inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse
previamente aquellas inscripciones?

4.1 En cuanto a la herencia.

Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de
herencia.

Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica,
distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia
(o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un
inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria
posesin efectiva y su inscripcin.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no
exige inscripciones previas

(as, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2
a
, p. 25; t. 50, p. 90. En
contra, t
:
46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin).

4.2 En cuanto al legado.

Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688,
_________________________________________________________________________________________

149
pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles
hereditarios.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de
gnero:

a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su derecho al legado,
siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efecte inscripcin alguna,
aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crdito
inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 slo se exigen a los herederos.

Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito (segn
las clusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el
adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podr exigir a todos los
herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir,
que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, ser
necesario, para los herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la
inscripcin especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble,
sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega
constituye tradicin, debe efectuarse inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de
dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podra estimarse
que es el testamento, pero en l no se seal un inmueble determinado. Entonces, el
antecedente inmediato ser el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en
cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la
herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y ste acepta. Tal
acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe
efectuarse por inscripcin, deber constar por escritura pblica.

b) En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir
para tratar el tema con relacin al art. 688, entre la inscripcin a nombre del legatario y la
disposicin que ste efecte despus a favor de un tercero:

b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin
perjuicio de la conveniencia de la misma. Cmo proceder a esta inscripcin? La
doctrina est dividida.

- Una opinin, estima que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el
fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignacin y exhibiendo copia
del testamento judicialmente reconocido. Esta ltima exigencia se explica, segn esta posicin,
porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario,
teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Afirman
_________________________________________________________________________________________

150
quienes siguen esta posicin, que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra
realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que est
ms conforme con el espritu del Registro Conservatorio que primero se haga la
inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario.
Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los
herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir
previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte
impone que la entrega deba hacerse por escritura pblica.

- A juicio de esta otros, los legatarios de bienes races no pueden inscribir a su
favor el inmueble legado con la sola presentacin del testamento judicialmente
reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo
slo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento
no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado
est sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y
1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii)
Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959
(deduccin de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones
hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente
exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los
legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a
las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrn inscribir
adjudicaciones de bienes races hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.

Proceder entonces otorgar escritura pblica por los herederos o el albacea, que acredite que
el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la
exigencia que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica, en razn de que
el Conservador slo puede inscribir ttulos autnticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha
inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar inscribir el auto de
posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar
la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece
a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo,
no estn "disponiendo" de l, puesto que slo son meros tenedores.

b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambin han surgido
discrepancias:

- Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y que la obligacin de
inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligacin que
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151
estara implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55
del Reglamento, deben inscribirse la posesin efectiva y el testamento, si la sucesin
fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripcin del
testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacin del testador y de
los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los
respectivos legados.

- En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no la exige el art. 688 (que
se refiere slo al heredero) ni ningn otro precepto. Adems, el art. 691 slo dispone
qu menciones tendr la inscripcin testamentaria, pero no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, la inscripcin del testamento
slo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 nmero 1, en el Registro
donde se inscribe el auto de posesin efectiva, con lo cual la inscripcin del inmueble
legado, como hipottico requisito previo para disponer de l, ni siquiera servira para
mantener la historia del predio legado, cuando est situado en lugar distinto del
domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesin efectiva y el testamento (este
argumento se ha debilitado, pues la mayora de los Conservadores, antes de efectuar la
inscripcin especial de herencia, inscriben tambin nuevamente el auto de posesin
efectiva y el testamento).

En la prctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla,
tendr que efectuar la tradicin, esto es, tendr que inscribir el inmueble previamente a
su nombre, porque el Conservador podr negarse a inscribir a nombre del que adquiri
del legatario, amparndose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se
tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece -segn el Registro- como
dueo o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueo (pues
adquiri por sucesin por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como
concluye la doctrina, la inscripcin previa no se justifica en el Derecho, pero s en el
aspecto formal de la organizacin del Registro.

D.4 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

1. TRADICIN DE CRDITOS PERSONALES.

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales,
y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de
muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un
ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su
permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo.

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152
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto
especial: el art. 699; se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en que el crdito consta, donde
se encuentra escriturado (ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el
699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico,
que justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta).

Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesin. Como se ha dicho ya respecto del
derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para
mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar
que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y
no es que la cesin sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de
Concepcin Nros. 37-38, p. 3109).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario
notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o
le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo
acreedor y pagara bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que
exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de
las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que la tradicin de un crdito que
consta en una escritura pblica de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el
dueo del crdito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal
transferencia; con esa escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con
la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p.
764; Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N
9
167, p. 653;
RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113).

En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La
jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2
, N
1531, p.
5, y algunos, de los fallos antes citados),

y la doctrina tampoco ve inconvenientes

(as,
Silva Bascun, Alejandro, De la cesin de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ah se citan otros
autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir
con la exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla
efectuada por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del
respectivo crdito

(as, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracin que podr
expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello implica, como en
otros casos de tradicin que se efecta en similares trminos, prcticamente conferir un
efecto real al contrato).
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153

2. TRADICIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts.
1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por
"cesin" podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el caso de la cesin
del derecho de herencia, se sealan efectos de la transferencia, mas no se precisa la
forma como ha de efectuarse la tradicin.

El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que
demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a
continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza.

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide
calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para
tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si
es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la
inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas
para la tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de
derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es
decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite,
siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en
reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir
tradicin del derecho litigioso equivalente a las simblicas del art., 684

(en este sentido,
Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en R.
de Derecho U. de Concepcin N
os
41-42, pp. 187 y ss., y N
os
43-44, pp. 57 y ss.; fallo en
R. de Derecho U. de Concepcin N
37-38, p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el caso de los
derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su
poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo
cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como
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154
la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento
expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva
Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40,
Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223;
Gaceta de 1937, 2
sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38,

pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor
citado no admite otra solucin para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema
de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, adems, por
ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la cesin de derechos; un estudio de Alessandri,
Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.;
Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos, Concepcin, 1946).

_________________________________________________________________________________________

155

IV.5
LA PRESCRIPCIN

Para efectos de estudiar la prescripcin como modo de adquirir el dominio, resulta
indispensable referirse antes a la posesin.

A. LA POSESIN

A.1 ASPECTOS GENERALES

1. INTRODUCCIN.

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la
posesin una de las que ms controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la
esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las
puramente jurdicas, de carcter econmico, sociolgico, poltico.

Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden
mencionarse: (a) la concepcin de la posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva;
(b) su autonoma o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurdica como un
hecho o un derecho; (d) el fundamento de la proteccin posesoria

(un resumen, escueto,
sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin,
Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a
constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier,
antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros.

En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin complicada tanto en
la posesin propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcin
adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada
posesin inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de ria entre
poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de
complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el
devenir de la prctica.

El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera
especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor medida en las Partidas y aun en
normas justinianeas.
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2. DEFINICIN Y ELEMENTOS.

El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. 1).

De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida
por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo. Ambos deben concurrir
copulativamente (salvo la extraa posesin del art. 722).

(i) La tenencia (corpus)

Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente
de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la
capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o
contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede
consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto
directo, corpreo.

Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de
disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se
relaciona con las formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684).

Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de
propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario.

(ii) El nimo de dueo (animus)

Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo,
sintindose propietario de ella.

Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el
otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusin doctrinaria
sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional,
no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primaca al elemento
intencional o no. La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre
nosotros una concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros,
como el Prof. Pescio,

estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no
habra influido en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp.
153 y ss.).
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157


Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es
un hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero
hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra
concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos
en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.

Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un
hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un
derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al
definir la posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho.

Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo
simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho.

4. LA POSESIN EN SU RELACIN CON EL DOMINIO.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que
pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o
seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a
poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC.
peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer").

Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el
nimo de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como
una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin
de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado
jus possessionis). En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el
segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este
ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la
posesin. Y, as, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un
dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis,
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158
vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene
derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se
reputa dueo (art. 700, inc. 2
a
).

5. MERA TENENCIA.

Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la
cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que se
ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin,
son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitacin les pertenece.

6. VENTAJAS.

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho
la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse:

a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);

b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2);

c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones,
con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc. 3).

7. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.

Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, lo
que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es
posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero

(RDJ.,t. 16, p. 593),

lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean
en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota
(RDJ., t. 52. p. 311).

Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal
de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de bienes -cosas incorporales- a
los derechos. Histricamente, la posesin parece haber tenido su origen en relacin con
las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya
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aplicaban la posesin a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso,
no es unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes incorporales, y,
sobre todo, entre stos, la posesin sobre derechos personales.

En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales. No precis, sin embargo en qu ha de consistir esa
posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espaol). Pero
queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.

8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIN.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una
suerte de proteccin posesoria).

b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues
ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se
vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de
un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores

(Barros Errzuriz,
Alfredo, ob. cit., t. I, N
309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La

posesin, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin
embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera

(De Ruggiero,
Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesin a los
derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos
reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse
que, al menos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse;
por ej., cobrando peridicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la
limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos
personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se est
refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el
Mensaje, en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin (Pescio, Victorio, ob. cit., t.
IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455.
Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y
ss.).

Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que
se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcin las
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servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que
ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el
art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye
de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922
parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.

Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy
mero tenedor de la cosa fructuaria).

A.2 CLASES DE POSESIN.

Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o irregular;
posesin viciosa y no viciosa (til e intil). .

Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin
irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor
carece de l mediante la prescripcin.

Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa,
la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada
categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina
(art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til
a la no viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de
conducir a la prescripcin y no la segunda.

1. POSESIN REGULAR.

1.1 Concepto.

Como se ha dicho, est definida en el art. 702. Constituye, segn la expresin de un
autor, la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico (buena fe). Del
texto queda claro que son sus elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando
el ttulo es traslaticio de dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los
conceptos, que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente
relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin.

1.2 Elementos.

1.2.1 Primer elemento de la posesin regular: Justo Ttulo.
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161

1.2.1.1 Concepto.

El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.

En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda
la posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin, 1944). Su anteceden-
te justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu
afirma ser dueo.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.

Esta definicin merece dos comentarios:

a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una
conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo. De
modo que es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la
justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por
qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado
tambin que luego el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos
de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en
posesin). En el caso concreto, conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se
renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa
careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era
dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin).

b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Esto se
agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos injustos: los
falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar las caractersticas
opuestas.

1.2.1.2 Subclasificacin.

Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto aplica la distincin a los
ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y
traslaticio de dominio.)

a) Ttulos constitutivos de dominio.
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162

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocu-
pacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de
adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente,
cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesin, pero puede
ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo
de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar
como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa).

Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta
decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la
explicacin o justificacin al por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como
ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a
responden poseo porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin
como ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729.

La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos
constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el Proyecto de
1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis,
ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado
justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que
gan el dominio por prescripcin

(ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t.
45, p. 170).

En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones
de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble).

b) Ttulos traslaticios de dominio.

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta,
permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6
del 703
precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando
se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho,
uno de los contendores recibe del otro un automvil).

Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son
ttulos para poseer.

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163
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa
es ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea
el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es
poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa
compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo
justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular.
(Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa
venta no queda incluida en el N
3 del art. 704, como pudiera pensarse.)

c) Ttulos declarativos de dominio.

Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores.
El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo 703 y otros
preceptos demuestran que estn contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio,
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qu
afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman
nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin
preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario
retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer.

Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el
acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y
tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el
aparecimiento de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad
originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del
ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada
obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.

(i) Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin.

Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta
el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se
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164
hace referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por
acuerdo entre ellos.

Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los ttulos
traslaticios de dominio, cuando este inc. 4
e
dispone que "pertenecen a esta clase" est
manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los
traslaticios.

Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la,doctrina romana que
consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de
enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene
contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo
(el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en
que se origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic).

Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al menos aparente,
al enfrentarse por una parte el citado inc. 4
del 703 y, por otra, el 718. Segn el 703,

estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva,
respecto de la posesin, la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o
del acuerdo de los comuneros) tiene un efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art.
1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703,
que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que
seala, se estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del
dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l).

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio,
tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del art. 718. Y cuando
el art. 703 la considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones"
efectuadas en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una
aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente
el trmino "adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros,
por ejemplo por remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo
entre comuneros, pero como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis
estima que se sera l sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas
"adjudicaciones" a extraos.

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165
Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el siguiente ejemplo.
En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983
parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en
1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo
traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983,
teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene
que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor
exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha
ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982.

(ii) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5
: "no forman
nuevo ttulo para legitimar posesin".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se
origin.

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a C. Ms
tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X,
sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin
reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la
sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha
ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le
empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos
litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5
), de modo que
para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra
es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por
prescripcin ordinaria de 5 aos, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sera recha-
zada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese
ttulo fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la
posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su
posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria
(10 aos), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria
sera acogida.

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166
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se
evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo,
o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

(iii) La transaccin.

Est definida en el art. 2446 como contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc.
final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea
efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el
acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es
ttulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio.

Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda
que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin).
Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino
desde antes, desde el tiempo que l mencionaba cuando lo discutan y con base en el
acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su
posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel
tiempo que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo
mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada
tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con
aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio
(mientras se celebraba la transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se
mantena inclume).

Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba para A,
ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para
A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio;
es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el
dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa
cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de
ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra
parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones).

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167
1.2.1.3 La sucesin por causa de muerte como ttulo.

La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero
el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de
posesin regular, segn se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No
es, evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus
bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo
que la doctrina llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia
de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.

En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de
que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la
posesin regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es
un justo ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad,
porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por
falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tena. As,
por lo dems, lo explica Pothier (Es lo que dice Alessandri).

La herencia est establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577),
como tambin un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan
al causante (art. 588). Tres clases de posesin se distinguen al efecto: (i) Posesin legal de la
herencia: al heredero, por el slo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la
herencia; incluso aunque ignore su condicin de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesin
efectiva de la herencia: entendida como una declaracin judicial, si la herencia fuere
testada, o resolucin administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a
determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesin real de la herencia:
corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o
no ser verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los
bienes del causante.

Cabe sealar que el legislador, errneamente, asimil la posesin legal a la posesin
efectiva, conforme a la modificacin del inciso 1 del artculo 688, por la Ley 19.903,
publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal
asimilacin es errnea, porque la posesin efectiva debe otorgarse por una resolucin
judicial o administrativa, mientras que la posesin legal se entiende conferida por el solo
ministerio de la ley.

Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones distintas, segn
se trate de la herencia como universalidad o de los bienes especficos que la integran:

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a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres
clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero
entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede
intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero
puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha
obtenido la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en
estricto rigor, pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero
putativo, ms, si logra la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se
presumir que est de buena fe.

b) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en
dominio, posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de
quien se dice heredero, distinguimos:

b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y
por ende la posesin. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar
tambin en posesin (aunque su posesin ser distinta a la del causante, sin perjuicio que
pueda agregar la de ste y la de los poseedores precedentes) y podr llegar a adquirir el
dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr entrar
en posesin (si desconoca que la cosa no perteneca al causante). En todos estos casos
el ttulo para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por
causa de muerte.

b.2) Si no es heredero: la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, aplicndose el art.
704 N 4: posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la
posesin efectiva.

1.2.1.4 Ttulos injustos.

El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a
enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa
(art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de "justo o injusto es una
cuestin de derecho, no de hecho)

(RDJ., t. 51, p. 325).

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de
modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declara-
ciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2
a
, p. 10. Ver
tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).

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La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los
sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la
sealada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un
representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus facultades (as,
Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea
que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo
es; es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como
propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni
tampoco en el N
3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto

que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la
diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.

Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante
que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un
ttulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de
cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).

c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de Pothier
(Pothier, Roberto Jos: Tratados de la posesin y prescripcin, trad, de D. Manuel De, ts. III
y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, N
o
85). Es injusto bien que la
nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede
tener aplicacin la confirmacin (art. 705).

Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la declaracin judicial de
nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el
principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada
judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como
vlido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser
alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el
caso que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de
nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B
reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B observa
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que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y
por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de
nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo
efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los
dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien
tenga la accin de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solucin, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.

Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula),
permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales
surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el
derecho de dominio y la seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente
una de ellas. Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan
adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir
examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de
bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N
3, la conclusin es que el
codificador adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin
al tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria.
Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin
perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque
al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los
requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el dominio por la
prescripcin ms breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.

La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se
observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre
este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe.

Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero
queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que
un ttulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera
mencionarlo; o seran inoficiosos los N
os
1 y 3; en un determinado caso, si queda
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171
establecido que un pretendido ttulo es falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo.
En ltimo trmino, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo.

En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan,
tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N
238, p.
237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70).

Y tratndose del
acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del
caso aplicar el art. 705.

1.2.2 Segundo elemento de la posesin regular: Buena Fe

1.2.2.1 Concepto.

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente,
en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar
lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se estima a la
buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segn la conducta media de un
hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los
particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en
cada caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su
apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de
buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo
principalmente en materia contractual.

Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el distingo se refiere
ms bien a dos mtodos para establecerla.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres
particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en materia posesoria
significa la buena fe (art. 706).

Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y el ttulo; un
ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automticamente la mala
fe.

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un
error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el
error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide ms propiamente en la prueba
de la buena fe que en su existencia.

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172
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el ttulo
emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y
1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe). La diferencia apuntada entre un
error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre
compartida; algunos comentaristas del Cdigo italiano

(por ej., De Ruggiero, Roberto,
ob. cit., t I, p. 846) y del propio Cdigo francs (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p.
176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC.
peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832).

Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de
hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325).

1.2.2.2 Momento en que debe existir la buena fe.

En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo
Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del art. 702, inc. 2
,
apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante
el curso de la posesin.

Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como
regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913).

1.2.2.3 Prueba de la buena fe.

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente
legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene
por entendido que la presuncin es de general aplicacin (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc.
2
a
, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo jurdico).

Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos (por ej., arts,
94, N
5; 2510, N 2).

Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo (Pothier, Roberto
Jos, ob. cit., N 36).

Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N
6; 706, inc. final; 2510, N 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583;
RDJ., t. 83, secc. 2
a
, p. 7).

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173
1.2.3 Tercer elemento de la posesin regular: Tradicin

Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen
modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces no
se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la
tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de
la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2
). Existiendo distintas maneras

de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido
una presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es inaplicable a los
casos en que la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin
inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -
escritura pblica, segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad).

1.3 Ventajas de la posesin regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular;
arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica un plazo ms
breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin reivindicatoria (publiciana, art. 894).

2. POSESIN IRREGULAR.

2.1 Concepto.

Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708).

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su
tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as,
simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elemento o
elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio
de dominio, la tradicin ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no
hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).

2.2 Paralelo entre la posesin regular e irregular

a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que
el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511).

b) El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este
caso accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero
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174
dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular
no puede valerse de esta accin.

c) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.

d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos
posesorios.

e) Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le
notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la
misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907.

3. POSESIONES VICIOSAS.

3.1 Clases.

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

(i) Posesin violenta.

Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas reglas que la
caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712)
(RDJ., t. 26, p. 446).

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de
ser viciosa (sera un vicio temporal) (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N
486; Barros
Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N
319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la

posesin y, especialmente, sobre la de los bienes races", en RDJ., t. 23, Prim. Parte, pp.
116 y ss. En contra: Belmar, Eduardo: "Sobre la utilidad de la posesin viciosa", en
RDJ., t, 45, Prim. Parte, pp. 27 y ss.).

En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.

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175
(ii) Posesin clandestina.

Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713);
ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.

Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y
es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya
que se la define como la que "se ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la
actitud al momento de la adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin
ocultamiento y transformarse en clandestina y viceversa (en contra: Claro Salas, H.,
segn Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 219).

3.2 Utilidad de la posesin viciosa.

Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa es intil de modo que se tiene
entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en
tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (intiles). Fundamentos de
Derecho romano, ticos y de textos legales como los arts. 2510 regla 3
a
y 920, soportan
esta conclusin (en este sentido, por ej., Rodrguez, Pablo: Las posesiones intiles en la
legislacin chilena. Edit. Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1995).

Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Cdigo Civil, los vicios de la
posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular; una
posesin regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurrira
con el que detenta clandestinamente la posesin despus de haber iniciado la misma con
los tres requisitos de la posesin regular. La clandestinidad posterior constituye una mala
fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesin, no afecta su
carcter regular.

Se agrega que con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin
irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrn (conociendo tal hecho) y desde un
comienzo ejercer la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa.

Adems, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede concurrir en
la posesin regular, pues no habra buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompae
a la posesin irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir
extraordinariamente cuando posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil,
permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripcin
adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino slo cuando existe un
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176
ttulo de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay ttulo,
como ocurre con el ladrn, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.

A.3 LA MERA TENENCIA

1. CONCEPTO.

Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor).

La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la
posesin. En otras palabras, el mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus.

Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque
tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato).
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor
del respectivo derecho real.

Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a
la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia
no posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin.

2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede tener la
mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la
mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho personal que
lo vincula con el dueo de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho
de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero
tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.

Adems, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el
arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo personal,
contractual, con el propietario de la cosa.
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177

La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el
contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay
ningn derecho, de carcter real.

3. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

3.1 Es absoluta.

Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello,
por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar
acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente
de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses,
art. 928)

3.2 Es perpetua

Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttulo lo
ser, por regla general (art. 1097).

Sin embargo, esta caracterstica puede desaparece en ciertas hiptesis. As, por ejemplo,
puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en
legado. En este caso, la sucesin servir al legatario para empezar una prescripcin. Ser
poseedor regular si crea que el causante era dueo (pues habr buena fe) o irregular en
caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4).

3.3 Es inmutable o indeleble.

La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejorar
su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la
ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).

Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada
expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros sealan que se
trata ms bien de una excepcin aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarn ms
adelante.

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178
A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN

1. TRANSMISIN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIN.

1.1 Transmisin de la posesin.

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos,
la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del
causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo,
como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por
gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de
transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue
posteriormente alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art.
2500, inc. 2
, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado

explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisin de la
posesin (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil
francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. tambin Estn, Diego: "La sucesin en la
posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en R. de D. Privado, Madrid, 1943,
pp. 598 y ss.)

1.2 Transferencia de la posesin.

Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717
y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.

Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la
posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como
hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia).

Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor
vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios
presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la
posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin
de posesiones

(ver Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin
segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.)

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2. AGREGACIN DE LA POSESIN.

2.1 Concepto.

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o anteceso-
res. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin",
"accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen
tambin referencia a esta situacin.

La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor
aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920,
inc. 4).

Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a
ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y
transmisin mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La accesin de posesiones,
Santiago, 1951; Espn, Diego, ob. cit.)

2.2 Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea
contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de
continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de
C y de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de
poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La
interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art.
2502, N
1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este
ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por
los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe
observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla
(art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de
mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe,
por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de pres-
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180
cripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de
ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.

3. LA INTERVERSIN DE LA POSESIN.

3.1 Concepto.

Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella.

Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la insuficiencia
de los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la transformacin de la posesin en
mera tenencia: 684, N
5, y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en

posesin: 716; 2510, regla 3
a
, 730, 719, inc. 2
.

La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan
en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra
hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de
cambios en el ttulo o causa.

3.2 Mutacin de la mera tenencia en posesin.

De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo
es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado
como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3
a
. No lo son; en ambos casos se
observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso
del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere
posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la
regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tene-
dor como del propietario (ver Poms, Alberto, ob. cit., pp. 30 y ss.)

Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el art. 730, inc.
1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las
circunstancias que indica la regla 3
a
(Pescio, aunque no en forma explcita, hace
prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la
consolidacin de situaciones inciertas) (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 530).

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba
entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueo, ms que de interversin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin
por tradicin.
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181

3.3 Transformacin del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose del
denominado constituto posesorio (art. 684, N5). La doctrina menciona tambin el
evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor
(como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin
de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento,
el poseedor simplemente deja de poseer)

(Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. tambin Mndez Eyssautier, Hctor:
Reglas comunes a toda prescripcin, Santiago, 1944, p. 80).

A.5 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

1. OBSERVACIONES GENERALES.

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la capacidad y la
posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

1.1 Capacidad para adquirir la posesin.

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen
por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se agrega: los
incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de
poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin.
La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su
adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces
podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por
ellos.

1.2 Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el
Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs
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182
de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos estrictos es objeto de
observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podr ser un representante
legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situacin
(si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar ubicado en el
mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego). Puede observarse adems
que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace una particular referencia a la
intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes
(art. 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712, inc. 2
).

Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As les
acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2
), y, se puede agregar, a las personas

jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por su naturaleza, ello
acontece en todas sus actuaciones.

- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido
expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2
).

2. PRINCIPIO BSICO DE LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.

En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental,
que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesin se adquiere
cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar
cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin
de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales
que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas
para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple
dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a di-
cha clasificacin de los bienes.

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183
3. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
DE BIENES MUEBLES.

3.1 Adquisicin.

Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se
configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad; estos
ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas corporales
muebles.

3.2 Conservacin.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva
mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede
temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin. Por otro lado, puede un
tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la
posesin (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato).

No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin.
As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms
bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como
cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para
desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en
demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin. Tampoco se pierde si el mero
tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este ltimo
ignore quin es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor
cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1
. Friccin con
el art. 2510, regla 3
)
; es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio
nombre, se pierde la posesin anterior (art. 730, inc. 1
).

3.3 Prdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de
ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

_________________________________________________________________________________________

184
a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la
enajena.

b) Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro
sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual se
advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin,
que resultan ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de
poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art.
619, o el del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la
frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal para los muebles,
no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder
del poseedor, art. 727).

c) Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene
lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N
9
5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin:
los arts. 726 y 730.

Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y
A la pierde (art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo
presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim.
parte).

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de
aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin

4. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
DE BIENES INMUEBLES.

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles, por obra
de a lo menos estos dos factores:

a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o
simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio
es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los inmuebles.

_________________________________________________________________________________________

185
b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los
inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no
slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin
con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se
efecta por la inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la posesin aparece en
disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924.

