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BIENES

CRISTIN BOETSCH GILLET

Facultad de Derecho UC

BIENES Cristin Boetsch Gillet

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Bienes por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes: 1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales, Tomos I y II, Editorial Jurdica de Chile, Sexta Edicin, 2001. 2. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1998. 3. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomos VI, VII, VIII y IX, 1930. 4. ORREGO ACUA, Juan Andrs, Apuntes. 5. PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 2007. 6. RODRGUEZ GREZ, Pablo, De las Posesiones Intiles en la Legislacin Chilena, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, 2010. 7. ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Editorial Jurdica ConoSur, 1998. 8. VIAL DEL RO, Vctor, La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio, Segunda Edicin, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003.

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TEMARIO
I. CONCEPTOS GENERALES
1. 2. 3. INTRODUCCIN. COSA Y BIEN. REGULACIN.

II. CLASIFICACIONES II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES


1. 2. 3. 4. CONCEPTO. CRTICAS A ESTA CLASIFICACIN. IMPORTANCIA Y APLICACIN PRCTICA DE ESTA CLASIFICACIN. BIENES INCORPORALES. 4.1. Consideracin preliminar. 4.2. Los Derechos Reales. (i) Concepto. (ii) Elementos del derecho real. (iii) Clases. (iv) Reserva legal en la creacin de derechos reales. 4.3. Derechos personales. (i) Concepto (ii) Elementos del derecho personal. (iii) Carcter ilimitado de los derechos personales. 4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales. 4.5. Las Acciones. BIENES CORPORALES

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II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES


1. 2. 3. CONCEPTOS GENERALES. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN. BIENES (CORPORALES) MUEBLES. 3.1. Concepto. 3.2. Clasificacin. (i) Muebles por naturaleza (ii) Muebles por anticipacin. 3.3. Reglas de interpretacin relativas a los bienes muebles. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES. 4.1. Concepto. 4.2. Clasificacin. (i) Inmuebles por naturaleza.

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(ii) Inmuebles por adherencia (iii) Inmuebles por destinacin BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES


1. 2. CONCEPTOS GENERALES. CLASES DE CONSUMIBILIDAD. 2.1. Desde un punto de vista objetivo. 2.2. Desde un punto de vista subjetivo. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

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II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES


1. 2. 3. 4. 5. CONCEPTO. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD. COSAS GENRICAS Y FUNGIBILIDAD. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN,

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS


1. 2. 3. CONCEPTOS. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES


1. 2. CONCEPTO. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES


1. 2. CONCEPTOS. LAS UNIVERSALIDADES. 2.1. Universalidades de hecho (universitas facti). 2.2. Universalidades de derecho (universitas juris). 2.3. Diferencias.

II.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS

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II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES


1. 2. CONCEPTOS CLASIFICACIN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES


1. 2. CONCEPTOS. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES. 2.1. Bienes apropiados e inapropiados. 2.2. Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los particulares.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)


1. 2. BIENES PRIVADOS. BIENES PBLICOS O NACIONALES. 2.1. Bienes nacionales de uso pblico (i) Concepto. (ii) Caractersticas. (iii) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico. (iv) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico. 2.2. Bienes fiscales.

III. EL DERECHO DE PROPIEDAD III.1 EL DOMINIO


1. 2. 3. 4. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO. CARACTERES. 4.1. Derecho real. 4.2. Absoluto. 4.3. Exclusivo. 4.4. Perpetuo. FACULTADES (O ATRIBUTOS). 5.1. La facultad de uso. 5.2. La facultad de goce. 5.3. La facultad de disposicin ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

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8.1. Las obligaciones reales. 8.2. Las cargas reales. 8.3. Responsabilidad por la propiedad. LA EXTINCIN DEL DOMINIO. 9.1. Modos de extincin absolutos. 9.2. Modos de extincin relativos.

III.2 LA COPROPIEDAD
1. 2. TERMINOLOGA. NATURALEZA JURDICA. 2.1. Doctrina Romana. 2.2. Doctrina Germnica. LA COMUNIDAD EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. 3.1. Naturaleza jurdica de la comunidad. 3.2. Regulacin. 3.3. Administracin de la cosa comn. FUENTES DE LA INDIVISIN. CLASES DE INDIVISIN. 5.1. Segn el objeto sobre el que recae. 5.2. Segn su origen. 5.3. Segn su duracin. LA CUOTA. LA COPOSESIN. La copropiedad inmobiliaria. Extincin de la comunidad.

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IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR IV.1 ASPECTOS GENERALES


1. SISTEMAS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO. 1.1. Sistema de la Dualidad Ttulo-Modo. 1.2. Sistema Consensual. 1.3. Sistema del Cdigo Civil Chileno. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIN. CLASIFICACIONES. 3.1. Originarios y derivativos. 3.2. A ttulo universal y a ttulo singular. 3.3. Por acto entre vivos y por causa de muerte. 3.4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso. MBITO DE APLICACIN. SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO. LA EXIGENCIA DEL TTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.

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IV.2 LA OCUPACIN
1. 2. 3. CONCEPTO. ELEMENTOS. REQUISITOS. a) Que la cosa aprehendida carezca de dueo. b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. c) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla. REGLAS PARTICULARES. 4.1. Ocupacin de cosas animadas. 4.2. Ocupacin de cosas inanimadas. 4.2.1. Invencin o hallazgo (art. 624). 4.2.2. El descubrimiento de un tesoro (art. 625). 4.2.3. La captura blica (arts. 640 a 642). 4.3. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.

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IV.3 LA ACCESIN
1. 2. 3. 4. CONCEPTO. CLASES DE ACCESIN. NATURALEZA JURDICA. ACCESIN DISCRETA O DE FRUTOS. 4.1. Concepto. 4.2. Frutos y productos. 4.3. Clases de frutos. (i) Frutos Naturales. (ii) Frutos Civiles. 4.4. El dominio de los frutos. ACCESIN CONTINUA. 5.1. Accesin de inmueble a inmueble. (i) Aluvin (ii) Avulsin (iii) Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro (iv) Formacin de nueva isla 5.2. Accesin de mueble a mueble. (i) Adjuncin. (ii) Especificacin. (iii) Mezcla. (iv) Reglas comunes 5.3. Accesin de mueble a inmueble. (i) Conceptos generales. (ii) Presupuestos para que opere. (iii) Efectos, producida la incorporacin o el arraigo. (iv) Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.

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IV.4 LA TRADICIN
A. DESCRIPCIN GENERAL 1. 2. CONCEPTO. CARACTERES. 2.1. Es un modo de adquirir derivativo. 2.2. Es una convencin. 2.3. Es consecuencia de un ttulo. 2.4. Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. 2.5. Sirve de justo ttulo para prescribir. APLICACIN. ENTREGA Y TRADICIN. B. REQUISITOS. 1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE. 1.1. Facultad y capacidad de las partes. (i) El Tradente. (ii) El Adquirente. 1.2. Tradicin y Pago. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES. 2.1. Aspectos generales. 2.2. Reglas sobre el error. 2.3. Tradicin por representantes. 2.4. Consentimiento en las ventas forzadas. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. 3.1. Concepto. 3.2. El ttulo deber ser vlido. 3.3. El conflicto terico con la nocin de contrato real. ENTREGA. C. EFECTOS 1. 2. 3. 4. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO PERO TIENE OTROS DERECHOS. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO. EFECTOS PARTICULARES. 4.1. Retroactividad. 4.2. poca para exigir la tradicin. 4.3. Tradicin sujeta a modalidades.

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D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN D.1 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. ASPECTOS GENERALES. TRADICIN REAL. TRADICIN FICTA O SIMBLICA. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS. PRUEBA DE LA TRADICIN. TRADICIN DE MUEBLES POR ANTICIPACIN. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS. VALOR COMPARATIVO. TRADICIN DE MUEBLES REGISTRABLES. D.2 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES 1. 2. INTRODUCCIN. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL. 2.1. Fundamentos del sistema registral. 2.2. Tipos de registros. 2.3. Inscripciones o Transcripciones. 2.4. Legalidad registral. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO. 3.1. El Registro Conservatorio de Bienes Races. 3.2. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse. 3.3. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad. 3.4. Obligacin de inscribir y causales de negativa. 3.5. Plazo para inscribir. 3.6. Inscripcin por avisos. 3.7. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento. 3.8. Confeccin y contenido de las inscripciones. 3.9. Subinscripciones. 3.10. Cancelaciones. 3.11. Reinscripciones. 3.12. Sancin por defectos de la inscripcin. 3.13. Saneamiento de ttulos. TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES. TRADICIN DE CUOTAS. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. 6.1. El art. 688 del Cdigo Civil. 6.2. Sancin por infraccin al art. 688 del Cdigo Civil. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN. D.3 LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA 1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.

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FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO A UN LEGADO. EL ART. 688 Y TRADICIN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y LEGADO 4.1. En cuanto a la herencia. 4.2. En cuanto al legado. D.4 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

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TRADICIN DE CRDITOS PERSONALES. TRADICIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

IV.5 LA PRESCRIPCIN
A. LA POSESIN A.1 ASPECTOS GENERALES 1. 2. INTRODUCCIN. DEFINICIN Y ELEMENTOS. (i) La tenencia (corpus) (ii) El nimo de dueo (animus) NATURALEZA JURDICA. LA POSESIN EN SU RELACIN CON EL DOMINIO. MERA TENENCIA. VENTAJAS. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIN. A.2 CLASES DE POSESIN. 1. POSESIN REGULAR. 1.1. Concepto. 1.2. Elementos. 1.2.1. Justo Ttulo. 1.2.2. Buena Fe 1.2.3. Tradicin 1.3. Ventajas de la posesin regular POSESIN IRREGULAR. 2.1. Concepto. 2.2. Paralelo entre la posesin regular e irregular POSESIONES VICIOSAS. 3.1. Clases. (i) Posesin violenta. (ii) Posesin clandestina.

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Utilidad de la posesin viciosa. A.3 LA MERA TENENCIA

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CONCEPTO. FUENTES DE LA MERA TENENCIA. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA. 3.1. Es absoluta. 3.2. Es perpetua 3.3. Es inmutable o indeleble. A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN

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TRANSMISIN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIN. 1.1. Transmisin de la posesin. 1.2. Transferencia de la posesin. AGREGACIN DE LA POSESIN. 2.1. Concepto. 2.2. Posesiones contiguas. LA INTERVERSIN DE LA POSESIN. 3.1. Concepto. 3.2. Mutacin de la mera tenencia en posesin. 3.3. Transformacin del poseedor en mero tenedor. A.5 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

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OBSERVACIONES GENERALES. 1.1. Capacidad para adquirir la posesin. 1.2. Adquisicin de la posesin por intermedio de otro. PRINCIPIO BSICO DE LA ADQUISICIN DE LA POSESIN. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES. 3.1. Adquisicin. 3.2. Conservacin. 3.3. Prdida. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES. 4.1. Aspectos generales. (i) La posesin de inmuebles en el Mensaje del Cdigo Civil. (ii) Diferencias con la posesin de bienes muebles. (iii) Problemas que presenta la materia. (iv) Doctrinas relativas a la posesin de los bienes inmuebles. (v) Jurisprudencia. (vi) Plan de estudio. 4.2. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no inscritos 4.3. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles inscritos

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A.6 PRUEBA DE LA POSESIN 1. 2. PRUEBA DE LA POSESIN DE LOS MUEBLES. PRUEBA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES.

B. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. 2. 3. NOCIONES GENERALES. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN. CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. 3.1. Es un modo de adquirir originario. 3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse. 3.3. Es un modo de adquirir a ttulo singular. 3.4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN. 4.1. Debe ser alegada. 4.2. No puede renunciarse anticipadamente. 4.3. Las reglas son iguales para todas las personas. ELEMENTOS. 5.1. Primer elemento de la prescripcin adquisitiva: cosa susceptible de prescripcin. (i) Regla general. (ii) Excepciones. (iii) Puede haber posesin sin prescripcin? (iv) Prescripcin entre comuneros. 5.2. Segundo elemento de la prescripcin adquisitiva: la posesin. 5.3. Tercer elemento de la prescripcin adquisitiva: transcurso de un cierto lapso de tiempo. (i) Adquisicin por prescripcin del derecho real de dominio. a) Prescripcin adquisitiva ordinaria. b) Prescripcin adquisitiva extraordinaria. (ii) Adquisicin por prescripcin de los otros derechos reales. 5.4. Cuarto elemento de la prescripcin adquisitiva: la prescripcin no debe encontrarse interrumpida. (i) Conceptos generales. (ii) Interrupcin natural. (iii) Interrupcin civil. (iv) Efectos. 5.5. Quinto elemento de la prescripcin adquisitiva: la prescripcin no debe encontrarse suspendida. (i) Concepto y fundamentos. (ii) Aspectos generales. (iii) Causales de suspensin. (iii) Suspensin entre cnyuges. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIN. EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIN. LA FUNCION DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIN.

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IV.6 LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE


A. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. CONCEPTO DE SUCESIN. LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. DERECHOS INTRANSMISIBLES. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES. SUCESIN TESTAMENTARIA E INTESTADA. SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR. ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.

B. APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES 1. 2. 3. 4. 5. CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIN. CAUSAS DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIN. LA DELACIN. MOMENTO EN QUE OPERA LA DELACIN. 5.1. Regla General: Asignaciones no sujetas a condicin. 5.2. Excepcin: Asignaciones sujetas a condicin. 5.3. Contraexcepcin: Condicin suspensiva negativa y meramente potestativa del asignatario. C. EL DERECHO DE HERENCIA 1. 2. CONCEPTO. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. 2.1. El derecho de herencia es un derecho real. 2.2. La herencia constituye una universalidad jurdica. 2.3. El derecho de herencia tiene una vida transitoria. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. LA POSESIN DE LA HERENCIA. 4.1. Posesin legal de la herencia. 4.2. Posesin real o material. 4.3. Posesin efectiva de la herencia. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS. 5.1. Adquisicin de la herencia por tradicin.

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Adquisicin de la herencia por prescripcin.

V. DERECHOS REALES LIMITADOS V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA


1. 2. 3. DEFINICIN Y ORIGEN. CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO. ELEMENTOS. 3.1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. 3.2. Concurrencia de tres personas. 3.3. Existencia de una condicin. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. 4.1. Derechos y obligaciones del fiduciario. 4.2. Derechos y obligaciones del fideicomisario. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.

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V.2 EL USUFRUCTO
1. 2. CONCEPTO. CARACTERSTICAS. 2.1. Es un derecho real. 2.2. Es un derecho real sobre cosa ajena. 2.3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria. 2.4. Es temporal. 2.5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte. 2.6. En principio, es divisible. ELEMENTOS. 3.1. Bien susceptible de usufructo. 3.2. Concurrencia de tres sujetos. 3.3. El plazo. CONSTITUCIN. 4.1. Por ley. 4.2. Por voluntad del propietario. 4.3. Por prescripcin. 4.4. Por sentencia judicial. EFECTOS. 5.1. Derechos del usufructuario. 5.2. Obligaciones del usufructuario. 5.3. Derechos del nudo propietario. 5.4. Obligaciones del nudo propietario. EXTINCIN.

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V.3 USO Y HABITACIN 1. 2. CONCEPTO. PRINCIPALES ASPECTOS. V.4 LAS SERVIDUMBRES 1. 2. CONCEPTO. ELEMENTOS. 2.1. Dos predios de distinto dueo. 2.2. Un gravamen. CARACTERSTICAS. CLASIFICACIN. 4.1. Segn su origen 4.2. Segn sus seales de existencia 4.3. Segn su ejercicio 4.4. Segn su objeto o carcter EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGN SU ORIGEN. 6.1. Servidumbres Naturales. 6.2. Servidumbres Legales. a) Servidumbre de utilidad pblica. b) Servidumbre de utilidad privada. b.1) Demarcacin. b.2) Cerramiento. b.3) Medianera. b.4) Servidumbre de Trnsito. b.5) Servidumbre de acueducto. b.6) Servidumbre de Luz. b.7) Servidumbre de Vista. 6.3. Servidumbres Voluntarias. a) Por ttulo. b) Por sentencia judicial c) Por prescripcin. d) Por destinacin del padre de familia. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEOS DE LOS PREDIOS. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

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VI. ACCIONES PROTECTORAS VI.1 DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN


1. 2. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIN DEL DOMINIO. MEDIDAS DE PROTECCIN EN EL DERECHO PRIVADO.

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VI.2 ACCIN REIVINDICATORIA


1. 2. CONCEPTO. REQUISITOS. 2.1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. 2.2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa. 2.3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa. CONTRA QUIN SE DIRIGE LA ACCIN. 3.1. Regla general. 3.2. Excepciones. 3.3. Utilidad de una accin general restitutoria. EXTINCIN POR PRESCRIPCIN. MEDIDAS PRECAUTORIAS. PRESTACIONES MUTUAS. 6.1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante. 6.2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

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VI.3 ACCIONES POSESORIAS


A. ASPECTOS GENERALES 1. 2. 3. 4. CONCEPTO. CARACTERSTICAS. DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA. REQUISITOS. 4.1. Ser poseedor. 4.2. Objeto susceptible de accin posesoria. 4.3. Debe interponerse en tiempo oportuno. PRUEBA. 5.1. Prueba de la posesin. 5.2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. B. ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS 1. 2. 3. 4. QUERELLA DE AMPARO. QUERELLA DE RESTITUCIN. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. OTRAS ACCIONES. 4.1. Reglas comunes. 4.2. Denuncia de obra nueva. 4.3. Denuncia de obra ruinosa. 4.4. Accin popular (arts. 948 a 950). 4.5. Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.

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I. CONCEPTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.

El Derecho de Bienes (tambin denominado Derecho de Cosas y/o Derechos Reales) tiene por objeto el estudio y anlisis de las normas jurdicas que regulan los a los objetos, focalizndose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la proteccin que a ese poder adquirido se confiere. Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurdico, resulta conveniente distinguir el campo del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de Obligaciones regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia jurdica de los Derechos Reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos. 2. COSA Y BIEN.

En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos cosa y bien, cuestin que no resuelve el Cdigo Civil, dando as lugar a innumerables interpretaciones. Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurdicamente hablando, cosa es todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo aquello si bien no tienen una representacin exterior ni pueden percibirse con los sentidos, pero s con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha sealado que cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurdicas (Rozas). Se agrega que las caractersticas de la nocin jurdica de cosa seran las siguientes: (a) debe ser extraa al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone a sujeto; (b) debe tener una relevancia jurdica, lo que significa tener la posibilidad de ser objeto de relaciones jurdicas; (c) la nocin de cosa es independiente de la nocin de apropiabilidad por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas pueden ser presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre, aunque no es necesario que tenga un valor econmico o patrimonial, como el nombre o el domicilio.

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Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto bien a aquellas cosas que efectivamente presentan un inters o utilidad a un sujeto. En este sentido, ALESSANDRI seala que la etimologa de la palabra bienes delata el carcter til de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener. Cabe hacer presente que el Cdigo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a sealar en que consisten. En razn de lo anterior, para algunos autores la relacin entre cosa y bien es de gnero a especie. Para otros, mientras la nocin de cosa es de carcter objetiva, la de bien es subjetiva. En todo caso, la distincin que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo predio cosa puede ser objeto de diversos derechos reales bienes con distintas utilidades, como el dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.). Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurdico emplea indistintamente estos conceptos, lo mismo se har en este estudio, a menos que se indique lo contrario. 3. REGULACIN.

Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislaciones, en Chile la regulacin base se encuentra en la Constitucin Poltica, en particular en el artculo 19 Ns 21 a 25 (destcndose los Ns 23 y 24). El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Cdigo Civil, denominado De los Bienes, y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce. Pero tambin regulan la materia muchas otras normas jurdicas que se encuentran en el mismo Cdigo y en leyes (y reglamentos) especiales.

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II. CLASIFICACIONES
Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a diversas clasificaciones basadas en mltiples criterios. Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizarn las clasificaciones que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor inters e importancia prctica, aunque las mismas no hayan sido consideradas en el Cdigo Civil.

II.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES


1. CONCEPTO.

Esta clasificacin se encuentra expresamente reconocida en el Cdigo Civil, y con ella da inicio al Libro II el art. 565, que dispone: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. Tal disposicin debe ser complementada por el art. 576, que establece que Las cosas incorporales son derechos reales o personales; y por el art. 583, que seala: Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Adicionalmente, esta clasificacin se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica. 2. CRTICAS A ESTA CLASIFICACIN.

La doctrina suele indicar que la clasificacin en estudio consagra la denominada cosificacin de los derechos, esto es, el entendimiento que un derecho est en el mismo plano que una cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.

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En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificacin principalmente porque se refiere a que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relacin vertical) y entonces no es procedente pretender luego que stos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relacin horizontal) con lo cual, adems, se posibilita la situacin de derechos sobre derechos. Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se puede considerar el derecho de propiedad, ya que ste tradicionalmente se identifica con la cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa creara una cadena infinita e intil de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de propiedad sobre un automvil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de propiedad; sobre este ltimo se tiene tambin un derecho de propiedad; y as hasta el infinito). Si bien esta ltima crtica es atendible, lo cierto es que el Cdigo Civil s reconoce la propiedad sobre el derecho de propiedad, pues el art. 577 menciona entre los derechos reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad. 3. IMPORTANCIA Y APLICACIN PRCTICA DE ESTA CLASIFICACIN.

Sin perjuicio de las crticas a la clasificacin en anlisis, lo cierto es que para muchos autores la misma presenta, en primer trmino, una gran importancia, atendido que la ley atendera a la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos de adquirir las diversas clases de bienes y la manera cmo se puede disponer de ellos. Ms relevante an, lo cierto es que en Chile la clasificacin entre bienes corporales e incorporales ha tenido, a partir de los aos 60, una gran aplicacin prctica a lo menos en dos mbitos: a) primero, en la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (vgr., y como efectivamente ocurri en Chile, una nueva ley extendi la duracin mnima de los arrendamientos de predios rsticos, indicando en su normativa transitoria que se aplicara a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un derecho ya adquirido de un particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la restitucin de los inmuebles arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

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b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccin (art. 20 CPR); y cuando observa que ese derecho no est directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educacin del art. 19 N 10 CPR), propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y, al agredrsele, se le est agrediendo su derecho de propiedad, que s es uno de los que estn protegidos por ese recurso. 4. 4.1. BIENES INCORPORALES. Consideracin preliminar.

Si bien el art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales, lo cierto es que tambin existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente poseen una regulacin y proteccin, por ejemplo el espacio areo, las energas, las obras del ingenio, etc. Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarn principalmente los derechos reales y personales, pues ellos son los que reciben mayor atencin e importancia en el Cdigo Civil. 4.2. (i) Los Derechos Reales. Concepto.

Por definicin legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad). (ii) Elementos del derecho real.

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Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales estn compuestos por dos elementos: a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total o parcial. b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carcter corporal o incorporal. Se suele sealar que la cosa siempre debe ser determinada individual o especficamente, porque como deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesin, que es necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de una cosa determinada. Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no slo existen estos dos elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relacin pueda recaer sobre una cosa. Por ello, este autor indica que existira, como tercer elemento, un sujeto pasivo del derecho real, que en este caso sera todo el mundo (obligacin pasivamente universal), y su obligacin (deuda) consistira en abstenerse de todo lo que podra perturbar el ejercicio de ese derecho. (iii) Clases.

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y garanta. Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el dominio; junto a l estn otros derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre). Por su parte, los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca). Sin perjuicio de la clasificacin anterior, y considerando el particular contenido del dominio, puede observarse tambin que por un lado se encuentra ste, y por otro los dems derechos reales, que se han denominado derechos reales en cosa ajena o derechos reales limitados.

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(iv)

Reserva legal en la creacin de derechos reales.

Como se ver ms adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Por el contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, slo los puede establecer la ley. Los Cdigos Civiles generalmente efectan una enumeracin de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro Cdigo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que son derechos reales : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitacin; (6) servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca. En todo caso, tal enumeracin no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros derechos reales. As ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben sealarse, adems, los denominados derechos reales administrativos que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario, etc.). Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razn ms frecuentemente mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares. En relacin a lo anterior, conviene precisar que lo recin expuesto no se opone al hecho que la voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales concretos. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podran elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales. 4.3. (i) Derechos personales. Concepto

Por definicin legal, los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas (art. 578).

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Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crdito, que significan lo mismo, surgen de considerar que la relacin de obligacin faculta a una de las partes para reclamar de la otra la prestacin debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho personal o crdito. En cambio, las palabras obligacin o deuda emanan del hecho de que en la relacin de obligacin una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una determinada prestacin. La ley utiliza la palabra obligacin en sentido amplio, esto es, de relacin de obligacin que comprende el aspecto activo el crdito- y el aspecto pasivo la deuda-; o bien en sentido restringido, de deuda. En otras palabras, no puede concebirse un crdito sin deuda de modo que, en definitiva, se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal o crdito. (ii) Elementos del derecho personal.

Los elementos del derecho personal - obligacin son: a) Los sujetos de la obligacin, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).

b) El objeto del crdito, que es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. c) Un vnculo jurdico, lo que significa que nos encontramos ante una relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligacin y otros deberes, como los morales. (iii) Carcter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonoma de la voluntad, los derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse. 4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales.

La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias diferencias:

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a) En los derechos reales existe una relacin directa de persona a cosa. En cambio, en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor. b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico inmediato y directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de jure in re, derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente porque en l no existe una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vnculo jurdico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de jure ad rem, derecho a la cosa. c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales, basta el ttulo. d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos porque slo se pueden exigir del deudor. e) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser violados por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el deudor. f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular de un derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de quien lo tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones personales, en cuya virtud el titular del crdito puede reclamar al deudor el cumplimiento de la prestacin debida. Por ende, si la obligacin consiste en dar una cosa, y sta es transferida por el deudor a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitucin de la cosa debida, sino que, dependiendo del caso, deber ejercer otra clase de acciones contra el deudor (de indemnizacin de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.). g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la ley (numero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situacin totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin ms limitacin que la ley, el orden pblico o la moral (numero apertus). De lo anterior se sigue que el nmero de derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que los que la

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ley determina; en cambio, el nmero de derechos personales es ilimitado, por lo que hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse 4.5. Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y 578). Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele sealar que la accin es el derecho que se hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el trmino accin tiene a lo menos tres acepciones: (a) como sinnimo de derecho (en este sentido se seala que el demandante carece de accin); (b) como sinnimo de pretensin de que se tiene un derecho vlido (en este sentido se seala que la accin es fundada o infundada); y (c) como la facultad de provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. Teniendo en cuenta lo anterior, la accin real es aquella que tutela un derecho real, y por ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal derecho. Por su parte, la accin personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende slo puede ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contrado la obligacin correlativa. 5. BIENES CORPORALES

Como se indic, el artculo 565 del Cdigo Civil indica que los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa o un libro. Acto seguido, el artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, clasificacin que se analizar en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo tambin aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581).

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II.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES


1. CONCEPTOS GENERALES.

En trminos generales, esta clasificacin se fundamenta la fijeza, esto es en la posibilidad o imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble, evoca una cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; por su parte, el concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningn riesgo para su sustancia. Sin embargo, y como se ver ms adelante, la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros. Si bien el art. 566 indica que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, hemos indicado que esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (art. 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a los corporales. Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol econmico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias. Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en las codificaciones. El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles. 2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.

En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la mayora de las cuales constituyan proteccin para los inmuebles: a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escritura pblica, mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);

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b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material o simblica (art. 684); c) Para ganar por prescripcin adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508); d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688); e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.); f) La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de inmuebles (art. 1891); g) La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere adems publica subasta (arts. 254, 393 y 394); h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407); i) La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la accin intentada (arts. 135 y 138 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 3. 3.1. BIENES (CORPORALES) MUEBLES. Concepto.

Los define el art. 567 de la siguiente forma: Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

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3.2.

Clasificacin.

A su vez, los bienes muebles se subclasifican en: (i) Muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a otro, y a ellas se refiere la definicin del art. 567. La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en en semovientes y cosas inanimadas. Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro movindose por si mismas, como los animales. Por su parte, son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa. (ii) Muebles por anticipacin.

Los consagra el art. 571, que establece que Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la disposicin del art. 1801, inc. 3). 3.3. Reglas de interpretacin relativas a los bienes muebles.

Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Cdigo Civil establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretacin de dicho trmino.

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(i) El artculo 574 establece en su inciso primero que Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567, esto es, los muebles por naturaleza. Por su parte, el inciso segundo de dicha disposicin seala que En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, ajuar es el conjunto de muebles, enseres y ropas de uso comn en la casa. (ii) Por su parte, el artculo 1121 indica en su inciso 1 que Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella. En sntesis: (a) el trmino mueble, sin ningn calificativo, se refiere a los muebles por naturaleza; y (b) los muebles de una casa son los que forman su ajuar. 4. 4.1. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES. Concepto.

Los define el art. 568 de la siguiente forma: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. 4.2. Clasificacin.

Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin: (i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposicin referida, esto es, cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.). Como

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observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las nicas cosas cuya movilizacin no se concibe considerando su ser. En este punto cabe agregar que existen una serie de trminos que aluden a inmuebles por naturaleza, pero desde distintas perspectivas. As, se seala que La palabra casa en general alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado a la habitacin hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccin destinada a la vivienda, que se levante en un predio rstico. Heredad es una porcin de terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueo. Con esta expresin se designa a los predios rsticos. Tambin emplea el Cdigo la expresin finca, referida tanto a predios urbanos como rsticos, aunque en su acepcin natural, alude ms bien a los ltimos. En nuestro ordenamiento jurdico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble rstico e inmueble urbano (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL nmero 993). La distincin entre predio rstico y predio urbano importa por lo siguiente: (i) En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios slo se aplican a la venta de predios rsticos (artculo 1831 y siguientes); (ii) En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rsticos tienen diferentes normas (Ley 18.101 y DL 993, respectivamente); (iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisin de un predio urbano, la aprobacin por la respectiva Direccin de Obras Municipales, la que mediante la respectiva resolucin, autorizar adems para enajenar los lotes por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Races competente; en cambio, tratndose de los predios rsticos, el Decreto Ley nmero 3.516 slo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador de Bienes Races, previa certificacin hecha por el Servicio Agrcola y Ganadero, acerca de que la subdivisin se ajusta a la ley; (iv) En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rsticos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorizacin de sta, si se exceden los plazos consignados los artculos 1749, 1754 y 1756; (v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artculos 255 y 407). (ii) Inmuebles por adherencia

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como los rboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los rboles y las plantas que adhieren al suelo por sus races, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos 568 y 569).

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Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn de ha dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo (muebles por anticipacin). Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con l un solo todo; tambin las lneas telegrficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo. De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: (a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por adherencia; y (b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que permanencia no es lo mismo que perpetuidad, y por ello son inmuebles (por adherencia) las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. (iii) a) Inmuebles por destinacin Concepto.

El art. 570 indica que Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Es decir, son inmuebles por destinacin ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del propietario del inmueble). Al efecto, el Cdigo seala varios ejemplos, tales como las losas de un pavimento, los tubos de las caeras, los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc. Por ende, los inmuebles por destinacin conservan su naturaleza mueble y difieren de los inmuebles por adherencia en que su inmovilizacin es slo ficticia y jurdica. Los motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden prctico: se trata de evitar el menoscabo de la separacin de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto jurdico sobre

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un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos. b) Elementos de los inmuebles por destinacin.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por destinacin: Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;

Que hayan sido colocados en inters del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o beneficio del inmueble. Que la destinacin tenga carcter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad, como lo comprueba el que el art. 570 mencione los abonos existentes en la finca, que dejan de existir por su empleo. c) Cesacin de la calidad de inmueble por destinacin.

Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su separacin momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el artculo 2420 establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesin pertenecen al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinacin pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes. 5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

Como se adelant, el art. 580 del Cdigo Civil indica los derechos reales y personales pueden ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen en en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas. Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble.

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El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrn ser muebles o inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen. Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el mbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 581. Finalmente, se discute en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la clasificacin de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que ser mueble o inmueble, dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una universalidad jurdica sin regulacin especial, se le aplica la regla general, y por tanto se estima que es de naturaleza mueble.

II.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES


1. CONCEPTOS GENERALES.

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e infungibles), que segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. En efecto, mientras lo consumible es aquello que, usndolo conforme a su destino, se destruye; lo fungible, como se ver ms adelante, es aquello que tiene igual poder liberatorio. 2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva. 2.1. Desde un punto de vista objetivo.

Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin substancial; y se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica enajenacin del bien. As, un alimento cualquiera (vgr. pan) es naturalmente

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consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). Todo ello, objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil, etc.). 2.2. Desde un punto de vista subjetivo.

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As, por ejemplo, el empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho automvil ser arrojado a un precipicio. Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que constituyen piezas de una coleccin numismtica, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una coleccin filatlica. Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles. 3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

El carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categora especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados tambin gradualmente consumibles. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, ms o menos repetido. Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categora especial, la de los llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rpidamente pierden su aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artculo 488 CC y 483 CPC).

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II.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES


1. CONCEPTO.

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles. 2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recin indicado, esto es, las cosas que tienen igual poder liberatorio. Sin que sea aceptada unnimemente, se ha propuesto una acepcin subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dacin en pago, obligaciones alternativas, compensacin convencional). As, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando est presente el poder de afeccin (vgr. un reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no fungible para su actual propietario). 3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as ocurre, vgr., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto, hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes. 4. COSAS GENRICAS Y FUNGIBILIDAD.

Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas clasificaciones es distinto. Tratndose de cosas genricas, se atiende a la determinacin de las cosas; por su parte, en las fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les confiere o

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no idntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genricas y las no fungibles especficas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratndose de una pistola mgnum de tal calibre (cosa genrica) o la misma pistola, pero identificndoselo con su nmero de serie (cuerpo cierto). 5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIN,

La clasificacin entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las siguientes materias: a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por regla general, recae en cosas no fungibles; b) La compensacin legal slo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (art. 1656 N 1).

II.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS


1. CONCEPTOS.

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros (vgr., el suelo) Por su parte, son bienes accesorios los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (vgr., los rboles). Si bien el Cdigo no formula esta clasificacin, la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830). La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que la garantiza, etc.). 2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO.

Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cul es accesoria de la otra:

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a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de existir por s misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una casa, aunque valga menos que sta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (artculo 668). Del mismo modo, un crdito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues sta no puede subsistir sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con clusula de garanta general, que pueden caucionar obligaciones futuras). b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carcter. Es accesoria la cosa destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es accesoria de un sable). c) Tambin se considera el valor de las cosas. En la adjuncin, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms valor que la otra, la primera es la principal (artculo 659). d) Finalmente, el volumen tambin puede servir de criterio. En este sentido, en la adjuncin, cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimacin y de la finalidad, se mira como principal la de mayor volumen (artculo 661). 3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN.

La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.

II.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES


1. CONCEPTO.

Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo trmino, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin. En cambio, desde un punto de vista jurdico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.

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a) Son jurdica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto. Un lquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrn un valor considerablemente inferior al todo primitivo). b) Son jurdica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de servidumbre; arts. 1524, 826, 827). 2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. As, la obligacin de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo ser el correlativo derecho. La obligacin de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo ser el derecho (art. 1524). En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es tpicamente divisible desde un doble punto de vista: (i) En primer trmino, el dominio admite desmembraciones; la ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce (usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo; y (ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto varias personas pueden ejercer el derecho de dominio (copropiedad o comunidad).

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II.7 BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES


1. CONCEPTOS.

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por un vnculo determinado. 2. LAS UNIVERSALIDADES.

Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual slo se analizarn los aspectos fundamentales. Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o jurdicas. 2.1. Universalidades de hecho (universitas facti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Si bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho slo poda estar compuesta por muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar compuestas tanto por muebles como por inmuebles. Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas: a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que segn algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras: las colecciones y las explotaciones.

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b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas. 2.2. Universalidades de derecho (universitas juris).

Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible. Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente: a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una correlacin funcional entre ellos, de modo que el activo est precisamente para responder del pasivo existente o eventual. b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin, como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posicin jurdica de stos. En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn algunos, el patrimonio general de toda persona. 2.3. Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin especfico (generalmente de naturaleza econmica), cuestin que no necesariamente ocurre en la universalidad de derecho, donde existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto (vgr., por pertenecer a una misma persona), resulta aconsejable conferirles un tratamiento nico para ciertos efectos.

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b) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo. c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica especial; las universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial. Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones. Sin embargo, el Cdigo supone esta clasificacin (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y universales; el art. 951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788 implica un caso de universalidad de hecho).

II.8 BIENES PRESENTES Y FUTUROS


Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados presentes. Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa poca, no existen y tan solo se espera que existan. Si bien el Cdigo Civil no formula esta clasificacin, la reconoce en diversas disposiciones. As por ejemplo, los artculos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras (como objeto de un acto jurdico o de una compraventa, respectivamente).

II.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES


1. CONCEPTOS

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.

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Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Esta clasificacin es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurdicos que se refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), establecindose que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes no comerciables (art. 1464 N 1). 2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse: a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad, estas cosas, llamadas en el art. 585 cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. b) Bienes incomerciables en razn de su destino, los que siendo naturalmente comerciables, se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso publico (art. 589). Puede observarse que estos bienes pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; por ende, slo desde el punto de vista del derecho privado pueden ser considerados incomerciables. En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Cdigo Civil se remite, en su artculo 586, al Derecho Cannico, especficamente en lo tocante a las cosas consagradas, entendindose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagracin o bendicin han sido dedicadas al culto divino. El artculo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes son comerciables.

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II.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES


1. CONCEPTOS.

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de propiedad (pblica o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables. 2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.

Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados; y apropiables por particulares e inapropiables por stos. 2.1. Bienes apropiados e inapropiados.

a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiacin y actualmente poseen un dueo. b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados mostrencos cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles) queda limitada slo a los muebles con lo que dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. 2.2. Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los particulares.

La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiacin, no queden entregados al dominio de particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales, tales como caminos, calles, etc.

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En este sentido, resulta trascendental el art. 19 N 23 de la Constitucin, por cuanto garantiza a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley as lo declare. Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitucin, a saber: (a) el art. 19 N 12 inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de televisin; (b) el art. 19 N 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueo de las minas; y (c) el art. 19 N 24 inc. final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente. El mismo art. 19 N 23 agrega que una ley de qurum calificado puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la Nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

II.11 BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)


1. BIENES PRIVADOS.

Son los que pertenecen a los privados o particulares 2. BIENES PBLICOS O NACIONALES.

Segn lo prescribe el art. 589, son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, subdistinguindose entre los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales. 2.1. (i) Bienes nacionales de uso pblico Concepto.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes: plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente.

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La tuicin de estos bienes est encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. (ii) a) Caractersticas. Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;

b) Aunque en el Cdigo no se expresa que estos bienes son incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables. c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad. En este sentido, el art. 599 establece que Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional. Por su parte, el art. 602 indica que Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. (iii) Desafectacin de los bienes nacionales de uso pblico.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su sustraccin al dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y destino. (iv) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico.

Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir diferentes dominios: dominio pblico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva), terrestre, fluvial y lacustre, y areo. a) Dominio pblico martimo.

Se debe considerar, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial como aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas

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de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial. Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil. Fuera del mbito del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley de Navegacin; el Decreto con Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de la Direccin General de Territorio Martimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc. b) Dominio pblico terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, etc. c) Dominio pblico fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. En el ltimo inciso del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin se establece lo siguiente: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. d) Dominio pblico areo.

Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y

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Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construccin en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el Cdigo Aeronutico. 2.2. Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado Fisco. Con el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, y arts. 19N 21 y 60 N 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un valor supletorio. El Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, es el rgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, estn bajo la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente. Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; (ii) bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura blica (art. 640); (v) las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590). En relacin a este ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga posesin.

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III. EL DERECHO DE PROPIEDAD III.1 EL DOMINIO


1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades, las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los postulados jurdicos se relacionan y suelen confundirse con los econmicos, sociolgicos, polticos y, en definitiva, la discusin termina centrndose en diferentes concepciones filosficas y de organizacin social. Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su reglamentacin fundamental se encuentra en los artculos 19 N 21 a 25 de la Constitucin Poltica, que sienta las bases estructurales del dominio. En el Cdigo Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula qu se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su proteccin. Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas. 2. CONCEPTO LEGAL DEL DOMINIO.

El art. 582 inc. 1 dispone: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. Para el Cdigo los trminos propiedad y dominio son sinnimos. Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos significados: as, ciertos autores aplican la expresin dominio

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slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -que consideran ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos susceptible de apreciacin pecuniaria (una herencia, un crdito). Para otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el dominio es de carcter subjetivo (se referira al poder del sujeto), la propiedad tendra un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto). Por otra parte, se puede observar que la definicin legal de dominio es de carcter analtico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonoma y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepcin analtica se opone a la sinttica, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables. Finalmente, debe destacarse que la definicin legal de dominio tiene cuatro componentes, a saber: (a) la calificacin de derecho, con la derivada calificacin de real; (b) la consignacin de los atributos: uso (implcito en uno expresado, el goce), goce y disposicin, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicacin, las cosas corporales, que, a continuacin (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existira una especie de propiedad. 3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DOMINIO.

Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia detenidamente la regulacin que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este apartado nicamente se har referencia a los aspectos bsicos de las bases constitucionales del derecho de dominio. Si bien la Constitucin no define que es la propiedad, en los arts. 19 N 21 a 25 (que regula el denominado orden pblico econmico) consagra principios relativos a su funcin social, su proteccin, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc. Como se vio anteriormente, el art. 19 N 23 regula el derecho a la propiedad, o libre apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N 24 se asegura a a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Dichas garantas se ven reforzadas en el art. 19 N 26, que establece La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en

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que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Las notas principales de la regulacin constitucional del dominio son las siguientes: a) Garanta. La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitucin a las diversas especies de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Cdigo Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indgena. b) Proteccin y reserva legal. En primer trmino, la proteccin del dominio est dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La proteccin de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N 26, que prohbe afectar el dominio en su contenido esencial. Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales protegidos por el recurso de proteccin. c) Funcin social. Adicionalmente, se agrega que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Esta funcin social comprende cuanto exijan (i) los intereses generales de la nacin; (ii) la seguridad nacional; (iii) la utilidad pblica; (iv) la salubridad pblica; y (v) la conservacin del patrimonio ambiental. d) Regulacin de la expropiacin. La privacin (expropiacin) de la propiedad es detenidamente regulada. Se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: (i) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin; (ii) que dicha expropiacin tenga por causa la utilidad pblica o el inters nacional; (iii) que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamacin que se har ante los tribunales ordinarios de justicia. En cuanto a la indemnizacin a pagar al afectado por la expropiacin, se establece que: (i) el expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado; (ii) la indemnizacin se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (iii) a falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada

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en dinero efectivo al contado; (iv) el Fisco no puede proceder a la toma de posesin material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnizacin, la que a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley; (v) en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. Sobre la materia, slo cabe agregar que el Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprob la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones. 4. CARACTERES.

La doctrina le asigna a la propiedad el carcter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. 4.1. Derecho real.

El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582). 4.2. Absoluto.

Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto, diciendo que permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Por el trmino arbitrariedad que incluye la definicin legal, ella ha sido calificada de clsica, criticndose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de preocupacin social. Pero puede observarse que la misma definicin agrega que tal arbitrariedad encuentra su lmite en la ley y el derecho ajeno, con lo que se morigera notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulacin constitucional. 4.3. Exclusivo.

Se radica en un slo titular, y no puede haber dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las demarcacin y el cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

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Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accin del propietario. Una importante forma de concrecin de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueo por el cual puede impedir a los dems el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones jurdicas y materiales. Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir: (i) El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante. (ii) El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueo o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aqul objeto. Por ejemplo, para recoger frutos cados en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen relacin con esta excepcin. (iii) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar. Nuestro Cdigo Civil rechaza este principio en el comodato, pues el artculo 2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya. Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la funcin social del dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control. 4.4. Perpetuo.

Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del

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tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. 5. FACULTADES (O ATRIBUTOS).

La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres facultades fundamentales: uso (jus utendi), goce (jus fruendi) y disposicin (jus abutendi) del objeto de su dominio. 5.1. Facultad de uso.

La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811). 5.2. Facultad de goce.

La facultad de goce significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vase el art. 537). Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada. 5.3 Facultad de disposicin.

La facultad de disposicin deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

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(i) Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. (ii) Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenndola. 6. ESTIPULACIONES LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN (CLUSULAS DE NO ENAJENAR)

Son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l, sea material o jurdicamente. La estipulacin de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artstico, histrico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia. Por el contrario, la estipulacin de no disponer jurdicamente (usualmente denominada clusula de no enajenar), si bien es de habitual aplicacin, ha sido objeto de arduo debate. En sntesis, los planteamientos antagnicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la autonoma privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que estimen. El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en trminos expresos y generales resuelva la discusin. El problema se ha discutido, en sntesis, en los siguientes trminos. a) Se ha sostenido la validez de estas clusulas en base a los siguientes argumentos: a.1) No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.

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a.2) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas. a.3) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad. a.4) Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3). b) En contra, se afirma que estas clusulas son nulas en razn de lo siguiente: b.1) Atentaran en contra de la libre circulacin de la riqueza, la proscripcin de trabas ms bien propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico. b.2) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas. b.3) El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. b.4) En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazndose estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Reglamento no podra establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud de una disposicin del Cdigo (art. 695), tendra fuerza de ley. En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). c) Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no enajenar en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin. Se seala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacin general.

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La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin tambin se ha rechazado. En cuanto al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, ser aplicable el arts. 1489 y 1555. Por esto ltimo es que se ha sealado que la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491. 7. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

7.1. En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado. 7.2. Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. 7.3. En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los atributos de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de usufructo (art. 582, inc. 2) 7.4. En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733). 8. 8.1. ASPECTOS PASIVOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Las obligaciones reales.

Las obligaciones reales, tambin llamadas propter rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueo o poseedor de la cosa. De ah el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa; (2) La obligacin se traspasa al sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio, y cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la

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obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o declaracin del causahabiente de hacerse cargo de la obligacin. Esta obligacin sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligacin real es una especie de obligacin "ambulatoria". Ejemplos de obligaciones propter rem: art. 858, obligacin de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento; art. 859, acerca de los rboles medianeros; art. 942, en relacin a las acciones posesorias especiales; art. 1962, obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. 8.2. Las cargas reales.

Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueo o poseedor de una cosa, precisamente por tal razn, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligacin de pagar los gastos comunes que tiene el dueo de un departamento, etc. 8.3. Responsabilidad por la propiedad.

Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad especfica al propietario de una cosa, a lo menos en dos casos: (1 Responsabilidad del dueo de un animal: arts. 2326 y 2327; y (2) Responsabilidad del dueo de un edificio: arts. 2323, 1 y 934 (si la vctima es un vecino, la responsabilidad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella de obra ruinosa. Si el dao causado proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324 en relacin a la regla 3 del art. 2003). Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, especficamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. 9. LA EXTINCIN DEL DOMINIO.

El Cdigo no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atencin.

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El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguindose entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisicin es originaria). Con los segundos, slo cambia de titular (producindose un traspaso). 9.1. Modos de extincin absolutos.

Los hay con y sin voluntad del dueo. Pueden mencionarse: (i) La destruccin de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurdicamente, la destruccin importa cuando la cosa pierde su funcin o rol econmico. Si la cosa se destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueo, pero ahora de la cosa reducida o transformada. (ii) La recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el ttulo de la ocupacin (arts. 608, 619, 620, 621). (iii) Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad). Encontrarse la cosa, sta se subasta, y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642). (iv) La incomerciabilidad sobreviviente (es sin voluntad). La hiptesis ms corriente tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso pblico, lo que generalmente tendr lugar por la va de una expropiacin. (v) El abandono (por definicin es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los art. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacin). 9.2. Modos de extincin relativos.

Tambin se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la transferencia voluntaria se incluye la tradicin con todos los ttulos translaticios. En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesin, la expropiacin, la prescripcin (aunque es discutible que existe una transferencia).

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III.2 LA COPROPIEDAD
1. TERMINOLOGA.

Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos relacionados con la materia: indivisin, comunidad, condominio, copropiedad. El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos. Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el gnero indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie indivisin del derecho de dominio. As, hay comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean anlogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. 2. NATURALEZA JURDICA.

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones. 2.1. Doctrina Romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno

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est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Como puede observarse, esta doctrina da primaca al derecho del individuo (es, pues, individualista), y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio. Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Adems, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho que tambin corresponde a los dems copartcipes. A tal crtica de orden jurdico se agrega una de orden econmico: la copropiedad romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. 2.2. Doctrina Germnica.

Abandona la nocin de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por sobre el del individuo. Segn esta concepcin, la comunidad es una propiedad colectiva,. llamada tambin de manos juntas o en mano comn (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn. 3. 3.1. LA COMUNIDAD EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Naturaleza jurdica de la comunidad.

La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la nocin de cuota es rasgo distintivo de la concepcin romana.

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3.2.

Regulacin.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho ttulo se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros. Hay, adems, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313). En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisin porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido que la particin de la cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible). 3.3. Administracin de la cosa comn.

El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.). Aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige tambin el llamado derecho a veto o jus prohibendi: como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan slo la unanimidad de los comuneros. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn, reconocido por el art. 2081 N1. La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse: el considerar al

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comunero que acta, como un agente oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina del mandato tcito y recproco. Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin con la sociedad). 4. FUENTES DE LA INDIVISIN.

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley. a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o ms herederos. b) La indivisin nace de un contrato, si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindosela a una o ms personas. c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianera; las servidumbres. 5. 5.1. CLASES DE INDIVISIN. Segn el objeto sobre el que recae.

Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Si bien esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304), la misma ha dado lugar a intensos debates doctrinales. a) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de derecho (o jurdica). Y de estas ltimas sealan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una

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sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios. En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes. b) En cuanto a los efectos de la adjudicacin.

La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepcin, en la particin de la comunidad, se le asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario). La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin atribuye dominio). El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicacin declara un dominio ya existente). Entonces, la adjudicacin no es ttulo traslaticio ni constituye enajenacin. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.

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En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art. 718 seala el mismo efecto para la posesin). c) En cuanto a la comunicacin entre la cuota y el bien comn.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin; el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad. La concepcin romana indica, en cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos (as, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta). En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la comunicacin entre la cuota y los bienes, o no? La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una persona que dej un fundo y una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la herencia, pero no es dueo de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la adjudicacin,

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establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), opuesto al efecto atributivo que tena en Roma, sera tambin contrario a la comunicacin. Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos. Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas. Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las correspondientes formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc. 5.2. Segn su origen.

Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal). 5.3. Segn su duracin.

Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).

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Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianera, etc. 6. LA CUOTA.

Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte. Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden se iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.). El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero. 7. LA COPOSESIN.

La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la posibilidad en a lo menos dos normas: (i) el art. 687, en cuanto dispone que Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble; (ii) el art. 718, que indica que Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

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Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros. Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripcin, materia que se tratar a estudiar la prescripcin. 8. LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad. La copropiedad inmobiliaria, tambin denominada propiedad horizontal, es un rgimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aqulla. Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han provocado la aparicin de la correspondiente legislacin. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937). Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes trminos: a) Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso. b) Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento y comunero de los llamados bienes comunes. c) Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley seala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeracin legal se desprende que

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son tantos, que el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. d) El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto. e) Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos alcanza a aquellos. f) Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los dems copropietarios. g) Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de vecindad.

En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podr pedir la divisin del suelo y dems bienes comunes. 9. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD.

El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad: (a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destruccin de la cosa comn; y (c) Por la divisin del haber comn. El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin. De ah que la accin de particin sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos 1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.

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IV. LOS MODOS DE ADQUIRIR IV.1 ASPECTOS GENERALES


1. SISTEMAS DE ADQUISICIN DEL DOMINIO.

Para la transferencia de bienes por un acto entre vivos, se han configurado diversos sistemas, entre los que destacan el de la dualidad ttulo-modo, y el denominado sistema consensual. 1.1. Sistema de la Dualidad Ttulo-Modo.

Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir (y por ello se habla de la dualidad ttulo-modo). Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida. 1.2. Sistema Consensual.

Frente al sistema de la dualidad, se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir, representa slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de

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poner la cosa a disposicin del comprador (de ah que se hable de efecto real del contrato). 1.3. Sistema del Cdigo Civil Chileno.

Como se adelant, nuestro Cdigo adopt el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato. Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 (que enumera los modos de adquirir), y los arts. 670 y 675 (en el primero se indica que La tradicin es un modo de adquirir el dominio, y en el segundo se agrega que Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.). En todo caso, desde ya se debe advertir que este sistema no se da con absoluta pureza en nuestro sistema, pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato, como ocurre con la transferencia de bienes incorporales. 2. RESERVA LEGAL Y ENUMERACIN.

Conforme al art. 19 N 24 de la CPR, slo la ley puede establecer los modos de adquirir el dominio. Sobre la materia, el art. 588 del Cdigo los modos de adquirir son los siguientes: (i) la tradicin; (ii) la ocupacin; (iii) la accesin; (iv) la sucesin por causa de muerte; y (v) la prescripcin. A ellos debe agregarse la propia ley (no mencionada por el art. 588), pues en ciertos casos opera como tal: por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado. 3. 3.1. CLASIFICACIONES. Originarios y derivativos.

El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, accesin, prescripcin. El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

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La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso examinar adems los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones. 3.2. A ttulo universal y a ttulo singular.

Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en posesin). 3.3. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por actos entre vivos. 3.4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin puede revestir uno u otro carcter segn el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso. 4. MBITO DE APLICACIN.

Los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos.

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En efecto, si bien se ha hecho referencia a los modos de adquirir el dominio, mediante ellos tambin se pueden adquirir otros derechos reales y an derechos personales. Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, crditos, etc. Tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a determinados derechos reales. As, la ocupacin y la accesin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin en cambio sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes. Por medio de la ocupacin, pueden adquirirse las cosas corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueo, pasan a poder del Estado (art. 590). La accesin tiene un campo de aplicacin ms extenso que la ocupacin, pues permite adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. Por la prescripcin, se extiende an ms la posibilidad de adquisicin: en efecto, por medio de ella se pueden adquirir no slo las cosas corporales, sean muebles o inmuebles, sino tambin las cosas incorporales, pero restringidas a los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes (art. 882). La prescripcin entonces, no permite la adquisicin de derechos personales y de las servidumbres indicadas. La tradicin permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradicin los derechos personalsimos, cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradicin, cuando se constituya un derecho real de uso o de habitacin. Dicho en otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradicin. Despus, ya no puede operar, pues el derecho es personalsimo. Por ltimo, por medio de la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir no slo las cosas corporales e incorporales, sino tambin las universalidades jurdicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona. Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos intransmisibles (por ejemplo, los derechos que tena el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues ste se extingue con la muerte de aqul; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario). Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurdicas por medio de la tradicin y de la prescripcin: ello sucede tratndose del derecho de herencia.

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5.

SE PUEDE ADQUIRIR POR UN SOLO MODO.

No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo ya adquirido. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no es necesaria. 6. LA EXIGENCIA DEL TTULO EN TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR.

En doctrina se debate si es necesaria la concurrencia de un ttulo en todos los modos de adquirir o slo en algunos. Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los dems modos es tambin necesario un ttulo precedente? Algunos autores dicen que an cuando no hay preceptos que lo establezcan para los dems modos, ello es as por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo se confundira con el modo. Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a poseer sera ya dueo.

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IV.2 LA OCUPACIN
1. CONCEPTO.

La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. Se encuentra regulado en los arts. 606 a 642. 2. ELEMENTOS.

Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos: (i) aprehensin material e (ii) intencin de adquirir el dominio. Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo. 3. REQUISITOS.

Para que la ocupacin opere como modo de adquirir requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la cosa aprehendida carezca de dueo.

Son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico). Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles. Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al

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ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo, despus de un tiempo: la prescripcin. b) La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el mbito del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de ste, respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos. c) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensin material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensin material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensin precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin: faltara el elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin). 4. REGLAS PARTICULARES.

El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin. 4.1. Ocupacin de cosas animadas.

Opera a travs de las caza y la pesca. El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravos o salvajes, domsticos o domesticados. De este artculo, se concluye que slo pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca, los animales bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del hombre, vuelven a su condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).

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Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza: (i) Se puede cazar en tierras propias; (ii) No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no estuvieren cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se podr cazar, si el dueo prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha notificacin puede hacerse a los interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en los accesos al respectivo predio; (iii) Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo, establece la ley dos efectos: (a) Lo cazado quedar para el dueo del terreno; (b) El cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados. Por su parte, los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley nmero 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deber ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una persona jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los cuales se especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la que se puede operar. El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueos de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes y cmodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los pescadores. El art. 615 prohbe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931, permite a los que pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610. Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarn sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estn prohibidos. Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los animales bravos o salvajes.

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El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo: (i) Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil escapar y siempre y cuando siga persiguindolo; o (ii) Desde que el animal ha cado en sus trampas y redes, siempre que stas se hayan armado en lugar en el cual sea lcito cazar o pescar. Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo, ste podr hacerlo suyo. El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que ya persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo reclamarlo como suyo. 4.2. Ocupacin de cosas inanimadas.

4.2.1. Invencin o hallazgo (art. 624). a) Concepto.

Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. Se llama invencin porque viene del latn "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento. b) Requisitos. (i) (ii) Que se trate de cosas inanimadas; Que se trate de res nullius o res derelictae;

(iii) Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intencin de adquirir el dominio. c) Cosas susceptibles de invencin o hallazgo.

Por esta clase de ocupacin, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta seales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencin o hallazgo. La ley sin embargo, en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueo, aquellas cosas llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para

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que las haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intencin del dueo de renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el nimo de donacin no se presumen (existe tal nimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso de duda, deber concluirse que el propietario no tuvo la intencin de abandonar la cosa, la que entonces deber considerarse como especie al parecer perdida. De ah la presuncin del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presuncin simplemente legal. 4.2.2. El descubrimiento de un tesoro (art. 625). Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo. a) Concepto.

El art. 625, 2, establece que Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. b) Requisitos. (i) (ii) (iii) (iv) Que se trate de una cosa mueble; Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos; Que se trate de objetos elaborados por el hombre; Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;

(v) Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las especies no seran res derelictae. c) Atribucin del dominio.

Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l; no exige la ley una aprehensin real y efectiva, sino slo presunta. Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):

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(1) Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3): la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere por accesin, como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786). (2) Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez: (a) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626, 1 y 2); (b) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3, en los dems casos...). De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece. El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello: (i) Debe sealar el paraje en que estn escondidas; (ii) Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y (iii) Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo. Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos dineros o alhajas. El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. Si se considera como tesoro, previa deduccin de las costas, se dividir en partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo puede convenirle ms que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en el tesoro. 4.2.3. La captura blica (arts. 640 a 642). a) Concepto.

Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar.

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b)

Atribucin del dominio.

Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin. Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institucin del corso martimo fue abolida en la Declaracin Naval de Pars, de 1856). Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio para debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia. Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin "represarlas" que emplea el art. 641). Los represadores debern restituir las especies a sus dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual se regular por aqul que en casos anlogos, se paga a los apresadores en guerra de nacin a nacin (art. 641). Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (art. 642). Vemos por tanto que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadotes son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.

