UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Programa de profesionalizacin a Distancia en
Derecho y Ciencias Polticas













INTRODUCCIN AL DERECHO
(Materiales de Enseanza)






Mg. Jos vila Herrera

Dra. Nelly Villar Barnuevo











LIMA - PERU
2007






1

CONSEJOS METODOLGICOS PARA LA UTILIZACIN
DE MATERIALES DE ENSEANZA



Utilizacin de algunas tcnicas de lectura(
1
)

A continuacin se presentarn algunas tcnicas tiles para lograr una comprensin
ms efectiva y eficaz de textos.

a. El resumen

Por medio de un resumen la informacin se abrevia sin que pierda su sentido original.
Los resmenes pueden hacerse de dos maneras: usando las frases originales
(textuales) o bien usando palabras propias sin distorsionar las ideas originales
(parfrasis); las ideas en el resumen se escriben siguiendo rigurosamente la misma
secuencia que el autor, la extensin del resumen depende de la densidad del texto
pero no debe exceder el 20% respecto al texto original. Los pasos a seguir para
elaborar el resumen son los siguientes:

Leer el texto: tratando de captar el objetivo de la lectura y auxilindose en un
diccionario cuando existan palabras que se desconocen.
Subrayar las ideas bsicas: Destacar las ideas ms importantes del texto y
descartar las ideas secundarias, repetitivas y los ejemplos.
Elaborar oraciones claves: Hacer una lista de oraciones que representan las
ideas bsicas del texto respetando el orden de aparicin.
Realizar un borrador con las ideas clave: Se har usando las oraciones ya
elaboradas. Se busca dar coherencia a las ideas, comprobando que no se omitan
ideas importantes.
Correccin del resumen: corroborar que las ideas estn escritas clara y
concisamente; tambin se revisa la ortografa y sintaxis del texto resumido.

b. El cuadro sinptico

La sinopsis es un resumen de las ideas principales de un texto que est presentado de
forma analtica y organizada de una manera que evidencia la estructura interna del
texto. Tambin es posible presentar de este modo varios textos que se pueden
comparar entre s. Los cuadros sinpticos pueden presentarse por medio de llaves y
tomar forma de diagramas o pueden estar compuestos por columnas a manera de
tablas.

Cuando se va a realizar la comparacin de textos a travs de un cuadro sinptico lo
primero que debe hacerse es tener una visin de cada texto y en segundo lugar
determinar los criterios de anlisis que usaremos al comparar. Estos criterios pueden
variar y elegirse de acuerdo al objetivo propuesto o las ideas que se pretende
destacar.

(
1
) Estos consejos de estudio se han tomado del Instituto Tecnolgico de Sonora. La Tutora
acadmica. Hbitos de estudio y estrategias de aprendizaje. En: web en lnea:
[http://www.itson.mx/tutoria].
2

c. El mapa conceptual

El mapa conceptual es una herramienta de trabajo que ayuda a manejar conceptos y
representaciones. Ayuda a explorar lo que se sabe sobre un concepto o un tema. Son
representaciones grficas con estructuras jerrquicas que muestran cmo se
relacionan las proposiciones. Generalmente se utilizan figuras geomtricas como
elipsis para encerrar las palabras o enunciados.

Para elaborar un mapa conceptual los pasos son:

Leer el texto detenidamente para localizar su estructura conceptual
Localizar y subrayar los objetos y acontecimientos clave, es decir, las ideas
principales de un texto
Ubicar en rectngulos una palabra-concepto que identifique cada idea principal
Jerarquizar las palabras claves buscando respetar la estructura del texto
Hacer los nexos entre las ideas o los conceptos, utilizando los conectores breves
como depende de, para, de, etc. Estas palabras debern de hacer la
vinculacin exacta entre las palabras-conceptos
Contrastar el mapa terminado con la estructura del texto y ajustar si es necesario
Comparar el mapa conceptual con el de otros compaeros para enriquecerlo y
lograr un aprendizaje colaborativo.











3
UNA CUESTIN PREVIA:
EL BUEN JUICIO Y EL SENTIDO DE LEALTAD


Los avances cientficos y tecnolgicos, as como las transformaciones sociales,
polticas y culturales, fruto del transcurso del tiempo repercuten en todas las ramas del
saber y en fin, sobre la conducta humana. La labor del Abogado no est al margen de
estos cambios, por el contrario, en la actualidad el profesional del derecho se ve
obligado a adaptarse a las nuevas exigencias y necesidades que presenta la sociedad.

En este contexto, el Abogado en este siglo requiere mayor preparacin y destrezas,
que no se limitan estrictamente a los conocimientos jurdicos sino a disciplinas
extrajurdicas, cuyo dominio implica un mejor perfil profesional y en consecuencia, la
posibilidad de obtener mejores oportunidades en un entorno profesional tan
competitivo.

Tradicionalmente el buen abogado ha sido concebido como aquel que ms juicios o
contiendas legales gana; sin embargo, ese concepto debe superarse. Hoy es posible
afirmar que el profesional del derecho ms eficaz es aqul que logra solucionar los
conflictos extrajudicialmente, que tiene la facultad de persuadir a las partes para que
cedan en sus pretensiones y lograr un acuerdo; para tal efecto, el Abogado debe tener
ciertas cualidades: buen juicio, capacidad negociadora, equidad, ecuanimidad.

Por otro lado, el gran nmero de abogados que existe en nuestro pas, genera una
fuerte competencia, que obliga a los profesionales a especializarse en las diversas
ramas que comprende el derecho; las mismas que no se agotan en las materias
tradicionales como el derecho laboral o societario, sino que ofrece una amplia gama
de alternativas que aumenta en gran medida en base al desarrollo de la ciencia y la
tecnologa, as, actualmente se escucha hablar de Derecho Informtico, Derecho
Ambiental, entre otros.

Dentro de las disciplinas extrajurdicas que el abogado debe dominar est la
informtica, el profesional del presente siglo debe conocer y manejar con solvencia las
herramientas y sistemas informticos, que no slo facilitan su trabajo y optimizan su
tiempo sino que adems les permiten mantenerse permanentemente actualizados,
como es el caso de la red de Internet, a travs de cual se puede acceder a la ms
vasta informacin, as como exponer, analizar, discutir, intercambiar distintos puntos
de vista sobre temas legales especficos mediante salas o foros virtuales.

El proceso de globalizacin tambin trae repercusiones para los profesionales del
derecho. En un mundo sin fronteras es imprescindible la utilizacin de una lengua
nica que permita facilitar intercambios culturales, econmicos, tecnolgicos,
cientficos. Sin lugar a dudas, este idioma es el ingls. La red de internet que en su
gran mayora se encuentra dominada por esta lengua es una muestra de ello y de la
necesidad de que los abogados se preparen en el aprendizaje de este idioma o al
menos un idioma extranjero.

De lo dicho se desprende que actualmente, la preparacin del Abogado debe ser
integral e interdisciplinaria, no puede limitarse a la ciencia del derecho, debe
comprender conocimientos de informtica, idiomas extranjeros, administracin de
empresas, economa y en fin todas aquellas materias que tiene relacin con cada una
4
de las ramas del derecho. La ciencia del derecho est llamada a normar y regular la
conducta humana, bajo esta premisa el Abogado debe prepararse para afrontar y
adaptarse a los cambios y las nuevas tendencias futuras.

En el mundo actual caracterizado por profundos cambios derivados de la
modernizacin de la economa, reingeniera empresarial, la competencia, las
necesidades crecientes del comercio global, suministro de bienes y servicios a los
diversos sectores de la sociedad y, a la vez, por una creciente unipolaridad global
determinada por el predominio agresivo y excluyente de algunas potencias mundiales,
crisis de la organizacin internacional y carencia en la efectiva vigencia de los
derechos humanos, resulta fundamental valorar la trascendente importancia del papel
del abogado en la sociedad, as como el aporte del conocimiento y la formacin
humanstica y cientfica de la ciencia jurdica.

El abogado debe tener una formacin slida y multidisciplinaria, ser eficiente en la
defensa y respaldo a su cliente. Pero tambin debe ser leal a las leyes, evidenciar un
compromiso con valores, no puede ser genial intelectualmente y, a la vez, sentarse a
negociar espuria y cnicamente con el poder poltico de turno.

Para ser competente en la prctica del derecho uno debe dominar, por supuesto, un
conjunto considerable de doctrinas, y conocer las distintas formas de argumentacin
que emplea el derecho. El abogado, verdaderamente notable, el que es reconocido
por sus colegas como un profesional ejemplar, y cuyo trabajo es distinguido por su
sutileza e imaginacin; debe poseer ms que un simple conocimiento doctrinario y
destreza argumentativa.

Lo que distingue a un abogado de esta clase y hace de l un modelo para la profesin,
no es cunto sabe sobre derecho y leyes, ni tampoco su manera elocuente e
inteligente de hablar, sino la sensatez con la cual juzga lo que su tarea requiere.
Cuando un abogado quiere elogiar el trabajo de otro, lo ms probable es que le diga
que es una persona de buen juicio.

Por cierto, si uno observa principalmente la retrica de la profesin (la cual puede
darnos al menos una idea de cmo se ven los abogados a s mismos), va a poder
constatar que la virtud ms admirada por los abogados que creen esencial para su
trabajo es la del buen juicio o la prudencia(
2
).

Un abogado que representa a su cliente est en una posicin muy diferente de la de
un juez. Los jueces estn obligados a permanecer escrupulosamente neutrales ante
los intereses de quienes aparecen frente a ellos, pero de los abogados se espera que
muestren una celosa parcialidad hacia los intereses de sus clientes, que hagan, dentro
de los lmites de la ley, lo que sea posible para promover estos intereses, y que
funcionen como su adalid cuando entren en conflicto con los intereses de otros grupos.
La razonabilidad en el juicio es tan necesaria en la representacin de clientes como en
la decisin de casos.


(
2
) Este breve resumen ha sido tomada del artculo Vivir en el Derecho por Anthony Kronman En:
La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca Martn F. Bohmer (Compilador).
Biblioteca Yale de Estudios Jurdicos. Yale Law School. Universidad de Palermo, Gedisa
Editorial. 1999. Barcelona
5
Slo cuando el abogado haya adquirido el rasgo del buen juicio podr confiar en su
habilidad para ver el mundo de las disputas legales como lo vera un juez, y entonces
podr tambin distinguir los argumentos sabios de los que son meramente
inteligentes. Los abogados que no poseen este rasgo de la personalidad sabrn
mucho sobre derecho y sern rpidos para argumentar, pero su falta de juicio es un
riesgo: los hace menos efectivos de lo que podran ser. En este sentido podemos decir
con justificacin que un abogado exitoso debe sus triunfos a la personalidad que
posee, al hecho de que es una persona de cierto tipo, y no simplemente a su conoci-
miento del derecho o al dominio de tcnicas retricas.

De otro lado, el destacado jurista Jos Len Barandiarn (
3
) se preguntaba:

Quin es abogado?
Cmo debe ser el abogado?
Debe existir el abogado?

Estas preguntas, por razn del sujeto a que predican, estn vinculadas orgnicamente.
La primera concierne a aquello que identifica al abogado, que lo distingue de otros
individuos que no tienen ese carcter o atributo, por los cuales aqul es tipificado.
Dirase que es una pregunta ontolgica. La segunda, se formula como consecuencia
de la primera. Trata de fijar las cualidades ms destacadas y axiolgicamente ms ri-
cas. Representa el paradigma del abogado. La tercera pregunta plantea una cuestin
de crtica y enjuiciamiento fundamentales sobre la utilidad y el significado de la
profesin de abogado, desde el punto de vista de inters social y de la apreciacin
tica.

Quin es abogado?

Se puede contestar fcilmente a la primera interrogacin de quin es abogado,
diciendo que es el individuo premunido de un titulo profesional que lo autoriza para
intervenir en procedimientos judiciales, aportando su ciencia y su preparacin tcnica,
para hacer la defensa ante los tribunales de las personas que se le encargan.
Adems, el abogado no se concibe sino vinculado con el juez. Este, al decidir sobre el
punto debatido entre las partes contendientes, compulsando los fundamentos de
hecho y de derecho que los respectivos abogados exponen y sustentan, se coloca en
una posicin que est por encima de los ltimos. La voz del abogado es la de quien
solicita algo; la del juez, la de quien decide, la de quien ordena. En los informes orales
el juez est sentado; el abogado debe hablar de pie. Es tambin la demostracin, la
indicacin visible, grfica y simblica de la supremaca jerrquica del primero frente al
segundo.

Cmo debe ser el abogado?

Esta pregunta lleva a indicar las cualidades ms notables y determinantes de la
profesin. El trabajo, la evidencia y la diligencia en el abogado constituyen otros
atributos del buen abogado. No se trata aqu de un dato terico, de una virtud como en
el caso de la honestidad y del desinters. Se trata de una cualidad, de una aptitud. Se
puede exigir que todos los abogados sean capaces. Pero la diligencia no es la

(
3
) Este artculo que ha sido resumido y adaptado al presente manual se ha tomado del Suplemento
Especial del Diario Oficial El Peruano de fecha 2 de abril del 2003. Homenaje en el Da del
Abogado. En nombre de la justicia
6
capacidad. El debido trabajo del abogado requiere que dedique atencin y cuidado a la
labor que se le ha encomendado.

El abogado debe estar en todo instante acucioso y preocupado por aquello que
patrocina. La prueba de los hechos y los argumentos de derechos exigen cuidadosa
atencin. Se debe a su cliente, quien ha depositado su confianza en l. La negligencia
es siempre censurable. Pero hay que tener en cuenta que el abogado necesita el
auxilio del cliente, para la mejor conduccin del asunto. () Los hechos tienen una
importancia fundamental para la decisin judicial, y respecto a ellos, a su presentacin
y probanza, el auxilio del propio interesado es el valor incuestionable. El abogado no
puede nunca conocer la causa, tan bien como el litigante.

El abogado debe trabajar con eficiencia, con asiduidad y tambin con entusiasmo en la
causa en que interviene. Por eso se dice que debe defenderla como propia. Si tiene
xito, debe ver en la satisfaccin espiritual que ello le produzca una justa recompensa
para su penoso esfuerzo y grave preocupacin. Si pierde el juicio, debe aceptar
serenamente el resultado. La causa se defiende como propia y pierde como ajena.

El abogado no puede compenetrarse en el caso, sino en tanto que ste no se
encuentre fallado una vez concluido. Es como el actor que ha terminado de
representar un papel escnico. Si el actor siguiese viviendo la escena trgica y
dolorosa que encarn, despus de terminada la representacin, es decir,
interminablemente, explotara, incapaz de resistir el esfuerzo sobrehumano.

Debe existir el abogado?

Si los hombres viviesen en ednica paz, si no se rebullesen entre apetitos codiciosos y
srdidos ajetreos; si no alcanzasen una conspicua elevacin moral para no proceder
en dao o en desmedro del prjimo; si fuesen todos los varones justos, como el tipo de
paradigmtico del que hallamos referencia en la Biblia; si el individuo pudiese recobrar
su prstina inocencia de la inocencia de Juan Jacobo, cuando hablaba del hombre
como haba salido de las manos del Creador, si todos se conformaran a un honestum
vivire, sin violentar las normas fundamentales de una armnica convivencia social, no
habra necesidad del abogado.

Y es que si el derecho pudiera ser estimado como que est inexcusablemente dentro
de la dimensin ontolgica del hombre, el abogado no es integrante de tal dimensin.
Las relaciones intersubjetivas subsistirn siempre y ellas remitirn a una voluntad
imperativa e imperante. El hombre cumplir sus deberes por autnomo imperativo, de
tal suerte que la voluntad individual vendr a coincidir con la voluntad estadual, y el
derecho se habr unido a la moral, superndose la distincin dialctica. No ser
necesaria entonces la presencia del abogado, quien aparecer como algo extrao e
incomprensible.

El ideal de una sociedad de un alto nivel espiritual conduce lgicamente a descartar la
presencia de disputas judiciales. El litigio es un caso patolgico.

La intervencin del abogado, para que aqul sea resuelto por la administracin de
justicia, es un mal necesario. Pero siempre es un mal. Lo mejor sera que los hombres
no disputasen. Entonces, no seran necesarios la defensa judicial ni el juzgamiento im-
puesto por la voluntad imperante del Estado. Dentro de un anarquismo moral, es lo
7
ms elevado de la concepcin, dentro de una cosmovisin del mundo basada en
fraternidad humana en su ms magnificada manifestacin, el litigio deja de pertenecer
como nota de necesidad inexcusable al hombre.

Finalmente, el abogado se encuentra frente a incorrecciones en la textura social del
mundo. Y se esfuerza por corregirlas. Es un "sacerdote del derecho, defiende la paz
social mediante la publicacin de la ley, cuya entelequia es la justicia.









8

NDICE


PRIMERA UNIDAD
Leccin 1 El contexto del Derecho. 10
Leccin 2 Breves antecedentes sobre el origen del Derecho. 13
Leccin 3 El ordenamiento de la conducta. 18
Leccin 4 Definicin y acepciones de la palabra Derecho. 24
Leccin 5 Aproximaciones elementales para una explicacin
cientfica del Derecho. 32

SEGUNDA UNIDAD
Leccin 1 La organizacin del Estado Peruano. 39
Leccin 2 La norma jurdica. 57
Leccin 3 Las fuentes del Derecho. Cmo y dnde nacen las
Normas jurdicas? 64
Leccin 4 La legislacin (La Ley). 67
Leccin 5 La jurisprudencia como fuente formal del Derecho. 69

TERCERA UNIDAD
Leccin 1 La Doctrina como parte formal del Derecho. 75
Leccin 2 La Costumbre como parte formal del Derecho. 78
Leccin 3 El ordenamiento Jurdico. 81
Leccin 4 Interpretacin de las normas jurdicas. 90
Leccin 5 Los procedimientos de integracin normativa. 94

CUARTA UNIDAD
Leccin 1 Clasificacin del Derecho y sus ramas. 106
Leccin 2 Sistemas y familias jurdicas. 120
Leccin 3 Las funciones del Derecho en la sociedad. 133
Leccin 4 Los fines del Derecho. 139
Leccin 5 Los medios alternativos de resolucin de conflictos (MARC) 144

Reflexiones finales sobre el ser del Derecho. 151

Glosario 156

Bibliografa 157








9



10


UNIDAD I


Leccin 1

Qu forma de gobierno es la mejor?
Aquella que nos ensea a gobernarnos
A nosotros mismos...
W. Goethe

Al trmino de la presente unidad, el estudiante estar en capacidad de discernir
Sobre el Derecho, sus inicios, la conducta humana, y sobretodo el Derecho como
Ciencia aplicada al quehacer humano, dentro de lo que llamamos la sociedad.


EL CONTEXTO DEL DERECHO(
4
)


Si preguntamos a un grupo de personas acerca de sus experiencias en relacin con el
mbito del Derecho, probablemente la mayora contestar negando la existencia de
tales experiencias. Slo lo harn de forma afirmativa quienes, por ejemplo, hayan sido
partes como denunciantes o denunciados en un asunto penal o como demandantes o
demandados en un asunto civil o hayan sido citados como testigos; algunos harn
referencia a un asunto contractual o que un efectivo de la polica nacional le impuso
una multa por una infraccin.

El derecho, como el aire, est en todas partes (Carlos S. Nino). Puede ser que hoy
usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que
vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer valer ciertas ordenanzas
municipales contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir de
su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurdicas
que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya
celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha
conducido su automvil, habr seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones
y habr hecho uso de la facultad jurdica de transitar por la va pblica (normas de
trnsito); es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales
de compraventa (al adquirir, el peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar,
por ejemplo, sus zapatos a arreglar) (normas civiles); aunque usted no tenga un fsico
imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no ser golpeado,
insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el
derecho (normas constitucionales y penales); la organizacin donde usted trabaja o
estudia est seguramente estructurada segn una serie de disposiciones legales; si
usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno de sus intrincados
pasos est prescripto por normas jurdicas.

(
4
) Esta primera aproximacin metodolgica del Derecho, en forma resumida y adaptada al presente
Manual ha sido tomada del libro Introduccin al Anlisis del Derecho del profesor Carlos Santiago
Nino. 2da edicin, ampliada y revisada. Coleccin Mayor Filosofa y Derecho N5. Editorial
Astrea. Buenos Aires. 1988. p 1,9.
11

En verdad, muy pocas personas son conscientes de que cuando, camino a la oficina,
nos detenemos a comprar el peridico, al adquirirlo estamos realizando un acto
jurdico, es decir un contrato de compraventa; al acceder a un transporte pblico
compramos nuestro boleto, estamos realizando un acto jurdico. Son hechos
cotidianos que repetimos miles de veces sin ser conscientes de su naturaleza jurdica.

Nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en
realidad estamos inmersos en una finsima red de reglas de conducta, que desde el
nacimiento a la muerte dirigen en una u otra direccin nuestras acciones (Norberto
Bobbio 1958:3)(
5
)

Desde pequeos, nuestros padres, nuestros educadores nos ensean qu debemos y
qu no debemos hacer, a lo que estamos obligados, lo que se nos permite y los que
se nos prohbe. Son algunas de las reglas que dirigen o tratan de dirigir nuestra
conducta. Y, a medida que nos vamos haciendo mayores, mayor se va haciendo la
complejidad normativa y van apareciendo en nuestras vidas, reglas sociales, reglas
morales, reglas religiosas y reglas jurdicas.

Todos estos contactos con el derecho le ocurrirn a usted en un da normal; piense en
cunto ms envuelto en el derecho estar usted cuando participe de algn suceso
trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

El Derecho, en efecto, se ha constituido en un elemento bsico de la sociedad; pero s
examinamos el tema en una perspectiva histrica, nos damos cuenta de que ese
carcter bsico est presente en todas las sociedades y que no es posible encontrar
una estructura social carente de un orden jurdico(
6
).

Las sociedades necesitan para subsistir como tales un mnimo de organizacin, de
orden, de seguridad y el Derecho se ha mostrado como un instrumento especialmente
apto para la realizacin de esa convivencia ordenada que todos anhelamos.

El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar
dificultades qu estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la vida
humana. sas circunstancias son la escasez de recursos que hace que no puedan
satisfacerse las necesidades y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres
humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud fsica e intelectual de las
personas que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto, la relativa
falta de simpata de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que estn
fuera de su crculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la
persecucin de sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, entre
otros factores que generan los conflictos.

Estas circunstancias llevan a las personas, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos
con otros y a buscar la cooperacin de otros. Las mismas circunstancias que generan
conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para
eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de
sus consecuencias ms desastrosas.


(
5
) Del Hierro, Jos Luis. Introduccin al Derecho. Editorial Sntesis. Madrid. 1997. p. 17.
(
6
) Ibidem, Del Hierro Jos Luis. p. 18
12
El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los
individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social.
Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estn siempre en la mente de
todos los actores en el proceso jurdico, ni que todo sistema jurdico cumpla con estas
funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurdico no
puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperacin social, ni que no haya
otras exigencias que un orden jurdico deba satisfacer para ser valorado
positivamente.

Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto
grado de cooperacin social no es decir mucho, puesto que, como se ver, tambin se
alega que la moral cumple la misma funcin de contrarrestar las circunstancias que
llevan a los hombres a enfrentarse entre s y a no colaborar mutuamente en el grado
necesario. Lo importante es determinar de qu forma el derecho satisface esa funcin.

Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caractersticos de la forma en que
el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no
conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos
comportamientos:

La autoridad y la coaccin

En primer lugar, el derecho establece rganos o instituciones encargados de indicar
cules son las conductas genricas que se supone deseables y de resolver, en casos
particulares, conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviacin
de aquellas directivas generales. Las reglas que los rganos jurdicos establecen
estn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas, como a
promover determinadas expectativas a partir de la ejecucin de ciertos actos (como la
expectativa de recibir una suma de dinero si otro formul palabras que implican un
compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones
que ponen fin a conflictos particulares no depende del todo, a diferencia de las reglas
morales, de su calidad intrnseca, sino, en gran medida de la legitimidad de los
rganos en que se originan.

El Estado, que detenta un cuasi monopolio de la fuerza disponible en una sociedad,
por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de
satisfacer fines y objetivos establecidos por los rganos competentes, y, por otro lado
pone esa fuerza a disposicin de los particulares para que hagan valer los esquemas
de cooperacin en que hayan entrado voluntariamente en persecucin de sus fines
particulares.

Hay, entonces, directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con el empleo de
la coaccin estatal, y hay otras directivas jurdicas que es necesario satisfacer si se
quiere contar con la coaccin estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo
caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coaccin proporciona
razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de ndole
moral. Para los que slo tienen razones prudenciales para observar lo prescripto por el
derecho, ste aparece ms bien como una serie de reacciones probables de ciertos
funcionarios que, segn sea el caso, es preciso eludir o promover.

13
El derecho vigente tiene que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones
morales o prudenciales, en el razonamiento prctico de quienes son destinatarios de
sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios los jueces
que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensin del fenmeno
jurdico. Los jueces deben decidir, segn lo establecen ciertas normas del sistema
jurdico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean
para su resolucin, y deben disponer, en algunos casos, la ejecucin de las
consecuencias que esas reglas disponen.




LECCIN 2

BREVES ANTECEDENTES SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO(
7
)
No slo es importante conocer las interioridades de una institucin o entidad jurdica,
sino que igualmente es necesario reflexionar brevemente sobre sus antecedentes
histricos o evolucin histrica; ello nos ayudar a entender ms cabalmente la ciencia
del derecho.
A continuacin desarrollaremos algunos de sus antecedentes.
La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en agrupaciones
sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas.
En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya
que moral y derecho se identifican y se confunden. En la ms remota infancia de todos
los pueblos se encuentra la ley del ms fuerte, la venganza privada y el predominio de
determinados grupos originarios ligados por vnculos de sangre o de otra ndole que
constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan
perjuicios a la comunidad con las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza
privada o proscripcin.

El hombre es un ser social que requiere de sus semejantes para poder convivir. La
existencia de necesidades humanas de todo orden hizo que los hombres tuvieran
"intereses" que satisfacer. Debido a las desigualdades de los hombres y a que los
bienes no alcanzaban para todos, surgi el "conflicto de intereses" como pugna para
lograr la posesin de determinados bienes o el reconocimiento de derechos.

El inters no era sino la posesin del individuo en relacin con un bien para la
satisfaccin de una necesidad. As, se cita como ejemplo el caso del alimento que
representa una forma para colmar una necesidad biolgica que se traduce en la
sensacin de hambre. Ahora bien, para evitar la lucha por la consecucin de los
bienes y por la defensa de los intereses, surge el derecho como "orden" para lograr
una pacfica y ordenada coexistencia entre los hombres. En esta etapa surgen la

(
7
) En enfoque del presente captulo ha sido tomado de los libros de Giorgio del Vecchio (Filosofa
del Derecho Editorial Bosh y del libro de Marco Monroy Cabra, titulado: Introduccin al Derecho.
Octava edicin. Temis. Bogot. 1990

14
norma y el derecho como una disciplina normativa para regular los lmites dentro de
los cuales el individuo poda ejercer lcitamente su actividad y sin detrimento o
perjuicio de los dems.

De lo dicho surge la comprobacin de que el derecho aparece casi simultneamente
con el hombre, ya que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas obligatorias entre los
asociados.



FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO.-

Las posibles fases de desarrollo del derecho, segn GIORGIO DEL VECCHIO, son las
siguientes:

Las hordas.-

Para DORANTES, "eran conjuntos de hombres nmadas que no tenan un lugar fijo
para vivir. La caza y la pesca constituan su principal medio de subsistencia, y tan
pronto como en una regin determinada, donde moraban de paso, comenzaban a
escasear la una y la otra, emigraban a nuevas tierras en busca de mejores
condiciones de vida. Lo ms probable es que en estos grupos errantes no hubiera
existido la propiedad privada, con excepcin, tal vez, de la de algunos objetos
estrictamente personales. Los individuos de las hordas viviran en un rgimen de
promiscuidad...". El derecho se encontraba indiferenciado con las normas religiosas,
morales y con las tradiciones y costumbres

Los matriarcados y los patriarcados.-

Llega el momento en que el hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se
contenta con matar animales, sino que los domestica y poco a poco se va volviendo
sedentario y estable, y aparece, por primera vez, la propiedad privada. Luego, segn
DORANTES, "una vez que los grupos humanos dejan de ser errabundos, y el hombre
se establece en un lugar fijo, los lazos familiares se estrechan, y de la promiscuidad en
que antes se encontraba la familia, surgen vnculos consanguneos ms firmes y
estables. El padre, quiz, ya no abandona fcilmente a la mujer que le ha engendrado
un hijo, sino que con ella forma un hogar. Empero, los lazos consanguneos mejor
perceptibles son tal vez los que unen a la madre con el vstago. De todos modos, lo
que importa hacer notar es que con la radicacin de los grupos humanos se consolida
la familia por medio de los vnculos de sangre. En esta etapa se presenta el culto al
ttem y el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la
autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a todas
las personas unidas por vnculo de parentesco.

Los grupos gentilicios.-

A la familia se unen extraos por medio de la adopcin. Surgen as la gens, los clanes
o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan
las costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el ms anciano, a quien
15
se respeta y venera an despus de muerto. Por supuesto que estas costumbres
contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y jurdicos.

El individuo tiene valor en cuanto pertenece a un grupo. Exista la venganza colectiva y
la ley del talin. Pero, como las venganzas colectivas produjeron muchas muertes, se
las sustituy por la composicin. Consista esta en que las partes nombraban un
rbitro entre los ms ancianos, o bien se sometan a las tarifas previamente
establecidas.

Los grupos sper gentilicios.-

Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron autoridad a un jefe, que era el ms
fuerte o el ms audaz de los guerreros. En torno a l, se fue formando una casta
sacerdotal y el caudillo desempeaba las funciones de juez, legislador y guerrero.
Segn DEL VECCHIO, su autoridad era tan poderosa, que, en ocasiones, se pro-
longaba hasta ultratumba, por el culto que se renda a los muertos.

Los autores han dicho que, antes de toda organizacin social, el temor a las
represalias y a la reprobacin de la opinin pblica serva de freno para la buena
conducta del individuo. Una vez establecida la autoridad poltica, la autoridad del jefe y
el temor al castigo divino y al humano fueron los medios de presin para el
cumplimiento de las normas.

TEORAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

Desde el punto de vista de las teoras acerca del origen del derecho, se han ideado las
siguientes:

Teora teolgica.-

Segn esta concepcin, el derecho eman de la divinidad y el hombre lo conoci a
travs de la revelacin. La escuela tomista est representada por SANTO TOMAS DE
AQUINO (1225-1274), quien expone su teora primordialmente en la Suma Teolgica.

El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe ser justo,
puesto que el derecho injusto no es derecho. El derecho debe establecer la justicia en
la convivencia humana, y la justicia es una de las virtudes que caen en el campo de la
moral. Por derecho se entiende la "misma cosa justa", en tanto que "la ley es una
constitucin escrita; y de ah que la ley no sea el derecho mismo propiamente
hablando sino cierta razn del derecho", es decir, que el derecho es la cosa misma
ordenada segn justicia.

Existen tres clases de leyes:

Ley eterna, la cual "consiste en un orden que reside en la razn misma de Dios
que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelacin";
Ley natural, que es "la participacin de la ley eterna en la criatura racional". Esta
participacin se efecta de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, y por la razn que descubre principios de
conducta y saca conclusiones de los mismos;
16
Ley humana, que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de
lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley
natural.

Santo Tomas, en la Suma Teolgica, explica que propiamente hablando, el legislador
de la ley natural es el mismo Dios, que la ha impreso en la razn de los hombres.
Asimismo, dice que "la razn comn que dicta las leyes no puede ser otra cosa que la
razn prctica del gobernante con autntica autoridad, razn revestida de la prudencia
gubernativa. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto de imperio, la que crea o
produce esas proposiciones universales que son las leyes.

Teora contractualista

Esta teora dice que el origen del derecho estara en el contrato que concertaron
voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de
sociedad". JEAN JACQUES ROUSSEAU plantea la tesis del contrato social en el
Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y el
Contrato social. Segn ROUSSEAU, los hombres son libres e iguales as como
buenos y felices. Este "estado de naturaleza" fue alterado por la institucin de la
propiedad privada, a la que se uni la dominacin poltica. Para poder restituir al
hombre los derechos de libertad e igualdad, ROUSSEAU acude a la idea de un
pretendido contrato social imaginario, por el cual cada uno de los asociados se entrega
o enajena, con todos sus derechos, en favor del comn. Pero el asociado, que desde
el punto de vista aparece como sbdito del Estado, concurre como ciudadano a formar
la voluntad general, y a travs de esta, el Estado restituye a cada uno sus derechos,
pero no ya con el carcter de derechos "naturales" sino con el carcter de derechos
"civiles", es decir, de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el
cuerpo poltico.'Todos son sbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad
e igualdad de todos. La soberana reside, segn ROUSSEAU, en la voluntad general
que todos concurren a formar.

Teora de la escuela histrica.

Esta teora sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la
autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano, ora en el
common law. Para entender esta propuesta, se recurre a la comparacin entre el
origen del derecho y el origen del lenguaje. As como se ha comprobado que el
lenguaje no ha sido inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo,
sino que ha sufrido una transformacin progresiva a travs de siglos y siglos, as
tambin la costumbre y el derecho se han producido y desenvuelto gradualmente, sin
la intervencin de Dios o un pacto entre los hombres.

Segn SAVIGNY, el origen del derecho positivo, lejos de ser una creacin arbitraria
del Estado, est condicionado histricamente, es un producto del espritu del pueblo,
del cual es expresin inmediata la costumbre. Todo pueblo tiene un espritu popular
propio que se refleja en el lenguaje, en la moral, en el derecho, en el arte, etc. Deca
que "el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego
por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y
tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador".


17

Teora de la escuela sociolgica.-

Este enfoque considera que el derecho es un producto social o manifestacin de la
vida social. Para comprender esta perspectiva tomaremos en cuenta los presupuestos
que plantea EMILE DURKHEIM:

1. El derecho debe ser observado en cuanto fenmeno social, existente con
independencia de las conciencias individuales;
2. Las ideas morales, que indudablemente son el alma del derecho, son en el
individuo un producto de la sociedad, ya que todo pensar no es ms que la
representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales;
3. La esencia constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social, que
se manifiesta externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los
individuos, y el derecho es el smbolo visible de la solidaridad social;
4. Cada forma histrica de sociedad busca su equilibrio por vnculos de un cierto
gnero que aseguran la cohesin social; a cada estado de solidaridad social
corresponde un estado de derecho; luego: relativismo jurdico;
5. Las instituciones jurdicas son la manifestacin externa de las relaciones de
coaccin caractersticas de todo hecho social; por eso, partiendo de datos
jurdicos, es posible llegar a la estructura interna de los grupos sociales".

Asumir el enfoque sociolgico, supondra afirmar que el Derecho pas por las
siguientes etapas:

1. La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba
regida por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales,
religiosas y usos sociales;
2. El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reaccin colectiva del
grupo. Estas maneras de obrar fueron uniformes y se transmitieron debido a
que se observaban por fuerzas sicolgicas, como el hbito, la imitacin, el
temor religioso;
3. El derecho surgi en forma espontnea, siendo la costumbre la nica fuente
del derecho primitivo;
4. Todo el derecho primitivo era religioso y formalista;
5. Si bien al principio no haba gobierno, despus surgen personas que ejercen
influjo en la tribu por su carcter religioso o guerrero con la categora de jefes.



18

LECCIN 3
EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA
Para que el ser humano pueda vivir en sociedad es necesaria que su conducta sea
regulada. Pero su conducta no slo es regulada por las normas jurdicas, sino tambin
por normas morales, religiosas y por los llamados convencionalismo sociales o
tambin denominados normas sociales.
La conducta de los hombres en sociedad debe necesariamente ser regulada puesto
que los hombres, por diversas razones, no siempre actan correctamente desde un
punto de vista tico. Los seres humanos muestran algunos excesos en sus relaciones
sociales y presentan conductas dainas para los dems, ya sea consideradas como
individuos o como grupo social. Este y otros argumentos demuestran la necesidad de
la existencia de normas.
Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza puesto que entre ellas existen
marcadas diferencias. En lo nico que coinciden es en el hecho de regular la conducta
de las personas.
Las personas, dotados de voluntad y entendimiento y que gozan de libre albedro,
pueden adecuar o no su conducta a las prescripciones de dichas normas. Estas
normas que regulan la conducta humana son preceptos que tienen por fin realizar
valores.
Caractersticas de las normas de conducta
Las caractersticas ms importantes de las normas de conducta humana son los
siguientes:
Las normas de conducta determinan relaciones de debe ser entre un hecho
antecedente, que es una conducta dada, y un hecho que puede o no ocurrir como
consecuente.
Ellas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o suceder, sino lo que debe ser
cumplido, aunque tal vez en la realidad no se cumpla ni se vaya a cumplir.
La norma de conducta es la representacin conceptual de una determinada
conducta humana a la cual se le imputa una consecuencia, pero entre ambos
trminos no existe ninguna vinculacin de causalidad fsica:
La condicin para que una norma de conducta sea tal, radica en que aquello que
estatuye como debido no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el
mundo de los hechos. La norma prescribe lo que debe ser, lo cual puede o no
acontecer en la realidad.
En consecuencia, es de la esencia de la norma el que sus prescripciones no se
cumplan de manera inexorable, el que pueda ser violadas de hecho, ya que si los
destinatarios del deber impuesto por ella fatalmente tuvieran que cumplirlo, las
normas de conducta se transformaran en leyes de la naturaleza.
19
Esta caracterstica no se deriva de las normas mismas, sino de la ndole de los sujetos
a quienes se destinan. Las normas de conducta se refieren, necesariamente, a
personas humanas capaces de autodeterminarse en el plano de la accin, es decir,
capaces de cumplir o de violar sus disposiciones. Si no existieren personas humanas,
no podra pensarse en ordenar sus conductas; y si ellas no fueran libres, sino que
procedieran por ciega necesidad, no se podra hablar de normas de conducta, de lo
que debe ser, sino de leyes naturales, de lo que es. La existencia de personas
humanas que gozan de libre albedro es supuesta lgica de toda norma de conducta.

El cumplimiento de las normas de conducta por parte de los sujetos a quienes se
dirige, es contingente, ya que las personas cuya conducta rige, como seres dotados de
albedro son capaces de violarlas.

La validez de las normas de conducta no est condicionada por su cumplimiento; ellas
valen por s mismas, incluso en relacin con la conducta que las infringe. Las
excepciones al cumplimiento de una norma no afectan a su validez. En consecuencia,
las normas de conducta son proposiciones que valen a pesar de su no-coincidencia
con la realidad, porque ellas no tratan de expresar cmo es efectivamente sta, sino
cmo debe ser, es decir, prescriben una conducta.

Veamos la definicin de cada una de las normas que forman parte del ordenamiento
de la conducta:

Las normas jurdicas

Se dice que las normas jurdicas son preceptos o mandatos de conductas
bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores, coercibles y heternomas. Que
estas normas sean bilaterales significa que una obligacin jurdica a cargo de
determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el
cumplimiento de la misma.

En virtud de su carcter bilateral, las normas jurdicas establecen relaciones entre
diversas personas. Al obligado se le denomina sujeto pasivo de la relacin; a la
persona facultada para exigir de aqul el cumplimiento de la obligacin se le llama
sujeto activo.

Las normas jurdicas son exteriores, significa que exigen una conducta
fundamentalmente externa. Sin embargo, tambin es cierto que en muchos casos
atribuyen consecuencias jurdicas a los aspectos ntimos del comportamiento
individual(
8
). Las normas jurdicas sancionan las conductas externas de los individuos
y secundariamente, el aspecto ntimo o interno de las mismas(
9
).

Se califica de coercibles a las normas jurdicas porque si no son cumplidas
voluntariamente por los obligados, puede el estado exigir su cumplimiento incluso por
la fuerza. La coercibilidad es la posibilidad de la autoridad pblica de recurrir a la
violencia para hacer cumplir un deber jurdico.


(
8
) GARCIA MAYNES, Eduardo. Introduccin al Estudios del Derecho. Ed Porrua. Mxico. 1986. p
33.
(
9
) PEREZNIETO CASTRO, Lionel y LEDEZMAN MONDRAGON, Abel. Introduccin al Estudio del
Derecho. Ed. Harla. Mxico. p. 112.
20
La heteronoma de las normas jurdicas significa que el creador de la norma es un ente
distinto del destinatario de la misma y sta le obliga aun cuando no sea reconocida
por dicho destinatario(
10
)

Las normas sociales

Las normas del trato social, tambin denominados usos, convencionalismos o
costumbres sociales, son aquellas que imponen a las personas una determinada
conducta en la vida social fundada en principios de buena educacin, decoro,
protocolo o cortesa. Son ejemplos de ellas las que establecen normas con respecto a
los saludos, regalos, visitas, invitaciones, etc.

Las normas del trato social afectan a la exterioridad de la conducta humana; ellas
jams penetran en la intimidad del ser, en la esfera de las intenciones originarias, en la
profundidad de la vida humana.

Las normas del trato social poseen una validez relativa por cuanto no son normas que
tengan valor para todos los tiempos y lugares; por el contrario, ellas estn
condicionadas por la poca, el pas, la clase social, el crculo, la profesin, la edad,
etc.

Estas nos permiten desarrollar una vida social ms amena y cordial o bien conducirnos
conforme a ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos determinados
como darles la preferencia a las damas, no interrumpir la conversacin de los dems.
Si no respetamos estas reglas tendremos una sancin: que la sociedad nos margina,
pero esta sancin no tiene las caractersticas sealadas en el caso de las normas
jurdicas, por eso se ha dicho que las normas sociales son reglas de conducta exterior,
incoercibles, heternomas (para su vigencia se requiere de un proceso de
interiorizacin de adhesin ntima o de reconocimiento personal) y unilaterales (obligan
pero no facultan)(
11
).

Las normas morales

Son preceptos de conducta que, aprobadas por el individuo en su conciencia, tienden
a la realizacin de valores, para el desarrollo trascendente del hombre. Tambin
pueden ser definidas como el conjunto de preceptos de conducta que ponen el acento
en el fin que se pretende alcanzar (para qu).

Otros autores(
12
) sealan que las normas morales se caracterizan por ser absolutas,
obligatorias y con pretensin de universalidad. En el primer caso, son absolutas en
cuanto es un auto fin, un fin en si misma, no condicionada al logro de otros objetivos.

Se dice que son obligatorias, en cuanto se impone a la voluntad, sin que la impele al
cumplimiento de su prescripcin. Se impone a la voluntad pero no la constrie. Esta
obligatoriedad se desprende de la sancin que acompaa a la norma moral y que tiene
como ella misma, caracteres de autonoma, es decir, que es el propio violador de sus
prescripciones quien se la impone a s mismo.


(
10
) Ibidem, p. 112
(
11
) GARCIA MAYNES, Eduardo. p. 26 y 31, 33
(
12
) ALVAREZ CALDERON, Ariel. Op cit. p. 47
21
La pretensin de universalidad de la regulacin moral, no obstante las variaciones que
se advierten en el tiempo (el progreso moral), revistan caracteres de norma general,
que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio.

Las caractersticas ms importantes de las normas morales son las siguientes:

Las normas morales son interiores; valoran las acciones del hombre en vista a
su supremo y ltimo fin, de modo absoluto, radical. Su campo de imperio es el
de la conciencia de cada persona, porque es en ella done tiene lugar el
encuentro entre los diversos modos de obrar, uno de los cuales debe ser
escogido por ella.