En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se debe, fundamentalmente a
estos dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y

b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en
la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la inscripcin
vinculada a ambas materias.

Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado el concepto de
posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se han empeado en
reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos concepciones. Unos se
aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En extrema sntesis las
dos concepciones son stas: en Chile la posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que
define el art. 700, o es la inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble
como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.

Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los
predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta
que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a
ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay
que tenerlos tambin por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente
confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

4.1 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
INMUEBLES NO INSCRITOS

(i) Adquisicin de la posesin de inmuebles no inscritos.

Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados,
conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.
_________________________________________________________________________________________

186

a) Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.

Son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703).

a.1) Ocupacin

Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica. Hay autores que
formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento
material". Descartan la aplicacin de la ocupacin para adquirir posesin de inmuebles,
por el art. 590, ya que como todo inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida
slo a los muebles. Y luego admiten que se puede adquirir la posesin de inmuebles por
simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble no est inscrito no es
necesaria inscripcin. Ello por los arts. 726 y 729; el art. 724 sera slo aplicable a los
inmuebles inscritos (as, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial, Jos, ob.
cit., pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo
Civil chileno", en RDJ., t. 7
, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y

Vodanovic, ob. cit., pp. 498 y 499).

No parece justificada la distincin. Se est en presencia de la situacin en que el sujeto
simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno
(pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el art.
590), es un "usurpador". Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento
material; y esa ocupacin no funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto,que
el inmueble tiene dueo, pero servir (en el lenguaje del Cdigo) de "ttulo" para poseer
(Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, pp. 27l y ss.). Debe recordarse, como lo ha puntualizado
la jurisprudencia, que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo, el art. 590
atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin (RDJ., t. 26, p. 302).

Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no
bastara; ello por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505 (as parece
entenderlo Aguirre Vargas, Carlos: Obras jurdicas. Santiago, 1981, pp. 419 y ss.). Se ha
llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra fin a la posesin del que
la tena, pero no la adquirira el usurpador (Williams Ibez, Juan: Teora de la posesin en
nuestro Cdigo. Civil, Santiago, 1930, p. 99).

En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible
adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse
ocupacin que confiere posesin mas no dominio); no es necesaria inscripcin; y dicha
posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el
inmueble tiene dueo (se presume que conoce el art. 590).
_________________________________________________________________________________________

187

a.2) Accesin.

Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin
inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel. Se entiende s que para tener
posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que
ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652).

a.3) Prescripcin.

No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente
en virtud de posesin.

Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria
tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la
ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles,
pero no son las que le confieren la posesin.

b) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales
la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin
de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.

- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer
inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se
inscribir con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del Regl. Por otra parte, dichos
preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que
aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin
irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno
o ms requisitos de la regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se aduce,
no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la
buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin cuando hay ttulo traslaticio,
sin alternativa posible.

Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con tal solucin,
desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema
registral implantado.

_________________________________________________________________________________________

188
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de
dominio, tratntadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es
necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los inscritos, lo que se
aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2
, y 729); el art. 730 conduce a la misma

conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no
inscritos (inc. 1
) y luego (inc. 2
) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, Jos, ob. cit.,

pp. 56 y ss.)

(ii) Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de adquisicin,
conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la posesin cuando se
pierde y generalmente se perder al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los
muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de
los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a
la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la
posesin para el enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir la
posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin.

Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin
ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone
por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca
la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no
inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por
apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que
mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la
ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor
pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el
usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal
caso.)

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189
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por
dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3
a
). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el
adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg.
parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es
discutido, en base a estos mismos preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de
ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la
solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que
se le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en
presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un
ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2
a
, p. 153).

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin y A la pierde (art.
729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor
razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente,
que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por
ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de
A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1
, prim.
parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la
segunda situacin.

4.2 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
INMUEBLES INSCRITOS

Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto
de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se
refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Son
preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y
_________________________________________________________________________________________

190
2505. Puede observarse que dichos textos no son aplicables tan slo a los inmuebles
inscritos, sino que varios de ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no
inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no
inscritos es discutida, segn se ha visto.

(i) Adquisicin de la posesin de inmuebles inscritos

Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no
traslaticio de dominio o uno que s lo es.

a) Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.

Tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo expresado en aquella
ocasin que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por
apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regira est
situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo
traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta
posibilidad.

Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos, pero estn ms bien
estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por lo cual el
elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien
de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en
perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su
validez si no es reflejo de una situacin real.

b) Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de
inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.).

De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito y prueba de la posesin de los
bienes races inscritos.

Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?

Algunos, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del registro,
estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquie-
re posesin. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el
_________________________________________________________________________________________

191
texto del mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo,
ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l
mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento
de lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo
evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que
en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se
alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 as lo
demostraran.

(ii) Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin,
conservacin y prdida.

Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesin inscrita,
es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las fuentes de la cancelacin:

a) Por voluntad de las partes.

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el
dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al Conservador un instru-
mento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la
inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia
la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique
que se cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin
anterior.

Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse materialmente en el
Registro.

b) Por decreto judicial.

Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la
posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio
reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el
Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una
subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin
_________________________________________________________________________________________

192
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del
otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2
a
, p. 55). (Puede ocurrir tambin en juicios sobre
nulidad o accin resolutoria.)

c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro

Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo
vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el
inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripcin cancela automticamente al
anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacin virtual"), sin que sea
necesaria para la cancelacin una subinscripcin en la anterior. En esta ltima
inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe mencionarse tambin la conveniencia
de que se d amplia aplicacin en estos casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas
transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas).

Cancelacin en virtud de ttulo injusto. El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto
(cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a
nombre de quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se establece que el
ttulo es injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la
precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este ttulo no "transfiri el
derecho", como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero tambin se ha aceptado,
porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el 730
da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente injusto, como es el
del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2
a
, p, 65).

Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior. Si el mero tenedor de
una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior, pero si
dndose por dueo, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesin (art. 730,
inc. 1
); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por
el tenor del inc. 2).

Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2
pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquiren-
te entre en posesin, es necesaria "competente inscripcin".

Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia clsica en esta materia.

Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de
las inscripciones segn el Regl.; los arts. 2505 y 2513 apoyaran este significado y el art.
_________________________________________________________________________________________

193
683 hara otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis, ob. cit., t.
VII, p. 572; Urrutia, Leopoldo: "Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil
chileno", en RDJ., t. 31; prim. parte; pp. 5 y ss. V. tambin las obras de Claro Vial y
Herrera Silva, citadas). De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en
que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara. Entonces, si-
guiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que
seala el art. 728.

Para otros (Alessandri, A. Lira, segn Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., pp.
578-579), "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est
refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; slo as queda protegida la conti-
nuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la
inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el
poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador
que despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso corno competente inscripcin la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el
nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara
una continuidad registral.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste
en discusin (fallos pueden verse en las obras de Claro Vial y Herrera Silva, citadas, y en
el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, art. 730) (V. tambin Dvila, Oscar:
Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Santiago 1928).

4.3 El fondo de la controversia.

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores,
para exigir o no, la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos,
posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a
los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.

Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de tos textos legales
pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella
pretensin del codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con
el tiempo se llegarn a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y
posesin, que contina postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorpo-
racin al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y
por lo mismo, poco seguro.

_________________________________________________________________________________________

194
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a
la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de
estos extremos o lo aceptan con prevenciones.

a) Doctrina de la inscripcin-ficcin.

La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos
que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la
posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (por el
art. 924); y, por lo mismo, sin inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de
inmuebles.

b) Doctrina de la inscripcin-garanta.

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la
tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia
de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin
que ha de existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste
no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de
posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material del
inmueble.

c) La Jurisprudencia.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre
materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms
razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden
encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia, Arts. Pertinentes).

No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la
inscripcin (ver, por ej., F. del M. N
9
202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente
cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t.
60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel",
en que injustificadamente no hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66,
p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2
a
, p. 67; t. 78, secc. 2
a
, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As,
cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de
_________________________________________________________________________________________

195
dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se
tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin
aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro
extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende
posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin
y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse
inscripcin por el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no
puede ganar por prescripcin.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIN

La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:
tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla,
o se le tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible
prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman,
normalmente, la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se
le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de
demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueo.

Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece algunas
presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de
admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)

La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.

B. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

1. NOCIONES GENERALES.

El artculo 2492 define la prescripcin en los siguientes trminos: La prescripcin es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o
derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

_________________________________________________________________________________________

196
De la definicin legal, se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva (llamada
tambin, por los romanos, usucapin) y extintiva (llamada tambin liberatoria). La
primera produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir
el dominio. La segunda produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se
incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, slo se
extinguen por la prescripcin las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la
posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habr
cumplido una obligacin natural).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o
separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del
derecho, as como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de
cada una, por otra, intervienen en la discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la
adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.

En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada
como explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe
la prescripcin, como para concluir la obra codificadora.

Este ltimo aspecto justifica precisamente la importancia prctica de la institucin de la
prescripcin. Ella apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera
definitiva las relaciones jurdicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripcin
precede a consolidar situaciones luego de cierto plazo, que no podran quedar
indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habra un evidente perjuicio para la
convivencia de las personas. Adicionalmente, la difcil prueba del dominio se ve
facilitada mediante la prescripcin adquisitiva. No han faltado, sin embargo, aversiones
al instituto, con reservas incluso morales.

2. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN.

Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda
prescripcin".

2.1 Debe ser alegada (Art. 2493).

Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su
alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se
hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha
operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
_________________________________________________________________________________________

197

Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha alegacin
no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legtimo contradictor, que sera
el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el
que se prescribe, en la extintiva).

Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como son
las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y
de prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, art. 442 del CPC.). Se ha discutido,
sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso.

La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las
cuales han debido resolverse por los tribunales:

- Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una
manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1
er
sem., p. 297, sent. N
72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos
concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce
claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p. 699). En todo caso,
deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el
plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de
empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)

- En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters
prctico, acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario obtener una
declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base
a la prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin
de prescripcin", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la
adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si
se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera,
si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto
que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin, mediante una
reconvencin (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en
RDJ., t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambin Domnguez Benavente, Ramn:
"Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en R. de Derecho U. de Concepcin
N
62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin, Concepcin, 1955).

_________________________________________________________________________________________

198
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin,
porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente puede hacer es
ejercer una accin, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sealando como
causa de pedir la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo
entonces probar dicha prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse
mediante la prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no
distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de
prescripcin (as, Mndez, Hctor, ob. cit., pp. 54 y ss.; tambin, del mismo autor, "De la
alegacin de la prescripcin", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.)

Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accin como de
excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul
merece la garanta legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente
permitir al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la
excepcin (as, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en
R. de Derecho U. de Concepcin N 61, p. 295. V. tambin, Veloso, Hctor: "La
prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin en juicio?",
en R. de Derecho U. de Concepcin N 65, pp. 347 y ss.)

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la
necesidad de que se accione de prescripcin (RDJ., t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p.
553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2
a
, p. 52; t. 82, secc. 2
a
, p. 67; R. de Derecho U.
de Concepcin N 140, p. 192; N 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero tambin se
ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p.
595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepcin de prescripcin sin resolver si
es o no posible alegarla como accin (RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).

Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a
su favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo
sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la
excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata de una materia de lato
conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando
permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere
a la extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2
a
, p. 100). Se ha planteado tambin la posibilidad de que
un acreedor alegue la prescripcin que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado,
con voto disidente (RDJ., t. 35, p. 424).

_________________________________________________________________________________________

199
2.2 No puede renunciarse anticipadamente (Art. 2494).

Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para
que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un
general inters comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya
que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o
contratos, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.

La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo
una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y
1682. Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto,
pero es ilcito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a
ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar
actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de
ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de
capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia
efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes
(inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas
formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la
prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes (ms antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripcin", en
RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

3.3 Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497).

El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas
entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria del dominio",
conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir
que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado
imposibilitado de impedir esa prescripcin. Pero s existe el beneficio de la "suspensin"
de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al
final .

_________________________________________________________________________________________

200
4. CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

4.1 Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de
aqul; lo adquiere independientemente.

4.2 Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio
adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos
constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema se
inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Esa controversia es bsica
porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que rechazar,
en consecuencia, su prescripcin adquisitiva. En cambio, si se admite la posesin de
estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por
prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego
se tratarn).

En el Cdigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,
aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea
que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible
ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin
de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales.

Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la
que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin,
entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como reducida slo a los
derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.

_________________________________________________________________________________________

201
4.3 Es un modo de adquirir a ttulo singular.

Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia.

4.4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.

5. ELEMENTOS.

De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en
posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los elementos son: a) posesin, y b)
plazo. A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una
cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para que la
prescripcin opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente bsico lo
impone la posesin.

5.1 Cosa susceptible de prescripcin.

(i) Regla general y excepciones.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin. Slo por excepcin
hay cosas imprescriptibles. En efecto, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir
por prescripcin: (i) Discutiblemente, los derechos personales (pues el artculo 2498 no los
seala); (ii) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al
individuo (tienen un carcter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no
pueda operar prescripcin; por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad,
etc); (iii) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador, vale decir, las
servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y
917); (iv) Las cosas que estn fuera del comercio humano, esto es, las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso pblico (en cambio, s pueden adquirirse por
prescripcin los bienes fiscales); (v) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la
prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa
determinada (como se enfatiza en el artculo 700, al definir la posesin); (vi) Las cosas
propias, porque una cosa slo puede adquirirse por un modo.

Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin; y la regla
general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin. La
duda surge si se pretende tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con
la imposibilidad de ganar por prescripcin?

En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?

_________________________________________________________________________________________

202
Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto
objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por ejemplo, en la
posesin viciosa, segn generalmente se estima (con la opinin discrepante de Belmar,
citada; supra N
173) y que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la

posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin
inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el art. 2505 (en este sentido, Daz Cruzat, Andrs: El conflicto posesorio, Edit.
Universitaria, Santiago, 1959, p. 67). Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art.
882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse (as, parece desprenderse, en
Arellano, Juan: De la constitucin, posesin y prescripcin de las servidumbres, Santiago 1949, p.
83).

En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripcin.

(ii) Prescripcin entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusin de si es
posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestin
expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de
manos de un comunero, que la vende dndose por dueo exclusivo; el adquirente
(comprador) no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace
dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de
cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa
exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el
dominio exclusivo por prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo
acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a
2513 del Cdigo Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambin la jurisprudencia (RDJ.,
t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2
a
, p. 27).

El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente.

Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcin la cuota de otro
comunero, aunque haya gozado de la misma como nico dueo, en razn de lo
siguiente: (i) La imprescriptibilidad de la accin de particin establecida en el artculo
1317; (ii) La exclusividad de la posesin que supone la prescripcin, exclusividad que no
_________________________________________________________________________________________

203
existira en la posesin de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de
la cosa comn y ninguno tiene posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre
una cuota determinada de ella; (iii) La naturaleza incorprea de la parte cuotativa en la
cosa indivisa, pues los derechos en sta no constituyen una cosa corporal, susceptible de
posesin material; (iv) en antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos
permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; (v) en que el principio
que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro
comunero, argumentando: (i) Es innegable que la accin de particin tiene carcter
imprescriptible, pero slo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad,
mientras sta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accin de
particin, y es indudable que si un comunero posee con nimo de dueo exclusivo
durante el plazo requerido por la ley sin que los dems copartcipes hagan valer la accin
de particin, la comunidad desaparece; (ii) La coposesin de la cosa por todos los
comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de
la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a ttulo
privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero
aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, advirtindose adems
que el Cdigo Civil admite en forma expresa la posesin de las cosas incorporales
(artculo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una
cosa, no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa
que slo es ajena en cierto porcentaje; (v) sobre todo porque no hay por qu rechazar el
evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud,
empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3
a
; y se
debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn
mientras los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la
prescripcin entre comuneros (RDJ., t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1).
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que,
generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).

5.2 Posesin.

Al respecto, nos remitimos a lo ya dicho. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas
posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido.

Slo resta mencionar la que seala el artculo 2499, respecto de los llamados actos de
mera facultad y actos de mera tolerancia.

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204
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es
titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499
proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique.

Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un
derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y
considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son
actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio,
sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el
que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no
por eso se impone la servidumbre de ste trnsito o pasto.Slo resta mencionar la que
seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art. 2499).

Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de
analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y
de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.

5.3 Plazo.

Como se ver ms adelante, para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante
un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripcin de que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en relacin
con la agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre cmputo de los plazos
(arts. 48 y ss.).

6. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.

6.1 Concepto y clases.

Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.

El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.).

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205
(i) Interrupcin natural.

Se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace
perder la posesin de la cosa (artculo 2502). Puede ser entonces de dos clases:

a) Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la
posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artculo
2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo, una heredad permanentemente
inundada. Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro
efecto que el de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos
posesorios, no se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una
vez que cese dicha imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja
de estarlo antes de 5 aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos
dueos, pero si la inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo
hace perder la posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no
vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede
a los propietarios riberanos, artculo 653). No se produce entonces, con la interrupcin
natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcin, cual es el
hacer intil todo el tiempo transcurrido. Slo se produce en verdad el efecto propio de la
suspensin de la prescripcin.

Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la
prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan
negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el nimus constitutivos de
la posesin, y sta jams se perdera mientras subsista la inscripcin. Otros, como
Somarriva, creen que el nmero 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles
inscritos, porque no hace distincin alguna entre bienes races inscritos y no inscritos, y
porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la
naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos
de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente
que el inmueble est inscrito o no. Una vez ms la solucin de esta controversia la
decide la posicin que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcin es smbolo de
la posesin, o si sta exige, adems, del corpus y del nimus.

b) Interrupcin natural por un hecho del hombre: se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes
muebles y de los bienes inmuebles no inscritos. En cambio, sabemos que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere
posesin a quien se apodera del predio. Tratndose de la interrupcin natural por un
hecho del hombre, s se produce el efecto propio de la interrupcin: perder todo el
_________________________________________________________________________________________

206
tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si
recobra legalmente la posesin interponiendo la accin posesoria que corresponda, se
entender que nunca hubo interrupcin. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de
hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva
posesin ser violenta y por ende intil para prescribir.

(ii) Interrupcin civil.

Significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. De
conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso
judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualesquiera accin
reivindicatoria fundamentalmente-, mediante la cual el dueo pretende recuperar la
posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por
prescripcin.

Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente:

- Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del
ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura
gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36

p. 225). Ningn efecto produce una
demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido (RDJ., t. 43,
p. 2.). Si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ., t. 31, secc. 2
a
, p.
33). Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ.,
t. 1, p. 283; F. del M, N
258, p. 102). La idea ms persistente en estas decisiones parece

ser la de que se ha de atender a la intencin de la persona contra la que se prescribe,
manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el
mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N
264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4

a
,
p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas prescripciones, aunque se refieren directa-
mente a la extintiva).

- Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems es necesario notificarla dentro de
l. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcin
produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacin tambin
debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo,
aunque la notificacin se practique despus.

La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones
judiciales slo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al
art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse en que
_________________________________________________________________________________________

207
la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva,
segn el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado"
el recurso judicial.

Se prefiere la segunda solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige
que tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a
algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que
preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse
el plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor
tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta
desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es
definitiva (por la primera solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1
a
, p. 118; t. 48, secc. 2
a
, p.
13. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2
a
, p. 130).

6.2 Efectos.

Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyen-
do, con la notable excepcin del art. 2502, N 1 (art. 2502). En el caso del art. 2502, N
2, puede tener aplicacin el art. 731.

Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando
se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503).

No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que tiene vigencia no slo
para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. La ubicacin de estas
reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del
art. 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems, para restringirla a la
prescripcin ordinaria.

Por ltimo, luego de examinar las reglas citadas, puede apreciarse que ms propiamente
que interrupcin de la prescripcin, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es
la posesin (para los varios problemas y particularidades que ofrecen los preceptos
mencionados, V. Gallegos, Luis: Interrupcin de la prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954;
Bulnes, Luz, ob. cit.)

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208
7. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.

7.1 Concepto.

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en
determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripcin.

En substancia, es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales que,
cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por
esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes
legales, que podran actuar en contra del prescribiente.

7.2 Fundamento y causales de suspensin.

El fundamento o razn de ser de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que
supondra dejar correr tal prescripcin en contra de personas que se encuentran
imposibilitadas de defender por s mismas sus derechos, sea porque se trata de
incapaces, sea porque no estn en condiciones de apreciar con claridad qu actos
jurdicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad
conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes
sociales. Se trata de un beneficio jurdico excepcional, que slo existe en favor de las
personas que la ley determina.

El art. 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin. Seala el precepto
que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:

(1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a
entender claramente y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela
o curadura.

(2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure sta.

(3) La herencia yacente.

Al respecto cabe tener en cuenta lo siguiente:

a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511);

b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados;
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209

c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin;

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la
herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la herencia
yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver art. 2346, que las
distingue);

e) Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad
conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus
llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra el
marido.

7.3 Suspensin entre cnyuges.

A la materia se refiere el art. 2509, inc. final. El mantenimiento de la armona en el
matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que
tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento
de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges (es norma comn en la generalidad de las codificaciones).

7.4 mbito de aplicacin.

Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin tiene
lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria.

Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin
ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se sus-
pende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las
"enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all; c) se trata la suspensin
de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en
fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se
refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la
ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan,
tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior (as, por ej., Barros Errzuriz,
Alfredo, ob. cit., t. 1, p. 378).

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o
extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensin se presentan en
ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre
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210
cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida al que se suspende sea ordinaria
o extraordinaria la prescripcin; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin
extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin "enumeradas" literalmente,
comprensiva slo de las mencionadas en los N
os
1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece como muy
fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del
matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por todo esto, la ltima
alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896; sent. 605, p. 425,
aunque el punto no se resuelve en definitiva).

Por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se suspende
la prescripcin es taxativo (ver Misene, Salvador: Suspensin de la prescripcin adquisitiva,
Concepcin, 1953).

8. CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre prescripcin adquisitiva
ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin
ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesin inferior al necesario para
prescribir si se tiene posesin irregular (art. 2506).

8.1 Prescripcin adquisitiva ordinaria.

Exige posesin regular, durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes races (art.
2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si
la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban
por uno.

8.2 Prescripcin adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511).

El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley 6.162 y,
posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art.
2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).

Como en esta materia se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin
debe ser til, es decir, no viciosa, hay que tener presente asimismo la doctrina sobre
utilidad de las posesiones viciosas. Tambin debe recordarse que posesin irregular es
_________________________________________________________________________________________

211
aquella a la que faltan uno o ms de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla
no puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que pose-
sin irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesin.

Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del art. 2510, N 3, referida ya en otra
ocasin. La doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable,
el simple lapso no la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepcin en el art. 2510, regla 3
a
, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran
otras circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero
tenedor no podra nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1
, prim. parte).

9. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES.

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498,
inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio.

El mismo artculo 2512 seala las siguientes excepciones:

(i) El derecho de censo: rige la prescripcin extraordinaria de 10 aos.

(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artculo
2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; (b) De acuerdo a los artculos 704 y
1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien
por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de
la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo.
En todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena
fe, como todo poseedor regular.

Aunque el terna se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay un punto
que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La prescripcin
que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los trminos del art. 1269,
cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos
intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar
esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora.
Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin pertenece a
las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de
eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o
ejercicio; por prescripcin slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta
ganarla por prescripcin adquisitiva resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y
_________________________________________________________________________________________

212
jurisprudencia nacionales son raramente unnimes en este sentido. Esta conclusin
importa diversas consecuencias prcticas. As, como se trata de prescripcin adquisitiva,
deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de
prescripcin para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede
hacer valer en juicio, etc.

(iii) El derecho de servidumbre: conforme al artculo 882, se distingue: (a) Las
servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas;
(b) Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta
siempre ser de 5 aos, haya posesin regular o irregular.

10. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIN.

Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y otros
derechos reales).

Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos como el art. 1736).
La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presuncin de que el
anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe
protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo
por dueo, etctera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueo de los
frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los
gravmenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser
inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s,
es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el
tercero exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y
quedar patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la
inactividad del dueo cesar, antes que contratando con terceros, mediante un acto de
interrupcin al poseedor.

11. EFECTO LIBERATORIO.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse
que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del
dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y
1815).

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213
De este modo, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva pro-
voca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al
poseer la cosa -se ha sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron
extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se
extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen
llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominacin de
"efecto liberatorio de la usucapin").

El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una
regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de estos predios
mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto regula (art. 16).

12. LA SENTENCIA.

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de
eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se ha sostenido que
basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcin produzca sus efectos, y
as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede
replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo
posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez
y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto.

La sentencia, como se ha dicho en otra ocasin, debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del
C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es
tradicin; slo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como
medida de publicidad.

13. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO.

El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.

El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est
vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar la
cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por
"competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado
con los arts. 728 y 730).

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El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o
solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisicin y prdida de la
posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta
que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se
entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y, a la inversa, si
para inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es
aplicable a toda forma de prescripcin.

Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya
en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material.

Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan mayormente por
proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un
ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los
elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse
tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones ("de
papel") que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la
legislacin de saneamiento de ttulos (DlL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes
inscritos, con consecuencias muy controvertidas (RDJ., t. 79, secc. 2, p. 37).

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215
V.
DERECHOS REALES LIMITADOS

El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de
usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en
relacin a aqul. El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus
caractersticas esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra
limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una
persona que no sea el dueo.

Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce
del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias,
cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico.

El artculo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas
limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio,
el ms completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son
aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El
usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de disposicin de la cosa.

Se habla de derechos reales limitados, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos
derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en s mismos, estos derechos
confieren sobre la cosa en que recaen, facultades ms limitadas que aquellas que otorga
el dominio.

En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio,
limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.

Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacin y las servidumbres. Los estudiaremos en el
mismo orden.

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216
V.1
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. DEFINICIN Y ORIGEN.

El art. 733 dispone que Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La misma disposicin se
encarga de aclarar la terminologa aplicable a esta institucin: La constitucin de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da tambin a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria; la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).

