Arbitraje Internacional

529 PROBLEMAS TCNICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
PROBLEMAS TCNICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Carmen Parra Rodrguez
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CARMEN PARRA RODRGUEZ
PROBLEMAS TCNICOS DEL ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL
Carmen Parra Rodrguez
Sumario: 1. Introduccin. 2. La regulacin del arbitraje comercial interna-
cional. 2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y eje-
cucin de sentencias arbitrales extranjeras. 2.2. Convenio de Washington
sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales
y de otros Estados. 2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UN-
CITRAL. 3. Problemas que plantea la actual regulacin del arbitraje inter-
nacional. 3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable. 4. Problemas rela-
tivos al procedimiento. 4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de ar-
bitraje. 5. Problemas relativos a la ejecucin. 6. Propuestas de solucin.
6.1. Soluciones desde el mbito regional. 6.2. mbito universal. 7. Con-
clusiones.
1. INTRODUCCIN
No cabe duda de que el arbitraje comercial internacional es la pieza
clave para resolver litigios en una sociedad globalizada como corres-
ponde al siglo XXI; sin embargo, los instrumentos internacionales que
se han utilizado para su regulacin no han cambiado ni han evolucio-
nado en los ltimos aos. Convenios internacionales, Reglamentos
nacidos en Cmaras arbitrales, Principios Generales, etc., copian es-
quemas procesales propios de los sistemas jurisdiccionales estatales o
repiten frmulas a nivel local, regional o universal.
Esta falta de renovacin en los instrumentos utilizados en las contro-
versias comerciales internacionales ha arrastrado una serie de proble-
mas tcnicos e instrumentales difciles de corregir con las estructuras
532
actuales. Por ello diferentes cuestiones surgen ante el arbitraje del nuevo
milenio tales como: si son adecuados los instrumentos internacionales
en vigor que se ocupan de regular el arbitraje comercial internacional;
si dan respuesta a una sociedad comercial cada vez ms globalizada; o
si se deben revisar los problemas tcnicos y buscar nuevos sistemas
que respondan a preguntas en el panorama actual.
Responder a estas cuestiones solucionara en parte las carencias y
los problemas existentes en el panorama arbitral internacional; sin
embargo, en las prximas lneas, slo podremos exponer algunos de
los problemas detectados y aventurar posibles soluciones para ayudar
a seguir manteniendo este sistema de solucin de controversias que
ha pervivido a travs de los siglos.
2. LA REGULACIN DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
El arbitraje comercial internacional (en adelante arbitraje) convive junto
con numerosas reglas propias del Derecho del comercio internacional
dentro de la denominada lex mercatoria entendida sta como un como
un conjunto de usos y costumbres nacidos de la sociedad de comer-
ciantes, que regulan sus relaciones de una forma rpida y flexible, adap-
tndose a los cambios producidos dentro de su entorno normativo.
No fue hasta los aos cincuenta cuando el intervencionismo estatal
opt por entrar dentro de este mbito, hasta el momento slo reserva-
do a reglas nacionales, en aras de la seguridad del trfico jurdico inter-
nacional. Esta intromisin qued justificada por la proliferacin del
arbitraje como el sistema idneo para resolver las controversias mer-
cantiles, as como su instauracin a nivel internacional debido al au-
mento del trfico jurdico entre diferentes reas geogrficas y diferen-
tes sectores econmicos que, por el momento, haban actuado local o
regionalmente. As, el desconocimiento de determinados usos y cos-
tumbres internacionales o la utilizacin de sistemas jurdicos desco-
nocidos hicieron necesaria la utilizacin de mecanismos de control
convencionales que asegurasen la regularidad en los procesos, as como
el cumplimiento de garantas jurdicas en el cumplimiento de los lau-
dos arbitrales. Con estas premisas surgieron convenios internaciona-
les que reforzaron los sistemas de control creados por las Cmaras
Arbitrales, entre los que destacan los siguientes:
1
2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y eje-
cucin de sentencias arbitrales extranjeras
El Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin
de sentencias arbitrales extranjeras (en adelante, Convenio de Nueva
York) es el instrumento internacional por excelencia que se ocupa de
regular la legalidad de los laudos arbitrales internacionales, estable-
ciendo cules son los criterios que deben analizar los jueces nacionales
para considerar que el laudo emitido por un determinado Tribunal ar-
bitral o por un rbitro ad hoc es conforme a las reglas procesales de su
Estado.