Las normas morales se preocupa de la intencionalidad del hombre, pero no
desdea las manifestaciones externas de su voluntad, y por esto exige que las
buenas intenciones se conviertan en obra;

Las normas morales son unitalerales; la unilateralidad de este tipo de normas
se expresa diciendo que ellas establecen los deberes del hombre para consigo
mismo.

La violacin de las normas morales por parte del sujeto le acarrea una sancin
que consiste en el remordimiento de su conciencia, pero esta sancin es
indeterminada y depende del grado de sensibilidad de la persona;

Las normas morales carecen de coactividad. Esto significa que la observancia
de la conducta prescrita por la norma moral debe realizarse en forma
voluntaria, espontnea, libre de toda fuerza extraa o coaccin externa, pues
de otro modo la conducta se transformara en un simple hecho que escapara
por completo a toda posible valoracin tica. En las normas morales no existe
la posibilidad de imponer por la fuerza la conducta debida;

Las normas morales poseen validez absoluta en cuanto se fundan en valores
objetivos e inmutables, pero respecto de cada persona en particular la norma
moral slo la obliga en la medida en que haya adquirido conciencia de ella y la
reconozca como obligatoria.

Las normas morales persiguen como finalidad el perfeccionamiento total del
hombre para que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo
fin.

Un tema muy importante: las relaciones entre Derecho (normas jurdicas) y
Moral (normas morales).

Histricamente se ha discutido si existe o no-coincidencia entre Derecho y moral.
Veamos como ha evolucionado esta relacin entre ambas clases de normas:

Scrates, Aristteles, Platn, Santo Toms de Aquino sostienen que existe una
coincidencia parcial, es decir, parte del contenido moral pertenece al derecho.

22
Para el jurista romano Ulpiano sostiene que existe una confusin entre le
derecho y la moral. Ello se traduce en la definicin que hace del derecho: es el
arte de lo bueno y lo equitativo.

El jurista Italiano Giorgio del Vecchio, seala que el derecho y la moral tienen
un fundamento comn, porque la conducta humana es nica.

Emmanuel Kant, sostienen la existencia de una clara separacin entre ambos
tipos de normas.

Hans Kelsen y Alf Ross, plantean que las normas morales y las normas
jurdicas son distintas desde el punto de vista terico, aunque si fcticamente
algunos contenidos morales coincidan con el derecho.

En sentido contrario, Hart en su obra El concepto del derecho seala que hay
una coincidencia histrica relativamente importante entre el derecho y la moral,
pero no terica.

En el derecho romano podramos dar ejemplos en ambos sentidos: la esclavitud y la
incapacidad jurdica de la mujer ponen a la vista que se apartan derecho y moral. En
materia de obligaciones tiene un trasfondo moral en el sentido que los contratos se
celebran para ser cumplidos.

Criterios de distincin entre normas jurdicas y normas morales.

Bilateralidad de la norma jurdica, unilateralidad de la norma moral

Las normas jurdicas son bilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma, hay
otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligacin. Regula la conducta de
un sujeto con relacin a otro. Por esto se dice que las normas jurdicas son imperativo
- atributivas, porque por un lado establecen una obligacin, y por el otro confieren un
derecho o facultad.

Veamos un ejemplo: en un contrato de compraventa el vendedor tiene la obligacin de
entregar la cosa y el derecho a exigir el pago del precio, y por su parte el comprador
tiene la obligacin de pagar el precio y del derecho a exigir la entrega de la cosa.

La unilateralidad de la norma moral se expresa en que frente al sujeto obligado por la
norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. La obligacin moral
proviene de la propia conciencia del individuo. Son imperativas, porque slo
establecen obligaciones.

Veamos este ejemplo: el dar limosna ser moralmente adecuado si el sujeto obra por
caridad o solidaridad y ser inadecuado moralmente si obra para ser visto o calificado
de bondadoso. El mendigo no est facultado para exigir la limosna.

Heteronoma de las norma jurdica, autonoma de la norma moral

Las normas jurdicas son heternomas en tanto surgen de una voluntad extraa o
distinta del sujeto vinculado por ella.

23
Las normas morales son autnomas, surgen de la propia voluntad del sujeto imperado
por ellas. Slo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como vlidas en
su conciencia.

Coercibilidad de las normas jurdica, incoercibilidad de la norma moral

Ambos tipos de normas pueden ser transgredidos o no cumplidas, y ambas poseen
distintos mecanismos de sancin.

Las normas jurdicas son coercibles porque frente al caso de infraccin puede
constreirse su cumplimiento por la fuerza, respaldada por el Estado.

Las normas morales son incoercibles, es decir, no puede imponerse su cumplimiento
mediante la fuerza. Su cumplimiento es voluntario. Las formas de sancin para este
tipo de normas son, entre otras, el remordimiento o rechazo social.

Exterioridad de las normas jurdicas e interioridad de la norma moral

Las normas jurdicas regulan los aspectos externos de la accin humana, es decir,
desde el momento en que se ha exteriorizado.

Las normas morales regulan los aspectos internos o ntimos de la conducta humana.
Las personas deben ser leales a sus principios, con su conciencia. En consecuencia,
estas normas se reflejan en sus correctas acciones y obras.

Normas religiosas

Las normas religiosas se definen en sentido estricto como las que rigen la
organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa y en sentido amplio
como todas aquellas que se refieren a la religin.

La Iglesia constituye un orden, una ordenacin de la vida religiosa de los hombres, es
decir, de la conducta por ellos seguida en la veneracin de una divinidad(
13
). Las
normas religiosas son las que los creyentes de una confesin religiosa reputan vlidas
y sancionadas por la divinidad y al mismo tiempo las normas que prescribe la
autoridad religiosa o eclesistica respectiva. Se asume que las normas religiosas son
tanto los preceptos dictados por la divinidad como de la autoridad religiosa terrenal.

La norma religiosa establece dos modos de vinculacin totalmente diferentes. Por un
lado, la relacin que establece la norma entre el creyente por ella obligado y la
divinidad o el poder superior de la orden religiosa. Se trata de una relacin jerrquica
entre el sujeto obligado y la autoridad religiosa. Por otro lado, la norma religiosa
establece relaciones de conducta entre los creyentes entre s y con mayor amplitud
entre los creyentes y la humanidad en la cual se desenvuelve(
14
).




(
13
) HANS KELSEN. Teora General del Estado. Traduccin. de Lus Legaz y Lecambra. Mxico.
Nacional. p. 174
(
14
) ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introduccin al Derecho. Editorial Juris. Argentina, 1995.
p. 57.
24
Reglas tcnicas

Aunque para muchos puedan encontrar la diferencia entre las normas de conducta y
las reglas tcnicas, siempre es necesario hacer algunas precisiones sobre este tipo de
normas. Las reglas tcnicas se refieren a los medios utilizados para alcanzar un
determinado fin, a la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado
deseado (cmo).

Ponen el acento en los medios, y tienen por ende un fin utilitario. No es que
prescindan del fin, ya que todo medio es con relacin a un fin, lo que sucede es que la
licitud u obligatoriedad del fin no es lo que se toma en cuenta para el cumplimiento
cabal de una regla tcnica.

Son tan diversas estas reglas tcnicas como ciencias existen. Veamos un ejemplo:
una regla tcnica muy conocida: El calor dilata los cuerpos. Estas reglas responden a
una necesidad (juicio enunciativo) y no a un deber ser (juicio normativo), como en el
caso de las normas de conducta.




LECCIN 4
DEFINICION Y ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
Uno de los filsofos ms importantes del pensamiento moderno (Emmanuel Kant)
ironizaba a propsito de los juristas que todava estaban buscando una definicin del
concepto de Derecho; hoy, un par de siglos despus, no puede decirse que la hayan
encontrado.
La definicin del concepto de derecho es, sin duda alguna, una de las primeras
reflexiones esenciales que debemos hacer como parte de los estudios bsicos de la
ciencia jurdica.
De esta reflexin sobre qu es el derecho y de las respuestas a otros
cuestionamientos bsicos sobre cules son los fines que persigue, y de dnde deriva
la validez del mismo nos pondr en la capacidad de formar una concepcin jurdica del
fenmeno o universo jurdico que despus nos permitir una ms clara
conceptualizacin del derecho.
Cuestiones preliminares
En primer lugar, es preciso exponer una consideracin terminolgica y esbozar
algunas advertencias sobre la definicin del concepto de derecho. Un concepto es la
representacin mental de una idea, mientras que una definicin es la proposicin que
describe los caracteres genricos y determinantes de dicha nocin. Una vez que
formulamos una concepcin, podemos pasar a su conceptualizacin.
25
Por tanto, definir consiste bsicamente en delimitar; es decir, poner fines o lmites a un
pensamiento para encontrar su verdadera esencia. Una de las formas tradicionales de
aproximarse a esta problemtica es buscar en la etimologa de la palabra misma.
En ese sentido, el citado vocablo proviene de la voz latina directum que es el participio
pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir. Este ltimo est constituido por el
prefijo continuativo di y la forma verbal regere, regir. Si rgere equivale a guiar,
conducir o gobernar y d indica continuidad de ese acto, derecho significa
etimolgicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir, gobernar(
15
).
Asimismo, el prefijo di procede de las races arias DH y DHR que encierran la idea de
estabilidad y firmeza. Por otra parte, rgere, rego, contiene el reduplicativo re que se
desprende de la raz aria RJ, guiar y firmeza. De acuerdo con esta etimologa, derecho
significa tanto como ordenamiento firme, estable, permanente (Mario Alzadora V.).
Ahora, la expresin derecho se traduce en otros idiomas como: droit en francs, diritto
en italiano, direito en portugus, dreptu en rumano, recht en alemn y righten ingls
que derivan tambin del verbo latino rgere que es regir, sinnimo de mandar.
Sin embargo, entre directum (voz latina) y derecho (voz castellana), no existi una
relacin de sinonimia pese a que este deriv de aquella. La expresin directum fue un
trmino que los romanos reservaron para referirse a la accin procesal. Entonces
Cul fue en el latn la palabra equivalente a la palabra castellana derecho? Esa
palabra latina fue JUS de la que derivan: justicia, juez, jurado, jurisprudencia, judicial,
jurdico, etc. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como ius que
es la contraccin del participio ius sum del verbo iubere que significa mandar.
Por su parte JUS derivara de: Jove o Jovis(
16
) que era el gobernador y ordenador del
universo. Derivara tambin de: Jubeo = mandar, Jubo = ayudar, proteger. Jungo =
juntar, unir. Consecuentemente, en sus orgenes y para los romanos, derecho
signific: gobernar, ordenar, mandar, ayudar o proteger; pues no otro es el fin de quien
gobierna y manda (
17
).

Otros autores sealan que la expresin JUS proviene de la raz sncrita yu,
equivalente a vnculo, unin o ligadura y a la vdica yos que quiere decir santo, puro,
verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra
derecho, la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a
normas o a leyes.









(
15
) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Eddili. Lima. Dcima edicin.
1987. p. 15.
(
16
) Nombre del Dios Jpiter para los romanos y Zeus para los griegos.
(
17
) ALZAMORA VALDEZ, Mario... p. 16.
26





Acepciones de la palabra Derecho
En el lenguaje corriente y an dentro del lenguaje vulgar, por derecho se entiende lo
que no es torcido. V Ve er rb bi ig gr ra ac ci ia a: : ese colega es bien derecho.
Ya en el mbito jurdico, derecho alude a lo que legtimamente pertenece a una
persona, a lo que es suyo. Ejemplo: Adrin exige su derecho. En esta oracin, la
voz derecho se usa con tal significado, con tal acepcin.
Este significado es trasladado a la norma. Por eso a esta se le entiende como la regla
que expresa lo que a cada cual le corresponde, o sea, lo que es suyo (derecho a la
vida, a la integridad fsica, a la propiedad, a la libertad, etc.)
De ese derecho as regulado, surge la facultad de exigir de los dems que respeten lo
que es mo. Por eso, derecho significa la facultad de conservar, disponer y utilizar lo
que es mo, con exclusin de los otros, dentro de los lmites fijados por la norma
jurdica (El derecho como facultad).
Derecho tambin significa el conjunto de disciplinas jurdicas que conforman el
universo jurdico y hace referencia a cada una de ellas. Ejemplo: Maana tengo
examen de Derecho Penal
Complejidad y multiplicidad de la concepcin del derecho.
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carcter multvoco
porque en lugar de tener un significado nico e inequvoco tiene varias
representaciones que hacen equvoco cualquier intento por definirlo.
Por esta razn, se afirma que el trmino derecho no solamente no posee un sentido
unvoco sino que su alcance es anfibolgico; es decir, se puede camuflar en tantas
acepciones como circunstancias existen. Esta complejidad y multiplicidad de
concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina cientfica; 2) Facultad,
potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de
justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultural.
Derecho como ciencia jurdica o ciencia del derecho
Entendemos por Ciencia del Derecho el conjunto de conocimientos sistemticos y
metdicos, debidamente verificados, sobre la evolucin, contenido y rasgos generales
de los Derechos Positivos.
Antiguamente, la Ciencia del Derecho fue denominada Jurisprudencia por algunos
autores; pero en la actualidad ste trmino se emplea casi exclusivamente en su otra
acepcin, que designa la doctrina que emana de los fallos judiciales
27
En Roma la palabra iurisprudentia serva para designar a la ciencia jurdica o ciencia
del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia.
A la primera la definen como conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia
de lo justo y lo injusto, mientras que a la segunda como arte de lo bueno y de lo
justo.
Derecho como derecho subjetivo y deber jurdico
Comnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades, potestades o
prerrogativas que tiene una persona ante la sociedad. No obstante, una cosa es el
derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o prerrogativas que de l
derivan como un permiso o facultad. stas se identifican con la idea de derecho
subjetivo mientras que -en contraposicin- aqul corresponde a la nocin de derecho
objetivo.
Asimismo, del derecho no slo se desprenden derechos subjetivos sino tambin
deberes jurdicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sera absurdo unificar el
derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurdico en la
concepcin del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho (derecho objetivo)
con las facultades, potestades o prerrogativas (derecho subjetivo) que de l emanan ni
mucho menos reducir los atributos del derecho al carcter imperativo-atributivo de la
norma jurdica; porque si bien el derecho impone deberes jurdicos y atribuye derechos
subjetivos es mucho ms que ambas funciones.
Derecho como norma o ley
Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus fuentes
formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de donde brota o
de los modos en que surge, pero sin duda alguna stos sern tiles para reconocerlo.
As, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se
deducen de ste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la
jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del derecho y la
equidad.
El derecho no se puede homogeneizar ni identificar con las normas jurdicas como
reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la
ley que es una especie de norma jurdica con caractersticas propias: general,
abstracta, impersonal y permanente. La ley no es el derecho propiamente dicho pero
s se admite implcitamente que puede ser identificado como tal. Aunque en un sentido
derivado se le atribuyan al derecho las mismas caractersticas de la norma o de la ley,
no debemos caer en dicha confusin, porque aunque el derecho pueda coincidir con
ellas, las comprende porque es ms que ambas.
Derecho como justicia
Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines del
derecho a la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica. Sin embargo, hay autores
(Gustav Radbruch), que estiman a la justicia como uno de los valores supremos de
toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza.
28
De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secundarios. En el
caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamental del cual derivan
secundariamente el bien comn y la seguridad jurdica. Otros sostienen que el derecho
persigue esencialmente la realizacin de la justicia, como fin-valor primordial que
subsume a los dems fines-valores derivados de ste; como lo son la libertad, la
igualdad, la vida, el inters y el amor por la nacin, la seguridad econmica y la
seguridad o certeza jurdica (Hans Kelsen).
A partir de la clebre definicin de Ulpiano hay quienes han identificado tambin al
derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quin lo suyo. La
relacin medio-fin justifica la equiparacin entre derecho y justicia como lo sostienen
los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. Por lo anterior, reiteramos que la
justicia es el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirn siempre.
Derecho como sistema normativo o sistema jurdico
El derecho se expresa a travs de normas, pero no se debe confundir con el sistema
normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurdicas junto con las
morales, las religiosas y las normas sociales forman un complejo normativo que regula
la actividad humana. Las normas son reglas de comportamiento o conductas
obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos. De este
modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no solamente a las jurdicas.
Las normas jurdicas son adems bilaterales, externas, heternomas y coercibles. Sus
caractersticas permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurdicas, al
mismo tiempo que imponen deberes jurdicos u obligaciones, confieren derechos
subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la conducta
externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad,
e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no espontnea al
hacer uso de la fuerza pblica.
Derecho como orden social u orden jurdico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un fenmeno
social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha identificado con el
orden social o cultural imperante.
La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente la existencia de la
sociedad, y el derecho es un elemento indispensable para coordinar y regular la
coexistencia y convivencia de las personas en sociedad al imponer un cierto orden. La
vida social no se concibe sin el derecho, que es una condicin de su existencia,
porque la vida social exige orden, y el derecho, por definicin, representa el orden".
(Julin Bonnecase).
Cuestiones de ambigedad.

Lo primero que debemos tener en cuenta antes de seguir adelante, es que el trmino
Derecho es ambiguo, es decir, susceptible de asumir diversos significados,
generalmente distinguibles por el contexto.

Tomemos, como ejemplo, las siguientes expresiones:
29

i) El Derecho Penal peruano ha sufrido en los ltimos aos grandes trans-
formaciones;
ii) El derecho al debido proceso ha sido introducido en el Per mediante la
Constitucin de 1993;
iii) El carcter cientfico del Derecho es an objeto de debates;
iv No hay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de seres
humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo.

En: i) Derecho designa el concepto de Derecho objetivo, el Derecho como
conjunto de normas
En: ii) el concepto de derecho subjetivo, el derecho en cuanto facultad de hacer
algo respaldada por el poder del Estado;
En: iii) el concepto de ciencia del Derecho, es decir, el estudio o reflexin sobre el
Derecho;
En: iv) un juicio de valor sobre lo que debera ser Derecho.

Para evitar este primer escollo, en castellano convendra escribirla palabra con
mayscula (Derecho) para designar el concepto utilizado en i) y con minscula
(derecho) para designar el contenido en ii); pero esta convencin, que estaba
vigente no hace muchos aos, se est perdiendo rpidamente (hoy suele escribirse
siempre con minscula). Para referirse a las otras dos acepciones, seria preferible
utilizar expresiones distintas: Jurisprudencia (con mayscula, para diferenciarla de
la jurisprudencia -conjunto de decisiones- de los tribunales), ciencia del Derecho o
dogmtica jurdica cuando se trate de la acepcin empleada en iii); y justicia para
indicar la utilizada en iv).

Relaciones entre los trminos Derecho y Estado

Los conceptos de Derecho y Estado son conceptos conjugados (Bueno), que
no pueden comprenderse el uno separado del otro. Pero esta conexin se acenta
todava ms con la aparicin del Estado moderno, en cuanto rgano que monopoliza
el uso legtimo de la fuerza fsica. El Derecho y el Estado vienen a ser aqu dos lados
de la misma medalla: el Derecho se considera desde el punto de vista del Estado
como el conjunto de normas que proceden de ste; y el Estado desde el punto de vista
del Derecho: el poder del Estado (idea del Estado de Derecho en sentido amplio) es
legitimo porque es un poder sometido a Derecho (Norberto Bobbio).

Relaciones entre los trminos Derecho y Poder

En la historia del pensamiento jurdico no se ha partido siempre de la existencia de
una conexin necesaria entre el Derecho y el poder de aplicar la fuerza fsica (el
Estado). La clsica oposicin entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, obedece
en gran medida, a una distinta actitud respecto a ese punto: mientras que para los
primeros la fuerza, la coaccin, no es un elemento esencial para definir el Derecho
(por el contrario, es esencial que se trate de una ordenacin justa de la convivencia),
para los segundos, y por emplear una frase famosa de Von Ihering, el Derecho sin la
fuerza es una palabra vaca, una norma jurdica sin coercin es un fuego que no
quema, una luz que no alumbra.

30
En un sentido muy amplio, en efecto, por poder puede entenderse la produccin de
efectos buscados. Y cabe diferenciar dos tipos fundamentales de poder: el poder
sobre la naturaleza, es decir, el poder (cientfico o tcnico) para modificar, utilizar y
explotar los recursos naturales; y el poder sobre las personas, el poder social (la
capacidad para influir en los comportamientos de los otros). Dentro de este segundo
tipo de poder cabe distinguir, a su vez, tres modalidades:

El poder econmico; que detentan quienes tienen la posesin de ciertos
recursos escasos;
El poder ideolgico; es decir, el poder ejercido a travs de las ideas, y
El poder poltico; el que se detenta como consecuencia de la posesin de los
instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica. Este ltimo es el poder
coactivo en sentido estricto. En las sociedades modernas tal poder -o mejor
dicho, su ejercicio legtimo- es un monopolio del Estado.

Algunas definiciones de Derecho.

Definir este trmino implica dificultades por las numerossimas definiciones que
existen. Una primera dificultad se encontrar en la ambigedad del trmino; otra
estara en que no existe acuerdo entre los autores acerca de la exacta naturaleza del
Derecho. Por ltimo, otra dificultad estara en la mutabilidad o constante cambio que el
derecho presenta. Lo que rigi como Derecho en el pasado no tiene vigencia hoy, las
normas jurdicas que imperan en un pas no tienen validez en otro. Veamos algunas
definiciones:

Derecho (ley) es ordenacin de la razn, encaminada al bien comn (Santo
Toms)
Parecera contestar ms bien a la pregunta de cmo debera ser el Derecho o de
cundo un Derecho es justo.

El Derecho (y el Estado) es un instrumento de dominacin de una clase sobre
otra (Carlos Marx).

Incidira sobre el problema de para qu sirve el Derecho, cul es su funcin en la
sociedad

El Derecho es un conjunto de normas coactivas (Hans Kelsen).

Aborda la cuestin, de cmo est estructurado el Derecho.

El Derecho es un sistema de normas coercibles que rigen la convivencia
social. (Abelardo Torr).

Esta definicin se refiere al Derecho Objetivo, al Derecho en sentido objetivo como un
conjunto de normas. El profesor Torr no nos habla simplemente de conjunto, sino de
sistema lo que implica que nos encontramos ante un conjunto ordenado.

Esta definicin nos dice que las normas que conforma el derecho son coercibles.
Con esto indica que tiene carcter jurdico y no corresponden a otra clase de normas
que tambin, de alguna manera regulan la conducta humana. Que las normas jurdicas
sean coercibles significa que en caso de infringirse conllevan la consecuencia de la
31
sancin, susceptible de ser aplicada mediante la fuerza, respaldada por la fuerza del
Estado. Por ltimo, seala que la finalidad del Derecho consiste en regular o regir la
convivencia social.

El Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los
conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social. (Francisco
Carnelutti).

En esta definicin existe un nuevo trmino: mandato que atribuye el mismo
significado: el de norma jurdica. Es decir, norma jurdica es un mandato. Coinciden en
la finalidad del Derecho; regular o regir la vida social.

Dentro de la vida social el Derecho lo que hace es armonizar y resolver conflictos de
intereses. Pensemos en cualquier litigio judicial, su finalidad es precisamente resolver
el conflicto de inters que est implicado en cada caso. Estos intereses pueden ser de
distinta naturaleza como las controversias econmicas [incumplimiento de un contrato
de compraventa] y controversias jurdicas [detencin arbitraria].

Las predicciones de lo que los tribunales harn en cada caso y no otra cosa
ms ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho (Oliver Wendell Colmes)

[El derecho est constituido bsicamente por los hechos, por las prcticas o
actuaciones de quienes operan con l. Esencial importancia tiene para Wendell
Holmes los jueces, en tanto operan con el Derecho. Esto se debe esencialmente al
tipo de ordenamiento que existe en los pases anglosajones donde el precedente
posee un enorme valor jurdico].

El Derecho es un querer entrelazante, autrquico e inviolable (Rodolfo
Stammler)

[El Derecho es un querer; nos indica que el Derecho pertenece al campo de lo social y
lo humano, all donde la voluntad del hombre es libre. Esta es la area donde el
Derecho opera para intentar regular las conductas o acciones de los hombres, esta
regulacin se realiza a travs de diversas clases de normas, las que careceran de
sentido si la voluntad del hombre no fuese libre.

El Derecho es entrelazante; Aqu se reafirma la idea de que el Derecho pertenece al
mbito normativo, dentro del mbito social y humano se ubica en el sector de las
normas que pretenden regular la conducta humana, insistiendo en que esto es
necesario puesto que el hombre, en su libertad, no siempre acta debidamente y
puede desviarse de los valores que idealmente debiera perseguir las acciones. Es
aqu donde las normas deben intervenir para encauzar tales conductas.

El Derecho es autrquico; Con esta palabra Stammler distingue al Derecho de otra
clase de normas sosteniendo que las normas jurdicas pueden imponerse, ya que se
encuentran respaldadas por la fuerza del Estado.

El Derecho es inviolable: El autor no se refiere a que las normas no pueden ser
infringidas, sino que quiere decirnos que el Derecho persigue evitar las conductas
arbitrarias, pues aspira siempre a realizar un valor: la justicia. En los hechos, el
Derecho slo en parte realiza este ideal de justicia]
32








LECCIN 5

APROXIMACIONES ELEMENTALES PARA UNA
EXPLICACIN CIENTIFICA DEL DERECHO


Se puede afirmar de entrada que el tema de la Ciencia del Derecho adquiere cada da
mayor atencin por parte de sus estudiosos, a saber, los filsofos del derecho,
quienes, como es natural, asumen una postura personal y casi siempre discutible, pero
al fin y al cabo respetable.

En el terreno acadmico, especialmente a nivel de las Facultades de Derecho, la
formacin de los futuros juristas requiere de manera imprescindible el estudio del tema
en cuestin.

Existe un grupo importante de ciencias en las cuales la situacin de su objeto no ha
sido jams problema de debate terico ni de polmica dentro de las respectivas
comunidades cientficas. Nos referimos por cierto a la Biologa, la Botnica, la Fsica
entre otras.

Hay otro grupo de ciencias acerca de las que, habiendo sido su objeto tema de
polmica, se ha llegado a un consenso casi definitivo en el mbito de las comunidades
de sus cultivadores, a partir del cual se orienta la sucesin de los esfuerzos
posteriores. Estamos hablando de la Sociologa y la Psicologa. Pero finalmente, existe
otro grupo de ciencias, entre las que se encuentra la ciencia del Derecho, en donde
existe un gran debate acerca de la naturaleza de su objeto de estudio.

El concepto de ciencia, en general, ha evolucionado a travs de los siglos. En la
antigedad, fue sinnimo de todo conocimiento; en la edad media, comenz a
restringirse y a delimitarse su campo; en el siglo XIX, el positivismo lo reduce a las
disciplinas naturales de base experimental.

Dentro de una concepcin amplia y moderna, podemos definir a la ciencia como un
conjunto sistemtico de conocimientos, metdicamente adquiridos y crticamente
comprobados, sobre un determinado aspecto de la realidad(
18
). De esta definicin se
deduce las siguientes caractersticas:

Est organizado formando un cuerpo ordenado o sistema de conocimientos;
Han sido adquiridos por medio de mtodos;

(
18
) HUBNER GALLO, Jorge I. Introduccin al Derecho. Quinta edicin actualizada. Coleccin
manuales jurdicos. Editorial Jurdica de Chile. 1984. p. 38.
33
Esta comprobado o verificado en forma crtica, de modo que su verdad condice
a la certeza;
Versa sobre determinados aspectos o facetas de la realidad, o sea, tiene en
cada caso un objeto formal propio.

Desde la antigedad ha preocupado a los pensadores el problema de la clasificacin
de las ciencias. Ella responde a la necesidad de orden y unidad de nuestro espritu;
permite abarcar de una sola mirada todo el campo de lo cientfico; facilita el estudio y
la enseanza y sirve para delimitar el contenido y los mtodos propios de cada ciencia
en particular.

Existen diversas clasificaciones pero para efectos del presente captulo, tomaremos en
cuenta la siguiente clasificacin:

1) Ciencia de los objetos ideales.- como la matemtica y la lgica formal.
2) Ciencia de los objetos reales.- que comprende los objetos que tienen esta
caracterstica entitativa, y que se divide en:

a) Ciencias de la naturaleza: como la Fsica, la Mecnica, la Qumica, la
Biologa, la Medicina, etc.

b) Ciencias del Espritu o de la Cultura: se ocupan de la persona como ser
espiritual. El espritu es el principio o atributo propiamente humano que
hace de la persona un ser inteligente y valorativo, capaz de aprehender
la realidad, inteligir las ciencias y comprender los valores(
19
). Dentro de
esta clasificacin encontramos a la Psicologa, la Sociologa, las
Ciencias Sociales (aqu ubicamos al Derecho), la Antropologa.

Ubicada la Ciencia del Derecho, en este cuadro muy general que hemos desarrollado
del saber cientfico actual, dentro de las ciencias reales del Espritu o ciencias
culturales, debemos ahora entrar en el detalle de esta disciplina.

No cabe duda, que el derecho positivo puede y debe ser objeto de ciencia, ya que su
naturaleza permite perfectamente que se constituya sobre l un sistema de
conocimientos metdicos, de plena certeza y general aceptacin.

Debemos advertir, sin embargo, que esta tesis, que hoy parece tan evidente, no ha
sido compartida unnimemente. As tenemos, por ejemplo, la tesis del Fiscal Berlins
J. Von Kirchmann(
20
). Para este autor, el derecho no tiene el carcter cientfico porque
no es un saber racional sino de orden afectivo que reside en las obscuras regiones
del sentimiento y del tacto natural(
21
). El jurista lo nico que hace es comentar la ley,
labor totalmente irrelevante, por cuanto se limita a determinar las lagunas del derecho
positivo. Si se considera que el derecho pertenece a un saber de ese tipo, nacido de

(
19
) RAMELLA, Pablo y Antonio LLOVERAS. Introduccin al Derecho. San Juan Argentina. 1980.
Universidad catlica de Cuyo. p. 28.
(
20
) En 1848, en una famosa conferencia pronunciada ante la sociedad Jurdica de Berln rotulada:
El carcter anticientfico de la Ciencia del Derecho.
(
21
) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Op cit. p. 45
34
las potencias irracionales del hombre, irreductible a la razn, no puede atribursele
cientificidad alguna.
Desde tales concepciones, neg el carcter de fuente de Derecho a la doctrina
emanada de las decisiones judiciales, y consecuentemente neg la cientificidad de la
Jurisprudencia, por cuanto sta era un fenmeno contingente, resultante de analizar
casos particulares por medio de los cuales los jueces hacan construcciones
formalistas y conceptualistas que no permitan la universalidad y la generalidad de las
formulaciones cientficas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que
hasta ese momento haba progresado. Le negaba as a la Jurisprudencia valor como
ciencia y como tcnica para resolver los conflictos sociales sustentados en el
aislamiento de tales formulaciones del sentimiento jurdico del pueblo.
Desde una posicin contraria, Karl Larenz(
22
), al referirse a la posicin escptica de
Kirchmann, sostiene que el derecho es una ciencia y no una simple tecnologa porque
ha desarrollado mtodos que apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable,
aunque no puede alcanzar la exactitud de las ciencias matemticas y de las ciencias
naturales y que muchos de aquellos sean slo de validez condicionada
temporalmente.
La posicin que niega la cientificidad del derecho, comete estos errores; toma como
modelo de ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales y considera que todo
saber cientfico es saber de lo general y saber por causas.
Origen y formacin de la Ciencia del Derecho
El estudio ordenado y metdico de determinadas ramas del Derecho Positivo,
practicado con verdadero rigor cientfico, data de la antigedad. Entre las ms
notables sistematizaciones de otras pocas debemos mencionar la labor de los juristas
romanos.
En efecto, la aparicin por vez primera de un texto legal escrito (lo que ocurre a
mediados del siglo V a.c. con las XII Tablas) supuso un paso fundamental para la
jurisprudencia en roma. A partir de este momento, los juristas dispusieron de un objeto
de estudio bien delimitado que era preciso interpretar y desarrollar.

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que hasta fines del siglo IV AC, la
jurisprudencia Romana fue una jurisprudencia pontificarte, los expertos en Derecho
eran los sacerdotes y las cuestiones jurdicas permanecieron estrechamente
conectadas con las religiones. Sin Embargo, a partir de esta fecha la situacin se
altera profundamente, como consecuencia de la aparicin en nmero cada vez mayor
de juristas laicos, esto es, de juristas que ejercan su profesin en nombre y no por su
condicin de miembros de un colegio pontifical.

Hacia finales del Siglo III, el Ius Civile estaba ya en su totalidad en manos de los
juristas laicos. La funcin de los juristas radica en dar respuesta sobre la base de las
leyes y las reglas jurdicas confeccionadas mediante la interpretacin. De otro lado,

(
22
) LARENZ, Karl. Metodologa del Derecho. Traduccin de Enrique Gimbernat Ordeig. Editorial
Ariel. Barcelona. 1966. p. 20
35
fortalece el carcter cientfico las obras de los glosadores de Bolonia en la edad
media.
Una ciencia del derecho ms fortalecida an surge en Europa a comienzos del siglo
XIX y tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania, Francia e Inglaterra. En cada
uno de estos pases se desenvuelve una tendencia cientfica del pensamiento jurdico
que dejara una huella duradera:

En Alemania, la escuela histrica del derecho,
En Francia, la escuela de la exgenesis y,
En Inglaterra, la jurisprudencia analtica.

La Teora de la Ciencia Jurdica de Hans kelsen

Hans Kelsen ha sido, sin duda, el jurista ms importante del Siglo XX. Puede decirse
que en su intento de construir una teora pura del derecho plantea los trminos de la
discusin actual sobre las ciencias jurdicas.

Se propuso construir una autentica ciencia del derecho, elevar la jurisprudencia al
rango del saber cientfico. Y este objetivo solamente poda conseguirse, en su opinin
depurando el objeto de estudio.
Hans Kelsen desarrolla un mtodo jurdico estricto, mediante el cual quiere eliminar
toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin jurdica, y acotar
la misin de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas
posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
Ramas de la Ciencia Jurdica

La ciencia del Derecho se divide en varias ramas o especialidades, razn por la cual
se habla, en plural, de las ciencias jurdicas. Estas ramas son:

La Dogmtica Jurdica; Es la ciencia propiamente dicha. Y tiene por objeto dar una
exposicin unitaria y coherente del Derecho Positivo. Es la ciencia que explica y
sistematiza los derechos vigentes y positivos.

La Historia del Derecho; Estudia el desarrollo de los preceptos y de las instituciones
jurdicas de determinados pueblos a travs del tiempo. El derecho romano por
ejemplo, es en gran parte una disciplina histrica. La Historia del Derecho peruano es
otro ejemplo.

El Derecho comparado; se ocupa de los estudios comparativos que existe entres los
diferentes sistemas legislativos de dos o ms naciones. Su estudio suele resultar de
indiscutible utilidad para criticar y perfeccionar las normas jurdicas y las instituciones
de un pas incorporando los procesos alcanzados en otros.

Mientras que la Historia jurdica se ocupa de la evolucin de los sistemas de Derecho
en el tiempo, el Derecho comparado sirve para ampliar la visin del jurista en el
espacio. Normalmente, todo jurista se forma en el Derecho de su propio pas. El
Derecho comparado tiene por objeto el conocimiento de los Derechos de diversos
Estados y su comparacin.

36
La Sociologa Jurdica; es una rama de la Sociologa en general que estudia las
relaciones recprocas entre la vida social y el sistema jurdico de un pas determinado.
Los fenmenos y las instituciones jurdicas constituyen manifestaciones de la vida
social. Su objeto es investigar la creacin, las transformaciones y la aplicacin del
Derecho en la realidad social.

La Filosofa del Derecho; es una rama de la Filosofa General, que busca la verdad
ltima, completa y fundamental del Derecho que sirva de base y justificacin de todas
las dems verdades jurdicas. Corresponde a la filosofa del Derecho plantearse y
resolver problemas tales como qu es el derecho, cules son sus elementos, cul es
su fundamento, qu son las normas jurdicas, cules son los fines que persigue el
derecho, qu es el orden, la paz, la justicia, la seguridad, la equidad, el bien comn.

El Anlisis Econmico del Derecho (AED); En la actualidad existe un conocimiento
en nuestro pas, de lo que significa o cules son las tesis principales de lo que se
viene conociendo como el Anlisis Econmico del Derecho o law and economics
como se le conoce en el mbito de la cultura anglosajona.

En un periodo de tiempo relativamente corto, juristas tericos, profesionales y
estudiantes de derecho han tenido noticia de la existencia de un movimiento
contemporneo de la teora jurdica, procedente de los EEUU, que combina la ciencia
econmica y jurdica en un intento de estudio interdisciplinario del derecho. Tiene
como propuesta interpretar econmicamente el derecho y de prescribir que el sistema
jurdico debera tener como fin la eficiencia econmica (
23
).

Las Tcnicas del Derecho

As como las ramas del derecho que vimos en el apartado anterior, estudian al
derecho desde un punto de vista especulativo, existen otras disciplinas prcticas que
tambin estudian al derecho para lograr su eficacia.

La tcnica jurdica proporciona las reglas necesarias para la adecuada
ELABORACIN y APLICACIN del derecho.

La tcnica legislativa.- Es un conjunto de reglas que orientan el proceso de formacin
de las leyes tanto en sus aspectos de forma como de fondo. Dentro de las primeras,
se hace referencia a la necesidad de poseer un vocabulario tcnico para legislar
adecuadamente. En relacin a los aspectos de fondo, se hace referencia a las pautas
para que las leyes sean el reflejo de las autnticas necesidades sociales y econmicas
de un pas.

La tcnica jurisprudencial.- Es un conjunto de criterios que deben tomarse en cuenta
en la aplicacin de la ley a los casos concretos. Comprende tres fases: la
interpretacin de las normas jurdicas, la integracin de las lagunas legales y la tcnica
de la solucin de los casos que resultan de la aplicacin de las normas en el tiempo y
en el espacio.

La Tcnica de la investigacin jurdica.- Comprende el conjunto de procedimientos
lgicos y de recursos prcticos que conducen a las ms eficaz realizacin de dicha
finalidad.

(
23
) MERCADO PACHECO, Pedro. El Anlisis Econmico del Derecho. Una reconstruccin terica.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1994. p. 25.
37
AUTOEVALUACIN FORMATIVA N 1

1 Porqu es importante el Derecho en la vida cotidiana?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

2 Haga una breve resea sobre el origen del Derecho.

...............................................................................................................................
...............................................................................................................................
...............................................................................................................................

3 La ley del ms fuerte: influy en el origen del Derecho y cmo? Describa
sus fases.

...............................................................................................................................
...............................................................................................................................
...............................................................................................................................
...............................................................................................................................

4 Cmo definira la conducta humana? Describa sus caractersticas y dar un
ejemplo de cada uno de ellos.

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

5 Efecte una breve distincin entre las Normas Jurdicas y las Normas Morales.

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

6 En sus propias palabras: explique el significado de Derecho.

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

7 Es el Derecho una ciencia? Por qu? Explique.
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
38






39
SEGUNDA UNIDAD


De todas las cualidades del alma,
La ms eminente es la sabidura;
La ms til la prudencia...
Lao Tse

Al terminar el estudio de la presente Unidad, el estudiante:
- Sabr como est organizado el Estado Peruano.
- Identificar la Norma Jurdica y la Ley.
- Determinar cuantas y cuales son las fuentes
Del Derecho.


Leccin 1
LA ORGANIZACIN DEL ESTADO PERUANO
El propsito de estudiar el presente captulo consiste en ofrecer a los alumnos y
alumnas una idea global y resumida de la organizacin del Estado, segn la
Constitucin de 1993, para poder identificar sus contenidos orgnicos y polticos.
Es decir, se trata de ofrecer una visin de cmo el Estado se organiza de acuerdo a
una Constitucin, leyes y principios [es decir el derecho] que regulan el uso del poder.
Siguiendo al profesor Marcial Rubio Correa (
24
), de acuerdo al Derecho Constitucional,
el Estado tiene dos dimensiones:
Dimensin poltica, que se ocupa de los derechos constitucionales y los
grandes principios que lo rigen;
Dimensin orgnica, que se ocupa de los organismos que compone el Estado,
su conformacin y atribuciones.
El Estado puede ser definido como la organizacin jurdica y poltica de la Nacin.
Siempre se ha sostenido que el Estado tiene tres elementos indispensables:
El pueblo,
El territorio, y
El poder
El Pueblo; el pueblo est conformado por el conjunto de personas que pertenecen a
dicho Estado. En nuestro caso, el pueblo est conformado por todos los que tienen la
nacionalidad peruana.
Existen tres formas de obtener la nacionalidad peruana:

(
24
) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Coleccin de textos
jurdicos de la PUC. Fondo editorial. 1984. p. 32
40
La condicin de peruano por nacimiento, que corresponde a todos los que
nacen en el territorio nacional, o nacen en el exterior, pero siendo hijos de
padre o madre peruanos.
La adquisicin de la nacionalidad peruana por naturalizacin, que es la que
corresponde a un extranjero que solicita y obtiene la nacionalidad peruana.
La adquisicin de nacionalidad por matrimonio: son los supuestos en los que
un extranjero que se casa con peruana, o de una extranjera con peruano. Al
observar ciertos requisitos, ese extranjero tiene el derecho a la nacionalidad
peruana.
El Territorio; es el espacio de tierra dentro del cual se reconoce poder a ese Estado
para ejercer su soberana [el territorio peruano tiene una extensin de 1 285 216 Km].
El territorio peruano es definido en la Constitucin poltica bajo la siguiente frmula:
Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el
suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El
dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas marinas medidas
desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el
Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados
por el Estado. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo
que cubre su territorio, y sobre el mar adyacente hasta el lmite de las 200
millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
La inalienabilidad quiere decir que no puede ser transferido a ningn otro Estado. La
inviolabilidad quiere decir que el Estado peruano no acepta que otro Estado pretenda
invadirlo en forma alguna. El territorio es la superficie terrestre dentro de las fronteras
trazadas sobre ella, pero tambin comprende todas las riquezas existentes bajo el
suelo, as como el mar, su lecho y su subsuelo, y el espacio areo que est por
encima del territorio de superficie, sea este de tierra o de mar.
El Poder; La sociedad se organiza polticamente bajo la forma de Estado, y eso
significa que va a tener gobernantes que dictan leyes y otras normas legales, y que
establecen, en general, la forma en que se va a conducir la vida social. Respetando,
por supuesto, la libertad y los derechos fundamentales de las personas. Esta
atribucin de los gobernantes es precisamente lo que se denomina poder poltico.
El poder poltico es la atribucin que tienen los gobernantes de hacer que las dems
personas que componen la sociedad tengan la conducta que ellos determinan, de
acuerdo con la Constitucin y las leyes. El poder de los gobernantes es grande, pero
no ilimitado. De all, la importancia del sentido responsabilidad y lealtad a las reglas
jurdicas.
El Estado de Derecho
La Constitucin establece dos grandes grupos de principios aplicables al Estado
peruano contemporneo: uno est referido a los derechos constitucionales o derechos
humanos, y el otro, a la forma de organizar el poder y a su funcionamiento.
41
En conjunto, estos principios son muy importantes, porque regulan los lmites de
ejercicio del poder poltico en la sociedad, y, en consecuencia, son un instrumento que
todos pueden utilizar efectivamente para evitar el abuso del poder o la tirana.
Debidamente aplicados, estos principios conducen a la existencia del Estado de
Derecho, es decir, a la existencia de un poder estatal y un gobierno que no se rige por
los caprichos del gobernante, sino por normas preestablecidas que todos, incluso los
gobernantes, deben cumplir [Marcial Rubio Correa(
25
)].
Los derechos constitucionales o derechos humanos
Cuando el 10 de diciembre de 1948 naca la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, se habra una etapa de esperanza en la construccin de una sociedad que
deje de lado el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos, en donde
prime la libertad, la justicia y la paz y en la cual los derechos humanos sean
protegidos por un rgimen de derecho. As lo anunciaba el prembulo de la
Declaracin y as lo esperaba el conjunto de la humanidad.

