CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

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Lima, tres de abril
de dos mil doce.---

LA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por los seores Jueces Superiores INES TELLO DE
ECCO (Presidenta), MARCO ANTONIO LIZARRAGA REBAZA Y
JUANA ESTELA TEJADA SEGURA (Directora de Debates); administrando
justicia a nombre de la Nacin, dicta contra FRANK JHONATAN NUEZ
GARZN, la siguiente:

SENTENCIA

I. PARTE EXPOSITIVA

Del Proceso

VISTOS.- Que, con fecha veintiuno de marzo del ao dos mil cinco
(1)
, la
Segunda Fiscala Provincial Especializada en Delitos de Corrupcin de
Funcionarios, entre otros formul la denuncia penal contra FRANK
JHONATAN NUEZ GARZN, como cmplice primario del delito contra la
Administracin Pblica Peculado en agravio del Estado; y, como autor de los
delitos Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita Para Delinquir, en
agravio del Estado y Contra la Fe Pblica Falsificacin de Documentos, en
agravio del Estado y de Carlos Enrique Mesa Angosto y Jaime Ponce de Len
Muoz.

Resultando de autos.-

I. DE LA INSTRUCCIN

Formulada la denuncia por el seor Fiscal encargado de la Segunda
Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, la
seora Juez Penal del Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de
Justicia de Lima, por auto de fecha seis de mayo del dos mil cinco, de
conformidad en parte con lo solicitado por el representante del Ministerio
Pblico, entre otros ORDEN abrir instruccin en va Ordinaria contra
JHONATAN NUEZ GARZN en calidad de cmplice primario de la
presunta comisin del delito Contra la Administracin Pblica

(1)
Vase denuncia penal N 140-2005, de fs. 571 a 580
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Peculado en agravio del Estado, como autor de la presunta comisin del
delito Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita para delinquir
en agravio del Estado y presunto autor de la presunta comisin del delito
Contra la Fe Pblica Falsificacin de documentos en agravio del Estado
Peruano y Carlos Enrique Mesa Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz;
fijando adems una CAUCIN de mil nuevos soles, decretndose
IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAS para dicho procesado.

Que, mediante resolucin del dieciocho de agosto del ao dos mil seis, el
A quo declara REO CONTUMAZ al procesado FRANK JHONATAN
NUEZ GARZON, disponiendo su inmediata ubicacin y captura.
(2)

siendo que por oficio N 539-12-DIRINCRI-PNP/DIVPOJUD-DEPCAP, de
fecha veintisis de febrero del presente ao, la Divisin de Polica Judicial
de la PNP puso a disposicin de esta Sala Superior al procesado antes
mencionado.

A. Autos Ampliatorios

Vencido el plazo ordinario de la instruccin los autos fueron remitidos al
despacho del representante del Ministerio Pblico
(3)
, por ello mediante
dictamen nmero once del ao dos mil seis, dicha fiscala solicit la
ampliacin del plazo ampliatorio de instruccin por el trmino de treinta
das, plazo que fue concedido mediante resolucin de folios ochocientos
sesenta ochocientos sesenta y uno.

B. Dictmenes e Informes Finales

Agotada la etapa de instruccin, los autos fueron remitidos al Despacho
del seor Fiscal Provincial, y a su vez, el aludido despacho fiscal emiti el
dictamen final complementario nmero cincuenta y uno dos mil seis del
veintiocho de agosto del dos mil seis (folios ochocientos setenta y seis
ochocientos setenta y nueve) y, el Juez del Juzgado Penal Especial emiti
el Informe Final (folios ochocientos ochenta y uno ochocientos ochenta
y seis).
II. DEL JUICIO ORAL


(2)
Vase a fs. 873
(3)
Vase a fs. 855
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Recibido el expediente por esta Superior Sala, se orden su remisin al
Despacho de la seora Fiscal Superior, quien el veintinueve de diciembre
del dos mil seis emiti :

A) Acusacin Fiscal

Mediante dictamen nmero treinta y cuatro dos mil seis, el Fiscal
Superior formul acusacin entre otros contra Frank Jhonatan Nez
Garzn como CMPLICE PRIMARIO del delito Contra la
Administracin Pblica Peculado; y, como AUTOR de los delitos
Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita para Delinquir; y,
Contra la Fe Pblica Falsificacin de Documentos- toda vez que, entre
diciembre del ao dos mil y abril del ao dos mil cuatro, conjuntamente
con sus coprocesados Falla Guerra (Jefe de Tesorera del Consejo
Supremo de Justicia Militar), Alfredo de Solano Rosembertt (Asistente),
Palacios Pacherres, Castaeda Ruiz, y dems personal que labor en las
divisiones Cuentas Judiciales del citado concejo de justicia, se habran
apropiado de la suma de un milln trescientos cuatro mil novecientos
cincuenta y siete nuevos soles, siendo que el acusado en mencin como
Informtico de la Divisin de Cuentas Judiciales de la entidad estatal
agraviada se encarg de ver cuales eran los oficios y depsitos judiciales
que iban a ser utilizados para sustraer el dinero, vale decir, tena que ver
la forma de camuflar los retiros que realizaban sus coprocesados;
imputacin que se corrobora con el reconocimiento de los hechos
imputados que efecta Nez Garzn en su declaracin voluntaria de
fecha 28 de abril del 2004, adjunta al Dictamen Pericial de Grafotecnia N
732-05-DIRCRI-DDVGRA-PNP de fecha 23 de marzo del 2005, donde se
concluye que los manuscritos de tal declaracin Voluntaria del seor
provienen del puo grafico de Frank Jonathan Nez Garzn no
obstante negar posteriormente tal reconocimiento inicial, en su
manifestacin de fojas 490.

