Responsabilidad en el mbito de las contrataciones del Estado

Por Vctor Hugo Quijada Tacuri

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1.- Responsabilidades en el mbito pblico. 1.1.-
Legiti midad acti va. 1.2.- Competencia. 1.3.-
Procedi miento administrativo. 1.4.-
Responsabi lidades administrativas de funciones y
servicios. 1.5.- Sanciones administrativas en el mbito
pblico. 1.6.- Responsabil idad penal.

2.- Responsabili dades en el mbi to privado. 2.1.-
Legitimidad activa. 2.2.- Competencia. 2.3.- El
procedi miento administrativo sancionador. 2.4.- Las
sanci ones administrativas. 2.5.- Vigencia de la sancin.
2.6.- Recurso de reconsi deracin. 2.7.- Suspensin de l as
sanci ones. 2.8.- Responsabilidad penal .

3.- Responsabilidad civi l por parte del Estado y por parte
de los privados.

Segn lo revisado en la norma de contrataciones del Estado actual (Ley y
Reglamento) y por las actuaciones que vienen ocurriendo en materia del tema
tratado, se est dando nfasis en estos das, a la responsabilidad en las
contrataciones del Estado, quizs como nunca antes, tanto por parte de la
Entidad (contratante), como por parte de las empresas (postores, proveedores,
contratistas). As, en la actualidad la misma norma distingue en el mbito de las
contrataciones estatales, responsabilidad para el Estado (administradores), y la
empresa o mbito privado (administrados).

Respecto a la responsabilidad por parte del Estado, lo que podramos
referirnos a aquellos funcionarios o servidores de una entidad estatal, que
intervienen en un proceso de contratacin, sea desde los actos preparatorios,
pasando por el proceso en s, hasta la etapa de ejecucin contractual, el
Captulo I, los artculos 46 al 47 de la Ley de contrataciones del Estado, nos
dan luces o nos da una definicin acerca del rgimen de sanciones para las
entidades y funcionarios del Estado. De ese modo, brevemente puedo resumir
lo siguiente:

1.- Responsabil idades en el mbi to pbl ico.
En el caso de responsabilidades en el mbito pblico, podemos distinguir a los
siguientes actores:
- Responsabilidad derivada de las contrataciones pblicas: Puede ser
administrativa, civil y penal.
- Los funcionarios involucrados, segn cada etapa: Pueden ser el rea usuaria,
rgano encargado de las contrataciones (OEC) y el comit especial, inclusive
el titular de la entidad.


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Bachiller en derecho, promocin 2009-II, quinto superior de la universidad de San Martn de Porres.
Referente al Comit Especial, el Reglamento, en su artculo 34, hace una mencin
especial acerca de la responsabilidad, remocin e irrenunciabilidad de los que integran
ste rgano colegiado, donde sus integrantes son solidariamente responsables por su
actuacin, salvo el caso de aquellos que hayan sealado en el acta correspondiente
su voto discrepante.

Se tiene que recordar, que no slo existe responsabilidad administrativa que derive en
las contrataciones del Estado, sino tambin responsabilidad civil y/o penal.

1.1.- Legitimidad acti va.
Si bien la norma slo faculta a la autoridad competente que haga la
fiscalizacin de sus funcionarios y/o servidores, tambin el mismo O.S.C.E., a
travs de la directiva No. 012-2007/CONSUCODE/PRE, faculta a todos los
proveedores del Estado, asociaciones, organizaciones gremiales, autoridades y
ciudadana en general, les asiste el derecho a formular denuncias sobre la
trasgresin de la normativa de contrataciones. Esto es lo referente a materia
administrativa.

De llegarse a comprobar la transgresin de las normas de contratacin con el
Estado, de derivarse responsabilidad civil, el titular de la accin sera el
O.S.C.E. o quien haga de sus veces el Estado, y de igual manera para la
accin penal.

1.2.- Competencia.
En materia administrativa como lo establece la Ley de Contrataciones con el
Estado, y la directiva No. 012-2007/CONSUCODE/PRE, sern competentes el
organismo de Supervisin del O.S.C.E., posteriormente tambin el Titular de la
entidad tendr competencia para poder sancionar de acuerdo a lo establecido
por el organismo de Supervisin.