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4.3.

Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas). Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por numerosas disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas ser de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.

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IV.3 LA ACCESIN
1. CONCEPTO.

En conformidad al art. 643, la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. 2. CLASES DE ACCESIN.

Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin: (i) La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos", es la que deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o produccin; se manifiesta en la generacin de los productos y frutos. (ii) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de cosa mueble o inmueble. Tambin puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria humana. Algunos agregan tambin a la accesin mixta, denominando as a la que procede de la naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra, etc. 3. NATURALEZA JURDICA.

En doctrina se ha discutido si la accesin es verdaderamente un modo de adquirir y crea una relacin jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad. Sobre la materia se han formulado tres teoras: a) Algunos estiman que toda accesin, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro Cdigo Civil sigue este punto de vista en el artculo 643: de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua). b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, se

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ampla y extiende a los frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las siguientes razones: (i) Porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que tena sobre otra cosa; (ii) Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal; (iii) Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el mismo ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma persona. c) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los frutos y productos. En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y en la accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-madre. La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aquella. La doctrina mayoritaria objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, pues, a diferencia de ellos, en la accesin no se atiende a la voluntad del adquirente. Adicionalmente, se seala que la accesin, en particular la de frutos, se encuentra comprendida en la facultad de goce del propietario. 4. 4.1. ACCESIN DISCRETA O DE FRUTOS. Concepto.

Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. 4.2. Frutos y productos.

Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).

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El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El precepto confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784. Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal. La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues su dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por regla general, slo se cede el derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537. 4.3 Clases de frutos.

Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles. (i) Frutos Naturales.

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644). El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y a los denominados frutos industriales, que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites). En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645). Se llaman pendientes, mientras adhieren todava a la cosa que los produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando se han consumido materialmente o se han enajenado. Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa, pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante la percepcin (artculo 781, en el usufructo).

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(ii)

Frutos Civiles.

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a sealar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la nocin. La renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto seala tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. 4.4. El dominio de los frutos.

De acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que el dueo obtenga una contraprestacin (la renta), de manera que no deja entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso. 5. ACCESIN CONTINUA.

Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre. La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases: (i) Accesin de inmueble a inmueble o natural (dentro de la cual se distingue el aluvin, la avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de nueva isla); (ii) Accesin de mueble a inmueble o industrial; y (iii) Accesin de mueble a mueble (dentro de la se distingue la adjuncin, la especificacin y la mezcla). 5.1. Accesin de inmueble a inmueble.

Se encuentra regulada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las "accesiones del suelo".

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(i) a)

Aluvin (arts. 649 a 651). Concepto.

El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649. La definicin legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, adems de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2. b) Requisitos.

b.1) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber mutacin del curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos. b.2) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar (art. 650, 2). c) Dominio del terreno de aluvin.

Pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos habilitados, pertenecer al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas, segn informe del Consejo de Defensa del Estado). d) Atribucin del dominio.

Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema. (ii) a) Avulsin (art. 652). Concepto.

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Se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio al fundo de otra persona. En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo anterior, implica entonces que el dueo del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no se hace dueo del mismo inmediatamente de ocurrido el suceso, sino slo despus de transcurrido un ao, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de movimiento de tierras destinadas a recuperarlo. b) Situacin especial, por inundacin de un predio.

Se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un fenmeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se retiran) dentro de los 5 aos subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo (si ste slo era poseedor, durante el tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensin del cmputo del plazo de posesin para prescribir, encontrndonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueo pierde su dominio en forma definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesin por aluvin (art. 651). (iii) Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro (arts. 654 y 655).

"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las siguientes hiptesis: a) El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650). b) El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2).

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En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente). c) El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores. (iv) a) Formacin de nueva isla (art. 656). Requisitos.

(i) Que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms de 100 toneladas (art. 597). (ii) b) que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).

Atribucin del dominio.

Formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, se distinguen tres situaciones: b.1) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la segunda regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla. Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso de aluvin (arts. 654-650); en realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensacin. b.2) La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones: (i) primera situacin: si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en la situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no debe cortar la isla; (ii) segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que

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por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre estas por partes iguales. b.3) La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a quien pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que parece ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas por la ley para tener participacin en la isla; se aplicara entonces el art. 590. 5.2. Accesin de mueble a mueble.

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. El Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicacin concreta va indicando criterios para la determinacin de lo principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor venal o de afeccin-, la funcin, el volumen. En esta clase de accesin se distingue entre las siguientes especies: (i) a) Adjuncin. Definicin.

El art. 657 seala que La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. b) Requisitos. (i) (ii) Unin de cosas muebles; Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos;

(iii) Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico;

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(iv) dueos. c)

Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los

Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas (art. 658).

Corresponde al dueo de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo. d) Determinacin de la cosa principal.

Los arts. 659 a 661 dan las siguientes reglas: (i) Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2); (ii) Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660); (iii) Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habr comunidad. (ii) a) Especificacin. Definicin.

Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario (art. 662, 1). b) Elementos.

(i) La mano de obra o industria humana; (ii) La materia ajena; (iii) La produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (as, por ejemplo, no "especifica" el que quema lea para calentarse,

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aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se quema para producir carbn). Establecer si hay o no produccin, es una cuestin de hecho. b) Naturaleza jurdica de la especificacin.

Nuestro Cdigo dice expresamente que es una especie de accesin. La mayora de la doctrina sostiene lo mismo, argumentndose que en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesin la unin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no podra considerarse como una clase de accesin, ya que en ella slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiacin. Ello ha movido a cdigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificacin separadamente de la accesin, como un modo de adquirir independiente. c) Atribucin del dominio de la nueva especie (art. 662, 2).

No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo. En el Cdigo, excepcionalmente el artfice se hace dueo de la obra, cuando sta vale mucho ms que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se hace una estatua. El artfice deber s indemnizar los perjuicios al dueo de la materia, atendiendo al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, 3). Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

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(iii) a)

Mezcla. Definicin.

Es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles. Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin, en que la primera supone la confusin de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano. b) Atribucin del dominio.

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca. En verdad, no hay aqu accesin ni cambio de dominio. S la hay en el caso del art. 663, 2, porque en l uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho ms valor que la otra, debiendo el propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor estimacin, si pretende reclamarla para s. De esta forma, en el inciso primero, estaramos por ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla de mostos de dismil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se pone precisamente en este caso (en la especificacin). (iv) Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble: arts. 664 a 667. Derecho de restitucin.

a)

El art. 665 establece que En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero. Para algunos, en este caso, no cabe hablar de accesin, sino de compraventa. b) Derecho a pedir la separacin de la cosa.

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El art. 664 establece que En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. Tampoco hay aqu accesin, sino reivindicacin de la propiedad. c) Presuncin del consentimiento.

El art. 666 seala que El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. Es decir, la ley supone que en este caso hubo intencin de vender la materia. d) Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe.

Finalmente, el art. 667 dispone que El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas. El inciso segundo agrega que Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas. 5.3. (i) Accesin de mueble a inmueble. Conceptos generales.

Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los participantes, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado. Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).

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Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la reivindicacin (como lo expresa el art. 669). (ii) Presupuestos para que opere.

a) Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales, plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesin, sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay accesin sino tradicin. Igual cosa si hubiere usufructo u otros casos anlogos. b) Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art. 668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin de una cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propietario de dichas especies puede reclamarlas. (iii) Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.

Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la regla que lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas y semillas, as como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin. (iv) Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.

Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnizacin, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos: a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio.

A su vez, pueden darse dos hiptesis: a.1) El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el

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propietario del inmueble adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque dichas situaciones slo se toman en cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales. a1.1) El propietario del inmueble procedi con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta situacin, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1). La eleccin corresponde al propietario del inmueble; el dueo de los materiales no tiene derecho a elegir. a.1.2) El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de pagar el justo precio o restituir los materiales, deber indemnizar al dueo de tales materiales por los perjuicios que le hubiera ocasionado (art. 668, primera parte). a.1.3) El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir, procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones indicadas en el caso anterior, queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de apropiacin indebida). a.2) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedi con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqu habra en realidad una compraventa, en la cual el dueo del suelo debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento de las partes. b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno.

Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo tuvo o no conocimiento de lo que haca el dueo de los materiales. Se distinguen dos hiptesis: b.1) El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669): b.1.1) Derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, pagando al dueo de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena

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o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, conforme a las reglas de las prestaciones mutuas (arts. 904 y ss.). Importante ser entonces determinar si el dueo de los materiales obr de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artculo 913). El dueo del terreno, entonces, deber abonar al dueo de los materiales las mejoras necesarias y las tiles, si ste estaba de buena fe, o slo las mejoras necesarias, si estaba de mala fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el apunte de Las acciones protectoras, ahondaremos en estos puntos. b.1.2) Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Dos situaciones contempla entonces el precepto: (i) Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. Distinta es la situacin en el caso de una siembra, pues aqu, a diferencia de la edificacin y plantacin, las cosas pueden volver a su estado anterior, despus de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Cdigo, al aludir al que plant, se estara refiriendo al que planta rboles, vias, etc., lo que a diferencia de un sembrado, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios aos en el suelo). Por ello, el dueo del suelo no puede obligar al que sembr a comprarle el terreno, sino slo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habra obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.

(ii)

b.2) El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales: art. 669, 2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Aqu tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.

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c)

Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno.

Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debera recurrirse a las reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por analoga.

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IV.4 LA TRADICIN A. DESCRIPCIN GENERAL


1. CONCEPTO.

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que tiene lugar, segn algunos- ese sistema. El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1). Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Cdigo Civil. Adems, deben considerarse: (i) Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles; (ii) Los arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales; y (iii) Las disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial. 2. 2.1. CARACTERES. Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que recibe. (Nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.) 2.2. Es una convencin.

De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. Con ella no se crean obligaciones -con lo

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que sera contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. As, cuando efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin.) 2.3. Es consecuencia de un ttulo.

Ha quedado dicho en la explicacin anterior. Frecuentemente se dice que la tradicin es un modo que puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el antecedente es una donacin, ser a ttulo gratuito; si es una compraventa, ser a ttulo oneroso. 2.4. Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.

Excepcionalmente, lo es a ttulo universal, en el caso de la tradicin del derecho de herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratndose del patrimonio del tradente, jams la tradicin puede ser a ttulo universal; (ii) Hay tradicin del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. En otras palabras, ser a ttulo singular o universal dependiendo del carcter del ttulo. Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (as, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradicin en estas situaciones. De ah que cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y slo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso. 2.5. Sirve de justo ttulo para prescribir.

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.

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3.

APLICACIN.

Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato. Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales (art. 699), con excepcin de los personalsimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. La ocupacin y la accesin, en este sentido, aparecen como modos de aplicacin ms limitada. Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Ello ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin. 4. ENTREGA Y TRADICIN.

El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en entrega. Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan slo una simple entrega material. De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradicin y entrega: (i) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes muebles; (ii) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradicin; en cambio, tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo de mera tenencia; (iii) En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En

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cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene slo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin. Pese a las diferencias recin indicadas, el Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art 1824, en que habla de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2; el art. 1443 emplea la expresin "tradicin", lo que all es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta ltima disposicin incurre s en una redundancia).

B. REQUISITOS
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos: 1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS, TRADENTE Y ADQUIRENTE.

Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas). 1.1. (i) Facultad y capacidad de las partes. El Tradente.

Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es se el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencin, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad). Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se

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encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del objeto, etc. En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos textos. El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin (arts. 682 y 683). (ii) El Adquirente.

Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la misma razn indicada para el tradente: est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, como tambin se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos. Sin embargo, otros autores distinguen, sealando que mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce. Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administracin, y en el tradente, la de disposicin; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vera corroborado por los artculos relativos al pago: art. 1575, 2, del cual se desprendera que la capacidad del tradente es la de libre disposicin de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradicin, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposicin. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 nmero 1, segn el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administracin de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688). 1.2. Tradicin y Pago.

Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N 1. La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden que lo correcto est en la regla de la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que

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cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 2. 2.1. CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES. Aspectos generales.

Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673). 2.2. Reglas sobre el error.

Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677). (i) Error en la cosa tradida (art. 676).

El Cdigo establece que Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. Debe notarse que el error recae en la tradicin y no en el ttulo (se entreg o recibi una cosa creyndose que se entregaba o reciba una cosa distinta). Esta disposicin est en perfecta armona con el art. 1453, que regula el error esencial, que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especfica. Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sancin a esta clase de error, indicndose que habra inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.

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(ii)

Error en la persona (art. 676).

El Cdigo establece que Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto [] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.. En este punto, hay una excepcin a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma, segn se establece en el artculo citado. Ello se explica, porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligacin (art. 1576). Sobre este particular, ms lgico que hablar de nulidad, sera decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (arts. 676, 2, 1057 y 1455). (iii) Error en el ttulo (art. 677).

El Cdigo establece que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin. Como puede observarse, esta disposicin tambin guarda armona con la hiptesis de error regulada en el artculo 1453. Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradicin: (a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin"); (ii) Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin"). Finalmente, el art. 678, en una disposicin intil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales tambin invalida la tradicin.

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2.3.

Tradicin por representantes.

Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678). 2.4. Consentimiento en las ventas forzadas.

Comentario aparte amerita una situacin de particular inters y de comn aplicacin prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podran surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el remate, ya que el deudor propietario estara lejos de consentir en efectuar la tradicin de lo que se le remata. Para tal situacin, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2, p 70). Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el representante legal, pero en todo caso no podra desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien acta. Este no est dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda (as, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266). Esta explicacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnizacin por un hecho ilcito). Debe sealarse tambin que si bien el precepto citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el CPC. lo dispone

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claramente, al menos refirindose especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Cdigo) (F. del M. N 328, p. 21: N 333, p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58). 3. 3.1. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. Concepto.

El art. 675 dispone: "Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin). La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material. En la primera acepcin ttulo es el acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). Si bien el Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradicin lo emplea en la primera acepcin. Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo traslaticio por un sector de la doctrina). Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se vern al tratarlos ms adelante. 3.2. El ttulo deber ser vlido.

Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675).

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Por ende, en trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida. Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradicin, la presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido. De modo que si el ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella tambin. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin. Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega con intencin de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no haba ttulo, o que lo haba pero nulo. Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc. En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula. Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el adquirente recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s dej al adquirente en posesin. La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado por el Cdigo: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesin; (b) Por otra

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parte, el art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin extraordinaria; (c) Adems, hay que recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin es como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo pero nulo. En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se efectu debido a una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor continuar siendo el dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin. El dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir. Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin. La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263). 3.3. El conflicto terico con la nocin de contrato real.

La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada excepcin al sistema, o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente. 4. ENTREGA.

Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas.

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C. EFECTOS
A fin de estudiar los efectos de la tradicin, es necesario distinguir si el tradente es dueo de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros derechos. 1. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE ENTREGA.

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradicin: transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo. Como con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor. Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin (efecta la tradicin, por ej., mostrndosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus), porque recibi en tradicin, no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus). (Sera la situacin de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto. En verdad, aqu el adquirente no gan posesin -por falta de tenencia- ni la ha perdido el verdadero dueo) Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun,

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cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo. 2. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO PERO TIENE OTROS DERECHOS.

Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema) (RDJ., t. 24, p. 200). Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena. La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin; en cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categora o menor envergadura. 3. EFECTOS DE LA TRADICIN, CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO.

Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683). Aqu queda simplemente como poseedor. El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripcin. En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, lo que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere de un ttulo; es el mismo (por ej., la compraventa).

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4.

EFECTOS PARTICULARES.

Dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo. 4.1. Retroactividad.

Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de enero alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto). Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradicin se producen con o sin retroactividad del ttulo. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay retroactividad; en la situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con todo, es discutible. 4.2. poca para exigir la tradicin.

Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla una resolucin judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener de hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

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4.3.

Tradicin sujeta a modalidades.

Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modalidades, segn lo permite el art. 680. Y esta modificacin de los efectos, como en la situacin anterior, se establece en el ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin. (i) La tradicin puede someterse a una condicin suspensiva (A dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicin se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio", de antigua construccin: consiste, cmo su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio, adems, el vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin

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recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1). (ii) La tradicin puede someterse a una condicin resolutoria (A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta situacin la controversia de s el art. 680 se aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria tcita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; apliqese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin. (iii) La tradicin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente (aqu, como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante.)

D. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIN


Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder a las siguientes distinciones: (i) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradicin del derecho real de herencia; y (iv) tradicin de derechos personales.

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D.1 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES


1. ASPECTOS GENERALES.

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito). Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias). 2. TRADICIN REAL.

Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir. Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra. Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre nosotros, slo el Prof. Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas) (Barros Errzuriz, Alfredo: Curso de Derecho civil. Primer ao, 2a edic., Santiago, 1915, p. 154; Jos Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo: Instituciones de Derecho civil chileno, t. I, 2a edic., Santiago, 1893, p. 112). 3. TRADICIN FICTA O SIMBLICA.

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:

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3.1.

Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (art. 684 N 1)

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente. 3.2. Mostrndosela (art. 684 N 2).

Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin). 3.3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa (art. 684 N 3).

Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real. 3.4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido (art. 684 N 4).

Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.

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3.5.

Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N N 5, primera parte).

Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato. 3.6. Y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684 N N 5, segunda parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato". 3.7. Otras formas de tradicin ficta.

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la legislacin, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden sealarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de agosto de 1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990). 4. PRINCIPIO QUE RIGE LAS DIVERSAS TRADICIONES FICTAS.

Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente

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dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. 5. PRUEBA DE LA TRADICIN.

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor al comprador"). En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702 inc. final). 6. TRADICIN DE MUEBLES POR ANTICIPACIN.

El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes (inc.1). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p. 338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685, inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente. Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario, Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, p. 338). Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la afirmativa. El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado).

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Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y habitualmente de valor econmico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1 (puede s observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada rbol, conforme se vayan cortando). 7. TAXATIVIDAD DE LAS FORMAS FICTAS.

Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar Luis, ob. cit, t. VII, N 731) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t. 36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 336) niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin (Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin), que tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeracin. 8. VALOR COMPARATIVO.

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el

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precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor. Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo. Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real. Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado. 9. TRADICIN DE MUEBLES REGISTRABLES.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del trfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin. En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes muebles. Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del C.C. Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la individualizacin de su propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.

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Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N 18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles).

D.2 TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES


1. INTRODUCCIN.

Con la dictacin del Cdigo se estableci, para efectos de organizar la propiedad territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro. El art. 686 dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera". Relacionando esta disposicin con otros textos legales, puede concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta por escritura pblica (art. 698), con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el Conservador. En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla, conforme se indicar ms adelante. Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Cdigo y leyes especiales, la inscripcin, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones: a) Constituye la tradicin del dominio y de otros derechos reales inmuebles.

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b) Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de la titularidad real de los inmuebles. c) Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravmenes y restricciones de la titularidad (y an a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la inscripcin de las interdicciones). d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garanta de posesin de inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso (art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donacin irrevocable (art. 1400). 2. 2.1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA REGISTRAL. Fundamentos del sistema registral.

En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Espaol, vigente en Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes se han indicado. Para facilitar la circulacin del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crdito territorial, fue imponindose en las legislaciones ms avanzadas la publicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Cdigo Civil indica que con el sistema registral se busca dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales. De este modo, con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial. 2.2. Tipos de registros.

En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.

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(i)

Registro personal.

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Este es el sistema que opera en Chile. (ii) Registro real.

Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurdico del inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose en muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos. (iii) Acta Torrens.

Otro sistema de inscripcin es el del Acta Torrens, implantado en Australia. En l, la inscripcin tambin es prueba del dominio. Sir Robert Torrens ide el sistema que bsicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un ttulo, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si estn conformes, efecta la inscripcin. Se redactan dos certificados idnticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, enva al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregndose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan. 2.3. Inscripciones o Transcripciones.

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en inscripciones, esto es, extractos o resmenes de los ttulos exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia ntegra de dichos ttulos.

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En Chile rige el sistema de las inscripciones. 2.4. Legalidad registral.

Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situacin en el Registro. La compensacin de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene. El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda as de modo indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema. En los ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria) y el ya analizado sistema del Acta Torrens. Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de bastante legalidad. 3. 3.1. EL SISTEMA REGISTRAL CHILENO. El Registro Conservatorio de Bienes Races.

El sistema registral chileno est conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Races. Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los arts. 686 y siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852.

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La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Races estn consignados, bsicamente en el Reglamento. a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y ss. del COT). En Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios. En la mayora de las comunas del pas el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador; b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. b.1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la oficina; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24. b.2) El Registro, considerada la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres registros particulares: (i) El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las translaciones de dominio; (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin) El Registro de Hipotecas y Gravmenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes; El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 3.

(ii)

(iii)

Todos los registros son anuales (art. 36). El art. 33 establece que En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones hechas en ellos.

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Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que indican los arts. 34 y sgts. Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos. Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro (art. 42). b.3) El ndice General. Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del ndice General se sealan en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23. Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44. c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son tambin frecuentes los denominados certificados de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el certificado de gravmenes en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el certificado de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el certificado de repertorio, El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores. d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales caractersticas de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin.

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Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Cdigo). La responsabilidad funcionaria, por las reglas del COT. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos. e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran. 3.2. (i) Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse. Ttulos que DEBEN inscribirse.

El art. 52 del Reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos. Estos ttulos son: a) Los ttulos traslaticios de dominio de los bienes races y los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los ttulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitacin, pero los mismos son personalsimos -art. 819- y por ende son intransferibles e intransmisibles. La sentencia ejecutoriada que declare la prescripcin adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Cdigo. La constitucin de los fideicomisos relativos a inmuebles; La constitucin de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; La constitucin del uso y habitacin que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos; La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; La constitucin de censo vitalicio; La constitucin de la hipoteca; La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva; Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;

b)

c) d) e) f) g) h) i) j) k)

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l) m)

Los decretos que confieren la posesin definitiva de los bienes del desaparecido; y Los decretos que concedan el beneficio de separacin de bienes, segn el art. 1385 del CC. Ttulos que PUEDEN inscribirse.

(ii)

El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe complementarse el precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos. Estos ttulos son: a) b) c) d) e) f) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles; Toda condicin suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles; Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las servidumbres; El arrendamiento en el caso del art. 1962 del CC; Cualquier otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley; Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo facultativa. En efecto, establece el CPC que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor). En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3). Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin,

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enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe negarse o debe inscribir? Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la estipulacin. Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin. La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa. 3.3. Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad.

Estas materias estn reguladas principalmente en los Ttulos VI y VII del Reglamento, arts. 54 y siguientes. (i) Comuna en que debe efectuarse.

Es aquella de la ubicacin del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 CC y 659 CPC); si el inmueble se encuentra en dos o ms comunas (o agrupacin de comunas), se debe inscribir en todas ellas. Si la inscripcin se efecta en el Registro de una comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696 del CC, que establece que Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena; pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.

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Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdiccin y prohibicin, rigen los arts. 56 y 59. (ii) Quien puede pedir la inscripcin.

En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripcin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algn otro de los derechos reales comprendidos en el nmero 1 del artculo 52, ser necesario que el apoderado o representante legal presenten el ttulo de su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro gnero bastar que exhiban la copia autntica del ttulo en virtud de la cual demandan la inscripcin. (iii) Documentos con que se requiere la inscripcin

La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, se concluye que slo se admite la inscripcin de instrumentos pblicos. El art. 57 agrega que se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados, en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya funcin es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos. (iv) Anotacin en el Repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).

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La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; es decir, opera retroactivamente (art. 17). Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibicin judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripcin aunque haya transcurrido un plazo superior al sealado. Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio. Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotacin presuntiva en el Repertorio, y mientras est pendiente subsanar el defecto del ttulo, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotacin. Lo ms aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripcin slo adquiere valor cuando caduque la primera anotacin, transcurridos que sean los dos meses. En la prctica, se hace la segunda anotacin pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotacin se materializa en inscripcin (corregido que sea el defecto que afectaba al ttulo), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarn a su vez (art. 17). Cualquiera Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin. 3.4. Obligacin de inscribir y causales de negativa.

La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podr reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay ms de dos, al que est de turno. El juez pedir informe al Conservador y resolver por escrito y sin ms trmite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejar constancia de tal orden en

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la inscripcin (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripcin, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Como se indic, las causales de negativa para inscribir estn contempladas en los arts. 13 y 14: a) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible, trmino objetado por la doctrina por su imprecisin, ya que no queda claro si se refiere a aspectos de forma o de fondo. Est claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el trmino legalmente inadmisible, pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento (si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. Esta observacin induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo, que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el trmino ttulo se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin visible en el ttulo, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato). b) Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien especficas: (i) Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripcin en su favor, invocando otro ttulo de compraventa, emanado del mismo

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vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que segn el Registro, no es su dueo o actual poseedor. Una apreciacin del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepcin apuntada a propsito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los ttulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de legalidad registral por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripcin, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios. 3.5. Plazo para inscribir.

El reglamento no trata expresamente desde cuando y hasta cuando se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia: a) Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. b) En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato. 3.6. Inscripcin por avisos.

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del CC. y 58 del Reglamento). Se ha discutido la sancin que traera el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58: algunos sostienen que sera la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripcin pudiere perjudicar. Cabe sealar que las formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitucin y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripcin en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripcin y se quiera inscribir la sentencia que lo declara as,

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o para las inscripciones originadas en la adquisicin mediante sucesin por causa de muerte. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Regin, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel durante 15 das por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato. El Conservador deber protocolizar el cartel, y certificar el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripcin no podr efectuarse antes que transcurran 30 das contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador. 3.7. Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento.

Se establece un procedimiento especial para esta situacin en el art. 101: Los que pretendieren inscribir ttulos de fecha anterior a la poca en que este Reglamento principie a regir, lo podrn hacer con slo la presentacin del ttulo, si lo hubiere. Si les faltare ttulo, la inscripcin se har entonces despus de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el artculo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por los interesados. Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85. 3.8. Confeccin y contenido de las inscripciones.

Regulan lo concerniente a su confeccin, los arts. 73, 75 a 77.Contenido de la inscripcin En lo que toca al contenido, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata. El CC. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin procedente (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.). Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al examinar la inscripcin es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva inscripcin) y puede estimarse como la reciproca de la recin referida.

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En lo que respecta a la ausencia de menciones en el ttulo, el Reglamento seala la forma de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pblica; y los defectos e insuficiencia, mediante minutas. Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 nmero 4 y 81 nmero 3) y los datos de la inscripcin precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin? a) En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (ltimo ejemplo), en relacin al art. 78 nmero 4. El interesado deber suplir el defecto, por una escritura pblica complementaria, o segn el caso, con una minuta (art. 82). b) En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que tambin el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designacin, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentar en el art. 13 (ejemplo final), en relacin con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultneamente dos o ms compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hiptesis en la cual el Conservador practicar inscripciones sucesivas. 3.9. Subinscripciones.

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Reglamento seala (arts. 88, 89 y 91). 3.10. Cancelaciones.

Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al

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margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del Registro. 3.11. Reinscripciones.

En la prctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de reinscripciones, consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del CC. y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripcin es ineficaz, conforme al art. 696 del CC, para conferir la posesin sobre el inmueble (adems, en el Registro, la inscripcin que antecede a la del adquirente ser la del causante, en lugar de la inscripcin hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentndose por ende un corte en la lgica continuidad de la posesin inscrita); posteriormente, para subsanar la situacin, el heredero efecta aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripcin debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores. La reinscripcin tambin opera en los casos llamados de formacin de fundos o de fusin de inmuebles, en que el propietario de dos o ms inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripcin. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aqul en el que se crean nuevos conservadores de bienes races, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador. 3.12. Sancin por defectos de la inscripcin.

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel Peailillo. Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la posesin efectiva del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).

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3.13.

Saneamiento de ttulos.

Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos no estn claros, sea por defectos en los ttulos o de la inscripcin. Para dar solucin a estos problemas, se han dictado leyes de saneamiento de ttulos, entre las que destaca el DL 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz. Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueo de un predio (de un avalo no superior al mximo al indicado en el DL), que lo haya posedo materialmente pacfica e ininterrumpidamente por a lo menos cinco aos y que carezca de ttulo inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar su inscripcin al Ministerio de Bienes Nacionales. Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados se opongan al saneamiento. Si no hay oposicin, se ordena inscribir el inmueble a nombre del solicitante, quedando ste como poseedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo (plazo especial de prescripcin). 4. TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.

Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones que se han mencionado. Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428). Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la inscripcin debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple ntegramente su obligacin de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolucin del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la concepcin que se tenga de la inscripcin en relacin con la posesin, lo que se tratar ms adelante. Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede

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ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el ttulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520) 5. TRADICIN DE CUOTAS.

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el art. 580). En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado" hay que sealar que durante el estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms interesar al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extrao. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815). (Los efectos pueden verse en Somarriva, Manuel, ob. cit., t. 1, p. 171). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, surgen dificultades prcticas que no hacen aconsejable la negociacin. En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza. En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble (As, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic. N 36, p. 33) En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.

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En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, ms todava, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y su inscripcin, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y ss.) b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal. En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es forma excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel, ob. cit., p. 169, con remisin a p. 143). Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2 sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar, eso s, si es universalidad de hecho o de Derecho). Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una

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cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los hay en la universalidad (as, Silva, Enrique, ob. cit., p. 312). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto (RDJ.,t. 27, p. 311). Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.) 6. INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. El art. 688 del Cdigo Civil.

6.1.

La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y por el de prescripcin adquisitiva. De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108). Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia (consistente en una resolucin del tribunal competente, cuando la herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y art. 55 del Regl.), a saber:

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(i)

La inscripcin del decreto judicial o de la resolucin administrativa que otorga la posesin efectiva.