B) Auto Superior de Enjuiciamiento

Mediante resolucin del dieciocho de agosto del ao dos mil seis
(4)
, se
DECLAR: HABER MERITO PARA PASAR A JUICIO ORAL: contra
FRANK JONHATAN NUEZ GARZON, como cmplice primario del
delito contra la Administracin Publica Peculado en agravio del Estado,

(4)
Vase de fs. 1016 a 1019
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y como autor de los delitos Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin
Ilcita Para Delinquir, en agravio del Estado y contra la Fe Pblica
Falsificacin de Documentos en agravio de Carlos Enrique Meza
Angosto, Jaime Ponce de Len y del Estado; fijndose fecha y hora para el
inicio de Juicio Oral.

Del Procesado

FRANK JHONATAN NUEZ GARZON, identificado con Documento
Nacional de Identidad nmero 41642980, nacido el tres de noviembre de
mil novecientos ochentids, en la provincia y departamento de Lima, con
grado de instruccin Tcnico en Informtica, estado civil soltero, hijo de
Norberto y Juana, con domicilio en el Asentamiento Humano Los Rosales
de Pro Manzana B Lote 34 del Distrito de los Olivos.

III. SENTENCIAS

3.1 Con fecha ocho de mayo del ao dos mil siete, la Tercera Sala Penal
Especial dict sentencia contra:

Jos Antonio Falla Guerra y Alfredo Gustavo Solano Rosembertt, el
primero autor y el segundo cmplice primario del delito Contra la
Administracin Pblica Peculado, en agravio del Estado y como autores
de los delitos Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita Para
Delinquir y Fe Pblica Falsificacin de Documentos, en agravio de
Carlos Enrique Mesa Angosto, Jaime Ponce de Len Muoz y el Estado,
imponindoseles cinco aos de pena privativa de libertad a cada uno de
los condenados, treinta das multa e inhabilitacin por el plazo de tres
aos y como reparacin civil fijaron la suma de dos millones de nuevos
soles a favor del Estado, de cinco mil nuevos soles para cada uno de los
agraviados Carlos Enrique Mesa Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz
por el delito Contra la Fe Pblica.

Jos Antonio Solano Rosembertt y Sadith Romero Mendoza, como
cmplices secundarios del delito Contra la Administracin Pblica
Peculado y como Autores del delito Contra la Tranquilidad Pblica
Asociacin Ilcita Para Delinquir en agravio del Estado a cuatro aos de
pena privativa de libertad a cada uno de ellos, cuya ejecucin se
suspendi por un periodo de tres aos bajo reglas de conducta,
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inhabilitacin por el plazo de tres aos y cien mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor del Estado.

Ral Mauricio Silva Franco, Tania Luz Romero Mendoza, Kery Mabel
Faraco Gallardo, Jos Ernesto Pretto Valcarcel, Daniel Omar Loarte
Salazar, Yaklin Yudi Romero Mendoza, Claudia Geraldine Luna
Escalante y Nieves Gallardo Flores, como cmplices Secundarios del
delito Contra la Administracin Pblica Peculado en agravio del Estado
a tres aos de pena privativa de libertad a cada uno de ellos, cuya
ejecucin se suspende por el mismo periodo de tiempo bajo reglas de
conducta, inhabilitacin por el trmino tres aos y ciento cincuenta mil
nuevos soles como reparacin civil a favor del Estado.

Juan Jess Polo Ormeo, Jessica Luca del Carpio vila, Arnaldo
Pereira Rojas, Norma Luz Vsquez de Reategui, Ana Mendoza Lpez
de Villegas, Hctor Manuel Ziga Marroquin, Edgar Daniel Martel
Gmez, Bethy Mendoza Lpez y Arning Susan Angulo Vsquez, como
cmplices Secundarios del delito Contra la Administracin Pblica
Peculado en agravio del Estado a dos aos de pena privativa de libertad a
cada uno de ellos, ejecucin que fue suspendida por el mismo periodo de
tiempo bajo las siguientes reglas de conducta, inhabilitacin por el plazo
de tres aos y ciento ochenta mil nuevos soles como concepto de
reparacin civil a favor del Estado.