En materia penal, dependiendo de la gravedad de lo informado por el
organismo de Supervisin, como del Titular de la entidad, stos ltimos
recurrirn ante el Ministerio Pblico, tomando un papel protagnico la
Contralora General de la Repblica, de existir algn mal uso de los fondos
pblicos.

1.3.- Procedimiento admini strativo.
Segn la directiva No. 012-2007/CONSUCODE/PRE, establece el siguiente
procedimiento a manera de resumen:

a.- Las denuncias se formularn por escrito y con el formulario previamente
establecido, en las oficinas de trmite documentario del O.S.C.E., de la sede de Lima y
de los rganos descentralizados.

b.- A efectos de la admisin de las denuncias, los usuarios deben emplear el
formulario pre establecido por el O.S.C.E. Este formulario ser entregado
gratuitamente en todas las sedes institucionales del O.S.C.E. Asimismo, puede ser
descargado gratuitamente de la pgina Web del O.S.C.E., www.osce.gob.pe.

Los hechos u omisiones objeto de denuncia deben ser expuestos en forma clara,
concreta y fundamentada, adjuntndose, de ser el caso, la documentacin necesaria
que permita su evaluacin.

En caso se advierta que no se ha adjuntado el formulario o que el formulario presenta
deficiencias u omisiones, se conceder al denunciante un plazo no mayor de dos (02)
das hbiles, a fin de que subsane tales deficiencias u omisiones. De no ocurrir ello, se
proceder al archivo de la denuncia; salvo en casos debidamente justificados, a
criterio del O.S.C.E.

c.- La identidad del denunciante se mantendr en reserva durante la tramitacin de la
denuncia, salvo que resulte indispensable hacerla pblica a efectos del
pronunciamiento de la Entidad denunciada.

d.- Presentada la denuncia, sta ser remitida a la direccin de supervisin, rgano
encargado de la tramitacin de las denuncias, para la asignacin correspondiente. El
personal designado proceder a la respectiva investigacin, para lo cual agotar toda
fuente de informacin disponible (SEACE, Registro Nacional de Proveedores, etc.)

e.- En el supuesto que la trasgresin denunciada debiera haber sido materia de
observacin a Bases, recursos impugnativos o accin contencioso administrativa, o si
se refiere a alguna controversia la ejecucin contractual, se considerar que la
denuncia es manifiestamente improcedente. En este caso, se oficiar al denunciante
explicando las razones por las cuales la
denuncia no puede ser tramitada, procedindose a su archivo.

f.- En el supuesto que la trasgresin denunciada sea manifiesta, se oficiar a la
Entidad indicando las medidas correctivas que deben adoptarse y, de ser el caso,
solicitando el deslinde de responsabilidades, as como que se informe de ello al
O.S.C.E. Adicionalmente, el resultado de la accin ser puesto en conocimiento del
Titular de la entidad o mxima autoridad administrativa, segn corresponda, con copia
al rgano de supervisin a fin que stos adopten las acciones pertinentes que les
correspondan en el marco de su competencia.

g.- En el supuesto que la trasgresin denunciada no sea manifiesta, se requerir a la
Entidad su pronunciamiento sobre los hechos denunciados, dentro de un plazo que no
exceder de cinco (5) das hbiles. Luego de recibido el pronunciamiento de la Entidad
se dan las siguientes acciones:

- Si de la evaluacin efectuada se establece que la denuncia no resulta amparable, se
informar de ello al denunciante, procedindose al archivo de la denuncia. Sin
perjuicio de lo sealado, la informacin proporcionada podr ser considerada como
antecedente para la programacin de acciones de supervisin.

- Si de la evaluacin efectuada se determina que se ha cometido infracciones a la
normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, se oficiar a la Entidad
indicando las medidas correctivas que deben adoptarse de ser el caso, solicitando el
deslinde de responsabilidades respectivo. Adicionalmente, el resultado de la accin
ser puesto en conocimiento del Titular de la Entidad o mxima autoridad
administrativa, segn corresponda, con copia al rgano de
Control Institucional a fin que stos adopten las acciones pertinentes que les
correspondan en el marco de su competencia. Se informar del resultado al
denunciante, dndose por concluida la tramitacin de la denuncia.