El decreto judicial se inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupacin de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dict; la resolucin administrativa se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificacin; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitir un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesin efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompaarse al Conservador de Bienes Races del ltimo domicilio del causante, para inscribir tambin la resolucin administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial tambin se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. Si la sucesin es testamentaria, se inscribir tambin el testamento en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Races en que se hubiere inscrito el auto de posesin efectiva. En virtud de la inscripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles. (ii) La inscripcin denominada "especial de herencia".

Esta inscripcin se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella haba inmuebles, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias). (iii) La inscripcin de la adjudicacin.

Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.

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Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos. Las exigencias indicadas no impiden s, como se ha resuelto, que los comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposicin", sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ., t. 30, p. 552) 6.2. Sancin por infraccin al art. 688 del Cdigo Civil.

Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que seala el artculo. Se plantea entonces el problema de determinar cul es la sancin a la contravencin del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los aos: a) En un principio, la Corte resolvi que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque se infringan las normas de organizacin del Registro Conservatorio, que son de orden pblico. Y agreg ms tarde la Corte Suprema que la prohibicin de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecutivo, pues la ley no haba hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venci el plazo para pagar la obligacin caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio ejecutivo y sac a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atencin a que los herederos no haban practicado las inscripciones del art. 688). b) En una segunda interpretacin, la Corte Suprema modific la conclusin anotada respecto a las enajenaciones forzadas, sealando que la prohibicin del art. 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artculo expresa con claridad que "los herederos" son los que no pueden disponer, limitacin que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observ que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizaran toda ejecucin en su contra y se libraran de cumplir las obligaciones que les transmiti el causante, lo que es jurdicamente inadmisible.

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c) En una tercera interpretacin, la Corte Suprema declar que la palabra "disponer" est tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenacin en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es vlido. Lo que es nulo sera la tradicin subsecuente, si se efecta. Se podra argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohbe la venta de las cosas cuya enajenacin a su vez est prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podra contra-argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito. d) Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableci que el art. 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races, por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y que no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la prohibicin de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones, no puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradicin. e) Una quinta interpretacin llega a una solucin ms aceptable para la doctrina. La Corte Suprema haba concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sancin, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artculo, refirindose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en dichos artculos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripcin que obtenga quien adquiri del heredero, adolecer de una transitoria ineficacia. No conferir a dicho adquirente la posesin sobre su derecho, mientras no se efecten las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripcin del adquirente, demuestra que en ningn caso la sancin podra ser la nulidad absoluta, porque sta excluye la ratificacin, figura que opera en definitiva, al menos tcitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripcin hecha en favor del adquirente. Se sealan dos objeciones a la ltima solucin de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solucin de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el ttulo y la inscripcin que dicho tercero obtenga a su nombre

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seran vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el dominio ni la posesin. Se tratara entonces de un mero tenedor. La solucin conducira entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado prctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquiri del heredero, de reinscribir el ttulo traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesin efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones. Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a la posesin efectiva del respectivo derecho, es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa, de manera que la inscripcin en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra adquirirse por prescripcin si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688. Otra solucin que se desprendera de los principios generales, sera que la enajenacin del heredero en favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa, porque se habran omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero, de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastara una simple anotacin marginal que aluda a la ratificacin, hecha en la inscripcin confirmada. Con esta solucin, no sera necesaria la reinscripcin. Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin a la infraccin del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 aos, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jams se sanea, pues el precepto seala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias. En la prctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artculo 688, no queda otra va que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero slo despus de haber practicado las inscripciones hereditarias. 7. LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.

Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no

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desempea en este caso el rol de tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.

D.3 LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA


1. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenacin antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, estn proscritos los pactos sobre sucesin futura, adoleciendo de objeto ilcito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradicin. 2. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA.

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801) (Respecto de otros ttulos traslaticios de dominio, como donacin, permuta, etc., ver Verdugo Lara, Ral: Cesin del derecho real de herencia, Concepcin, 1952, pp. 46 y ss.; RDJ, t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss., Gaceta de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; 1926, sent. 129, p. 574). A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas, cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor. a) Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez, ver su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VII, Prim. Parte, pp. 8 y ss.), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la

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herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). b) Otros (como don Leopoldo Urrutia, ver su estudio "Cesin de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Prim. Parte, pp. 222 y ss., y t. VII, Prim. Parte, pp. l y ss.) fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. Esta solucin, como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurdicas. La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin (de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripcin, parece til proceder a ella. 3. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO A UN LEGADO.

Segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (ver Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 26 y sgts., con cita de jurisprudencia. Ver tambin RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14).

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Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales o crditos (RDJ., t. 33, p. 219; se cedi "un legado de dinero", y se concluy que se aplican ah las normas de tradicin de derechos personales). 4. EL ART. 688 Y TRADICIN DE LOS DERECHOS DE HERENCIA Y LEGADO

Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones? 4.1. En cuanto a la herencia.

Una vez ms surge aqu la controversia relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia. Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (as, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de D. Stitchkin). 4.2. En cuanto al legado.

Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

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Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de gnero: a) El legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su derecho al legado, siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efecte inscripcin alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crdito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 slo se exigen a los herederos. Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito (segn las clusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podr exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, ser necesario, para los herederos, obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueos del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradicin, debe efectuarse inscripcin. En cuanto al ttulo traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podra estimarse que es el testamento, pero en l no se seal un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato ser el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligacin de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y ste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradicin que debe efectuarse por inscripcin, deber constar por escritura pblica. b) En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir para tratar el tema con relacin al art. 688, entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin que ste efecte despus a favor de un tercero: b.1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripcin, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. Cmo proceder a esta inscripcin? La doctrina est dividida. Una opinin, estima que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignacin y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta ltima exigencia se explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posicin, que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que est ms

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conforme con el espritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pblica. A juicio de esta otros, los legatarios de bienes races no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentacin del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo slo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii) Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deduccin de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes races hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago. Proceder entonces otorgar escritura pblica por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica, en razn de que el Conservador slo puede inscribir ttulos autnticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pblica bastar inscribir el auto de posesin efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de gnero. Por lo mismo, no estn "disponiendo" de l, puesto que slo son meros tenedores. b.2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, tambin han surgido discrepancias: Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y que la obligacin de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligacin que estara implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los arts. 688 del CC. y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesin efectiva y el testamento, si la sucesin fuere testada; y conforme a los arts. 691 del CC. y 79 del Reglamento, la inscripcin del

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testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas o los respectivos legados. En contra, se estima que no es necesaria la inscripcin; no la exige el art. 688 (que se refiere slo al heredero) ni ningn otro precepto. Adems, el art. 691 slo dispone qu menciones tendr la inscripcin testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo dems, la inscripcin del testamento slo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 nmero 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesin efectiva, con lo cual la inscripcin del inmueble legado, como hipottico requisito previo para disponer de l, ni siquiera servira para mantener la historia del predio legado, cuando est situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesin efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayora de los Conservadores, antes de efectuar la inscripcin especial de herencia, inscriben tambin nuevamente el auto de posesin efectiva y el testamento). En la prctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendr que efectuar la tradicin, esto es, tendr que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podr negarse a inscribir a nombre del que adquiri del legatario, amparndose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece -segn el Registro- como dueo o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueo (pues adquiri por sucesin por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripcin previa no se justifica en el Derecho, pero s en el aspecto formal de la organizacin del Registro.

D.4 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES


1. TRADICIN DE CRDITOS PERSONALES.

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial: el art. 699; se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en que el crdito consta, donde

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se encuentra escriturado (ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta). Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesin. Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato (RDJ., t. 32, p. 337; t, 35, p. 12; R. de Derecho U. de Concepcin Nros. 37-38, p. 3109). Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que la tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedara efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t. 2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113). En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2, N 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (as, Silva Bascun, Alejandro, De la cesin de derechos, Santiago, 1933, p. 125; ah se citan otros autores en el mismo sentido). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla efectuada por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito (as, Silva Bascun, Alejandro, ob. cit., p. 127), declaracin que podr expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradicin que se efecta en similares trminos, prcticamente conferir un efecto real al contrato).

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2.

TRADICIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se ha dicho, por "cesin" podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el caso de la cesin del derecho de herencia, se sealan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin. El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911). El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin"). El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza. a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso equivalente a las simblicas del art., 684 (en este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio: "Naturaleza jurdica de la cesin de derechos litigiosos", en R. de Derecho U. de Concepcin Nos 41-42, pp. 187 y ss., y Nos 43-44, pp. 57 y ss.; fallo en R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38, p. 3109). b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una

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actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva Bascun, Alejandro: "Cmo se efecta la cesin de derechos litigiosos", en RDJ., t. 40, Prim. Parte, pp. 141 y ss. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de 1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R de Derecho U. de Concepcin N 37-38, pp. 3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor citado no admite otra solucin para los reales. Para varias cuestiones que plantea el tema de los derechos litigiosos en general, pueden consultarse las obras citadas, y, adems, por ej., la anterior citada de Silva Bascun: De la cesin de derechos; un estudio de Alessandri, Arturo, sin ttulo, en forma de nota al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y ss.; Merino Poblete, Arturo: Cesin de derechos litigiosos, Concepcin, 1946).

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IV.5 LA PRESCRIPCIN
De conformidad al art. 2492, la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. De lo anterior aparece de manifiesto que, previo a analizar derechamente la prescripcin adquisitiva, resulta necesario estudiar primeramente la posesin, institucin regulada en los arts. 700 y siguientes del Cdigo Civil.

A. LA POSESIN
A.1 ASPECTOS GENERALES
1. INTRODUCCIN.

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesin una de las que ms controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de carcter econmico, sociolgico, poltico. Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: (a) la concepcin de la posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su autonoma o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; (d) el fundamento de la proteccin posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Sntesis de las teoras sobre la posesin, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1950). En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros. En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesin inscrita

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de inmuebles, que han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica. El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas. 2. DEFINICIN Y ELEMENTOS.

El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l" (inc. 1). De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo. Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del art. 722). (i) La tenencia (corpus)

Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpreo. Concebir el corpus no slo como tenencia fsica sino tambin como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simblicas de tradicin de cosa corporal mueble (artculo 684). Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario. (ii) El nimo de dueo (animus)

Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo, sintindose propietario de ella. Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusin doctrinaria sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece

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estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primaca al elemento intencional o no. La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el Prof. Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habra influido en la estructuracin ideada por Bello. Pescio, Victorio. ob. cit, t. IV, pp. 153 y ss.). 3. NATURALEZA JURDICA.

Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin, est la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho. Savigny sostiene que originariamente, considerada en s misma, la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho, que son la prescripcin y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido. Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un derecho, dice que es una facultad o un derecho (artculo 582), mientras que al definir la posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho. Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho. 4. LA POSESIN EN SU RELACIN CON EL DOMINIO.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (el art. 850 del CC. peruano, de 1936, dispone expresamente que el propietario tiene "el derecho a poseer"). Pero, por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de seor, sin que sea el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado jus possessionis). En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar

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generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin. Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin. Y, as, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (art. 700, inc. 2a). 5. MERA TENENCIA.

Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714 como aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. 6. VENTAJAS.

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse: a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.); b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2);

c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894); d) 7. En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc. 3). COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.

Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas slo por su gnero (RDJ.,t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota (RDJ., t. 52. p. 311). Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de bienes -cosas incorporales- a los

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derechos. Histricamente, la posesin parece haber tenido su origen en relacin con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesin a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no es unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre stos, la posesin sobre derechos personales. En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precis, sin embargo en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del CC. espaol). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales. 8. COSAS NO SUSCEPTIBLES DE POSESIN.

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de proteccin posesoria). b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (arts. 565 y 576). Ello se vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N 309; Rosende, Hugo, ob. cit., p. 96; Peaherrera; Vctor: La posesin, Edit. Universitaria, Quito, 1965, p. 36. V. tambin RDJ., t. 46, p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto, ob. cit., 1.1, p. 813, por ej.) que no es posible extender la posesin a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). (Aunque puede responderse que, al menos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ej., cobrando peridicamente los intereses.) Las legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin (Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., p. 455. Mayores antecedentes en Guzmn Brito, Alejandro. Las cosas incorporales... cit., pp. 149 y ss.). Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales. Por lo que se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si

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quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador. Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).

A.2 CLASES DE POSESIN


Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil). . Con los textos positivos, posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l mediante la prescripcin. Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda. 1. 1.1. POSESIN REGULAR. Concepto.

Como se ha dicho, est definida en el art. 702. Constituye, segn la expresin de un autor, la sntesis del elemento tcnico (el ttulo) con el elemento tico (buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin.

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1.2.

Elementos.

1.2.1. Primer elemento de la posesin regular: JUSTO TTULO. (i) Concepto.

El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo. En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el que se funda la posesin (ver Verdugo, Julio: Del ttulo en la posesin, Concepcin, 1944). Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo. Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido. Esta definicin merece dos comentarios: a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo. De modo que es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego el Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto, conferirn, adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin, da dominio si el vendedor era dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesin). b) En la definicin se dice que es justo cuando es autntico, real y vlido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas. (ii) Subclasificacin.

Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.

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a)

Ttulos constitutivos de dominio.

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero constituir ttulo para poseer la cosa). Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio, hay confirmacin en el art. 726. Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el ttulo posesorio constituye la explicacin o justificacin al por qu se posee. Entonces, admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a responden poseo porque s; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupacin como ttulo constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo. Y as est reconocido en los arts. 726 y 729. La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, N 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nros. 68 y ss.). Aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin (ver Pescio, Victorio, ob. cit., t. IV, p. 189, y RDJ., t. 45, p. 170). En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble a mueble). b) Ttulos traslaticios de dominio.

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3); como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6 del 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automvil). Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer.

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Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del art. 704, como pudiera pensarse.) c) Ttulos declarativos de dominio.

Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qu afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entr a poseer. Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular. El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos. i. Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin.

Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con "actos legales de particin" se hace referencia a la convencin en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.

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Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios. Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto de enajenacinestableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344 y 718). Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en que se le adjudic). Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por otra, el 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) tiene un efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio (ver Verdugo, Julio, ob. cit., p. 65; Stitchkin, citado por l). En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- suele emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros, pero como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que se sera l sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas "adjudicaciones" a extraos. Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la

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demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982. ii. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia de un derecho. Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5: "no forman nuevo ttulo para legitimar posesin". Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin. Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5), de modo que para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de 5 aos, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesin ser irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria sera acogida. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

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iii.

La transaccin.

Est definida en el art. 2446 como contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; respecto de las no disputadas, es ttulo traslaticio. Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que l mencionaba cuando lo discutan y con base en el acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se mantena inclume). Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregacin de posesiones). (iii) La sucesin por causa de muerte como ttulo.

La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que

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la doctrina llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte. En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier. La herencia est establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como tambin un modo de adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (art. 588). Tres clases de posesin se distinguen al efecto: (i) Posesin legal de la herencia: al heredero, por el slo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condicin de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesin efectiva de la herencia: entendida como una declaracin judicial, si la herencia fuere testada, o resolucin administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesin real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante. Cabe sealar que el legislador, errneamente, asimil la posesin legal a la posesin efectiva, conforme a la modificacin del inciso 1 del artculo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilacin es errnea, porque la posesin efectiva debe otorgarse por una resolucin judicial o administrativa, mientras que la posesin legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley. Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones distintas, segn se trate de la herencia como universalidad o de los bienes especficos que la integran: a) En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin. Tal es la situacin normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesin real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la accin de peticin de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripcin, en 10 aos, o an en 5, si ha obtenido la posesin efectiva. En esta situacin, el falso heredero carece de ttulo en estricto rigor, pero existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama heredero putativo, ms, si logra la posesin efectiva, tendr ttulo justo (art. 704 N 4) y se presumir que est de buena fe.

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b) En cuanto a los bienes especficos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesin o mera tenencia. Mirando la situacin desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos: b.1) Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueo de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesin. Si el causante posea la cosa sin ser dueo, el heredero entrar tambin en posesin (aunque su posesin ser distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de ste y la de los poseedores precedentes) y podr llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Si el causante slo era mero tenedor, el heredero podr entrar en posesin (si desconoca que la cosa no perteneca al causante). En todos estos casos el ttulo para poseer, o sea la justificacin jurdica de la posesin, ser la sucesin por causa de muerte. b.2) Si no es heredero: la posesin carecer de ttulo en estricto rigor, aplicndose el art. 704 N 4: posesin con ttulo putativo y eventualmente con justo ttulo si se obtiene la posesin efectiva. (iv) Ttulos injustos.

El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de "justo o injusto es una cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325). a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p. 188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.). La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud. b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus facultades (as, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85). No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa

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por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en este N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336). c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de Pothier (Pothier, Roberto Jos: Tratados de la posesin y prescripcin, trad, de D. Manuel De, ts. III y IV (refundidos), Silva Flordochs, Barcelona, 1880, No 85). Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705). Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad (Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 93 y 94). La solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

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Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin: el derecho de dominio y la seguridad del trfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al dueo o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el codificador adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin al tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria. Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria). d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe. Con la nocin de ttulo putativo que se ha dado, podra estimarse que con este nmero queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este nmero, porque si se prueba que un ttulo invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o seran inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido ttulo es falsificado o nulo, el poseedor quedar sin ttulo. En ltimo trmino, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay ttulo. En estos ejemplos, los efectos del ttulo, y por tanto la posesin regular, comienzan, tratndose del decreto de posesin efectiva, desde que se dicta (as, F. del M. N 238, p. 237; antes se haba resuelto desde su inscripcin, RDJ., t. 50, p. 70). Y tratndose del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.

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1.2.2. Segundo elemento de la posesin regular: BUENA FE. (i) Concepto.

La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segn la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual. Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el distingo se refiere ms bien a dos mtodos para establecerla. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706). Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y el ttulo; un ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automticamente la mala fe. Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide ms propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia. En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Cdigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto, ob. cit., t I, p. 846) y del propio Cdigo francs (por ej., Planiol y Ripert, ob. cit, t. III, p. 176), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832).

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Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325). (ii) Momento en que debe existir la buena fe.

En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del art. 702, inc. 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin. Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913). (iii) Prueba de la buena fe.

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene por entendido que la presuncin es de general aplicacin (RDJ., t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo-a todo el campo jurdico). Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2). Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo (Pothier, Roberto Jos, ob. cit., N 36). Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final; 2510, N 3). Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7). 1.2.3. Tercer elemento de la posesin regular: TRADICIN Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es inaplicable a los casos en que

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la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pblica, segn el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad). 1.3. Ventajas de la posesin regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica un plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin reivindicatoria (publiciana, art. 894). 2. 2.1. POSESIN IRREGULAR. Concepto.

Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708). El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar). En relacin a lo anterior, Vial del Ro afirma que, pese a los trminos equvocos del art. 702, la tradicin no es un mero requisito de la posesin regular, sino que es la nica forma de entrar en posesin sea regular o irregular de una cosa cuando existe un ttulo traslaticio de dominio. Por ello, cuando el art. 708 indica que la posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular, nicamente se est refiriendo a la buena fe y al justo ttulo (que si faltan darn lugar a una posesin irregular), pero en caso alguno a la tradicin, pues si esta falta, simplemente no hay posesin alguna. 2.2. Paralelo entre la posesin regular e irregular

a) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511). b) El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este caso accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero dueo ni

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contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta accin. c) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. d) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. e) Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907. 3. 3.1. POSESIONES VICIOSAS. Clases.

El art. 709 seala que son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina. La palabra vicioso significa defectuosa o de mala calidad. Tales defectos, en materia posesoria, son la violencia y la clandestinidad. (i) Posesin violenta.

Los arts. 710 a 712 se refieren al vicio de la violencia. De ellos se despende que posesin violenta es la que presenta las siguientes caractersticas: a) Es la que se adquiere por la fuerza, ya sea actual o inminente (art. 710). La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder utilizando para ello medios compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales (v.gr. mediante una agresin, ataque, golpes, asalto, etc.). En cambio, la fuerza es inminente cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o dao susceptible de producirle temor. Como es posible observar, la violencia como vicio de la posesin es similar a la fuerza como vicio del consentimiento. En relacin a esta ltima materia, la fuerza puede ser fsica (que impide que exista consentimiento) o bien moral o por amenazas (que vicia el consentimiento). La analoga entre ambos conceptos permite aplicar a la fuerza en materia posesoria algunos principios que contempla la ley cuando reglamente la fuerza como vicio del consentimiento: la fuerza como vicio de la posesin debe ser grave, injusta o ilcita y determinante.

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Cabe tener en cuenta que tambin es poseedor violento el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo lo repele (art. 711). Esta situacin difiere de la regla general en cuanto no existe propiamente la fuerza al momento de adquirirse la posesin, sino que con posterioridad, como una manera de sustentar o defender la posesin adquirida en esta forma. b) para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero dueo, del poseedor no dueo o del que tiene la cosa como mero tenedor. Tambin es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que stos acten con o sin la ratificacin expresa o tcita de aqul (art. 712). (ii) Posesin clandestina.

La posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se oculta al interesado. Cabe tener en consideracin que para calificar la posesin de violenta y de clandestina, la ley atiende a momentos en tiempo distintos: el de la adquisicin de la posesin, en la violenta, y el de ejercicio de actos posesorios, en la clandestina. Por consiguiente, poseedor violento es el que adquiere la posesin por la fuerza, aunque despus ejerza la posesin sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es permanente, en el sentido que contamina la posesin por siempre. Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesin ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella. Por ende, es claro que se trata de un vicio relativo, por cuanto se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y adems es un vicio temporal: se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, esto es, cuando ejerce la posesin sin ocultarla a quienes tienen derecho a oponerse a ella. 3.2. Utilidad de la posesin viciosa.

En relacin a esta materia procede analizar si las posesiones viciosas son siempre irregulares; y en seguida, determinar si habilitan para adquirir el dominio por prescripcin. (i) El poseedor vicioso debe siempre considerarse como un poseedor irregular?

En lo que toca al poseedor violento, no cabe duda que siempre ser un poseedor irregular, pues adquiri la posesin por la fuerza, esto es, de mala fe, requisito ineludible para ser

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poseedor regular. Adicionalmente, carece de justo ttulo, en atencin a que el nico antecedente de su posesin es la violencia. En cambio, el poseedor clandestino no necesariamente es un poseedor irregular, pues perfectamente puede haber adquirido la posesin de buena fe y con justo ttulo, pero con posterioridad ejerci la posesin en forma clandestina, ocultndola a quienes tienen derecho a oponerse a ella. (ii) Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripcin?

La doctrina se encuentra dividida al respecto: a) La mayora de los autores son de la opinin que todo poseedor, an vicioso, puede adquirir por prescripcin; es decir, toda posesin es til para adquirir el dominio por usucapin. No exista ninguna disposicin que seale lo contrario. b) Por su parte, Rodrguez Grez afirma que el concepto de posesin til s est recogido por el Cdigo Civil, que requiere para la prescripcin no slo posesin y el transcurso del tiempo, sino que tambin los dems requisitos legales uno de los cuales es, precisamente, la falta de vicios de la posesin; parecindole jurdicamente absurdo que puedan acogerse a la prescripcin posesiones que no justifican ni merecen proteccin jurdica, ms an porque tal idea contrara el espritu y la letra de la ley. Por consiguiente, las posesiones viciosas sean violentas o clandestinas son intiles para adquirir el dominio por prescripcin. c) Finalmente, Vial del Ro arriba a una conclusin similar a la anterior, pero por diversos motivos. En su concepto, para adquirir por prescripcin se requiere necesariamente el ejercicio de actos posesorios, pues por una parte constituyen la exteriorizacin del nimo del dueo y la expresin por signos externos y claramente perceptibles de la intencin del dueo o de llegar a ser dueo; y, por otra, constituyen la manera a travs de la cual el dueo o la persona que tiene derecho a oponerse a la posesin pueda advertir o darse cuenta que otra tiene la cosa con nimo de dueo, pudiendo como consecuencia de dicha percepcin adoptar las vas legales para recuperar la posesin perdida y evitar la prdida del dominio. En este contexto, claramente la posesin clandestina es intil para prescribir porque, precisamente el ocultamiento de la posesin impide al dueo revertir la situacin ejerciendo las acciones legales que le competen. Falta, entonces, uno de los requisitos de la prescripcin, el ejercicio de actos posesorios que sean visibles o manifiestos para el dueo o para quien tenga derecho a oponerse a ellos.

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Sin embargo, bajo esta misma premisa la posesin violenta s sera til para prescribir, por cuanto el poseedor violento puede ejercer actos posesorios sin ocultamiento alguno. Con todo, la posesin violenta tambin es intil para prescribir, pero por otro motivo: tal poseedor carece de ttulo posesorio, y por ende no es realmente un poseedor, sino que de facto tiene la tenencia de la cosa sin justificacin lcita. Por ende, no siendo poseedor, mal puede adquirir el dominio por prescripcin.

A.3 LA MERA TENENCIA


1. CONCEPTO.

Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero tenedor). La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. En otras palabras, el mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nimus. Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin. 2. FUENTES DE LA MERA TENENCIA.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueo de la cosa.

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Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Adems, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo personal, contractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay ningn derecho, de carcter real. 3. 3.1. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA. Es absoluta.

Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podr entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928) 3.2. Es perpetua.

Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttulo lo ser, por regla general (art. 1097). Sin embargo, esta caracterstica puede desaparece en ciertas hiptesis. As, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesin servir al legatario para empezar una prescripcin. Ser poseedor regular si crea que el causante era dueo (pues habr buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4). 3.3. Es inmutable o indeleble.

La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejorar su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros sealan que se

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trata ms bien de una excepcin aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarn ms adelante.

A.4 TRANSMISIBILIDAD, AGREGACIN E INTERVERSIN DE LA POSESIN


1. 1.1. TRANSMISIN Y TRANSFERENCIA DE LA POSESIN. Transmisin de la posesin.

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos trminos son bastante categricos. Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisin de la posesin (ver Somarriva, Manuel, ob. cit., t. I, p. 227; Aubry et Rau: Cours de Droit civil francais, t. II, Paris, 1969, pp. 98 y 99. V. tambin Estn, Diego: "La sucesin en la posesin y la unin de posesiones en la usucapin", en R. de D. Privado, Madrid, 1943, pp. 598 y ss.) 1.2. Transferencia de la posesin.

Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin. Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias bsicas sobre la materia). Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones (ver

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Gutirrez, Jos Ramn: "Es transmisible o transferible la posesin segn nuestro Cdigo Civil?", en RDJ., t. 10, Prim. Parte, pp. 17 y ss.) 2. 2.1. AGREGACIN DE LA POSESIN. Concepto.

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin. La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4). Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a ttulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y transmisin mortis causa de la posesin (ver Del Ro, Diego: La accesin de posesiones, Santiago, 1951; Espn, Diego, ob. cit.) 2.2. Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503). Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

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Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella. 3. 3.1. LA INTERVERSIN DE LA POSESIN. Concepto.

Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella. Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la transformacin de la posesin en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en posesin: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2. La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa. 3.2. Mutacin de la mera tenencia en posesin.

De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario. Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a. Pescio, aunque no en forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas. Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueo,

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ms que de interversin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin. Estas materias sern analizadas con mayor detencin al analizar la prescripcin extraordinaria regulada en el art. 2510. 3.3. Transformacin del poseedor en mero tenedor.

Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose del denominado constituto posesorio (art. 684, N5). La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer) (Bulnes Aldunate, Luz: Interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva, Santiago, 1954, pp. 16 y ss. V. tambin Mndez Eyssautier, Hctor: Reglas comunes a toda prescripcin, Santiago, 1944, p. 80).

A.5 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN


1. OBSERVACIONES GENERALES.

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro. 1.1. Capacidad para adquirir la posesin.

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales. Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio

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se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. 1.2. Adquisicin de la posesin por intermedio de otro.

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso. (i) Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro. As les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones. (ii) Si se adquiere por representante legal o mandatario, el inciso primero del art. 721 norma la situacin: Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, an sin su conocimiento. Si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego. Puede observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace una particular referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712, inc. 2). (iii) En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente, indicndose en el inciso segundo del art. 721 las exigencias y efectos en los siguientes trminos: Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre). 2. PRINCIPIO BSICO DE LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.

En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.

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Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686). Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes. 3. ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES. Adquisicin.

3.1.

Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar las formas de tradicin de las cosas corporales muebles. 3.2. Conservacin.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesin (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato). No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin. As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella. Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin. Tampoco se pierde si el mero

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tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1. Friccin con el art. 2510, regla 3); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesin anterior (art. 730, inc. 1). 3.3. Prdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. b) Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art. 619 o el del 608, inc. 2 (sobre animales bravos), o por ejemplo por el hecho que la cosa cae a un lago o al mar, etc.; casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727). c) Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5). Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los arts. 726 y 730. Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la pierde (art. 726). Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte). El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin

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4.

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES. Aspectos generales. La posesin de inmuebles en el Mensaje del Cdigo Civil.

4.1. (i)

Para efectos de estudiar el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes races, resulta relevante considerar que esta materia fue abordada por el Cdigo Civil con un criterio diferente al de la antigua legislacin, lo que indujo al legislador a realizar profundas innovaciones y cambios en relacin a esta. As, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la ms trascendental de las novedades que introduce el Cdigo Civil. Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Cdigo Civil seala: a) El sistema de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, que se efecta en registros pblicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos, permite, por una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y dems gravmenes constituidos sobre bienes races; y por otra poner en vista de todos las fortunas consistentes en posesiones territoriales. b) Para lograr lo anterior, una posibilidad descartada por el Cdigo era obligar a todos los titulares de algn derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripcin de su derecho dentro de cierto plazo. Ello se desech porque el legislador temi que la comprobacin del derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, crendose as un grave problema social. c) Se opt por otra alternativa que permitira lograr el mismo objetivo, que consiste en hacer obligatoria la inscripcin para las transferencias de dominio o constitucin de cualquier derecho real salvo de servidumbre sobre bienes races. Asimismo se hace obligatoria la inscripcin para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la herencia comprende inmuebles. d) El legislador estim que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontraran inscritos. Ello, porque lo normal en la historia de un bien raz es que ste se enajene, o que su propietario muera. Y tanto para las transferencias como para las transmisiones de dominio por sucesin por causa de muerta la ley requiere inscripcin.