Jessica Milagros Sologuren Ynuma, Maria Luz Morales Gamez, Manuel
Eduardo Lpez Lpez y Zarela Tulumba Lpez de Cruz, como
cmplices Secundarios del delito Contra la Administracin Pblica
Peculado en agravio del Estado, a dos aos de pena privativa de libertad
cuya ejecucin se suspendi condicionalmente por un periodo de un ao,
bajo reglas de conducta, inhabilitacin por el plazo de tres aos y veinte
mil nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor del Estado.

3.2 De igual modo, mediante sentencia de fecha diecinueve de junio del
ao dos mil siete, la Tercera Sala Penal Especial dict sentencia contra:

Csar Augusto Bedn Montoya, Hans Jhon Bedon Montoya y Helvis
Denys Bedn Montoya como cmplices Secundarios del delito Contra la
Administracin Pblica Peculado en agravio del Estado a tres aos de
pena privativa de libertad, ejecucin que se suspendi bajo el
cumplimiento de reglas de conducta, inhabilitacin por el plazo de tres
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aos, y fijaron en ciento cincuenta mil nuevos soles como concepto de
reparacin civil a favor del Estado.

Luis Carlos Bedn Montoya, Richard Wilfredo Bedn Montoya y
Susana Erika Gonzles Sandoval como cmplice Secundario del delito
Contra la Administracin Pblica Peculado en agravio del Estado a tres
aos de pena privativa de libertad cuya ejecucin se suspende por el
periodo de dos aos bajo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta,
inhabilitacin por el plazo de tres aos y ochenta mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor del Estado.

Leslie ngela Albinagorta Abaceta y Soledad Beatriz Mejia Rivera
como cmplice Secundario del delito Contra la Administracin Pblica
Peculado en agravio del Estado a dos aos de pena privativa de libertad a
cada uno de ellas, cuya ejecucin se suspendi por el mismo periodo de
tiempo bajo el cumplimiento de reglas de conducta, inhabilitacin por el
tres aos y fijaron en veinte mil nuevos soles por concepto de reparacin
civil a favor del Estado.

Reservaron el juzgamiento contra los acusados ausentes Arqumedes
Palacios Pacherres y Lus Germn Castaeda Ruiz y CONTUMAZ
FRANK JHONATAN NEZ GARZN, contra quienes se dispuso
reiterar las ordenes de capturas impartidas.

IV. PARTE CONSIDERATIVA

La Conformidad

La institucin procesal de la conformidad, introducida en nuestro
ordenamiento legal por la Ley veintiocho mil ciento veintids, se ha
extendido a todos los procesos al incorporarse en el artculo doscientos
cuarenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve y constituirse en
tramite de observancia obligatoria, se precisa en la Ejecutoria Suprema
recada en el Recurso de Nulidad mil setecientos sesenta y seis dos mil
cuatro (tercer fundamento vinculante) la conclusin anticipada del
debate o juicio oral (Art. 5), que aun cuando vinculadas al principio de
celeridad o aceleramiento de la justicia penal, se diferencian en que se en
este ltimo supuesto rige bsicamente el principio de consenso, dado que
la decisin del imputado y su defensa es determinante para dar inicio al
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procedimiento de conclusin anticipada del debate a juicio oral () de
suerte que el articulo 5 - precisamente por tratarse de una institucin
procesal autnoma y distinta de la anterior- no impone limite alguno, en
orden al delito objeto de la acusacin, o la complejidad del proceso ni
remite su aplicacin a las exigencias de los artculos uno y dos.

Este Colegiado asume que la conformidad es una manifestacin del
principio de oportunidad, constituyndose en un acto unilateral de la
defensa. Carocca Prez considera especial manifestacin de la autodefensa
entendida esta como la intervencin personal y directa de las partes en el proceso,
agrega en la conformidad, no existe renuncia al derecho fundamental de defensa,
que como todos los de su clase, es irrenunciable sino el ejercicio del mismo. Vale
decir cuando el acusado manifiesta su conformidad con la acusacin o la pena
solicitada () de ninguna manera est haciendo abandono de su posibilidad de
efectuar sus alegaciones en pos de la tutela de sus intereses, sino que simplemente
esta optando por una de las posibilidades de actuacin que la misma le ofrece,
entendiendo que estos se satisfacen mejor poniendo trmino al juicio. Mas an
est claro que este ejercicio de la garanta de la defensa, se realiza en su modalidad
de autodefensa, ya que en todos los casos, es el acusado, quien debe decidir,
contando con plena capacidad o debidamente informado de la trascendencia de su
decisin, que se conforma con la acusacin o la pena.

El predominio de la legalidad en la persecucin penal no oculta, actualmente, la
imagen sociolgica del procedimiento penal como un proceso de seleccin real, ni
la necesidad de conducir polticamente esa seleccin segn criterios transparentes
de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que procura el hoy llamado
Estado Social y Democrtico de Derecho (en el caso de las democracias actuales) y
con un servicio de justicia estatal eficiente. De conformidad con ello, la
oportunidad asume el carcter formal (jurdico) de una excepcin a las reglas de la
legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurdicas de modo
ms o menos abierto, prescindir de la persecucin penal pblica (). La
limitacin de la persecucin penal, por intermedio del criterio de oportunidad,
puede brindar una contribucin til a la solucin de problemas actuales del
sistema penal.