Cincuenta aos despus, los avances han sido dispares. Aunque el objetivo comn se
mantiene y se acepta que la vigencia de los derechos humanos constituye un decisivo
indicador de la existencia de un estado democrtico, en diversos pases como el
nuestro- la lucha por los derechos humanos todava forma parte de una agenda
pendiente.

Precisamente, uno de los aspectos esenciales de esta agenda es la adecuada
regulacin y ejercicio del poder punitivo del estado, de tal manera que se garantice el
respeto a los derechos humanos y, en definitiva, la dignidad de las personas.

Por lo dems, los efectos de la Declaracin Universal y los tratados sobre derechos
humanos, adquieren especial relevancia en nuestro pas no slo por el compromiso
asumido voluntariamente por los estados; sino porque, adems, de acuerdo a la cuarta
disposicin final y transitoria de la Constitucin los derechos que sta ltima reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por
el Per.
Los principios de organizacin y de poltica general del estado
La Constitucin peruana establece ciertas reglas de cumplimiento imperativo para la
adecuada estructuracin de los rganos del Estado y para regular su conducta. Estas
reglas estn previstas en el artculo 43que seal an:
El Per es una Repblica democrtica, organizada segn el principio de que es
el pueblo el que participa en poltica, expresando su voluntad y eligiendo peri-
dicamente a los gobernantes.
Es una Repblica social, en la que se promueven lazos de solidaridad y de
mutuo apoyo para conseguir los grandes objetivos del pas.
Es una Repblica independiente y no est sujeta al poder de ningn otro

(
25
) Organizacin del Estado. Enciclopedia Temtica del Per. N 9. Empresa Editora el Comercio.
Primera edicin. 2004. p. 7.
42
Estado.
El Per es una Repblica soberana, lo que significa que los peruanos se
gobiernan a s mismos sin interferencias de otros.
El gobierno del Per es unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza segn el principio de la separacin de poderes.
Es unitario porque el Per es uno y el mismo dentro de todas sus fronteras,
incluidas las de su soberana martima y la que existe sobre el espacio areo.
Es representativo porque los gobernantes deben ser elegidos por el pueblo, y
actuar en su representacin (carcter democrtico).
Es descentralizado porque se considera que las distintas regiones del pas,
dentro del gobierno unitario, deben tener una participacin importante en la
toma de decisiones.
El poder emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen en su representacin,
y con las limitaciones y responsabilidades sealadas por la Constitucin y la
ley. Nadie puede tomar el poder para s por su propia decisin, y si lo hace,
comete un delito de rebelin o sedicin (Artculo 45).
En los Estados democrticos, el poder emana del pueblo y se manifiesta
fundamental, pero no nicamente, a travs del voto popular. Los gobernantes
elegidos representan al pueblo y deben gobernar teniendo presentes sus
intereses, necesidades y posibilidades.
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asuman
funciones o empleos pblicos en violacin de los procedimientos que la
Constitucin y las leyes establecen. En estos casos, las decisiones que los
usurpadores del poder toman son nulas, y la Constitucin otorga al pueblo el
derecho de insurgir en defensa del orden constitucional.
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y de
empresa, comercio e industria, dentro del marco de la Constitucin y las leyes.
Todo ello ocurre en una economa social de mercado con pluralismo
econmico y libre competencia.
El pluralismo econmico quiere decir que, dentro de la economa peruana, pue-
den coexistir diversos tipos de empresas pblicas y privadas, nacionales y
extranjeras, etctera. Cada una de ellas tendr la posibilidad de adoptar la
forma de organizacin reconocida por las leyes que ms le convenga, y
ninguna deber recibir un trato discriminatorio.
La libre competencia es una situacin en la que distintos productores y
consumidores concurren al mercado en igualdad de condiciones, de modo que
los ms eficientes obtienen mejores negocios y mayores ganancias. La libre
competencia es incompatible con el abuso de las posiciones dominantes que
puedan tener ciertas empresas dentro del mercado, sea como compradoras o
como vendedoras.
De conformidad con el artculo 44de la Constituci n el Estado tambin tiene deberes
fundamentales, entre los que destacan:
Defender la soberana nacional,
Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
Proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad, y
Promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nacin.
43
Veamos ahora a grandes rasgos como est estructurado el Estado peruano:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
Maurice Duverger seala que el Parlamento es una institucin pblica formada por
una o varias asambleas o cmaras, compuesta cada una de un nmero bastante
elevado de miembros, cuyo conjunto dispone de importantes poderes de decisin(
26
).
En virtud de la Constitucin de 1993, el Congreso de la Repblica fue organizado uni-
cameralmente, esto es, una sola Cmara formada por 120 representantes para todos
los peruanos.
El Congreso de la Repblica tiene una estructura interna compleja, que est regulada
en el Reglamento del Congreso:
La organizacin parlamentaria, que corresponde al trabajo directo de los
congresistas, y
El servicio parlamentario, compuesto por los rganos de asesora y apoyo
administrativo.
Los rganos de la estructura parlamentaria del Congreso son los siguientes:
El Pleno del Congreso; es la asamblea en la que se renen los 120 congresistas
para debatir y votar los temas que son competencia del Congreso. El Pleno es tambin
la asamblea en la que se aprueba las leyes. El Pleno se rene normalmente una vez
por semana en los perodos de sesiones o legislaturas, que son dos:
El primero se inicia el 27 de julio y termina el 15 de diciembre, y
El segundo se inicia el 1 de marzo y termina el 15 de junio.
El Consejo Directivo; est conformado por congresistas en proporcin a la represen-
tacin que sus respectivas organizaciones polticas tienen en el Pleno. Este toma
decisiones destinadas a lograr un buen funcionamiento del Congreso en todas las
labores que lleva adelante.
Sus atribuciones ms importantes son:
Aprobar la agenda de cada sesin del Pleno, definiendo los proyectos que se
tratarn en la orden del da de la sesin.
Fijar el tiempo de debate de los asuntos contenidos en la agenda de la sesin
del Pleno.
Aprobar los planes de trabajo legislativo, el cuadro de comisiones y cualquier
otro plan o proyecto destinado a facilitar o mejorar el desarrollo de las sesiones
y el buen funcionamiento del Congreso.
Las atribuciones del congreso actual

(
26
) DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Ediciones Ariel.
Barcelona, 1970. p 178.
44
De conformidad con el artculo 102de la Constituc in de 1993, las atribuciones del
Congreso son:
Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar
las existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente
para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitucin.
Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
Autorizar emprstitos, conforme a la Constitucin.
Ejercer el derecho de amnista.
Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de
la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberana nacional.
Autorizar al presidente de la Repblica para salir del pas.
Ejercer las dems atribuciones que le seala la Constitucin y las que son
propias de la funcin legislativa.
PRESIDENTE DE LA
REPBLICA

PODER EJECUTIVO

CONSEJO DE MINISTROS MINISTROS

EL PODER EJECUTIVO
El Poder Ejecutivo peruano tiene actualmente tres componentes esenciales, que son
los siguientes:
El Presidente de la Repblica,
El Consejo de Ministros y
Los Ministros.
El Poder Ejecutivo comprende otros organismos que colaboran en la tarea de conducir
el pas, como los ministerios, las instituciones y los organismos pblicos
descentralizados.
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Los orgenes de la institucin del Presidente de la Repblica se remontan a los
Estados Unidos. En ese sentido, es anterior a la Revolucin Francesa e inclusive a la
45
independencia de los pases del sur de Amrica. El presidente de la Repblica, seala
la Constitucin, es el jefe del Estado y personifica a la Nacin.
Como jefe de Estado, el presidente es un magistrado que est por encima de los
poderes propiamente polticos (Legislativo. Ejecutivo y Judicial), que ejercen las
funciones cotidianas de llevar adelante la tarea de gobierno del Estado. Le
corresponde tambin la mxima jerarqua entre todos los funcionarios pblicos.
La Constitucin asigna al presidente de la Repblica la condicin de jefe supremo de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Quiere esto decir que las ltimas de-
cisiones, en relacin con dichas instituciones, residen en el presidente.
En teora, el presidente de la Repblica nunca gobierna mediante su sola voluntad,
porque la Constitucin manda: "Son nulos los actos del presidente de la Repblica que
carecen de refrendacin ministerial".
El presidente es elegido por el voto popular directo y ejerce un gobierno de cinco aos.
Puede ser reelegido solamente luego de haber transcurrido un periodo presidencial.
La Constitucin ha establecido que el presidente de la Repblica es polticamente
irresponsable, lo que quiere decir que no puede ser acusado ni juzgado por las deci-
siones que tome el Poder Ejecutivo.
EL CONSEJO DE MINISTROS
El Consejo de Ministros o tambin denominado Gabinete Ministerial, es un rgano
conformado por todos los Ministros de Estado. Se rene presidido por el presidente del
Consejo de Ministros, pero si el presidente de la Repblica est en la sesin, es l
quien la preside.
El Consejo de Ministros debate los grandes problemas polticos nacionales y. tambin,
temas especficos que propongan el presidente de la Repblica o los ministros. Las
atribuciones principales del Consejo de Ministros son (artculo 125):
Aprobar las iniciativas de reforma constitucional que presente al Congreso el
presidente de la Repblica.
Aprobar los proyectos de ley que el presidente de la Repblica someta al
Congreso.
Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicte el
presidente de la Repblica, as como los proyectos de ley y los decretos y
resoluciones que disponga la ley.
Concurrir a los debates del Congreso y participar en ellos con derecho a voz,
pero no con derecho a voto (excepto en el caso de congresistas que sean
ministros, los que s pueden votar en el Congreso).
Aprobar el establecimiento del rgimen de excepcin (estado de emergencia o
estado de sitio).
Encargarse de la gestin de los servicios pblicos, sin perjuicio de las
responsabilidades que en ello tiene cada uno de los ministros.
Aprobar las condecoraciones que confiere el presidente de la Repblica.
Aprobar el nombramiento de embajadores por parte del presidente de la
46
Repblica.
Aprobar los mensajes que el presidente de la Repblica dirige al Congreso.
Aprobar el Decreto Supremo que, por necesidad pblica, hace excepcin a la
regla segn la cual, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los
extranjeros no pueden adquirir ni poseer, mediante ttulo alguno, minas, tierras,
bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa -directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad-, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,
el derecho as adquirido
Deliberar sobre temas de inters pblico.

EL PODER JUDICIAL
Corresponde al Poder Judicial, como un cuerpo unitario, ejercer la potestad de
administrar justicia, que emana del pueblo. Esta funcin se cumple con las garantas
previstas en la Constitucin y las leyes. (Vase los artculos 138y 139de la
Constitucin).
Desde los primeros momentos de la Teora del Estado se ha reconocido como uno de
los atributos esenciales de la soberana el de administrar justicia. En tal calidad fue
considerado por la teora clsica de divisin de los poderes y tambin por quienes
desarrollaron los principios de la soberana en manos del pueblo (
27
).
El Poder Judicial debe ser autnomo en todos los aspectos de su funcionamiento, para
garantizar una verdadera aplicacin de justicia. Es una garanta de la administracin
de justicia que ni el Poder Ejecutivo, ni el Poder Legislativo, ni otros rganos del
Estado puedan ni deban interferir en tan importante servicio.
La potestad de administrar justicia se llama jurisdiccin, que significa declarar el
derecho, porque los jueces tienen la atribucin de solucionar definitivamente, con sus
sentencias, los conflictos que se produzcan en la sociedad.
La estructura del Poder Judicial est conformada por tipos de rganos:
jurisdiccionales, rganos que administran justicia:
rganos de gestin y apoyo, administran y prestan servicios al Poder Judicial
ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTNOMOS
Los nuevos rganos comparten el poder con los rganos Legislativo. Ejecutivo y
Judicial, aunque son especializados y slo tienen una pequea cuota de l dentro del
Estado. Trabajan a escala nacional, porque sus funciones cubren todo el territorio
peruano.
Se hallan distribuidos en tres mbitos:

(
27
) BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. CIEDLA. Konrad Adenauer
Stiffung. Primera edicin. 1996. p. 550.
47
En el mbito de la administracin de justicia;
En el mbito electoral, y
En el mbito econmico.
Todos ellos son organismos constitucionales autnomos en el ejercicio de sus
funciones e independientes de cualquier otra autoridad.

RGANOS DEL MBITO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Tribunal Constitucional (TC)

En el Per se estableci con la constitucin de 1979 bajo el nombre de tribunal de
garantas constitucionales. El tribunal de garantas constitucionales tena dos
funciones bsicas:

Conocer en casacin de las resoluciones denegatorias de habeas corpus y
amparo

Declarar, a peticin de parte la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes y
otras normas jurdicas con valor de ley.

La constitucin de 1993 le dio la denominacin moderna de tribunal constitucional y
opt por regular de una mejor manera la competencia del rgano encargado del
control concentrado de la constitucionalidad. Es un rgano encargado del control de la
constitucionalidad, para lo cual esta revestida de independencia en relacin con otros
rganos constitucionales y se encuentra sometido nicamente a la Constitucin y a su
ley orgnica.

La constitucin vigente establece que el tribunal constitucional esta conformado por
siete miembros, todos ellos designados por el congreso unicameral con el voto
favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. Su funcin es de
dedicacin exclusiva, su mandato es de cinco aos y no puede ser inmediatamente
reelegido

Puede declarar la inconstitucionalidad de determinados dispositivos que en la anterior
constitucin no eran posibles de la accin de inconstitucionalidad. Nos referimos a los
tratados internacionales, reglamentos del congreso y los decretos de urgencia.

La nueva constitucin amplia la base legitimados para iniciar la accin de
inconstitucionalidad, otro aspecto positivo que prev la constitucin es por el solo
merito de la publicacin de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una
norma esta ultima se entiende que ha quedado declarada, con lo cual se elimina el
incomprensible requisito de su envi al congreso para su derogacin como lo
contemplaba la anterior constitucin.

Sus principales funciones son:

Resolver la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley
que vulnera la constitucin.
48
Conocer en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las
acciones de habeas hbeas, amparo, habeas data y accin de incumplimiento.
Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propsito de las
atribuciones asignadas directamente por la constitucin o las leyes orgnicas
que delimiten los mbitos propios de los poderes del estado, los rganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.



El Ministerio Pblico (MP)
Es un organismo constitucional autnomo que tiene como funciones la defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos, la investigacin del delito y el ejercicio de la
accin penal ya sea de parte o de oficio. Esto ltimo significa que los fiscales pueden
abrir una investigacin sobre cualquier hecho delictivo, sin el requerimiento previo de
una denuncia.
Puede interponer acciones ante los tribunales para pedir a los jueces que garanticen el
cumplimiento del Derecho, representa a la sociedad en los juicios en los que esta debe
estar presente como ente colectivo, y proporciona dictmenes a determinadas
instancias judiciales indicadas en la ley antes de que resuelvan los casos sometidos a
su jurisdiccin. En medicina legal, a travs del Instituto de Medicina Legal, se brinda
informacin cientfica para el proceso fiscal.
El Ministerio Pblico est presidido por el fiscal de la Nacin. Los fiscales supremos
forman la Junta de Fiscales Supremos, que tiene entre sus funciones elegir al fiscal de
la Nacin. El Ministerio Pblico se halla organizado en todo el territorio nacional, en un
sistema que tiene los siguientes mbitos:
Fiscal de la Nacin,
Fiscales Supremos,
Fiscales Adjuntos Supremos,
Fiscales Superiores,
Fiscales Adjuntos Superiores,
Fiscales Provinciales y
Fiscales Adjuntos Provinciales.
Las investigaciones se realizan en el mbito de la primera instancia, es decir de la
fiscala provinciales. Es aqu donde existe una gama de fiscalas especializadas en
diferentes delitos y reas del Derecho. En el rea penal, el Ministerio Pblico cuenta
con fiscales penales comunes, de trfico ilcito de drogas, terrorismo, turismo,
defraudacin tributaria, prevencin del delito y anticorrupcin.
Existen adems fiscalas civiles y especializadas en familia. En los distritos judiciales
pequeos y mdulos bsicos de justicia operan fiscalas provinciales mixtas que se
avocan al conocimiento de todos los campos de accin: penal civil y de familia.
Su regulacin constitucional se encuentra previsto en los artculos 158y 159de la
Constitucin de 1993 y su estatuto jurdico esta dado a travs del Decreto legislativo
N 052, promulgado el 16 de marzo de 1981
49
La Defensora del Pueblo (DP)
La Defensora del Pueblo es un rgano constitucional autnomo creado por la
Constitucin de 1993. Su misin es proteger los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisar el cumplimiento de los
deberes de la administracin del Estado y la prestacin de los servicios pblicos a la
poblacin.
El Defensor del Pueblo es el titular de la institucin, la representa y la dirige. Para
ser elegido requiere como mnimo el voto favorable de las dos terceras partes del
Congreso de la Repblica. Su mandato dura cinco aos. Goza de total
independencia para el cumplimiento de las funciones que la Constitucin le confiere.
Se rige por la Constitucin y su Ley Orgnica.
El Defensor del Pueblo no desempea funciones de juez, fiscal ni sustituye
autoridad alguna. Busca solucionar problemas concretos antes que encontrar
culpables. En consecuencia, no dicta sentencias, no ordena detenciones y tampoco
impone multas. Su poder descansa en la persuasin, en las propuestas de
modificacin de conducta que formule en sus recomendaciones, en el desarrollo de
estrategias de proteccin preventiva, en la mediacin que asume para encontrar
soluciones y en su capacidad de denuncia pblica en casos extremos.
De acuerdo a la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, Ley N 26520, el Defensor
del Pueblo tiene ciertas atribuciones que le permiten cumplir con su funcin, entre las
cuales se destacan las siguientes:
Investigar; de acuerdo a esta atribucin, la Defensora del Pueblo puede iniciar y
proseguir investigaciones, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de cualquier
persona interesada, con la finalidad de esclarecer los hechos o situaciones que
pudieran estar afectando sus derechos. Adems se investigan temas de alcance
general con carcter prioritario que afecten a un significativo nmero de personas.
Emitir pronunciamientos institucionales; en cumplimiento de su misin de
proteccin y representacin de las personas, y en ejercicio de su rol persuasivo y su
autonoma, la Defensora del Pueblo emite pronunciamientos sobre temas de inters
general cada vez que lo considera necesario.
Estos pronunciamientos estn dirigidos fundamentalmente a la opinin pblica y a la
sociedad en su conjunto, para llamar la atencin sobre hechos que ponen en riesgo la
vigencia de los derechos de las personas y la institucionalidad democrtica. De ser
necesario, la Defensora del Pueblo puede incluso emitir una censura pblica
sealando la responsabilidad que compete a las autoridades, funcionarios y entidades
estatales.
Promover acciones de garanta constitucional; el Defensor del Pueblo con el fin de
defender los derechos humanos y el principio de supremaca constitucional esta
facultado para hacer uso de los procesos constitucionales, los mismos que estn
establecidos en el artculo 200de nuestra Constit ucin como son: el amparo, el
hbeas corpus, el hbeas data, la accin de inconstitucionalidad, la accin popular y la
accin de cumplimiento.
50
Promover procesos administrativos; el Defensor del Pueblo puede iniciar o
participar, por iniciativa propia o a pedido de terceros, utilizando el criterio de
discrecionalidad, en cualquier proceso administrativo, en representacin de una o
varias personas, para la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales. El
proceso administrativo se inicia con el ejercicio del derecho de peticin ante los
organismos pblicos, los mismos que se rigen por normas y leyes.
Ejercer iniciativa legislativa; El Defensor del Pueblo puede hacer uso de esta
facultad a travs de:
Presentacin ante el Congreso de la Repblica de anteproyectos de leyes o
emisin de informes sobre los mismos que estuvieren en proceso de discusin
parlamentaria.
Proposicin de medidas que faciliten el cumplimiento de sus funciones.
Promover la firma, ratificacin, adhesin y difusin de tratados internacionales
sobre derechos humanos; el Defensor del Pueblo esta facultado para promover la
firma, la ratificacin, adhesin y efectiva difusin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, con el fin de asegurar su aplicacin. Adems, promueve que la
legislacin y las prcticas nacionales se adecuen a lo previsto a los tratados en los que
el Per es parte.
El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
Este Organismo, independiente por mandato constitucional, tiene la muy alta y
delicada misin de seleccionar, nombrar y peridicamente ratificar a jueces y fiscales
slidamente probos, independientes, provistos de irreductibles valores ticos y
morales, idneos para garantizar la plena vigencia de los derechos de la persona y el
respeto a su dignidad, a travs de una correcta administracin de justicia.
Tambin el CNM tiene como funcin, procesar disciplinariamente, a jueces y fiscales
que, investidos de cualquier jerarqua, incurren en faltas contra los deberes de funcin,
desmereciendo en el concepto pblico la imagen de probidad, idoneidad e
imparcialidad que todo buen juez o fiscal deben observar.
La independencia que nuestra Carta Constitucional le confiere a este organismo, lo
dota tambin de la responsabilidad de elegir y destituir si es el caso, a quienes ejercen
las jefaturas de dos importantes organismos que concurren en la realizacin de las
elecciones polticas generales y municipales en el Per. Nos referimos al jefe de la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y al representante del Registro
Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC), de cuyo accionar e independencia
depende la realizacin de comicios limpios y transparentes, garantizando con ello la
vigencia plena de un estado democrtico.
Sus miembros se llaman consejeros y actan con criterio de conciencia en el ejercicio
de sus funciones. Son elegidos de la siguiente manera: uno elegido en votacin
secreta por la Corte Suprema, en Sala Plena; otro en votacin secreta por la Junta de
Fiscales Supremos; otro en votacin secreta por los miembros de los colegios de
abogados del pas; dos en votacin secreta por los miembros de los dems colegios
profesionales del pas, conforme a ley; uno en votacin secreta por los rectores de las
51
universidades nacionales; y otro ltimo en votacin secreta por los rectores de las
universidades particulares.
El funcionamiento del Consejo Nacional de la Magistratura, est previsto en los
artculos 150, 154, 155, 156 y 157de la Consti tucin Poltica de 1993 y a travs de
su Ley Orgnica, Ley N 26397, publicada el 12 de diciembre de 1994.

RGANOS DEL MBITO ELECTORAL
El Derecho electoral, es el que se refiere al conjunto de normas que encauzan la
participacin ciudadana. All se sealan quines eligen y quines pueden ser elegidos,
as como las caractersticas del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto.
El sistema electoral seala el proceso por el cual la voluntad ciudadana, expresada en
votos, se convierte en autoridades de gobierno
Para efectos de dar seriedad a los procesos electorales realizados en el Per se crea
una corte que resolviera los problemas electorales del pas, y esa corte fue el Jurado
Nacional de Elecciones (JNE); adems de una institucin que organizara las elec-
ciones en todo el pas, para lo cual se cre la Oficina Nacional de Procesos
Electorales (ONPE) Finalmente, los mecanismos informticos permitieron, ya sobre la
parte final del siglo XX, organizar una gran base de datos nacional en la que quedaran
registrados los ms de 26 millones de peruanos. As se cre el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec).
El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
Es un organismo constitucional autnomo, cuya direccin, se integra con
representantes elegidos en distintas instancias: El presidente es elegido por la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia, y cuatro magistrados designados por la Junta
de Fiscales Supremos, por votacin universal de los Abogados de Lima, y por los
Decanos de Facultades de Derecho uno de las universidades pblicas y otro de las
privadas. Su integracin plural y descentralizada propicia su independencia y
neutralidad.

Es considerado el ente electoral legitimado que encausa los procesos electorales y la
participacin activa de la ciudadana, base de la democracia. Encargado de garantizar
el respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos
electorales contribuyendo a la consolidacin del sistema democrtico, a travs de sus
funciones jurisdiccionales, normativas, educativas, fiscalizadoras y administrativas.

Este organismo dicta resoluciones de carcter general, para reglamentar y normar las
disposiciones electorales, y goza de iniciativa legislativa en materia electoral. Fiscaliza
la legalidad del ejercicio del sufragio, de los procesos electorales y consultas
populares, garantizando as el respeto a la voluntad ciudadana, lo que en su momento
le permite certificar los resultados electorales y otorgar los reconocimientos o
credenciales correspondientes, al Presidente de la Repblica, congresistas nacionales,
y autoridades regionales y locales.

52
En lo contencioso electoral, el JNE revisa en grado de apelacin las resoluciones
expedidas en primera instancia por los Jurados Electorales Especiales y resuelve en
definitiva la controversia. Tambin conoce los casos de vacancias declaradas por los
Concejos Regionales y Municipales, cuando estas son apeladas y resuelve igualmente
en definitiva.

Como complemento de estas funciones, con una visin ms amplia sobre el desarrollo
de la democracia, el JNE proyecta sus esfuerzos a la comunidad educativa,
colaborando en la creacin de conciencia cvica en los futuros ciudadanos.

Sus funciones ms importantes son:
Resuelve en ltima instancia las apelaciones, revisiones que se interpongan
contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales.
Declara la nulidad de un proceso electoral, de referndum u otras consultas
populares.
Declara la vacancia de autoridades municipales y regionales
El JNE fiscaliza la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los
procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares.
En poca no electoral Fiscaliza el padrn electoral elaborado por RENIEC.
En poca electoral, su trabajo se centra en fiscalizar los siguientes
procedimientos: La capacitacin de miembros de mesa, La neutralidad,
garantas y difusin del proceso, la propaganda electoral, las encuestadoras, El
acto electoral, el material electoral, El software de cmputo de resultados.
En poca electoral, el JNE desarrolla y ejecuta programas de Capacitacin
Electoral para los operadores electorales, como los JEE y los fiscalizadores
En poca no electoral desarrolla programas de Educacin Cvica Electoral
dirigidos a nios, jvenes y docentes, los cuales tienen como misin crear
conciencia cvica en la ciudadana.
Determina el nmero de escaos que corresponden a cada distrito electoral y
el nmero de regidores para cada municipio.
Reglamenta del Registro Electoral de Encuestadoras.
Reglamenta la aplicacin de la Cuota de Gnero y Cuota Nativa.
Proclama a los candidatos u opciones elegidos en los respectivos procesos
electorales y expide las credenciales correspondientes.
Resuelve en ltima instancia las tachas contra los miembros, as como las
reclamaciones sobre constitucin y funcionamiento de los Jurados Electorales
Especiales (JEE).
La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
La ONPE est encargada por la Constitucin de organizar todos los procesos elect-
orales, referendos y otros tipos de consulta popular, adems de su presupuesto, as
como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio Le corresponde, asimismo, la
entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus
resultados.
Brinda informacin permanente sobre el cmputo, desde el inicio del escrutinio en las
mesas de sufragio. Tambin dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el
mantenimiento del orden y la proteccin de la libertad personal durante los comicios.
Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la
53
Polica Nacional. La ONPE tiene un jefe que es nombrado por el Consejo Nacional de
la Magistratura para un perodo renovable de cuatro aos.
Estas son las principales funciones:

Disear la cdula de sufragio, actas electorales formatos y todo otro material
en general.

Planificar, preparar y ejecutar todas las acciones necesarias para desarrollo de
los procesos electorales.

Brindar, desde el inicio del escrutinio, permanente informacin sobre el
cmputo en las mesas de sufragio y Oficinas Descentralizadas de Procesos
Electorales a nivel nacional.

Obtener los resultados de los procesos electorales y remitirlos a los Jurados
Electorales.

Disear y ejecutar un programa de capacitacin operativa dirigida a los
miembros de mesa y ciudadana en general, durante la ejecucin de los
procesos electorales

El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
La Constitucin Poltica del Per de 1993, en el Artculo 183, prev la creacin de un
organismo constitucionalmente autnomo encargado de organizar y mantener el
Registro nico de Identificacin de las Personas Naturales e inscribir los hechos y
actos relativos a su capacidad y estado civil(
28
).
En virtud del artculo 183de la Constitucin el " El Jefe del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura
por un perodo renovable de cuatro aos. Puede ser removido por dicho Consejo por
falta grave. Est afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes
del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
El 12 de Julio de 1995, mediante Ley N 26497, se crea el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC), en concordancia con los Artculos 177 y 183
de la Constitucin Poltica del Per, como un organismo autnomo con personera
jurdica de derecho pblico interno. En virtud de dicho dispositivo se establecen las
lneas principales de la misin de esta institucin y que permitieron un significativo
avance en materia de registro e identificacin de los peruanos, en consonancia con el
desarrollo de la actividad registral fundamentada en criterios jurdicos, tecnolgicos y
cientficos que ha cambiado ostensiblemente aspectos sustantivos de la vida nacional.
Corresponde al RENIEC de manera exclusiva y excluyente las funciones de planear,
organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones registrales de su competencia,

(
28
) Vase tambin el Artculo 177 de la Constitucin que seala: "El sistema electoral est
conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y
el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. Actan con autonoma y mantienen entre s
relaciones de coordinacin, de acuerdo con sus atribuciones."
54
entre los que se encuentran los nacimientos, matrimonios, defunciones y dems actos
que modifican el estado civil de las personas. Dicho de otro modo, este organismo
constitucional tiene la responsabilidad de garantizar uno de los derechos ms
importantes de la persona durante su ciclo vital: el derecho a la identidad (
29
).
Es el organismo tcnico encargado de la identificacin de los peruanos, otorga el
documento nacional de identidad, registra hechos vitales: nacimientos, matrimonios,
defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil.
La Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - Ley N 26497
y el Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
estn previstos en el Decreto Supremo N 015-98-PCM.

RGANOS DEL MBITO ECONMICO
El Banco Central de Reserva del Per
Es el rgano constitucional establecido con la finalidad de preservar la estabilidad
monetaria del pas, controlando la inflacin. Esto es muy importante para el desarrollo
econmico, porque se reduce la incertidumbre sobre el futuro de la economa en el
corto y el largo plazo, y se genera confianza en el nuevo sol, nuestra moneda, lo que
estimula el ahorro, atrae inversiones productivas y promueve un crecimiento sostenido
de la economa.
El Banco es gobernado por un directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo
designa a cuatro, entre ellos al presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres
restantes, con la mayora absoluta del nmero legal de sus miembros. Todos los di-
rectores del banco son nombrados por el periodo constitucional que corresponde al
presidente de la Repblica No representan a entidad ni inters particular alguno.
Las funciones que la Constitucin encarga al Banco Central de Reserva son las si-
guientes: regular la moneda y el crdito del sistema financiero; administrar las reservas
internacionales a su cargo; informar al pas, exacta y peridicamente, sobre el estado
de las finanzas del Per; y emitir los billetes y las monedas del Estado peruano.


La Contralora General de la Repblica.-

(
29
) En virtud del Artculo 6de la Declaracin Univers al de los Derechos Humanos: "Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica".
Concordante con esta norma internacional encontramos el Artculo 2de la Constitucin que
seala: "Toda persona tiene derecho: 1.- A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica
y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. ()."

55
La Contralora General de la Repblica es el rgano superior del Sistema Nacional de
Control. Es un organismo autnomo y central, que cautela el uso eficiente, eficaz y
econmico de los recursos del Estado, la correcta gestin de la deuda pblica, as
como la legalidad de la ejecucin del presupuesto del sector pblico y de los actos de
las instituciones sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en
el desarrollo nacional y bienestar de la sociedad peruana.
El contralor general es designado por el Congreso por siete aos, a propuesta del
Poder Ejecutivo. La Contralora General de la Repblica tiene una responsabilidad
grande en contribuir a garantizar que los recursos del Estado se utilicen con eficiencia
y honestidad. Promueve mejoras en la gestin pblica, la lucha contra la corrupcin y
la participacin ciudadana.
En la Constitucin Poltica encontramos varias atribuciones asignadas al Organismo
Contralor, entre las cuales tenemos:
a. Presentar anualmente el informe de auditoria practicado a la Cuenta General
de la Repblica (Art. 81).
b. Supervisar la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a
control (Art. 82).
c. Realizar el control para que los Fondos destinados a satisfacer los
requerimientos logsticos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional se
dediquen exclusivamente para ese fin (Art. 170).
d. Facultad de iniciativa legislativa en materia de control (Art. 107).

Mediante su Ley Orgnica Ley N 27785, promulgada el 22 de julio del ao 2002 se
establece las normas que regulan el mbito, organizacin, atribuciones y
funcionamiento del Sistema nacional de control y de la Contralora General de la
Repblica como ente tcnico rector de dicho sistema.
La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) Es el rgano constitucional
encargado de la regulacin y supervisin de los Sistemas Financieros, de Seguros y
del Sistema Privado de Pensiones (
30
). Su objetivo primordial es preservar los
intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al SPP. La SBS es
una institucin de derecho pblico cuya autonoma funcional est reconocida por la
Constitucin Poltica del Per (artculo 87). Sus objetivos, funciones y atribuciones
estn establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (
31
).
El superintendente de Banca y Seguros es designado por el Poder Ejecutivo por el
plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica. La
Superintendencia de Banca y Seguros contribuye a garantizar la estabilidad de todo el
sistema financiero del pas.
El enfoque de la SBS es crear, a travs de la regulacin, un sistema de incentivos que
propicie que las decisiones privadas de las empresas sean consistentes con el objetivo

(
30
) A partir del 25 de julio del 2000
(
31
) Vase los artculos 345y 347de la Ley 26702, L ey General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
56
de lograr que los sistemas bajo supervisin adquieran la solidez e integridad
necesarios para mantener su solvencia y estabilidad en el largo plazo(
32
).

La SBS confa en el mercado como mecanismo de organizacin y asignacin de
recursos, siempre que los incentivos dados por la regulacin orienten a las empresas a
internalizar los costos sociales en sus decisiones. Para que este enfoque se pueda
desarrollar en la prctica, la SBS se apoya sobre la base de cuatro principios bsicos
relacionados a (i) la calidad de los participantes del mercado, (ii) la calidad de la
informacin y anlisis que respalda las decisiones de las empresas supervisadas (iii) la
informacin que revelan las empresas supervisadas para que otros agentes
econmicos tomen decisiones y (iv) la claridad de las reglas de juego.

En relacin a sus principios de regulacin, stos se caracterizan por ser dinmico y
flexibles, que se adecuan a las caractersticas de cada empresa. En esa direccin la
SBS busca poner en prctica una supervisin especializada, integral y discrecional.
Organismos reguladores
Desde las ltimas dcadas del siglo XX, los Estados que en el pasado haban tenido
importante cantidad de empresas pblicas aplicaron polticas de privatizacin. Muchas
de las actividades que desarrollaban las empresas pblicas pertenecan al rea de
servicios pblicos, como en el caso del servicio telefnico, del servicio elctrico, del
servicio de aeropuertos, etctera. El traslado de estos servicios a gestin por
empresas privadas oblig al Estado a crear organismos reguladores de sus
actividades.
Aparecieron as las siguientes instituciones:
El Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones
(Osiptel);
El Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (Osinerg);
El Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de
Uso Pblico (Ositran); y
La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass).
Los rganos reguladores son importantes para el buen funcionamiento de los servicios
pblicos privatizados y para supervisar la atencin que las empresas prestadoras den
a los usuarios.
BCR
Contralora General de la Repblica
Superintendencia de Banca y Seguros
OSIPTEL, OSINERG, OSITRAN,

(
32
) Vase su portal institucional [www.sbs.portal.gob.pe] [consulta el 24.01.2007]
57
LECCIN 2
LA NORMA JURDICA

El Derecho es el sistema de regulacin de las conductas sociales ms completo que
ha desarrollado el hombre, que est integrado por dos tipos de elementos que son las
normas jurdicas y los principios generales (
33
).
La expresin proviene del Latn norma expresin que designa la utilizacin de una
escuadra que permita trazar ngulos rectos (alegricamente aluda a la existencia de
un instrumento destinado a trazar conductas rectas).
En el siglo IV a.C. los romanos la emplearon para denominar la regulacin de cargas
tributarias, empero bajo la influencia de la doctrina alemana del siglo XX que alcanzar
la significacin e importancia que hoy tiene (
34
)
CONCEPTO DE NORMA JURIDICA
Existen varias definiciones de la norma jurdica. Veamos dos definiciones que son los
ms importantes para un enfoque introductorio del estudio del Derecho:
La norma jurdica es aquella regla de conducta dictada en un tiempo y lugar
determinado y que, con vocacin de plasmar fines y valores de naturaleza
jurdica, seala la obligacin de hacer o no hacer algo u otorga la facultad de
decidir sobre ello(
35
).
Otra definicin de carcter lgico-jurdico es la que nos ofrece el profesor
Marcial Rubio, cuando seala que la norma jurdica es un mandato de que a
cierto supuesto debe seguir lgico-jurdicamente una consecuencia, estando tal
mandato, respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento. La norma jurdica asume as la forma de una proposicin
implicativa.
En esta segunda definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su
estructura interna:
El supuesto; que es aquella hiptesis que, de ocurrir, desencadena la
consecuencia;
La consecuencia; que es el efecto atribuido por el Derecho a la verificacin del
supuesto en la realidad; y,
El nexo lgico-jurdico; que es el elemento lgico vinculante entre el supuesto y
la consecuencia jurdica.
Adicionalmente, esta definicin de norma jurdica supone que el Estado compromete
su fuerza detrs de cada una de ellas, a fin de garantizar que, en caso de
incumplimiento sus organismos y recursos la harn cumplir (fuerza coercitiva del
Estado).
Este elemento permite diferenciar al Derecho de otros sistemas normativos

(
33
) RUBIO CORREA. Marcial. Op, Cit, p
(
34
) GARCIA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Universidad de Lima. Fondo de
Desarrollo Editorial. Primera edicin, 2001. p. 155.
(
35
) GARCIA TOMA, Vctor. Op, cit. p. 155.
58
coexistentes con l en las sociedades como son las normas morales, normas
religiosas y normas sociales.
Un ejemplo elemental de esto es la tipificacin del delito de homicidio: "el que mata a
otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte
aos". El supuesto de hecho es matar a otro. El nexo de "deber ser" est representado
con el trmino "ser". La consecuencia jurdica del supuesto fctico es la pena
privativa de la libertad.
La norma jurdica, sin embargo, no es slo un juicio hipottico que encierra una
concepcin lgico formal sino que es, funcionalmente hablando, un esquema o
programa de conducta que disciplina la convivencia social en un lugar y momento
determinados mediante la prescripcin de derechos y deberes cuya observancia
puede ser impuesta coactivamente. Dicho de otro modo, el Derecho en su conjunto y
cada norma jurdica en particular tienen como finalidad regular conductas sociales, lo
que significa regular la conducta del ser humano tanto en su concepcin individual
como colectiva.
Veamos con un poco de mayor profundidad el alcance y definicin de cada uno de los
elementos de la norma jurdica.
EI supuesto de la norma jurdica.-
Se le denomina tambin supuesto de hecho, hecho antecedente, antecedente
normativo, hiptesis, hecho tipo. El supuesto es la hiptesis que formula el legislador o
autor de la norma jurdica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad se aplique
lgico-jurdicamente la consecuencia.
Entonces, la hiptesis de la norma que es formulada por el legislador puede consistir
en cualquier acontecimiento que provenga de la naturaleza que incida en la vida de
relacin de las personas (ejemplo, la muerte de una persona, un cataclismo), o en una
conducta humana o falta de ella (ejemplo, celebrar un contrato, el reconocimiento de
un hijo), algunos conceptos jurdicos (ejemplo, el concepto de nacionalidad, el
concepto de soberana, el concepto de acto jurdico), o instituciones jurdicas (ejemplo,
una junta general de accionistas, la Presidencia del Consejo de Ministros).
El supuesto de la norma est conformado por hechos tomados del mundo del ser y
configurados en tipos jurdicos abstractos.
Veamos un ejemplo para entender este elemento dentro de la estructura de una norma
jurdica real:
El artculo 234del Cdigo Civil, establece que:
El matrimonio es la unin voluntaria concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. ().
El supuesto de la norma sera:

la unin voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este
Cdigo, a fin de hacer vida en comn.