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e) El Mensaje finaliza indicando que Son patentes los beneficios que se debern en este orden de cosas: la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse. Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de interpretar adecuadamente las normas del Cdigo Civil relativas a la posesin de inmuebles. As, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las siguientes disposiciones: El art. 729 dispone que Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Por su parte, el art. 728 inc. 2 establece que Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Como se ve, quien posee un inmueble inscrito se encuentra a salvo de perder la posesin si alguien se apodera de l, lo que indudablemente promueve que se practique la primera inscripcin del inmueble, aunque sea en forma voluntaria y no obligatoria. El art. 924 establece que La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. De este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad registral se manifiesta en la prueba de la posesin. En efecto, el titular de la inscripcin prueba con el solo mrito de sta que es poseedor. En cambio, si el inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesin presenta mayores dificultades. El art. 2505 establece que Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Este artculo constituye un importante incentivo para que voluntariamente se inscriban los inmuebles. En efecto, para poder adquirir por prescripcin un inmueble cuyo ttulo est inscrito, es indispensable que el prescribiente tenga, a su vez, ttulo inscrito.

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(ii)

Diferencias con la posesin de bienes muebles.

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores: a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los inmuebles. b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la posesin aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924. (iii) Problemas que presenta la materia. conflictiva, carcter que se debe,

En Chile esta materia es particularmente fundamentalmente a dos factores: a)

La oscuridad y, a veces, aparente contradiccin de los textos; y

b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la inscripcin vinculada a ambas materias. (iv) Doctrinas relativas a la posesin de los bienes inmuebles.

En nuestro pas, los artculos que tratan la materia entre otros, los arts. 702, 708, 718, 724, 726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310 ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias, las que, muy en sntesis, se analizan a continuacin. Para estos efectos, seguiremos la exposicin de Rafael Barahona sobre la materia. a) Teora de la posesin inscrita.

Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira), tambin denominada clsica, afirma que las disposiciones del Cdigo Civil forman un

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sistema muy amplio, completo y perfectamente armnico que hace que la inscripcin sea prueba, requisito y garanta de la posesin. La doctrina de la posesin inscrita descansa en la ficcin legal de que el poseedor inscrito, con ttulo anotado por ms de un ao, tiene en su favor, por el hecho de la inscripcin, los dos elementos constitutivos de la posesin: la tenencia y el nimo de dueo. Que la inscripcin posesin sea requisito de la posesin, se deduce de las siguientes normas: (i) del art. 724, conforme al cual la inscripcin es la que hace adquirir la posesin; (ii) del art. 696, segn el cual slo cuando la inscripcin se efecta, se da o se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho; (iii) del inciso segundo del art. 728, segn el cual el apoderamiento de una cosa, con nimo de seor, no basta para constituir posesin si la cosa est inscrita; (iv) del art. 730 inc. 2, segn el cual no hay adquisicin ni prdida de la posesin sin la competente inscripcin; (v) del art. 924, segn la cual la posesin inscrita no se prueba sino por la inscripcin, sin que se admita ninguna prueba en contrario; y (vi) del art. 2505, segn el cual no hay prescripcin que valga contra un bien raz inscrito, sino en virtud de una nueva inscripcin. Que la inscripcin sea prueba de la posesin surge del ya citado art. 924, conforme al cual la posesin inscrita no se prueba sino por la inscripcin, sin que se admita ninguna prueba en contrario. El art. 925 nicamente se referira a los ttulos no inscritos. Que la inscripcin sea garanta de la posesin se traduce en que el Cdigo favorece al poseedor inscrito en cuanto le otorga el privilegio de ponerlo a cubierto de toda inscripcin (art. 2505), y de asegurarlo en forma tal, que no pueda perder su posesin ni aun por el apoderamiento material. De acuerdo a esta doctrina, la posesin y con ella el dominio, si se tena, se conserva por el antiguo poseedor mientras su inscripcin no es legtimamente cancelada con sujecin estricta a los trminos del inciso 1 del artculo 728. Puede as ese antiguo poseedor hacer valer en cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o ms aos de la nueva inscripcin que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesin de esos derechos por la inscripcin no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripcin es uno de los eslabones estrechamente engarzados a la anterior. b) Teora de la relacin aparente entre las inscripciones.

Esta teora, sustentada principalmente por Alessandri Rodrguez, si bien comparte en buena medida los fundamentos de la teora de la posesin inscrita clsica, la morigera.

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En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clsica, que mientras una inscripcin de dominio no se cancela, subsiste la posesin de la persona a cuyo favor se hizo, an cuando el inmueble est en poder de un tercero y an cuando haya a favor de ste una nueva inscripcin; (ii) pero si esta nueva inscripcin cancela la anterior, aunque sea malamente, como en el caso de los ttulos injustos (entre ellos del que contiene una suplantacin o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder nulo), se mantiene la correlacin entre las inscripciones y la cancelacin que se ha hecho del antiguo ttulo es bastante para que se pierda la posesin por el que antes la tena y la adquiera el que obtuvo la nueva inscripcin a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad del ttulo o del mandato con que se hizo esa nueva inscripcin, porque aun los ttulos injustos sirven para poseer. En otros trminos, es necesario que haya una relacin aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripcin, o, como lo dijimos en un alegato al seor Alessandri, que la nueva sea hija aunque ilegtima de la antigua. c) Teora de la inscripcin como un requisito adicional del corpus y animus.

Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia, se sustenta en una serie de ases especiales. La primera de esas bases, est constituida por la naturaza misma de la posesin, que es una mera situacin de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con nimo de seor o dueo, con ms el requisito de forma de la inscripcin, tratndose de inmuebles que han entrado al rgimen inscrito. Para esta escuela, hay posesin si existe esa situacin de hechos de tenencia material de la cosa y nimo de seor solemnizada adems para los inmuebles, inscritos por una inscripcin. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripcin que ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vaca, porque no concurren con ella los dems elementos de la posesin, elementos que estn en manos de otra persona que tambin tiene inscripcin a su favor. Parte adems de la base de que el inciso 2 del artculo 728 se refiere solamente al caso de apoderamiento material, sin inscripcin, no al caso del que tomando la cosa con nimo de dueo, solemniza el apoderamiento con una inscripcin. Parte tambin esta doctrina de la base de la interpretacin que da al artculo 730. Este artculo dice: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueo de ella

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y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Para esta doctrina, la competente inscripcin es solamente la que se hace por el respectivo Conservador de Bienes Races, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley ordena. No sera entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la inscripcin anterior. Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesin de un inmueble inscrito por medio de una inscripcin que no cancele la anterior -como en el caso del artculo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran adems, naturalmente, los elementos fundamentales de la posesin: la tenencia material y el nimo de seor o dueo. Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestin el artculo 2505 en forma enteramente diversa a la clsica. Estima que no se refiere este artculo a un titulo que emane del poseedor anterior ni a una inscripcin que emane as de la precedente y la cancele, sino a un ttulo desconectado del antiguo y a una inscripcin que se oponga a la preexistente y choque violentamente con ella. Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con nimo cae seor y dueo solemniza adems este hecho con una inscripcin a su favor y entra as en posesin del inmueble, aunque el ttulo de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripcin cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripcin hueca, vaca, sin el hecho de la tendencia de la cosa con nimo de seor, pierde la posesin que tena. Y esto ocurre por la razn a que no puede haber dos posesiones distintas y simultneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesin, el antiguo poseedor no puede conservarla. d) Escuela de la prescripcin de inmuebles an sin inscripcin.

Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Alvarez Gonzlez, afirman que sin perjuicio de aceptar la prescripcin ordinaria la teora de la tercera escuela, tratndose de la prescripcin extraordinaria va mucho ms lejos y estima que sin ttulo alguno puede ganarse un inmueble por esa clase de prescripcin aun contra ttulo inscrito. Se sostiene que el artculo 724 del Cdigo Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el artculo 729, conforme al cual si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la pierde. Y establecido que el artculo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artculo 708, posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo

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702 (para la posesin regular), y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradicin, que tratndose de inmuebles se hace por la inscripcin. Luego, concluye esta doctrina que hay posesin irregular de un inmueble cuando se le toma con nimo de dueo, aunque el inmueble est inscrito a favor del antiguo poseedor. Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripcin. Estima que el artculo 2505 es exclusivamente para la prescripcin ordinaria y que para la extraordinaria rige tambin exclusivamente el artculo 2510, que trata sobre ella. Se ampara as en la regla 1. de ese artculo 2510 segn la cual para dicha prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. (v) Jurisprudencia.

Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones (numerosas sentencias pueden encontrarse en las obras citadas, de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia). No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en favor de la inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesin material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5). En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posicin. As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia a la posesin material se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin por

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el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por prescripcin. (vi) Plan de estudio.

Como es posible observar, el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles es sin duda uno de los que mayor controversia ha generado en el Derecho Civil. A efectos de realizar adecuadamente un anlisis de la materia, ser necesario intentar una adecuada interpretacin de las distintas normas que la regulan, sin perder de vista las palabras que a ella dedica el Mensaje del Cdigo Civil. Asimismo, debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el pas. Para que no se desprecie la cantidad de estos ltimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin por no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse han salido del Registro. Por lo anterior, resulta ineludible distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. 4.2. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes INMUEBLES NO INSCRITOS. Adquisicin de la posesin de inmuebles no inscritos.

(i)

Para que se adquiera la posesin de los bienes races es necesario un ttulo posesorio, el cual puede ser constitutivo de dominio (como lo es la ocupacin, la accesin y la prescripcin) o bien traslaticio de dominio (como lo es la tradicin y la sucesin por causa de muerte. Por lo general, los mismo ttulos que fundamentan o justifican la posesin de los bienes muebles pueden invocarse para adquirir la posesin de los bienes races. En consecuencia, el ttulo posesorio tiene que ser uno de los modos de adquirir el dominio que establece la ley.

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a) a.1)

Ocupacin. La ocupacin o simple apoderamiento material nunca puede operar como modo de adquirir el dominio de un inmueble, pero s como ttulo posesorio.

El ttulo ocupacin o apoderamiento material supone que una persona se apropia o aduea de un inmueble. Como se ha indicado, no se puede adquirir por ocupacin el dominio de los bienes races, porque requisito para que opera como modo de adquirir es que la cosa no pertenezca a otra persona, y de conformidad al art. 590 son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo. En consecuencia, la persona que se apodera de un inmueble jams va a adquirir el dominio por ocupacin. Sin embargo, el apoderamiento puede servir como ttulo para adquirir la posesin de una especie de bienes races: los que no se encuentran inscritos. En este sentido, la jurisprudencia ha fallado que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueo, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin (RDJ., t. 26, p. 302). a.2) La ocupacin o simple apoderamiento material, en cualquiera de sus formas, hace perder la posesin anterior respecto de los inmuebles no inscritos.

En relacin a los inmuebles no inscritos, cabe tener en cuenta que el art. 729 dispone que si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Teniendo en cuenta que el art. 729 slo hace referencia a quien se apodera por violenta o clandestinamente del inmueble, sin mencionar la situacin inversa (esto es, el apoderamiento pacfico y pblico), no se discute que el apoderamiento, en cualquiera de sus formas, hace perder la posesin que tena el poseedor del inmueble no inscrito. El razonamiento que sustenta esta interpretacin es que, si aun el apoderamiento ms vicioso y reprobable, como es el violento o el clandestino, hace perder la posesin, con mayor razn producir el mismo efecto el apoderamiento ms inocente y menos reprobable, como es el pacfico. En suma, es claro que, de conformidad al art. 729, el apoderamiento material, sea este pacfico o vicioso, hace perder la posesin tratndose de un inmueble no inscrito. Ahora bien, la pregunta que cabe realizar es el apoderamiento tiene adems el efecto de hacer adquirir la posesin del inmueble inscrito? El art. 729 nada dice al respecto.

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a.3)

La ocupacin o simple apoderamiento material pacfico permite por s misma adquirir la posesin de inmuebles no inscritos.

Buena parte de la doctrina estima que el apoderamiento pacfico de un inmueble constituye un ttulo posesorio. Al respecto, y recordando las palabras del Mensaje, es posible advertir que el art. 729, relativo a los inmuebles no inscritos, tiene por objeto impulsar la inscripcin de los inmuebles, pues si estos estn inscritos, no se pierde la posesin por el apoderamiento material (art. 728 inc. 2). El sentido de la norma entonces da cuenta que mientras no se inscriba el inmueble, no slo se estar expuesto a perder la posesin, sino que otro podr adquirirla si la ocupa pacficamente, para as poder l inscribirla. Despejado el hecho que el apoderamiento pacfico de un inmueble no inscrito es ttulo posesorio, cabe ahora preguntarse si adems se requiere una inscripcin. Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; por cuanto el solo apoderamiento material no bastara a la luz de los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505. Sin embargo, hemos visto que el Cdigo Civil no impuso la obligacin de realizar la inscripcin, sino que la promovi por diversos medios (como lo es el art. 729). Por lo mismo, buena parte de la doctrina afirma que, tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material pacfico), no siendo necesaria inscripcin; y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume que conoce el art. 590). a.4) La ocupacin o simple apoderamiento material violento o clandestino constituye ttulo posesorio respecto de los inmuebles no inscritos?

Si bien el tema es discutible, cabe considerar que el Cdigo Civil considera posesin viciosa la que se adquiere por la fuerza, lo que demuestra que considera como ttulo posesorio inclusive al apoderamiento violento. En todo caso, discutir si el que se apodera de la cosa es poseedor o mero tenedor carece de importancia prctica, porque aun si se le considera poseedor, esa posesin de facto es de las que se denominan intiles, ya que no habiliten para adquirir el dominio por prescripcin. b) Accesin.

El ttulo accesin supone que una persona fundamenta la posesin de una cosa inmueble porque sta se ha juntado a otra cosa inmueble sobre la cual tiene dominio o posesin.

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La mayora de los autores afirma que la posesin adquirida por accesin no requiere de inscripcin. Ello en atencin a que si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652). c) Prescripcin.

El ttulo prescripcin para adquirir la posesin es descartado por la doctrina nacional como ttulo posesorio, por cuanto no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesin. d) Sucesin por causa de muerte

Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley. Las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesin, la que, reiteramos, se adquiri por el slo ministerio de la ley. e) Tradicin.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando la tradicin como ttulo posesorio. Uno de los preceptos ms trascendentales sobre la materia, y al que se le han dado diversas interpretaciones, es el art. 724, que dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. e.1) Doctrina que afirma que NO se requiere de inscripcin si se invoca a la tradicin como ttulo posesorio de un inmueble no inscrito.

Ciertos autores, por diversos fundamentos, han indicado que no es necesaria la inscripcin. En este sentido, Jos Clemente Fabres afirma que el art. 724 slo puede referirse a la posesin regular, porque slo en ella se requiere esencialmente la tradicin: la posesin

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irregular, la violenta y la clandestina no necesitan de la tradicin o bien pueden existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, como se deduce de los artculos 702, 708, 729 y 730. Por ende, independiente que el inmueble est inscrito o no inscrito, no es indispensable la inscripcin, pues si sta falta, la entrega material de la cosa permite la adquisicin de la posesin irregular. Otros autores, matizando la opinin de Fabres, son de la opinin que no es necesaria la inscripcin, pero slo en cuanto es posible adquirir la posesin irregular de los inmuebles no inscritos. Estos autores afirman que el art. 724 se aplica solamente a los inmuebles inscritos, de manera que si se enajena un inmueble cuyo ttulo se encuentra inscrito y no se hace la inscripcin, el adquirente, aunque tenga la cosa en su poder, no adquiere posesin alguna. En cambio, si se enajena un inmueble no inscrito y no se practica la inscripcin, ello no obsta para que se adquiera la posesin irregular, en atencin a que la falta el requisito tradicin que supone la posesin regular, conclusin que se sustenta en el art. 708 en relacin al 702. Ratificara lo anterior el art. 729: si se permite adquirir la posesin de un inmueble no inscrito por el apoderamiento, aun violento o clandestino, con mayor razn puede suponerse que se adquiere la posesin de estos inmuebles cuando falta un requisito de la posesin regular, cual es la tradicin. En fin, el art. 730 conducira a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos. e.2) Doctrina que afirma que SI se requiere de inscripcin si se invoca a la tradicin como ttulo posesorio de un inmueble no inscrito.

Por el contrario, otros autores a cuya postura adherimos afirman que a la luz de los arts. 702, 686, 696 y 724 la inscripcin es indispensable, y que cuando se invoca la tradicin como ttulo posesorio sin inscripcin no hay posesin sea regular o irregular de inmuebles. Por ende, si falta la inscripcin, la entrega material que pudiera haber hecho el obligado segn el contrato traslaticio no habilita para adquirir la posesin; el ttulo que justifica dicha posesin la tradicin no existe desde el momento que no se ha practicado la inscripcin. En consecuencia, sin inscripcin no hay tradicin, y sin tradicin no hay ttulo posesorio. Los argumentos que sustentan esta postura son los que a continuacin se indican: En el Cdigo existen disposiciones que se refieren especficamente a los inmuebles inscritos (v.gr. art. 728) y otras que se aplican slo para los que no estn inscritos (v.gr. art.

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729). Es decir, cuando el legislado quiso referirse a una u otra clase de inmueble, as lo seal en forma expresa. Sin embargo, el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles. Por lo dems, la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular). Corrobora lo anterior el tenor literal del art. 724, conforme al cual nadie podr adquirir la posesin de las cosas cuya tradicin requiere de inscripcin; como lo son precisamente los inmuebles de conformidad al art. 686. El trmino nadie es elocuente y comprensivo de todo poseedor, sea regular o irregular. El Mensaje del Cdigo Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos. No se quiso obligar a los propietarios de bienes races a inscribirlos, por los conflictos que una imposicin en tal sentido hubiese trado consigo; pero se pretendi que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontraran inscritos, lo que se estim posible estableciendo la obligatoriedad de las inscripciones para los modos de adquirir que se presentan en la historia de un inmueble. Es absurdo, considerando este propsito legislativo, que la obligacin de inscribir se restringiese a la enajenacin de los inmuebles que se encontrasen inscritos. Lo lgico, por el contrario, es que tal exigencia se aplicara a los inmuebles sin distinciones, para que as todos estuviesen inscritos. Finalmente, el razonamiento en torno al art. 729 no es valedero. En efecto, si el legislador permite que se pierda la posesin de inmuebles no inscritos por el apoderamiento, lo hace como una sancin implcita al que tiene un inmueble no inscrito, pues ellos implica dejar la posesin a merced de los actos de apoderamiento. De esta manera, promueve indirectamente la inscripcin. Ese propsito no se concilia en lo ms mnimo con la posibilidad de adquirir la posesin sin inscripcin cuando el ttulo es la tradicin, pues sta favorece que se mantengan inmuebles no inscritos, que es, claramente, lo que el legislador no pretende. (ii) Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirla otro.

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Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante. Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin. Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin: a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes; c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso. d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos. e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en presencia de una

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inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2a, p. 153). Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730. Por ejemplo, si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere posesin y A la pierde. El texto del art. 729 confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte). Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelar la segunda situacin. 4.3. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes INMUEBLES INSCRITOS. Adquisicin de la posesin de inmuebles inscritos

(i)

Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es. a) Ocupacin.

Como se observ anteriormente, de conformidad al art. 729 la ocupacin o simple apoderamiento material pacfico constituye permite por s misma adquirir la posesin de inmuebles no inscritos. Ahora bien, tratndose de bienes inscritos, ciertos autores estiman que sera posible adquirir por apoderamiento la posesin: el art. 724 no regira est situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad. Los sostenedores de esta posicin estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin real.

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Sin embargo, el claro tenor y sentido del Cdigo sobre esta materia permite arribar a la conclusin totalmente inversa: no es posible adquirir por ocupacin an pacfica la posesin de los bienes inscritos. Y ello porque el inciso segundo del art. 728 dispone que Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Como se indic, esta norma constituye uno de los mecanismos por los que el Cdigo Civil se vale para promover que se inscriban los inmuebles. En efecto, no puede desconocerse que constituye un poderoso incentivo para que el poseedor de un inmueble lo acoja al sistema de propiedad registral el hecho de que la inscripcin lo protege frente al apoderamiento de cualquier clase que sea ste, pues an ocurriendo tal hecho no pierde la posesin. b) Accesin.

Al respecto la doctrina se encuentra dividida. Ciertos autores afirman que la ley no requiere inscripcin alguna tratndose del modo de adquirir accesin. El inmueble a que accede un terreno puede o no estar inscrito, y no es necesario practicar una inscripcin en relacin con este ltimo para que se adquiera la prescripcin. Por el contrario, otros autores afirman que, tratndose de una accesin respecto de un inmueble inscrito, rige con toda su fuerza el principio de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal; y por lo mismo, si el inmueble principal est inscrito, necesariamente tendra que tambin inscribirse la accesin para as adquirir la posesin. c) Prescripcin.

Como se indic anteriormente a propsito de los inmuebles no inscritos, nunca la prescripcin puede constituir un ttulo posesorio sea de un mueble inscrito o no inscrito pues mal puede servir la prescripcin como ttulo a una posesin, que necesariamente se debe haber adquirido con anterioridad a que la prescripcin opere. d) Sucesin por causa de muerte

Como ya se indic, si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin (aun de inmuebles inscritos) no es necesaria la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley.

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e) e.1)

Tradicin. Posesin regular

Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente por cuanto: (i) el art. 702 establece que la posesin regular requiere de tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio; (ii) el art. 686 establece que la tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin; y (iii) el art. 724 establece que nadie puede adquirir la posesin sin la inscripcin. e.2) Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?

Como se observ anteriormente, ciertos autores entre ellos Fabres afirman an sin inscripcin es posible adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito, en sntesis, porque: (i) (i) el art. 702 establece que la posesin regular requiere de tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio; (ii) el art. 708 seala que la posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art. 702, entre ellos la tradicin; (iii) por ende, es posible ser poseedor irregular sin tradicin, o, lo que es lo mismo, sin inscripcin. Por consiguiente, estos autores afirman que el art. 724 slo se refiere a la posesin regular, mas no a la irregular. Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la inscripcin es necesario para adquirir toda clase de posesin, sea regular o irregular, por cuanto: (i) el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles; (ii) ello concuerda con la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular); (iii) el art. 724 indica que nadie podr adquirir la posesin de las cosas cuya tradicin requiere de inscripcin, con lo cual la norma se refiere a todo poseedor, sea regular o irregular; y (iv) El Mensaje del Cdigo Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos. (ii) Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida. Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728, que dispone: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una

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nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. As, las fuentes de la cancelacin (y por lo mismo de la prdida de la posesin de los inmuebles inscritos) son las siguientes: a) Por voluntad de las partes.

Atendido que la ley habla de la voluntad de las partes, es claro que no se refiere a una declaracin unilateral de la inscripcin, sino al acuerdo de dos partes con el propsito de cancelar la inscripcin practicada a nombre de una de ellas. Las principales dos hiptesis que dan lugar a esta clase de cancelacin son la resciliacin y la transaccin. (i) La resciliacin es la convencin por la cual las partes acueran dejar sin efecto el contrato que las vincula. As, dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior. Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro. (ii) Otra hiptesis en que se cancela la inscripcin por la voluntad de las partes puede producirse cuando se celebra un contrato de transaccin con el fin de poner trmino a un juicio o precaver un litigio eventual. b) b.1) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro Aspectos generales.

Es el caso de ms frecuente aplicacin: quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende, y el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. La sola inscripcin cancela automticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacin virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacin una subinscripcin en la anterior. En esta ltima inscripcin debe

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hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del Cdigo y 80 del Reglamento). Debe tenerse en cuenta que el art. 728 seala que la nueva inscripcin que cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, de lo que se desprende que la nueva inscripcin debe tener una relacin o vinculacin directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que transfiere. b.2) Cancelacin en virtud de un ttulo injusto.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse qu ocurre si, en verdad, no es el poseedor inscrito el que ha celebrado el contrato traslaticio como consecuencia del cual se hace la nueva inscripcin, sino que por una persona diferente que no tiene poder para representarla. El Conservador debe rechazar la inscripcin de un inmueble que aparece vendido por una persona que segn el Registro no es su actual poseedor. Pero puede ocurrir que por un error se practique la nueva inscripcin Cancela la nueva inscripcin la anterior? El punto ha sido discutido. Por un lado, es claro que la inscripcin no proviene del poseedor inscrito, y por ende no se cumple con la exigencia del art. 728 para que tenga lugar la inscripcin. Por ende, la nueva inscripcin no cancelara la anterior, y por ende existiran dos inscripciones paralelas: una ineficaz, proveniente de una enajenacin realizada por alguien distinto del poseedor inscrito; y otra eficaz, la que existira a nombre del poseedor inscrito. La conclusin anterior presenta el siguiente problema: descarta la posibilidad de que se cancele la inscripcin por una nueva que se practica en virtud de un ttulo injusto, como sera el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo. Sin embargo, el art. 728 no distingue la justicia o injusticia del ttulo; es ms, el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador. Despus de diversos fallos en uno y otro sentido, se ha ido uniformando la jurisprudencia de que para que la nueva inscripcin cancele la anterior, debe provenir, a lo menos aparentemente, del poseedor a nombre de quien figura esta ltima. Dicha apariencia se da en la inscripcin de un ttulo falsificado, pues perfectamente puede constar en una escritura pblica en la que una persona, suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. Lo mismo ocurre con la inscripcin del ttulo otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: si bien no concurre el poseedor inscrito, ste aparece representado por la persona que se atribuye el poder de

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representacin de que carece. En uno y otro caso el Conservador, fundado en tal apariencia, lleva a cabo la inscripcin. Si no se da tal apariencia y el Conservador practica la inscripcin, sta se presenta en absoluto desligada o desvinculada de la anterior, por lo cual no cabe sino concluir que no la cancela. En cambio, si el ttulo que se presenta para su inscripcin hace posible fundadamente inferir que emana de la persona que parece como poseedor inscrito, la nueve inscripcin cancela la anterior. A primera vista, la conclusin anterior resulta excesiva, por cuanto a fin de resguardar que no se cancele la inscripcin del poseedor inscrito, este se vera obligado al absurdo de tener que revisar peridicamente si su inscripcin se conserva o se hubiese cancelado, ms todava si el titular de la nueva inscripcin adquiere la posesin que lo habilita para llegar a ser dueo por prescripcin. Consciente de lo anterior, la jurisprudencia se ha uniformado en torno a que la posesin que slo se sustenta en la inscripcin en el registro del Conservador y que da origen a la que se ha denominado posesin de papel, no habilita para prescribir, lo que determina que sera una posesin intil. As, para que opere la prescripcin no basta que se tenga la posesin inscrita de la cosa, sino que adems es necesario realizar actos posesorios, pues son stos los que permiten enterarse de la posesin a la persona que tiene derecho a oponerse a ella. b.3) Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior. Anlisis del art. 730 del Cdigo Civil.

De conformidad al art. 730, si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesin (inc. 1). Con todo, si el que tiene una cosa en lugar y a nombre de otro se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (inc. 2). Considerando que el inciso segundo regula la situacin del poseedor inscrito, la doctrina mayoritaria afirma que el inciso primero del art. 730 se aplica tanto para los muebles como para los inmuebles no inscritos; y el inciso segundo se aplica exclusivamente para los inmuebles inscritos. Esta norma ha dado lugar a diversas controversias, que se analizarn a continuacin. En primer lugar, se ha discutido acerca de si en el caso de los inmuebles no inscritos, resultara necesaria una inscripcin.

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Hay quienes sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre el inmueble no inscrito, aunque no se practique ninguna inscripcin, la persona que lo recibe en mrito del contrato traslaticio adquiere la posesin. El principal fundamento de esta posicin se encuentra en que el inciso primero del art. 730 (relativo a los inmuebles no inscritos) no exige inscripcin alguna, a diferencia del inciso segundo, en el que s se exige la competente inscripcin; por ende, cuando el legislador exigi una inscripcin, as lo seal expresamente, como acontece en el inciso segundo del art. 730. En cambio, otros autores sostienen que resultara completamente ajeno y extrao al espritu general de la legislacin que el art. 730 constituyera una excepcin al principio de que toda enajenacin de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, o al principio de que sin inscripcin, cuando sta debe efectuarse, nadie puede adquirir la posesin, principios que fluyen de los arts. 686 y 724 del Cdigo. De conformidad a esta ltima doctrina, en nada importa que el inciso primero del art. 730 nada haya dicho en relacin a la inscripcin, principalmente por dos motivos: (i) primero, porque el inciso primero hace referencia a la enajenacin, o lo que es lo mismo debe haber tradicin (sinnimo de enajenacin), la cual necesariamente debe realizarse mediante una inscripcin; y (ii) segundo, porque el inciso segundo no habla de una mera inscripcin, sino que de una competente inscripcin, concepto mucho ms exigente. En segundo lugar, cabe recordar que de acuerdo al art. 730, inc. 2, para que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria competente inscripcin, concepto que ha sido objeto de mltiples controversias en nuestro medio. Una primera doctrina firma que slo es competente inscripcin la que, de cierta manera, y aunque sea aparente, se relaciona con la anterior, pues slo aquella tendra la aptitud de cancelar sta. En otros trminos, el consentimiento o voluntad del poseedor inscrito, aunque no sea real o efectivo, debe figurar o desprenderse, al menos en apariencia, del contrato traslaticio. Slo as se podra lograr una continuidad en los registros del Conservador. Esta doctrina ha sido objeto de dos crticas: (i) primero, se sustenta en una materia distinta, como es la de los ttulos injustos, cuestin distinta al caso del usurpador, que es lo que regula el art. 730; y (ii) segundo, y ms importante an, esta postura no toma en cuenta que el art. 730 regula la situacin de aqul mero tenedor que enajena la cosa a su propio nombre, lo que hace imposible desprender siquiera la apariencia de consentimiento del poseedor inscrito.