Hechos de la acusacin conocidos por el procesado y la defensa a las
cuales se han conformado

En la acusacin de fojas 897 a 1014, el seor Fiscal Superior postul:

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Se le atribuye al procesado FRANK JHONATAN NEZ GARZON,
en el periodo entre diciembre del dos mil y abril del dos mil cuatro habra
participado en la apropiacin de la suma de un milln trescientos cuatro
mil novecientos cincuenta y siete nuevos soles del Consejo Supremo de
Justicia Militar, ello en su condicin de Informtico de la Divisin de
Cuentas Judiciales, en connivencia con sus co procesados entre ellos el
Jefe de Tesorera del citado Consejo el procesado Falla Guerra, su
asistente el encausado Alfredo Solano Rosembertt (ambos sentenciados) y
personal que labor en las divisiones Cuentas Judiciales y Contabilidad,
para ello Falla Guerra y Solano Rosembertt planearos la forma como
retirar dinero de la cuenta corriente 002-001861 denominada Depsitos
Judiciales por Responsabilidad del Consejo Supremo de Justicia Militar,
utilizando los 114 cheques de los 500 cheques en blanco que recibi al
saliente Jacinto Acua Nez, habiendo acordado los hechos delictuosos
en una reunin que mantuvieron el procesado Nez Garzn con sus co
procesados Falla Guerra, Solano Rosembertt y Palacios Pacherres, en
donde expusieron sus planes al denunciado Castaeda Ruiz con la
finalidad de que acepte efectuar el retiro de dinero, por que este se
desempea como Jefe de la Seccin de Cuentas Judiciales y luego que
acepta se encarg de recolectar los oficios y depsitos de Antecedentes
Judiciales, sustrayendo del Archivo de la tesorera notas de abono
correspondientes a las transferencias de los fondos de la Cuenta Corriente
citada, cada una de diversos montos que hicieron la suma total de
S/.645,000 nuevos soles, reemplazndose en cada oportunidad por otras
transferencias por la suma total de S/.480,000 nuevos soles resultando una
diferencia de S/.165,000 mantenindose as liquidez en la citada Cuenta
Corriente, transferencias de fondos que fueron autorizados por la Oficina
General de Administracin con la aprobacin de la Presidencia del
Consejo Supremo de Justicia Militar y que eran de la Cuenta Corriente de
Depsitos Judiciales a la cuenta de Recursos Directamente Recaudados,
sin embargo estas transferencias autorizadas no se ejecutaron y en
reemplazo se realizaron otras transferencias por menores montos y que
fueron autorizadas por el procesado Falla Guerra, mantenindose as la
liquidez mencionada a efectos de poder retirar el dinero sin ser detectado,
adems desaparecieron documentos oficiales del Banco de la Nacin
como notas de cargo, estados de cuentas, falsificaron estados de la cuenta
citada y tambin falsificaron las segundas firmas sea del Presidente del
Consejo Supremo de Justicia Militar o de los Jefes de la Oficina General
de Administracin que aparecen en los cheques cobrados, lo que se
corrobora con los Dictmenes Periciales de Grafotecnia N 2377-2004 y
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051-2004-DIRCOCOR-PNP/DIVAMP-DICF y el Dictamen Contable N
051-2004-DIRCOCORPNP-DIVAMP-DICF, habiendo girado los cheques
a nombre de terceras personas quienes cobraron los mismos,
encargndose el procesado Nez Garzn presuntamente con el ausente
Castaeda de los ingresos de los depsitos judiciales para su liquidacin
por el Banco de la Nacin y abono en la cuenta corriente respectiva
conforme lo manifestado a fojas ochocientos setenta y dos por su co
imputado Falla que ha referido: en la parte contable, Castaeda y Nez
Garzn se encargaran de ver cuales son los oficios y depsitos judiciales que van
a ser utilizados para dicho fin y que tenan que ver la forma de camuflar en el
DEJUD (Programa de Depsitos Judiciales); lo que se corrobora con el
reconocimiento de los hechos imputados que efecta Nez en su
declaracin voluntaria de fecha veintiocho de abril del dos mil cuatro,
adjunta al Dictamen Pericial de Grafotecnia N 732-05-DIRCRI-
DDIVGRA-PNP de fecha veintitrs de marzo del dos mil cinco, donde se
concluye que los manuscritos de tal declaracin voluntaria del seor
provienen de puo grafico de Frank Jhonatan Nez Garzn no
obstante negar posteriormente tal reconocimiento inicial, en su
manifestacin de fs. 490.