Nace la institucin en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situacin
jurdica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los ltimos no podan
suceder por causa de muerte a un ciudadano, ste, si quera dejar sus bienes a un
peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que ste se los entregara al
peregrino (fideicomisario).

Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario
en contra del fiduciario.

Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano
romano no entregar los bienes inmediatamente despus de la muerte del causante, sino
ms tarde, al cumplimiento de una condicin.

En la Edad Media la institucin fue utilizada para la conservacin de las fortunas, a
travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin,
impidiendo que sus caractersticas entraben la libre circulacin de la riqueza. As, Bello
recoge esta tendencia, establecindose que pasado cierto plazo, la condicin se reputa
fallida (artculo 739: 5 aos); se prohben los fideicomisos sucesivos (artculo 745); se
prohben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artculo 747, a
contrario sensu).

2. CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.

La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la
constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1).
Pero, adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el
_________________________________________________________________________________________

217
competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que ser el de
hipotecas y gravmenes.

El rol de la inscripcin es discutido:

a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa
tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de adquisicin ser la sucesin
por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la
constitucin del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la
continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del
causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar
publicidad a las mutaciones del dominio.

b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el
nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos
prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble
de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es discutida. Se rechaza,
por algunos, sostenindose que la prescripcin no se menciona en el artculo 735 entre
las formas de constitucin del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose
principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

3. ELEMENTOS.

La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en
fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario; y (iii) Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.

3.1 Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.

Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o
_________________________________________________________________________________________

218
sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas
que integran dicha herencia sean consumibles.

3.2 Concurrencia de tres personas.

(i) Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo
a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso.

(ii) Propietario fiduciario.

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a
otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios
fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero por los artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay
substitutos, debe tenerse presente al artculo 745 (tener presente el artculo 10).

Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el
artculo 748: Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todava
pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente,
si viviere, o sus herederos.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha
nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os); (ii) Si no ha designado
substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin
de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe
contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artculos 1147 y
siguientes); (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer
(debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno), el
constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarn en tal calidad
sus herederos (artculo 748).

b) Si el propietario falta despus de deferido el fideicomiso, se transmite la
propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si
se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
_________________________________________________________________________________________

219

(iii) Fideicomisario.

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la
condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,
basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de
la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin
es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios
(artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746). Pueden ser de llamado
simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artculo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los
fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha
sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el artculo 748
(esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal
evento ser probable que en la poca de la restitucin se configure la causal de extincin
del artculo 763 N 6: confusin en la calidad de fiduciario y fideicomisario.

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:

a) Si falta antes de cumplirse la condicin, es necesario distinguir: (i) si se ha
designado substituto, la expectativa pasa a ste: es el substituto quien pasa a ser el
fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario
fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762).

Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados:

- Las sustituciones se entienden vulgares (1.156), es decir, slo operan cuando el
fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el
fideicomisario, despus que la condicin se ha cumplido, el sustituto no tiene
derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de
la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos
vulgares o no vulgares o fideicomisarios despus de deferido el derecho al
fideicomisario (1.164), en el hecho significara establecer fideicomisos sucesivos,
infringiendo el art. 745.
_________________________________________________________________________________________

220

- No hay ms sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el
constituyente.

b) Si falta despus de cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en
realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu
de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso iure el derecho al
dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el
distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y
no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que
requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto, al
cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con
lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario.

Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la
tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3.3 Existencia de una condicin.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (artculos
733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario
restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da
configuracin propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce
de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin.

La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y
suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el
de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. Extinguido el
fideicomiso, desaparece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario,
se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma
que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en
situacin de tener que restituirla, lo que suceder, si la condicin se cumple; si la
condicin falla, no habr restitucin.

El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).

En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condicin, el artculo 739 seala como
mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha
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221
cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739
y el 962; ha de prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art.
739 contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en este caso al morir
el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.

4. EFECTOS DEL FIDEICOMISO.

4.1 Derechos y obligaciones del fiduciario.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su
dominio, y en tal calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. As, el art. 893 le
otorga expresamente la accin reivindicatoria para defender su propiedad, y el art. 754 le
concede los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones. Sin embargo, a
cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal, de donde
resultan sus deberes.

a) Derechos del propietario fiduciario:

a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.

Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y
como tal, constituye una excepcin a la regla del art. 1.317.

La facultad de enajenar tiene una excepcin: cuando el constituyente prohibi la
enajenacin art. 751, 2.

A su vez, no podr transmitirse por causa de muerte, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere
enajenado la cosa en vida, el adquirente deber restituirla al fideicomisario, al fallecer el
fiduciario (la misma regla en el usufructo, artculo 793, inciso 3).

a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la
forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin de inoponibilidad que
ah mismo se dispone.

En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos
requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art.
761.
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a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el artculo
758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de
entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como propietario que es, premunido de la
accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en esa situacin
(artculos 1618 N 8 del CC y 445 N 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos s son
embargables.

a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo (adems,
artculos 754, 781 y 790).

b) Obligaciones del propietario fiduciario:

Como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra (de restituir
eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le
imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754):

b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario).

Sin embargo, no est obligado, como el usufructuario, a rendir caucin de conservacin y
restitucin, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755).

b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la
condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758). Como
durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo da
varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798,
909 y 911), reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la
restitucin; tiene tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800).

En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quin debe pagarlas se
debe distinguir:

- Mejoras ordinarias de conservacin y cultivo o fructuarias (es decir aquellas
necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir
nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relacin con el 754). Tambin debe
pagar el fiduciario las cargas y pensiones peridicas, los impuestos fiscales y municipales
que pesan sobre la cosa (796 754).

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223
- Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que ocurran
por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser de dos clases, materiales e
inmateriales (art. 756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin,
tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que
expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin (754- 800). Las
reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario est obligado a pagar todas las
expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluyendo el pago de las
deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitucin (o sea, cuando
habindose cumplido la condicin, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendr
derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas
expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y
cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien
responde de culpa leve); (iv) An ms, el reembolso se efectuar con las rebajas
siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, slo se reembolsar lo que estas obras valgan al tiempo de la restitucin; (b) Si
las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los
derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado una vigsima parte (o
sea, un 5%) por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da
de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por esta causa
(en este ltimo caso, y atendido lo dispuesto en el artculo 739, la ley parece aludir a la
muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacin de restituir, pues sabemos
que de tratarse de una condicin, sta debe cumplirse dentro de los cinco aos contados
desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).

b.3) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la
obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir
efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a
las obligaciones antes enunciadas:

- el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir
tambin los frutos en los siguientes trminos: Si se dispusiere que mientras pende la
condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un
tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes.

- el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad
por todo deterioro en los siguientes trminos: Si por la constitucin del fideicomiso se
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224
concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no
ser responsable de ningn deterioro.

- el inc. 2 del art. 760 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de
residuo en los siguientes trminos: Si se le concede, adems, la libre disposicin de la
propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de
la restitucin.

4.2 Derechos y obligaciones del fideicomisario.

a) Derechos del fideicomisario.

El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de
llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce
con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo 761). Consecuencia de ello son los
derechos que la ley le confiere:

a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492). Entre otras, puede
exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755). Se ha resuelto que no siendo
un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

a.2) Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artculo 1813).

a.3) Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa,
derivados de su hecho o culpa (artculo 758).

a.4) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario
su entrega.

b) Obligaciones del fideicomisario.

Si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a:

b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, segn lo
expuesto.

b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que ste hubiere hecho a
consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la
cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia est regulada por el artculo 1372,
en los siguientes trminos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn
_________________________________________________________________________________________

225
como una sola persona, respecto de los dems asignatarios, para la distribucin de las
deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los
acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su
participacin en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la divisin de
las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el
fideicomisario se har del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el
propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado,
aunque sin inters alguno; (b) Pero si se trata de cargas peridicas, las sufrir (o sea, las
pagar) el fiduciario, sin derecho a indemnizacin alguna por parte del fideicomisario.

5. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763.
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de
gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la
indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de
1978, artculo 20).

Las causales de extincin del art. 763 son las siguientes:

a) Por la restitucin. Ocurrir, cuando habindose cumplido la condicin, se
extingue el dominio que tena el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a
favor de quien era hasta ese momento fideicomisario;

b) Por la resolucin del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del
causante, tambin se resuelve el derecho del causa habiente; as, por ejemplo, si el
constituyente del fideicomiso haba adquirido la cosa por compraventa seguida de la
tradicin y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguir tambin
el derecho del propietario fiduciario; o, como seala el Cdigo Civil en el artculo 763, si
el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compr con pacto de
retroventa (o retrovendendo, como dice el Cdigo), y se verifica le retroventa (pues en
este caso, se entiende que la compraventa qued sujeta a una condicin resolutoria
ordinaria);

c) Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa
slo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;

d) Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de
los derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la han
hecho);
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e) Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil, es decir, si
tarda ms de 5 aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio
en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto; queda comprendido
en esta hiptesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condicin;

f) Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico
fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasar a manos de
su hijo Jos, si ste se recibe de mdico. Fallece Juan y como el fideicomiso es
transmisible, pasa a su hijo Jos, que era fideicomisario.

_________________________________________________________________________________________

227
V.2
EL USUFRUCTO

1. CONCEPTO.

El art. 764 lo define en los siguientes trminos: El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

No obstante el tenor de este artculo, algunos autores aseguran que el Cdigo ha
empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue
concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es
consumible.

2. CARACTERSTICAS.

2.1 Es un derecho real.

Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Especficamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales,
llamados de garanta, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho
real (art. 583), el titular est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y -si
recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.

Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda
y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del
derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En
este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe un derecho,
radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario.

El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre
que recaiga (artculo 580).

2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.

En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado por el gravamen
de un usufructo. Por ende, se trata de una limitacin al dominio, pues impide al titular de
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228
ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero ste queda reducido a la
facultad de disposicin (art. 765).

2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno
(art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

2.4 Es temporal.

El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un
plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida
del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.

En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.

2.6 En principio, es divisible.

La divisin puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la
misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada
cosa y la utilidad que ella provea.

3. ELEMENTOS.

3.1 Bien susceptible de usufructo.

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una
amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o
sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre
bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

- Usufructo y cuasiusufructo.

El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza
de la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo gnero o su
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229
valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el
primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Las diferencias entre uno y otro son las siguientes:

a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce
dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de
dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe (art. 789).

b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario
puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en
usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin
slo tiene un crdito, por tanto una accin personal, en contra del cuasiusufructuario,
para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario
es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los
riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o
destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga
con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa
determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero
no perece (genera non pereunt).

- Cuasiusufructo y mutuo.

A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (prstamo de consumo),
porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idnticas. En ambas se
entregan una o ms especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y
calidad; ambas son ttulos traslaticios de dominio.

Pero cabe consignar las siguientes diferencias:

a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el
mutuo, siempre de origen contractual;

b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se
constituye por acto entre vivos, es consensual;

c) La caucin y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;

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d) Tienen distintas causales de extincin.-

3.2 Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja slo
del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el
usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra.

b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del
uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda,
o un tercero, a quien se le atribuye.

c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: el
constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a
dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber dos o ms usufructuarios
(art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser
llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las
mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de
un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo
consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de
un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin
de manera alterna e infinita.

El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar
sino por el tiempo que le estuviere designado.

Cabe sealar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad,
debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de
distinta naturaleza.

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3.3 El plazo.

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusin,
cuando el Cdigo Civil permite que se establezca una condicin de cuyo evento
depender la extincin del usufructo. Los artculos 770, 771, 773 y 804, han de
entenderse as:

a) El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo
o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende
constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es una
corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 aos
(art. 770).

b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art.
773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

c) Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno
(art. 768, inc. 1).

El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo;
pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin
tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues
mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin
entrara al goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan
suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2.

d) El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el usufructo
se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciacin del
usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del mismo puede
serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es
por esencia temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la
extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno
puede retardar la extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se
cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la
condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los
casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar
con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.
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4. CONSTITUCIN.

El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan
los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, de
manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario;
(iii) Prescripcin; y (iv) Sentencia judicial.

4.1 Por ley.

El artculo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:

- El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado
(errneamente, el artculo contina aludiendo al padre o madre de familia). El artculo
250 establece qu bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o
madre que ejerza la patria potestad;

- El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre
los bienes de la mujer.

Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren
bastante de la institucin que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585
en su art. 252 inc. final habla de derechos legales de goce).

Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y
que se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que
tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria.

4.2 Por voluntad del propietario.

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante
por acto entre vivos.

Si se constituye por testamento, se someter el usufructo a las formalidades del
testamento.

Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento pblico
inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por
algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del
derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea esta ltima funcin,
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233
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico
y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.

La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52,
N 2, del Regl.).

Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo de la cosa fructuaria
puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la
nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los
derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una
cosa determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del
testador la nuda propiedad.

4.3 Por prescripcin.

La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de la regla
general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn
especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2).

Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N 4) no ser frecuente, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra
forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien
en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de
usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tenia el
derecho; la tradicin, entonces dejar al adquirente en posesin del respectivo derecho
de usufructo y poseyndolo por el lapso exigido, se terminar ganndolo por
prescripcin.

Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512).

4.4 Por sentencia judicial.

Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo. Suele
citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la particin de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, con el legtimo
consentimiento de los interesados, lo que mas bien nos llevara a un usufructo
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originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo
arbitral.

Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin
deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).

5. EFECTOS.

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los
ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

5.1 Derechos del usufructuario.

(i) Derecho a usar la cosa fructuaria.

Si bien el artculo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad
se encuentra comprendida dentro de la expresin facultad de gozar de una cosa,
aunque en rigor el goce se vincule con la obtencin de frutos. Detentar el uso significa
que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en
aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Constituyen
una manifestacin de la facultad de uso, los siguientes artculos:

- El artculo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza
de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella.

- El artculo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin u otras accesiones naturales; y

- El artculo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa
mueble para servirse de ella segn su naturaleza y destino.

(ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria.

Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario
tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una
manifestacin de esta facultad los siguientes artculos:
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- Artculo 781, en virtud del cual pertenecern al usufructuario todos los frutos
naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al
momento de deferirse el usufructo. Como lgica contrapartida, aquellos frutos
pendientes al momento de terminar el usufructo, sern del propietario;

- Artculo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario da
por da; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de
deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo
sentido, el artculo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el
usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el
propietario antes de la constitucin del usufructo.

- Artculo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener
por ende frutos civiles;

- Artculo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo,
disponer del tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, antes de restituir
la cosa al propietario.

Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que
detallan los artculos 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos), 784 (minerales y
piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero
reponindolos).

En todo caso, para determinar la extensin de las facultades del usufructuario, habr que
estar al acto constitutivo (artculo 791), siendo supletorias las normas del Cdigo Civil.

El usufructuario gozar de su derecho de usufructo como un buen padre de familia,
respondiendo por ende de culpa leve (artculos 787, 788 y 802).

(iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria.

As se establece en el artculo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario
deber cumplir con ciertas obligaciones, a las que ms adelante aludimos.

(iv) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artculo 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles que se
posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del inmueble,
debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.
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(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.

Dispone el artculo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera, a ttulo oneroso o gratuito.

Cabe consignar que el usufructo podra arrendarse incluso al nudo propietario, sin que
por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidacin de su dominio y
se transforme en pleno propietario.

Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido
arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibicin,
perder el derecho de usufructo. Esta frase se ha interpretado por algunos en el
sentido que el acto sera nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, al infringirse
una prohibicin del constituyente, que la ley hara suya (artculos 1464 N 2, 1466 y
1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin,
volviendo el derecho arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el
usufructo. No compartimos esta interpretacin. Pensamos que se trata de una hiptesis
de infraccin de una obligacin de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo
propietario, para pedir que se declare el trmino del usufructo. No creemos que se trate
de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto
los casos de objeto ilcito. Por lo dems, el constituyente podra relevar al usufructuario
de la prohibicin, y al respecto, qu inconveniente hay en que lo releve despus de
arrendar o ceder el usufructo?

(vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podr disponer de la cosa
fructuaria.

Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueo de las cosas
consumibles que recibi en usufructo, de manera que resulta lgico que la ley le
reconozca la facultad de disposicin, como cualquier propietario.

(vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho.

Para la proteccin de su derecho, dispone el usufructuario de la accin reivindicatoria
(artculo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artculos 916 y
922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195 y
an contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueo de su derecho de
usufructo.

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En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su
derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artculos 803 y 2466).

(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que
recibe en usufructo.

Establece el artculo 774 que el usufructuario tendr derecho para ser indemnizado de
todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo
hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la
delacin del usufructo.

(ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 800, el usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata
de un derecho legal de retencin.

5.2 Obligaciones del usufructuario.

Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce
de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despus de su
extincin.

(i) Obligaciones previas al usufructo.

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caucin de conservacin y restitucin
(artculo 775).

a) Obligacin de hacer inventario.

El inventario debe ser solemne (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil), y no se
exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la
Ley nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, slo se
exige inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la
obligacin de faccin de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza
expresamente tal posibilidad respecto de la caucin. Predomina la opinin que es posible
tal exencin, en base a la autonoma de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el
del artculo 1407 (cuando el ttulo es la donacin), o el del artculo 379 (guarda
testamentaria).
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b) Obligacin de constituir caucin.

En cuanto a la caucin, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza
ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo
propietario, regulndola el juez en desacuerdo de aquellos.

Excepcionalmente, algunos usufructuarios estn liberados de la obligacin de rendir caucin: (i)
Tratndose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido por
donacin y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artculo 775, inciso 3);
(iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligacin al
usufructuario (artculo 775, inciso 2); (iv) Cuando la ley as lo dispone: por ejemplo, Ley
14.908; artculo 86 nmero 9 y artculo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que
permite a stas instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo,
cuando as se haya establecido en el acto constitutivo.

El objeto de la caucin difiere, segn se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el
usufructo: garantiza la obligacin de conservacin y restitucin de la cosa en el tiempo
oportuno. La caucin garantiza entonces una obligacin de especie o cuerpo cierto; (ii)
En el cuasiusufructo: garantiza la restitucin de otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. La caucin
garantiza, en este caso, una obligacin de gnero.

Sancin por la omisin de inventario y caucin.

No ocasiona dicha omisin la prdida del derecho del usufructuario, sino los efectos
previstos en los artculos 776 y 777:

- El usufructuario no podr entrar en la administracin de la cosa, la que en el
intertanto, corresponder al propietario. Este, sin embargo, estar obligado a dar el valor
lquido de los frutos al usufructuario (artculo 776);

- Si despus de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a peticin del nudo
propietario, no se rinde por el primero caucin, se adjudicar la administracin al ltimo,
quien mantendr la obligacin de dar al usufructuario el valor lquido de los frutos, pero
ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez,
proporcional al trabajo y cuidados de la administracin (artculo 777, inciso 1);

- En la misma hiptesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo
propietario puede realizar diversos actos jurdicos (artculo 777, incisos 2, 3 y 4): (i)
tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a inters los dineros fructuarios;
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(ii) arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a inters; (iii) comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.

- Tratndose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren
necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo
juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artculo 777, inciso 5): se
trata de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario
recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de
inventario y caucin.

- El usufructuario, en todo caso, podr reclamar la administracin en todo tiempo,
prestando la caucin a que lo obliga la ley (artculo 777, inciso 6). Esto implica que su
derecho a reclamar la administracin, es imprescriptible.

(ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el
usufructo.

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.

Conforme al artculo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa
fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre
con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el
usufructo (artculo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de
arrendamiento, le sern oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por
instrumento privado, pues el artculo 792 prevalece por sobre el artculo 1962, en el
ttulo del arrendamiento.

Como contrapartida, segn lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que
principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por
el propietario antes de la constitucin del usufructo.

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delacin
de su derecho de usufructo (artculo 774).

Como contrapartida, segn lo indicamos, tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere
sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la
delacin del usufructo.

(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

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240
a) Debe mantener la cosa fructuaria.

Se desprende de la propia definicin de usufructo, que el usufructuario debe conservar la
forma y substancia de la cosa fructuaria (artculo 764). Esta obligacin es de la esencia
del usufructo.

Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligacin. Deben
examinarse factores tales como la estructura fsica, el aspecto externo, el destino de la
cosa, etc. Determinar cul o cuales caractersticas de la cosa debe respetar el
usufructuario y qu cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso,
con la constante de que es deber del usufructuario respetar el ser esencial de la cosa.
Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habr que considerar tambin ls
posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades
que le otorg el ttulo, etc. El Cdigo Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al
aludir en el artculo 764 a la forma y substancia, en el artculo 783 a conservarlos en
un ser y en el artculo 787 a su naturaleza y destino.

b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin de la cosa.

El usufructuario est obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo (artculo 795); (ii) De las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el
usufructo (artculo 796); (iii) De los impuestos peridicos fiscales y municipales, que
graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artculo 796).
Por ende, si fuera un impuesto extraordinario y no peridico, no sera de cargo del
usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporcin que
establece el artculo 1368 y dems normas de la sucesin por causa de muerte, si el
usufructo se hubiere constituido por testamento.

(iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria. As lo hemos visto, conforme a los artculos 764
(usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podr reivindicar la
cosa (artculo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de
igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artculos 764 y
789). La eleccin corresponder al cuasiusufructuario.

Excepcionalmente, el usufructuario podr negarse a restituir, invocando el derecho de
retencin legal, al que hicimos referencia (artculo 800).

5.3 Derechos del nudo propietario.
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a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.

Como dueo de la cosa puede enajenarla (artculo 773), respetando el adquirente el
usufructo; puede hipotecarla (artculo 2416), respetando el acreedor hipotecario el
usufructo; y puede transmitirla (artculo 773).

Est premunido tambin de la accin reivindicatoria (artculo 893); y si se trata de
inmuebles, dispondr tambin de las acciones posesorias (artculo 916). Atendido el
carcter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al trmino del
usufructo contra el usufructuario.

b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin.

As lo dispone el artculo 781, ya analizado.

c) Derecho a indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria.

El usufructuario deber indemnizar al propietario, por aquellos daos causados en la
cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artculo 787). En el mismo sentido, si
los animales dados en usufructo mueren o sufren daos imputables a hecho o culpa del
usufructuario, deber indemnizar al propietario (artculo 788); por su parte, el artculo
802 advierte que el usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u
omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicacin de
las reglas de la responsabilidad extracontractual).

d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones.

Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la
cosa fructuaria, ser el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener
del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas,
mientras dure el usufructo (artculo 797).

e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.

Ningn derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el
inmueble que tiene en usufructo (artculo 786). Por lo tanto, sern el descubridor y el
propietario, quienes se repartan el tesoro, o slo el ltimo, conforme lo estudiamos en la
ocupacin.

f) Derecho a pedir anticipadamente el trmino del usufructo.
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242

Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artculo 809, en los siguientes casos: (i)
Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber
causado daos considerables a la cosa fructuaria.

El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar que cese absolutamente el usufructo;
o bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
usufructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.

g) Derecho de reclamacin de la cosa fructuaria.

Tradicionalmente se le reconoce tambin al nudo propietario, una accin personal de
restitucin, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto
constitutivo del usufructo. Tal accin personal se dirige contra el usufructuario al
extinguirse el usufructo. Se dice que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo
propietario, de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en
aquella slo le sera necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen
al usufructo.

5.4 Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art.
797 y 798, art. 801).

Se entienden por tales expensas (798), las que renen dos requisitos: (i) Ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.

Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin
derecho a reembolso.

6. EXTINCIN.

6.1 Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos (art. 804).

Cualquiera que sea el plazo o condicin, el usufructo no puede continuar despus de la
muerte del usufructuario (tambin dice relacin con esta causal las disposiciones de los
arts. 804 y 805).

6.2 Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2).

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Lo anterior atendido que el derecho de usufructo es intransmisible.

6.3 Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. As
entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del
constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que
ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el
caso de la restitucin.

6.4 Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).
Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de
nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.

6.5 Por prescripcin (art. 806).

El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee
el derecho de usufructo y lo gana por prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o
cuando otra persona adquiere por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma
sobre la que haba usufructo.

Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es
decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira
a consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617
N 4). En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues
siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece
como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales
difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la
prescripcin extintiva ya que la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el
esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo,
debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no
ejercicio.

6.6 Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12).

La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura pblica y
anotarse al margen de la inscripcin del usufructo, para cancelarla (artculo 52 nmero 3
del Reglamento Conservatorio).

6.7 Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808).
_________________________________________________________________________________________

244

El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa
fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.

Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin
completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si
el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su
derecho sobre toda ella.

Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran
despus las aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.

6.8 Por sentencia judicial (art. 809).

Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la
cosa fructuaria.

El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario
una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo.

Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extincin tambin
podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare.

6.9 Por expropiacin.

_________________________________________________________________________________________

245
V.3
USO Y HABITACIN

1. CONCEPTO.

Conforme al artculo 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin

Los trminos del Cdigo Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (artculo
819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de
uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin. Ello no
significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrcola, por
ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en l pueda encontrarse.

2. PRINCIPALES ASPECTOS.

2.1 Es un derecho personalsimo.

Establece el artculo 819 que los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los
herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse.

Pero estn en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripcin
(artculo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e
inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable.

2.2 Es un derecho inembargable.

As lo establecen los artculos 2466 y 1618 del Cdigo Civil y 445 nmero 15 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

2.3 Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo.

As lo establece el artculo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilacin a los
usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite
tambin al juez constituir un derecho de uso o habitacin en la sentencia de alimentos.

2.4 Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y
constituir caucin.

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246
Con todo, en dos casos se exige inventario (artculo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario,
si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.

2.5 Bsicamente, el uso o la habitacin se limitan a las necesidades personales del
usuario o habitador.

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia
(artculo 815). En todo caso, la extensin del derecho se determinar, en primer lugar,
por el ttulo que lo constituy (artculo 814).

2.6 El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de
un buen padre de familia (artculo 818).

_________________________________________________________________________________________

247
V.4
LAS SERVIDUMBRES

1. CONCEPTO.

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del
predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio
sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas.
El art. 820 contiene la definicin legal: Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo.