h.- En el caso que la Entidad no remita su pronunciamiento en el plazo otorgado, dicha
omisin ser puesta en conocimiento del Titular de la Entidad o mxima autoridad
administrativa, segn corresponda, con copia al rgano de Control Institucional a fin
que stos adopten las acciones pertinentes que les correspondan en el marco de su
competencia. Se informar de dicha situacin al denunciante, dndose por concluida
la tramitacin de la denuncia.

i.- Cuando, por la naturaleza de los hechos denunciados, corresponda que estos sean
conocidos y/o resueltos por otras autoridades, ello ser comunicado al denunciante.

j.- Se pondr en conocimiento de la Contralora General de la Repblica los casos en
que se aprecie indicios de incompetencia, negligencia, corrupcin o inmoralidad
detectados en el ejercicio de sus funciones.

k.- Dependiendo del hecho denunciado, el O.S.C.E. podr solicitar el apoyo del
Ministerio Pblico y de la Polica Nacional del Per en las acciones que pudieran
resultar necesarias para la obtencin de informacin o para impedir la consumacin de
trasgresiones a la normativa.

l.- Debido a la naturaleza del procedi mi ento, los resultados de la tramitacin de
las denunci as no estn sujetos a recurso impugnativo alguno.

m.- Durante la tramitacin de la denuncia los usuarios del sistema de contrataciones y
adquisiciones del Estado, pueden acceder a la informacin que obra en el respectivo
expediente, de conformidad con lo sealado en la Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica y su Reglamento, as como en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del O.S.C.E.

1.4.- Responsabilidades administrativas de funciones y servici os.
El procedimiento para fiscalizar y/o controlar las actuaciones de los organismos
descritos en lneas precedentes sera el siguiente:
- La autoridad de la entidad evala el desempeo de sus servidores o
funcionarios.
- La entidad dispondr peridica y selectivamente, exmenes y auditorias
especializadas.
- En empresas del Estado, la evaluacin es efectuada por el Directorio.

1.5.- Sanciones administrativas en el mbi to pbl ico.
Si hay incumplimiento de los funcionarios y/o servidores se aplicar, segn
gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestacin escrita.
b) Suspensin sin goce de remuneracin de treinta a noventa das.
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses.
d) Destitucin.

Actualmente el O.S.C.E., le est tomando bastante inters a las transgresiones de la
norma de contrataciones del Estado por parte de las entidades contratantes (a parte
de ser su funcin), y sus integrantes (funcionarios y servidores), donde de sta manera
se presentar el formulario para denunciar las violaciones cometidas, dicho formulario
se encontrar en el siguiente lynk:
http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=58&ido=189, as el O.S.C.E. lleg a diferenciar
cules son las transgresiones generalmente cometidas por la entidad:

- Cuando la entidad no permite el registro de participantes para un proceso de
seleccin.
- Cuando la entidad cobra un costo excesivo por concepto de inscripcin como
participante.
- Cuando existe irregularidades en la tramitacin del proceso.
- Cuando existe irregularidades referidas a la suscripcin del contrato.
- Cuando se ha configurado fraccionamiento.
- Cuando no se permite el acceso al expediente de contratacin para impugnar.
- Cuando se pretende regularizar una contratacin que previamente ha tenido
vicios o errores.
- Cuando se ha suscrito un contrato sin que haya mediado proceso o
exoneracin.
- Cuando no se registrado en el SEACE: el PAAC (plan anual de contratacin) y
sus modificatorias, actos del proceso, su nulidad o cancelacin, documentos de
perfeccionamiento, ejecucin del contrato, etc.
- Cuando la entidad se ha exonerado de manera indebida.
- Cuando se ha omitido comunicar al Tribunal supuesto para la aplicacin de una
sancin.
- Cuando no se convoc el tipo y/o modalidad de proceso que corresponda.

1.6.- Responsabilidad penal.
Referente a los delitos que puedan cometer los funcionarios o servidores del Estado,
en el mbito de las contrataciones con el Estado, como ya mencion quien tendr
legitimidad activa en estos casos ser el O.S.C.E. a travs de su rgano de
Supervisin, y/o la misma entidad que sea agraviada, a travs de su Titular.

Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Cdigo Penal vigente, en el ttulo
XVIII, de los delitos contra la administracin pblica, Captulo II, delitos cometidos por
funcionarios pblicos, son los de abuso de autoridad (Seccin I), concusin (Seccin
II), peculado (Seccin III), corrupcin de funcionarios (Seccin IV).