59

Clases de supuesto.-
De acuerdo al nmero de hiptesis que el legislador coloca en la norma jurdica, los
supuestos pueden ser simples y complejos.
Supuesto simple; es aqul que contiene una sola hiptesis. Es el caso de la
norma mencionada en el ejemplo anterior, contenida en el artculo 234del
Cdigo Civil: La unin voluntaria concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de
este Cdigo, a fin de hacer vida en comn". En este caso, la unin voluntaria
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn
es una conceptualizacin nica; admite solo un mandato.
Supuesto complejo; es aquella norma jurdica que contiene ms de una
hiptesis. Veamos un ejemplo:
El Artculo 1969del Cdigo Civil establece que:
Aqul que por dolo o culpa causa dao a otro est obligado a
indemnizarlo. ()
En este artculo podemos establecer con claridad dos hiptesis o supuestos
formulados por el legislador:
Primera hiptesis: Aqul que por dolo causa dao a otro est obligado a
indemnizarlo. ()
Segunda hiptesis: Aqul que por culpa causa dao a otro est obligado a
indemnizarlo. ()
Consejos:
Es importante revisar con mucho cuidado los supuestos o hiptesis formuladas
por el legislador dentro de una norma jurdica, pues en su defecto, podramos
hacer una inadecuada la aplicacin de la norma y PERDER EL LITIGIO!!
Queda claro que en un mismo artculo legislativo pueden contener varias
hiptesis o supuestos
Los supuestos jurdicos dentro de una norma jurdica pueden adoptar la forma de
hechos, Conceptos jurdicos o de Instituciones jurdica.
El nexo jurdico.-
Tambin llamado cpula o vnculo. El nexo entre el supuesto formulado por el
legislador o autor de la norma y la consecuencia jurdica es de deber ser. Podemos
definir como el elemento vinculante entre supuesto y la consecuencia, con un carcter
de deber-ser. Este elemento no est expresado en palabras, no consta en la
redaccin de la norma jurdica. Hay que obtenerlo mediante una abstraccin lgico-
jurdica.
El elemento del nexo jurdico dentro de una norma puede establecer cuatro
circunstancias: mandar, prohibir, permitir y castigar.
Ejemplo de una norma que manda es el artculo 236de la Constitucin. "En
caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria,
el Juez prefiere (manda) la primera".
60
Ejemplo de una norma que prohbe puede encontrarse en el artculo 2inciso
8de la Constitucin en la parte que dice: "Se (pr ohben) la interferencia y la
intervencin de las comunicaciones telefnicas".
Ejemplo de una norma que permite, es el artculo 90de la Constitucin que
establece: "Puede optar (permite) por la nacionalidad peruana al llegar a su
mayora de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior, siempre que haya
vivido en la Repblica desde los cinco aos de edad".
Ejemplo de una norma que castiga, vuelve a ser el art. 150del Cdigo Penal
La Consecuencia Jurdica.-
Tambin se le denomina efecto jurdico, disposicin o precepto. La
consecuencia es el efecto jurdico que el legislador o autor de la norma jurdica
atribuye, cuando se verifica el supuesto de la norma en la realidad.
Dicho de otra manera, verificado el supuesto en la realidad [Si es A] (la unin
voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en
comn), es necesario que se produzca la consecuencia jurdica [debe ser B]
(origina un matrimonio).
La consecuencia jurdica no es real sino potencial, para llegar a ser realidad necesita
de una ejecucin efectiva (
36
). Entre consecuencia jurdica y su cumplimiento existe
una relacin de contingencia.
Clases de consecuencias jurdicas (
37
).
Establecimiento de un derecho; que consiste en atribuir una facultad o
beneficio a alguien. As tenemos buena parte de las normas jurdicas
contenidas en la primera parte de la Constitucin del Estado, en especial su
artculo 2, que contienen una larga lista de derec hos constitucionales o
derechos humanos en favor de la persona.
Establecimiento de una obligacin; que consiste en mandar que alguien d,
haga o no haga algo en favor de otra persona. Tal es el caso del art. 1969del
Cdigo Civil que impone la obligacin de indemnizar a cualquiera que cause
un dao a otro.
Establecimiento de un deber; entendiendo por tal una responsabilidad a cumplir
obligatoriamente.
Creacin de instituciones; la creacin de una empresa pblica, de un Ministerio
o de organismos similares.
Creacin de una situacin jurdica; entendiendo por tal "el conjunto de
derechos y deberes que el derecho atribuye a una persona colocada en ciertas
condiciones". Ver el caso del artculo 289del Cdigo Civil qu e seala: Es
deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal ().
Creacin de una relacin jurdica; entendiendo por tal la vinculacin entre dos
situaciones jurdicas. Por ejemplo, el marido y la mujer quedan relacionados
con una serie de derechos y obligaciones a partir del matrimonio civil. Otro

(
36
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Op. Cit, p. 253.
(
37
) Esta clasificacin la hemos resumido y adaptado para efectos del presente manual del libro del
profesor RUBIO CORREA, Marcial. Introduccin al Sistema Jurdico. p.
61
ejemplo, puede ser la relacin contractual, en donde el comprador y el
vendedor tienen un conjunto de obligaciones.
Establecimiento de sanciones; entendiendo por tales las consecuencias del
incumplimiento de los mandatos jurdicos. Estas sanciones pueden ser:
sanciones civiles; sanciones administrativas y sanciones penales.
Cada una de ellas es distinta en su naturaleza y consecuencias, en relacin a
las otras. Pueden coincidir las tres o dos de ellas en un mismo hecho. Veamos
un caso. Si se produce un accidente de trnsito y se produce una muerte,
puede originar sanciones administrativas (una papeleta de trnsito); una
indemnizacin civil (sancin civil), y una pena privativa de libertad (sancin
penal).
Norma jurdica y respaldo de la fuerza del Estado
Un rasgo esencial de la norma jurdica (y en verdad del sistema jurdico en su
conjunto), es el del respaldo de la fuerza del Estado, entendiendo por ello que el
Estado garantiza el cumplimiento de las normas jurdicas, en caso necesario, mediante
el uso de las instituciones pblicas y de la propia fuerza de su aparato (
38
).
Este rasgo es la que marca la diferencia con otros tipos de normas del ordenamiento
de la conducta como es el caso de las normas morales que tienen un respaldo
confesional, las normas sociales y las religiosas.
La teora del Derecho ha desarrollado dos conceptos para calificar el rol que cumple la
fuerza del Estado en apoyo de la vigencia de las normas jurdicas. Estos conceptos
son: coaccin y coercin(
39
).
La coaccin; es el empleo actual de la fuerza del Estado en defensa del
cumplimiento del Derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de un deudor moroso al
que el juez le embarga sus bienes y los remata para pagarle a su acreedor. El
Estado hace uso positivo de su fuerza para que el Derecho sea cumplido.
La coercin; es la presin subjetiva que en las personas cumple la virtualidad
de la fuerza del Estado, de manera que adecuan sus conductas al Derecho, sin
necesidad de ser coaccionadas. Tal es el caso del deudor que deseara no
pagar pero, para no verse en problemas judiciales y de eventual remate de sus
bienes, prefiere hacer honor a su deuda y pagar a su acreedor.
Diferencia conceptual entre disposicin y norma jurdica(
40
).-
La disposicin ser el texto lingstico legislativo en la forma como fue
redactado por quienes lo aprobaron.
La norma ser el contenido normativo, es decir, el mandato en s mismo, que
es relativamente independiente del texto tal como fue redactado.
La norma es el contenido de la disposicin.
Clasificacin de las normas jurdicas.-
Las normas jurdicas pueden clasificarse en:

(
38
) Ibd., p.
(
39
) Ibd., p.
(
40
) RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2006. p 57.
62
Normas de organizacin; son aquellas que determinan la creacin,
composicin y atribuciones de los organismos del Estado y de de naturaleza
privada como las empresas mercantiles. las asociaciones.
Normas de conducta; son aquellas que establecen la forma cmo se debe
regir la conducta de cada uno y que son la inmensa mayora de las normas
jurdicas existentes.
Normas imperativas; es aquella que debe ser necesariamente cumplida por
los sujetos, sin que exista la posibilidad lgico-jurdica contraria.
Norma supletoria; es aquella que se refiere a los casos de contratacin o de
expresin individual de voluntad, y que establece que, a falta de declaracin
expresa sobre un determinado asunto, debe entenderse lo prescrito en ella.
Normas jurdicas declarativas; son aquellos mandatos normativos que
carecen de un supuesto explcito. Veamos un ejemplo: El artculo XX, primer
prrafo.- El Estado ampara la paternidad responsable. El que carezca de
supuesto no implica, sin embargo, que no sean obligatorias. Todo lo contrario,
mantienen su vigencia y obligatoriedad y, en muchos casos, constituyen
verdaderos principios generales del Derecho.
Normas con inters de parte; son aquellas que, dentro del marco establecido
en el ordenamiento jurdico, surgen de la propia capacidad auto determinativa
de las personas (ejemplo, los contratos)(
41
).
Normas sustanciales; son aquellas que instituyen derechos y deberes para
los sujetos vinculados a travs de una relacin jurdica. Por ejemplo, las
normas del Cdigo Civil(
42
).
Normas procesales o adjetivas; son las que regulan el desarrollo de los
proceso judiciales o administrativos. Por ejemplo, las normas del Cdigo
Procesal Civil. En puridad, devienen en los instrumentos que permiten hacer
valer los derechos y deberes contenidos en las normas sustantivas violados o
desconocidos(
43
).
Normas jurdicas de derecho pblico (ver divisin del derecho)
Normas jurdicas de derecho privado (ver divisin del derecho)
Normas perfectas; son aquellas que sancionan una infraccin con la nulidad
del acto violatorio (vase el artculo 274del C.C.)
Normas plus quam perfectas; son aquellas que sancionan su infraccin con
un castigo y una indemnizacin (ver artculo 1428del C.C.)
Normas minus quan perfectas; son aquellas que sancionan una infraccin
con la aplicacin de una medida punitiva
Normas imperfectas; son aquellas que no presentan en su contenido la
posibilidad de medida punitiva alguna.
Las normas operativas o auto aplicativas; son las que adquieren aplicacin
al tiempo de entrar en vigencia. La norma autoaplicable tambin es una norma

(
41
) GARCIA TOMA, Vctor. Op. Cit, p. 159.
(
42
) Ibd., p. 160
(
43
) Ibd., p. 160
63
que adquiere aplicacin al tiempo de entrar en vigencia. Precisamente por ello
su nombre significa que se aplica a s misma (
44
).
Normas constitucionales-regla; son normas que solo pueden ser cumplidas
o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella
exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en
el mbito de lo fctico y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia
entre reglas y principios es cualitativa y no de grado.
Estas normas tienen mandatos concretos e imperativos y que pueden
interpretarse mediante los mtodos literal, sistemtico, histrico y sociolgico.
Por ejemplo, una norma constitucional regla es la parte del artculo 25de la
Constitucin que manda: la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales como mximo(
45
);
Normas constitucionales-principio; son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes (Robert Alexy). Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimizacin, que est caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidas en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
solo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.
Estas normas informan a todo el sistema constitucional y, a travs de l, a todo
el sistema jurdico y deben cumplirse extensivamente, como mandato de
optimizacin. Por ejemplo, es el caso del siguiente principio contenido en el
artculo 43de la Constitucin, que manda que el g obierno del Estado peruano
se organiza segn el principio de la separacin de poderes.
Las normas programticas; son aquellos textos de la Constitucin que
contienen derechos de las personas relacionados con las necesidades
econmicas sociales y culturales. Se aplican progresivamente porque no es
posible reconocerlos plenamente a todos por igual, pues se carece de los
medios para ello. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho al trabajo: todos lo
tenemos, pero no todos tenemos trabajo.
Por ello podra parecer que las normas programticas no son imperativas; es
decir, que no hay obligacin de cumplirlas. Pero tal afirmacin es una
apariencia: el Tribunal seala que no son una mera declaracin de buenas
intenciones. Por el contrario, es necesario aplicarlas con metas claras y
realistas, progresivamente pero sin pausa.
Las normas generales y las excepcionales; la norma general se aplica como
primera opcin a una situacin concreta, y la norma excepcional se aplica con
criterio restrictivo slo en aquellos casos estrictamente comprendidos en sus
supuestos normativos.
Las normas deben aplicarse, pero la general se aplica siempre, a menos que
quepa hacer expresa y estrictamente una excepcin.




(
44
) RUBIO CORREA, Marcial. Op, cit. p 58.
(
45
) Ibd., p. 60
64
LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3

LAS FUENTES DEL DERECHO: Cmo y dnde nacen las normas
jurdicas?

Este captulo trata sobre el origen de las normas. Slo si conocemos y comprendemos
el origen de las normas, seremos capaces de saber lo que en realidad son y significan
esas normas.
La ciencia jurdica aborda en la temtica llamada fuentes del Derecho toda la
problemtica que gira en torno al cmo y dnde nacen las normas.
Desde un punto de vista terminolgico, la palabra fuente o fuentes provienen de
las voces latinas fons y fontis, que significan manantial de agua que brota de la
tierra, por lo que en sentido figurado, se refiere al fundamento u origen de algo(
46
).
De esa manera, podemos afirmar que en el sistema jurdico Romano germnico, el
derecho brota de la ley, en tanto que en el sistema jurdico del Common Law, el
derecho tiene su origen o surge del precedente judicial.
El problema del origen de las normas es un problema poltico -de relacin entre el
Derecho y el Poder-, y de naturaleza sociolgica.
Es poltico; porque la determinacin de dnde existe una fuente del Derecho, y
el establecimiento de una jerarqua entre las distintas fuentes, supone el
reconocimiento de un mbito de poder, que es de naturaleza poltica. As, por
ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es ms que
la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los seores
feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. De igual forma, a
partir de la Revolucin Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre ser fiel
reflejo de la pugna entre la burguesa, defensora de la ley, y los conservadores
y partidarios del Antiguo Rgimen, que son defensores de las antiguas
costumbres.
Es sociolgico; ya que en realidad de lo que se trata es de luchas y pugnas
entre distintos grupos sociales por obtener cierta hegemona y, en ltimo caso,
por lograr la proteccin de sus intereses.
Si nos preguntamos cules pueden ser los poderes en los que reside la potestad de la
creacin normativa, podemos sealar, entre otras, las siguientes vas:
Los pactos o acuerdos entre los propios particulares, que bien pueden ser
acuerdos estrictamente individuales o de grupos. Pensemos en el mbito del
llamado Derecho Internacional, donde los tratados constituyen la fuente
primera del Derecho, o, en el mbito del Derecho interno, los llamados
convenios colectivos en las relaciones laborales, las condiciones generales de
contratacin o los negocios jurdicos.
Los precedentes judiciales. El precedente no es ms que un caso decidido,
que acta como directriz de la decisin del nuevo caso que se plantea.

(
46
) GARCIA TOMA, Vctor. Op. Cit, p 173.
65
Precedente que puede ser tanto una decisin judicial, como el dictamen de un
rbitro, el parecer de un experto o la decisin de una autoridad sobre un
supuesto especfico o concreto.
La costumbre. Es el Derecho no escrito, Se trata de un Derecho nacido es-
pontneamente en los grupos sociales, que se caracteriza adems por su
forma de manifestacin o exteriorizacin.
La Ley. Actualmente es la primera en orden de importancia en nuestro sistema
jurdico. Se trata, en un sentido amplio, de normas de origen estatal impuestas
por la organizacin poltica constituida en la forma de Estado. Podemos decir
que la caracterstica ms sobresaliente de estas normas que llamamos leyes
es su promulgacin por parte del Estado. Esto es, que, independientemente de
quien sea el rgano o la persona que las cree, el Estado las acoge y las afirma
como criterios que sern utilizados por sus rganos para la decisin de los
conflictos.
Como conclusin de esta primera aproximacin al tema, debe quedarnos claro que en
el origen de las normas jurdicas existe siempre una fuerza social, unos grupos de
presin, y unos intereses que pretenden hacerse presentes frente al aparato estatal y
frente a la sociedad en general.
Definiciones.-
Las fuentes del derecho son las causas del nacimiento del Derecho en general,
tanto de las instituciones jurdicas mismas como de las reglas jurdicas;
Los juristas denominan fuentes del Derecho a los modos de produccin
normativa de un determinado sistema jurdico. De ah que fuentes de Derecho
sean los hechos o procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurdico
como vlidos para establecer normas jurdicas;
Forma de manifestacin de la norma;
Acto creador del derecho (Legislacin, costumbre, decisin judicial, etc.)(
47
);
Autoridad creadora del derecho (Estado, pueblo);
Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza
humana, el sentimiento jurdico, la economa, la religin, etc.)(
48
)
Clasificacin de las fuentes del Derecho
El criterio de clasificacin ms aceptado por la doctrina consiste en dividir las fuentes
del derecho en:

Fuentes histricas;

Son aquellos elementos que permiten reconstruir el proceso de formacin del derecho
a travs de las distintas pocas. Dentro de esta clase de fuentes se consideran los
elementos directos como aquellos que permiten obtener informacin de modo
inmediato como las normas escritas, las costumbres jurdicas y la jurisprudencia y los
elementos indirectos, como las crnicas, testimonios, restos arqueolgicos,
expresiones folklricas, informes, documentos memorias cuentas, etc.

(
47
) GARCIA TOMA, Vctor, p. 173
(
48
) GARCIA TOMA, Vctor. p. 173
66

Fuentes materiales;

Llamadas tambin reales, son los factores sociales, econmicos, polticos, morales,
culturales, ticos, religiosos, ideolgicos que influyen en la creacin del derecho y
constituyen el contenido de las normas jurdicas. Las fuentes materiales proporcionan
la materia prima, la sustancia, con la que se fabrica el derecho, imprimindole su
sentido y finalidad(
49
).

Fuentes formales;

Estas fuentes responden a la pregunta En qu forma se establece el Derecho?

Las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista:

(Como actos y rganos de creacin de normas). Son los poderes sociales que
el ordenamiento jurdico reconoce como capaces para producir normas
jurdicas (as, por ejemplo: el poder legislativo, el judicial, etc.).

(Como modo o forma de creacin). Se llaman fuentes formales a los modos o
formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, ju-
risprudencia, doctrina, etc.). Este segundo sentido de fuentes formales es el
ms usual, y adems en cierto modo incluye al anterior, dado que la forma en
que se manifiesta un precepto vara segn el rgano que lo formula.

Las fuentes formales estn dotadas de fuerza obligatoria por disposicin del
ordenamiento jurdico. Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la
forma que revisten, no por la ndole de los mandatos que contienen (Martn Prez)(
50
).

La relacin entre las fuentes materiales y formales podra explicarse diciendo que las
segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras
(Garca Maynes)(
51
).

Finalmente, las fuentes formales del derecho son:
La ley;
La Jurisprudencia;
La Costumbre;
La Doctrina;
La Declaracin de voluntad.






(
49
) TORRES VASQUEZ, Anbal. p. 306.
(
50
) Citado por TORRES VASQUEZ, Anbal. P. 509.
(
51
) Ibd. p. 509
67
LECCIN 4

LA LEGISLACIN [LA LEY]
La Ley o legislacin es considerada, dentro de los pases que siguen las estructuras
bsicas de la familia jurdica Romano germana o tambin llamado sistema continental
romanista, como una de las fuentes ms importantes del derecho y, por consiguiente,
el modo ms importante en que se manifiestan las normas que regulan con carcter
obligatorio la conducta humana.
Etimolgicamente el vocablo Ley proviene del latn Lex, cuyo genitivo es legis y
su plural leges. Pero la verdadera raz latina se encuentra en el verbo legere, que
significa escoger, segn unos, y leer, en opinin de otros; porque la ley escoge
mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pblica; y porque se lea al
pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su ms cabal vigencia(
52
).
Definicin operativa.-
La ley es una disposicin escrita, de carcter general, que emana de los
rganos polticos del Estado y se presume fundada en una necesidad comn
relativa a la convivencia. En puridad, alude a una prescripcin escrita y dictada
por un rgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado por el
cual se manda, autoriza, prohbe, o penaliza alguna conducta(
53
).
La expresin Ley tiene dos sentidos, que coinciden casi exactamente con un muy
difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales.
Ley en sentido material; es toda disposicin jurdica, con cierto grado de
generalidad, elaborada segn pautas establecidas por un determinado sistema
jurdico. Son disposiciones escritas creados por los rganos estatales dentro de
los lmites de su competencia (las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las
ordenanzas, los decretos supremos)
Ley en sentido formal; limita su significado slo a las disposiciones jurdicas
dictadas por el poder legislativo, siguiendo pautas regladas.
Al conjunto de leyes formales y materiales que integran el ordenamiento jurdico se
le denomina LEGISLACIN

Caractersticas de la Ley:
Las leyes son abstractas; esto quiere decir, que las leyes contienen una
proposicin normativa, en el que queda encuadrada cualquier hecho o
situacin que pudiera darse en la realidad;
Las leyes son obligatorias; La ley posee prescripciones imperativas-atributivas,
lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece.
Esta relacin se encuentra respaldada coactivamente por el Estado.
Las leyes son generales; es decir, estn dadas para regir colectivamente y no a
una persona o personas determinadas. La generalidad de las leyes garantiza la

(
52
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Op cit, p.509
(
53
) GARCIA TOMA, Vctor. Op, cit. p. 176
68
igualdad ante la ley. Sin embargo, las leyes singulares son dadas porque as
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de
personas (vase artculo 103de la Constitucin);
Las leyes deben ser creadas por el rgano competente del Estado, es decir,
debe estar facultado para dictar normas de conducta obligatoria;
Las leyes son de carcter solemne, es decir, deben ser elaboradas y
declaradas con las formalidades que establece el Derecho vigente;
Las leyes se reputan conocidas por todos (presuncin de conocimiento). Nadie
puede alegar su incumplimiento por o ignorancia;
Las leyes deben tener vocacin de permanentes ya que solamente dejan de
tener vigencia cuando son derogadas, por vencimiento de su plazo, por haber
logrado su fin o por haberse extinguido las situaciones de hecho para las
cuales fue dictada.

APLICACIN DE LAS LEYES EN EL ESPACIO:
Las leyes peruanas rigen en el territorio desde que entran en vigencia hasta
que cesan de regir.
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo (vase el artculo 103de la Const itucin).
Las leyes entran en vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el
diario Oficial El Peruano, salvo disposicin contraria de la misma ley que
postergue su vigencia (vase el artculo 109de la Constitucin).
La publicidad de las leyes es esencial para la vigencia de las normas dictadas
por el Estado (vase el artculo 51de la Constitu cin).
La vacatio legis es el periodo que transcurre entre la promulgacin y la
entrada en vigencia de una ley. Durante este periodo, sigue en vigencia la ley
anterior.
EN QU CASOS CESAN DE REGIR LAS LEYES:
Cuando se vence el plazo de vigencia sealada en la propia ley;
Cuando se ha conseguido el fin previsto en la ley o ha desaparecido el estado
de cosas para las cuales fue dictada;
Por derogacin mediante otra ley de igual o superior jerarqua;
Por sentencia que declare su inconstitucionalidad

APLICACIN DE LA LEYES EN EL TIEMPO:
Principio de la aplicacin inmediata de la Ley; es la aplicacin de los efectos de
una ley a los hechos, situaciones jurdicas y relaciones jurdicas que se
producen durante la vigencia de la ley, es decir, que se produzca desde su
promulgacin hasta antes de su cesacin y derogacin.
Principio de la aplicacin irretroactiva de la ley; no se puede aplicar los efectos
de una ley a los hechos, situaciones y relaciones jurdicas que se produzcan
69
antes de su promulgacin;
Principio de la aplicacin retroactiva de la ley; los efectos de una ley pueden
aplicarse a los hechos, situaciones y relaciones jurdicas que se produzcan
antes de la fecha de su promulgacin. Este principio, de conformidad con el
artculo 103de la Constitucin, slo se aplica en caso de leyes penales y
cuando favorezca al reo;
Principio de la aplicacin ultractiva de la ley; es cuando los efectos de una ley
se aplica a los hechos, situaciones y relaciones jurdicas producidas con fecha
posterior a su cesacin.

LECCIN 5 LECCIN 5 LECCIN 5 LECCIN 5

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO

Dentro de las fuentes del derecho encontramos a la jurisprudencia, y esta fuente
significan las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir
los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la
potencia coercitiva del derecho (Mximo Pacheco).

La jurisprudencia, como fuente del derecho, tiene varias acepciones. Su significado
etimolgico es, prudentia iuris lo que representa el discernimiento del derecho o
prudencia del juez.

En pocas primitivas la jurisprudencia tena rango de fuente de derecho ya que este
era consuetudinario y la aplicacin de sus normas estaba entregada a los jueces. En la
edad media, las sentencias de los jueces constituyan una fuente jurdica importante
creando las normas jurdicas, y a veces, recogiendo otras de antiguos usos y
costumbres. La revolucin francesa mir a la jurisprudencia con recelo debido al
peligro que podra suponer para la preeminencia legislativa.

Modernamente, en los pases de derecho anglosajn, el juez no es considerado un
intrprete de la ley, sino como la autoridad que crea derecho. Las sentencias de los
tribunales superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo
tribunal y a los tribunales inferiores.

En los pases con derecho codificado (Romano germnico) la importancia de la
jurisprudencia es menor a la del derecho anglosajn, ya que el juez deber interpretar
una ley especfica para dar su veredicto.

Concepto y clases. Doctrina jurisprudencial y sentencias normativas.-

La jurisprudencia puede entenderse en sentido lato o estricto.

70
En el primer caso, est constituido por las resoluciones judiciales que los
magistrados emiten en ejercicio de su funcin judicial, cualquiera sea la
instancia o nivel al que pertenezcan.

En el segundo caso, son las resoluciones judiciales emanadas del mximo
tribunal en cada sistema jurdico (Rubio Correa). Es en ste sentido que un
importante sector de la doctrina entiende el trmino jurisprudencia, ptica
sumamente funcional para efectos de determinar qu resoluciones judiciales
son o no vinculantes.

Desde el punto de vista de su carcter vinculante (De la Villa Gil: 1983), la
jurisprudencia puede ser de dos clases:

Doctrina jurisprudencial.- Son resoluciones judiciales referenciales que
carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del derecho. No son
vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden
apartarse del precedente cuando lo estimen conveniente.

Sentencias normativas.- Son resoluciones judiciales vinculantes para los
tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el precedente cuando
tengan que resolver casos idnticos o esencialmente similares. En esa medida,
los principios de alcance general contenidos en las sentencias normativas,
constituyen pautas de aplicacin e interpretacin de las disposiciones
pertinentes que deben ser observados al momento de resolver en el futuro.

La norma jurdica, entre otras definiciones, es definida como una idea flexible, fecunda
y llena de vida, y la funcin del juez es precisamente la que tiene por objeto descubrir
todas las posibilidades ocultas en la norma, consiguiendo en cada momento su
adaptacin a los problemas planteados por la realidad, nico medio de alcanzar en
cada caso una solucin justa, en la que han de influir elementos morales,
consideraciones econmicas y finalidades sociales.

Esta importante funcin que el juez realiza, la hace a travs de la interpretacin y
aplicacin del Derecho, manifestada en las resoluciones y sentencias judiciales y que
cuando son emitidas por la Corte Suprema constituyen jurisprudencia. La
jurisprudencia por lo tanto: Es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho,
mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo.

De otro lado, segn explica (Liebman), el trmino jurisprudencia se reserva en su
significado actual para designar la interpretacin que del Derecho vigente dan los
tribunales, considerados en su conjunto, en el efectivo ejercicio de la funcin judicial.

De las decisiones contenidas en el gran nmero de sentencias que se dan todos los
das se puede extraer un elemento especficamente jurdico, es decir, la valoracin
jurdica de los hechos propios de cada situacin, para condensarlos en otras mximas
abstractas, las cules de la misma manera que sirvieron para decidir una determinada
controversia, sern eventualmente aplicables cuantas veces se presenten idnticas
circunstancias de hecho.Este gran cuerpo de reglas jurdicas, concluye Liebman, es
lo que constituye en su significado propiamente tcnico la jurisprudencia.

71
Esta definicin, al parecer, ha sido recogida por nuestro legislador, as se desprende
del artculo 400 del Cdigo procesal Civil que se refiere a la doctrina jurisprudencial
que no sera otra cosa que los criterios jurisprudenciales que sirven de base para la
solucin de los conflictos.

Entonces, la importancia de que se conozcan los criterios jurisprudenciales que se dan
para la solucin de los conflictos es fundamental, pues constituye uno de los
elementos de la seguridad jurdica que todo Derecho debe mostrar.

As, enfrentados los tribunales a casos que se presentan con alguna frecuencia se
podr prever que se resolvern con igual criterio a los antecedentes, garantizando de
este modo el derecho de igualdad entre los justiciables (artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin).

No obstante lo dicho, como seala Walter Gutirrez Camacho, es necesario aclarar
que la obligacin de observar los criterios precedentes no puede ser absoluta. Esto
supondra la inaceptable fosilizacin del Derecho. Porque aunque semejantes los
hechos, los tiempos pueden cambiar y resultar injustas las soluciones, y porque la ley
debe interpretarse no de acuerdo a la voluntad del legislador sino a la voluntad de la
ley, en armona con sus propios fines; pero la voluntad de la ley no puede ser algo
inmvil, sino dinmica, susceptible de adaptacin a la permanente evolucin.


CMO SE FORMA LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO?

La doctrina y el derecho comparado han sealado que: la formacin de la
jurisprudencia tiene lugar a travs de la repeticin y la jerarqua de las resoluciones.

El tema de la repeticin constituye un elemento importante en la formacin de la
jurisprudencia, sin embargo no debe tomarse en trminos absolutos. Generalmente
constituye un elemento conceptual que el legislador traduce en requisito.


La formacin de la jurisprudencia en el Per.-

El tratamiento que nuestro ordenamiento jurdico da a la jurisprudencia es disperso e
inorgnico. Diversas normas se refieren a la jurisprudencia pero sin que en ellas se
pueda advertir un concepto claro de su funcin e importancia.

Revisemos las siguientes normas sobre el particular:

El inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin se refiere a la motivacin escrita
de las resoluciones judiciales en todas las instancias (que se conoce como la
ratio decidendi, es decir, la razn jurdica en la que reposa la resolucin
judicial que resuelve un conflicto de intereses y que nuestra legislacin la ha
denominado doctrina jurisprudencial);

El inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, que encierra el reconocimiento
de la funcin creadora del juez y por consiguiente de la jurisprudencia;

72
El inciso 20 del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el derecho de
toda persona de formular anlisis y crtica de las resoluciones y sentencias
judiciales;

El artculo VIII del T.P del Cdigo Procesal Civil que regula los vacos y
deficiencias de las normas procesales, los mismos que abre la posibilidad de
recurrir a () la doctrina y jurisprudencia y

Los artculos 384y 400del Cdigo Procesal Civi l que se refieren a los fines
de la casacin y a la doctrina jurisprudencial, adoptados por la Corte Suprema.

Nuestro sistema jurdico ha seguido un criterio distinto con relacin a la orientacin del
derecho comparado, pues ninguna norma exige la repeticin para que quede formada
la jurisprudencia.

En consecuencia, en nuestro sistema jurdico, un solo precedente resulta invocable
como jurisprudencia. Sin embargo, si bien puede una sola resolucin formar
jurisprudencia no cualquiera lo har; as se desprende de los principales normas
legales que norman la jurisprudencia en nuestro derecho.

Segn estos textos no se requiere repeticin pero s:

Que la resoluciones fijen criterios jurisprudenciales (artculo 22 de la ley
Orgnica del Poder Judicial)(
54
)

Que se renan los vocales en sala Plena para la solucin de un caso concreto
y que al resolverlo la decisin se tome por mayora absoluta de los asistentes
constituyndose de este modo doctrina jurisprudencial (artculo 400 del
Cdigo procesal Civil)(
55
).

Cuando de las resoluciones se desprenden principios de alcance general
para los casos de acciones de Habeas Corpus y Amparo (Cdigo Procesal
Constitucional)


(
54
) Debe tenerse en cuenta adems el artculo 80 numeral 3 de la misma Ley Orgnica cuando
precisa que: Son atribuciones de la sala Plena de la Corte Suprema Sistematizar y difundir la
jurisprudencia de las salas especializadas de la Corte Suprema y disponer la publicacin
trimestral de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales. La norma en mencin se ubica en un supuesto en
que la sala Plena de la Corte Suprema es convocada para revisar las resoluciones emitidas por
sus salas especializadas y escoger las que consideren contienen principios jurisprudenciales de
relevancia para el sistema judicial en general. Entonces, dichos fallos sern publicados como
procedentes vinculantes, sin posibilidad que los tribunales inferiores puedan apartarse de los
mismos. Slo la propia sala especializada, en aplicacin del artculo 22 del texto de la LOPJ
podra modificar su precedente, el que necesitara de una nueva Sala Plena para tener carcter
vinculante.

(
55
) Como vimos anteriormente, la doctrina jurisprudencial es una clase de jurisprudencia que
doctrinariamente no es vinculante, sino meramente referencial. Sin embargo, para nuestro
ordenamiento procesal civil, la doctrina jurisprudencial s constituye un procedente de
observancia obligatoria.
73
Con relacin al requisito de la jerarqua, segn lo dispone el artculo 22 del Texto
nico de la ley Orgnica del Poder Judicial, las sentencias que constituyen precedente
obligatorio deben haber sido emitidas por las Salas Supremas y el Tribunal
Constitucional. En consecuencia, las sentencias de instancias inferiores no tiene el
rango de jurisprudencia vinculante.
74
AUTOEVALUACIN FORMATIVA N 2

1 Cuntas dimensiones tiene el Estado Peruano? Describir.

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

2 Qu es el Poder Poltico?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

3 Describa los rganos constitucionales y su funcin.

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

4Qu es la Norma Jurdica?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

5 Cuntas y cules son las clases de consecuencias jurdicas?
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

6 Cules son las fuentes formales del Derecho?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

7 De cuntas clases es la Jurisprudencia?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
75




76


UNIDAD 3


El progreso de las ideas ha llevado al
Convencimiento de que lo ms razonable
Es respetar el pensamiento del semejante,
Si anhelamos que se respete nuestra
personal manera de pensar y obrar...
Carlos Brand

INDICADORES DE LOGRO
- Identifica la doctrina como parte formal del Derecho.
- Explica el ordenamiento jurdico e interpreta las normas
jurdicas.
- Identifica los procedimientos de integracin normativa.


LECCIN 1 LECCIN 1 LECCIN 1 LECCIN 1


LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO


La doctrina ha sido la ms cuestionada de las fuentes del Derecho en la teora jurdica.
Su inclusin como fuente formal tiene un carcter histrico. Constituye una fuente del
conocimiento del derecho, que est integrada por las teoras sustentadas por los
tratadistas respecto de un determinado problema jurdico(
56
).

Las diversas fuentes no se imponen con el mismo grado de autoridad a los rganos de
la comunidad ni a sus integrantes. No todas presentan el mismo grado de
obligatoriedad, ni expresan con la misma fuerza y evidencia un determinado criterio
para guiar al sbdito en su conducta, o a los funcionarios de la comunidad en la
decisin de un conflicto.

BREVE RESEA HISTORICA DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO.

En aquellos pases, en que el Derecho reconoce la influencia del Derecho Romano,
las contribuciones tericas de los especialistas del Derecho ejercen una significativa
influencia sobre los rganos encargados de la decisin de conflictos, tanto individuales
como colectivos.


(
56
) ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introduccin al Derecho. Editorial Juris. Segunda
edicin. 1995. p. 130.
77
La razn de esta modalidad es histrica, y su origen se encuentra en el proceso
formativo del Derecho Romano. Los grandes juristas romanos de la Repblica y del
perodo clsico gozaban de una especial habilidad para el anlisis de casos concretos,
y emitan su dictamen sobre la base de su propia autoridad.

En el perodo primitivo, inmediatamente posterior a la sancin de la Ley de las Doce
Tablas y que corre hasta el trmino de la segunda guerra pnica, los miembros del
Colegio de Pontfices ocuparon una posicin dominante. La autoridad de sus
dictmenes, se encontraba reforzada por la especial posicin de influencia que
gozaban en la Roma aristocrtica de la Repblica.

A lo largo del tercer siglo A.c. se va desarrollando una prctica laica del conocimiento y
asesoramiento jurdico por personas que no eran miembros del Colegio de los
Pontfices, pero que pertenecan a la aristocracia romana.

Con el fin de la segunda guerra pnica suceden en Roma una serie de importantes
cambios que provocan profundas alteraciones en su Derecho y en la forma y
caractersticas de las actividades de los juristas. El mtodo dialctico es utilizado por
los juristas, se acenta la especializacin de funciones, y se establece una clara
distincin entre los tericos del Derecho y los abogados.

Bajo el Emperador Augusto la funcin de los jurisconsultos comienza a sufrir una serie
de modificaciones que se irn acentuando a medida que se afirma el podero de los
Prncipes, y se burocratiza el asesoramiento. Augusto se decide por conceder el
privilegio de expedir consultas a un nmero limitado de jurisconsultos, que pueden, de
esta manera, sumar a su autoridad privada, la del Emperador. Los jurisconsultos ms
distinguidos son designados para integrar el Consejo del Emperador.
Simultneamente, los magistrados dotados de funciones jurisdiccionales deben
requerir el asesoramiento de los jurisconsultos.

Con Adriano, los jurisconsultos aparecen ya no como los altivos aristcratas de la
Roma republicana, sino como funcionarios del Emperador, retribuidos con sueldos y
honrados con cargo estatales; en forma paralela se inicia la prctica de la enseanza
del Derecho por juristas dedicados especialmente a esas tareas. Surgen, de tal
manera, los profesores de Derecho y se forman las primeras escuelas jurdicas; la de
los proculeianos y la de los sabinianos. La importancia histrica del surgimiento de
estas escuelas es que, con ellas, se llega a la sistematizacin de los materiales, y se
profesionaliza la prctica forense.

Ya en el primer siglo de la era cristiana se haba alcanzado tal desarrollo, en el
conocimiento jurdico en Roma, que se haba sentido la necesidad de orientar el
aprendizaje del Derecho mediante la colaboracin de profesores que hacan de la
enseanza su modo de vivir.

El Corpus Juris Civilis es redescubierto en Italia por los juristas de Bolonia, en el siglo
XII. Durante los seis siglos que transcurren desde la sancin de Justiniano, el Derecho
romano sobrevive penosamente en las formas, espurias o incompletas, de las
compilaciones brbaras. Las nuevas condiciones sociales, creadas por la cada del
Imperio Romano, el establecimiento de tribus germnicas apoyadas en diferentes
bases organizativas, y la inexistencia de juristas de calibre, llevan al decaimiento en el
estudio y el desarrollo del Derecho.
78

El rescate de las formas magistrales de la doctrina romana comienza con Irnerio y sus
discpulos, pero de manera tal que va a imprimir un nuevo rumbo al Derecho, extrao
al espritu romano. Los glosadores concentran su inters en el texto escrito del Corpus
Juris Civilis. El jurista, en consecuencia, debe limitarse a trabajar con la mayor
fidelidad posible sobre los materiales escritos en los que se expresa el Derecho.
Irnerio opera con una tcnica distinta de la de los grandes jurisconsultos republicanos
y clsicos.

El proceso de adaptacin es ejecutado por la llamada escuela de los postglosadores o
comentaristas, cuyo mximo apogeo es alcanzado, a lo largo del siglo XIV, con sus
tres ms grandes exponentes: Cino de Pistoya, Bartolo y Baldo.

Estos juristas se aproximan al Corpus Juris Civiles con mayor libertad y acometen la
tarea de modernizar su contenido, para tornarlo utilizable en la Europa medieval. Para
ello cuentan con las ventajas que les pueden suministrar el mtodo escolstico, y los
aportes renovadores de los derechos cannicos y germnico.


CONCEPTO
Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carcter
cientfico, elaborado por profesores y escritores, sobre los cdigos, los textos legales y
las cuestiones jurdicas en general, es decir, acerca del derecho.
Puede ser realizado con el simple propsito terico de sistematizar sus pautas, o con
la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. No tiene
fuerza legal obligatoria y su trascendencia depender del reconocimiento otorgado al
autor o en la mayor o menor fundamentacin de las teoras que sustenta.
Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene
validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de ste. Esto
se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los
sistemas jurdicos de cada pas.
En nuestro pas tambin cumple la funcin de fuente de produccin. Al igual que la
costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacos que se encuentran en el
orden jurdico. Nuestro Cdigo Civil admite a la doctrina como fuente de produccin
para solucionar asuntos no advertidos.
CARACTERISTICAS DE LA DOCTRINA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.-
La doctrina jurdica es descriptiva; es decir pretende presentar
ordenadamente la riqueza terica de os estudios de la ciencia jurdica;
La doctrina jurdica tiene un fundamento cientfico; enriquece el mundo jurdico
mediante su descripcin, explicacin y sistematizacin;
La doctrina jurdica es un conjunto de conocimientos crticos; anhela
perfeccionar los conocimientos jurdicos.

79

LECCIN 2 LECCIN 2 LECCIN 2 LECCIN 2

LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
No es inusual referirse a la costumbre como una de las fuentes formales del derecho.
Ella es estudiada, generalmente, entre los modos o mecanismos de creacin del
derecho. Pero, cul es la importancia actual de la costumbre en los ordenamientos
jurdicos como el peruano que hunde sus races en el sistema romano-germnico?
Es innegable que en las sociedades primitivas, el derecho, a ms de encontrarse
mezclado con factores religiosos o morales, ha surgido por medio de la costumbre. La
invencin de la escritura, sin embargo, facilit un medio de fijacin del derecho ms
eficaz.
En Roma, el derecho tuvo su origen en las costumbres, desde su fundacin hasta la
dacin de la ley de las XII tablas, momento a partir del cual el recurso al derecho
escrito se tomar en una prctica continua.
En la Edad Media, luego que el derecho romano haba alcanzado un gran desarrollo y
una vasta expansin, la costumbre se revitaliz en virtud de que los pueblos
germnicos que invadieron paulatinamente occidente se gobernaban
fundamentalmente por medio de normas consuetudinarias. Sin embargo, muchos de
los pueblos invasores de occidente respetaron el derecho de los vencidos, el derecho
romano entonces vigente.
En la misma etapa histrica, pero ya en sus estertores, el estudio del derecho romano,
que a partir de los siglos XII y XIII encontr acogida en las nacientes universidades, en
la medida que fue propuesto como modelo para la organizacin social de la Europa de
entonces, prepar el camino de afirmacin del derecho escrito, aun cuando el
resurgimiento del derecho romano se vio limitado, fundamentalmente, al derecho
privado.
Ms cercanamente, la revolucin francesa habra representado la lucha entre la ley,
defendida por la burguesa liberal, y las viejas costumbres reales. Bajo la inspiracin
de Juan Jacobo Rousseau, los revolucionarios franceses exaltaron el rol de las leyes
como la ms autntica y genuina forma de expresin de la voluntad general, acorde a
los requerimientos del sistema democrtico. Este hecho determinara que la
costumbre, al no emanar del poder legislativo, fuera proscripta o, al menos,
subordinada al valor que la ley pudiera reconocerle.
La codificacin del derecho privado tambin ha constituido otro de los factores que han
conducido a la relegacin de los alcances de la costumbre. Cuando no fue convertida
en derecho escrito o codificada, se le rest importancia o simplemente no se le
reconoci ningn valor.
Pero lo cierto es que los ordenamientos jurdicos actuales, que hunden sus races en
la tradicin romano-germnica, y los juristas que se forman en ellos, continan
subordinando el valor de la costumbre al reconocimiento por parte de la ley, aunque no
80
faltan autores que sealan que la costumbre es reconocida como fuente del derecho
en tanto la ley no se opusiere a la norma que emane de aqulla.
Definicin.-
Es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante de actos
de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la conviccin social de
la necesidad de su respeto y acatamiento(
57
).
La costumbre jurdica, como fuente formal del Derecho, es la repeticin constante y
uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una
necesidad jurdica (
58
).
Caractersticas de la costumbre jurdica (
59
).-
Racionalidad; expresa comportamientos jurdicos coherentes con la razn. La
costumbre jurdica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los principios
bsicos sobre los que descansa el derecho.
Reconocimiento estatal; representa una regla emanada de la comunidad
que, estando reconocida como obligatoria por sta, tambin lo est por la
organizacin estatal;
Espontaneidad; implica la adecuacin de la conducta de las personas de
manera natural y sin ningn tipo de predeterminacin por parte de los rganos
polticos y administrativos del cuerpo poltico;
Formacin lenta; no se instituye de un momento a otro; todo lo contrario,
implica un proceso de induccin normativa a partir de conductas generales
ejercitadas a lo largo del tiempo;
Autor no conocido; no se le puede atribuir la autora a ninguna persona de la
comunidad. En lo hechos, es el grupo social en su conjunto quin la convierte
en pauta de cumplimiento obligatorio.
Imprecisin; carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos
que tiene la ley.
La costumbre jurdica tiene dos elementos:
El elemento objetivo o material; que consiste en que la norma de conducta debe ser
repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una
comunidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo, debe ser pblica, general y
conocida por todos;
El elemento subjetivo (opinio juris), est representado por el convencimiento o
conviccin de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica.