Subsuncin Tpica

Los cargos imputado por el Ministerio Pblicos estn referidos a:

1. Delito Contra la Administracin Pblica Peculado

Anlisis jurdico que se enmarca al mbito normativo del primer
prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal, cuya descripcin prev la
punicin al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para si o para otro, causales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de
su cargo, reprimindolo con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de ocho aos, en concordancia con el artculo 426 del
citado texto legal.

Preciando la doctrina que por tratarse de un delito pluriofensivo el
bien jurdico tutelado se desdobla en: a) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica,
asegurando una correcta administracin del patrimonio pblico; b) evitar el
abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
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quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el
principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn
obligados los funcionarios y servidores
(5)


Asimismo los elementos configurativos del tipo exigen: a) que el
sujeto activo sea funcionario o servidor pblico, habindose
establecido en el artculo primero de la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin, que debe entenderse como tales, a todos
aquellos que realizan funcin publica, es decir toda actividad temporal
o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerrquicos; asimismo , el inciso tercero del artculo 425
del Cdigo Penal considera funcionario o servidor pblico entre otros
a todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos; b) existencia de una relacin
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos,
establecindose en el acuerdo plenario N 04-2005/CJ-116 del treinta
de setiembre del dos mil cinco, que debe entenderse por relacin
funcional, el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero
componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario
en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos; es
decir que los bienes pblicos se hallen en posesin del sujeto activo en
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo.

Determinndose como doctrina legal en dicho acuerdo plenario las
modalidades de este delito apropiar y utilizar, que, en el primer
caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y
colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el segundo
caso, utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite
el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse
para s o para un tercero.

De otro lado, al tratarse la conducta tpica en anlisis de un delito
doloso la doctrina establece que se exige del funcionario o servidor

(5)
Rojas Vargas, Fidel Delitos Contra la Administracin Pblica 4ta. Edic. Edit. GRIJLEY
Pg. 480.
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pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los
bienes que se apropia y utilizan voluntariamente son de pertenencia
pblica, consumndose el delito instantneamente al producirse la
apropiacin de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir,
cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio personal,
o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o efecto,
en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administracin
pblica
(6)


Resultando imputable a titulo de autor quien rena las caractersticas
de los elementos del tipo antes descritas (delito especial propio);
mientras que los terceros que no cumplan dichas exigencias,
respondern a titulo de cmplices primarios o secundarios, segn
hayan participado con actos significativos y posibilitadotes para la
comisin del hecho delictivo, los cuales debieron haberse efectuado en
la fase de preparacin del delito o con actos de auxilio durante el
proceso ejecutivo del mismo. Precisando la doctrina que: Los
funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que
conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores
pblicos que poseen vinculacin con los caudales y efectos por razn del
cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta material tpica, con base
a la tesis de la unidad del titulo de imputacin responden penalmente por el
mismo delito , esto es, por peculado doloso, pero con ttulos distintos de
intervencin: participes y coautores Los funcionarios y servidores
pblicos sin vinculacin funcional que contribuyen con aportes secundarios,
es decir, con actos de colaboracin prescindibles, responden a titulo de
complicidad en el delito de peculado de los funcionarios y servidores
vinculados funcionalmente Los funcionarios o servidores en igualdad de
situacin que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o contribuyen
con algn elemento facilitador de gran importancia para la ejecucin del
delito, en fase preparatoria, se constituyen en cooperadores necesarios. Los
particulares (extraneus) que auxilian o colaboran con los funcionarios o
servidores pblicos vinculados funcionalmente responden a titulo de
complicidad en el delito de Peculado
(7)



(6)
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administracin Pblica, cuarta edicin, Grijley, Pag.
501.

(7)
ROJAS VARGAS, Fidel Delito Contra la Administracin Pblica. 4ta. Edic. EDITORIAL
GRIJLEY Pg. 506/507.
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2. Delito contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita para
Delinquir

Conducta imputable descrita en la primera parte del artculo 317 del
Cdigo Penal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos (antes de
su modificatoria por Ley 28355 del seis de octubre del dos mil cuatro),
que establece: El que forma parte de una agrupacin de dos o ms
personas destinada a cometer delitos ser reprimido, por el slo
hecho, de ser miembro de la agrupacin, con pena privativa de la
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

Precisndose que se trata de un delito autnomo, de convergencia, de
peligro abstracto y de carcter permanente, que se consuma con la
mera pertenencia a una asociacin ilcita ilicitud que se deriva de sus
propios fines de dos o mas personas cuyo objeto es cometer
delitos, lo que implica un peligro para el bien jurdico protegido
Tranquilidad Pblica encaminada a preservar el orden social
establecido y aceptado por la comunidad. Resultando ser elementos
imprescindibles para su configuracin: a) que la agrupacin o unin
de personas tenga cierta duracin ene l tiempo o estabilidad, y cierta
organizacin en la que quepan distinguir funciones; b) como elemento
finalista, el propsito colectivo de la agrupacin de perpetrar
delitos.