El procedimiento de stos delitos en contra del Estado, se llevar de acuerdo a lo
normado por el Cdigo de Procedimientos Penales en la actualidad, y posteriormente
por el nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando entre en vigencia el mismo.

A manera de conclusin, puedo decir que, es tarea de aquellos que integran la entidad
llevar de manera transparente y eficiente las contrataciones, para una ptima
adquisicin y/o ejecucin, como para materializar uno de los objetivos mas importantes
que tiene el Estado, que es la bsqueda del bien comn. De otro modo, el rgano de
Supervisin del O.S.C.E., o ha quien haga de sus veces, deber sancionar o proponer
sanciones ejemplarmente a las malas actuaciones de stos servidores y/o
funcionarios, ya que no hacen nada ms que favorecerse as mismos o a terceros, al
final los perjudicados seremos nosotros los usuarios, los ciudadanos y el mismo
Estado, al hacerse malos usos de los fondos. As que aquellos privados (postores,
proveedores, ciudadanos de a pie, etc.) que tengan conocimiento de hechos
irregulares de la entidad y se est transgrediendo la norma de contrataciones con el
Estado, deber inmediatamente denunciar ante el rgano de supervisin del O.S.C.E.,
el hecho irregular, pero por sobre todo adjuntar medio probatorio pertinente, porque de
otro modo estaramos en in crculo vicioso de denuncias malintencionadas y cargando
de trabajo innecesario a dicha entidad.

Ahora bien, si nos referimos a la responsabilidad en el mbito privado, donde
podemos incluir a los proveedores, participantes, postores, contratistas,
expertos independientes, a los rbitros, el Captulo II, los artculos 48 al 51 de
la Ley, en concordancia con los artculos 235 al 250 del Reglamento nos
instruye ms adecuadamente cul es el tratamiento que le da:

2.- Responsabil idades en el mbi to privado.

2.1.- Legitimidad activa.
El artculo 240 del Reglamento, seala que el Tribunal del O.S.C.E. podr
tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la imposicin de una
sancin, ya sea de oficio, por peticin motivada de otros rganos o entidades, o
por denuncia.
El artculo 241 del Reglamento tambin otorga la facultad de poder denunciar a
terceros, como son los mismos proveedores, participantes, postores o
contratistas.
As puedo definir quines son los que tienen legitimidad activa en el mbito
privado:
- El Tribunal del O.S.C.E.
- La entidad u rgano.
- Proveedores, participantes, postores o contratistas.
Esto es, en lo referente a materia administrativa. Porque de comprobarse que
existiera indicios de delito o daos y perjuicios, que vulnere la normativa de
contrataciones del Estado por parte del privado, se podrn ejercer acciones
civiles y/o penales de igual forma siendo en este caso el O.S.C.E. quien tendra
la facultad de ejercer dichas disposiciones legales.
De igual forma, en el caso el privado resulte afectado, podr ejercer
responsabilidad civil y/o penal en contra del O.S.C.E. o a quien haga de sus
veces.

2.2.- Competencia.
Segn el organigrama actual del O.S.C.E., tienen la competencia para llevar los
procedimientos administrativos sancionadores la Primera, Tercera y Cuarta
Sala del organismo, en materia administrativa.

De encontrarse responsabilidad penal, ser el O.S.C.E. o el privado quien har
valer sus derechos ante el Ministerio Pblico, de igual forma ante el Poder
J udicial, en caso de materia de responsabilidad civil.

2.3.- El procedimiento administrativo sancionador.
En el caso del procedimiento sancionador, tanto la Ley, como el Reglamento
nos da algunos rasgos, de cmo debe sancionar el Tribunal del O.S.C.E. a
aquellos malos privados que intervienen en un proceso de contratacin, pero el
principal instrumento que se maneja en la actualidad es el Acuerdo No.
006/2008, que de manera resumida establece lo siguiente:

a.- Luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de
imponer una sancin, el Tribunal notificar al respectivo proveedor, postor,
contratista o experto independiente, para que ejerza su derecho de defensa
dentro de los diez (10) das siguientes de la notificacin, bajo apercibimiento de
resolverse con la documentacin obrante en autos.