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Una segunda doctrina afirma que la competente inscripcin es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones segn el Reglamento, en el Conservador del departamento donde se encuentra ubicado el inmueble que se transfiere. Esta nueva inscripcin tendra la virtud de cancelar la anterior que existe sobre la nueva propiedad, por lo que en definitiva el inc. 2 del art. 730 establecera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que seala el art. 728. Se critica esta segunda doctrina, por cuanto (i) el inc. 2 del art. 730 no se refiere a una inscripcin cualquiera, sino que a una competente inscripcin, cuestin que da cuenta de algo ms exigente; y (ii) carecera de todo sentido el art. 730, pues ya en virtud de las dems normas del Cdigo Civil (arts. 686, 702 y 724) se habra llegado exactamente a la misma conclusin. Una ltima postura, sustentada por Vial del Ro, analiza las diversas hiptesis a que se podra haber referido el inciso segundo del art. 730. En trminos generales, podra pensarse que el art. 730 regula el siguiente caso: un mero tenedor (A) de un inmueble inscrito a favor del propietario verdadero (B), enajena el inmueble a un tercero (C), que lo inscribe a su nombre. Sin embargo, cabe destacar que esta situacin es sumamente difcil que se de en la prctica, pues si como es usual en la clusula en que se individualiza el inmueble y se sealan los datos relativos a la inscripcin se mencionan los que corresponden a la practicada a nombre del verdadero dueo (B), cuando se presente la copia de la escritura pblica al Conservador, ste va a rechazar la inscripcin, pues quien aparece vendiendo y atribuyndose la calidad de dueo nada tiene que ver con la otra persona que, segn sus registros, figura como poseedor inscrito. De llegar a ocurrir esta situacin, se deber a una falta de diligencia y cuidado del Conservador, quien por tanto debe responder. Sin embargo, existen dos situaciones que s podran ocurrir. La primera situacin est dada cuando la compraventa celebrada por el mero tenedor y el tercero adquirente es realizada sobre la base de que el inmueble no se encuentra inscrito (pese a s estarlo), omitindose en la escritura toda referencia a la inscripcin del poseedor inscrito. Con ello, el Conservador se encontrara imposibilitado de advertir la existencia del poseedor inscrito. En este caso, la competente inscripcin es aquella que se efecta una vez cumplidos los trmites previstos por los arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento, relativos a la inscripcin de una finca que nunca antes haba sido inscrita. La segunda situacin se produce cuando, como lo seala el art. 14 del reglamento, un inmueble aparece vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, caso en el cual el Conservador debe rehusar la inscripcin hasta que se le haga

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constar que judicialmente se ha puesto la pretensin de inscribir en noticia de los interesados a quienes sta puede perjudicar. Cumplido este trmite, el Conservador deber practicar la inscripcin requerida de conformidad al Reglamento. As, en esta hiptesis, ser competente inscripcin la que se efecta una vez cumplido el trmite requerido por el referido art. 14. Como es posible observar, en las dos situaciones planteadas la competente inscripcin supone el cumplimiento de determinadas medidas de publicidad tendientes a poner en conocimiento de las personas que pudieran tener inters en la existencia de una inscripcin que puede perjudicarlos, para as poder ejercer las correspondientes acciones legales. La falta de uno cualquiera de los requisitos que se han mencionado impide considerar competente la inscripcin realizada, lo que determina que sta no produce el efecto de cancelar la anterior, de modo tal que no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por la otra. c) Por decreto judicial.

Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.

A.6 PRUEBA DE LA POSESIN


La prueba de la posesin es una materia de especial importancia, no solamente porque el poseedor es reputado dueo, lo que significa que basta probar la posesin para que la ley presuma el dominio, sino porque el que alega la prescripcin debe probar la posesin en la forma establecida en la ley. 1. PRUEBA DE LA POSESIN DE LOS MUEBLES.

1.1. El Cdigo Civil no reglamente como debe probarse la posesin sobre una cosa mueble, por lo que ser necesario recurrir a los principios generales en materia de prueba. Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)

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1.2. Como la calidad de poseedor se sustenta en un hecho, cual es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo, la prueba de la posesin de muebles consiste en demostrar los dos elementos: la tenencia y el nimo de dueo. Probar el corpus implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. La prueba del animus, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa. Pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueo. Para tales efecto, la mejor prueba del animus ser la acreditacin de un ttulo posesorio que justifique la tenencia material de la cosa. 1.3. Cabe tener en consideracin que si bien el que alega posesin debe probarla, el Cdigo establece algunas presunciones. En particular, el art. 719 establece tres presunciones: (i) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega; (ii) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas; y (iii) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. Incluso, el art. 731 en relacin con el art. 2502 establece una ficcin: El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. 2. PRUEBA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES.

La materia se encuentra regulada en los artculos 924 y 924 del Cdigo Civil, que disponen lo que sigue: Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.

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Estas disposiciones han dado lugar a un intenso debate doctrinal. (i) As, hay quienes afirman que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos, en tanto el art. 925 se aplica para la prueba de la posesin de los inmuebles no inscritos. (ii) Para otros, el art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos, con la sola excepcin del derecho real de dominio. En tanto, el art. 925 se aplica para la prueba de la posesin del derecho real de dominio sobre un bien raz, inscrito o no inscrito. (iii) Una tercera interpretacin, sustentada por Vial del Ro, estima que es necesario realizar ciertas precisiones para analizar adecuadamente el tema. En primer trmino, resulta importante considerar que de conformidad a los arts. 686 y 724, y a la luz del Mensaje, la inscripcin es un requisito indispensable para adquirir la posesin de un inmueble cuando se invoca como ttulo posesorio la tradicin. En tales casos, resulta ineludible acreditar la posesin de conformidad al art. 924, esto es, mediante la inscripcin. Por otra parte, existen una serie de otros casos en los que la inscripcin no es indispensable para acreditar la posesin. As acontece en los siguientes casos: (i) cuando se adquiri el inmueble por tradicin antes de la entrada en vigencia del Cdigo y que no ha sido nunca enajenado; (ii) con las servidumbres, cuya tradicin no requiere inscripcin sino que slo escritura pblica; y (iii) cuando se adquirido la posesin por un ttulo posesorio distinto a la tradicin, como es la ocupacin, la accesin y la sucesin por causa de muerte. En estos casos, la posesin deber acreditarse en virtud del art. 925, esto es, por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio Finalmente, Vial observa que si bien la ejecucin de actos posesorios no es necesaria para acreditar la posesin, s lo es para efectos de la prescripcin. En tal evento, debern emplearse conjuntamente las reglas de los arts. 924 y 925.

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B. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
1. NOCIONES GENERALES.

El artculo 2492 define la prescripcin en los siguientes trminos: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. De la definicin legal, se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva (llamada tambin, por los romanos, usucapin) y extintiva (llamada tambin liberatoria). La primera produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, slo se extinguen por la prescripcin las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habr cumplido una obligacin natural). La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, as como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora. 2. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIN.

A primera vista la prescripcin aparece como un despojo en que se arrebata su derecho al propietario, por lo que es necesario determinar si se trata de una creacin arbitraria del Derecho positivo o si tiene fundamento en la equidad. Los autores antiguos justificaban la prescripcin por necesidades de orden social. Gaius, en Roma, hallaba su justificacin en un motivo poltico, la necesidad de procurar a la

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propiedad la estabilidad y las garantas que le son necesarias y excitar a los ciudadanos a cuidar sus negocios como buenos padres de familia. Por su parte, Laurent reflexionaba en los siguientes trminos: Que uno se represente un instante el estado de una sociedad en que se pudiera hacer valer derechos que dataran de diez mil aos! Sera una causal universal de perturbacin en el estado de las fortunas; no habra una familia, ni una persona que estuviera al abrigo de una accin por la cual su posicin social sera puesta en cuestin. Una incertidumbre permanente y universal tendra como consecuencia una perturbacin general e incesante Cmo podran subsistir en semejante anarqua los individuos y la sociedad? De este modo, la prescripcin apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurdicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripcin consolida situaciones luego de cierto plazo, que no podran quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habra un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difcil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripcin adquisitiva. 3. 3.1. CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente. 3.2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse.

Permite adquirir el dominio y dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta. En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos personales, el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos. Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva. En cambio, si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn).

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En el Cdigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales. Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales. Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin, entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como reducida slo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripcin de ellos, se le est entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales. 3.3. Es un modo de adquirir a ttulo singular.

Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia. 3.4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos.

Como es claro, para adquirir el dominio por prescripcin no se presupone la muerte del titular ni importa una contraprestacin pecuniaria para el adquirente. 4. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN.

Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin". 4.1. Debe ser alegada.

De conformidad al art. 2493, El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Siendo la prescripcin un beneficio que podra ser renunciado, es justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan

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constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes. Se entiende tambin que, dado que el art. 2513 hace referencia a la sentencia judicial que declara la prescripcin, dicha alegacin no podra plantearse sino en un juicio seguido contra legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva). En nuestro sistema jurdico existen, de modo muy excepcional, casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes: (a) En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible...; Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado que ms que un caso de prescripcin es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. (b) La prescripcin de la accin penal y de la pena (art. 102 del Cdigo Penal). Como es posible observar, estas situaciones excepcionales nicamente se refieren a la prescripcin extintiva, por lo que la usucapin siempre deber ser alegada. La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales: Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta una manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos concretos (RDJ, t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ, t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran, como ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de empezarse a contar (RDJ, t. 27, p. 546). En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla. Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin, por cuanto es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del CPC se refiere a la excepcin de prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por

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su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin, mediante una reconvencin (ver Contreras, Luis: "Algunos aspectos de la prescripcin extintiva", en RDJ, t. 42, Prim. Parte, pp. 65 y ss. V. tambin Domnguez Benavente, Ramn: "Algunas consideraciones sobre la prescripcin", en R. de Derecho U. de Concepcin N 62, p. 473; Spottke, Carlos; La accin de prescripcin, Concepcin, 1955). Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin, porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin (as, Mndez, Hctor, "De la alegacin de la prescripcin", en RDJ, t. 43, Prim. Parte, pp. 101 y ss.) Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de accin como de excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos. En ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin (as, Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripcin", en R. de Derecho U. de Concepcin N 61, p. 295. V. tambin, Veloso, Hctor: "La prescripcin adquisitiva de dominio, puede hacerse valer como excepcin en juicio?", en R. de Derecho U. de Concepcin N 65, pp. 347 y ss.). La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin (RDJ, t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2a, p. 52; t. 82, secc. 2a, p. 67; R. de Derecho U. de Concepcin N 140, p. 192; N 100, p. 277; Nros. 31-32, p. 2667). Pero tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin (RDJ, 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepcin de prescripcin sin resolver si es o no posible alegarla como accin (RDJ, t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403). Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripcin adquisitiva; debi solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo

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sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC, que cuando permite oponer la excepcin de prescripcin en cualquier estado del juicio slo se refiere a la extintiva (RDJ, t. 49, secc. 2a, p. 100). Se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripcin que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ, t. 35, p. 424). 4.2. No puede renunciarse anticipadamente.

Por su parte, el art. 2494 seala en su inciso primero que La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. Sobre la materia conviene tener en cuenta lo que sigue: (i) Siendo la prescripcin un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse, cuestin que est conforme con el art. 12 del Cdigo. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente, ya que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo. (ii) Teniendo en cuenta lo anterior, la estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y por tanto adolece de objeto ilcito de conformidad a los arts. 10, 1466 y 1682. (iii) Atendido que la prescripcin puede renunciarse slo despus de cumplida, cabe preguntarse cundo debe estimarse cumplida la prescripcin? Algunos piensan que la prescripcin se encuentra cumplida una vez que se dicta la sentencia judicial que la declara, pues antes de la sentencia la prescripcin no opera sus efectos. Sobre esta base, renuncia a la prescripcin el poseedor que, contando con una sentencia judicial que declara que ha adquirido el dominio por prescripcin, ya sea en forma expresa o en forma tcita manifiesta su voluntad de no acogerse a los efectos de tal sentencia. Otros consideran ms fundadamente que la prescripcin se encuentra cumplida cuando se ha posedo la cosa o el derecho real de que se trata por el lapso de tiempo establecido por la ley. En efecto, una vez que se ha posedo la cosa por el tiempo para adquirir el dominio por prescripcin, lo que naturalmente ocurre con anterioridad a la sentencia que declara la prescripcin, el poseedor puede renunciar a la prescripcin. Si lo hace, no puede acogerse a

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la prescripcin, lo que implica, en la prctica, que se encuentra en la imposibilidad de alegarla. De lo anterior se hace posible desprender que el poseedor adquiere el dominio por el hecho de haber posedo la cosa durante cierto tiempo y concurriendo los requisitos legales. Sin embargo, para que ese dominio sea reconocido por el que lo perdi y por todos, es indispensable que el poseedor alegue la prescripcin y que el juez la declare en su sentencia. Adicionalmente, cuando se trata de la adquisicin por prescripcin del dominio u otro derecho real constituido sobre inmuebles, la sentencia debe inscribirse, pues sin inscripcin no valdr contra terceros (art. 2513). Una cosa es que el deudor que puede alegar la prescripcin no lo haga, lo que impide que la prescripcin produzca sus efectos. Y otra es que el deudor no pueda alegar la prescripcin, porque una vez cumplida sta ha manifestado en forma expresa o tcita su voluntad de renunciarla. (iv) El art. 2494 indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.

Renuncia expresamente a la prescripcin el poseedor que despus de cumplida declara en trminos explcitos y directos su intencin de no aprovecharse de ella, lo que implica que no puede alegarla. La renuncia tcita se produce cuando el poseedor ejecuta un comportamiento del cual no cabe sino deducir la intencin de no aprovecharse de la prescripcin cumplida. El inc. 2 del art. 2494 dice que Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo [] por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo [].

(v) Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes (ms antecedentes, en Coniferas, Luis: "De la renuncia de la prescripcin", en RDJ., t. 43, Prim. Parte, p. 86).

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4.3.

Las reglas son iguales para todas las personas.

El art. 2497 dispone: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica: antiguamente se establecan plazos distintos para prescribir, privilegiando a ciertas personas (Fisco e Iglesia). Bello quiso innovar y estableci la disposicin que venimos comentando. Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin. Pero s existe el beneficio de la suspensin de la prescripcin a favor de ciertas personas. La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los particulares que tienen la libre disposicin de lo suyo. Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509- los plazos de prescripcin se prolonguen.. 5. ELEMENTOS.

De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los elementos son la posesin y el transcurso de un plazo. A la posesin y plazo se suele agregar, como otras exigencias, el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin, y que el plazo no se encuentra interrumpido ni suspendido. 5.1. Primer elemento de la prescripcin adquisitiva: COSA SUSCEPTIBLE DE PRESCRIPCIN. Regla general.

(i)

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin: a travs de ella se pueden adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles siempre que sean comerciables. Tambin se pueden adquirir por prescripcin los derechos reales.

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(ii)

Excepciones.

Slo por excepcin hay cosas imprescriptibles. En particular, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por prescripcin: a) Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al individuo. Estos derechos tienen un carcter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripcin. Por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc. b) Las cosas incomerciables o que estn fuera del comercio humano, pues sobre las mismas los particulares no pueden tener el dominio ni la posesin. Tienen la calidad de incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (art. 585) y los bienes nacionales de uso pblico (art. 589). En cambio, s pueden adquirirse por prescripcin los bienes fiscales. c) 917). Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y

d) Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artculo 700, al definir la posesin). e) Las cosas propias, porque una cosa slo puede adquirirse por un modo.

f) La mayora de la doctrina afirma que tampoco se pueden adquirir por prescripcin los derechos personales, esto es, la calidad de acreedor en una relacin de obligacin. Al respecto, nos remitimos al apartado en el que se analizaron las cosas no susceptibles de posesin. (iii) Puede haber posesin sin prescripcin?

Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si se pretende tener sta como regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por prescripcin? Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

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Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima y que tendra aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenidoposeerse sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse. En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse pueden poseerse, pero no ganarse por prescripcin. (iv) Prescripcin entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestin expresamente. Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos de un comunero, que la vende dndose por dueo exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta (V. referencias en Fredes, Jorge: Estudio crtico de la jurisprudencia de los arts. 2498 a 2513 del Cdigo Civil, Santiago, 1965, pp. 53 y ss.), como tambin la jurisprudencia (RDJ, t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2a, p. 27). El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripcin la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como nico dueo, en razn de lo siguiente: (i) La imprescriptibilidad de la accin de particin establecida en el artculo 1317; (ii) La exclusividad de la posesin que supone la prescripcin, exclusividad que no existira en la posesin de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa comn y ninguno tiene posesin exclusiva sobre una porcin de la cosa o sobre una cuota determinada de ella;

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(iii) La naturaleza incorprea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en sta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesin material; (iv) En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; (v) En que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando: (i) Es innegable que la accin de particin tiene carcter imprescriptible, pero slo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras sta subsiste. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la accin de particin, y es indudable que si un comunero posee con nimo de dueo exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los dems copartcipes hagan valer la accin de particin, la comunidad desaparece; (ii) La coposesin de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a ttulo privativo y no de simple comunero; (iii) Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, advirtindose adems que el Cdigo Civil admite en forma expresa la posesin de las cosas incorporales (artculo 715); (iv) Si se puede ganar por prescripcin la totalidad del dominio de una cosa, no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin del dominio de una cosa que slo es ajena en cierto porcentaje; (v) Sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras los otros se han desentendido de ella. La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros (RDJ, t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De

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aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular). 5.2. Segundo elemento de la prescripcin adquisitiva: LA POSESIN.

El art. 2492 del Cdigo Civil, cuando define la prescripcin como modo de adquirir las cosas ajenas, dice que deben haberse posedo las cosas, lo que deja de manifiesto que la posesin es un requisito de la prescripcin. Al respecto, nos remitimos a todo lo ya expuesto sobre la materia. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que seala el artculo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. El inciso 2 del artculo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de ste trnsito o pasto. Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. 5.3. Tercer elemento de la prescripcin adquisitiva: TRANSCURSO DE UN CIERTO LAPSO DE TIEMPO.

Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate. Debe

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tenerse presente tambin aqu lo dicho en relacin con la agregacin de posesiones; y asimismo las normas sobre cmputo de los plazos (arts. 48 y ss.). (i) Adquisicin por prescripcin del derecho real de dominio.

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (art. 2506). a) Prescripcin adquisitiva ordinaria.

De conformidad al art. 2508, para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria, se requiere haber sido poseedor regular por el siguiente tiempo: (i) durante dos aos para los bienes muebles y; (ii) cinco aos para los bienes races. La Ley 16.952, de 1 de octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno. b) Prescripcin adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella la posesin irregular, y se exige posesin por diez aos (arts. 2510 y 2511). El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges). El art. 2510 regula la prescripcin extraordinaria en los siguientes trminos: El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

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A primera vista, y de una lectura aislada de este precepto, pareciera que el mismo se aparta de todos los principios que informan al Cdigo en materia posesoria, por cuanto admitira adquirir por prescripcin sin ttulo alguno (regla 1), que respecto del poseedor irregular se presumira de derecho la buena fe (regla 2), y, lo que es ms grave, que la mera tenencia puede mudar sin ms en posesin, habilitando para adquirir por prescripcin (regla 3). Ello impone interpretar adecuadamente la norma en conformidad a su verdadero sentido. Para estos efectos, seguiremos a Vial del Ro. En cuanto a la Regla 1, la misma no puede interpretarse en el sentido que no es necesario ttulo posesorio alguno para adquirir por prescripcin, pues para ello todo poseedor, incluso irregular, necesita de un ttulo posesorio. Cuando el Cdigo dice que es necesario ttulo alguno, lo hace porque el ttulo no justo del que puede proceder la posesin irregular no tiene, en estricto rigor, existencia jurdica, pues es solamente un ttulo aparente y no verdadero. En verdad, no hay ttulo posesorio real, lo que justifica que la disposicin seale que para adquirir por prescripcin extraordinaria no se necesita ttulo alguno, concepto que reitera la regla 2. Sin embargo, siempre existe un ttulo posesorio putativo o aparente. En cuanto a la Regla 2, la presuncin de buena fe se sustenta en razones prcticas, pues la distincin entre la posesin adquirida de buena fe y la adquirida de mala fe slo tiene importancia para determinar si procede o no la prescripcin ordinaria, por lo que tratndose de la prescripcin extraordinaria es irrelevante y carece de importancia que el poseedor se encuentre de mala fe. La presuncin de buena fe, por lo tanto, es lgica, ya que descarta la prueba de la mala fe. En cuanto a la Regla 3, esta es la que ms controversia ha generado en nuestro medio. La misma debe coordinarse con el art. 716, que seala que el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesin, salvo el caso del artculo 2510 regla 3. Si bien ciertos autores han afirmado que en este caso la mera tenencia se transformara en posesin sin ms, lo cierto es que ello no es as en atencin a lo siguiente: De conformidad al art. 724, toda enajenacin de un inmueble, sea que se encuentre o no inscrito, requiere necesariamente de la inscripcin para que el adquirente pase a ser un poseedor; sin inscripcin no es ni siquiera un poseedor irregular, sino que un mero tenedor. Por ende, sera un contrasentido que quien se encuentra legalmente privado de adquirir la posesin del inmueble pueda adquirir por prescripcin algo ms importante, como es el dominio.

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De conformidad al art. 730, el mero tenedor no adquiere la posesin de la cosa si la usurpa dndose por dueo de ella; sin embargo, slo si enajena a su propio nombre el adquirente pasa a ser poseedor. As, resulta absurdo que el mero tenedor que no puede convertirse en poseedor pueda llegar a lo mximo de la relacin con la cosa cual es el derecho de dominio. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario analizar con mayor detalle la regla 3 del art. 2510. Desde luego, en la primera parte de la disposicin se deja en claro, en concordancia con el art. 730, que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin; es decir, para prescribir hay que poseer, y no puede prescribir el mero tenedor porque no posee. Por otra parte, es decidor considerar que la circunstancia segunda de la regla 3 expresa que el mero tenedor que alega la prescripcin debe probar haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin. De ello se sigue una consecuencia que es clara: el art. 2510 no habilita al mero tenedor a prescribir en su calidad de tal, sino que permite que quien inicialmente era un mero tenedor pase a ser un poseedor en circunstancias especialsimas, lo que lo habilitara a adquirir por prescripcin. Ello se ve corroborado por el art. 716: el mero transcurso del tiempo por largo que sea ste jams transforma a un mero tenedor en poseedor. Sin embargo, s es posible que quien inicialmente era un mero tenedor, pase a ser poseedor si concurren determinadas circunstancias. En particular, y a la luz de la regla 3 en anlisis, la mera tenencia se muda en posesin cuando concurren dos requisitos: el primero es que el mero tenedor deje de reconocer dominio ajeno y de tener, en consecuencia, la cosa a nombre del dueo, ejerciendo actos posesorios de aquellos a que slo da derecho el dominio; y el segundo, que el dueo, en pleno conocimiento de lo anterior, manifiesta con su inaccin o indiferencia la intencin de desprenderse de la cosa o del nimo de dueo de la misma, aceptando tcitamente que el mero tenedor asuma aquella calidad. En otras palabras, el abandono de la cosa no slo da lugar a la prdida de la posesin por parte del dueo, sino que pasa a ser el ttulo posesorio en virtud del cual el mero tenedor con nimo de dueo pasa a ser un poseedor habilitado para prescribir. Ello no constituye una mera tolerancia del verdadero dueo, sino que algo ms, como es el desasimiento o abandono de la cosa. Este ttulo posesorio el abandono de la cosa es presumido por el legislador cuando concurren las circunstancias de la regla 3 del art. 2510, a saber: (i) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o

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tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; (ii) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. (ii) Adquisicin por prescripcin de los otros derechos reales.

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio. El mismo artculo 2512 seala las siguientes excepciones: (i) El derecho de censo: rige la prescripcin extraordinaria de 10 aos.

(ii) El derecho de herencia: se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de 10 aos; (b) De acuerdo a los artculos 704 y 1269, por la prescripcin ordinaria de 5 aos, tratndose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolucin administrativa, se haya dado la posesin efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolucin administrativa servir de justo ttulo. En todo caso, no basta con ste, pues tambin debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular. Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho Sucesorio, hay un punto que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los trminos del art. 1269, cuando expresa que esta accin "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora. Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unnimes en este sentido. Esta conclusin importa diversas consecuencias prcticas. As, como se trata de prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc. (iii) El derecho de servidumbre: conforme al artculo 882, se distingue: (a) Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas; (b)

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Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripcin, pero sta siempre ser de 5 aos, haya posesin regular o irregular. 5.4. Cuarto elemento de la prescripcin adquisitiva: LA PRESCRIPCIN NO DEBE
ENCONTRARSE INTERRUMPIDA.

(i)

Conceptos generales.

La prescripcin se funda en dos hechos que necesariamente deben concurrir para que opere como modo de adquirir: uno positivo, consistente en la actividad del prescribiente en cuanto ejecuta actos posesorios que revelan su nimo de seor y dueo; u otro negativo, consistente en la inactividad o inaccin del dueo, quien encontrndose en situacin de advertir que otro no posee, nada hace para oponerse a dicha posesin. En este contexto, antes de que el lapso para prescribir se cumpla pueden acaece circunstancias que no hacen posible actos posesorios (no concurriendo el elemento positivo) o bien que den cuenta de que el verdadero dueo ha salido de su inaccin (no concurriendo el elemento negativo). Una y otra se denominan interrupcin. El efecto inmediato y directo de la interrupcin es que detiene la prescripcin que estaba corriendo. Adicionalmente, y por lo general, el tiempo de prescripcin que haba transcurrido se pierde. Por lo mismo, posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil (art. 2501). (ii) Interrupcin natural.

La interrupcin natural se encuentra regulada en el art. 2502 en los siguientes trminos: La interrupcin es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo. As, se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa. Puede ser entonces de dos clases:

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a)

Interrupcin natural por un hecho de la naturaleza.

Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artculo 2502 nmero 1). El Cdigo Civil seala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada. Agrega el precepto que la interrupcin natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duracin. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computar dicho plazo para los efectos de la prescripcin. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzar el cmputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 aos, retirndose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueos, pero si la inundacin permanente dura ms de 5 aos, una vez que cese no slo hace perder la posesin del terreno, sino que tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesin, accede a los propietarios riberanos, artculo 653). No se produce entonces, con la interrupcin natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupcin, cual es el hacer intil todo el tiempo transcurrido. Slo se produce en verdad el efecto propio de la suspensin de la prescripcin. Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el nimus constitutivos de la posesin, y sta jams se perdera mientras subsista la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el nmero 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distincin alguna entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Una vez ms la solucin de esta controversia la decide la posicin que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripcin es smbolo de la posesin, o si sta exige, adems, del corpus y del nimus. b) Interrupcin natural por un hecho del hombre.

Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (artculo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos (art. 729). En cambio, de conformidad al art. 728 el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesin existente ni confiere posesin a quien se apodera del predio.

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Tratndose de la interrupcin natural por un hecho del hombre, s se produce el efecto propio de la interrupcin: perder todo el tiempo de la posesin anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesin interponiendo la accin que corresponda (sea o no posesoria), se entender que nunca hubo interrupcin. Ello se encuentra en plena concordancia con la ficcin legal establecida en el art. 731, en cuya virtud quien recupera legalmente la posesin se entiende no haberla nunca perdido. Por el contrario, si recupera la cosa por vas de hecho, la interrupcin habr producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesin ser violenta y por ende intil para prescribir. (iii) Interrupcin civil.

La interrupcin civil consiste en la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. a) La interrupcin civil requiere de un recurso judicial.

De conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualesquiera accin reivindicatoria fundamentalmente, mediante la cual el dueo pretende recuperar la posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcin. Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente: Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ, t. 36 p. 225). Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido (RDJ, t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ, t. 31, secc. 2a, p. 33). Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, N 258, p. 102). La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intencin de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N 264, p. 394; RDJ, t. 77, secc. 4a, p. 219).

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Aqu surge una duda acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la demanda debe ser notificada; el punto es si esa notificacin tambin debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificacin se practique despus. La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, segn el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Se prefiere la segunda solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fcil notificacin. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solucin, por ej., RDJ, t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda, RDJ, t. 60, secc. 2a, p. 130). b) Circunstancias que impiden la interrupcin civil.

En su inciso segundo, el art. 2503 dispone: Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: 1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda. (iv) Efectos.

Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo. Ello, eso s, tendiendo en cuenta: (i) la excepcin del art. 2502 N 1, relativa a la interrupcin natural por imposibilidad de realizar actos posesorios; y (ii) que en el caso de la interrupcin natural por haber entrado otro en posesin (art. 2502 N 2), puede tener aplicacin la recuperacin de la posesin por medios legales, entendiendose que jams se perdi la posesin (art. 731).

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Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin (art. 2503). Por otra parte, es necesario considerar la especial regla del art. 2504, conforme al cual Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras. En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria. As lo comprueba: (i) la ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506; y (ii) el que la regla 3 del art. 2510, relativo a la prescripcin extraordinaria, exige posesin sin interrupcin. No hay razn, por lo dems, para restringirla a la prescripcin ordinaria. 5.5. Quinto elemento de la prescripcin adquisitiva: LA PRESCRIPCIN NO DEBE
ENCONTRARSE SUSPENDIDA.