(
57
) GARCIA TOMA, Vctor. Op cit, p.185.
(
58
) PACHECO, Mximo. Teora del Derecho. Editorial Jurdica de Chile. 1988. p. 316.
(
59
) Las caractersticas de la costumbre se ha tomado del libro del profesor GARCIA TOMA, Vctor.
p. 185.
81
Clasificacin de las costumbres jurdicas:
Para poder explicar esta diversa funcin que puede cumplir la costumbre en su
relacin con el ordenamiento y especialmente con la ley, se suele invocar aquella
distincin entre:
Las costumbres secundum legem; son aquellas que sin contradecir a la ley,
la desarrolla, la concreta, coadyuva a su interpretacin;
Las costumbres praeter legem; es aquella que sustenta su aplicabilidad en
ausencia de una norma especfica para la especie, pero que no se enfrenta con
el derecho escrito;
Las costumbres contra legem; son aquellas que se practican en una
manifiesta oposicin al derecho legislado.
Se suele sealar que las costumbres secundum legem y praeter legem son
permitidas por el ordenamiento jurdico, en razn de no contradecir ninguna
norma legal, en tanto que la costumbre contra legem no es admitida.
A pesar de las ventajas que ofrece la costumbre como el arraigo social en el medio
social, refleja los cnones morales y las expectativas sociales de la comunidad,
nuestro Cdigo Civil, no le otorga la importancia que merece.
La costumbre jurdica, en nuestro ordenamiento jurdico, ser fuente formal del
derecho slo cuando la norma escrita lo seale explcitamente. En ese sentido, se
encuentra prevista en los artculos 337, 837, 1380, 1381, 1486, 1521, 1558, 1565,
1571, etc.
Prueba de la costumbre jurdica.-
La costumbre jurdica debe ser alegada y probada por las partes en un proceso judicial
o un procedimiento administrativo, salvo, que sea notoria, en cuyo caso el magistrado
o funcionario est obligado a aplicarla inmediatamente.
El Tribunal Constitucional, en relacin a esta fuente formal del Derecho, ha sealado
en un caso sobre problemas de demarcacin de los gobiernos locales lo siguiente:
Que, en tanto subsista el problema de imprecisin en la demarcacin
geogrfica de los distritos de San Martn de Porras e Independencia y ste sea
resuelto por la autoridad competente, se debe respetar, para fines tributarios y
administrativos, el principio de los usos y costumbres, tal como lo acordaron
entre otros, los alcaldes de los distritos antes citados mediante Acta de
Compromiso de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y seis.

Nota importante La costumbre no puede atentar contra los Derechos Humanos
bsicos. Si ello ocurre no puede regir.



82

LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3

EL ORDENAMIENTO JURDICO

Concepto de ordenamiento jurdico.-

El trmino ordenamiento jurdico expresa bien la idea del Derecho como
sistema de normas, unitario y coherente, en un marco interno autnomo y
propio, independiente de otras reglas de comportamiento, con las que tiene
que mantener necesariamente relaciones, pero conservando su identidad(
60
).

En una concepcin laxa, el ordenamiento jurdico podra definirse como el
sistema de normas e instituciones jurdicas vigentes en un grupo social
homogneo y autnomo.

La palabra ordenamiento indica que no se trata de una agrupacin de normas,
meramente yuxtapuestas, sino de una estructura unitaria de normas, es decir,
de un conjunto de normas relacionadas de un modo coherente que constituye
una unidad.

El propio trmino ordenamiento subraya esta idea de organizacin, sin la que
no cabra hablar de la existencia de un sistema de normas y
consecuentemente tampoco de ordenamiento jurdico propiamente dicho.

La idea de ordenamiento jurdico tiene un sentido de actualidad: es el
ordenamiento que rige las relaciones de una determinada sociedad.

El ordenamiento jurdico es una forma de regulacin de la convivencia social en
un grupo homogneo y autnomo; all donde exista un grupo social que se
proponga una autoorganizacin para conseguir unos fines comunes cabe la
presencia de un ordenamiento jurdico.

Caractersticas del ordenamiento jurdico

Todo ordenamiento jurdico plantea estas cuestiones bsicas:

1. Si el sistema jurdico es un sistema de normas es necesario ver si las relaciones
entre ellas se producen en virtud de unos criterios que las transforman en una
estructura unitaria, es decir, si el ordenamiento jurdico est dotado de la
caracterstica de la unidad. Esta unidad se conseguir si las normas respetan el
principio de jerarqua normativa.

2. Hay que precisar si este conjunto de normas constituyen un ordenamiento, esto es,
si tales normas aparecen relacionadas con criterios lgicos.
3. Hay que ver si el ordenamiento jurdico es completo, es decir, si posee soluciones
para todos los conflictos jurdicos que puedan originarse en la sociedad. La

(
60
) SORIANO, Ramn. Teora del Derecho. Editorial Ariel Barcelona. p. xxx
83
totalidad del ordenamiento jurdico quedar asegurada si en l no se dan supuestos
de lagunas de normas.

Veamos con mayor desarrollo cada uno de temas:

1. La unidad del ordenamiento jurdico.-

Una de las cualidades esenciales del ordenamiento jurdico es la unidad, que quiere
decir que todas las normas estn relacionadas entre s en una estructura jerrquica,
de manera que las normas inferiores deben su validez a las superiores y todas en
general a la norma fundamental situada en la cspide de la jerarqua. Ms
concretamente, la unidad del ordenamiento jurdico se obtiene cuando todas y cada
una de las normas del ordenamiento jurdico son vlidas formal y materialmente.

Una norma es vlida formalmente si ha sido elaborada por los rganos conforme a los
requisitos y procedimientos indicados en la norma superior jerrquica. La ley es vlida
formalmente cuando sigue el proceso de formacin indicado en la Constitucin, siendo
promulgada por el rgano con competencia legislativa. Una norma puede ser
parcialmente vlida desde el punto de vista formal si le falta una de las dos
condiciones indicadas: la competencia normativa o el procedimiento de elaboracin.

Una norma es vlida materialmente si el sentido de su prescripcin es conforme y no
contradictorio- con el sentido de la prescripcin de la norma superior jerrquica; en
este caso se trata de una coincidencia de contenido normativo

No hay que confundir validez material de la norma y justicia de la norma. La justicia de
la norma es un tema de la axiologa jurdica. Una norma es justa o posee validez
axiolgica- si su prescripcin se conforma a los valores jurdicos sociales. Por lo tanto
una norma puede ser justa y materialmente invlida e injusta y materialmente vlida.

2. La plenitud del ordenamiento jurdico.-

La plenitud del ordenamiento jurdico es la cualidad que le hace contener soluciones
para todos los conflictos jurdicos que puedan originarse en su seno. La plenitud es
una vieja aspiracin de la ciencia jurdica siempre inalcanzable, porque la sociedad
genera en su interior distorsiones y desavenencias que no pueden solventarse con
suficiente premura por las normas del ordenamiento jurdico.

La plenitud es la caracterstica del ordenamiento jurdico ms inalcanzable; el
ordenamiento podr ser unitario y coherente, a pesar de la dificultad de llegar a ste
punto, pero nunca ser pleno o completo absolutamente.

Que la plenitud sea un ideal inalcanzable no quiere decir que los ordenamientos
jurdicos no deban perseguir su conquista, pues su perfeccin estar en funcin del
grado de plenitud obtenida. Por otro lado, la lucha descontrolada por la plenitud puede
llevar a juristas pretenciosos a la conviccin de haberla alcanzado definitivamente,
creyendo que el cdigo salido de sus manos posee una eficacia absoluta para atender
toda clase de problemas jurdicos.

La plenitud del ordenamiento jurdico, puede ser entendida de dos maneras: como una
plenitud absoluta, si el ordenamiento contiene normas para resolver todos los
84
problemas que susciten en su seno, o como una plenitud relativa o de segundo grado,
si no dispone de un nmero suficiente de normas, pero s de medios de integracin
jurdica (analoga, equidad, principios generales del Derecho) para solucionar toda
clase de conflictos de Derecho.

3. El ordenamiento jurdico es complejo;

El ordenamiento jurdico es complejo porque est compuesto por una variedad de
normas jurdicas. La complejidad est en funcin de las necesidades que tienen las
sociedades de regular las conductas sociales de sus integrantes.

4. El ordenamiento jurdico es coherente;

La coherencia significa que el ordenamiento jurdico es una totalidad armnicamente
ordenada, en las que las normas que lo componen guardan una relacin de
compatibilidad que excluye la posibilidad de toda contradiccin entre ellas. A las
contradicciones que existen entre las normas jurdicas se le denomina ANTINOMIAS

Concepto de Antinomia jurdica.-

Cuando en el ordenamiento jurdico aparecen una o ms normas incompatibles se
dice que se ha producido una situacin de antinomia jurdica y a tales normas se les
da el nombre de normas antonmicas (del griego anta: contra y nomos: norma o ley).

En una definicin ms aproximada, una antinomia jurdica es una situacin que se
produce cuando dos o ms normas presentan un contenido prescriptivo incompatible,
perteneciendo a un mismo ordenamiento jurdico y afectando a un mismo mbito de
validez jurdica.

Criterios de solucin de normas Antinmicas:

Los criterios que ms emplea el Derecho para resolver los casos de antinomias son
tres:

El de la cronologa de las normas; Segn el criterio cronolgico se aplica la
norma promulgada con posterioridad. Lex posterior derogat anteriori. Para fijar
que norma es anterior en tiempo hay que acudir a medios de verificacin. Esta
verificacin es fcil cuando se trata de normas expresas;

El de la jerarqua; este criterio exige que se aplique la norma ms alta del
orden de prelacin sealado por el ordenamiento jurdico; en las relaciones
jurdico - privadas la ley prevalece sobre la costumbre y la costumbre sobre los
principios generales del Derecho. El criterio de la jerarqua viene dado
expresamente por el orden de prelacin establecido en el ordenamiento
jurdico; ante dificultades de interpretacin de normas en el mismo nivel de
prelacin es determinante la superioridad del rgano que las dicta.

El de la especialidad; supone la aplicacin de la norma que regula de modo
especfico una determinada materia, y consecuentemente la prevalencia de la
norma particular y concreta sobre la general y tpica.

85
ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURDICO
El ordenamiento jurdico es el conjunto de normas jurdicas, de alcance general o
particular, escritas o no escritas, emanadas de autoridad estatal o de la autonoma
privada, vigentes en un Estado.
En este sentido, podemos hablar del ordenamiento jurdico peruano o el sistema
jurdico espaol.
El Ordenamiento Jurdico peruano.-
El artculo 51de la Constitucin Poltica, establ ece que:
"La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente".
PRIMER NIVEL
La Constitucin;
La Constitucin Poltica es la norma jurdica de mayor jerarqua dentro del sistema
legislativo. Si bien toda norma jurdica sustenta su validez en otra norma de mayor
jerarqua, la Constitucin es la nica que se sustenta en s misma. Es la norma que
sustenta a todas las dems normas.
Para garantizar la supremaca constitucional existen mecanismos de defensa como el
control difuso ejercido por los jueces y las garantas constitucionales. Por el control
difuso, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces deben preferir la primera.
Por las garantas constitucionales, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional velan
por el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y por la
constitucionalidad y legalidad de las leyes y reglamentos administrativos.
Las leyes de desarrollo constitucional;
Son aquellas normas que materializan las reformas de la Constitucin. Toda reforma
de la Constitucin debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del
nmero legal de sus miembros y ratificada mediante referndum.
Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a
los dos tercios del nmero legal de congresistas.
La Ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente la Repbli-
ca.
Los tratados con rango constitucional
Son aquellas normas que afectan disposiciones constitucionales y. por lo tanto, deben
ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin,
antes de ser ratificados por el Presidente de la Repblica.
86


CONSTITUCIN
Leyes de desarrollo constitucional
Tratados con rango constitucional
Leyes Orgnicas
Leyes Ordinarias
Decretos legislativos


SEGUNDO NIVEL
Esta conformada por las leyes: las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y las normas
con rango de ley.
Las leyes orgnicas;
Son normas que regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como aquellas otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida tambin en la carta magna.
Para su aprobacin o modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero
legal de miembros del Congreso (61 votos). Si bien la Constitucin no precisa la
totalidad para derogar o modificar una ley orgnica, se entiende que esto debe
hacerse a travs de la misma formalidad utilizada para su creacin. En consecuencia,
las leyes orgnicas slo pueden ser derogadas, total o parcialmente, con mayora
calificada.
Debido a que para aprobar y derogar leyes orgnicas se requiere mayora calificada,
se puede afirmar que ellas estn por encima de las leyes ordinarias. Una ley ordinaria
no podra derogar una ley orgnica, pero sta s a aqulla. Tienen un contenido
predeterminado por la Constitucin (vase los artculos 102, 103, 105, |07y 108)
Las leyes ordinarias;
Son normas expedidas por el Congreso de la Repblica mediante el procedimiento
establecido en la Constitucin y en el Reglamento del Congreso.
Los decretos legislativos;
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre materia especfica y por plazo determinado establecidos
en la ley autoritativa. Los decretos legislativos son disposiciones equivalentes a las
leyes ordinarias, por lo que estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y eficacia, a las mismas condiciones que rigen para la ley.
No puede delegarse al Poder Ejecutivo las materias que son indelegables a la
Comisin Permanente, tales como la reforma constitucional, la aprobacin de tratados
internacionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de
la Repblica.
En el mismo nivel que las leyes ordinarias y los decretos legislativos estn las dems
normas jurdicas a las que la Constitucin otorga rango de ley: los decretos de
87
urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas y los tratados con
rango de ley.
Los decretos de urgencia;
El Presidente de la Repblica est facultado para dictar medidas extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera,
cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Por
ley se pueden modificar o derogar los decretos de urgencia.
El Reglamento del Congreso;
El Reglamento del Congreso precisa las funciones del Congreso y de la Comisin
Permanente, define su organizacin y funcionamiento, establece los derechos y
deberes de los congresistas y regula los procedimientos parlamentarios.

Las resoluciones legislativas;
Son normas jurdicas por medio de las cuales el Congreso, de manera excepcional,
regula temas especficos, como la aprobacin y modificacin de su reglamento o la
aprobacin de tratados. Sin embargo, las resoluciones legislativas tambin
materializan decisiones de efectos particulares, como es el otorgamiento de pensiones
de gracia o la autorizacin para que el Presidente pueda salir del pas, entre otros.

Los tratados con rango de ley;
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el
Presidente, siempre que versen sobre derechos humanos; soberana, dominio o
integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que
requieran medidas legislativas para su ejecucin.
Los decretos leyes;
Los decretos leyes son las leyes expedidas por los gobiernos de facto. En el Per, una
vez que se retorna a un rgimen democrtico, los decretos leyes siguen vigentes en
aplicacin de la teora de la continuidad.
Segn esta teora, las normas dadas por los gobiernos de facto continan teniendo
validez con la restauracin de un gobierno constitucional y que sern, por lo tanto,
modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmente
establecido, manteniendo entre tanto su validez.
Las sentencias del tribunal constitucional;
La sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de una ley
se publica en el diario oficial y al da siguiente de su publicacin dicha ley queda sin
efecto, que es lo mismo que decir que la ley inconstitucional queda derogada.
Debido a que las sentencias del Tribunal Constitucional derogan leyes, y las leyes, no
pueden modificar o revocar dichas sentencias, hay quienes afirman que estas
sentencias "se ubican inmediatamente despus de la Constitucin y por encima de la
ley", esto es, que las sentencias del Tribunal Constitucional se encontraran entre el
primer y segundo grado de la jerarqua normativa.
88
Las ordenanzas municipales;
El rango normativo que ocupan las ordenanzas municipales es un tema que genera
controversia y conduce a diversas conclusiones. Por un lado hay quienes sostienen
que las ordenanzas tienen rango de ley amparndose en el hecho de que el numeral
4del artculo 200de la Constitucin establece l iteralmente lo siguiente:
"La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales (...)".
De otro lado, si revisamos el artculo 32de la Co nstitucin, esta norma niega que las
ordenanzas municipales tengan rango de ley. Vemos que seala:
Artculo 32.- Pueden ser sometidas referndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitucin;
2. La aprobacin de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
().
Como puede apreciarse, para el articulo 32 de la Constitucin, las ordenanzas no
tienen rango de ley. De lo contrario, no tendra sentido su consignacin en el numeral
3, en un inciso distinto al de aquel donde se identifican a las normas con rango de ley.
As las cosas, resulta que un artculo de la Constitucin reconoce que las ordenanzas
tienen rango de ley, mientras que otro lo niega. En ambos casos no estamos ante
disposiciones que en estricto estn regulando el tema de la jerarqua normativa. En el
primero se regula la accin de inconstitucionalidad, mientras que en el segundo el
tema del referndum.
La contradiccin evidenciada constituye lo que se conoce como una deficiencia
legislativa, por lo que procede su interpretacin para integrar la norma y conseguir
armona en el texto constitucional. Recordemos que es un principio general del
derecho que el legislador ni se contradice ni se equivoca". En este sentido, en virtud
al principio de la coherencia normativa debe entenderse que la Constitucin no se
contradice sino que hay que interpretarla de tal forma que su texto en su integridad
resulte coherente y armonioso. La interpretacin coadyuva a la auto integracin
normativa del Derecho.
Una interpretacin sistemtica nos obliga a considerar que las ordenanzas municipales
se encuentran subordinadas a las leyes, incluso respecto de aquellos temas de
competencia de los gobiernos locales segn el texto constitucional. El legislador ha
recogido dicha interpretacin.
Reconociendo lo discutible del tema, no hemos ubicado a las ordenanzas municipales
en el segundo orden de la estructura legislativa, sino en el tercero y en la parte
correspondiente al plano local.
Las ordenanzas regionales;
Segn la Constitucin las potestades normativas de los gobiernos regionales deben
ejercerse conforme a ley. En consecuencia, las ordenanzas regionales, que son las
normas de mayor jerarqua emitidas por los gobiernos regionales, se encuentran
subordinadas a la ley.
89
El legislador ha interpretado la Constitucin de la misma forma. El artculo 36 de la Ley
N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, establece que las normas y
disposiciones del gobierno regional se adecuan al ordenamiento jurdico nacional, no
pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros
niveles de gobierno. Las normas y disposiciones de los gobiernos regionales se rigen,
entre otros, por el principio de legalidad, es decir, que deben ser dictadas respetando
la Constitucin y las leyes.
La funcin normativa y reguladora de los Gobiernos Regionales, es decir, la
expedicin de normas de alcance regional y regulacin de los servicios de su
competencia, se ejercer con sujecin al ordenamiento jurdico establecido por la
Constitucin, la Ley de Bases de Descentralizacin y dems leyes de la Repblica.
Por lo tanto, al igual que en el caso anterior, no hemos ubicado a las ordenanzas
regionales en el segundo orden de la estructura legislativa, sino en el tercero y en la
parte correspondiente al plano regional.
TERCER NIVEL:
El tercer orden lo conforman todas aquellas normas jurdicas que se encuentran
subordinadas a las leyes. Tales normas se dividen segn el alcance de su aplicacin.
As tenemos normas de alcance nacional, regional y local.
Se trata de las normas jurdicas de alcance general expedidas por rganos o
funcionarios jerrquicamente organizados del Gobierno Central. En orden de jerarqua,
estas normas son:
El decreto supremo y los tratados con rango de decreto supremo. El decreto
supremo es la norma de mayor jerarqua que expide el Poder Ejecutivo. Lleva
la firma del Presidente de la Repblica y de uno o ms ministros.
La resolucin suprema la cual es dada por uno o ms ministros con aprobacin
del Presidente de la Repblica, por lo que lleva la firma del ministro (o
ministros) y la rbrica del Presidente.
La resolucin ministerial, expedida por un Ministro.
La resolucin vice-ministerial, emitida por un Vice-Ministro.
La resolucin directoral, aprobada por un Director Nacional.

Normas del Gobierno Central sectorial
Constituyen normas jurdicas de alcance general aquellas expedidas por rganos que
no se encuentran sometidos a subordinacin jerrquica del Gobierno Central. Estas
normas se supraordinan en virtud de los principios de competencia y especialidad y,
segn sea el caso, constitucionalidad y legalidad. Estas normas no configuran una
pirmide normativa.
Son las resoluciones de alcance nacional emitidas por funcionarios y rganos
colegiados de organismos pblicos descentralizados del Poder Ejecutivo, tales como
INDECOPl, OSIPTEL, OSITRAN, OSlNERG, SUNARP, SUNASS, SUNAT,
CONASEV, Superintendencia de Bienes Nacionales, INRENA, etc.
Normas de otros poderes del Estado y de Organismos Constitucionalmente
Autnomos.
Se trata de normas jurdicas de alcance nacional expedidas por rganos que no se
encuentran sometidos a subordinacin jerrquica. Estas normas son las resoluciones
y/o circulares dictadas por funcionarios y rganos colegiados del Poder Judicial y de
90
los organismos constitucionalmente autnomos, tales como el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, el
Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Asamblea Nacional de
Rectores.
En el mbito regional: los Gobierno Regionales
Segn la Constitucin, la estructura orgnica de los Gobiernos Regionales est
compuesta por el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, el
Presidente Regional como rgano ejecutivo y el Consejo de Coordinacin Regional
integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil, como
rgano consultivo y de coordinacin con las municipalidades.
Conforme lo establece la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, las normas y
disposiciones regionales se rigen por los principios de exclusividad. Territorialidad,
legalidad y simplificacin administrativa.
El Consejo Regional
El Consejo Regional es el rgano competente para expedir ordenanzas regionales y
acuerdos.
Las ordenanzas regionales norman asuntos de carcter general, la organizacin y
administracin del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. Una
vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para
su promulgacin en un plazo de 10 das naturales.
Los acuerdos del Consejo Regional expresan la decisin de este rgano, sobre
asuntos internos, de inters pblico, ciudadano o institucional, o declaran su voluntad
de practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.
Estos acuerdos son aprobados por mayora simple de sus miembros.

La Presidencia Regional
La Presidencia Regional es el rgano competente para expedir decretos regionales y
resoluciones regionales.
Los decretos regionales establecen normas reglamentarias para la ejecucin de las
ordenanzas regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la
administracin regional y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters
ciudadano. Los decretos regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia
Regional.
Las resoluciones regionales norman asuntos de carcter administrativo. Se expiden en
segunda y ltima instancia administrativa. Los niveles de estas resoluciones son:
Resolucin Ejecutiva Regional, emitida por el Presidente Regional.
Resolucin Gerencial General Regional, emitida por el Gerente General
Regional.
Resolucin Gerencial Regional, emitida por los Gerentes Regionales.
Las resoluciones regionales slo pueden contener actos administrativos, no pueden
tener efectos jurdicos de alcance general, por lo que en rigor no forman parte del
sistema legislativo.
91
En el mbito local: las Municipalidades o Gobiernos Locales
Segn la Constitucin, la estructura orgnica del gobierno local la conforman el
Concejo Municipal como rgano normativo y fiscalizador y la Alcalda como rgano
ejecutivo.
El Concejo Municipal
El Concejo Municipal ejerce sus funciones a travs de ordenanzas municipales y de
acuerdos.
Las ordenanzas municipales son las normas de carcter general de mayor jerarqua
en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios
pblicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.
Los acuerdos del Concejo Municipal son decisiones sobre asuntos especficos de
inters pblico, vecinal o institucional que expresan la voluntad del rgano de gobierno
para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.
La Alcalda
Por su parte, el Alcalde expide decretos de alcalda, normas por medio de las cuales
ejerce las funciones ejecutivas de gobierno, los asuntos administrativos a su cargo,
reglamenta y aplica las ordenanzas municipales, sanciona los procedimientos necesa-
rios para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelve o regula asuntos
de inters general y de inters para el vecindario que no sean de competencia del
Concejo Municipal.

92
LECCIN 4 LECCIN 4 LECCIN 4 LECCIN 4

LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

Interpretacin

Interpretar significa atribuir sentido y/o significado a un determinado fragmento del
lenguaje (vocablos, locuciones, enunciados). Conviene advertir, sin embargo, que a
veces no se distingue entre la interpretacin del texto en cuanto tal y la interpretacin
del comportamiento humano consistente en producir ese texto.
La lnea de demarcacin entre las dos cosas es bastante sutil. Una cosa es
preguntarse por el significado de las palabras, otra preguntarse sobre las supuestas
intenciones del autor. Por ejemplo, una cosa es preguntarse si el vocablo 'hombre'
significa, en un contexto determinado, ser humano o bien masculino de la especie
humana.
La interpretacin jurdica denota la actividad de averiguar o decidir el significado de
algn documento o texto jurdico; o bien el resultado o producto de esa actividad, o
sea el significado mismo.
Naturalmente, existe una gran variedad de textos jurdicos sujetos a la interpretacin:
por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, testamentos, sentencias, actos
administrativos, entre otros. Ahora bien, en la literatura sobre el tema de la
interpretacin se dedica gran parte de la atencin, comnmente, a la interpretacin de
la ley y de las fuentes del derecho en general.
En concreto, cuando se habla de interpretacin de fuentes del derecho (textos
normativos, formulaciones de normas), 'interpretar' significa clarificar el "contenido" y/o
el campo de aplicacin de una norma.
Conceptos de interpretacin jurdica.
(Sentido estricto) 'interpretacin' se emplea para referirse a la atribucin de
significado a una formulacin normativa en presencia de dudas o controversias en
tomo a su campo de aplicacin: un texto, se dice, requiere interpretacin (slo) cuando
su significado es oscuro o discutible, cuando se duda sobre si es aplicable o no a un
determinado supuesto de hecho. Bajo esta acepcin, 'interpretacin' significa en pocas
palabras: decisin en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier
circunstancia, sino (slo) de un texto oscuro en una situacin dudosa.
(Sentido amplio) Interpretacin se emplea para referirse a cualquier
atribucin de significado a una formulacin normativa, independientemente de dudas o
controversias. Segn este modo de utilizar el trmino en examen, cualquier texto, en
cualquier situacin, requiere interpretacin.
Desde ese punto de vista, se produce interpretacin no ya en presencia de casos
"difciles", sino en presencia de cualquier caso: la interpretacin es el presupuesto
necesario de la aplicacin.
Veamos la definicin de dos destacados juristas. El profesor Ariel lvarez Gardiol,
seala que la Interpretacin es la tcnica que conduce a la comprensin del sentido
de la norma jurdica.
93
A su turno, Guillermo Cabanellas de Torres, seala que la Interpretacin jurdica por
excelencia es la que pretende descubrir para s mismo (comprender) o para los
dems (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una
disposicin.
Interpretacin y aplicacin.
En primer lugar, mientras el verbo 'interpretar' concierne a cualquier sujeto (ya que
cualquiera puede realizar una actividad interpretativa), el verbo 'aplicar' concierne slo
a aquellos sujetos que se desempean en rganos llamados precisamente de
aplicacin: principalmente jueces y funcionarios administrativos. Se puede decir de un
jurista, o de un ciudadano comn, que "interpreta" el derecho; pero no sera apropiado
decir que un jurista, o un particular, "aplica" el derecho.
En segundo lugar, interpretacin y aplicacin son actividades que se ejercitan sobre
objetos diferentes: hablando correctamente, la interpretacin tiene como objeto (no ya
normas, como se usa decir, sino mas bien) textos normativos, mientras que la
aplicacin tiene por objeto normas en sentido estricto (entendidas como el contenido
de sentido de los textos normativos).
Teoras de la interpretacin jurdica
Tres teoras de la interpretacin muestran la literatura jurdica moderna:
Una teora "cognitiva" (o formalista),
Una teora "escptica" y
Una teora intermedia entre las dos precedentes.
1. La teora cognitiva de la interpretacin
La teora cognitiva de la interpretacin sostiene que la interpretacin es una actividad
de tipo cognoscitivo (conocimiento): interpretar es verificar el significado objetivo de los
textos normativos y/o la intencin subjetiva de sus autores. Se entiende, en
consecuencia, que el objetivo de la interpretacin es simplemente "descubrir" este
significado objetivo o esta voluntad subjetiva, preexistentes. Se entiende, adems, que
todo texto normativo admite una, y slo una, interpretacin "verdadera".
Del carcter cognoscitivo de la interpretacin y de la necesaria plenitud y coherencia
del derecho se sigue que no hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las
decisiones de los jueces estn determinadas exclusivamente por normas
preexistentes. A pesar de cualquier superficial indicio en contrario, los jueces de hecho
aplican slo el derecho que encuentran ya hecho, y no crean nada nuevo.
Evidentemente, la teora cognitiva de la interpretacin est estrechamente conectada
con la doctrina de la separacin de poderes, con el principio de sujecin del juez a la
ley (principio de legalidad en la jurisdiccin), y con el "mito" de la certeza del derecho.
Esta teora, difundida en la dogmtica iuspositivista del siglo XIX, est hoy muy
desacreditada a los ojos de cualquier jurista advertido. Aun as, sigue presente en el
pensamiento jurdico comn y en el estilo argumentativo (motivatorio) de las cortes de
justicia.
2. La teora escptica de la interpretacin
La teora escptica de la interpretacin sostiene que la interpretacin es una actividad
no de conocimiento, sino de valoracin y de decisin. Esta teora se funda sobre la
94
opinin de que no existe algo as como el significado "propio" de las palabras, ya que
toda palabra puede tener, o el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le
incorpora el que la usa, y la coincidencia entre uno y otro no est garantizada.
Todo texto, segn esta teora puede ser entendido en una pluralidad de modos
diversos, y las diversas interpretaciones dependen de las diversas posturas valorativas
de los intrpretes.
3. Una teora intermedia;
Sostiene que la interpretacin es a veces una actividad de conocimiento, y a veces
una actividad de decisin discrecional. Esta teora subraya la irreducible "textura
abierta" (es decir, la vaguedad, la indeterminacin) de casi todos los textos normativos,
que son habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de trminos
clasificatorios generales.
Variedad de intrpretes
En el sistema jurdico vigente la actividad interpretativa es ejercida preferentemente,
aunque no exclusivamente, por algunos operadores tpicos. En correspondencia con
las diversas figuras de los intrpretes, se suele distinguir entre:
Interpretacin autntica.- Es la interpretacin realizada por el autor mismo del
documento interpretado; en sentido estricto y por antonomasia, es la
interpretacin de la ley realizada por el mismo legislador mediante otra ley
sucesiva (llamada ley interpretativa o ley de interpretacin autntica).
Interpretacin oficial.- se entiende la interpretacin realizada por un rgano
del Estado en ejercicio de sus funciones.
Interpretacin judicial (o jurisprudencial).- se entiende la interpretacin
realizada por un rgano jurisdiccional.
Interpretacin doctrinal.- se entiende la interpretacin realizada por los
juristas: sobre todo por los profesores de derecho en obras acadmicas.
Los mtodos de interpretacin.-
Mtodo Gramatical; tambin conocido como Literal, es el ms antiguo y es
exclusivo de las pocas anteriores a la Revolucin Francesa en que exista
alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razn por la cual stos se
encontraban obligados a ceirse al sentido literal de la ley.
Se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexin de
stas entre s. En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo
Gramatical, o Literal, es aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue
descubrir el significado y sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de
la letra de su propio texto.
Mtodo Lgico; Es aqul que utiliza los razonamientos de la lgica para
alcanzar el verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez,
este mtodo consiste en la descomposicin del pensamiento o las relaciones
lgicas que unen sus diversas partes.
Mtodo Sistemtico; introduce la idea de que una norma no es un mandato
aislado, sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un
determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra
95
vigente. Explica que as, una norma jurdica que en s misma tiene un
significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relacin con
las dems normas que constituyen el derecho vigente.
Mtodo Histrico; se pretende interpretar la norma recurriendo a sus
antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los
proyectos, los motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley,
informes, debates, etc.
Mario Alzamora Valdez, afirma que este Mtodo es aqul que tiene por objeto
el estado del derecho existente sobre la materia en la poca en que la ley ha
sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella
introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se
les compara con el texto definitivo para saber en qu sentido el poder
legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son as estudiados las
exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e
informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que
ha precedido a la aplicacin de la ley.
Mtodo Teleolgico; este mtodo en su denominacin tiene el prefijo tele
que significa fin. El Mtodo Teleolgico es el que pretende llegar a la
interpretacin de la norma a travs del fin de la misma, buscando en su
espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al
ordenamiento jurdico.
El Jurista Claude Du Pasquier afirma que segn el punto de vista en que uno
se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido
por el legislador en la poca de elaboracin de la ley.

96
LECCIN 5
LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIN NORMATIVA(
61
)

A pesar de que todo ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide
encontrar en l lagunas legales que ocasionan problemas para la consecucin de los
fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad.

Por muy minuciosas que puedan ser sus normas, ningn ordenamiento jurdico puede
prever o adelantar solucin a la pluralidad de casos que la realidad plantea.

La vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presentan, las cuales no caben
dentro de la frmula rgida e inflexible de la ley, lo que es ms notorio an en
momentos de profundas transformaciones sociales.

La aparicin sbita de nuevas circunstancias, no previstas en el ordenamiento jurdico,
incrementa la posibilidad de que un funcionario pblico se encuentre en la encrucijada
de no saber cmo resolver el conflicto.

La integracin jurdica es el procedimiento destinado a suplir, por va jurisdiccional, las
omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la legislacin: (Jorge Hubner Gallo)

Cuando un funcionario pblico llamado a resolver un asunto descubre que los mtodos
de interpretacin son impotentes para ofrecer una solucin al problema legal, tiene el
deber de dejar de ser intrprete, para asumir un papel semejante al del legislador; de
no encontrar un precepto aplicable deber hacer uso de los procedimientos que la
ciencia jurdica le brinda para cubrir las lagunas o vacos legislativos. La insuficiencia
de la ley no puede relevarlo de la obligacin que tiene de resolver las controversias
dentro del mbito de sus atribuciones. (Mximo Pacheco G)

La utilizacin de los procesos de integracin tiene carcter restrictivo en razn de que
constituyen una excepcin al principio segn el cual las normas generales las crea el
Poder Legislativo o, por delegacin de ste, el Ejecutivo.

LA PLENITUD DEL ORDEN JURDICO

Todo ordenamiento jurdico ha de considerarse hermtico y completo, esto es, sin
lagunas, por lo que stas slo existen como vacos legislativos -no jurdicos- que
debern ser cubiertos por el operador del derecho.

LAS LAGUNAS LEGALES

Aluden a las hiptesis no previstas por el legislador; a aquellos espacios vacos que ha
dejado en la ley por olvido, imprevisin o imposibilidad de predeterminacin. Es la
ausencia de regulacin jurdica de determinadas situaciones objetivas.

Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos en la

(
61
) Material de Trabajo preparado sobre la base del siguiente texto: GARCIA, Vctor. Introduccin a
las Ciencias Jurdicas. Lima, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 2001.

97
legislacin. Las deficiencias implican los vacos propiamente dichos; expresan la
inexistencia de una norma para resolver un conflicto.

El origen de las lagunas puede obedecer a las siguientes causas:

Cambio en los patrones culturales de una sociedad.
Falta de previsin por parte del legislador.
Adelantos cientficos o tecnolgicos.
Ocio del legislador.

El juez o funcionario administrativo, al momento de resolver una controversia, puede
descubrir que las reglas de interpretacin son insuficientes para ofrecerle la pauta de
solucin que busca.


Clases de lagunas legales

Cuando la norma slo plantea una orientacin genrica

Aqu la norma se circunscribe a sealar conceptos o criterios no determinados en sus
particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto. Es el caso de
la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del trfico, la equidad.

Cuando hay falta de norma

Esta situacin se produce cuando no se han podido prever las circunstancias y
conductas posibles derivadas del progreso social, cientfico y tecnolgico. Por ejemplo,
los casos que reportan los medios de comunicacin social sobre el alquiler de
vientre.

En este mbito se incluyen las situaciones creadas por el denominado "ocio
legislativo", cuando no se expide el reglamento que debe completar a una ley.

Cuando dos normas, sin referencia alguna entre s, se contradicen, con lo
que se hacen recprocamente ineficaces.

Esta laguna, denominada antinomia, se genera por la existencia de dos normas que
simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho,
acontecimiento o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve mediante las
reglas de coherencia ya sealadas; cuando es indirecta -normas sin referencia alguna
entre s- obliga a la integracin jurdica.

Las situaciones de antinomia indirecta, que obligan a una labor creativa al operador
del derecho, se resumen en tres casos:

Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo prohbe.
Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que permite no
hacerla.
Incompatibilidad entre una norma que prohbe hacer algo y otra que permite
hacerla.

98
Las contradicciones normativas

Estas contradicciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

Contradicciones tcnico-legales; Surgen cuando dos o ms normas carecen
de unidad en la definicin y conceptualizacin tcnico-lgica. Es el caso de la
denominacin funcionario, para disciplinas como el derecho penal, el derecho
constitucional y el derecho administrativo.

Contradicciones de principio; surgen cuando dos o ms normas plantean
criterios rectores en abierta contradiccin con la armona, racionalidad y
sistematizacin de un ordenamiento. Una norma reconoce el principio del
indubio pro reo y otro, el principio indubio pro societas.



LOS PROCESOS DE INTEGRACIN

Frente a un caso no previsto en la norma por el legislador, adopta una de tres formas:

Los principios generales del derecho,
La analoga y
La equidad.

Los dos primeros estn previstos en los incisos 8 y 9del artculo 139de la
Constitucin. En cuanto a la equidad, es frecuente que el ordenamiento legal -es el
caso de nuestro Cdigo Civil- haga invocacin expresa de su utilizacin; ms an,
independientemente de esa mencin, el operador del derecho, en ejercicio de su
poder discrecional dentro de la ley, suele considerarla como criterio integrador para un
caso particular y concreto.

Veamos cada uno de estos procesos de integracin:

1. Los principios generales del derecho;
Etimolgicamente el trmino latino principium est compuesto por la raz derivada
de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que aparece en el
verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza (Snchez de la Torre,
1993, p. 17). Tiene, entonces, un sentido histrico (lo antiguo), un sentido axiolgico
(lo valioso) y un sentido ontolgico (cabeza).
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua el trmino
principio significa, entre otros, punto que se considera como primero en una
extensin o cosa, base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede
discurriendo en cualquier materia, causa, origen de algo, cualquiera de las
primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar
las ciencias o las artes.

Expresan axiomas o postulados que fundamentan un determinado ordenamiento
jurdico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o no
dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de tcnica jurdica.
99
En relacin a su definicin, el profesor espaol Benito de Castro, seala que los
Principios generales del derecho son:
Son principios que informan y dan sentido a las normas jurdicas legales o
consuetudinarias existentes en la comunidad.
Son orientadores de la funcin interpretativa del derecho.
Son verdadera fuente del derecho cuando no haya ley ni costumbre directa-
mente aplicable al caso planteado.
Tambin son consideradas como las bases axiolgicas y lgico-jurdicas que dan a un
ordenamiento jurdico, sentido tico, su medida racional y su fuerza histrica.

Como pilares de un sistema jurdico y de un ordenamiento jurdico en particular,
tienen una doble funcin:

Son normas superiores o categoras jurdicas cuando son recogidas por la
normatividad;

Son normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad
determinada no ofrece solucin precisa y concreta a un conflicto determinado.

Tipos de principios generales del derecho

Los axiomas bsicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:

Principios generales del derecho plenario.- Se trata de fundamentos que tienen
manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentas de referencias
especficas en un ordenamiento jurdico. Se clasifican en:

Fundamentos iusaxiolgicos.- Son axiomas que responden a las exigencias de una
justa regulacin de las relaciones jurdico-sociales. Reflejan la concepcin primaria del
hombre, que identifica al derecho con la justicia a travs de nociones como buena fe,
orden pblico, seguridad jurdica, persona humana como fin supremo de la sociedad.
Son pautas superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales,
cuyo descubrimiento y develacin surge del imperio de la razn. Toman muy en
cuenta la naturaleza humana, su realidad ontolgico-universal, sin perder de vista que
el hombre se encuentra sometido a leyes biolgicas y normas ticas ineludibles.

Fundamentos lgico-tcnicos.- Son axiomas que informan la constitucin y
desarrollo de una disciplina especfica del derecho. Por ejemplo: en el derecho civil
estn los principios del "pacta sunt servanda"; en el derecho tributario, los de
legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la
recaudacin; en el derecho penal, el principio "nullum crimen nulla poena sine previa
lege", el principio del "indubio pro reo".

Es usual que los principios generales del derecho se manifiesten a travs de mximas,
es decir, mediante aforismos o proposiciones de carcter general; sucintas sentencias
intelectuales que contienen las directrices lgicas, axiolgicas, tcnicas, etc., que
permiten hacer funcionar y dar continuidad a un ordenamiento jurdico. Entre los
principales principios generales de carcter iusaxiolgico, disciplinario (lgico-tcnico)
e ideolgico que conforman nuestro ordenamiento, tenemos:
100

La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados
La igualdad legal entre los hombres
El fiel cumplimiento de los compromisos contrados
Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena
Todo lo que no est prohibido est permitido
La ignorancia de hecho excusa, pero no da derecho
La necesidad hace lcito lo ilcito
Lo malo una vez, se presume malo siempre
La ley no tiene, en principio, efecto retroactivo
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal
Quien puede lo ms, puede lo menos
Quien puede hacer, puede permitir
Nadie debe lucrar con dao a otro
Quien calla, se presume que otorga
Quien puede donar, puede vender
El primero en el tiempo es mejor en derecho
No se debe castigar dos veces por lo mismo
Puede oponerse la fuerza a la fuerza, para defenderse
Nadie puede ser condenado sin ser odo
El respeto de la libertad como expresin del valor absoluto de la persona
humana

Regulacin de los principios generales del derecho en el sistema jurdico
peruano.-

El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que los magistrados, en el
marco de su funcin jurisdiccional, para cubrir las lagunas legales, estn facultados a
aplicar los principios generales y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.

La analoga;

Este modo de integracin consiste en aplicar las consecuencias jurdicas de una
norma establecida para un caso previsto por el legislador, a otro caso no contemplado
por ella, en razn de existir entre ambos casos una igualdad esencial.

El fundamento de la aplicacin de la analoga se sustenta en el criterio de la paridad
jurdica, la cual exige que casos semejantes deban ser regulados con criterio
semejante.

Veamos este caso. Cuando una norma impide la venta de libros obscenos a menores
de edad, se debe determinar si cabe igual consecuencia jurdica cuando lo que se les
vende son discos de salsa ertica, en la hiptesis de que este hecho no tenga
regulacin legal en el mismo sentido. El resultado ser afirmativo si se entiende que la
igualdad esencial entre ambos hechos radica en su contenido de grave ataque al
pudor de un menor de edad.

El fundamento -la ratio legis-, es decir, el principio constitutivo del espritu de la norma,
es el que permite la aplicacin analgica. Para que ello proceda no es suficiente la
101
simple semejanza entre dos situaciones; se requiere adems que la razn que inspira
a la regla que norma el caso previsto pueda ser atribuible para el caso no previsto

El operador del derecho que utiliza la analoga no crea una norma general; slo la
descubre y explicita, dictando con arreglo a ella una norma particular que resuelve el
caso (Marcial Rubio Correa expresa que en la analoga el agente aplicador del
derecho toma una norma con un supuesto elaborado para una situacin determinada y
la aplica a una situacin distinta pero de identidad semejante a la prevista por la
norma).

Para la aplicacin de la analoga se exige cuatro condiciones:

Existencia de una laguna de la ley.
Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el
omitido por ste.
Supuestos -previstos y no previstos por el legislador- adscritos a instituciones
jurdicas distintas.
Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicacin para
determinados casos.

La analoga es inaplicable:

En materia penal (calificacin de un hecho como delito o falta; definicin de un
estado de peligrosidad; determinacin de pena o medida de seguridad).
En el caso de una norma expedida con carcter excepcional.
En el caso de una norma con vigencia temporal.
En el caso de una norma que restringe el goce de derechos.

Tipos de analoga

La analoga tiene dos tipos:

La analoga de la ley.- Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna
legal utilizando una disposicin legal especfica.

Se parte de una proposicin jurdica concreta, la que es despojada de sus
factores no esenciales para que con el ncleo subsistente se pueda ofrecer una
respuesta jurdica a un caso no legislado pero racionalmente semejante. Por
ende, ambas situaciones deben quedar a merced del principio de igualdad en
las consecuencias jurdicas.