b.- Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin l, el
expediente ser remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podr
realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los
hechos, recabando la informacin y datos necesarios y relevantes para
determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de
sancin.

c.- La Sala deber emitir su resolucin, determinando la existencia o no de
responsabilidad administrativa, dentro de los cuatro (4) meses de remitido el
expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.

d.- En caso se deba emitir opinin respecto del inicio de un procedimiento
administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los quince (15) das
hbiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala
correspondiente del Tribunal.

e.- Se podr ampliar en un mes el plazo indicado en el literal c) y en quince
das hbiles adicionales el plazo indicado en el literal d), respectivamente, en
los siguientes casos:

e.1.- Cuando el supuesto infractor solicite el uso de la palabra y se seale, por
haberlo solicitado tardamente el administrado o por cuestiones de carga
procesal, fecha de audiencia fuera de los cuatro meses que tiene la Sala para
resolver el expediente.

e.2.- Cuando la Sala correspondiente solicite informacin y/o documentacin
adicional a las partes o terceros en el procedimiento, y dicha informacin y/o
documentacin no haya sido remitida al Tribunal dentro de los plazos que tiene
la Sala para emitir su pronunciamiento.

f.- En cualquier caso, la Sala emitir resolucin, determinando la existencia o
inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los
cinco (5) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratndose del inicio de un
procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30)
das hbiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
Solamente podr emitirse el pronunciamiento fuera de estos plazos mximos
cuando medie una causa justificada que no permita resolver el expediente, lo
cual deber ser debidamente sustentado y motivado por el vocal ponente ante
la Presidencia del Tribunal.

g.- De no emitirse la resolucin u opinin correspondiente dentro de los plazos
establecidos en los literales numerales c), d) y f), respectivamente, la Sala
correspondiente mantiene la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento,
sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.

h.- En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitacin de un
proceso judicial o arbitral, el plazo indicado en el literal c) del presente Acuerdo
quedar suspendido. La suspensin de dicho plazo surtir efecto a partir del
acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la
sentencia judicial o laudo arbitral que d trmino al proceso.

2.4.- Las sanciones administrativas.
sta parte est claramente establecida en los artculos 237 al 239 del
Reglamento. A grandes rasos, se aplicar sanciones a proveedores,
participantes, postores, contratistas, expertos independientes y rbitros por las
siguientes razones:
1. No mantener su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro.
2. Prestar servicios con existencia de vicios ocultos.
3. Presentar documentacin falsa, o informacin inexacta al Tribunal o al OSCE.
4. Incumplir obligaciones del contrato despus de otorgada la conformidad del
mismo.
5. Otras que establezca el Reglamento.
6. Plazos para emitir Resolucin :
- Determinar responsabilidad (3 meses, ampliable a 4 meses)

2.5.- Vigencia de la sancin.
La sancin se hace efectiva desde sexto da hbil siguiente de la notificacin al
infractor.

En caso de EXPERTOS INDEPENDIENTES:
- Deber remitirse al Tribunal todos los actuados, ms informe, ms evidencias.
- Posible consecuencia: suspensin no menor a 6 meses ni mayor a 12 meses
En caso de SANCIONES A ARBITROS:
- Sancin Econmica por incumplimiento de remisin del laudo al O.S.C.E., en
los 5 das hbiles de notificado. (no menor de 1, ni mayor a 4 UIT).



2.6.- Recurso de reconsideracin.
En caso de que se imponga una sancin, cabe el recurso de reconsideracin,
el artculo 249 del Reglamento establece lo siguiente:
- Se interpone dentro de los cinco (5) das hbiles de notificada o publicada la
resolucin.
- Como requisito de admisibi lidad se presenta garanta de 1 UIT (mn. 30
das de vigencia), en caso no se presente dicha garanta, ser subsanable
en 2 das. Si no, el recurso ser declarado NO PRESENTADO.
- La garanta se devuelve en los casos que sea: fundada la reconsideracin
o nula la resolucin de sancin .
- La garanta se ejecuta en los casos que sea: infundado e improcedente la
reconsideracin.
- El Tribunal resolver dentro de 15 das hbiles.

2.7.- Suspensin de las sanciones.

El artculo 248 del Reglamento seala en que casos se suspende las sanciones, por lo
que puedo interpretar dos casos:

a.- En el caso de la interposicin del recurso de reconsideracin.
b.- En el caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso judicial.