(i)

Concepto y fundamentos.

La suspensin es un beneficio que la ley establece a favor de determinadas personas y de la herencia yacente, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin. El trasfondo de a suspensin se encuentra en el hecho que la prescripcin perjudica al dueo no poseedor que revela con su inaccin la falta de inters en conservar su derecho. Ocurre, sin embargo, que no todos los dueos se encuentran en la posibilidad de reaccionar en forma oportuna cuando otra persona los priva de la posesin de la cosa, presumiendo la ley que en dicha situacin se encuentran las personas incapaces. Ello, independientemente de que el incapaz tenga o no un representante legal, porque asumiendo que no lo tiene, fcil es suponer que el incapaz no se encuentra en condiciones de defender personalmente sus derechos; y si lo tiene, es posible asumir que el representante puede no ser diligente y acucioso en la defensa de los intereses de su representante incapaz. Como consecuencia de lo anterior, la prescripcin no corre en contra del dueo no poseedor si ste tiene la calidad de incapaz, lo que significa que la posesin de quien no es el verdadero dueo de la cosa no va a ser til para los efectos de ganar el dominio por prescripcin mientras no cese la incapacidad del dueo. En definitiva, el fundamento o razn de ser de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr tal prescripcin en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por s mismas sus derechos, sea porque se trata de

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incapaces, sea porque no estn en condiciones de apreciar con claridad qu actos jurdicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un beneficio jurdico excepcional, que slo existe en favor de las personas que la ley determina. (ii) Aspectos generales.

La suspensin se encuentra regulada en el art. 2509 en los siguientes trminos: La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. El artculo permite formular los siguientes comentarios: a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria, lo que supone posesin regular. No opera en la prescripcin extraordinaria, lo que significa que transcurridos diez aos de posesin no se toma en consideracin ninguna causal de suspensin. El art. 2511 seala que la prescripcin extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el art. 2509. b) La suspensin no opera solamente en beneficio de ciertas personas, lo que se desprende del hecho que se encuentra tambin establecida a favor de la herencia yacente, que no tiene calidad de persona (art. 2346). c) No todas las personas en cuyo beneficio se establece la suspensin son incapaces, pues no tiene esa calidad la mujer casada en sociedad conyugal. d) El efecto que produce la suspensin es que impide que se pueda adquirir por prescripcin ordinaria el dominio de los bienes de quienes aparecen mencionados en la disposicin citada; es decir, en contra de stos no corre la prescripcin.

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(iii)

Causales de suspensin.

El art. 2509 enumera las causales de suspensin de la prescripcin. Seala el precepto que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: (1) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura.

En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados. Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin (2) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure sta.

Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra el marido. (3) La herencia yacente.

Se da la denominacin herencia yacente a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez designa un curador. De este modo, quien en ltimo trmino se beneficia de la suspensin es el heredero que acepta la herencia. (iii) Suspensin entre cnyuges.

A la materia se refiere el art. 2509, inc. final, en los siguientes trminos: La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre cnyuges. Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensin entre cnyuges tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido que la suspensin entre cnyuges tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria en base a lo que: (a) el precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria; (b) el art. 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no slo las "enumeradas"

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(con nmeros) sino todas las mencionadas all; (c) se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva; y (d) en fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior. En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o extraordinaria, recordando que: (a) las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones; (b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende siempre entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin; y (c) cuando el art. 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin enumeradas literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los Nos 1 y 2. Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida. 6. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO.

El tema est regulado en el art. 2505, precepto que seala: Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Esta disposicin da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin. El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730). El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles

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inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin. Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material. Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr prescripcin contra un ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones (de papel) que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas. 7. LA ADQUISICIN DEL DOMINIO POR LA PRESCRIPCIN.

Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales). Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera. Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca. En la prctica, s, es difcil que tengan lugar relaciones jurdicas entre el dueo y terceros, por cuanto el tercero exigira entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueo cesar, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupcin al poseedor.

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8.

EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCIN.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815). De este modo, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin"). El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos de estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto regula (art. 16). 9. LA FUNCION DE LA SENTENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIN.

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin. En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto. La sentencia debe inscribirse (arts. 689 y 2513 y 52, N 1 del Reglamento). Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.

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IV.6 LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE


El estudio acabado de la sucesin por causa de muerte corresponde al curso de Derecho Sucesorio. Sin perjuicio de lo anterior, en este captulo se analizarn los principales aspectos de la materia en lo que toca a su calidad de modo de adquirir el dominio.

A. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES


1. CONCEPTO DE SUCESIN.

En Derecho, la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley. La existencia de la sucesin por causa de muerte encuentra su justificacin en el hecho que durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de relaciones jurdicas que de extinguirse por la muerte de su titular creara fuertes perturbaciones en el trfico jurdico, toda vez que implicara que los acreedores se encontraran en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus crditos. De este modo la sucesin por causa de muerte se constituye en una verdadera subrogacin personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posicin que el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del trfico jurdico. 2. LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el art. 588. Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951, se puede decir que es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado. (a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.

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Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la nica forma de acreditar el dominio es llegar a la prescripcin, evitando as la llamada prueba diablica. En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos. (b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza ningn sacrificio econmico para percibir la asignacin, sino que le reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestacin. Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendr ventaja econmica alguna. (c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo la transmisin del patrimonio. (d) Es un modo de adquirir tanto a ttulo universal como a ttulo singular (artculos 951, 1907 y 1104). 3. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles. 4. DERECHOS INTRANSMISIBLES.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular. a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2); se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806).

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El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794). b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819). c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492). d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336). e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos. f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y 2186). g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279). h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105). i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169).

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5.

OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas. Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles. a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor. Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario (art. 2005). b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente. c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523). 6. SUCESIN TESTAMENTARIA E INTESTADA.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de muerte requiere un ttulo. El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abintestato" (art. 952). Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto. La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a expresarse.

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7.

SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA.

El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada". Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato. 8. ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones. "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953). El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2). La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3). Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin; tambin se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur. 9. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular". La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a ttulo universal. El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto". Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.

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El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo". 10. ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954). En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente. Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal. 11. ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O SINGULAR.

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario. Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el testador le haya atribuido en el testamento. Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato. 12. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero; b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;

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c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda. El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado; d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados; e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722). El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus; f) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por testamento.

B. APERTURA DE LA SUCESIN Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES


1. CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIN.

La adquisicin de una asignacin por causa de muerte no se produce en un solo instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurdicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesin, contina con la

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delacin de la asignacin y culmina con la aceptacin de la asignacin (o bien se frustra con la repudiacin). La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. Tambin se le define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad, 2. CAUSAS DE LA APERTURA DE LA SUCESIN.

La sucesin se abre con la muerte. Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural. Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley. En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91). El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un mismo acontecimiento sin poderse determinar quien muri primero est resuelto expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas suceder a la otra (art. 958). 3. MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIN.

El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte". Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808). 4. LA DELACIN.

Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla". Delacin es una palabra que proviene verbo latino deferir, que significa

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poner delante de una persona para que diga si quiere o no. La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de aceptar o repudiar. As, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente". De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y especfico a fin de que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin. En otras palabras, nace un derecho potestativo de opcin, que en doctrina se denomina jus delationis, el cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisin. 5. 5.1. MOMENTO EN QUE OPERA LA DELACIN. Regla General: Asignaciones no sujetas a condicin.

En este caso, que es la regla general, la delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante. Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria. 5.2. Excepcin: Asignaciones sujetas a condicin.

En este caso rige el art. 956, inc. 2, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional". 5.3. Contraexcepcin: Condicin suspensiva negativa y meramente potestativa del asignatario.

La excepcin no tiene lugar si la condicin suspensiva es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3). Por ejemplo: instituyo heredero a Juan si no se va de Chile. Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya recibido.

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El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin". Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada". Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.

C. EL DERECHO DE HERENCIA
1. CONCEPTO.

Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto. Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo. La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos. Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l. 2. 2.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de dominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.

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Es un derecho absoluto y como tal genera una accin real oponible erga omnes: la accin de peticin de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su derecho de herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia. Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que ste ltimo tiene por objeto una universalidad jurdica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la forman. 2.2. La herencia constituye una universalidad jurdica.

Como se sabe, las universalidades jurdicas se caracterizan porque es un continente difiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen. Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica que es un atributo de la personalidad. Una vez que se produce la muerte, opera la sucesin por causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una cuota de l. 2.3. El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, producindose de este modo una indivisin entre los diversos herederos, a la cual se le pone trmino con la particin o liquidacin de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la particin, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio. 3. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

En el Derecho romano una vez producida la delacin de la herencia naca para el heredero el derecho de opcin de aceptar o repudiar. De este modo el heredero adquira la herencia en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia, por ende Qu alcance tiene la aceptacin en este sistema? En este caso el heredero que acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.

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En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacional acerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Cdigo Civil Chileno: Hay autores y fallos que estiman que el Cdigo sigui el sistema germnico en razn de lo siguiente: (i) ste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello, esto es el Cdigo Civil francs y; (ii) as lo reconoceran los arts. 688 y 722 que confieren a los herederos la posesin legal de la herencia. Sin embargo existen poderosas razones para sealar que en verdad nuestro Cdigo Civil sigui el sistema germnico; as lo demostraran el art. 1233 que establece que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia, el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin hasta el momento de la delacin, el art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacente respecto de la sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en cuanto consagra el derecho de transmisin. 4. LA POSESIN DE LA HERENCIA.

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia? Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo que podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia. 4.1. Posesin legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722 dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal". La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el nimo de seor o dueo, llamado simplemente animus. Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

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4.2.

Posesin real o material.

Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso. Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante. La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripcin. 4.3. Posesin efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso de sucesin intestada). El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal. La posesin efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber: sirve para conservar la historia de la propiedad raz por su inscripcin en el Conservador de Bienes Races; da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia; desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y por ende a quienes se les aplicar el impuesto a la herencia.

Antiguamente exista una sola clase de posesin efectiva, la cual era tramitada ante los tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictacin de la Ley 19.903 de 10 de octubre de 2003, existen dos clases de posesin efectiva: (i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;

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(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artculos 877 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil con sus modificaciones. 5. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR OTROS MEDIOS.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la prescripcin. 5.1. Adquisicin de la herencia por tradicin.

Hay tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella. Como puede observarse, la tradicin del derecho de herencia no comprende bienes determinados, sino que la universalidad jurdica que es la herencia. La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463); Ahora bien Cmo se realiza la tradicin? Al estar frente a una universalidad jurdica, no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de la tradicin el que existan bienes races, en el sentido que no ser necesaria la inscripcin. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradicin de bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simblica. El principal efecto de esta tradicin consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente, por lo que puede solicitar la posesin efectiva, la particin de bienes, ejercer la accin de peticin de herencia y de reforma de testamento, etc. Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a ttulo oneroso el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario. 5.2. Adquisicin de la herencia por prescripcin.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin. La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de

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la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

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V. DERECHOS REALES LIMITADOS


El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en relacin a aqul. El dominio estar limitado cada vez que le falte alguna de sus caractersticas esenciales; en otras palabras, se puede decir que el dominio se encuentra limitado toda vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueo. Estas limitaciones pueden ser legales (por ejemplo: el usufructo o derecho legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo; las servidumbres legales) o voluntarias, cuando han sido establecidas por un hecho del hombre en virtud de un acto jurdico. El artculo 732 alude a los variados modos en que puede ser limitado el dominio. Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al dominio, el ms completo de los derechos reales. De este modo, los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposicin de la cosa. Se habla de derechos reales limitados, por dos razones fundamentales: (i) Porque estos derechos limitan el dominio; y (ii) Porque considerados en s mismos, estos derechos confieren sobre la cosa en que recaen, facultades ms limitadas que aquellas que otorga el dominio. En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados. Son derechos reales limitados, segn se desprende del artculo 732, la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitacin y las servidumbres. Los estudiaremos en el mismo orden.

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V.1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA


1. DEFINICIN Y ORIGEN.

El art. 733 dispone que Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La misma disposicin se encarga de aclarar la terminologa aplicable a esta institucin: La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733). Nace la institucin en el Derecho Romano, como consecuencia de la diferente situacin jurdica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los ltimos no podan suceder por causa de muerte a un ciudadano, ste, si quera dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que ste se los entregara al peregrino (fideicomisario). Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario. Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano no entregar los bienes inmediatamente despus de la muerte del causante, sino ms tarde, al cumplimiento de una condicin. En la Edad Media la institucin fue utilizada para la conservacin de las fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin, impidiendo que sus caractersticas entraben la libre circulacin de la riqueza. As, Bello recoge esta tendencia, establecindose que pasado cierto plazo, la condicin se reputa fallida (artculo 739: 5 aos); se prohben los fideicomisos sucesivos (artculo 745); se prohben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artculo 747, a contrario sensu). 2. CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.

La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1). Pero,

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adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento), que ser el de hipotecas y gravmenes. El rol de la inscripcin es discutido: a) Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de adquisicin ser la sucesin por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio. b) Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es discutida. Se rechaza, por algunos, sostenindose que la prescripcin no se menciona en el artculo 735 entre las formas de constitucin del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen. 3. ELEMENTOS.

La propiedad fiduciaria requiere de tres elementos: (i) Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; (ii) Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; y (iii) Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario. 3.1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles; pero si el fideicomiso se constituye sobre una herencia o

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sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles. 3.2. (i) Concurrencia de tres personas. Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso. (ii) Propietario fiduciario.

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artculos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente al artculo 745 (tener presente el artculo 10). Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el artculo 748: Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos. Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias: a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: (i) si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os); (ii) Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artculos 1147 y siguientes); (iii) Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748). b) Si el propietario falta despus de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

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(iii)

Fideicomisario.

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios (artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746). Pueden ser de llamado simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745. Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza. No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el artculo 748 (esto es, el constituyente mientras viva y sus herederos una vez muerto; pero en tal evento ser probable que en la poca de la restitucin se configure la causal de extincin del artculo 763 N 6: confusin en la calidad de fiduciario y fideicomisario. Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida: a) Si falta antes de cumplirse la condicin, es necesario distinguir: (i) si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste: es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario; (ii) Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario: el fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762). Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados: Las sustituciones se entienden vulgares (1.156), es decir, slo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el fideicomisario, despus que la condicin se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no vulgares o fideicomisarios despus de deferido el derecho al fideicomisario (1.164), en el hecho significara establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el art. 745.

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No hay ms sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente.

b) Si falta despus de cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario. Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos. 3.3. Existencia de una condicin.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (artculos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener necesariamente fin. La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo que suceder, si la condicin se cumple; si la condicin falla, no habr restitucin. El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior). En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condicin, el artculo 739 seala como mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha

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cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739 contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin. 4. 4.1. EFECTOS DEL FIDEICOMISO. Derechos y obligaciones del fiduciario.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio, y en tal calidad tiene sobre la cosa una serie de derechos. As, el art. 893 le otorga expresamente la accin reivindicatoria para defender su propiedad, y el art. 754 le concede los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal, de donde resultan sus deberes. a) Derechos del propietario fiduciario:

a.1) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin. Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepcin a la regla del art. 1.317. La facultad de enajenar tiene una excepcin: cuando el constituyente prohibi la enajenacin art. 751, 2. A su vez, no podr transmitirse por causa de muerte, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deber restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, artculo 793, inciso 3). a.2) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone. En efecto, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario: (i) Autorizacin judicial dada con conocimiento de causa; y (ii) Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.

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a.3) Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en esa situacin (artculos 1618 N 8 del CC y 445 N 14 del CPC). Se ha resuelto que los frutos s son embargables. a.4) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo (adems, artculos 754, 781 y 790). b) Obligaciones del propietario fiduciario:

Como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra (de restituir eventualmente la cosa), se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754): b.1) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario). Sin embargo, no est obligado, como el usufructuario, a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (755). b.2) Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple la condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin; tiene tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800). En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quin debe pagarlas se debe distinguir: Mejoras ordinarias de conservacin y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relacin con el 754). Tambin debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones peridicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (796 754). Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales (art.

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756). Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes: (i) El fiduciario est obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas; (ii) Pero llegado el caso de la restitucin (o sea, cuando habindose cumplido la condicin, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendr derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; (iii) El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien responde de culpa leve); (iv) An ms, el reembolso se efectuar con las rebajas siguientes: (a) Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, slo se reembolsar lo que estas obras valgan al tiempo de la restitucin; (b) Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado una vigsima parte (o sea, un 5%) por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por esta causa (en este ltimo caso, y atendido lo dispuesto en el artculo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacin de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condicin, sta debe cumplirse dentro de los cinco aos contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario). b.3) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso. Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: el artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos en los siguientes trminos: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes. el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro en los siguientes trminos: Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.

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el inc. 2 del art. 760 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de residuo en los siguientes trminos: Si se le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin. 4.2. a) Derechos y obligaciones del fideicomisario. Derechos del fideicomisario.

El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo 761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere: a.1) Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. a.2) Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artculo 1813). a.3) Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (artculo 758). a.4) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega. b) Obligaciones del fideicomisario.

Si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a: b.1) Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, segn lo expuesto. b.2) Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que ste hubiere hecho a consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia est regulada por el artculo 1372, en los siguientes trminos: (i) El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn como una sola persona, respecto de los dems asignatarios, para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participacin en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); (ii) A su vez, la divisin de las deudas y cargas

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hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se har del modo siguiente: (a) Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin inters alguno; (b) Pero si se trata de cargas peridicas, las sufrir (o sea, las pagar) el fiduciario, sin derecho a indemnizacin alguna por parte del fideicomisario. 5. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artculo 20). Las causales de extincin del art. 763 son las siguientes: a) Por la restitucin. Ocurrir, cuando habindose cumplido la condicin, se extingue el dominio que tena el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento fideicomisario; b) Por la resolucin del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante, tambin se resuelve el derecho del causa habiente; as, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso haba adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradicin y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguir tambin el derecho del propietario fiduciario; o, como seala el Cdigo Civil en el artculo 763, si el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compr con pacto de retroventa (o retrovendendo, como dice el Cdigo), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se entiende que la compraventa qued sujeta a una condicin resolutoria ordinaria); c) Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa slo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto; d) Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la han hecho); e) Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil, es decir, si tarda ms de 5 aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto; queda comprendido en esta hiptesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condicin;

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f) Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico fideicomisario; por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasar a manos de su hijo Jos, si ste se recibe de mdico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo Jos, que era fideicomisario.

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V.2 EL USUFRUCTO
1. CONCEPTO.

El art. 764 lo define en los siguientes trminos: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. No obstante el tenor de este artculo, algunos autores aseguran que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. 2. 2.1. CARACTERSTICAS. Es un derecho real.

Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Especficamente, es un derecho real de goce (a diferencia de otros derechos reales, llamados de garanta, como la hipoteca y la prenda). Siendo propietario de su derecho real (art. 583), el titular est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y -si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. Adicionalmente, se trata de un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre que recaiga (artculo 580). 2.2. Es un derecho real sobre cosa ajena.

En este sentido, el art. 732 establece que el dominio puede ser limitado por el gravamen de un usufructo. Por ende, se trata de una limitacin al dominio, pues impide al titular de ste

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el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio, pero ste queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765). 2.3. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583). 2.4. Es temporal.

El usufructo, como lo dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804). 2.5. Es un derecho intransmisible por causa de muerte.

En este sentido, el art. 773 dispone que el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente. 2.6. En principio, es divisible.

La divisin puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea. 3. 3.1. ELEMENTOS. Bien susceptible de usufructo.

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales. Usufructo y cuasiusufructo.

El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, segn la naturaleza de la cosa fructuaria, (i) ya la misma o (ii) igual cantidad y calidad del mismo gnero o su

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valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo. Las diferencias entre uno y otro son las siguientes: a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe (art. 789). b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no perece (genera non pereunt). Cuasiusufructo y mutuo.

A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo (prstamo de consumo), porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idnticas. En ambas se entregan una o ms especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas son ttulos traslaticios de dominio. Pero cabe consignar las siguientes diferencias: a) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre de origen contractual; b) El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; c) La caucin y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;

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d) 3.2.

Tienen distintas causales de extincin.Concurrencia de tres sujetos.

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja slo del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber dos o ms usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769). Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se constituyen: Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere designado. Cabe sealar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza.

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3.3.

El plazo.

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2). Aparece sin embargo cierta confusin, cuando el Cdigo Civil permite que se establezca una condicin de cuyo evento depender la extincin del usufructo. Los artculos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse as: a) El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 aos (art. 770). b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo. c) Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1). El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2. d) El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.

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4.

CONSTITUCIN.

El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no contemplada all, de manera que puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii) Voluntad del propietario; (iii) Prescripcin; y (iv) Sentencia judicial. 4.1. Por ley.

El artculo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce: El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado (errneamente, el artculo contina aludiendo al padre o madre de familia). El artculo 250 establece qu bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad; El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer. Si bien a estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, difieren bastante de la institucin que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585 en su art. 252 inc. final habla de derechos legales de goce). Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria. 4.2. Por voluntad del propietario.

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un co-contratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someter el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea esta ltima funcin,

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quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin. La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52, N 2, del Regl.). Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad. 4.3. Por prescripcin.

La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N 4) no ser frecuente, pues generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradicin, entonces dejar al adquirente en posesin del respectivo derecho de usufructo y poseyndolo por el lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin. Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512). 4.4. Por sentencia judicial.

Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, con el legtimo consentimiento de los interesados, lo que mas bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral.

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Ms preciso es el ejemplo que ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1). 5. EFECTOS.

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario, los ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario. 5.1. (i) Derechos del usufructuario. Derecho a usar la cosa fructuaria.

Si bien el artculo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso, dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la expresin facultad de gozar de una cosa, aunque en rigor el goce se vincule con la obtencin de frutos. Detentar el uso significa que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Constituyen una manifestacin de la facultad de uso, los siguientes artculos: El artculo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella. El artculo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvin u otras accesiones naturales; y El artculo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble para servirse de ella segn su naturaleza y destino. (ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria.

Es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. Constituyen una manifestacin de esta facultad los siguientes artculos: Artculo 781, en virtud del cual pertenecern al usufructuario todos los frutos naturales que produzca un inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al

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momento de deferirse el usufructo. Como lgica contrapartida, aquellos frutos pendientes al momento de terminar el usufructo, sern del propietario; Artculo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da; esto implica que aquellos que se encontraban devengados al momento de deferirse el usufructo, pero no pagados, no pertenecen al usufructuario; en el mismo sentido, el artculo 792 establece que pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitucin del usufructo. Artculo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener por ende frutos civiles; Artculo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo, disponer del tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, antes de restituir la cosa al propietario. Por regla general, el usufructuario no tiene derecho a los productos, salvo algunos que detallan los artculos 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero reponindolos). En todo caso, para determinar la extensin de las facultades del usufructuario, habr que estar al acto constitutivo (artculo 791), siendo supletorias las normas del Cdigo Civil. El usufructuario gozar de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende de culpa leve (artculos 787, 788 y 802). (iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria.

As se establece en el artculo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario deber cumplir con ciertas obligaciones, a las que ms adelante aludimos. (iv) Derecho a hipotecar el usufructo.

Establece el artculo 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles que se posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del inmueble, debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo.

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(v)

Derecho de arrendar y ceder el usufructo.

Dispone el artculo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a ttulo oneroso o gratuito. Cabe consignar que el usufructo podra arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidacin de su dominio y se transforme en pleno propietario. Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibicin, perder el derecho de usufructo. Esta frase se ha interpretado por algunos en el sentido que el acto sera nulo absolutamente, por adolecer de objeto ilcito, al infringirse una prohibicin del constituyente, que la ley hara suya (artculos 1464 N 2, 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho arrendado o cedido al usufructuario, terminando acto seguido el usufructo. No compartimos esta interpretacin. Pensamos que se trata de una hiptesis de infraccin de una obligacin de no hacer, que habilita al constituyente o al nudo propietario, para pedir que se declare el trmino del usufructo. No creemos que se trate de nulidad absoluta, porque la ley no lo dijo expresamente, siendo de derecho estricto los casos de objeto ilcito. Por lo dems, el constituyente podra relevar al usufructuario de la prohibicin, y al respecto, qu inconveniente hay en que lo releve despus de arrendar o ceder el usufructo? (vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podr disponer de la cosa fructuaria.

Se debe recordar que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueo de las cosas consumibles que recibi en usufructo, de manera que resulta lgico que la ley le reconozca la facultad de disposicin, como cualquier propietario. (vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho.

Para la proteccin de su derecho, dispone el usufructuario de la accin reivindicatoria (artculo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (artculos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195 y an contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueo de su derecho de usufructo. En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (artculos 803 y 2466).

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(viii)

Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que recibe en usufructo.

Establece el artculo 774 que el usufructuario tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del usufructo. (ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo.

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 800, el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retencin. 5.2. Obligaciones del usufructuario.

Se distingue entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despus de su extincin. (i) Obligaciones previas al usufructo.

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caucin de conservacin y restitucin (artculo 775). a) Obligacin de hacer inventario.

El inventario debe ser solemne (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil), y no se exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, slo se exige inventario simple. Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente pueda liberar al usufructuario de la obligacin de faccin de inventario, frente al silencio de la ley, que a su vez autoriza expresamente tal posibilidad respecto de la caucin. Predomina la opinin que es posible tal exencin, en base a la autonoma de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el del artculo 1407 (cuando el ttulo es la donacin), o el del artculo 379 (guarda testamentaria).

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b)

Obligacin de constituir caucin.

En cuanto a la caucin, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios estn liberados de la obligacin de rendir caucin: (i) Tratndose de los usufructos legales; (ii) Cuando el usufructo se ha constituido por donacin y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (artculo 775, inciso 3); (iii) Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligacin al usufructuario (artculo 775, inciso 2); (iv) Cuando la ley as lo dispone: por ejemplo, Ley 14.908; artculo 86 nmero 9 y artculo 87, ambos de la Ley General de Bancos, que permite a stas instituciones ser administradoras de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya establecido en el acto constitutivo. El objeto de la caucin difiere, segn se trate de usufructo o de cuasiusufructo: (i) En el usufructo: garantiza la obligacin de conservacin y restitucin de la cosa en el tiempo oportuno. La caucin garantiza entonces una obligacin de especie o cuerpo cierto; (ii) En el cuasiusufructo: garantiza la restitucin de otras tantas cosas del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. La caucin garantiza, en este caso, una obligacin de gnero. Sancin por la omisin de inventario y caucin. No ocasiona dicha omisin la prdida del derecho del usufructuario, sino los efectos previstos en los artculos 776 y 777: El usufructuario no podr entrar en la administracin de la cosa, la que en el intertanto, corresponder al propietario. Este, sin embargo, estar obligado a dar el valor lquido de los frutos al usufructuario (artculo 776); Si despus de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a peticin del nudo propietario, no se rinde por el primero caucin, se adjudicar la administracin al ltimo, quien mantendr la obligacin de dar al usufructuario el valor lquido de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administracin (artculo 777, inciso 1); En la misma hiptesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo propietario puede realizar diversos actos jurdicos (artculo 777, incisos 2, 3 y 4): (i) tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a inters los dineros fructuarios; (ii)

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arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a inters; (iii) comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan. Tratndose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores (artculo 777, inciso 5): se trata de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caucin. El usufructuario, en todo caso, podr reclamar la administracin en todo tiempo, prestando la caucin a que lo obliga la ley (artculo 777, inciso 6). Esto implica que su derecho a reclamar la administracin, es imprescriptible. (ii) a) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo. Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria.

Conforme al artculo 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (artculo 796). Cabe consignar que respecto de los contratos de arrendamiento, le sern oponibles al usufructuario, aunque se hubieren convenido por instrumento privado, pues el artculo 792 prevalece por sobre el artculo 1962, en el ttulo del arrendamiento. Como contrapartida, segn lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitucin del usufructo. b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delacin de su derecho de usufructo (artculo 774).

Como contrapartida, segn lo indicamos, tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del usufructo.

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(iii) a)

Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo. Debe mantener la cosa fructuaria.

Se desprende de la propia definicin de usufructo, que el usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (artculo 764). Esta obligacin es de la esencia del usufructo. Se ha discutido en la doctrina el contenido o alcance de esta obligacin. Deben examinarse factores tales como la estructura fsica, el aspecto externo, el destino de la cosa, etc. Determinar cul o cuales caractersticas de la cosa debe respetar el usufructuario y qu cambios en ella pueden ser aceptables, implica estudiar cada caso, con la constante de que es deber del usufructuario respetar el ser esencial de la cosa. Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habr que considerar tambin ls posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorg el ttulo, etc. El Cdigo Civil, en todo caso, admite un criterio flexible, al aludir en el artculo 764 a la forma y substancia, en el artculo 783 a conservarlos en un ser y en el artculo 787 a su naturaleza y destino. b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin de la cosa.

El usufructuario est obligado al pago: (i) De las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (artculo 795); (ii) De las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artculo 796); (iii) De los impuestos peridicos fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (artculo 796). Por ende, si fuera un impuesto extraordinario y no peridico, no sera de cargo del usufructuario; (iv) De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporcin que establece el artculo 1368 y dems normas de la sucesin por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por testamento. (iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo.

Debe restituir la cosa fructuaria. As lo hemos visto, conforme a los artculos 764 (usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podr reivindicar la cosa (artculo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artculos 764 y 789). La eleccin corresponder al cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el usufructuario podr negarse a restituir, invocando el derecho de retencin legal, al que hicimos referencia (artculo 800).

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5.3. a)

Derechos del nudo propietario. Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria.