La analoga del derecho.- Supone el procedimiento por el cual se toma como
punto de partida el razonamiento de una pluralidad de normas, a efectos de
que por va inductiva se pueda extraer de stas un principio general. El caso
materia de integracin no cumple ninguno de los supuestos normativos de los
preceptos utilizados, pero s guarda una identidad semejante con el supuesto
del principio general inducido de dichas normas.

Formas de aplicacin de la analoga

La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en tres supuestos:
102

El argumento A PARI (igualdad de motivos).- Este procedimiento de integracin
consiste en asumir que donde hay una misma razn existe un mismo derecho.
Ejemplo:

Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el inquilino cohabite con
perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibicin
comprende analgicamente la cohabitacin con gatos.

El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razn).- Este
procedimiento de integracin consiste en asumir que: "quien puede lo ms, puede lo
menos".
Ejemplos:

Cuando se autoriza a una persona a vender un inmueble, se le puede
reconocer analgicamente la capacidad de alquilado.

El argumento ab minoris ad maius (cuando no existe una mayor razn).- Este
procedimiento de integracin consiste en asumir que: cuando no se puede lo menos,
con mayor razn no se puede lo ms.
Ejemplos:

Cuando se establece el cuidado de una cosa por encargo, se puede entender
analgicamente que no cabe usarla.


La analoga en la legislacin peruana

El inciso 9del artculo 139de la Constitucin de 1993, prohbe expresamente
la utilizacin de la analoga cuando se trata de la aplicacin de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos.

Igual hace el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil cuando se trata
de una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende
la prohibicin a la ley que establece excepciones

Podemos determinar la licitud de la utilizacin de la analoga si ella no est
comprendida en los casos de prohibicin.

La equidad;

La expresin equidad deriva de la voz latina aequitas, que significa "igualdad"; como
fundamento esencial para la aplicacin de la justicia, enlaza la exactitud y el equilibrio
en las relaciones interpersonales.

El trmino equidad tambin tiene relacin con la voz griega epiqueya, que alude a
"mitigacin". Ambas expresiones, si bien no son sinnimas, en cambio tienen co-
rrespondencia en un aspecto central del derecho: implican adaptacin de la ley a la
realidad.

En puridad, la idea bsica de la equidad tiene un doble efecto:
103

Como expresin de igualdad, ponderacin y ecuanimidad en la aplicacin de la
justicia
Como expresin de comprensin y mitigacin en el momento de establecer las
consecuencias jurdicas negativas (aplicacin de penas, sanciones).

Clases de equidad.- Hay dos clases de equidad:

Equidad correctiva.- Es una manifestacin de ponderacin, juicio cabal y prudencia
en la aplicacin de una norma, til como elemento de apoyo para el intrprete o
hermeneuta en la tcnica de interpretacin. Enmienda los defectos que pudiera
acarrear una norma al ser aplicada a casos particulares y concretos no previstos de
manera plenaria por el legislador.

La equidad correctiva impide que la aplicacin mecnica y literal de un precepto
conduzca a la consumacin de un despropsito o una injusticia; es decir, a una
incongruencia axiolgica y lgica con la finalidad perseguida por el legislador cuando
emiti la norma.

Equidad sustitutiva.- Es un criterio integrador propiamente dicho (tarea legislativa),
til como mecanismo de sustitucin de la incuria, negligencia, ocio, autorizacin o de-
legacin atribuibles al legislador. Aqu, la equidad es base exclusiva de una decisin
administrativa o judicial. Esta modalidad se emplea en tres casos:

Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico
resolver segn su conciencia y leal saber y entender. Se trata de una facultad
discrecional.
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico
concretizar o cubrir los denominados conceptos elsticos (buena fe, orden
pblico, moral social y buenas costumbres, etc.).
Cuando el ordenamiento jurdico expresamente permite al funcionario pblico
tomar en cuenta las circunstancias especiales que rodean el caso particular.

Como se observa, esta modalidad es consecuencia de una permisin legislativa.
Como modo de integracin, permite al operador del derecho enderezar el derecho
vigente, encauzando las estructuras jurdicas de conformidad con la realidad, es decir,
segn la naturaleza poltico-social del entorno.

Conocida tambin como "la justicia del caso individual", la equidad es un estado
intermedio entre la ley (que debe contener un mnimo de rigidez) y el precepto moral
(un mximo de elasticidad): la rigidez de la letra de la ley se atempera con su espritu,
que es la equidad.

En la actualidad, en todos los ordenamientos se percibe un retorno a la equidad, la
que debe ser entendida como aquel modo de dictar sentencias y resoluciones
administrativas, tomando en cuenta, en aras de aplicar la ley con justicia, las
especiales caractersticas del caso particular. La equidad opera en consideracin a
tres ideas centrales:

La idea aristotlica de una norma adaptada a las circunstancias de un caso
concreto (epiqueya);
104
La idea cristiana de mitigacin del rigor de la ley para un caso particular
(humanitas pietas benignitas);
La idea judicialista que, por delegacin legislativa, permite al juez encontrar
discrecionalmente una solucin apropiada a determinados casos que por sus
caractersticas no encajan plenamente dentro de una norma genrica.

Funciones de la equidad.- Las funciones principales de la equidad son:

Es uno de los modos como se suplen las lagunas de la ley; es un mecanismo de
ayuda que aparece mediante la "individualizacin" de la nocin justicia, adaptando la
ley a circunstancias particulares.

Es la correcta aplicacin de la ley; pues aplicada en un "atpico" caso de manera
literal, generara consecuencias jurdicas injustas. Ayuda a flexibilizar la generalidad de
una norma jurdica, en vista de las particularidades que concurren en un caso no
percibido con nitidez por el legislador.

Es la utilizacin de un criterio racional; avalado por el valor que sustenta al
derecho. Implica un margen de discrecionalidad lgico-jurdica que asiste a la funcin
judicial. En esta funcin, la equidad constituye la piedra angular de la grandeza de la
labor del juez, quien es el encargado de conciliar su vinculacin con la ley al juzgarse
un caso concreto, promoviendo el equilibrio entre la seguridad jurdica y la justicia.

Veamos el caso que formula el profesor Garca Toma:

Hacia el ao 150 d.C. se plante en Roma un pleito sobre un testamento
donde el testador haba instituido como heredero a un sobrino, estableca una
serie de legados a diversos amigos y ordenaba la emancipacin de algunos
esclavos; y del que, poco antes de morir, haba borrado el nombre del sobrino
(debido a un acto de indignidad de ste), sin saber que con arreglo a las
normas vigentes ello implicaba la invalidacin del testamento. El fisco reclam
la herencia. El pleito lleg hasta el conocimiento del emperador Antonio Po
(86-161 d.C.), quien, luego de que los abogados de las diversas partes
interesadas hicieran sus alegatos, mand despejar la sala para poder
considerar la cuestin. Cuando los hizo retornar, dijo: "Parece ser ste un caso
para una interpretacin humana; en consecuencia, decidimos que Nepote slo
quera anular las clusulas que borr.

Es evidente que el emperador se vio impelido a adoptar tal decisin porque no
crea que la intencin del testador, al borrar el nombre del heredero instituido,
fuera tambin eliminar las disposiciones relativas a los legados y las
emancipaciones; en consecuencia, resolvi pasar por alto el defecto de forma
del testamento y dar una interpretacin dentro de un espritu de equidad
humana.

En el ejemplo descrito hacen alusin a la equidad entendida como una forma de
interpretacin razonable de la ley, que es propia del sistema romano-germnico.

La equidad en la legislacin peruana

Es sumamente valiosa la aplicacin del criterio de equidad sustitutiva para llenar las
105
lagunas legales en los casos de normas con una orientacin preceptiva muy genrica,
como por ejemplo el artculo 1953del Cdigo Civil :

El juez apreciar las circunstancias que indujeron al gestor a encargarse de la
gestin para fijar la amplitud de su responsabilidad, establecer el monto de los
gastos que deben reembolsrsele y fijar la indemnizacin por los daos y
perjuicios que hubiere sufrido en el desempeo de la gestin.

En el caso del artculo 1332del Cdigo Civil, se ala:

"Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso,
deber fijarlo el juez con valoracin equitativa";

El artculo 1346del mismo cuerpo, establece que:

"El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en
parte o irregularmente cumplida". As, acudiendo a su poder discrecional, el
juez podr ajustar los cnones de una norma a efectos de que la justicia calce
plenamente en los marcos de la ley.







106
AUTOEVALUACIN FORMATIVA N 3

1 En qu momento se utiliza el mtodo dialctico?

...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

2 Con sus propias palabras, defina qu es la Doctrina.
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

3 Caractersticas de la costumbre jurdica: explique cada una de ellas.
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

4 Cuntas clases de interpretacin de la legislacin conoce?
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................

5 El principio de equidad: qu es y cmo se aplica en nuestro ordenamiento legal?
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................
...........................................................................................................................................


107






108

UNIDAD 4

La Ley es necesaria porque los hombres
Estn sujetos a las pasiones. El da en que
Los hombres obren de acuerdo con la razn,
Ese da la Ley no ser ms necesaria, y los
Hombres llegarn a ser realmente libres.
Benedicto Spinoza


INDICADORES DE LOGRO:
Al terminar el estudio de la presente Unidad, el estudiante:
- Clasificar el Derecho.
- Reconocer los sistemas jurdicos.
- Cuales son los fines del Derecho.
- Identificar y conocer los medios alternativos de solucin de
conflictos.
- Entender la doctrina filosfica del Derecho.

LECCIN 1

CLASIFICACIN DEL DERECHO Y SUS RAMAS

El estudio adecuado de una ciencia implica que, en la misma, se distingan partes bien
delimitadas y claramente recognoscibles. Lo cual es aplicable a la Ciencia del Derecho

Dentro de la Ciencia del Derecho, en general, se distinguen grupos o conjuntos de
normas que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse
en unos principios comunes que les dan una coherencia interna, y los diferencian de
otros grupos de normas, se consideran ramas autnomas del Derecho, como el
Derecho internacional o el Derecho penal.

Tambin las partes de la ciencia jurdica consagradas al estudio de cada una de esas
ramas forman las correspondientes disciplinas autnomas, como la Ciencia del
Derecho internacional o del Derecho penal, por volver a los ejemplos antes puestos.

Los fenmenos jurdicos se contemplan asimismo desde puntos de vista distintos del
Derecho positivo por otras disciplinas jurdicas, cuya autonoma se funda en la
peculiaridad de sus mtodos o en el ngulo bajo el que contemplan el Derecho. Tal es
el caso, entre otros, de la Filosofa o de la Historia jurdicas.
109

Ha sido tradicional dividir el estudio del derecho en diversas disciplinas que, como
expresa el profesor Enrique Aftalin dominan la especializacin cientfica, la divisin
didctica en materias y an la divisin de los cdigos y la competencia de los
tribunales.

Pero no se puede negar la unidad del derecho, ni la interdependencia de las diversas
disciplinas, ni su ndole cambiante, segn las distintas legislaciones. Adems, la
complejidad del mundo moderno ha hecho que proliferen diferentes ramas jurdicas,
como el derecho areo, el derecho martimo, el derecho minero, el derecho industrial,
el derecho gentico, entre otros.

Las ramas del derecho aparecen en un nmero no limitado y, en rigor, no en una
clasificacin cerrada sino en una seria abierta. Los avances de la ciencia y las
modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas ramas o tambin
desaparecer o refundir en una sola, otras ya existentes(
62
).

Una clasificacin importante: Derecho Pblico y Derecho Privado.-
Las distintas ramas del Derecho se agrupan tradicionalmente segn diversas
distinciones, de las cuales quiz la ms famosa por su importancia histrica y porque
an conserva una parte de su inters es la distincin entre el Derecho pblico y el
Derecho privado.
El Derecho Pblico.- Es el conjunto de normas jurdicas que van dirigidas a
regular la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos y sus
relaciones como tales entes pblicos con los particulares. Las ramas del
Derecho Pblico, se caracterizan porque en l existe un ejercicio del poder del
Estado.
Las relaciones de Derecho pblico con particulares se caracterizan porque en
ellas existe una situacin de desigualdad entre las partes: de un lado, el rgano
pblico revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una
posicin inferior y subordinada.
El Derecho privado.- Es el conjunto de normas jurdicas que regula las
relaciones entre particulares (personas naturales), es decir, aquellas en que
ninguna de las partes acta revestida de poder estatal.
En las relaciones de Derecho privado, todos intervienen como iguales, al
menos jurdicamente. No hay en ellas una relacin de subordinacin, sino de
coordinacin.
Antiguamente la distincin entre Derecho pblico y privado, se basada en un
texto de Ulpiano (Derecho Romano), que vea en el Derecho pblico el conjunto de
normas dirigidos a servir los intereses colectivos, y en el privado, como el conjunto de
normas jurdicas dedicado a atender los intereses de los particulares.

Es difcil sealar con claridad si un inters es colectivo o individual, ya que
ambas categoras estn ntimamente unidas. Evidentemente, las normas de Derecho

(
62
) PASCUAL MARIN PEREZ, Manual de Introduccin a la ciencia del derecho, Barcelona, Edit.
Bosch, 1959. p. 417.
110
pblico se entiende que estn consagradas especialmente al inters de la comunidad
considerada en su conjunto, mientras que las del Derecho privado contemplan en
primera lnea conveniencias de los individuos.
En el Derecho moderno domina en trminos generales la opinin de que
ambos tipos de Derecho no son campos tajantemente diferenciados y aun opuestos,
sino tan solo de principios y criterios que se encuentran combinados, aunque en
diversas proporciones, en cada una de las ramas del Derecho.
Uno de los criterios mas importantes es el que tiene que ver con el significado
ideolgico y su trascendencia social y poltica.
Desde una perspectiva del liberalismo; se estableci la necesidad de delimitar
lo ms claramente posible el campo de actividad de los particulares del campo
de accin del Estado, la vida pblica del hombre como miembro del Estado de
su vida privada como particular en el terreno poltico y econmico.
Desde este punto de vista, es el Derecho privado el que ha de tener la primaca, mien-
tras que el Derecho pblico sirve para encerrar en las fronteras ms estrechas
posibles la accin del Estado.
Desde la perspectiva del comunitarismo; fenmenos como la creciente
intervencin del Estado en asuntos que antes se consideraban fuera de su
competencia, la preocupacin por las necesidades sociales, es decir, por
aquellas que, aun afectando en primera lnea al individuo, no pueden
satisfacerse ms que por medio de la accin y de la organizacin de la
comunidad.
Existe una tendencia a una progresiva invasin de los ms variados sectores de la
vida social por ese Derecho pblico. Tampoco faltan influencias en sentido contrario.
As, por referirse a una cuestin que es quiz la ms viva en la actualidad, la actividad
econmica, la invasin del Derecho pblico en campos antes acotados por la actividad
privada se manifiesta en el crecimiento de un sector pblico de la propiedad distinta de
su sector privado, entregado a la iniciativa de los particulares.
Finalmente, la calificacin de una relacin como de Derecho pblico o de Derecho
privado tiene consecuencias prcticas importantes. Un contrato realizado por dos
personas, est bajo el imperio de las normas de derecho privado. Un contrato en que
una de las partes sea un ente pblico, ser en cambio un contrato de Derecho pblico,
y los conflictos que de l deriven sern regulados por normas de derecho pblico.

Otras teoras que explican la distincin entre Derecho Pblico y Derecho
Privado.-

Nos encontramos ante el derecho Pblico cuando el sujeto ms importante de esa
relacin es el estado o alguno de sus rganos, y ante el derecho privado cuando el
sujeto ms importante de la relacin jurdica es una persona privada que acta en
calidad de tal. Esta forma de plantear el tema puede ser imprecisa; para explicarla y
precisarla se han propuesto diversas teoras. Veamos las ms importantes:

Teora del inters.- Propuesta por Ulpiano en el Digesto. Nos dice que Derecho
Pblico es aqul que concierne el inters de la cosa romana (expresin que se refiere
a la Repblica Romana o al Estado Romano) y Derecho Privado es aqul que
concierne al inters de los particulares. Ha permanecido durante siglos y es una de las
ms clsicas.
111

Teora del fin.- Semejante a la anterior, nos dice que la norma es de Derecho pblico
cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del Estado y sus
relaciones con otros entes pblicos y es de Derecho Privado cuando su finalidad es
regular las relaciones entre particulares.

Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad.- Formulada por Rodolfo
Von Jhering, se apoya en las distintas clases de propiedad que segn l existen,
distincin para la cual se atiende al sujeto titular de la propiedad. Las clases son: i)
propiedad pblica: el titular es el Estado; ii) propiedad colectiva: el titular es la
colectividad toda y iii) propiedad privada: el titular es un particular.

As, de la propiedad pblica surge el Derecho Pblico, de la propiedad colectiva surge
el Derecho colectivo y de la propiedad privada surge el Derecho Privado.

Teora de las normas de coordinacin y subordinacin.- Propuesta por Jorge Jellinek.
Sostiene que una norma es de derecho Publico cuando los sujetos implicados en la
relacin jurdica se sitan en un plano de desigualdad, y de Derecho privado cuando
los sujetos implicados en al relacin jurdica se sitan en un plano de igualdad.
Cuando hay desigualdad hay subordinacin de un sujeto respecto del otro, y cuando
hay igualdad hay una relacin de coordinacin entre ellos. Jellinek formul esta teora
pensando que en la relacin del Estado con los ciudadanos hay una relacin de
desigualdad, subordinacin (Normas de derecho pblico), en cambio, cuando entablan
relaciones propias del derecho privado se sitan en un plano de igualdad (normas
jurdicas de derecho privado).

Teora de Adolfo Posada.- La teora de este autor se encuentra dentro de las
llamadas monistas, que niegan la distincin entre Derecho pblico y privado. Los
argumentos de Posada en orden a negar tal distincin son:

Por una razn histrica. Posada nos dice que los romanos no hicieron tal distincin. Si
distinguieron lo poltico de lo privado ms bien en el campo sociolgico, diferenciacin
que no coincide con el campo de derecho pblico y derecho privado as como se
entiende en la actualidad. Posada pasa por alto lo consignado en el Digesto, es decir,
la distincin de Ulpiano. El texto contiene elementos suficientes para sostener que
muchos juristas romanos clsicos distinguen entre derecho pblico y derecho privado.

Nos dice que es errneo considerar que le Derecho Pblico se refiere nicamente al
Estado y que el derecho privado regula slo las actividades de los particulares. Afirma
que el derecho regula todas las actividades humanas. As lo sostiene cuando explica
que:lo pblico y lo privado no expresan dos esferas jurdicas definidas y
sustancialmente distintas. As el individuo y la familia tienen vida pblica y son
componentes del Estado poltico nacional y por ello son sujetos de relaciones jurdicas
de carcter pblico. Por su parte el Estado tiene vida privada que se revela en muchos
campos, pero de manera ms ostensible en el Derecho administrativo.

Seala que la distincin tiene su origen en el error de cree que todo Derecho tiene su
origen en el Estado, lo que no es as pues en opinin de Posada, el Derecho surge de
las relaciones subjetivas de los individuos particulares, anteriores a cualquier
intervencin del Estado, el que slo se limita a ordenarlas.

112
La distincin opone al Estado con el individuo, cuando esto no ocurre as sino que ms
bien hay una complementariedad. Posada seala que la distincin entre derecho
pblico y privado no tiene utilidad, puesto que no sirve de base para una clasificacin
de las instituciones jurdicas. Por ejemplo, en la institucin de la propiedad est
presente en ambos mbitos.

Por ultimo aade que no responde a exigencias universales y permanentes, ni
constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias. El Derecho ingles, por
ejemplo ha podido prescindir de ella casi sin problemas.


Otras clasificaciones del Derecho:

Derecho interno y Derecho Internacional

Derecho interno.- Es aqul que tiene vigencia en un determinado territorio, como
acontece con el derecho peruano, el Derecho Brasileo, el Derecho Francs. etc.
Como ya se dijo en el captulo XXX, el Estado tiene siempre tres elementos: el
territorio, la poblacin y el poder poltico. Por la palabra territorio no debemos
entender slo el asiento geogrfico en que reside una colectividad determinada.
Territorio es la expresin tcnica que sirve para delimitar la zona de interferencia o de
incidencia del poder poltico. Territorio es el espacio social sometido a la soberana
jurdica y poltica de un determinado Estado. En ese sentido, el territorio comprende
tambin el mar territorial, las embajadas, los navos y aeronaves, etc., teniendo en
cuenta las normas de derecho internacional(
63
).

El Derecho Internacional.- Es el conjunto de principios y normas jurdicas que
regulan las relaciones de los Estados, y otros sujetos de derecho internacional, y que
son instrumentados por el derecho diplomtico. Est integrado por acuerdos entre
Estados tales como tratados internacionales, pactos, convenios, por la costumbre
internacional que se compone a su vez de la prctica de los Estados que stos
reconocen como obligatoria, as como por los principios generales del derecho.

Adems, en el mbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a
los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que
pertenezcan, y dentro de stos, de aquellos mecanismos que se comprometen a
aplicar.
En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un
Estado, es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla
por encima de las normas nacionales. Tradicionalmente se diferencia entre Derecho
Internacional Pblico (regula las relaciones entre los diversos Estados y organismos
internacionales) y Derecho Internacional Privado (normas que regulan aspectos
relativos al derecho de la nacionalidad, la condicin jurdica de los extranjeros, la
resolucin de conflictos de leyes y el de competencia judicial).
Derecho Legislado, Derecho Escrito y Derecho Consuetudinario.-
El derecho legislado; es el derecho creado por el rgano legislativo. En el Per, la
funcin legislativa est encomendada al Congreso de la Repblica, que se compone

(
63
) MIGUEL REALE. Introduccin al Derecho. Ediciones Pirmide, SA. Madrid.1984. p. 259.
113
de una cmara.
La idea de que el Derecho legislado es producto del intelecto humano y de que su
creacin se lleva a cabo con base a un procedimiento previamente establecido por la
ley es confirmada por (Hans Kelsen) cuando dice que: las normas jurdicas () son
creadas como consecuencia de una combinacin de actos humanos y de otras normas
jurdicas. Para este importante jurista, ninguna norma jurdica puede ser creada por
actos humanos nicamente. La existencia de toda norma presupone la existencia
de una u otra norma autorizando su creacin(
64
). En el caso de nuestro sistema
jurdico, dicha norma es precisamente la Constitucin Poltica de 1993.
Asimismo, el derecho legislado es tambin derecho objetivo al ser ste derecho
vigente y al estar formado por un conjunto de normas. El derecho legislado es
igualmente derecho escrito que, como su nombre lo indica [es] aqul derecho cuyas
disposiciones han sido redactadas en documentos escritos (constitucin, leyes,
decretos) debidamente promulgados por autoridad competente.
Es decir, para que el derecho pueda tener a caracterstica de derecho escrito es
necesario que el o los documentos en que aparezcan las normas sean promulgadas
por la autoridad competente como derecho del pas. Nuestro sistema jurdico es
escrito porque reconoce en la Ley el carcter de fuente formal principal.
El derecho consuetudinario es aquel que tiene su origen en la costumbre. As,
podemos hablar de derecho consuetudinario peruano, mexicano o guatemalteco en la
medida que sea un derecho integrado por las costumbres jurdicas propias de cada
pas.
Derecho adjetivo y Derecho sustantivo.-
La expresin derecho adjetivo tradicionalmente se ha utilizado para hacer referencia a
las normas de derecho procesal. A ste se le define como el conjunto de normas que
rigen la jurisdiccin (aplicacin de la ley a casos concretos) y a los elementos
necesarios para su ejercicio(
65
). A este derecho tambin se le conoce con el nombre
de derecho instrumental (Garca Maynez), que perece ser la definicin ms
adecuada y precisa.
De esta definicin de derecho adjetivo se desprende la definicin de derecho
sustantivo o tambin denominado derecho material. Esto es, si el derecho adjetivo
es el derecho procesal, el sustantivo ser toda norma que no tenga el carcter de
procesal.
Por ejemplo, las normas contenidas en el Cdigo Procesal Civil de 1991 son derecho
adjetivo, mientras que las normas contenidas en el Cdigo Civil de 1984 son de
derecho sustantivo.
Derecho vigente y Derecho vlido.-
El Derecho vigente.- Es el conjunto de normas jurdicas producidas siguiendo los
procedimientos mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, y que
haya sido aprobada por el rgano competente. Esto quiere decir que la vigencia atae
a un concepto esencialmente formal: la produccin de la disposicin jurdica debe
haber sido correcta(
66
). El derecho vigente es el conjunto de normas jurdicas que no

(
64
) RAZ, Joseph. El concepto de sistema jurdico. UNAM. 1986 p.161.
(
65
) Introduccin al Estudio del Derecho. Prez Nieto Castro, Lionel. Op. Cit. p. 54.
(
66
) RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional. PUC. 2005. p. 34
114
han sido derogadas o modificadas: la vigencia ocurre entre el momento de entrada en
vigor y el momento de terminacin de la existencia de la disposicin jurdica de que se
trate.
El Derecho vlido.- Es el conjunto de normas jurdicas que se caracterizan por su
coherencia y conformidad con las normas superiores, esto es, que no sean
incompatibles con ellas.
Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-
Derecho objetivo.- Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta de las
personas con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
Derecho subjetivo.- Es la facultad, poder, atribucin o prerrogativa que confiere el
derecho objetivo y positivo a las personas. El derecho subjetivo es atribuido al sujeto
por el derecho positivo. En el Estado moderno, fuera del ordenamiento jurdico no hay
derechos subjetivos (
67
).
Sobre esta clasificacin hay algo importante que destacar: no es que hayan dos
derechos, sino que el Derecho objetivo y el derecho subjetivo constituyen dos
aspectos de un mismo derecho. Entre ambos derechos existe una relacin de
reciprocidad de tal modo que el uno presupone al otro. No existe el uno sin el otro. No
hay derecho subjetivo si no est reconocido como tal e el ordenamiento jurdico, esto
es, por el derecho positivo(
68
).
Derecho natural y Derecho positivo.-
Derecho positivo.- Etimolgicamente Derecho positivo es el derecho que es puesto o
impuesto. Es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico vigente en
una determinada sociedad, que regulan las relaciones relevantes para la convivencia
humana, cuya eficacia est garantizada por la posible utilizacin de la coaccin
organizada por el Estado [fuerza del Estado] para lograr la realizacin de la justicia(
69
).
Derecho natural.- Es el conjunto de reglas fundamentales, universales, inmutables,
necesariamente justas, provenientes, no de la voluntad humana sino de algo superior,
segn algunos de Dios, para otros de la naturaleza humana y segn otros de la razn
humana, perceptibles por cualquier ser humano por ser congruente con su
naturaleza(
70
).
RAMAS DEL DERECHO(
71
).
En esta parte solo desarrollaremos la definicin y los alcances de las ramas ms
importantes el Derecho.
Derecho pblico:
Derecho Constitucional.-
Es una rama jurdica que sistematiza la creacin, teoras y opciones que a lo largo de
varios siglos ha ido aportando la humanidad para el ejercicio del poder y del gobierno

(
67
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora General del Derecho. Palestra
Editores. Lima. 1999. p. 136.
(
68
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Op cit. p. 136,137.
(
69
) Ibd. p. 126.
(
70
) Ibd., p. 126, 127.
(
71
) Si usted revisa su plan curricular, podr advertir las diversas ramas [y tambin disciplinas jurdicas] del
Derecho que tendr que estudiar en seis aos. Sera bueno que lo revise con detenimiento.
115
dentro de la sociedad por el rgano legislativo. Maurice Duverger(
72
) seala que: el
Derecho Constitucional estudia las instituciones polticas desde un ngulo jurdico. Su
nombre proviene de la prctica inaugurada en los Estados Unidos en 1787 y ms tarde
en Francia en 1791, y generalizada despus que consiste en reunir las reglas de
derecho relativas a los rganos esenciales del Estado Parlamento, Gobierno,
elecciones, etc.- en un texto solemne llamado Constitucin.
El Derecho penal.-
El Estado ejerce la defensa del orden jurdico castigando determinadas conductas (los
delitos) con penas, es decir, con sanciones a las que va aparejada una nota especial
de gravedad y trascendencia. Slo al Estado, en virtud de este ius puniendi, compete
sealar qu actos son delitos y qu pena se les ha de imponer. El Estado protege
tambin a la colectividad sometiendo a medidas de seguridad a quienes son
calificados de peligrosos para la sociedad.
El conjunto de normas que regulan los delitos y las penas, as como las medidas de
seguridad, forman el Derecho penal. Su importancia para los ciudadanos y para la vida
pblica y privada es evidente y decisiva. Los excesos a que se presta por parte del
Estado son temibles. Por ello no es extrao que la filosofa y la prctica poltica del
Estado liberal hayan atendido con especial cuidado a esta rama del Derecho para
limitar el ejercicio de tal poder por medio de delicados mecanismos jurdicos.
La pena es ciertamente una medida de defensa del orden jurdico, cuyos fines son im-
pedir la nueva comisin de delitos por parte de su autor (la prevencin especial) e
impedir con su ejemplaridad que otros lo cometan (la prevencin general). Pero es
tambin una medida que afecta, con intensidad, a un ser humano. La consideracin
puramente jurdica del delito no debe hacer olvidar el contexto real como acto de una
persona.
El Derecho Internacional Pblico.-
Las diversas ramas consideradas tradicionalmente como de Derecho pblico tienen,
naturalmente, como centro de gravedad la organizacin y la accin del Estado en sus
diversas manifestaciones. Se refiere a la situacin y actividad del Estado como
miembro de la comunidad internacional, es decir, a sus relaciones con los otros
Estados, y forma el mbito del Derecho internacional pblico. Las normas de Derecho
internacional regulan las relaciones entre Estados.
El Derecho Internacional Privado.-
La existencia de una pluralidad de ordenamientos en la comunidad internacional
produce la existencia de relaciones jurdicas cuyos elementos dependen de diversos
Derechos nacionales. Cuando un peruano que pasa sus vacaciones en Espaa
compra a un alemn la casa de que ste es propietario en nuestro pas, nos encon-
tramos con una relacin jurdica (una compraventa) en que una de las partes tiene la
nacionalidad inglesa, otra la alemana, mientras la casa objeto del contrato est situada
en Espaa, donde se ha celebrado tambin la compraventa. Si un conflicto derivado
de este contrato surge y se presenta ante los tribunales espaoles, son stos
competentes para juzgados? Y en caso afirmativo, qu normas jurdicas se deben
aplicar, la inglesa, la espaola o la alemana?
El Derecho Internacional Privado es aquella rama del Derecho que tiene como
finalidad dirimir conflictos de jurisdiccin internacionales; conflictos de ley aplicable y

(
72
) Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Barcelona. Ediciones Ariel, 1970. p. 59-60
116
los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extranjeros. Esta
rama del Derecho analiza casos privados que tengan algn tipo de conexin con las
normas jurdicas de dos o ms Estados, con el fin de determinar cual es el que puede
conocer sobre el tema.
En algunos pases a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil
Internacional. Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los
conflictos, simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe utilizar en la
solucin de conflictos internacionales, as como el juez que resolver esta
controversia. Las caractersticas ms importantes del Derecho Internacional Privado
son:
Es un Derecho nacional; cada pas dicta sus propias normas de derecho
internacional privado;
Es un Derecho positivo; Sus normas se encuentran en diversos textos legales,
preferentemente en los Cdigos Civiles. Pero tambin, y tal vez la ms
importante de las fuentes es la que se encuentran en los tratados en los que
los pases a travs de esas convenciones determinan la forma de resolver los
conflictos de leyes;
El Derecho Poltico.-
El Derecho interno, es decir, el sistema jurdico de cada Estado, comprende tanto su
Derecho pblico como su Derecho privado. Dentro del primero hay que considerar
ante todo el conjunto de normas que regulan la organizacin y funcionamiento del
poder, es decir, los elementos bsicos de su vida poltica. Esas normas y la rama de
los estudios jurdicos dedicada a su anlisis forman parte de lo que entre nosotros se
denomina tradicionalmente Derecho poltico.
Con ella se designa el estudio de un conjunto de temas que ciertamente tienen como
referencia comn el concepto, la organizacin y el funcionamiento del Estado, pero
contemplados desde distintos ngulos, de los cuales algunos resultan un tanto ajenos
al Derecho.

El Derecho financiero.-
Es la disciplina que estudia la actividad econmica que se desenvuelve en el mbito
del ordenamiento coercitivo, en contraposicin con la economa poltica que se ocupa,
en cambio, de la actividad econmica que se desarrolla en el mbito contractual.
El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesidades
pblicas. El conjunto de funciones que realiza el Estado con el fin de atender los
servicios pblicos, constituye la actividad administrativa del Estado y la parte especial
de sta relacionada con la utilizacin de los bienes y servicios; la asignacin de
medios, recursos e inversiones, representa la actividad financiera del Estado.
El Derecho financiero regula los recursos constitutivos de la Hacienda del Estado y de
las dems entidades pblicas. Disciplina los procedimientos de obtencin de los
ingresos y realizacin de los pagos que debe efectuar el Estado con el fin de hacer
frente a las necesidades pblicas(
73
).

(
73
) TORRES VASQUEZ. Anbal. Op. Cit p. 361.
117
El Derecho administrativo.-
Todo Estado despliega una actividad para realizar sus fines. En un sentido amplio se
llama administracin a esa actividad y a los rganos creados para su ejecucin.
Tambin en un sentido muy amplio puede llamarse Derecho administrativo a las
normas jurdicas que rigen tales actividades y la organizacin de esos rganos. Esas
normas han ofrecido siempre caractersticas singulares, pero un Derecho
administrativo en la acepcin estricta del trmino no surge ms que a consecuencia de
un conjunto de factores histricos determinados que se sitan en el siglo pasado, a
raz de la Revolucin francesa y de la influencia que sta tuvo en los sistemas polticos
y jurdicos de diversos pases.
La idea inicial es que la administracin, para el desempeo de sus fines, necesita
gozar de un amplio margen de libertad de accin. Por otra parte, la seguridad de los
ciudadanos, postulado bsico del Estado de Derecho, exige que la administracin est
tambin sometida a normas jurdicas que garanticen esa seguridad, permitan ejercer
contra aqulla las oportunas reclamaciones de los particulares y eviten, en suma, la
arbitrariedad por parte de los rganos revestidos de poder pblico.
El problema tradicional del Derecho administrativo es el ya apuntado de armonizar la
libertad de accin que la administracin necesita para cumplir con eficacia y rapidez
sus fines, con la seguridad del ciudadano y el control jurdico de la actividad
administrativa que evite el riesgo de la arbitrariedad. Dos principios bsicos han
servido de inspiradores en la materia: el de sumisin de la administracin a la ley y el
de la adecuacin entre el ejercicio de su poder y el fin para el que ese poder est
concebido.
Respecto al primer punto es un postulado fundamental del Estado de Derecho que la
administracin est sometida a las leyes. La primaca del poder legislativo sobre el
poder ejecutivo (en el que se encuadra la administracin) as lo requiere. Ms delicado
es el segundo problema. La administracin, para actuar con eficacia, ha de disponer
de un margen de discrecionalidad, pero ese margen no puede utilizado a su capricho,
sino en funcin de los fines que persigue su actividad. Un acto administrativo que aun
siendo realizado dentro de los poderes que la ley reconoce, se dirija a un fin distinto de
aquel para el cual esos poderes han sido concebidos (desviacin de poder) puede ser
anulado, por ser antijurdico con arreglo a ese segundo y fundamental principio del
Derecho administrativo.
El sometimiento de la administracin al Derecho supone que se organicen cauces
jurdicos para que el ciudadano pueda reclamar por un acto ilegal o viciado por
desviacin de poder. Tal funcin corresponde a la jurisdiccin administrativa, ya
aludida, cuya organizacin y funcionamiento varan segn los Estados, y que se
encarga de decidir sobre esas mismas reclamaciones. Esos cauces se articulan, en
principio, dentro de la administracin misma. Su ltima instancia es, en unos pases,
un rgano tambin administrativo, pero de reconocida independencia y objetividad. En
otros sistemas, como el nuestro, la decisin final corre a cargo de los tribunales de jus-
ticia, aunque con arreglo a un procedimiento especial que es el contencioso
administrativo.
El Derecho minero.-
Es la parte del ordenamiento jurdico pblico y privado que regula lo concerniente al
dominio originario de los recursos minerales, las actividades relativas a la adquisicin,
constitucin, funcionamiento, conservacin y prdida de la propiedad de las minas y
aquellas actividades auxiliares de la industria minera y las relaciones que de estas
118
actividades se derivan(
74
).
El Derecho Municipal.-
El Derecho municipal regula la organizacin y atribuciones de los gobiernos locales,
sus relaciones con el Gobierno central y con los ciudadanos. Esta rama del Derecho
comprende los temas relativos a la autonoma municipal, la organizacin del gobierno
local, el poder de polica municipal, la administracin municipal, el rgimen financiero y
los servicios pblicos.
El Derecho Agrario.-
Es una rama moderna del derecho integrada por un conjunto de normas jurdicas que
regulan la actividad en el campo derivada de la tenencia y explotacin de la tierra, con
el fin de lograr el bien de la comunidad rural.
El Derecho tributario.-

El Derecho tributario (tambin conocido como derecho fiscal) es una rama del Derecho
Pblico que estudia las normas jurdicas a travs de las cuales el Estado ejerce su
poder tributario con el propsito de obtener de los particulares ingresos que sirvan
para sufragar el gasto pblico en aras de la consecucin del bien comn.

El Derecho Tributario se estructura cada vez ms como una rama independiente y
autnoma del Derecho Pblico, razn por la cual su desarrollo debe corresponder a la
importancia que la tributacin tiene en la evolucin del Estado, particularmente a la
implantacin de los nuevos principios que implican la adopcin de modernos modelos
econmicos.
El Derecho electoral.
Es el que se refiere al conjunto de normas que encauzan la participacin ciudadana.
All se sealan quines eligen y quines pueden ser elegidos, as como las
caractersticas del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto.
El Derecho Procesal.-
Se acostumbra definir el derecho procesal como el que se refiere a la organizacin de
la justicia y la sustanciacin de los juicios. En un sentido semejante se sostiene que el
derecho procesal es el que regula la actividad jurisdiccional del Estado para la
aplicacin de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizacin del poder
judicial, la determinacin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la
actuacin del juez y de las partes en la sustanciacin del proceso.
Tambin se suele sostener que el Derecho Procesal es el conjunto de normas que
regulan el proceso [entindase civil, penal, constitucional, laboral, administrativo]. Se
entiende por proceso a la actuacin de los sujetos ante los organismos encargados de
la administracin de justicia, tendiente a la solucin de un conflicto mediante el
pronunciamiento de una decisin definitiva (sentencia).
El derecho procesal regula el modo de dirigirse a los rganos judiciales o
administrativos con la finalidad de resolver las controversias jurdicas, as como el
procedimiento a seguir tanto por las partes en conflicto como por los jueces o
magistrados hasta llegar a un veredicto final.

(
74
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Op. Cit. p. 374
119
Derecho Penitenciario.-
Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre el Estado y el
condenados, desde el momento en que la sentencia condenatoria legitima la
ejecucin, hasta que dicha ejecucin se complete, en el ms amplio sentido de la
palabra(
75
).
El objeto del Derecho penitenciario, por tanto, no es la ejecucin de la pena, es
constituido bsicamente por las relaciones jurdicas entre el Estado y el condenado, en
los trminos amplios de la definicin.

LAS RAMAS DEL DERECHO PRIVADO:
El derecho civil.-
El Derecho civil es el Derecho privado por excelencia. Prescindiendo de la opinin de
quienes confunden prcticamente ambos trminos, el Derecho civil se presenta como
la disciplina jurdica que tiene por objeto las normas que regulan las relaciones entre
particulares considerados como personas en general y no con referencia a situaciones
o actividades especficas que estn sometidas a otras ramas del Derecho.
El Derecho civil se configura en la actualidad sobre dos ideas bsicas: la de ser un
Derecho privado general, es decir, aplicable como fundamento de todas las otras
ramas del Derecho privado, y la de ser un Derecho en cierto modo residual, porque
entra en su esfera todo aquello que no le ha sido sustrado por otras ramas del
Derecho privado, como el Derecho mercantil.
Tradicionalmente, el Derecho civil apareca ante todo como el reflejo en el campo del
Derecho de la libre organizacin social, lo ms alejada posible de la intromisin de la
accin estatal. Los cdigos civiles del siglo pasado reflejan el modelo de una sociedad
liberal. Sus principios bsicos son la igualdad entre todos los ciudadanos y el
reconocimiento de su libertad. Dentro de unos lmites muy amplios, cada cual puede
disponer de sus bienes (la propiedad es en este sentido una dimensin ms de la
libertad) y negociar libremente con los dems para regular sus relaciones recprocas
por medio del contrato, as como establecer el destino de sus bienes para despus de
su muerte.
Este principio de igualdad y de libertad inspira las tres instituciones bsicas del
Derecho civil en que se expresa ese libre desarrollo de la iniciativa personal en el
campo del Derecho: la propiedad, el contrato y el testamento. El Derecho aparece
ahora en un aspecto preferentemente instrumental, al servicio de los particulares.
Su funcin bsica es precisamente servir de medio para que ellos alcancen sus fines
en la forma que deseen, y para que cada cual ordene como prefiera, dentro de ciertos
lmites generales, el haz de relaciones que le afecta. As, el principio de autonoma
de la voluntad se convierte en principio central del Derecho civil.
Las discusiones sobre la situacin actual del Derecho civil no deben inducir a error
respecto al papel esencial que sigue jugando en la educacin jurdica y en la teora y
prctica del Derecho. Esta importancia reside no slo y no tanto en el nmero de
litigios y problemas jurdicos estrictamente civiles que se plantean, que est en franca
disminucin, ni en las cuestiones tericas que analiza, sino en que sigue constituyendo

(
75
) BERGAMINI MIOTTO. Armida. Derecho Penitenciario. En: Poltica Criminal, Derechos Humanos y
Sistema Jurdicos en el siglo XXI. Editorial Desalma. Libro homenaje a Pedro David. 2003.p 108
120
el trasfondo general ante el que se mueven la mayora de las otras disciplinas
jurdicas. Sin un conocimiento adecuado del Derecho civil el resto del Derecho se hace
incomprensible.
El Derecho civil es, como se ha dicho con frecuencia, un Derecho comn que suple las
normas de las otras ramas jurdicas y llena, por as decir, sus huecos. Es, adems, la
disciplina jurdica que ha experimentado la ms larga y refinada elaboracin doctrinal y
la que proporciona el sistema de conceptos y el conjunto de actitudes mentales ms
completos y perfilados en el mundo del Derecho.

El Derecho mercantil.-
Junto al Derecho civil, la otra rama tradicional del Derecho privado es el Derecho
mercantil, o comercial. Es ste un Derecho especial aplicable slo a un sector
determinado de relaciones jurdicas. Ese especial sector tiene su ncleo originario y su
justificacin histrica en las peculiaridades de la actividad comercial, es decir, en la
actividad dirigida a facilitar la circulacin de bienes entre productores y consumidores.
El comercio presenta exigencias econmicas y tcnicas que desde muy antiguo han
producido normas especiales, incluso al margen de toda legislacin, por la fuerza
misma de las necesidades sociales.
El Derecho mercantil tiene todos los requisitos para mantener su posicin tradicional
como rama autnoma del Derecho, y las discusiones que sobre este punto se
suscitaron hace aos pueden considerarse hoy superadas. Pero el Derecho mercantil
es, sin duda, un Derecho particular frente al civil, que opera segn ya se dijo como un
Derecho privado general, y en ste se apoya para muchas de sus normas, conceptos
y principios. La influencia, sin embargo, es recproca. El Derecho mercantil acta como
elemento dinmico, renovador, frente a la marcha ms pausada y conservadora del
Derecho civil. Ambos se complementan dentro del campo general del Derecho privado
y esas distintas funciones constituyen una razn ms para conservar su recproca
autonoma, aun dentro de las ntimas relaciones que tienen entre s.