Estableciendo la doctrina, que: i) al tener la calidad de permanente,
ste se consuma con el solo con el solo hecho de formar parte de la
asociacin y esa consumacin se prolonga hasta que la asociacin
concluya, sea por disolucin, por arresto de los asociados o de alguno
de ellos (Fontan Palestra, Carlos) ii) lo singular y medular del modelo
tpico en anlisis, es la finalidad de la asociacin, reprimindose por
tanto, la mera integracin a ella conociendo o coincidiendo con las
finalidades trazadas por los otros miembros de la agrupacin; es decir,
es suficiente pues, que cada miembro conozca de su pertenencia al
grupo, es ms, no es necesario el trato directo entre los asociados, ni
siquiera que se conozcan entre si
(8)


Habiendo establecido la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica que La conducta consiste en formar parte de

(8)
Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1992, Pg. 109
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una agrupacin de dos o mas personas, destinadas a la comisin de ilcitos
penales; esto es, que para la configuracin de dicho delito se requiere la
existencia de un grupo de personas, que debe formarse mediante acuerdo o
pacto de dos o mas personas, destacndose el hecho que este acuerdo puede ser
explicito o implcito; en el primer caso est constituido por la clara expresin
de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo, por medio de
actividades demostrativas de la existencia de la asociacin (Resolucin 21-
2001 del 04 de setiembre del 2003, Caso Jos Garca Marcelo) ; por lo
que constituye un requisito fundamental probar el acuerdo de
voluntades entre sus componentes, ya que stos delinquen desde el
mismo momento en que se incorporaron a ella. Teniendo la condicin
de sujeto activo cualquier persona que la integre.



3. Delito Contra la Fe Pblica Falsificacin de Documentos;

Conducta tpica descrita en el artculo 427 del Cdigo Penal, que
establece El que hace, en todo o en parte, un documento falso o
adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin
o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el
documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn
perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
diez aos con treinta o noventa DIAS multa si se trata de un
documento pblico, registro publico, titulo autentico o cualquier otro
transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuarto aos, y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das multa , si se trata de un documento
privado; asimismo el que hace uso de un documento falso o
falsificado, como si fuese legitimo, siempre que de su uso pueda
resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas
penas.

Que, el hacer, en todo o en parte, un documento falso equivale a crear,
fabricar o confeccionar un documento que no existe. El documento
falso, tal como se encuentra regulado en nuestra legislacin, requiere
que su preparacin o confeccin corra a cargo de una persona y que l
mismo al menos en su literalidad no exista previamente. El crear un
documento falso afecta principalmente la funcin de garanta o
autenticidad, la creacin o la hechura de un documento falso afectara
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a todos los elementos esenciales y a todas las funciones del
documento; siendo equivalente a lo que en la legislacin y ciencia
penal espaola se conoce como simulacin de documentos (artculo
trescientos noventa, inciso segundo) que es entendida como la
formacin integral de un documento falso de un documento que no
ha existido nunca y en el que tanto el contenido de la declaracin
como la atribucin de la misma a su autor sean apcrifas (Castillo
Alva, Jos Luis, La Falsedad Documental, Jurista Editores, Lima 2001,
pag. 149)

Requirindose para la falsedad documentos de parte del agente, una
intencin o propsito determinado, no es, suficiente para que la
falsedad sea punible que el hacer en todo o en parte un documento
falso o adulterar uno verdadero, sino que haya dolo, conocimiento y
voluntad de cometerlos.


Determinacin de la pena

Acreditada la comisin de los delitos y la responsabilidad penal del
acusado que se acogi a lo dispuesto en el artculo quinto de la Ley
veintiocho mil ciento veintids, surge el imperativo de determinar
judicialmente la pena dentro de los mrgenes de la pena conminada
en el tipo penal, en armona con los principios de proporcionalidad y
culpabilidad; de modo que este Colegiado, en uso de sus potestad
discrecional en la graduacin de la pena, debe imponer una sancin
que resulte justa, con especial consideracin de: i) La aceptacin de
los cargos formulados en su contra por el representante del Ministerio
Pblico que permite concluir el juicio de manera anticipada en lo que
se su persona se refiere; y, ii) Los criterios para disminucin,
determinacin y medicin de la pena establecido en el Art. 25 ltimo
prrafo, 45 y 46 del Cdigo Penal respectivamente.

Habiendo manifestado el acusado su conformidad con el sustrato
fctico de la acusacin y realizado el juicio de tipicidad respectivo,
corresponde establecer las consecuencias jurdico penales. La
individualizacin o determinacin de la pena es un acto netamente
jurisdiccional y, segn lo ha establecido la Corte Suprema en acuerdo
vinculante, siempre conforme a los criterios contenidos en los
artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.
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La vigencia del principio de culpabilidad impide que la pena en
cuanto a su naturaleza y medida- pueda ser establecida slo por los
criterios preventivos, sean stos de tipo especial o general (positiva o
negativa). La pena ha de fundamentarse en el grado de injusto y de
culpabilidad como conceptos cuantificables de acuerdo a la
circunstancia de cada procesado y segn las pautas normativas antes
indicadas. Este es el punto de partida sobre el cual, despus deber
tenerse en cuenta la finalidad preventiva de la pena segn el esquema
poltico criminal en que se sustenta nuestro ordenamiento penal; tal
finalidad har posible disminuir la pena que resulte (de la graduacin
del injusto y la culpabilidad) o determinar la forma de su
cumplimiento, pero nunca aumentarla o hacerla ms gravosa; el
principio de proporcionalidad consagrado en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal lo impide, pues de acuerdo con
el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.