Como dueo de la cosa puede enajenarla (artculo 773), respetando el adquirente el usufructo; puede hipotecarla (artculo 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; y puede transmitirla (artculo 773). Est premunido tambin de la accin reivindicatoria (artculo 893); y si se trata de inmuebles, dispondr tambin de las acciones posesorias (artculo 916). Atendido el carcter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al trmino del usufructo contra el usufructuario. b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin.

As lo dispone el artculo 781, ya analizado. c) Derecho a indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria.

El usufructuario deber indemnizar al propietario, por aquellos daos causados en la cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (artculo 787). En el mismo sentido, si los animales dados en usufructo mueren o sufren daos imputables a hecho o culpa del usufructuario, deber indemnizar al propietario (artculo 788); por su parte, el artculo 802 advierte que el usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicacin de las reglas de la responsabilidad extracontractual). d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones.

Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, ser el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (artculo 797). e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo.

Ningn derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble que tiene en usufructo (artculo 786). Por lo tanto, sern el descubridor y el propietario, quienes se repartan el tesoro, o slo el ltimo, conforme lo estudiamos en la ocupacin.

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f)

Derecho a pedir anticipadamente el trmino del usufructo.

Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el artculo 809, en los siguientes casos: (i) Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; (ii) Por haber causado daos considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar que cese absolutamente el usufructo; o bien que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo. g) Derecho de reclamacin de la cosa fructuaria.

Tradicionalmente se le reconoce tambin al nudo propietario, una accin personal de restitucin, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto constitutivo del usufructo. Tal accin personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el usufructo. Se dice que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella slo le sera necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo. 5.4. Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art. 797 y 798, art. 801). Se entienden por tales expensas (798), las que renen dos requisitos: (i) Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y (ii) Conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin derecho a reembolso. 6. 6.1. EXTINCIN. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos (art. 804).

Cualquiera que sea el plazo o condicin, el usufructo no puede continuar despus de la muerte del usufructuario (tambin dice relacin con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805).

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6.2.

Por muerte del usufructuario (arts. 806, 773, inciso 2).

Lo anterior atendido que el derecho de usufructo es intransmisible. 6.3. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin. 6.4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806).

Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. 6.5. Por prescripcin (art. 806).

El usufructo se extingue para un determinado usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617 N 4). En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva ya que la accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. 6.6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12).

La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin del usufructo, para cancelarla (artculo 52 nmero 3 del Reglamento Conservatorio).

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6.7.

Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808).

El art. 807 establece que el usufructo se extingue por la destruccin completa de la cosa fructuaria: si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo est reducido a un edificio, cesar para siempre por la destruccin completa de ste, y el usufructuario no conservar derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de sta conservar su derecho sobre toda ella. Por su parte, el art. 808 indica que si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran despus las aguas, revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. 6.8. Por sentencia judicial (art. 809).

Como se vio, conforme al art. 809 el usufructo termina por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare. 6.9. Por expropiacin.

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V.3 USO Y HABITACIN


1. CONCEPTO.

Conforme al artculo 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin Los trminos del Cdigo Civil dan a entender que estamos ante dos derechos (artculo 819). En estricto rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin. Ello no significa que el derecho de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrcola, por ejemplo, sin considerar el habitar la casa que en l pueda encontrarse. 2. 2.1. PRINCIPALES ASPECTOS. Es un derecho personalsimo.

Establece el artculo 819 que los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni arrendarse. Pero estn en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por prescripcin (artculo 2498). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas incomerciables e inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable, pero inalienable. 2.2. Es un derecho inembargable.

As lo establecen los artculos 2466 y 1618 del Cdigo Civil y 445 nmero 15 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.3. Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo.

As lo establece el artculo 812, sin perjuicio de excluir en esta asimilacin a los usufructos legales. En cuanto al usufructo de origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir un derecho de uso o habitacin en la sentencia de alimentos.

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2.4.

Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir caucin.

Con todo, en dos casos se exige inventario (artculo 813): (i) Al habitador; (ii) Al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie. 2.5. Bsicamente, el uso o la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador.

Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva familia (artculo 815). En todo caso, la extensin del derecho se determinar, en primer lugar, por el ttulo que lo constituy (artculo 814). 2.6. El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia.

As lo dispone el artculo 818.

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V.4 LAS SERVIDUMBRES


1. CONCEPTO.

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta origina las servidumbres activas y pasivas. El art. 820 contiene la definicin legal: Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. 2. 2.1. ELEMENTOS. Dos predios de distinto dueo.

Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de predios. La jurisprudencia no es uniforme al respecto. Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin por adherencia o por destinacin. En otra oportunidad, se ha resuelto que slo es posible constituir servidumbre respecto de los inmuebles por naturaleza, pues el artculo 568 llama "predios" a las casas y heredades. En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica. 2.2. Un gravamen.

El gravamen debe pesar sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio. 3. CARACTERSTICAS.

Para el predio sirviente, la servidumbre significa un gravamen de carcter real, porque tal naturaleza tiene el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no alteran dicha carga.

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En cambio para el predio en cuyo beneficio se establece (predio servido), es una utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres: 3.1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo dueo sin el consentimiento del dueo del propietario del fundo dominante. 3.2. 580). Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.

3.3. Es un derecho accesorio. Esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (art. 825). De ah que a diferencia de lo que ocurre con otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.); 3.4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N 5); 3.5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn las normas que sealan los arts. 826, 827 y 886. 4. 4.1. CLASIFICACIN. Segn su origen: pueden ser naturales, legales y voluntarias (artculo 831).

Esta clasificacin se estudiar ms adelante.

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4.2.

Segn sus seales de existencia: pueden ser aparentes e inaparentes (artculo 824).

Se suele objetar a esta clasificacin su dbil consistencia, pues depende solamente de ciertas circunstancia materiales ms o menos accidentales. De ah que haya muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (de trnsito, de acueducto); hay otras sin embargo que siempre sern inaparentes, como aquellas que consisten en un no hacer en el predio sirviente. 4.3. Segn su ejercicio: continuas o discontinuas (artculo 822).

Para calificar a una servidumbre de continua o discontinua, se atiende a la forma natural como se ejerce, se aprecia de manera objetiva y universal, y no al hecho que se ejerza continuamente y sin intermitencia, es decir se prescinde del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse. As, una servidumbre continua puede ejercerse con intermitencia, como la de acueducto por la cual pasa el agua de tiempo en tiempo; pero ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto para el paso de agua, an cuando ello ocurra espordicamente. En cambio, las servidumbres discontinuas, no pierden su carcter de tales, aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua porque necesita de un hecho actual del hombre, aunque se est transitando continuamente por el predio sirviente. 4.4. Segn su objeto o carcter: positivas o negativas (artculo 823).

La Servidumbre impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, por regla general, y en tal caso, estamos ante una servidumbre positiva (servidumbre de acueducto o servidumbre de trnsito); en otras ocasiones, impone la prohibicin de hacer algo (por ejemplo, elevar las paredes hasta cierta altura), y en tal caso estamos ante una servidumbre negativa. Pero como puede observarse, en ningn caso la servidumbre puede imponer la obligacin de hacer. El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen. La actividad la despliega el dueo del predio dominante, no el dueo del predio sirviente. Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada clasificacin. As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y positiva. Importancia de las clasificaciones de Servidumbre aparentes e Inaparentes, Continuas y Discontinuas.

a) En materia de prescripcin adquisitiva, nicamente pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes. Las discontinuas de todas clases y las continuas

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inaparentes, solo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni an el goce inmemorial bastar para constituirlas (art. 882). b) En materia de extincin por el no uso: artculo 885 N 5. El plazo de 3 aos, se cuenta de distinta manera, segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realiza un acto contrario a la servidumbre (por ejemplo, si se llena de tierra el canal); en las discontinuas, se cuenta desde la fecha del ltimo acto que supone gozar de la servidumbre (por ejemplo en la servidumbre de trnsito, desde la ltima vez que el propietario del predio dominante pas por el predio sirviente). c) En materia de constitucin "por destinacin del padre de familia": solo procede en las servidumbres continuas y aparentes (art. 881). 5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para saber los derechos del dueo del predio dominante y los del predio sirviente hay que atenerse a su fuente originaria: art 884. De todas maneras, hay que tener presente lo dispuesto en los artculos 828, 829, y 830. Esta ltima disposicin, y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran inspiradas en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de un derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. Es la contraparte de la conducta que se pide al dueo del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la Servidumbre 6. 6.1. CLASES DE SERVIDUMBRES SEGN SU ORIGEN. Servidumbres Naturales.

Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo. 6.2. Servidumbres Legales.

Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.

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a)

Servidumbre de utilidad pblica.

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en su regulacin al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas. Las caractersticas ms importantes de esta clase de servidumbres son: (i) Carecen generalmente de un predio dominante, lo que en tales casos hace desestimable su carcter de servidumbre; (ii) Estn fuera del comercio, lo que excluira la posibilidad de extinguirse por prescripcin; (iii) No conceden indemnizacin al dueo del predio gravado, salvo expresa disposicin. b) Servidumbre de utilidad privada.

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante. El art. 841 dispone que stas tambin se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C. de Aguas. Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Segn la situacin ser necesario acudir al juez. As, si se pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las caractersticas del sendero, determine la indemnizacin. b.1) Demarcacin.

(i) Concepto de demarcacin: es la operacin que tiene por objeto fijar la lnea que separa dos predios colindantes de distintos dueos, sealndola por medio de signos materiales. (ii) Sujeto activo: como no se exige prueba del dominio, puede entablar la accin de demarcacin no solo el dueo, sino todo poseedor regular o irregular, y tambin el nudo

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propietario, el propietario fiduciario, el usufructuario, el cesionario y en general, todo el que tenga la posesin de un derecho real sobre la cosa. Pero si ejercida la accin, por ejemplo por el usufructuario, y el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real de usufructo). Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los comuneros un mandato tcito y recproco, que permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto de administracin o de conservacin). (iii) Sujeto pasivo: todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Pero a diferencia de lo dicho en la comunidad respecto al sujeto activo, se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda. Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado. (iv) Naturaleza jurdica: se dice que la demarcacin es una servidumbre positiva que, como lo dispone el artculo 823 inciso 2 constituye una excepcin a las servidumbres de esa especie, ya que impone una obligacin de hacer. En doctrina sin embargo, se dice que no constituye en realidad una servidumbre, pues no existen los elementos para ello: predio dominante, predio sirviente ni gravamen. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. Eso, desde un punto de vista activo; desde un punto de vista pasivo, de los vecinos, la obligacin de concurrir a la demarcacin, resulta del cuasicontrato de vecindad. La accin de demarcacin se tramita en juicio sumario. (v) Etapas de la demarcacin: son dos: primero, una intelectual de fijacin de la lnea imaginaria que separa los dos predios, confeccionando para tal efecto un plano; en segundo lugar, una etapa material, construccin en el terreno del los hitos o seales fsicas que indican la lnea limtrofe. (vi) Imprescriptibilidad de la accin: como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo del bien. No se extingue por el no uso.

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b.2)

Cerramiento.

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. Al igual que la demarcacin, emana del dominio, y por lo mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible. Por la misma causa no es propiamente una servidumbre El cerramiento es con frecuencia una operacin que queda involucrada en la demarcacin, que sigue a sta. b.3) Medianera.

(i) Concepto: los artculos 851 a 859 la regulan. Aqu tampoco existen los elementos de toda servidumbre En doctrina, la medianera se explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua y es una consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria. No toda pared divisoria es medianera (art. 846). Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes. Sin embargo, an cuando una pared divisoria no sea medianera, el artculo 854 da derecho al dueo del predio que no ha construido este cerco, para hacerse medianero, pagndole al vecino los gastos correspondientes. (ii) Prueba de la medianera (852 y 853): (a) Por medio de un ttulo; (b) Por medio de seales exteriores; (iii) Por medio de presunciones. (iii) Efectos de la medianera: (a) Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 857); (b) Derecho a elevar la pared medianera (art. 857); (c) Derechos recprocos de los colindantes: art. 858 Este artculo est en armona con el artculo 2.309, de la comunidad. b.4) Servidumbre de Trnsito.

(i) Definicin: es la servidumbre que tiene derecho a imponer un predio cuando est desprovisto de toda comunicacin con un camino pblico. (ii) Naturaleza jurdica: es una verdadera servidumbre, pues existe un predio dominante (el desprovisto de toda salida al camino pblico), un predio sirviente (el que se atraviesa para llegar al predio dominante) y el gravamen (dejar pasar a las personas, animales, vehculos, etc.).

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(iii) Caractersticas: (a) Es positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al dueo del predio dominante; (b) Es discontinua, porque para ejercitarla se requiere un hecho actual del hombre. Jams podr adquirirse por prescripcin ni por destinacin del padre de familia: slo puede constituirse por medio de un ttulo; (c) Es aparente o inaparente, art. 824. (iv) Condiciones para establecerse (art. 847): (a) Que el predio que trata de imponer la servidumbre est desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico; (b) Que esta comunicacin con el camino pblico sea indispensable para el uso y beneficio del predio; (c) Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente (el valor del terreno necesario y todo otro perjuicio). Si no hay acuerdo entre las partes, el conflicto se resolver por informe de peritos, quienes determinarn tanto el monto de la indemnizacin como la forma de ejercer la servidumbre (art. 848). (v) Derecho para pedir que cese la servidumbre (art. 849). Son requisitos: (a) Que la servidumbre no llegue a ser indispensable para el predio dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un cmodo acceso al camino, o por otros medios; (b) Que el dueo del predio sirviente restituya lo que se le hubiera pagado al establecer la servidumbre (vi) Caso del artculo 850: se trata de la constitucin de una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna, cuando el adquirente o el adjudicatario del predio, era comunero con el tradente o con los dems que intervienen en la particin. As, por ejemplo, si tres comuneros acuerdan dividir el fundo en tres lotes, y uno de esos lotes queda desprovisto de salida al camino publico, tendr derecho a la servidumbre de trnsito, sin que medie pago alguno. Como ha dicho nuestra doctrina, esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley, el dueo del predio sin comunicacin, podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito. En cambio, ms justo resulta que el problema se solucione entre quienes eran comuneros. b.5) Servidumbre de acueducto.

Es el medio que tienen los propietarios no ribereos para servirse de las aguas corrientes, y consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (art. 861). Es una verdadera servidumbre. El predio dominante puede ser: (i) Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo de las sementeras, plantaciones o pastos; (ii) Un pueblo que requiere las aguas, para el servicio domstico de los habitantes; (iii) Un establecimiento industrial que requiera de estas aguas para el movimiento de sus mquinas.

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Es una servidumbre continua y positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo. Puede ser aparente o inaparente (generalmente ser aparente). b.6) Servidumbre de Luz.

Su objeto es dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, est cerrado o no. Art. 873. Como servidumbre, es continua (porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre), aparente (porque se manifiesta por seales exteriores), y positiva. El Cdigo Civil regula cundo existe servidumbre de luz (art. 874, incisos 1 y 2), las condiciones a que esta sujeta la servidumbre legal de luz (art. 875), cuando se destruye en el hecho la servidumbre de luz (art. 876). b.7) Servidumbre de Vista.

La servidumbre de vista tiene por finalidad prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino. Se caracteriza por ser negativa (porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de abstenerse de hacer una cosa), continua (porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre) y aparente (porque se manifiesta por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas etc.). 6.3. Servidumbres Voluntarias.

El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia.

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a)

Por ttulo.

Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883, 884), no debe entenderse el trmino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre. Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin. Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1). El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto. Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato. En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N 2). b) Por sentencia judicial (art. 880).

Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5). c) Por prescripcin.

Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de cien aos, se

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consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica. El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos. d) Por destinacin del padre de familia.

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881). En otras palabras, es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un servicio o gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos o ambos, a propietarios distintos (artculo 881). En otras palabras, el servicio se transforma en servidumbre. Dos son los casos en que tiene lugar: Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio del derecho de propiedad o como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su propiedad. Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre, ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin de dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos. Se establecen como requisitos: (i) Que los predios que actualmente estn separados hayan pertenecido a un mismo dueo; (ii) Que el servicio se hubiere constituido por el mismo

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dueo; (iii) El servicio que originar la servidumbre, debe ser continuo y aparente. (881); (iv) Que en el acto de enajenacin o de la particin no se haya establecido expresamente otra cosa. 7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS DUEOS DE LOS PREDIOS.

Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante y del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art. 884). 8. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extincin, que son los sealados en los arts. 885, 886 y 887 del Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin. En particular, las causales de extincin son las siguientes: a) Por resolucin del derecho del que las ha constituido (artculo 1491): este medio se aplica slo a las servidumbres voluntarias, ya que las otras estn impuestas por la naturaleza o por la ley. b) Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de la condicin pactada. Cabe la misma observacin que en el caso anterior. c) Por la confusin, es decir, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo. d) Por la renuncia del dueo del predio dominante.

e) Por el no uso: por haberse dejado de gozar la servidumbre durante tres aos. La servidumbre se extingue, cualquiera que sea la causa de este no ejercicio pues la ley no hace distincin alguna (ya se hizo referencia al computo del plazo.) El artculo 886 se pone en el caso que el predio dominante pertenezca a una comunidad: el goce de uno de los comuneros interrumpe la prescripcin respecto de todos. La suspensin que beneficia a uno beneficia a todos. La regla anterior, es una consecuencia del carcter indivisible que presentan las servidumbres.

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f) Por imposibilidad de ejercicio (art. 887). La imposibilidad debe mantenerse por 3 aos. Si cesa antes, revive la servidumbre.

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VI. ACCIONES PROTECTORAS VI.1 DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIN


El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica, cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera. El ordenamiento jurdico consulta varios instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su derecho. 1. MEDIDAS GENERALES DE PROTECCIN DEL DOMINIO.

1.1. La legtima defensa: opera en el Derecho Penal, y cubre no slo a la persona, sino tambin a los bienes (art. 10 N4 del C.P.) 1.2. Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. La excepcin es la expropiacin por causa de utilidad pblica (art. 19 N 24 C.P.R.). En el marco de esta garanta, la Constitucin otorga a los afectados el recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.) 1.3. Los delitos contra la propiedad, cuya tipificacin constituye otra forma de proteccin del dominio (art. 432 y ss. C.P.) 2. MEDIDAS DE PROTECCIN EN EL DERECHO PRIVADO.

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales que se denominan genricamente acciones protectoras. Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la accin reivindicatoria. Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcacin y cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente estn destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la tercera de posesin. Si bien estas acciones protegen la posesin cuando el poseedor lo es como

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consecuencia de ser dueo, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el mbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbacin a este derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ste puede ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propsito del derecho de reclamacin de la cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podr resultar ms expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar.

VI.2 ACCIN REIVINDICATORIA


1. CONCEPTO.

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). 2. REQUISITOS.

Son requisitos de la reivindicatoria: (i) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse; (ii) Que el reivindicante sea dueo de ella; y (iii) Que el reivindicante est privado de su posesin. 2.1. (i) Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. Cosas susceptibles de reivindicarse.

a) La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condicin esencial para que pueda prosperar la accin reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su

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individualizacin, a fin de que la discusin de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los Tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento los hechos. No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia, regulada en los arts. 1264 y sgts. b) Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.

Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones consagradas en proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este caso a costa del dominio): aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. En este caso, habr que reembolsar al poseedor el valor de la cosa (incluyendo en tal valor lo que se pag por ella y lo que se gast en repararla y mejorarla) (art. 890, inc. 2). Otra excepcin en proteccin de la buena fe la consagra el art. 2303, a propsito del pago de lo no debido. c) Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genricamente- hay tambin una especie de propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable. d) Tambin se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla ms bien de copropiedad, pero tambin puede recaer sobre una universalidad jurdica, caso en el cual algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratndose del primer caso no cabe duda que la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determina) puede reivindicarse: es el caso del art. 892 del CC. El problema reside en saber si cabe la reivindicacin en el segundo caso, es decir, cuando la cosa comn es una universalidad jurdica (por ejemplo, cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia). Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y concretamente el punto de si los

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derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podr admitirse que pueda el comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusin ha se ser negativa. Cabe sealar que el art. 1268 del CC, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si que puede reivindicar una cuota del objeto. La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso, como la cuota debe ser determinada, el actor tiene que precisar a cuanto asciende. (ii) Cosas no susceptibles de reivindicarse.

a) El derecho de herencia: el heredero est amparado por la accin de peticin de herencia. Por ella, no se discute el dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la accin reivindicatoria se dirige a recuperar el dominio de una cosa singular, no cabe tratndose de una universalidad jurdica como es la herencia. El heredero s puede intentar la accin reivindicatoria para reclamar cosas singulares que estn dentro de una universalidad (art. 1.268 del CC). b) Discutiblemente, los derechos personales: sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crdito. c) Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase (art. 890, 2 y 3 del CC). Estos preceptos han originado un conflicto con el art. 115 del C.P.P., cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradiccin entre las disposiciones, por cuanto el C.P.P. manda devolverla al dueo sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla y prima este precepto, por ser especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el C.P.P. slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo permaneciendo el derecho de reembolso que el art. 890 del CC otorga al adquirente. Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del art. 890 inciso 2 del Cdigo Civil a establecimientos no mencionados en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genrico. d) Como se anunci, en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se crea deber y el supuesto acreedor la enajena. Hay accin contra el tercero adquirente, si adquiri a ttulo gratuito o si a ttulo oneroso y

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de mala fe: art. 2302 del CC. No hay accin contra el tercero de buena fe que adquiri a ttulo oneroso (artculo 2303). e) Tampoco hay accin reivindicatoria cuando el tercero adquiri la cosa por prescripcin. f) Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 del CC). 2.2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de la accin que entablareconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir. Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones. El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo

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dems, as lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, segn lo cual fue tomado de la legislacin romana, que no exiga el cumplimiento del plazo. 2.3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.

En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente. La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, y que plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con dos grandes posiciones. Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones criminales de usurpacin). Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver ms adelante). 3. 3.1. CONTRA QUIN SE DIRIGE LA ACCIN. Regla general.

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien realmente est poseyendo; de ah tambin la disposicin de los arts. 896 y 897. Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la accin reivindicatoria tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente divisible (en relacin a lo

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anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a prorrata por los herederos. 3.2. Excepciones.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes excepciones: a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, ya de buena fe (art. 898) ya de mala fe (art. 900). a.1) De buena fe: cabe la accin en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenacin, se haya hecho imposible o difcil la persecucin de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueo exige para s el precio que recibi el poseedor al enajenarla, y si ste enajen de mala fe (aunque inicialmente adquiri de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenacin, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aqu una figura de subrogacin real (la cosa se reemplaza por el precio). a.2) El poseedor estaba de mala fe: se trata de la reivindicatoria ficta, que se dirige contra aqul que posea de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aqu, el demandado adems del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responder por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligacin de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej de poseer. En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de accin reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata slo de acciones personales. b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915). El alcance de este texto motiva discusin. En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.

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Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance. Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores. La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores. 3.3. Utilidad de una accin general restitutoria.

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una accin general restitutoria para aquellos casos en los que no es posible entablar accin reivindicatoria, acciones posesorias o acciones personales de restitucin emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es poseedor (lo que por regla general excluye la accin reivindicatoria), sea porque ha pasado ms de un ao o incluso seis meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el contratante o simplemente no hubo contrato alguno. La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripcin, amparndose en el art. 2510, regla tercera. Para llenar este vaco se ha acudido frecuentemente a la accin de precario, contemplada, en el art. 2195. Para Peailillo, parece ms adecuado fundar tal accin general restitutoria en el art. 915, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, hacindolo aplicable a todo tenedor que a la poca de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder

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4.

EXTINCIN POR PRESCRIPCIN.

Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva. 5. MEDIDAS PRECAUTORIAS.

La accin reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado est muy protegido, ya que goza de la presuncin de ser dueo de la cosa (art. 700). Por lo dems, el art. 902, 1, expresamente dispone que seguir gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podra enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ah que los artculos 901 y 902 autorizan al ltimo para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depsito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibicin de celebrar actos o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las ltimas tambin para cosas muebles). 6. PRESTACIONES MUTUAS.

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin. El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de accin de peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del art. 904 y sgts. Las prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss. Operan como una manifestacin del principio de la reparacin del enriquecimiento sin causa. 6.1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

a) Restitucin de la cosa: arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2)

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b) Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Se debe distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga); debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible: Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor); Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus debi restituir). c) Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin se distingue segn se trate del poseedor de buena o mala fe: Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin. Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913). d) Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio. De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar slo pesa sobre el poseedor de mala fe. 6.2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

a) Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos. Slo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artculo 907, ltimo inciso). b) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines de

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ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias. El artculo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artculos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras tiles. El artculo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atender a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras: (i) En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales (artculo 908, 2, como por ejemplo levantar una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto); y obras inmateriales (artculo 908, 3, como por ejemplo la defensa judicial de la finca). Para abonarlas al poseedor vencido, el Cdigo distingue: Tratndose de las obras materiales: se abonarn al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendr un reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrn menos que al tiempo en que fueron hechas. Tratndose de las obras inmateriales, sern abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: 1) en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y 2) se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. (ii) En cuanto a las mejoras tiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artculo 913): Poseedor de buena fe: deben reembolsrsele las mejoras tiles que ejecut, encontrndose de buena fe (artculo 909, incisos 1 y 2). El inciso 3 del artculo 909 da al reivindicante un derecho optativo, segn el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles (considerado dicho valor el tiempo de la restitucin) o bien pagarle el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado. Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, pero el artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa,

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cumpliendo con dos requisitos: (i) que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; (ii) y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. El artculo 912 determina cundo se puede efectuar esta separacin de los materiales. Se deduce de esta norma que si los materiales no pueden sacarse sin detrimento de la cosa, el poseedor de mala fe pierde estas mejoras. (iii) En cuanto a las mejoras voluptuarias: el reivindicante no est obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (artculo 911). Ambos tendrn si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. Cabe hacer presente que el poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).

VI.3 ACCIONES POSESORIAS A. ASPECTOS GENERALES


1. CONCEPTO.

El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artculo 916, son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. 2. (i) CARACTERSTICAS. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

(ii) Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra

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cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art. 927). (iii) En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 del C.P.C.; tambin art. 576 del mismo Cdigo). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesoras comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.). 3. DIFERENCIAS CON LA ACCIN REIVINDICATORIA.

a) La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesin, o sea un hecho. b) El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente el poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero tenedor en la querella de restablecimiento. El derecho real de herencia no puede ampararse por accin posesoria, desde el momento que es una universalidad jurdica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de la sucesin. El art. 922 consagra la accin en favor del usufructuario, el usuario y el habitador, quienes si bien son menos tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos. Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse accin posesoria, puesto que entre ellos, en opinin de parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripcin. Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente accin posesoria (teora de los derechos reales administrativos).

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4. 4.1.

REQUISITOS. Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el art. 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pblica -con la que privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto. 4.2. Objeto susceptible de accin posesoria.

Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882). 4.3. Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin violenta, el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin clandestina, desde que sta cesa. La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509. En casos de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales actos.

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5.

PRUEBA.

Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha turbado o arrebatado la posesin. 5.1. Prueba de la posesin.

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje del Cdigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto. Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin). La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa. Adicionalmente, resulta necesario considerar la interpretacin de Vial del Ro, a la que hemos hecho referencia al tratar de la prueba de la posesin en general. 5.2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.

Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.

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B. ANLISIS PARTICULAR DE LAS DIVERSAS ACCIONES POSESORIAS


El Cdigo Civil distingue varias de estas acciones. Por su parte, el CPC denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (art. 549): (i) Querella de amparo; (ii) Querella de restitucin; (iii) Querella de restablecimiento; (iv) Denuncia de obra nueva; (v) Denuncia de obra ruinosa; (vi) Interdictos especiales. El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de acciones posesorias especiales. 1. QUERELLA DE AMPARO.

Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC y 549 del CPC). Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921). Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla. La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.) Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho. 2. QUERELLA DE RESTITUCIN.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efecto el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

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La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis meses; a una accin de precario, por el art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de usurpacin). En este caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripcin slo como garanta de posesin, que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial. 3. QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.). Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacin). Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524). 4. OTRAS ACCIONES.

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las que se denominan denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones.

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4.1.

Reglas comunes.

a) La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el inters pblico. b) El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes. Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: (i) Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; (ii) Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido. c) Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre legtimamente constituida: art. 947. 4.2. Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos objetivos. El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables. 4.3. Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesin. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables Los objetivos que se persiguen son: (i) Obtener la destruccin del edificio ruinoso; (ii) Obtener su reparacin, si ello es posible; (iii) Si el dao que se teme no fuere grave, obtener que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el querellante en la forma indicada en el art. 933.

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El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: a) Si se derrumb antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin (sancin al querellante negligente); cabe consignar que no slo el o los vecinos colindantes con el edificio ruinoso pueden accionar, sino que cualquier persona, segn lo establece por lo dems el artculo 149 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; b) Si se derrumb despus de notificada la demanda se distingue:

si se debi a caso fortuito, no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. si hubo dolo o culpa, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos.

La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950 Los artculos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio. 4.4. Accin popular (arts. 948 a 950).

La municipalidad y cualquier particular tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueos de heredades o edificios privados. Si a consecuencia de haber interpuesto una accin popular, haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no ser inferior a la dcima parte ni superior a un tercio, de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao. Adicionalmente, si se castiga el delito o la negligencia con una pena pecuniaria, se adjudicar al actor la mitad. 4.5. Prescripcin de las acciones posesorias especiales: artculo 950.

Se distingue: a) Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de un ao completo;

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b) Las dirigidas a precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo (por ejemplo, denuncia de obra ruinosa; o la accin que confiere el artculo 937, cuando se trata de obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso); c) La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legtimamente constituida.

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