Lo que queda claro es que se puede suspender la sancin tanto por el recursos de
reconsideracin como por una medida cautelar dictada en un proceso judicial, no es
requisito previo que se agote la va administrativa, porque la norma as lo ha
establecido. En conclusin, un privado perjudicado por una sancin, o bien podr
reconsiderar, o bien solicitar una medida cautelar ante el poder judicial y luego que sea
otorgada se suspender los efectos de la resolucin de sancin.

Respecto al punto a.- no cabe duda en contrario, ya que el slo hecho de interponer el
recursos de reconsideracin pues se paralizar la sancin.

En el caso del punto b.- nos encontramos ante una medida cautelar genrica que se
deber interponer ante la Sala Contenciosa Administrativa, ya que al ser la resolucin
de sancin dictada por el Tribunal del O.S.C.E., se tiene que respetar la ley del
Proceso Contencioso Administrativo.

Luego de interpuesta la medida cautelar (fuera del proceso), donde se solicita la
suspensin de los efectos de la resolucin de sancin, diez das posteriores se
proceder a demandar ante la misma Sala la nulidad de la resolucin.

Ahora bien, a m me queda duda, de que si se podr interponer una medida cautelar
por vulneracin a derechos constitucionales, si bien es cierto el Cdigo Procesal
Constitucional establece que no se pueden dictar acciones de amparo, ni medidas
cautelares referentes a normas legales o disposiciones administrativas, sin embargo,
cabe la excepcin, de varias resoluciones del Tribunal Constitucional que establecen
que se pueden dictar acciones de amparo contra normas que vulnera la tutela
jurisdiccional efectiva (debido proceso y otros sub principios) tanto en materia judicial,
como admi nistrativa, e inclusive en materia arbitral. Entonces, si seguimos ste
razonamiento, si procederan acciones de amparo contra lo resuelto por el Tribunal del
O.S.C.E. en materia de sanciones, referente a la vulneracin de la tutela procesal
administrativa. Ergo, se podra entonces solicitar una medida cautelar en materia
constitucional solicitando la suspensin de los efectos de la resolucin de sancin.

A manera de conclusin, entonces podramos presentar una medida cautelar ante la
Sala Contenciosa Administrativa, o ante la Sala Civil sub especialidad Constitucional
de Lima, contra una resolucin de sancin emitida por el Tribunal del O.S.C.E. y luego
de que sea dictada sta medida cautelar, deber tal y como seala el Reglamento,
suspender los efectos de la sancin.

En ese sentido, tambin el artculo 250 del Reglamento seala que procede la accin
contenciosa administrativa tanto en contra de la resolucin que impone una sancin,
como en contra de la resolucin que se pronuncia respecto de la reconsideracin, pero
al parecer el slo hecho de interponer una demanda no suspender los efectos de la
sancin, sino luego de que se dicte una medida cautelar, en este caso en materia
contenciosa administrativa.

2.8.- Responsabilidad penal.
Referente a los delitos que puedan cometer los privados, en el mbito de las
contrataciones con el Estado, quien o quienes tendran legitimidad activa en estos
casos ser el O.S.C.E., y/o la misma entidad que sea agraviada, a travs de su Titular.

De igual manera el privado que crea que est siendo agraviado por dichas entidades,
podr accionar en contra del O.S.C.E. y/o el Titular de la entidad.

Entre los delitos que podemos encontrar en nuestro Cdigo Penal vigente, en el ttulo
XVIII, de los delitos contra la administracin pblica, Captulo II, delitos cometidos por
funcionarios pblicos, son los de abuso de autoridad (Seccin I), concusin (Seccin
II), peculado (Seccin III), corrupcin de funcionarios (Seccin IV).

Asimismo, entre los delitos cometidos por particulares, en el mismo ttulo, Captulo I,
podemos hacer mencin de la usurpacin (Seccin I), violencia y resistencia a la
autoridad (Seccin II), y el desacato (Seccin III), en donde mencin especial merece
el artculo 241 del Cdigo Penal, referente a fraude en remates, licitaciones y
concursos pblicos (Ttulo IX, Captulo IV).

El procedimiento de stos delitos en contra del Estado o en contra del privado, se
llevar de acuerdo a lo normado por el Cdigo de Procedimientos Penales en la
actualidad, y posteriormente por el nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando entre en
vigencia el mismo.