2. ELEMENTOS.

2.1 Dos predios de distinto dueo.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto
de predios. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata
no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin por adherencia o por destinacin. En
otra oportunidad, se ha resuelto que slo es posible constituir servidumbre respecto de
los inmuebles por naturaleza, pues el artculo 568 llama "predios" a las casas y
heredades.

En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin,
porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo
de una relacin jurdica.

2.2 Un gravamen.

El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El
gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

3. CARACTERSTICAS.

Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real, porque tal
naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario,
no alteran dicha carga.

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248
En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad,
constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes
caracteres:

3.1 Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin
respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo
sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo dueo sin el
consentimiento del dueo del propietario del fundo dominante.

3.2 Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.
580).

3.3 Es un derecho accesorio. Esta caracterstica de la servidumbre activa es de
especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es
accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825).
De ah que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o
el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de
un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el
habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte,
integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);

3.4 Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente
existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen. Sin
embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las
partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art.
885, N 5);

3.5 Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede
adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente
importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn las normas que
sealan los arts. 826, 827 y 886.

4. CLASIFICACIN.

4.1 Segn su origen (artculo 831): pueden ser naturales, legales y voluntarias. Esta
clasificacin se estudiar ms adelante.

4.2 Segn sus seales de existencia (artculo 824): pueden ser aparentes e inaparentes.

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249
Se suele objetar a esta clasificacin su dbil consistencia, pues depende solamente de
ciertas circunstancia materiales ms o menos accidentales. De ah que haya muchas
servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de trnsito, de acueducto); hay
otras sin embargo que siempre sern inaparentes, como aquellas que consisten en un no
hacer en el predio sirviente.

4.3 Segn su ejercicio (artculo 822): continuas o discontinuas.

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural
como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza
continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso
determinado puede observarse. As, una servidumbre continua puede ejercerse con
intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero
ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto para el paso de
agua, an cuando ello ocurra espordicamente. En cambio, las servidumbres
discontinuas, no pierden su carcter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna.
As, una servidumbre de trnsito ser discontinua porque necesita de un hecho actual del
hombre, aunque se est transitando continuamente por el predio sirviente.

4.4 Segn su objeto o carcter (artculo 823): positivas o negativas

La Servidumbre impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, por
regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de
acueducto o servidumbre de trnsito); en otras ocasiones, impone la prohibicin de
hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante
una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningn caso la servidumbre
puede imponer la obligacin de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o
abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen. La
actividad la despliega el dueo del predio dominante, no el dueo del predio sirviente.

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacin.
As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre
por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva.

- Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes,
Continuas y Discontinuas.

a) En materia de prescripcin adquisitiva, nicamente pueden adquirirse las
servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas
inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial
bastar para constituirlas (art. 882).
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250

b) En materia de extincin por el no uso: artculo 885 N 5. El plazo de 3 aos, se
cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En
las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la
servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta
desde la fecha del ltimo acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la
servidumbre de trnsito, desde la ltima vez que el propietario del predio dominante
pas por el predio sirviente).

c) En materia de constitucin "por destinacin del padre de familia": solo procede
en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881).

5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio sirviente hay
que atenerse a su fuente originaria: art 884.

De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828, 829, y 830.
Esta ltima disposicin, y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran
inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el
ejercicio de un derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de
perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la
contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente: debe abstenerse de
efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre

6. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGN SU ORIGEN.

6.1 Servidumbres Naturales.

Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios,
por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna,
y deber siempre soportarlo.

6.2 Servidumbres Legales.

Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en
servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.

a) Servidumbre de utilidad pblica.
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251

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de
riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en su regulacin al C. de
Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.

Las caractersticas ms importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen
generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su
carcter de servidumbre; (ii) Estn fuera del comercio, lo que excluira la posibilidad de
extinguirse por prescripcin; (iii) No conceden indemnizacin al dueo del predio
gravado, salvo expresa disposicin.

b) Servidumbre de utilidad privada.

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta
una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone
que stas tambin se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el
Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y
vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas
de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas
a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas
en el C. de Aguas.

Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres
legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque
la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que
operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Segn la situacin ser
necesario acudir al juez. As, si se pretende que estn configurados los supuestos para
imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que
existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las caractersticas del sendero,
determine la indemnizacin.

b.1) Demarcacin.

(i) Concepto de demarcacin: es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que separa
dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales.

(ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accin de
demarcacin no solo el dueo, sino todo poseedor regular o irregular, y tambin el nudo
propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el
que tenga la posesin de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la accin, por
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252
ejemplo por el usufructuario, y el dueo se considera perjudicado, parece razonable
permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre el vecino y el
titular del derecho real de usufructo).

Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino sin
que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina
de que en la comunidad habra entre los comuneros un mandato tcito y recproco, que
permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto de administracin o de
conservacin).

(iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a
diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el
predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser
todos incluidos en la demanda.

Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con
lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma
posicin procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como
demandado.

(iv) Naturaleza jurdica: se dice que la demarcacin es una servidumbre positiva que,
como lo dispone el artculo 823 inciso 2 constituye una excepcin a las servidumbres de
esa especie, ya que impone una obligacin de hacer. En doctrina sin embargo, se dice
que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello:
predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata slo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto
de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de
los vecinos, la obligacin de concurrir a la demarcacin, resulta del cuasicontrato de
vecindad. La accin de demarcacin se tramita en juicio sumario.

(v) Etapas de la demarcacin: son dos: primero, una intelectual de fijacin de la lnea
imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en
segundo lugar, una etapa material, construccin en el terreno del los hitos o seales
fsicas que indican la lnea limtrofe.

(vi) Imprescriptibilidad de la accin: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga
la calidad de dueo del bien. No se extingue por el no uso.

b.2) Cerramiento.

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253
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que
contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes.

Al igual que la demarcacin, emana del dominio, y por lo mismo, la accin respectiva es
real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El
cerramiento es con frecuencia una operacin que queda involucrada en la demarcacin,
que sigue a sta.

b.3) Medianera.

(i) Concepto: los artculos 851 a 859 la regulan. Aqu tampoco existen los elementos
de toda servidumbre En doctrina, la medianera se explica como un caso de comunidad
forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.

No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha
hecho a expensas comunes.

Sin embargo, an cuando una pared divisoria no sea medianera, el artculo 854 da
derecho al dueo del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero,
pagndole al vecino los gastos correspondientes.

(ii) Prueba de la medianera (852 y 853): (a) Por medio de un ttulo; (b) Por medio de
seales exteriores; (iii) Por medio de presunciones.

(iii) Efectos de la medianera: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857);
(b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recprocos de los
colindantes: art. 858 Este artculo est en armona con el artculo 2.309, de la
comunidad.

b.4) Servidumbre de Trnsito.

(i) Definicin: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando est
desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico.

(ii) Naturaleza jurdica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio
dominante (el desprovisto de toda salida al camino pblico), un predio sirviente (el que
se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas,
animales, vehculos, etc.).

(iii) Caractersticas: (a) Es positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar
hacer al dueo del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se
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254
requiere un hecho actual del hombre. Jams podr adquirirse por prescripcin ni por
destinacin del padre de familia: slo puede constituirse por medio de un ttulo; (c) Es
aparente o inaparente, art. 824.

(iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la
servidumbre est desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico; (b) Que esta
comunicacin con el camino pblico sea indispensable para el uso y beneficio del
predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del
terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto
se resolver por informe de peritos, quienes determinarn tanto el monto de la
indemnizacin como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848).

(v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la
servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin
de terrenos que le dan un cmodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el
dueo del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la
servidumbre

(vi) Caso del artculo 850: se trata de la constitucin de una servidumbre de trnsito, sin
indemnizacin alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero
con el tradente o con los dems que intervienen en la particin. As, por ejemplo, si tres
comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto
de salida al camino publico, tendr derecho a la servidumbre de trnsito, sin que medie
pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposicin, ms que todo, tiene por
objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el
dueo del predio sin comunicacin, podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
En cambio, ms justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran
comuneros.

b.5) Servidumbre de acueducto.

Es el medio que tienen los propietarios no ribereos para servirse de las aguas
corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre.

El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo
de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el
servicio domstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de
estas aguas para el movimiento de sus mquinas.

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Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente ser
aparente).

b.6) Servidumbre de Luz.

Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle
vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Art. 873.

Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual
del hombre), aparente (porque se manifiesta por seales exteriores), y positiva.

El Cdigo Civil regula cundo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1 y 2), las
condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en
el hecho la servidumbre de luz (art. 876).

b.7) Servidumbre de Vista.

La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio
vecino.

Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio
un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de
balcones, azoteas, ventanas etc.).

6.3 Servidumbres Voluntarias.

El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la
voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.

Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por
prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia.

a) Por ttulo.

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Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), no debe
entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico
que puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente
ms importante y de mayor aplicacin.

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso;
y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1).

El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de
la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as
se ha resuelto.

Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo
dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se
efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.

En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una
estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las declaraciones que seala el
citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador
incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben)
inscribirse (art. 53, N 2).

b) Por sentencia judicial (art. 880).

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por
otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se
impondra por el fallador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida
por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5).

c) Por prescripcin.

Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el
goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la
antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se
consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la
imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas,
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los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio
sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la
explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica.

El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la
prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas
generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue
entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a
los cinco aos.

d) Por destinacin del padre de familia.

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre
posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios
distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un servicio o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a
propietarios distintos (artculo 881); asEn otras palabras, el servicio se transforma en
servidumbre.

Dos son los casos en que tiene lugar:

- Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede
decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la
institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al
producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del
gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o
como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia
que administra como tal su propiedad.

- Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la
servidumbre, ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste
manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su
dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin
de dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo
el propietario mientras era dueo de ambos.

Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estn separados
hayan pertenecido a un mismo dueo; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el
mismo dueo; (iii) El servicio que originar la servidumbre, debe ser continuo y
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258
aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenacin o de la particin no se haya
establecido expresamente otra cosa.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEOS DE LOS
PREDIOS.

Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante y del dueo
del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en
que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el
caso de destinacin del padre de familia (art. 884).

8. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son
perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extincin, que son los
sealados en los arts. 885, 886 y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin
por expropiacin.

En particular, las causales de extincin son las siguientes:

a) Por resolucin del derecho del que las ha constituido (artculo 1491): este medio se aplica
slo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras estn impuestas por la naturaleza o
por la ley.

b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condicin pactada. Cabe la misma
observacin que en el caso anterior.

c) Por la confusin, es decir, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en
manos de un mismo dueo.

d) Por la renuncia del dueo del predio dominante.

e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos. La
servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no
hace distincin alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.)

El artculo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad:
el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de todos. La
suspensin que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia
del carcter indivisible que presentan las servidumbres.

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259
f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3
aos. Si cesa antes, revive la servidumbre.

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260
VI.
ACCIONES PROTECTORAS

VI.1
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica, cuando un
tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurdico
consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su
derecho.

1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIN DEL DOMINIO.

1.1 La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona, sino
tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.)

1.2 Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin es la
expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de esta
garanta, la Constitucin otorga a los afectados el recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.)

1.3 Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de proteccin
del dominio (art. 432 y ss. C.P.)

2. MEDIDAS DE PROTECCIN EN EL DERECHO PRIVADO.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems
derechos reales que se denominan genricamente acciones protectoras.

Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo
protegen en forma directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al
dominio ya consumadas: la accin reivindicatoria. Otras de estas acciones estn
destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas
acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de
demarcacin y cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de
Procedimiento Civil)

Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente
estn destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la
tercera de posesin. Si bien estas acciones protegen la posesin cuando el poseedor lo
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261
es como consecuencia de ser dueo, lo que generalmente ocurre, al protegerse la
posesin se est protegiendo el dominio.

Todo lo anterior, en el mbito de las acciones reales.

Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la
perturbacin a este derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al
terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ste puede
ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo mismo puede
acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propsito del derecho de
reclamacin de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podr
resultar ms expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos
dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

VI.2
ACCIN REIVINDICATORIA

1. CONCEPTO.

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la
Ley de Quiebras).

La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de
que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art.
889).

2. REQUISITOS.

Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de
reivindicarse; (ii) Que el reivindicante sea dueo de ella; y (iii) Que el reivindicante est
privado de su posesin.

2.1 Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

(i) Cosas susceptibles de reivindicarse.

a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condicin esencial
para que pueda prosperar la accin reivindicatoria que se determine y especifique de tal
manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su
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262
individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa
concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos.

No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una accin
especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de
herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts.

b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en
proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este caso a costa del
dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habr
que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pag
por ella y lo que se gast en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepcin en
proteccin de la buena fe la consagra el art. 2303, a propsito del pago de lo no debido.

c) Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos
personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -
genricamente- hay tambin una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la
naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la
posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar,
como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que
consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.

d) Tambin se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular (art. 892 del CC).

La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla ms bien de
copropiedad, pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratndose del primer caso no cabe duda
que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del
art. 892 del CC.