El Derecho laboral.-
Se define como el conjunto de normas dirigidas a reglamentar las relaciones entre
patrones y trabajadores y a resolver los conflictos derivados de aquellos.
Otros sostienen que es la rama del derecho mixto de pblico y privado que regula las
relaciones entre empleadores y trabajadores y de unos y otros con el Estado en lo
referente al trabajo subordinado, y en cuanto atae a las profesiones y a la forma de
prestacin de los servicios, y tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas
mediatas e inmediatas de la actividad laboral(
76
).
El Derecho laboral (llamado tambin Derecho del Trabajo) se divide en:
Derecho del trabajo individual.- Regula lo concerniente al contrato de trabajo, la
forma como deben proceder las partes durante la ejecucin del trabajo, la
remuneracin, los regmenes especiales de contratacin.
Derecho del Trabajo colectivo.- Regula lo relativo a las negociaciones
colectivas, sindicacin, etc.

(
76
) TORRES VASQUEZ, Anbal. Op Cit. p. 373.
121

El Derecho cannico.-
El Derecho cannico parte de la existencia de la Iglesia Catlica como realidad social y
como organizacin, entendiendo por Iglesia en el sentido que ahora nos interesa la
comunidad organizada de los cristianos. Al conjunto de normas obligatorias de
conducta puestas o aprobadas por la Iglesia para el gobierno de la sociedad
eclesistica y para la vida de los fieles se le llama Derecho cannico.
La importancia del Derecho cannico se basa en dos hechos:
Su trascendencia histrica; en la Edad Media, el Derecho cannico constituy
junto al Derecho romano el Derecho comn por el que se rigi la Cristiandad
de Occidente. El Derecho cannico aporta en esa poca un conjunto de
principios y doctrinas que han pasado a los Derechos modernos.
Su relacin con los Derechos nacionales; en cuanto las mismas personas son
sbditas del Estado y miembros de la Iglesia, y en cuanto sta tiene una parte
de su organizacin en el mismo territorio, se plantea el delicado problema de
las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
Un aspecto de esas relaciones es que el Estado legisla sobre materia eclesistica. Al
conjunto de normas as establecidas se le llama Derecho eclesistico. Tal expresin
no ha de confundirse con la de Derecho cannico. El primero es una parte del Derecho
estatal y en l se incluyen tambin las normas relativas a las confesiones no catlicas,
mientras que el Derecho cannico se refiere slo a las reglas puestas o aceptadas por
la Iglesia misma.

El Derecho Mdico.
Acerca del origen del Derecho Mdico, los especialistas tratan de dar una respuesta al
interrogante de si esta rama jurdica existe desde hace tiempo o si por el contrario se
trata de una materia relativamente joven. Ambas posturas son vlidas seala el
profesor Enrique Varsi Rospigliosi(
77
)- porque si consideramos al Derecho Mdico
como aquella rama del Derecho que estudia la profesin mdica, entonces el origen
se remonta a siglos atrs; para otro sector de la doctrina, el derecho mdico es
reciente si se le considera como una especialidad desarrollada a causa de los
problemas que ha surgido por la tecnologa mdica.
Es pues una nueva rama que ha surgido para regular jurdicamente las consecuencias
del desarrollo, aplicacin y prctica de las ciencias de la salud en la medida en que el
Derecho, no obstante su carcter conservador y provisional, no puede adoptar una
actitud pasiva frente al siempre variable avance de las disciplinas cientficas liberales.
Esta rama del derecho contiene normas de derecho pblico y privado, normas
sustantivas y adjetivas, ticas y penales. Un parte de esas normas regulan las
relaciones de los diversos rganos del Estado que ofrecen el servicio de salud y otro
grupo de normas de derecho privado que regulan las relaciones jurdicas privadas
entre el mdico y el paciente, y entre esos particulares y el Estado cuando acta
despojado de su ius imperium


(
77
) Fundamento Bsicos del Derecho Mdico. Enrique Varsi Rospigliosi. Adenda Jurdica.
Suplemento Jurdico del Diario Oficial El Peruano. Martes 28 de febrero de 2006.
122



LECCIN 2 LECCIN 2 LECCIN 2 LECCIN 2

SISTEMAS Y FAMILIAS JURIDICAS

Introduccin.

En la sociedad moderna, el sistema jurdico est en todas partes, con nosotros y a
nuestro alrededor. Seguramente, la mayora de nosotros no tenemos mucho contacto
con los tribunales y los abogados, salvo en casos excepcionales. Pero no pasa un da,
ni una hora apenas, sin que tengamos contacto con el Derecho en su sentido ms
amplio, o con personas cuya conducta se ve modificada o influenciada por el Derecho.
Como hemos sealado en los primeros captulos, el Derecho est ampliamente
presente, aunque a veces sea invisible.

Por ejemplo, cuando vamos a una tienda y compramos pan, leche o cuando
extendemos un cheque para pagar algn servicio y nos llevamos los paquetes al
coche, asumimos o nos valemos de muchas facetas del orden jurdico. Desde luego
no nos damos cuenta de que el sistema jurdico, como una especie de hermano
mayor, nos observa por encima del hombro. Pero en cierto sentido, as es: nos
observa a nosotros. Y cada uno de los aspectos de esta pequea parcela de nuestra
conducta es objeto de una rama del Derecho.

En muchos aspectos el sistema jurdico tiende ms bien a facilitar que a prohibir o a
molestar. Tambin promociona y provee los medios adecuados para alcanzar
objetivos deseables. Las leyes sobre testamentos o contratos, por ejemplo, tratan de
las formas de realizar la voluntad de uno, con eficacia y seguridad; se refieren en
mucho menor grado a lo que no hay que hacer; al precio a pagar por desobedecer las
leyes. En este sentido, gran parte del Derecho tiende a facilitar las cosas. Ofrece
frmulas estandarizadas, rutinarias, para alcanzar determinados fines; construye
carreteras para la movilidad social.

123

LOS SISTEMAS JURDICOS

El tema de los Sistemas Jurdicos Contemporneos es una materia escasamente
explorada. Hasta el momento, se analiza como una aproximacin introductoria al
campo del Derecho Comparado y es ah donde destacamos la utilidad de la
comparacin de los diferentes Sistemas Jurdicos o denominadas tambin Familias
Jurdicas existentes en la actualidad.

Tomaremos el concepto de Sistema Jurdico del profesor Jos Humberto Zrate(
78
). l
nos dice que es:

Aqul conjunto articulado y coherente de instituciones, mtodos y
procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar
y tiempo determinado. Cada Estado soberano cuenta con un Sistema Jurdico
propio

Tambin el Sistema Jurdico puede ser definido como el conjunto coordinado, en un
todo lgico, de la totalidad de las reglas jurdicas contenidas, explcita o
implcitamente, dentro de un derecho vigente.

El profesor espaol Jos Castn Tobeas(
79
), define a los Sistemas Jurdicos, como:

el conjunto de normas e instituciones que integran un derecho positivo es lo
que constituye un Sistema Jurdico, es decir, el conjunto de reglas e
instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada
colectividad o que rigen en un determinado mbito geogrfico

Desde otra perspectiva, un sistema alberga un conjunto de principios, normas, reglas y
mtodos vinculados con el proceso de administracin de justicia.

Es importante destacar la diferencia conceptual entre Sistema jurdico y tradicin
jurdica. Este ltimo se puede definir como aqul conjunto de actitudes
profundamente arraigadas y condicionadas histricamente acerca de la naturaleza de
la Ley, acerca de la funcin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno,
acerca de la organizacin y operacin apropiadas de sus sistema jurdico y acerca del
modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
ensearse. La tradicin jurdica relaciona el sistema jurdico con la cultura de la cual es
una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del mbito cultural(
80
).

Nocin de Familia Jurdica.-

El reconocimiento de Estados no siempre se ha caracterizado por un criterio de
uniformidad en la comunidad internacional, as tenemos que el principal problema que
suscita la aparicin de un nuevo Estado es el de su entrada en las relaciones
internacionales ya que tal insercin depende de la actitud de los otros Estados. Son

(
78
) Los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Mxico. Mc Graw-Hill, 1997. p. 1
(
79
) CASTAN TOBEAS, Jos. Los sistemas jurdicos contemporneos del mundo occidental.
Madrid. Editorial. Reus. 1957. p. 5.
(
80
) MERRYMAN, John. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de Cultura
Econmica. 1989. p 13
124
ms de 200 los Estados que hasta la fecha han conseguido su reconocimiento
internacional; el estudio y cotejo de todos ellos hace, prcticamente inabarcable por lo
que le interesa al Derecho Comparado reducirlos a grupos o familias jurdicas,
teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes.

No obstante, dicha clasificacin que mostraran las caractersticas de los sistemas
jurdicos, despreciando las pequeas particularidades y poniendo de relieve las
coincidencias y analogas, no es tarea fcil, ya que algunos derechos, por sus
elementos heterogneos, se resisten a toda clasificacin, adems de la variedad de
criterios que pudieran ser tomados para la realizacin de dicha sistematizacin.

Con el propsito de organizar el estudio de los sistemas jurdicos contemporneos,
estos Estados han sido agrupados en conjunto supranacionales denominados
Familias Jurdicas, y en definitiva, podramos definir a una Familia Jurdica como:

Aqul conjunto de Sistemas Jurdicos que tienen elementos institucionales,
conceptos filosficos, jerarqua de fuentes que ponen de relieve las
coincidencias y analoga entre ellos

Por razones prcticas, los grandes especialistas en Derecho Comparado, estimaron
crear un sistema clasificatorio de los diferentes ordenamientos jurdicos existentes en
el mundo y encuadrarlos en cinco grandes familias jurdicas:

Familia jurdica Romano-Germnica; como fusin de las culturas romana y
germana en el occidente de Europa a partir del siglo V d.C.; caracterizada
porque la norma jurdica se elabora inicialmente y se aplica posteriormente a
los problemas que la prctica presenta;

Familia jurdica del Common Law; la cultura inglesa nace como una fusin de
la nobleza normanda con la poblacin anglosajona, con diferentes influencias
como puede se vestigios romanos, celtas, irlandeses, logrndose una
unificacin del Derecho, a travs de las decisiones de los tribunales, un
derecho eminentemente jurisprudencial;

Familia jurdica socialista; un grupo inicialmente ubicado en Europa oriental,
que originalmente form su Derecho con elementos romano-germnicos pero
que a partir de la revolucin bolchevique de 1917 en la extinta Unin de
Repblicas Soviticas, ha elaborado su Derecho acorde al socialismo;

Familia jurdica de base religiosa; pases que organizan su ordenamiento
jurdico basndose en un libro revelado; y

Familia jurdica o sistema hbrido o mixto; calificado as a aquellos entes
ya sean territorios, provincias, entidades estatales- que no logran ubicarse en
ninguna de las familias jurdicas anteriores, que con sus particularidades y
localismos logran concretarse dentro de este sistema mixto, nos referimos no
tanto a la mezcla de elementos jurdicos de diversa proveniencia como a
aquellos sistemas en los que la ley del lugar no los imbuye y asimilan
caracteres peculiares dentro de un mismo territorio, organizado polticamente y
con su correspondiente poblacin. La doctrina nos habla, asimismo, de
sistemas mixtos como un conglomerado de derechos positivos que rene los
125
elementos necesarios para ser considerado una familia jurdica. La peculiaridad
comn que los agrupa radica tan slo en motivos generalmente atribuibles a
recepciones polticas, que consisten en la coexistencia razonablemente
armnica de dos o ms tradiciones jurdicas en el seno de un mismo
sistema(
81
).

Veamos con un poco de mayor amplitud las caractersticas de cada una de estas
familias jurdicas.


LA FAMILIA JURIDICA ROMANO-GERMANICO

La formacin histrica de la familia:

La familia jurdica Romano-Germnica se form en la Europa Continental y es
heredero del Derecho Romano, en cuya evolucin se han incorporado elementos de
otros Derechos locales y del Derecho Cannico. La aparicin de esta familia puede
situarse en el siglo XIII. Los elementos sobre los cuales se construir la familia
presentan un carcter esencialmente consuetudinario y son los siguientes.

a) Primer perodo: desde la fundacin de Roma hasta el siglo XIII.
b) Segundo perodo: Renacimiento del estudio del derecho romano en las
universidades. Desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII. Durante cinco siglos, el
sistema estar dominado por la doctrina, bajo cuya influencia evolucionar la
prctica en los diferentes Estados(
2
)
c) Tercer perodo: Predominio de la legislacin y expansin del sistema fuera de
Europa. Desde el siglo XVIII hasta la actualidad.

El derecho romano ha llegado hasta nuestros das gracias a la labor de compilacin
del Jurista Romano Justiniano. La obra legislativa de Justiniano produjo un doble
efecto; de una parte, fue destructiva ya que anul casi por completo la tradicin
inmediata de la literatura clsica y de las compilaciones de constituciones
prejustinianas. De otra, acto en sentido conservativo, pues la compilacin, a pesar del
desfiguramiento de los originales, proporcion a la posteridad un cuadro vivo y
completo del derecho clsico y de su significacin(
3
)

A la cada del Imperio Romano de Occidente, en el ao 476 d.C., el derecho romano
se expande a los pueblos brbaros: visigodos, francos y borgoos. Los reyes brbaros
se creen en la obligacin de proteger el derecho romano tradicional.





(
81
) GONZALES MARTIN, Nuria. Sistemas Jurdicos Contemporneos: Nociones Introductorias y
familia jurdica Romano-Germnica. Revista Jurdica. Anuario. Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. p. 632.
(
2
) Obra cit. Pg. 48
(
3
) El glosador era un personaje abocado a la explicacin o comentario de la compilacin de
Justiniano. En aquella poca destacaron Irmerio, Martn, Azn, Accensio y Odofredo. Su funcin
era ms terica que prctica.
126
LAS CARACTERISTICAS DE LA FAMILIA JURIDICA ROMANO-GERMANICO(
82
)

Los sistemas jurdicos de los pases que forman parte de esta familia jurdica
recibieron la influencia del Corpus Iuris de Justiniano. Esta recepcin del derecho
romano tuvo, en los distintos pases, caractersticas distintas.

Que, al lado del derecho romano, han contribuido otros distintos elementos histricos,
como pueden ser elementos ibricos, el derecho cannico, el derecho natural, el
derecho germnico

Sus sistemas jurdicos hacen la distincin entre Derecho pblico y Derecho privado;
los sistemas jurdicos que forman parte de la familia romano-germnico agrupa las
normas en dos categoras generales: Derecho pblico y Derecho privado.

En todos los pases cuyos sistema jurdicos forman parte de la familia romano-
germnico encontramos las mismas ramas fundamentales: Derecho Constitucional,
Derecho Administrativo, Derecho Internacional, Derecho Penal, Derecho Procesal,
Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Laboral, etc.

La Legislacin es la fuente formal y primordial en todos los pases que integran la
familia jurdica. La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir la solucin
que, en cada caso, corresponde a la voluntad del legislador, valindose de diversos
procedimientos de interpretacin.

Las dems fuentes ocupan un lugar subordinado y de importancia muy restringida.

La importancia de la doctrina; la doctrina adquiere gran relevancia esclareciendo,
precisando y concretando contenidos normativos. Gracias al esfuerzo de
sistematizacin llevado a cabo por la doctrina, la norma se ha visto elevada a un plano
superior, dotada de una cierta generalidad y situada por encima de las aplicaciones
que los tribunales o los profesionales puedan hacer de ella en un caso concreto.

La doctrina forja el vocabulario y los conceptos jurdicos que van a ser utilizados por el
legislador y establece los mtodos con los que va a descubrirse el derecho y a
interpretarse las leyes. Adems la doctrina puede tener gran influencia en el legislador
que muchas veces se limita a consagrar tendencias doctrinales y promulgar leyes que
han sido preparadas previamente por la doctrina.

La importancia de la Doctrina de voluntad de las partes; la voluntad humana es el
mecanismo motor de toda conocida regulacin recproca de intereses privados. Ya en
la vida social, antes de cualquier intervencin del orden jurdico, los particulares
proveen por s a proporcionarse los medios adecuados. El instrumento de esta
naturaleza es, por excelencia, la declaracin de voluntad.

El sistema jurdico peruano se encuentra adscrito a esta familia jurdica. Su
entroncamiento se origina con las tres bulas otorgadas por el Papa Alejandro VI
en 1493, cuando se concede a los Reyes de Castilla una parte de las tierras de
Indias y la otra a los Reyes de Portugal(
5
).

(
82
) Hay un sector de la doctrina que la denomina Civil Law o Sistema Continental
(
5
) Jorge Basadre, "Historia del Derecho Peruano" Biblioteca Peruana de Ciencias Jurdicas y
Sociales, 1937, p. 236
127

Sobre la base de estos hechos, se empezaron a dar diversas leyes generales
promulgadas en la primera poca de la Conquista: la provisin sobre
descubrimientos hecha por Carlos V en 1526, las Leyes Nuevas en 1542, la
Recopilacin de Indias de 1680, etc.

En la etapa Republicana, tal sistema ser confirmado por la Constitucin de
1823, llegndose dos aos despus a instituirse por primera vez nuestra Corte
Suprema(
6
).

En la actualidad, nuestro sistema se sustenta en las normas sealadas en la
Constitucin Poltica (arts. Xxxxx y sgts.) y en la Ley Orgnica del Poder
Judicial, entre otras.


LA FAMILIA JURDICA DEL COMON LAW O ANGLO-AMERICANO

Oliver Wendell Holmes ha sealado que "la vida de la ley no ha sido la lgica sino la
experiencia". Esta expresin nos permite comprender, de algn modo, la importancia
fundamental de la jurisprudencia, al extremo de ser la fuente primordial de su derecho.

La familia jurdica del Common Law o Anglo-Americano(
8
) es una creacin de los
jueves, los cuales lo han venido apoyando sobre la base de nociones generales de
justicia. Es tan relevante la funcin del juez que Kilmuir ha dicho: "un mal derecho
administrado por buenos jueces es mucho mejor que un buen derecho administrado
por malos jueces".

La Formacin Histrica del Sistema

La circunstancia de que el derecho ingls (lugar donde se origina el sistema) no sea
un derecho romanizado se explica en razn de que la funcin uniformadora de ste se
lleva a cabo a partir del siglo XIII; en tanto que en el predio Anglo-Sajn esta tarea
haba sido emprendido en los Tribunales del Rey durante los comienzos de la
dominacin normanda, aproximadamente en el siglo XI.

Como bien sabemos, las grandes invasiones brbaras del siglo V provocaron el
derrumbe del Imperio Romano de Occidente (476), cuya fragmentacin dio origen a
una serie de Estados Soberanos, los llamados Reinos Romanos-Germnicos.

Protagonista principal de aquellos tiempos, adems, de esos Reinos, fue la Iglesia
Cristiana; cuya expansin y organizacin le otorgaron un papel decisivo tanto en el
aspecto espiritual como en lo poltico.

Los Reinos Romano-Germnicos surgieron del encuentro de la triunfante fuerza militar
de los pueblos germnicos con la estructura social, cultural y poltica romana,
altamente evolucionada.


(
6
) Manuel Lorenzo de Vidaurre fue su primer Presidente; el mismo que inspir grandemente el
Cdigo Civil de 1852
(
8
) A pesar de que Canad y EE.UU tienen este sistema, sin embargo, ciudades tales como Qubec y
Lousiana, por haber sido colonias francesas, han mantenido el sistema romnico -germnico.
128
De ese encuentro surgi un nuevo poder, pero esto no signific un cambio apreciable
en el aspecto socio-econmico que, al contrario, mantuvo las tendencias manifestadas
desde el Bajo Imperio Romano (285-476)

Las formas de vida de los romanos no eran extraas para los germanos, que desde
siglos antes eran sus vecinos, a veces enemigos a veces sbditos o aliados, y ms
tarde ingresaron a los ejrcitos imperiales y se integraron a las poblaciones latinas.
Pero, en algunos aspectos, las nuevas sociedades mostraron su dualidad, como en los
procedimientos judiciales: mientras los romanos se regan por leyes y mtodos del
Imperio, los germanos se sometan a sus normas jurdicas tradicionales.

La diferencia fundamental entre los dos sistemas radicaba en que en el romano el
Estado administraba justicia a travs de sus funcionarios, que enjuiciaban al acusado,
verificaban el delito e imponan el castigo en representacin de la sociedad, mientras
que en el sistema germnico los delitos particulares no afectaban a la sociedad sino
exclusivamente a la familia perjudicada siendo los parientes de la vctima quienes
ejecutaban el castigo.

Para evitar venganzas sangrientas, el culpable poda compensar a la vctima con un
pago segn el dao causado. Esta indemnizacin se llamaba Wergeld (precio de la
sangre).
9


De all se establece que en toda Inglaterra se fuera fallando de acuerdo a un derecho
comn, frente a las particularidades jurdicas de los diversos territorios del reino.

Este rpido proceso de unificacin, generado sobre la base de un previo acto de
dominacin poltica, se sabe que despus de la conquista normanda, en 1066, existan
numerosas jurisdicciones aisladas del poder central. Este aislamiento daba lugar a que
cada comunidad elaborara sus propias normas; as, por ejemplo, en la mayora de las
regiones anglo-sajonas era general que el hijo mayor era quien heredaba las tierras
del padre muerto; sin embargo, en el condado de Kent, la costumbre decretaba que
las tierras pasaban a manos del hijo menor.

Enrique II (1154-1189)(
10
) que fue un gran jurista, se dio cuenta de las implicancias
polticas de estos problemas y en el deseo de conformar un poderoso gobierno central
necesitaba de la imposicin de un solo Sistema Jurisdiccional efectivo y uniforme.

Con este fin, ordeno que los jueces reales hicieran giras peridicas por todo el pas.
De esta manera, los magistrados iniciaran el largo y lento proceso de concretizar las
diversas normas legales estableciendo un rgimen jurisdiccional unitario. Esta
coleccin de normas derivadas de antiguas costumbres se amalgam en un nico
cuerpo jurdico reconocido ante los tribunales del Rey.

Este cuerpo de Derecho era entonces comn por su caracterstica especial
(COMMON). Por ello, puede decirse que la expresin Common Law histricamente
expresa la aplicacin de un conjunto de normas comunes en la misma forma y bajo las
mismas condiciones para todos los sbditos del rey.


(
9
) Obra citada, pg. 71
(
10
) Enrique II, ha ingresado a la historia por ser el propulsor del proceso de unificacin del derecho
en Inglaterra; as como por haber dado la orden de muerte para Santo Toms de Beckett.
129
Actualmente, se utiliza tambin la expresin Common Law para significar el
predominio de la jurisprudencia como fuente formal del derecho; esto es, cuando nos
referimos al conjunto de decisiones emanadas de los jueces.

Caractersticas del Sistema Anglo-Sajn

El juez es un verdadero creador del derecho, constituyendo sus sentencias la
fuente formal ms importante.

Es un sistema apoyado en las nociones de los principios generales del derecho
y la equidad.

No es un sistema esttico, ya que el papel interpretativo de los magistrados
permite el desarrollo de nuevas normas segn las necesidades de la poca.

Los tribunales ingleses ajustan sus criterios jurdicos a las nociones de
uniformidad, jerarqua y tradicin.

La gran virtud del sistema ingls radica en que tanto el Juez como el abogado,
imbuidos de un espritu de competencia y tradicin, buscan el uno convencer e ilustrar;
y, el otro, el deber de conciencia y el de sentar jurisprudencia que lo puede hacer
inmortal.

Categoras Normativas.- Las categoras normativas en el sistema ingls son.

Statue law.- Sinnimo de norma escrita. Es el conjunto de preceptos que
emanan de acto parlamentario. Ejemplo: La Carta Magna de 1215.

Case law.- Sinnimo de decisiones judiciales. Es el conjunto de fallos de la
magistratura, as como la recopilacin de normas consuetudinarias. Est
formado por: decisiones judiciales, colecciones de sentencias, escritos de los
juristas.

Las decisiones judiciales sirven de precedente de derecho para situaciones similares
en el futuro. As, cuando el juez busca el precedente con el fin de solucionar un
conflicto; en realidad, lo que est hurgando en el Case law es la Ratio Decidendi
(fundamento o justificacin de la dacin de una norma).

Lo fundamental en el sistema anglo-americano es que el precedente rige no por s
mismo sino por el principio en que est basado. Cuando existe una norma
consuetudinaria que se contrapone al Statue Law, entonces deja de tener valor o
efecto legal el precedente

En realidad, existe una relacin cada vez ms estrecha entre ambas categoras
normativas; pues, el Statue Law se va ampliando por accin de la jurisprudencia y sta
viene recabando para s la ratio decidendi de la ley cada vez con ms incidencia.

LA EQUITY.- Es la decisin judicial que se adopta sin ligarla a ningn precedente.
Sirve tambin como un suplemento de la justicia cuando es necesario corregir o
flexibilizar los precedentes y/o llenar un vaco legal.

130
Peculiaridades del Sistema Judicial

El sistema es su versin original (inglesa) presenta un cuerpo de magistrados de gran
capacidad profesional y tica. Sus miembros son aquellos profesionales que
previamente han alcanzado marcado prestigio en el ejercicio libre de la abogaca. El
formar parte de la magistratura le confiere honor y prueba de ascenso social.

Los jueces ingleses perciben una alta remuneracin y una serie de prerrogativas
sociales. As, tenemos que los miembros de la Corte Suprema forma parte de la
Cmara de los Jueces o se encuentran adscritos a ella con su solo nombramiento,
adquiriendo la dignidad de PARES.

Este sistema se caracteriza por la utilizacin de los Jurados(
11
). A travs de ellos el
pueblo viabiliza los criterios de democracia, participando activamente en la
administracin de justicia.

El jurado se encuentra conformado por 12 ciudadanos contribuyentes elegidos por
sorteo. Su labor consiste en determinar dentro de las causas penales, sobre las
cuestiones de hecho (establecer la existencia o inexistencia del delito; y, por
consiguiente, de la responsabilidad penal o inocencia del procesado). Corresponde al
juez la aplicacin de la pena.

El Sistema en su versin norteamericana

Los norteamericanos recepcionaron el sistema anglo-sajn a mediados de 1607, a raz
de la llegada de los primeros colonos ingleses a Virginia. Su sistema es casi similar,
con las siguientes caractersticas propias:

El Poder Judicial tiene la funcin particular de ser el rgano de control de la
constitucionalidad;
El Poder Judicial tiene dos instancias, una local y otra federal.

Instancia Local.- Es la instancia llamada a resolver los problemas judiciales que se
suscitan dentro de cada uno de los Estados. Cada Estado posee sus propias normas
de carcter sustantivo y procesal. En la instancia local existan los siguientes
tribunales:

1. Juzgado de Paz o Municipal
2. Juzgado de Primera Instancia
3. Corte de Apelaciones

Instancia Federal.- Esta instancia tiene jurisdiccin sobre todo el pas. Se ocupa de:

- Asunto entre un Estado y ciudadano (s) de otro Estado
- Cuando se trata de ciudadanos no norteamericanos
- En aquellas causas que afectan a embajadas, cnsules o ministros extranjeros


(
11
) En el Per se intent sin xito alguno la creacin de Jurados. Las Constituciones de 1823, 1826
y 1839 la instituyeron como vehemencia, pero sin sustento en la realidad nacional. En el presente
siglo, Mariano H. Cornejo la present en el proyecto del Cdigo de Procedimientos Penales de
1920
131
Esta instancia consta de:

1. Tribunal de Distrito (casi todos los juicios terminan all).
2. Tribunal de Circuito
3. Corte Suprema

La Corte Suprema.- Esta slo se ocupa de casos especiales o de amplia significacin
jurdica, sobre todo en aqullos en que estn involucrados extranjeros o diplomticos.
Consta de 9 miembros elegidos por el Presidente de la Repblica con aprobacin del
Senado. Son jueces vitalicios(
12
), pues su nombramiento perdura mientras su conducta
es intachable. Pueden ser removidos solamente en caso de cohecho o comisin de
delitos. Lo valioso es la protestad de poder declarar la inconstitucionalidad de las
normas.

FAMILIAS JURIDICAS DE BASE SOCIALISTA
Dentro de las diversas familias jurdicas que existen en el mundo, el ms reciente en
trminos histricos y con un fuerte compromiso revolucionario, es el de pases de base
socialista. Su concepcin original y originaria de toda una serie de instituciones,
hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurdicas.
Los antecedentes de esta familia jurdica la podemos encontrar en la historia del
derecho ruso anterior a la revolucin de 1917, que se divide en cuatro periodos. El
primer periodo del derecho ruso antiguo, corresponde a la poca de la Rusia de Kiev
(989-1237); el segundo periodo de la dominacin de los Mongoles (1237-1497); el
tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto
periodo con la compilacin del zar Nicols I (1832)(
83
).
El derecho ruso, bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y
bajo la influencia de la doctrina a travs de los juristas franceses o alemanes,
ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original.
El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano.
En el caso de las categoras y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos,
stas han sido tomadas del derecho francs. Las terminologas del derecho ruso, los
conceptos a los que recurra, correspondan a la terminologa y a los conceptos del
derecho francs y alemn, derivados del derecho romano.
En una primera etapa se puede clasificar al derecho ruso de la poca zarista, entre los
sistemas de tradicin romana, y se puede considerar que el derecho conocido,
enseado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio
ruso, era un derecho de "Europa continental".
Con el inicio de la Revolucin de Octubre, los nexos con la tradicin romanista se
rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislacin posterior a la Revolucin,
tuvo como fin la eliminacin del derecho zarista.

(
12
) Oliver Wendell Holmes fue magistrado de la Corte Suprema por el lapso de 29 aos y John
Marshall durante 31 aos, El Primero dej la funcin judicial a los 91 aos; en tanto que el
segundo a los 80 aos.
(
83
) DAVID, Ren y HAZARD, John N., El derecho sovitico, Argentina, La ley, 1964, t. I, p. 99.
132
Segn la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que
expresa la voluntad esttica erigida en ley, de la clase econmicamente dominante,
voluntad condicionada por el cuadro material de su existencia y concretizada por un
sistema de normas universalmente obligatorias y formalmente determinadas.
8

Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histrico
nuevo, por su fundamento econmico y su esencia de clase, basado sobre la
propiedad social y socialista, que posee una naturaleza antiexplotacin, y que expresa
la voluntad de los trabajadores. Su vocacin es la construccin de un rgimen social,
el ms humano: el socialismo y el comunismo.
El derecho socialista tena una nocin totalmente diferente al derecho de los otros
diferentes sistemas jurdicos, en tanto que se encontraba impregnado de un alto
contenido ideolgico, que se manifiesta en todas las instituciones jurdicas que de l
emanaban.
EL CAMBIO POLTICO-ECONMICO-SOCIAL EN LA EUROPA DEL ESTE
No podemos entender los cambios jurdicos que han ocurrido en los ex pases
socialistas si no tomamos en cuenta el marco en que dichas transformaciones han
tenido lugar. En tal sentido, es necesario hacer referencia a los diferentes
acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.
Los antecedentes del actual cambio jurdico tienen lugar a partir de la crisis que
experiment el socialismo en la vida poltica, econmica y social. Dicha crisis tiene sus
orgenes en las diversas inconformidades que se manifestaron en los pases de la
Europa del Este, que desembocaron "prcticamente" en la desaparicin del socialismo
como modelo ideolgico, poltico y por supuesto jurdico.
El cambio social se hace ms evidente en la Europa del Este con la salida masiva de
ciudadanos y de manifestaciones masivas en la Repblica Democrtica Alemana en
1989, movimiento que concluy con la integracin de la Alemania del Este a la
Repblica Federal Alemana.
Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo fue un
modelo que no funcion, y que en tal sentido era necesario un cambio de modelo, lo
que origin la vuelta al modelo occidental, en todos sus aspectos, dentro de los cuales
encontramos al jurdico.
Las revoluciones de 1989 dieron inicio a una reconfiguracin del derecho socialista.
Situacin que ha originado un cambio considerable dentro de la familia jurdica del
derecho socialista. Situacin que se refleja principalmente, en un regreso a una serie
de figuras de la familia romanista.
Las fuentes del derecho, han retomado el papel que desempean dentro de los pases
que forman parte de la familia del derecho romanista. En el caso de la ley, sta nunca
perdi su papel protagnico en la creacin del derecho, aunque como ya vimos, con
un sentido diferente, de mero instrumento del cambio acelerado al socialismo.
133
En lo relativo a la jurisprudencia, a partir de que las supremas cortes conocen de
legalidad y de constitucionalidad volver a tomar el papel que desempea en los
pases de la Europa occidental, constituyendo un elemento fundamental para el
resguardo del Estado de derecho.
En el caso de la costumbre, ser interesante ver como se le vuelve a considerar dentro
de cada orden jurdico de las repblicas ex-socialistas.
Respecto a la doctrina, sta actualmente se encuentra en un momento de redefinicin,
tambin ser interesante como los doctrinarios del derecho revaloran sus antiguos
conceptos jurdicos, con el fin de que contribuyan a la construccin de la ciencia
jurdica.
A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han ocurrido en
el seno mismo de la tradicin jurdica del derecho socialista, por su importancia, estn
originando un regreso de dicha familia hacia la familia jurdica romanista, ya que se
estn retomado figuras bsicas de esta ltima tradicin jurdica, tales como la
concepcin de las fuentes del derecho, de la propiedad privada, de la divisin de
poderes y en particular una importancia considerable al papel de las supremas cortes.
Se puede hablar de una neorromanizacin del derecho socialista(
84
). Por otro lado, no
debemos olvidar que el derecho socialista tiene sus antecedentes en la familia
romanista, adems de que nunca abandon la tcnica y las categoras propias de
dicha familia jurdica.

EL SISTEMA DEL TEISMO-JURIDICO

Este sistema est basado en que dentro de un Estado se forja una ligazn estrecha
entre una doctrina religiosa y sus manifestaciones objetivas en el campo de las
relaciones inter-personales.

El Tesmo-Jurdico es practicado en aquellos Estados donde la poblacin est
adherida total o mayoritariamente a una sola religin siendo, est la que le da
identidad y perfil propio.

En la antigedad, el tesmo-jurdico era practicado en los llamados Estados teocrticos
como, por ejemplo, Egipto, en donde el Faran era una divinidad que encarnaba a
toda la colectividad.

En el mundo actual, el Islamismo y el Judasmo son las doctrinas religiosas que
contribuyen decididamente a estructurar, alimentar y orientar los destinos de un
Estado.

El Islamismo predicado por Mahoma, inspirado en gran medida en la Biblia y contenido
en el Corn, es una doctrina religiosa que impera en los Estados rabes. Admite la

(
84
) SNCHEZ-CASTAEDA, Alfredo. La Neorromanizacin del Derecho Socialista. Boletn de Derecho
Comparado. UNAM.

134
dependencia total del hombre al poder divino ilimitado y prescribe deberes hacia Dios
(culto), dando reglas para todos los actos de la vida corriente, ya sean individuales,
familiares o sociales. Estos deberes, al ser compulsivos, adquieren la condicin de
deberes jurdicos.

El Judasmo es tambin otra expresin religiosa de gran relevancia para el Estado
Israelita.


NOTAS SOBRE EL DERECHO ISLMICO

Segn la concepcin islmica, Dios por intermedio del ngel Gabriel remiti a Mahoma
el texto sagrado del Corn, con la finalidad de reestructurar la forma de vida de los
fieles y de la sociedad en que viven.

Sobre la base de este encargo divino se modificaron los conceptos sobre la
legislacin. Esta deja de representar la manifestacin de la voluntad del pueblo sino
que se convierte en la expresin de la propia voluntad de Dios. As la ley se convierte
en un deber civil y religioso, uno inseparable del otro. Casi ya no se distingue en el
mundo islmico lo espiritual de lo religioso; la vida poltica y la vida religiosa son partes
indisolubles de un todo nico.

Este principio de la inseparabilidad de la religin y derecho, fue extendido a los que
profesaban otras religiones, tambin fundadas en textos revelados.

Los juristas al conceptualizar la expresin derecho islmico, distinguen como
significativa la expresin rabe FIGH, por la cual se designa a una parte de la ley del
Islam (SHARI AH). En esta ley tienen cabida las normas que se refieren al dogma, al
rito, a la moral, al derecho privado y gran parte del derecho pblico. La primera parte
conocida como KELOM contiene los principios fundamentales de la religin y
concierne a todo lo relacionado con el fuero interno del creyente. La segunda parte
FIGH regula la vida externa del fiel hacia Dios; hacia s mismo y hacia los dems.

Debe sealarse que dentro del FIGH no se encuentran incluidas ntegramente todas
las normas jurdicas, de sobre manera muchas de derecho pblico. Por ello se recurre
como fuentes supletorias a las tradiciones observadas o respetadas por Mahoma, las
opiniones vertidas por doctores de la ley conocidas como los ULUMA; as como a la
deduccin analgica de una norma a un caso nuevo no contemplado, pero con el cual
existe una misma "igualdad esencial".


135


LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3 LECCIN 3

LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD

El positivismo jurdico estudia el Derecho en su aspecto formal, exento de valoraciones
y de consideraciones sociales. Intenta constituir al Derecho en una ciencia sobre el
modelo paradigmtico de las ciencias fsico-matemticas, cuya objetividad exige
conocer la realidad y no valorarla. Se considera que el carcter especfico del Derecho
no est en la funcin que cumple, sino en la estructura del ordenamiento.

Con la expansin de la sociologa del Derecho se supera el enfoque estructuralista
dando apertura a la problemtica de las funciones o fines del Derecho en una
sociedad. La realidad jurdica est vinculada a factores polticos, econmicos,
axiolgicos, ideolgicos y sociales.

La ciencia del Derecho ya no se preocupa solamente por el tema de la validez formal
de las leyes, sino tambin por la eficacia de las normas jurdicas. Busca en ltima
instancia entender la naturaleza de las relaciones sociales y el contexto social de las
que se extraen las normas jurdicas.

En este captulo trataremos de explicar brevemente el tema de la funcin del Derecho
en la sociedad; cmo acta el Derecho en la Sociedad?; para qu sirve el Derecho en
la sociedad? o, qu funciones debe desempear el Derecho en una sociedad
democrtica?

El Derecho como elemento bsico de la vida social

Las diversas razones que fundamentan la sociabilidad humana justifican tambin y
en la misma medida el sometimiento del hombre y la mujer a unas normas de
conducta.

Si cualquier tipo de organizacin social, constituida para lograr determinados fines y
satisfacer ciertas necesidades, precisa de unas normas para su funcionamiento, el
Estado, en cuanto forma de organizacin soberana y autrquica, inevitablemente
necesita de normas jurdicas (Derecho).

El Derecho se nos presenta, pues, como un elemento bsico, esencial y necesario que
regula casi la totalidad de los actos humanos. Todas y cada una de las etapas por las
que pasa o puede pasar la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayora de
edad, matrimonio, divorcio, jubilacin, muerte, constitucin de empresas son regulados
por el Derecho, es decir, son hechos o situaciones a los que se les asignan
consecuencias jurdicas.

Esta presencia del Derecho en la vida de las personas no slo se advierte en hechos o
actos ms o menos importantes, sino que incluso se extiende a los actos ms simples
de nuestra vida cotidiana donde constantemente nos encontramos en situaciones
reguladas por el Derecho.


136
El Derecho como instrumento de organizacin social.-

Esta constante presencia del Derecho se debe a la necesidad de contar con normas
jurdicas como instrumento de organizacin social y sobre todo a la inevitable
existencia de conflictos de intereses y a la necesidad de regularlos para, en unos
casos, -prevenirlos o solucionarlos y, en otros casos para fomentarlos, pero de
forma justa e igual para todos(
85
).

DIMENSIN CONFLICTUALISTA DEL DERECHO

La funcin ms elemental del Derecho es regular o solucionar los distintos conflictos
de intereses que la realidad social nos plantea. En la base del Derecho est el
conflicto, pero esta situacin conflictual no se puede reducir a un enfrentamiento de
intereses materiales, sino tambin y sobre todo a la diversidad de formas de ser y
de pensar de cada persona que le lleva a la reafirmacin del yo frente a los
dems. Sera, pues, conveniente distinguir entre conflictos de intereses y conflictos
ideolgicos(
86
).

En este sentido, los conflictos no deben ser siempre prevenidos y solucionados
como es el caso de los conflictos de intereses, sino que en algunos casos, cuando se
trata de conflictos ideolgicos, deben ser fomentados y protegidos, pues hacindolo
as se est amparando el primer derecho fundamental del individuo: la autoafirmacin
del yo, y el derecho a ser l mismo frente a los dems y frente a la sociedad(
87
).

Podemos, pues, hablar por un lado de conflictos negativos (conflictos de intereses
materiales) y por otro de conflictos positivos (conflictos de personalidad o
ideolgicos). Las causas de los primeros se reducen principalmente a imperfecciones
o carencias de la naturaleza humana o de su entorno, mientras que las causas de los
segundos se basan en la autoafirmacin del yo, y en definitiva en el deseo de ser.

Algunas de las causas de los conflictos negativos seran:

La escasez de bienes para satisfacer nuestras necesidades.
La indigencia de la naturaleza humana.
La vulnerabilidad del individuo frente a las agresiones de los dems.
La relativa similitud fsica e intelectual que hace difcil que ninguno por
separado pueda dominar al resto.
La falta de solidaridad.
La limitada racionalidad de los individuos en la persecucin y defensa de sus
propios intereses.

El conflicto negativo se producir siempre que entre dos o ms personas, se d una
situacin de incompatibilidad en sus aspiraciones o en sus necesidades respecto a los
bienes que pueden satisfacerlas.

L. Dez-Picazo(
88
) clasifica los conflictos negativos o de intereses en dos categoras:

(
85
) MARTINES ROLDAN, Luis y Jess FERNANDEZ SUAREZ, Curso de Teora del Derecho. Ariel
Derecho. Barcelona. 1997. p. 4.
(
86
) Ibd. p. 4
(
87
) Ibd., p. 5
(
88
) Ver la fuente bibliogrfica correspondiente.
137

controversias econmicas y
controversias jurdicas.

Estas distintas categoras obedecen sobre todo al distinto papel y a las posibles
actitudes que el Derecho puede adoptar frente a la controversia:

Una primera posibilidad consiste en dejar la solucin final del conflicto a la
espontaneidad de la vida social y de los agentes econmicos y sociales, por
entender que no es conveniente, oportuno o necesario intervenir jurdicamente
para dar una determinada solucin protegiendo a uno en detrimento del otro. El
Derecho no toma partido y mantiene la neutralidad sobre la sustancia
conflictiva. En tales casos, el Derecho nicamente tendr que velar por la
existencia y observancia final de unas reglas del juego en el desarrollo de la
situacin. Eso es lo que ocurre cuando dos empresarios discuten el dominio de
un mercado en el que rige el principio de libre competencia del ms fuerte
acabar por imponerse, pero la concurrencia o competencia tendr que
desarrollarse de acuerdo con las reglas de una competencia leal que el
Derecho fijar y har que se respeten. (Controversias econmicas).