3.- Responsabil idad civil por parte del Estado y por parte de los
privados.
La responsabilidad civil como ya lo sabemos, consiste en la obligacin que recae
sobre una persona de reparar el dao que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien
por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnizacin
de perjuicios). Dez-Picazo define la responsabilidad como la sujecin de una
persona que vulnera un deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la
obligacin de reparar el dao producido. Aunque normalmente la persona que
responde es la autora del dao, es posible que se haga responsable a una persona
distinta del autor del dao, caso en el que se habla de responsabilidad por hechos
ajenos.

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma
jurdica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad
extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el dao causado fue
debido a una accin tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio
se origin en una falta involuntaria). Cuando la norma transgredida es una obligacin
establecida en una declaracin de voluntad particular (contrato, oferta unilateral,
etctera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual.

En el presente caso de las contrataciones del Estado, podemos distinguir los dos
casos, responsabilidad contractual, como responsabilidad extracontractual. En el caso
de responsabilidad contractual, se dara en la etapa de ejecucin del contrato, cuando
el proveedor o la Entidad incumplan el contrato, pues se generar ste tipo de
responsabilidad, el cual podr ser resuelto en sede de conciliacin, arbitral (O.S.C.E.)
o judicial.

En el caso de responsabilidad extracontractual, podra generarse en la etapa de actos
preparatorios, como del mismo proceso de seleccin, tanto en contra de la entidad, del
O.S.C.E., o en contra de los privados; inclusive podra generarse este tipo de
responsabilidad en la instancia de un procedimiento administrativo sancionador, o ante
un procedimiento administrativo por parte del organismo de Supervisin del O.S.C.E.
en contra de los funcionarios y/o servidores de las entidades agraviadas.

La responsabilidad adquiere caractersticas peculiares cuando el dao o perjuicio es
causado por la administracin pblica. Aunque por regla general la administracin
incurre en responsabilidad por su hecho anormal, irregular o ilcito (lo que se denomina
en los ordenamientos inspirados en el francs "falta de servicio"), en ciertos pases
(como Espaa) o bajo ciertas hiptesis, puede incurrir en responsabilidad tambin por
su actuar normal, sin necesidad de que haya habido ninguna irregularidad en el hecho
que origina el dao.

En tales casos, se le exige un grado de responsabilidad ms severo que a los
particulares, llegando en muchos casos a la responsabilidad objetiva, responsabilidad
por daos causados sin dolo ni culpa. En ese sentido, el Estado, ya sea representado
por el O.S.C.E., o la entidad, pueden generar responsabilidad civil tanto contractual
como extra contractual, de igual forma los privados.

En lo que concierne a la responsabilidad contractual (etapa de ejecucin contractual)
tanto a la Entidad, como para el contratista (proveedor), la Ley actual de
contrataciones del Estado, en sus artculos 48 al 50 seala un rgimen de penalidades
para ambas partes, concordado con los artculos 165 al 170 del Reglamento de la Ley,
como es el caso del incumplimiento del contrato, referente al retraso del pago por
parte de la Entidad, en caso fortuito o fuerza mayor. Tambin cabe hacer mencin a le
ejecucin de la garanta de fiel cumplimiento y de su monto diferencial de ser el caso,
que por producto del incumplimiento de las prestaciones del contrato por parte del
contratista la entidad ejecutara.

Cabe resaltar tambin, que podramos interpretar la responsabilidad extracontractual
en la fase de proceso de seleccin, la ejecucin de la garanta de seriedad de oferta,
que al momento de haberse vulnerado las bases de un proceso, referente a la oferta
propuesta, se ejecuta la garanta, como castigo o penalidad de su incumplimiento.

Asimismo, responsabilidad extracontractual en caso que el Tribunal del
O.S.C.E., no sancione de acuerdo a Ley (arbitrariamente), o un proveedor y/o
postor tenga conducta temeraria y/o dilatoria en un proceso administrativo
sancionador. De igual modo, si el rgano de Supervisin del O.S.C.E. sugiere
la sancin de algn funcionario y/o servidor de alguna entidad sin justificacin,
o si stos ltimos actan gravemente en contra de los fondos del Estado,
haciendo mal uso de los mismos.