Resumidos estos principios, en el proceso de determinar la pena
bsica, es necesario tener presente:

Pena bsica

En los acpites referidos a la fundamentacin jurdica se ha
establecido que los tipos penales a ser aplicados a los hechos son los
contenidos en el primer prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal:
delito Contra la Administracin Pblica en la modalidad de Peculado
Doloso, sancionado con pena privativa de la libertad no menor de
dos ni mayor de ocho aos; y, delito Contra la Tranquilidad Pblica
en la modalidad de Asociacin Ilcita Para Delinquir tipificado en el
primer prrafo del artculo 317 del acotado cdigo, que prev una
pena no menor de tres ni mayor de seis aos; asimismo, el delito
Contra la Fe Pblica en la modalidad de Falsificacin de
Documentos, tipificado en la primera parte del Art. 427 que impone
como pena no menor de dos ni mayor de diez aos.

Pena concreta

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Que, estando a lo anteriormente sealado el Colegiado estima que
debe hacerse una distincin especial para la graduacin de la pena a
imponerse al acusado en mencionado, por tanto, la gravedad de sta
deber regir en funcin a su grado de instruccin, participacin,
grado de instruccin, y montos de dineros cobrados irregularmente,
considerando esta Sala Superior que la naturaleza de los delitos no
afecta solamente al patrimonio estatal, sino que por la conducta del
agente servidor pblico se afect bienes jurdicos tales como la
Tranquilidad Pblica y la Fe Pblica, circunstancias que deben ser
tomadas en cuenta por el Colegiado al establecer el rango de pena de
acuerdo a la actuacin del procesado quien se vali de otros delitos
para coadyuvar a que sus co procesados incorporen a su esfera
patrimonial los recursos cuya administracin y custodia se le confi,
para lo cual ocult informacin en el sistema de depsitos Judiciales,
y como resultado de tales hechos el ahora recurrente result
econmicamente beneficiado.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales del procesado, se
advierte que es aplicable la responsabilidad restringida, indicada en
el Art. 22 del Cdigo Penal, pues de la Ficha Informativa del RENIEC
de folios mil quinientos setenta y cuatro y la partida de nacimiento de
folios mil seiscientos cincuenta y ocho, se advierte que a la fecha de la
comisin de los hechos el procesado Nez Garzn tena diecinueve
aos de edad.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Acuerdo Plenario N 05-
2008/CJ-116 la Corte estableci que toda conformidad tiene el efecto
de favorecer en la reduccin de la pena en orden a menos de un sexto
de la pena concreta hasta el momento determinada.

Estando a lo antes anotado, se advierte que son varios los delitos
imputados, cuya comisin y responsabilidad se ha demostrado en el
proceso, por eso es cuestin importante examinar el tema del
concurso de delitos, es decir, el concurso ideal y concurso real. Segn
el artculo 48 del Cdigo Penal, el concurso ideal tendr lugar
cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho: La base
es la unidad de la accin; o segn la terminologa legal: el mismo
hecho. Como es lgico advertir, ste tiene que reunir las exigencias
de varios tipos que no se excluyan entre s; [] la accin nica
requiere la aplicacin simultanea de varias disposiciones (tipicidad
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plural). Por el contrario las caractersticas especficas del concurso
real son la pluralidad de acciones, la conformidad de stas a ciertos
tipos legales y su condicin de delitos en s mismas (independencia en
cuanto a la tipicidad), o como lo seala el artculo 50 varios hechos
punibles que deban considerarse como otros tantos delitos
independientes.

En el presente caso, de acuerdo al relato factual reseado lneas arriba
se tiene que el objeto de la asociacin delictiva ha sido apropiarse de
los caudales del Estado y en perjuicio de Carlos Enrique Mesa
Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz, accin delictiva cuyo
despliegue ha requerido la aplicacin del tipo penal de Falsificacin
de Documentos contenido en el artculo 427, en ese sentido, se ha
establecido un paquete o unidad de conducta, por ello, en relacin
al acusado Frank Jhonatan Nez Garzn est probada su
culpabilidad como cmplice primario de los delitos de Peculado, y
autor de los delitos de Asociacin Ilcita Para Delinquir y Falsificacin
de Documentos, consecuentemente, en atencin a lo precisado ut
supra la pena concreta que debe tenerse en cuenta es la
correspondiente al delito de Peculado, cuyo quantum oscila, dos y
ocho aos de pena privativa de libertad, teniendo en consideracin
adems la responsabilidad restringida que le asiste al procesado.