Una segunda actitud posible sera la de una toma de partido por parte del De-
recho ante el conflicto. Esta toma de partido puede imponer el triunfo de uno de
los intereses o de una de las pretensiones en conflicto frente a la otra, o puede
exigir un parcial y recproco sacrificio de cada una de ellos. Por ejemplo, en el
conflicto del propietario de una casa desposedo de ella y el autor del despojo,
triunfar el inters del propietario y el autor del despojo deber restituir la cosa
(controversia jurdica).

Se llaman, pues, controversias econmicas a los conflictos simples de intereses, en
los cuales ninguno de los intereses en colisin recibe ninguna preferencia, ninguna
tutela especial por parte del Derecho(
89
). En las puras controversias econmicas la
situacin desemboca en una perpetuacin del conflicto o en la derrota de uno de los
contendientes, por obra misma de la dinmica de la situacin o de la espontaneidad de
la vida social, o en la solucin del conflicto mediante un pacto o acuerdo entre ellos.
No existe en este caso una exigencia social de solucin; por eso el Derecho no
interviene.

En cambio, en las controversias jurdicas s existe una exigencia social de
solucin, y por eso adems de existir un conflicto de intereses, existe una proteccin o
una tutela preferente de algunos de dichos intereses o una parcial y recproca tutela de
ambos por parte del Derecho.

Sin embargo, un conflicto ideolgico existe siempre que dos o ms personas o
grupos de personas entran en colisin o en lucha abierta porque mantienen ideas
distintas. El conflicto ideolgico es mucho ms fuerte y difcil de solucionar que el
conflicto econmico, porque es vivido y sentido con mucha ms fuerza y de forma
incluso ms visceral y en definitiva irracional. Es cierto que en muchos casos el
conflicto ideolgico no es ms que el pretexto para encubrir o justificar un subyacente
conflicto de intereses, pero, como en la mayora de los casos este encubrimiento suele

(
89
) MARTINES ROLDAN, Lus y Jess FERNANDEZ SUAREZ. Op Cit p. 5
138
ser inconsciente pues si fuese consciente ya no sera ideolgico sino puro engao
, de ah que persista esa mayor dificultad.

La causa principal de los conflictos ideolgicos sera lo que algunos, (Javier
Muguerza), han llamado el imperativo de la disidencia, es decir, la tendencia y el
derecho a ser y pensar de forma distinta de los dems.

El conflicto ideolgico bien entendido es algo consustancial con el individuo y con la
sociedad; de tal manera que se puede afirmar con rotundidad, (Karl Popper), que no
puede haber sociedad humana que carezca de conflictos: una sociedad tal sera una
sociedad no de amigos sino de hormigas

Todos estos factores empujan al hombre inevitablemente a entrar en conflicto, y estos
mismos factores son los que hacen que el hombre busque la forma de prevenirlos,
solucionarlos o mantenerlos dentro de un equilibrio conflictual de manera segura y
justa, sometindose a unas normas jurdicas (a un Derecho) que si bien limitan su
libertad hasta hacerla compatible con la de los dems, la amparan y la defienden de
forma igual para todos.


DIMENSIN FUNCIONAL DEL DERECHO EN SENTIDO AMPLIO

Frente a la concepcin conflictualista del Derecho en sentido estricto, segn la cual la
funcin principal del Derecho consiste en solucionar los conflictos, se ha venido
contraponiendo la concepcin funcional que asigna al Derecho una funcin tambin
diferente.

La concepcin funcional de la sociedad, (Durkheim, Max Weber, Talcon Parsons),
entiende principalmente a la sociedad coma un todo coordinado y en equilibrio, en la
que la misin fundamental del Derecho consiste en mitigar los elementos potenciales
del conflicto y facilitar las relaciones sociales previniendo y reprimiendo las conductas
desviadas.

La perspectiva funcional del Derecho adquiere cada da ms relevancia, frente al
anlisis exclusivamente estructural del Derecho, que se centra ms en el estudio
interno de las normas jurdicas.

Entre las muchas funciones que hoy da se asignan al Derecho, podramos sealar las
siguientes(
90
):

Funcin integradora.- Se asocia con la idea de orden, de control social y, en
definitiva, con la idea de una sociedad pacfica y sin conflictos, al entender que el
Derecho tiene como funcin mitigar los elementos potenciales de conflicto.

Funcin de resolucin de conflictos.- Cuando se da un conflicto, es decir, cuando
los sujetos que intervienen en una relacin experimentan la imposibilidad de
establecer un punto de encuentro entre sus intereses, y cada uno permanece en sus
diferentes pretensiones, entonces es el Derecho el que resuelve el conflicto y restituye
la situacin anterior al conflicto.

(
90
) Seguimos sobre este tema a los profesores espaoles Lus MARTINES ROLDAN y Jess
FERNANDEZ SUAREZ.
139

Funcin de orientacin social.- Toda norma jurdica, bien sea de tipo permisivo o
imperativo, tiene siempre un carcter persuasivo, en cuanto que, al estar dirigida a
personas libres, stas pueden orientar sus conductas y expectativas de acuerdo con
un cuadro normativo que les puede reportar certeza y seguridad, y evitar ciertos
perjuicios.

Funcin de legitimacin del poder.- Siempre se ha dicho que la coactividad y la
imperatividad de las normas jurdicas no son las que se derivan de un poder
cualquiera, sino de un poder institucionalizado jurdicamente. Existe una interrelacin
tan esencial entre Derecho y Poder o Estado que es imposible concebir el uno sin el
otro, y es tambin absurdo el pretender establecer una prelacin de alguno de los dos
en el tiempo.

Derecho y Poder se interrelacionan y complementan de forma sustancial: el Poder
desde su soberana proporciona al Derecho el aparato coactivo necesario, adems de
programar toda una serie de finalidades y directivas que pretende alcanzar mediante
ese Derecho.

Por su parte, el Derecho proporciona al Poder una organizacin y sobre todo una
legitimacin, en cuanto que es el Derecho el que determina esas instancias y
organismos de poder que deben decidir en cada caso, atribuyndole competencias y
fijando el procedimiento a seguir en cada caso.

Funcin distributiva.- Que se concreta en el reparto de bienes econmicos y de
oportunidades sociales.

Funcin educativa.- Podramos decir que todas las normas sociales, aunque no sean
jurdicas, cumplen siempre una funcin educadora, sin embargo el Derecho sin duda
por su vinculacin consustancial con la tica ha cumplido y cumple esa funcin de
forma especial. En Grecia y Roma, el Derecho iba dirigido principalmente a formar
buenos ciudadanos, es decir, ciudadanos virtuosos.

Esto explica que la finalidad principal del Derecho se concretase en esos tres clsicos
principios:

Vivir honestamente;
No daar a nadie; y
Dar a cada uno lo suyo.

Funcin represiva y funcin promocional.- Lo que caracteriza al Derecho es su
carcter punitivo y sancionador, es decir, el Derecho no premia las acciones que se
adecuan a las normas jurdicas, sino que sanciona o castiga las acciones
antinormativas. Y esto es lo que especifica a las normas jurdicas. Sin embargo,
recientemente estn apareciendo con cierta frecuencia normas jurdicas que, ms que
sancionar las conductas desviadas, premian las conductas adecuadas o conformes a
esas normas: normas que premian a aquellos empresarios que coloquen trabajadores
despedidos mediante una reduccin en las cuotas de la Seguridad Social, etc.;
normas que premian mediante la reduccin de impuestos o incluso con
subvenciones a industriales que decidan instalarse en determinadas zonas o
polgonos de desarrollo, etc.
140

Todo esto, sin poner en tela de juicio el carcter punitivo y sancionador del Derecho,
sin embargo resalta y pone de manifiesto de manera ms especfica esa otra funcin
promocional que el Derecho tambin est llamado a desempear.

El Derecho como factor de conservacin y de cambio social

Hemos visto como en la concepcin funcional el Derecho se nos presentaba
principalmente como un factor de conservacin de las estructuras sociales, intentando
evitar toda fuente de conflicto que pudiese originar cualquier tipo de cambio.

Este mismo carcter conservador se observa en la concepcin conflictualista. El
Derecho seria un instrumento en manos del poder para mantener el statu quo
existente, enmascarando y legitimando los conflictos socioeconmicos, para evitar
todo tipo de cambio.

Sin embargo, el Derecho no es nicamente un factor de conservacin y
mantenimiento, sino que tambin es o puede ser utilizado como factor importante de
cambio de las estructuras sociales en general, al fomentar y proteger la tolerancia y el
pluralismo, que son la base de la evolucin humana. Lo ha hecho casi siempre con
lentitud y forzado por demandas sociales fuertemente formuladas, que tienen su origen
en avances cientficos y tecnolgicos, y tambin en cambios ideolgicos importantes.

Este carcter conservador del Derecho se ha querido fundamentar en base a algunos
argumentos, entre los que podemos destacar: la idea de la seguridad jurdica, que se
vera gravemente lesionada si los cambios jurdicos fuesen constantes e incontrolados.

Otros sostienen la posibilidad de fomentar el carcter reformador del Derecho a travs
de la elaboracin de leyes reformadoras racionalmente estructuradas, aunque seamos
conscientes de que la misin principal del Derecho no es el provocar el cambio, sino el
regularlo de forma diligente y rpida una vez producido.

Los cambios que el Derecho puede introducir en las estructuras sociales, econmicas
o culturales pueden ser:

Cambios indirectos. Por ejemplo, si el Derecho establece la obligatoriedad de
la enseanza, o si reconoce y ampara el derecho de asociacin, la libre
expresin, etc., indirectamente est contribuyendo a desencadenar cambios
sociales importantes.

Cambios directos. Prohibiendo la poligamia o despenalizando el aborto

Los rganos que ms directamente pueden fomentar y llevar a cabo esos cambios se
encuadran dentro de los tres poderes de todo Estado de Derecho, es decir, el
legislativo, el ejecutivo y el judicial, y en concreto serian:

El poder legislativo. El hecho de que en un sistema democrtico haya una
renovacin peridica de estos rganos facilita y permite que stos sean un
reflejo de las corrientes de opinin dominantes en la sociedad y legislen de
acuerdo con la misma, sirvindose a la vez de las leyes para producir o
acelerar estos cambios sociales.
141

El poder ejecutivo. No slo en su vertiente legisladora sino a travs del diseo
y ejecucin de las polticas pblicas para que los cambios que se pretenden
introducir sean reales y eficaces.

El poder judicial. Sin duda son los jueces los principales agentes del cambio
[tanto en sentido renovador como conservador]. Los magistrados, a travs de
la interpretacin y de los modelos de argumentacin, pueden modificar el
espritu de las normas sin alterar el tenor literal de las mismas.



142


LEC LEC LEC LECCIN 4 CIN 4 CIN 4 CIN 4

LOS FINES DEL DERECHO

En los captulos anteriores de este libro se ha tratado de ofrecer algo parecido a una
respuesta a las preguntas sobre qu es el Derecho y para que sirve. Ahora vamos a
ocuparnos de una tercera cuestin que no tiene mucho que envidiar en cuanto a
complejidad a las dos anteriores: cul es la finalidad del Derecho.

De esta forma, nuestro campo de reflexin ya no va a ser el de la estructura ni el de la
funcin del Derecho, sino el de los fines del Derecho.

JUSTICIA.-

Luego de una bsqueda podemos hallar algunas respuestas. Estas respuestas
seguramente pueden ser objeto de mayores precisiones, y a la vez pueden existir
muchas otras ms.

El Diccionario de la Real Academia Espaola(
91
) define a la palabra Justicia de la
siguiente manera:

Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le
corresponde o pertenece. Derecho, razn, equidad. Conjunto de todas las
virtudes, por el que es bueno quien las tiene. Aquello que debe hacerse segn
derecho o razn. Pena o castigo publico ().

La definicin de justicia que nos proporciona un diccionario jurdico es la que
proporcionamos a continuacin:

Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno
lo suyo, segn el pensamiento y casi las palabras de Justiniano.

Conjunto de todas las virtudes.

Recto proceder conforme a derecho y razn.

El mismo derecho y la propia razn en su generalidad. II El poder judicial. II
Tribunal, magistrado o juez que administra justicia, es decir, que resuelve
litigios entre partes o falla acerca de la culpa o inocencia de un acusado. II
Pena, castigo o fallo acerca de la culpa o inocencia de un acusado. II Pena,
castigo o sancin extrajudiciales. II En lenguaje poco tcnico, pena de muerte,
de all el trmino ajusticiar, que s constituye tecnicismo.
92



(
91
) Diccionario de la Real Academia Espaola [Web en Lnea]. http://buscon.rae.es/draeI/
[Consulta: 1 de julio 2006]
(
92
) Diccionario Jurdico [Web en lnea].
http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/Diccionario.J.htm [Consulta: 1 de julio
del 2006].
143
De acuerdo a la filosofa, la justicia como ya lo hemos sealado anteriormente es una
de las cuatro virtudes cardinales que Platn seala en su libro La Republica, Libro 1.
Estos cuatro puntos cardinales se basan en el equilibrio armnico entre la Justicia, la
prudencia(
93
), la templanza(
94
) y la fortaleza(
95
).
El concepto de justicia esta ligada al Derecho, tanto al derecho natural como al
derecho positivo, entendiendo como justo todo aquello que va conforme a Derecho.
Podemos sealar que la justicia puede ser de diversos tipos de acuerdo a los fines
propuestos.
Justicia distributiva.- Cuando se le otorga a cada uno lo suyo en partes iguales,
es decir aritmticamente, o segn los meritos realizados (geomtricamente).
Justicia conmutativa cuando hablamos de relaciones de reciprocidad, por
ejemplo, cuando aplicamos la igualdad ante la ley.
Podemos entender por lo tanto que Justicia se refiere a la virtud humana, es decir el
arte de hacer lo justo y de dar a cada uno lo que le pertenece. Bsicamente justicia es
la virtud de cumplir y respetar el derecho. De actuar conforme a derecho.
Justicia es tambin tica, equidad y honradez. Es el sentimiento de rectitud que
gobierna la conducta y que hace realizar debidamente todos los derechos de los
dems.
Hans Kelsen la define as:
"La Justicia es para m aquello cuya proteccin puede florecer la ciencia, y
junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la
justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia."(
96
)
Debemos tambin entender la justicia como valor y fin del derecho, ms que como una
virtud subjetiva. Parafraseando a Norberto Bobbio podemos decir que es el conjunto
de valores, intereses o bienes destinados a la proteccin e incremento donde los
hombres recurren a la tcnica de convivencia que conocemos como Derecho.
Ahora bien en cuanto el "ideal de justicia" o sea, ese conjunto de condiciones
protegidas por el derecho se puede considerar desde una perspectiva absoluta
iusnaturalista dentro de lo cual todo derecho es justo y si no es justo no es derecho.
Pero desde una perspectiva iuspositivista el derecho es condicin de la justicia y a la
vez esta es una medida de valoracin del derecho, por lo que podemos decir que un
derecho positivo determinado es justo o es injusto de acuerdo a un ideal de justicia
subjetivo.

(
93
) Definicin de Prudencia; Una de las cuatro virtudes cardinales, consistentes en la reflexin y la
previsin de los peligros de la vida.
(
94
) Definicin de Templanza; Una de las virtudes cardinales enunciadas por Platn. La virtud de la
templanza consiste en la moderacin de los apetitos, especialmente los carnales y los
alimenticios.
(
95
) Definicin de Fortaleza; una de las cuatro virtudes cardinales enunciadas por platn. Se refiere
a la capacidad para no ser alterado por las pasiones exteriores.
(
96
) KELSEN, Hans. Que es Justicia? Barcelona- Caracas- Mxico, Editorial Ariel, 1982. P.
144
En el Digesto, podemos encontrar uno de los elementos de la obra de recopilacin del
derecho romano realizada por Justiniano (el Corpus Iuris Civilis), que seala lo
siguiente:
(...) ius a iustitia (...) ius est ars boni et aequi - El Derecho es justicia, el
Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.

Podemos sealar que en la justicia se encuentran comprendidas todas las virtudes.
Por lo tanto la verdadera justicia es dar lo justo o hacer lo justo a un sujeto, siempre
basndose en los principios que consagra el arte del derecho sin observar alguna
clase de discriminacin o preferencia respecto de un individuo. Ya que de acuerdo al
concepto de justicia todas las personas deben ser tratadas sin ninguna clase de
discriminacin o preferencia, ya que realizar lo contrario contraviene todo lo que
proclama dicho concepto.




La seguridad jurdica.-

La seguridad como objetivo de la humanidad surge desde los inicios de su historia
ms primitiva. El hombre se ha visto envuelto en una constante travesa por enfrentar
sus temores que lo obligan a desarrollar mecanismos de seguridad que protejan su
integridad.

El Estado y el Derecho responden antes esta necesidad de seguridad para el
bienestar de la sociedad. A travs de la creacin del Estado y el Ordenamiento
Jurdico se establecen pautas de conductas y penalidades para que el hombre pueda
satisfacer su sed de seguridad.

Asimismo los grupos sociales evolucionan con el transcurrir del tiempo y por lo tanto
el Estado debe hacer lo propio con el Ordenamiento Jurdico a fin de evitar devenga
en obsoleto; lo adecua en busca de su vigencia permanente.

La seguridad jurdica constituye uno de los principios ms relevantes del Derecho, no
slo por estar inmerso en cada una de sus manifestaciones, sino por ser en s uno
de los fundamentos principales tanto de la ciencia jurdica como del propio Estado.

La seguridad jurdica cumple la importante funcin de garanta, sin la cual los
ciudadanos no encontraramos en una inaceptable situacin de indefensin.

Para algunos la seguridad jurdica es el motivo radical o la razn de ser del Derecho.
Dicho de otra manera, es ms importante la existencia de un orden jurdico que su
justicia y finalidad; estas ltimas son las grandes tareas secundarias del Derecho; la
primera, consentida igualmente por todos es la seguridad, es decir, el orden, la paz
(Radbruch).

En principio, debemos partir del concepto de seguridad como caracterstica de la
condicin humana. Entendida desde esta perspectiva, la seguridad puede definirse
como la pretensin de todo sujeto de saber a qu atenerse en sus relaciones con los
dems. Cuando hablamos de seguridad jurdica, nos referimos a la idoneidad del
145
Derecho para lograr ese saber a qu atenerse. El hombre siempre necesit saber que
es lo que ocurrir, es por ello que el Derecho surge, no para rendir culto a la Justicia,
sino para satisfacer una inexorable urgencia de seguridad y certeza en la vida social.

De esta manera podramos llegar a la conclusin de que la seguridad jurdica consiste
en la propia existencia del Derecho. Sin embargo, esta definicin nos conduce a una
serie de interrogantes, como veremos continuacin.

La seguridad se presenta tambin como un valor; y si bien su rango es inferior a los
otros valores jurdicos, su realizacin es condicin indispensable y previa para el
cumplimiento de los valores de superior jerarqua, como la Justicia. En otras palabras,
para que exista Derecho es preciso que se de un orden cierto y de seguro
cumplimiento.

La delimitacin conceptual de la Seguridad Jurdica, es producto de innumerables
conquistas polticas de la sociedad. La seguridad es una necesidad natural que tienen
las personas, es por ello que el Derecho a travs de su dimensin jurdica trata de
satisfacer esta necesidad.

La Seguridad Jurdica puede ser analizada desde dos puntos de vista: El subjetivo,
que consiste en la conviccin de la existencia de una estructura estable, modificable
slo por medio de reglas preestablecidas; y el objetivo, que comprende el orden social
como organizacin del estado.

La seguridad jurdica fundamentada por la doctrina contractualista tiene dos aspectos:

- Como Presupuesto del Derecho: Representada por la legalidad constituida por
el respeto de los derechos fundamentales.
- Como Funcin del Derecho: Asegura la realizacin de las libertadas
consagradas.

Y al ser considerada en sus dos aspectos la seguridad jurdica logra convertirse en un
valor jurdico modelo de los dems valores constitucionales.

En relacin a sus acepciones, el profesor Antonio Enrique Prez Luo, nos propone
dos acepciones de seguridad jurdica:

Seguridad jurdica - en stricto sensu u objetiva: se da a travs de las normas e
instituciones jurdicas para que el sistema jurdico logre una regularidad
estructural y funcional.

Seguridad jurdica subjetiva: Cmo esa regularidad estructural y funcional es
asumida por los destinatarios del sistema jurdico.

El Bien Comn.-

El bien comn es un concepto enlazado con la existencia de la sociedad como
conjunto. Dentro de ella, sobre todo s la organizacin poltica es democrtica, se
produce la opinin y, con ella, la coincidencia y la discrepancia de las opiniones. En
realidad cada persona tiene intereses particulares que pertenecen a su exclusivo
mbito de vida. Sin embargo, tiene otros intereses que comparte con otras personas.
146
Estos intereses compartidos van agregando los intereses individuales para formar un
conjunto de personas que persiguen el mismo fin. Cuando el grupo que persigue un
inters determinado es mayoritario dentro de la sociedad, estamos en presencia del
bien comn(
97
).

Son las aspiraciones comunes de las sociedades, elaboradas a partir de intereses
individuales de los seres humanos, que coincide con los de los otros, separando as
los intereses puramente individuales o de pequeos grupos de los intereses que
corresponde a las mayoras dentro de la sociedad. La democracia colabora en la
determinacin del bien comn porque permite su expresin, cotejo y la posibilidad de
encontrar concertaciones(
98
).




El desarrollo econmico.-

El papel que cumple el Derecho hoy es crucial en el desarrollo econmico y social
equitativo de los pases en forma acorde con el avance tecnolgico y la creciente
interrelacin econmica mundial. No es posible concebir un desarrollo nacional
verdadero sin un Derecho confiable, gil y eficaz que elimine totalmente la
discrecionalidad y asegure a todos certeza acerca del reconocimiento y la proteccin
de sus derechos, amparando en debida forma la iniciativa individual y la inversin
empresarial.

Corresponde precisar, sin embargo, que el derecho y la actividad jurisdiccional no
pueden ser objeto de atencin solamente en cuanto se refiere a su funcin de
establecer el marco de funcionamiento del sistema econmico. Debe tenerse en
cuenta al respecto que como resultado de diversos factores y especialmente del
impresionante desarrollo de los medios de comunicacin cada vez ms
latinoamericanos han tomado conciencia de los derechos que el ordenamiento jurdico
vigente les reconoce, as como de la existencia de procedimientos legales de tutela de
los mismos y, en particular, del sistema judicial; el derecho est as enfrentada a
nuevas demandas cuya adecuada satisfaccin supondr sin duda un relevante
impulso para la integracin social y una valiosa mejora de la calidad de vida de
nuestros pueblos.


(
97
) RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Fondo Editorial de la PUC. Lima, 2006. p. 20.
(
98
) Ibd., p. 20.
147




LECCIN 5 LECCIN 5 LECCIN 5 LECCIN 5

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE R RE ES SO OL LU UC CI IO ON N D DE E C CO ON NF FL LI IC CT TO OS S ( (M MA AR RC C) )

Los MARC hacen referencia a una amplia gama de mecanismos y procesos
destinados a ayudar a las personas en la solucin de sus controversias o conflictos.
Estos mecanismos alternativos no tienen la intencin de suplantar la justicia ordinaria;
lo que realmente persigue es complementarla.
Los MARC proveen de la oportunidad de resolver los conflictos de una manera
creativa y efectiva, encontrando el procedimiento que mejor de adapta a cada disputa.
Lentitud y politizacin en la Administracin de Justicia, falta de legitimidad democrtica
del Poder Judicial, el modelo de juez ideal, y la interrogante acerca de si la decisin
judicial es la respuesta correcta, son las posibles causas que provocan el mal
funcionamiento de la Administracin de Justicia.
Ante estos problemas existen mecanismos alternativos de resolucin de controversias
que podran contribuir a disminuir el volumen de trabajo de la jurisdiccin ordinaria y
proporcionarn un mayor nivel de satisfaccin al ciudadano en la solucin de sus
conflictos.
La negociacin, la conciliacin, el arbitraje y la mediacin son formas alternativas que
contribuyen a salvar algunos de los inconvenientes que presentan las decisiones
judiciales sin que eso suponga dejar de reconocer el papel que el Poder Judicial en un
Estado social y democrtico de derecho, la intencin es slo descargar todas las
culpas del deficiente funcionamiento de la Administracin de Justicia sobre el Poder
Judicial.
A nivel mundial, la situacin de crisis de la administracin de justicia ha conducido a
la bsqueda de mtodos alternativos la intervencin jurisdiccional en la solucin de
los conflictos entre los particulares. En la bsqueda de un mejor acceso a la justicia
se ha insistido en la necesidad de impulsar stas alternativas como soporte de los
medios jurisdiccionales, a los fines de disminuir el nmero de los litigios a los que se
enfrentan muchas instituciones encargadas de administrar justicia.

La crisis por la que atraviesa el sistema estatal de administracin de justicia y la
consiguiente crisis que ella proyecta hacia los abogados, son datos objetivos de la
realidad, de los que no conviene apartarse si se pretende enfocar la problemtica
con seriedad.

Los abogados no slo conocen los innumerables hechos puntuales a travs de los
cuales se manifiesta esa crisis, sino que padecen cotidianamente sus efectos. Por ello
nos limitaremos a formular apenas algunas reflexiones, con el nimo de brindar puntos
148
de vista y con la aspiracin de ayudar a comprender la realidad que nos toca vivir y a
buscar el modo de hacerla ms promisoria.

El sistema que el Estado provee para dirimir los conflictos est en un estado de virtual
paralizacin, producto de la morosidad en la resolucin de las causas. Pero quizs eso
no sea lo peor, ya que por aadidura, se est verificando una alarmante degradacin
en la calidad de las sentencias. Son crecientes los casos de arbitrariedades y de
resoluciones que carecen de una mnima fundamentacin lgica, convirtiendo al
servicio de justicia en una verdadera legalizacin de la injusticia.

Esta situacin genera en la poblacin un sentimiento de profundo descreimiento hacia
las instituciones que la Repblica provee para administrar justicia. El sistema no slo
es lento; ha dejado de ser confiable. Ya no se cree de l, y hasta los mismos
abogados se encuentran impotentes para explicar a sus clientes por qu en la justicia
el razonamiento se basa en una lgica diferente que la del resto de la gente.

Pero un tratamiento serio del tema exige tambin una sincera autocrtica. Los
abogados tenemos grandes porciones de culpa y de responsabilidad en este
desquicio; sera de necios pretender disimularlas con argumentos retricos. El sistema
judicial no hubiese podido jams llegar a este nivel de deterioro si no hubiese contado
con la pasividad y la falta de imaginacin -cuando no la directa colaboracin- de los
abogados.

Los abogados somos muchas veces los verdaderos gestores de procesos
insustanciales, argucias procesales, apego a defensas meramente formales y toda
clase de artimaas para entorpecer la de por s lenta e ineficiente labor de los
tribunales. Amparados en que nuestra funcin es abogar por los intereses de nuestros
clientes, no trepidamos en recurrir a toda clase de subterfugios.

Obviamente, no estamos aqu propiciando que el abogado subvierta su rol -natural y
necesariamente parcial- y se transforme en un defensor del sistema por encima de los
intereses de su diente. Lo que decimos es que en el cumplimiento de esa misin, los
abogados solemos excedernos y son precisamente esos excesos los que configuran la
actitud que criticamos, por cuanto constituyen una desviacin de los fines mismos de
la abogaca.

Los abogados tenemos internalizada la cultura del litigio judicial como el remedio
natural para solucionar una controversia. Nuestra culpa en ello es no habernos
preparado para cambiar esa cultura. No hemos advertido la necesidad de modificar los
hbitos, no lo hemos propuesto como una de las posibles salidas alternativas, ni
hemos creado las condiciones para que ese cambio se produzca.

Los abogados deberamos liderar este proceso de transformacin, antes que ser
pasivos testigos a la espera de que alguien lo impulsara. Por ello, consideramos
importante ofrecer algunas lneas bsicas sobre este tema como parte de nuestra
preparacin para actuar en ese campo.

LA UTILIZACION DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE
CONFLICTOS COMO PARTE DEL CAMBIO QUE SE NECESITA

149
El problema de la administracin de justicia reviste una complejidad mucho mayor que
la simplificamos en esta parte del captulo, ya que nos hemos ocupado, solamente de
algunos aspectos puntuales, sin pretender que ello sea un exhaustivo estudio de las
causas del problema.

Se ha sealado que para abordar esta complejidad impide concebir una solucin
unilateral o basada exclusivamente en un aspecto parcial. Para tener mayores
probabilidades de xito en el emprendimiento, nos parece necesario que se aborden
simultneamente dos cursos de accin

1. Modernizar y mejorar el aparato jurisdiccional, dotndolo de una infraestructura
-edilicia, tecnolgica, normativa y funcional - acorde con su importancia, pero
tambin procurando un cambio de las prcticas procesales y de mentalidad en
la funcin de juzgar.

2. Paralelamente, generar modelos alternativos que permitan descomprimir la
justicia.

Obviamente nuestro anlisis est circunscrito a esta segunda lnea de accin.

La mayor utilizacin de frmulas auto compositivas, tales como la negociacin
cooperativa o la mediacin, o heterocompositivas, como el arbitraje, como medios
alternativos de solucin de controversias, pueden contribuir a descongestionar los
tribunales de justicia aliviando la sobrecarga que hoy padecen. En la medida en que
con ello pueda lograrse una sensible disminucin de causas tramitadas en sede
judicial, la directa y personal atencin del juez evitar la gran delegacin de funciones
haciendo realidad el principio de la inmediacin, ganndose en rapidez y en calidad.

Para que ese mayor desarrollo fuese posible y exitoso es necesario generar un
profundo cambio de mentalidad y de cultura en los operadores jurdicos en especial en
los abogados. Debemos tomar conciencia de que el pleito judicial es el ltimo recurso
no el primero y casi nico que hoy se conoce reservndose la instancia judicial para
resolver el conflicto en aquellos casos que revisten trascendencia social, o en los que
no fuese posible arribar a una conciliacin (sea directa, o asistida a travs de la
mediacin), ni siquiera acuerdos mnimos que hagan viable el arbitraje.

Los medios autocompositivos deberan actuar como filtros que retengan todas
aquellas situaciones litigiosas en las que pueda lograrse una solucin a partir de la
voluntad de las partes. El arbitraje podr a su vez retener aquellos casos en que, no
siendo posible un acuerdo, exista al menos un grado de entendimiento mnimo que les
permita convenir el sometimiento de las diferencias a juicio de rbitros. La justicia
ordinaria quedar as como el reducto final, reservado para los conflictos que no
admitan soluciones total o parcialmente consensuadas.

Si ese cambio cultural se ve complementado con modificaciones estructurales al
procedimiento judicial, con una concientizacin del rol de los jueces en el proceso, y
con soluciones definitivas a los crnicos problemas de infraestructura y recursos del
Poder Judicial, el servicio podra mejorar sensiblemente.
Definicin bsica de los Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos
(MARC)
150
Se podra decir que son todos aquellos medios por los cuales se pretende dar solucin
a intereses contrapuestos (conflictos).

Qu es un conflicto?
Viene de la voz latina "conflictos" que deriva del verbo "confluyere" (combatir, luchar,
pelear, etc.). Se puede definir como toda circunstancia en la cual dos o ms personas
perciben tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial
contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confrontativo de permanente
oposicin.
Porqu surgen los conflictos?
Existen varias razones, pero entre las ms importantes podemos destacar las
siguientes:
Los hechos; el conflicto surge por un desacuerdo "sobre lo que es". Es decir,
las partes tiene una percepcin distinta de la realidad.
Los recursos bsicos; el conflicto proviene del desacuerdo sobre la
"distribucin" de ciertos recursos escasos.
La necesidad; desacuerdos relacionados "a qu debe satisfacerse o
respetarse" para que cualquier persona o grupo social pueda desarrollarse
plenamente.
Los valores; basados en las diferencias en cuanto a lo que "debera ser" como
factor determinante de una decisin poltica, de una relacin o de alguna otra
fuente de conflicto.
La relacin; surgimientos de desacuerdos y conflictos producto de emociones y
percepciones negativas o equivocadas.
La estructura; el conflicto surge por "el modo cmo se ha conformado la
estructura" dentro de la cual interactan los actores en conflicto, fomentando
desigualdad, asimetra de poderes, falta de equidad, etc.
Cmo tambin se pueden resolver esos conflictos:
Negociacin.-
La palabra negociacin proviene del latn "negotiatio" que significa accin y efecto de
negociar. Es un proceso encaminado a resolver problemas en la cual dos o ms
personas examinan voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una
decisin conjunta sobre los que les afecta a ambos. Puede dar por resultado una
transaccin sin la ayuda de un tercero; es la concertacin de voluntades de las partes.
La negociacin es una institucin que persigue establecer una relacin ms deseable
para ambas partes a travs del intercambio y compromiso de derechos, sean stos
legales, econmicos o psicolgicos; siendo sus objetivos ms importantes: lograr un
orden de relaciones donde antes no existan y/o modificar un conjunto de relaciones
existentes por otras ms convenientes para una de las partes o para ambas.
151
Mediacin.-
Mecanismo en el cual interviene un tercero que ayuda a las partes para arribar a una
solucin pero sin proponer frmulas de solucin. El papel del tercero, es mejorar la
comunicacin entre las partes para que estas precisen con claridad el conflicto,
descubran sus intereses y generen opciones para hacer realizable un acuerdo
satisfactorio. El mediador es una personal neutral que no tiene inters personal en el
resultado por lo que la suspicacia y la desconfianza se reducen al mnimo.
Conciliacin.-
Es un medio alternativo y extrajudicial que evita que las partes tengan como nica
opcin el proceso judicial, brindndoles la ventaja de encontrar una solucin en forma
rpida, eficaz y econmica. Es un proceso de negociacin asistida por un tercero
denominado Conciliador, que ayuda a que las partes encuentren una solucin
consensual que satisfaga sus intereses; tenindose en cuenta que la solucin final
siempre ser de las mismas partes. Es un acto jurdico por medio del cual las partes
buscan solucionar sus conflictos, con la ayuda de un tercero que da frmulas o
propuestas conciliatorias, dentro de una audiencia de conciliacin, cuyos acuerdos
ser reflejado en un acta de conciliacin. El acuerdo equivale a un "ttulo de
ejecucin"; por dicho ttulo, cualquiera de las partes puede exigir, ante el rgano
jurisdiccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido (Ver el artculo 173y
siguientes del Cdigo Procesal Civil).
Arbitraje.-
Mtodo de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral) someter la solucin de determinados conflictos que hayan
surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una determinada relacin jurdica, a la
decisin (laudo arbitral) de uno o varios terceros (rbitros) ajeno(s) a las partes y no
integrado en un rgano judicial estatal. El arbitraje puede ser voluntario (las partes
acuerdan libremente someterse al arbitraje) u obligatorio (las partes estn obligadas
por el imperio de las normas legales en determinadas circunstancias).
Los abogados y los mtodos alternativos (MARC).

Pese a las innegables ventajas que los medios alternativos reportan para todos los
interesados, lo cierto es que en la actualidad hoy no son mayormente utilizados. Los
abogados no aconsejamos la utilizacin de otros mecanismos de resolucin de
conflictos, y por tanto los llevamos a dirimir a tribunales, siguiendo con la rutina
aprendida.

Distinguidos autores han tratado de hallar las explicaciones para este fenmeno, con
especial referencia al arbitraje. As se ha mencionado que una de las razones est
dada por la inercia de los abogados, que al haber ganado familiaridad y dominio de los
ritos procesales, no tienen deseo ni inters en modificarlos, ya que ello les significara
reiniciar el aprendizaje.

Tambin parece influir el temor a lo desconocido, desde que pocos conocen en
profundidad el significado de los medios alternativos. En particular en el arbitraje, este
desconocimiento genera la creencia de que una sentencia judicial tiene ms valor que
152
un laudo arbitral, al que muchos ven como un ttulo provisorio que requiere validacin
judicial posterior.

Por otro lado, tambin se ha insinuado que el rechazo del abogado se hace fuerte,
casi intuitivamente a raz de que el discurso sobre el arbitraje trasunta una mentalidad
de una clase media alta, acadmica e ideolgica, por su nfasis en los valores
individuales, soberana del mercado, el inters gravitante en lo econmico, y una
suerte de distanciamiento con la realidad social y los verdaderos problemas cotidianos
de la gente. En pocas palabras, como elitista y al servicio de cierta prudencia que no
es en la que se mueve la generalidad.

Adems, los abogados temen que el arbitraje no llegue a superar en seguridad
jurdica, imparcialidad y confianza a lo que transmite la justicia ordinaria; tambin
temen que con ello los clientes puedan fugarse del consejo y asistencia que ellos les
estn brindando, y ser captados por los rbitros; y dudan asimismo del genuino costo
del arbitraje, al que ven corno ms oneroso que el litigio judicial.

Conscientes de que muchos de los temores explicitados pueden ser justificados, no
propiciamos el descarte de la va judicial y la adopcin sin reparos de alguno de los
sistemas alternativos. Es obvio que ninguno de todos estos sistemas es perfecto, ni
vlido para cualquier caso. Nuestra pretensin es mas realista: que ante un conflicto,
se analice cul de todas las vas posibles resulta ms conveniente; que si la decisin
final es someterlo a los jueces ordinarios, haya sido tomada por la conviccin de que
es el mejor camino, luego de examinar otras posibilidades alternativas y no basada en
la inercia o la ignorancia.

Por los deberes que los abogados tenemos en tanto auxiliares del servicio de justicia,
por el deber primario de aconsejar a nuestros clientes la mejor forma de satisfacer
legtimamente sus intereses (sobre esto volveremos en el prrafo siguiente, al
comentar la experiencia norteamericana) y hasta por conveniencia propia, es
necesario que los abogados modifiquemos nuestros hbitos pleitistas.

As como los mdicos deben analizar y considerar las posibles acciones teraputicas
antes de aconsejar al paciente la intervencin quirrgica, es preciso que los abogados
contemplemos la existencia de otros medios de solucin del conflicto que se nos
presente, y eventualmente aconsejemos a clientes si lo consideramos ms eficaz la
utilizacin de alguno de ellos en lugar de recurrir directamente a demandar en los
tribunales ordinarios.

Es necesario que nos preparemos para operar bajo premisas diferentes; que
profundicemos el estudio del tema y, en la medida en que nos convenzamos de su
utilidad, que aconsejemos a nuestros clientes las formas posibles de solucionar un
conflicto evitando recurrir a los tribunales estatales.

Es necesario que el abogado lleve a cabo de manera preferente e intensa una
responsable labor de persuasin respecto de la inconveniencia de promover acciones
judiciales- que es mucho ms conveniente para la paz social bajar los decibeles del
litigio; que a esos fines ha de encararse una nueva mentalidad de devaluacin del
litigio adversarial y privilegiar tcnicas de solucin de conflictos diferentes a la
sentencia judicial.

153
Con ello estaremos brindando un mejor servicio a nuestros dientes y al propio sistema
estatal de administracin de justicia, al que le sacaremos gran parte de la sobrecarga
que lo asfixia. Pero tambin haremos la mejor contribucin a nuestra noble profesin,
al quitarnos el adjetivo -despectivo, pero cierto de pleiteros.










154
REFLEXIONES FINALES SOBRE EL SER DEL DERECHO

La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamiento entre dos
corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta "Qu es
el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del
derecho positivo (o positivismo jurdico).

En lneas generales, la disputa gira en torno a la relacin que existe entre derecho y
moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relacin es definitoria del concepto de
derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

En estos materiales presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia prctica que puede tener para un estudiante de derecho a la hora de fundar
una decisin la adopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la Filosofa
del derecho.

El iusnaturalismo

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de
que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de
derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos,
contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y
de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms
elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del
derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humanas depende
necesariamente de lo establecido en tales principios.

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia
europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en
Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio Romano, y en la
teologa cristiana medieval. Adems las mismas ideas de fondo inspiraron el
pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para
la aparicin de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII.
Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufri fuertes embates
crticos, pero resurgi con fuerza despus de la Segunda Guerra Mundial.
Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de
manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos
racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de
propuestas que se han considerado histricamente como pertenecientes a esta
doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en
qu consiste el iusnaturalismo.

Definicin

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional, en las
siguientes tres tesis:

Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales),

El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las
155
herramientas de la razn humana, y

Slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas
por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos
principios.

Clasificacin

As distingue dos formas bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras
iusnaturalistas tradicionales":

El iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los
filsofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y
que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y

El iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos iluministas, los que
sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la
estructura o naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar
esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas.

En la segunda mitad del siglo las posiciones iusnaturalistas han asumido formas
distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del
derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy
distinta a como lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos
casos se modifican tan profundamente que la inclusin en la corriente de algunos
pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestin que genera arduas discusiones.
En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el nfasis est
puesto en la comprensin del derecho como fenmeno social.

Surgen como respuesta a los embates crticos que los positivistas de finales del siglo
XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la
idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o
describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral. La pregunta
central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: "Qu es el derecho?"

El positivismo jurdico

Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se
suele denominar como "positivismo jurdico". En este intento de trazar la evolucin de
la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al iusnaturalismo, pues
histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenes por su oposicin a todas
las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos corno punto de referencia la
definicin que hemos presentado anteriormente, sealando aquellas tesis que separan
a ambos grupos de pensadores.

Definicin

Todos los pensadores positivistas afirman que slo se puede considerar "derecho"
(leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren
en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y
universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes naturales).
156

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la
siguiente tesis:

La identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es, como
constituyendo un "derecho" o formando parte del "derecho", no requiere someter a
dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se
puede dar respuesta a la pregunta "Qu es el derecho?" sin necesidad de apelar a
propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no
existe relacin conceptual entre derecho y moral.

Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy diversa.

Se puede apoyar la tesis argumentando que no existen principios morales
eternos y universales.

Se puede llegar a ella aceptando que esos principios morales existen, pero
negando la posibilidad humana de conocerlos mediante el uso de facultades
racionales.
















157
AUTOEVALUACIN FORMATIVA N 4

1 Haga un cuadro comparativo entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

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2 Enumere otras clasificaciones del Derecho y describa brevemente cada uno de
ellos.
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3 Defina las ramas del Derecho.

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4 Porqu es importante la Doctrina en Derecho?

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5 Cmo influye el Derecho en nuestras vidas?

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6 El Derecho: ayuda al desarrollo de los pueblos?

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158
GLOSARIO


ACEPCIN Significado en que se toma una palabra o frase.

AMBIGUO Incierto, dudoso; que puede entenderse de varios modos o
admitir distintas interpretaciones.

AUTRQUICO Que no necesita de otro para su subsistencia o desarrollo.
Independencia econmica de un estado.

AXIOLGICO Teora de los valores y de los juicios de valor.

COERCIBILIDAD Accin de contener, refrenar, sujetar.

COMPULSAR Examinar dos o ms documentos, cotejndolos o compa-
rndolos entre s.

EXEGNESIS Explicacin, interpretacin inicial.

FCTICO Fundamentado en hechos o limitado a ellos, en oposicin a
terico o imaginario.

HETERONOMA Condicin de la voluntad que se rige por imperativos que
estn fuera de ella misma.

INSURGENCIA Levantamiento contra la autoridad.

INSURGIR Insurreccionarse, concitar a las gentes para que se
amotinen contra las autoridades.

INTELIGIR Materia de puro conocimiento, sin intervencin de los
sentidos. Que puede ser entendido.

IRREDUCTIBLE Que no se puede reducir.

REBULLIR Empezar a moverse.









159
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