El problema reside en saber si cabe la reivindicacin en el segundo caso, es decir,
cuando la cosa comn es una universalidad jurdica (por ejemplo, cuando se reivindica el
tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aqu tiene incidencia la discusin
doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y concretamente el punto
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263
de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los
objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera
doctrina (romana) podr admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una
cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una
cuota ideal, la conclusin ha se ser negativa. Cabe sealar que el art. 1268 del CC,
regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar
una cuota del objeto.

La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota
debe ser determinada, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.

(ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.

a) El derecho de herencia: el heredero est amparado por la accin de peticin de
herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la
accin reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe
tratndose de una universalidad jurdica como es la herencia. El heredero s puede
intentar la accin reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estn dentro de una
universalidad (art. 1.268 del CC).

b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda
reivindicarse el documento en el cual consta el crdito.

c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2
y 3 del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P.,
cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay
contradiccin entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueo
sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla y prima este precepto, por ser
especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el C.P.P. slo seala la
oportunidad de restitucin de la cosa al dueo permaneciendo el derecho de reembolso
que el art. 890 del CC otorga al adquirente.

Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del art. 890 inciso 2 del Cdigo Civil a
establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y
genrico.

d) Como se anunci, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede
reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se crea deber y el supuesto acreedor la enajena.
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264
Hay accin contra el tercero adquirente, si adquiri a ttulo gratuito o si a ttulo oneroso
y de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accin contra el tercero de buena fe que adquiri
a ttulo oneroso (artculo 2303).

e) Tampoco hay accin reivindicatoria cuando el tercero adquiri la cosa por
prescripcin.

f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC).

2.2 Que el reivindicante sea dueo de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar
su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que
entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en
la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.

Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por
un modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar
que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un
inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin
adquiri por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la
prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que
puede servirse de la agregacin de posesiones.

El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por
prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es
necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con
tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado
el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no
queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es
necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es
necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra
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265
reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia
de su establecimiento, segn lo cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga
el cumplimiento del plazo.

2.3 Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.

En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a
un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente.

La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida
de la posesin, y que plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con dos
grandes posiciones.

Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin,
no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera
al perjudicado la accin reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que
atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al
dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195, inc. 2, y las
acciones criminales de usurpacin).

Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener posesin inscrita, al privarse
al dueo de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesin,
su fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente
poseedor. (Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o
restitucin, segn se ver ms adelante).

3. CONTRA QUIN SE DIRIGE LA ACCIN.

3.1 Regla general.

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado
por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente
porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona
quien realmente est poseyendo; de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897.

Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la accin reivindicatoria
tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras
indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899
resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no
es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacin
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266
a lo anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a
prorrata por los herederos.

3.2 Excepciones.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes
excepciones:

a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de
mala fe (art. 900).

a.1) De buena fe: cabe la accin en su contra, siempre que a consecuencia de la
enajenacin, se haya hecho imposible o difcil la persecucin de la cosa. En este caso, no
se persigue la cosa, sino que el dueo exige para s el precio que recibi el poseedor al
enajenarla, y si ste enajen de mala fe (aunque inicialmente adquiri de buena fe, al
enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnizacin
de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenacin, ratifica
un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aqu una figura de
subrogacin real (la cosa se reemplaza por el precio).

a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la reivindicatoria ficta, que se dirige
contra aqul que posea de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aqu,
el demandado adems del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responder
por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe
vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900
dispone que la obligacin de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido
privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de
mala fe que dej de poseer.

En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de
accin reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata slo de acciones personales.

b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(art. 915). El alcance de este texto motiva discusin.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte se le ha
estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como
puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las
reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones
mutuas.
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267

Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse que se trata de
una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia
de esa relacin, el tenedor se niega a restituir.

Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa:
aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que
justifique la detentacin. Ellos seran injustos detentadores y no aquellos que entraron
a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen
a restituir.

Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar
con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese
antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la
demanda, injustos detentadores.

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de
tenedores.

3.3 Utilidad de una accin general restitutoria.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una accin general
restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar accin reivindicatoria,
acciones posesorias o acciones personales de restitucin emanadas de un contrato, sea
porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la accin
reivindicatoria), sea porque ha pasado ms de un ao o incluso seis meses (lo que
excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no
hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero
tenedor puede alegar prescripcin, amparndose en el art. 2510, regla tercera.

Para llenar este vaco se ha acudido frecuentemente a la accin de precario,
contemplada, en el art. 2195.

Para Peailillo, parece ms adecuado fundar tal accin general restitutoria en el art. 915,
confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, hacindolo aplicable a todo
tenedor que a la poca de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia
en mantener la cosa en su poder

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268
4. EXTINCIN POR PRESCRIPCIN.

Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).

Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su
dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por
prescripcin adquisitiva.

5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.

La accin reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado
est muy protegido, ya que goza de la presuncin de ser dueo de la cosa (art. 700). Por
lo dems, el art. 902, 1, expresamente dispone que seguir gozando del bien
reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podra
enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ah que los
artculos 901 y 902 autorizan al ltimo para solicitar ciertas medidas precautorias con el
objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el
secuestro, es decir, el depsito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la
cosa es inmueble puede solicitarse prohibicin de celebrar actos o contratos, medidas
para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las ltimas
tambin para cosas muebles).
6. PRESTACIONES MUTUAS.

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el
reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.

El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacin tambin en
otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de accin de
peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de nulidad (art. 1687). Este precepto se
remite a las reglas generales, entendindose que son estas del art. 904 y sgts.

Las prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss. Operan como una
manifestacin del principio de la reparacin del enriquecimiento sin causa.

6.1 Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

a) Restitucin de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el
plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2)

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269
b) Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe
distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga);
debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el
poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es
discutible:

- Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la
cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso
fortuito o fuerza mayor);

- Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los
mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus
debi restituir).

c) Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin se distingue segn se trate del
poseedor de buena o mala fe:

- Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso
aquellos que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen
los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin.

- Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de
mala fe.

La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913).

d) Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el
juicio reivindicatorio. De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar
slo pesa sobre el poseedor de mala fe.

6.2 Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

a) Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos.
Slo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor
de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artculo 907,
ltimo inciso).

b) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora,
toda obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines
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270
de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, tiles y
voluptuarias.

El artculo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artculos 909, 910, 912 y 913 a las
mejoras tiles. El artculo 911 a las mejoras voluptuarias.

Para el pago de las mejoras, se atender a dos factores: la buena o mala fe del poseedor
vencido y la calidad de las mejoras:

(i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la
buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido
estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias
pueden ser de dos clases: obras materiales (artculo 908, 2, como por ejemplo levantar
una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artculo
908, 3, como por ejemplo la defensa judicial de la finca).

Para abonarlas al poseedor vencido, el Cdigo distingue:

- Tratndose de las obras materiales: se abonarn al poseedor dichas expensas,
siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitucin. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no
obtendr un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrn
menos que al tiempo en que fueron hechas.

- Tratndose de las obras inmateriales, sern abonadas al poseedor vencido
siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al
reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.

(ii) En cuanto a las mejoras tiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de
buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala
fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artculo 913):

- Poseedor de buena fe: deben reembolsrsele las mejoras tiles que ejecut,
encontrndose de buena fe (artculo 909, incisos 1 y 2). El inciso 3 del artculo 909 da
al reivindicante un derecho optativo, segn el cual puede elegir entre pagarle al poseedor
de buena fe el valor de las mejoras tiles (considerado dicho valor el tiempo de la
restitucin) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

- Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, pero el
artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,
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271
cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin
detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a
pagar los valores de esos materiales.

El artculo 912 determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales. Se
deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa,
el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.

(iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no est obligado a pagarlas
ni al poseedor de buena o mala fe (artculo 911). Ambos tendrn si derecho de llevarse
los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos
materiales.

Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).

VI.3
ACCIONES POSESORIAS

A. ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO.

El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artculo 916, son
aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.

2. CARACTERSTICAS.

(i) Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como
consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha
sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales
ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones
que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe
la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art. 927).

_________________________________________________________________________________________

272
(iii) En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio
generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las
mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; tambin art. 576 del mismo Cdigo).

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se
discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564
del C.P.C.).

3. DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA.

a) La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones
posesorias amparan la posesin, o sea un hecho.

b) El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente el
poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin
publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero
tenedor en la querella de restablecimiento.

El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria, desde el
momento que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar un
inmueble determinado de la sucesin.

El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el habitador,
quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos
derechos.

Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin posesoria,
puesto que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la
jurisprudencia, no corre prescripcin.

Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin
posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos,
de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la
correspondiente accin posesoria (teora de los derechos reales administrativos).

_________________________________________________________________________________________

273
4. REQUISITOS.

4.1 Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor
regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s
reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a
lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible tambin la
agregacin de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesin tranquila se niega
proteccin a la posesin violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pblica -
con la que privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-,
pero la jurisprudencia lo ha impuesto.

4.2 Objeto susceptible de accin posesoria.

Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que
deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

4.3 Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo
para ejercitarla.

En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y
aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado
desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin
violenta, el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin
clandestina, desde que sta cesa.

La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524),
en favor de las personas indicadas en el art. 2509.

En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de
actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el
ltimo o desde el primero de tales actos.

_________________________________________________________________________________________

274
5. PRUEBA.

Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor
tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o
arrebatado la posesin.

5.1 Prueba de la posesin.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la
materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin. Mientras el
art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el
art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los
derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante
actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje del Cdigo se confunde el derecho
de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts.
como el 700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos
reales). Con esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria
un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos
como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un
valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se
han incorporado al rgimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin).

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.

5.2 Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.

Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o
privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern probar los hechos
en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en
tiempo oportuno.

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275
B. ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS

El Cdigo Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al
procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (art. 549): (i)
Querella de amparo; (ii) Querella de restitucin; (iii) Querella de restablecimiento; (iv)
Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales.

El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como acciones
posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de acciones
posesorias especiales.

1. QUERELLA DE AMPARO.

Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC).

Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o
despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.

La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como
cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)

Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.

2. QUERELLA DE RESTITUCIN.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems
indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose la posibilidad de
traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que
efecto el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

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276
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta
la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en
ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria. Si se
concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes,
se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado
habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta
dentro de seis meses; a una accin de precario, por el art. 2195; a alguna innominada
ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de usurpacin). En
este caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su
nombre, y privacin de posesin, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripcin
slo como garanta de posesin, que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso
propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin
posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos
la posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando
del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.

3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera
tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del
acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por s mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como
posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de
concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC.,
inducen a esta segunda calificacin).

Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende (conforme al art. 2524).

4. OTRAS ACCIONES.

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC.
y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan
denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias
especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la
concesin de accin popular en ciertas situaciones.

_________________________________________________________________________________________

277
4.1 Reglas comunes.

a) La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.
918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est
comprometido el inters pblico.

b) El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de
querellantes.

Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: (i) Cada
uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podr
pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido.

c) Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre
legtimamente constituida: art. 947.

4.2 Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en
posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente
constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos
objetivos.

El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables.

4.3 Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesin.

Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables

Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destruccin del edificio ruinoso; (ii)
Obtener su reparacin, si ello es posible; (iii) Si el dao que se teme no fuere grave,
obtener que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal
estado del edificio.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el
querellante en la forma indicada en el art. 933.

El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe:
_________________________________________________________________________________________

278

a) Si se derrumb antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin
(sancin al querellante negligente); cabe consignar que no slo el o los vecinos
colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, segn lo
establece por lo dems el artculo 149 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones;

b) Si se derrumb despus de notificada la demanda se distingue:

- si se debi a caso fortuito, no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse
que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

- si hubo dolo o culpa, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos.

La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo
temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950

Los artculos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la
ruina de un edificio.

4.4 Accin popular (arts. 948 a 950).

La municipalidad y cualquier particular tendr, en favor de los caminos, plazas u otros
lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
que la ley concede a los dueos de heredades o edificios privados.

Si a consecuencia de haber interpuesto una accin popular, haya de demolerse o
enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor,
a costa del querellado, con una suma que no ser inferior a la dcima parte ni superior a
un tercio, de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao.

Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se
adjudicar al actor la mitad.

4.5 Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.

Se distingue:

a) Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de
un ao completo;

_________________________________________________________________________________________

279
b) Las dirigidas a precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la accin que confiere el artculo 937,
cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso);

c) La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho
para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en
virtud de una servidumbre legtimamente constituida.

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BIENES

CRISTIN BOETSCH GILLET

) y los derechos personales (art. 699), con excepcin de los

; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado);

, 2197; esta ltima disposicin incurre s en una redundancia).

). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin

de enero; pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero,

1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof.

, establece la forma como se efecta la

(puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684,

731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional

sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38,

309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La

3 del art. 704, como pudiera pensarse.)

del 703 y, por otra, el 718. Segn el 703,

3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto

6; 706, inc. final; 2510, N 3).

). Existiendo distintas maneras

319; Lagos Lagos, Moiss: "Consideraciones sobre la

, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado

5, y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en

), y, se puede agregar, a las personas

, Prim. Parte, pp. 139 y 140; Alessandri, Somarriva y

, y 729); el art. 730 conduce a la misma

) a los inmuebles inscritos (ver Claro Vial, Jos, ob. cit.,

62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin, Concepcin, 1955).

173) y que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la

258, p. 102). La idea ms persistente en estas decisiones parece

264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4

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