En cuanto a la pena de inhabilitacin, sta ha sido postulada en la
acusacin como pena accesoria, la misma que se ha pedido fijar en
tres aos. El artculo 39 del Cdigo establece que esta pena se
impone como accesoria cuando el hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin,
oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica,
comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad
regulada por Ley. Se extiende por igual tiempo que la pena
principal; el supuesto de abuso del deber de administracin y
custodia de los fondos pblicos en el presente caso es evidente, de ah
que corresponda imponer la pena con arreglo a la forma contenida en
el artculo 36, inciso 2: Incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico.

Reparacin Civil

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Para establecer la Reparacin Civil, es preciso sealar que la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, en el recurso de
nulidad doscientos diecisis dos mil cinco, ha establecido que:

la restitucin, pago del valor del bien o indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados, segn corresponda, cuando se trate de procesos en los
que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados
independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro
ordenamiento procesal penal, deber ser impuesta para todos, la ya fijada en la
primera sentencia firme, esto con el objeto de que: a ) Exista proporcin entre
el dao ocasionado y el resarcimiento. ) Se restituya, se pague o se indemnice
al agraviado sin mayo dilacin y c) No se fijen montos posteriores que
distorsiones la naturaleza de la reparacin civil dispuestas mediante los
artculos noventa y tres, y noventa y cinco del Cdigo Penal
(9)


En tal virtud, teniendo en consideracin que en la Sentencia de fecha
ocho de mayo del ao dos mil siete, obrantes de fojas 1394 a 1457, se
fij en dos millones de nuevos soles el monto por concepto de
Reparacin Civil a favor del Estado por los delitos de Asociacin
Ilcita Para Delinquir y Peculado; y, cinco mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor de Carlos Enrique Mesa
Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz, por el delito de Falsificacin
de Documentos, la que ha sido declarada consentida. No obstante que
la reparacin es solidaria, se han fijado otros montos en la sentencia de
fecha diecinueve de junio del ao dos mil siete, por lo que la Sala la
disminuye razonablemente en este caso.

III. PARTE DECISORIA

Por estos fundamentos, en aplicacin de las normas citadas, el artculo
5 de la Ley N 28122, y los artculos 22, 23, 25, 28, 29, 36 inc. 2, 39, 45,
46, 57, 58, 92, 93, 317 primer prrafo, 387 primer prrafo y 427
primera parte del Cdigo Penal; la Primera Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a
nombre de la Nacin, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la Ley:

(9)
SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante; Palestra
Editores; Lima 2006; pag. 478.

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FALLA:

I. CONDENANDO a FRANK JHONATAN NEZ GARZN
como Cmplice Primario del delito Contra la Administracin
Pblica Peculado Doloso en agravio del Estado, como Autor de
los delitos Contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita
Para Delinquir, en agravio del Estado; y, Contra la Fe Pblica
Falsificacin de Documentos, en agravio del Estado y Carlos
Enrique Mesa Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz, como tal
le IMPONE:

a. CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD SUSPENDIDA por el plazo de TRES aos
con las siguientes reglas de conducta: i) No variar de
domicilio sin previo aviso a la autoridad jurisdiccional; ii)
Concurrir cada vez que sea convocado por la autoridad
judicial; iii) El pago de la reparacin civil bajo
apercibimiento de aplicrsele lo dispuesto en el Art. 59
del Cdigo Penal, en caso de incumplimiento de las reglas
de conducta impuestas; y, encontrndose el sentenciado
en calidad de detenido ORDNESE SU INMEDIATA
LIBERTAD, oficindose para tal efecto a la autoridad
correspondiente.

b. TREINTA DAS MULTA fijndose como importe de un
da multa el cincuenta por ciento del ingreso promedio
diario del sentenciado, que deber pagar dentro de los
diez das de pronunciada la presente sentencia anticipada
bajo apercibimiento de procederse a su conversin
conforme al Art. 56 del Cdigo Penal en caso de
incumplimiento.

c. FIJARON en CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar
el procesado a favor del Estado; y UN MIL NUEVOS
SOLES a favor de cada uno de los agraviados Carlos
Enrique Mesa Angosto y Jaime Ponce de Len Muoz.

d. TRES AOS DE INHABILITACIN de conformidad
con el inciso 2 del artculo 36 del Cdigo Penal, esto es,
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incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico.

II. MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la
presente sentencia se cursen los oficios para su inscripcin por
las autoridades competentes, con aviso al Juez de la causa y se
de cumplimiento a lo establecido por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116,
de 18 de Julio de 2008, fundamentos 15 y 16, en lo que
corresponda.






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Ins Tello de ecco Marco Antonio Lizrraga Rebaza
Presidente Juez Superior




___________________________
Juana Estela Tejada Segura
Juez Superior y D.D.