Este Convenio, nacido por iniciativa de la CCI, se ocupa del recono-
cimiento de laudos arbitrales extranjeros dictados como consecuencia
de un arbitraje privado internacional. Se caracteriza por ser un Con-
venio erga omnes, es decir que se aplica sea cual fuere el Estado donde
se hubiere dictado el laudo e independientemente del estado del que
sea nacional el demandante del exequtur, aun cuando se trate de Es-
tados que no sean parte del citado instrumento internacional.
2
Su mecanismo de actuacin se basa en fijar un sistema muy favora-
ble para el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros lo que
consigue desplazando la carga de la prueba hacia el demandado en lo
1
Esta exposicin es simplemente ejemplificativa y se han dejado por ello fuera
Convenios de mbito regional como son el Convenio de Ginebra de 1961 relati-
vo al arbitraje comercial europeo o la Convencin Interamericana de Panam de
1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional.
2
El Convenio tiene un mecanismo a travs de reservas que permite a los Estados
aplicarlo slo entre los Estados parte.
534
relativo a las causas de denegacin del exequtur, a diferencia de lo
que suceda en otros instrumentos internacionales anteriores.
3
El Con-
venio controla, por tanto, lo referente al control de reconocimiento y
no a la ejecucin, que queda en manos de los jueces de primera instan-
cia competentes.
2.2. Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas
a inversiones entre Estados nacionales y de otros Estados
El Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y de otros
Estados, es un instrumento que fue impulsado por el Banco Mundial,
y que se ocupa de los arbitrajes que tienen por objeto las controversias
derivadas de inversiones extranjeras y planteadas entre sujetos priva-
dos, normalmente empresas multinacionales y Estados receptores de
tales inversiones.
Su objetivo fue crear un depurado sistema jurdico para la resolu-
cin de controversias que frecuentemente aparecen ligadas a compo-
nentes polticos de gran envergadura, ya que en la mayora de los ca-
sos los litigios se producen entre Estados en vas de de desarrollo y
multinacionales de pases desarrollados, con riesgos de nacionalizacio-
nes o expropiaciones de las inversiones, incumplimiento de obligacio-
nes asumidos bajo pretextos polticos o el ejercicio de la proteccin
diplomtica de la empresa multinacional por parte de los Estados de-
sarrollados. Por tanto, si tuviramos que sintetizar sus objetivos bsi-
cos se tendra que hacer referencia a: 1) reducir el recurso por parte del
Estado receptor de la inversin a la inmunidad de jurisdiccin; 2) re-
ducir el recurso a la proteccin diplomtica por parte de la empresa
inversora.
3
Son entre otros el Protocolo de Ginebra de 24 de septiembre de 1923 sobre clu-
sulas de arbitraje y el Convenio de Ginebra de 26 de septiembre de 1927 sobre la
ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras.
Para cumplir con estos objetivos el Convenio cuenta con tres ejes
bsicos:
1. La creacin de un organismo especfico (CIRDI)
4
cuya misin es
resolver mediante el arbitraje las diferencias relativas a las inver-
siones entre Estados y sujetos privados de otros pases.
2. Fijacin de normas uniformes que regulan el procedimiento arbi-
tral, as como la ley aplicable al fondo de la controversia.
3. Establecimiento de un sistema de normas que aseguran el recono-
cimiento del laudo dictado en los diferentes Estados parte.
2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UNCITRAL
Presenta interesantes soluciones para la sustanciacin de procesos arbi-
trales internacionales, especialmente en lo que se refiere a la composi-
cin del tribunal, la competencia del mismo, ley aplicable a la cuestin,
entre otras. Este instrumento es conocido y aceptado por la comunidad
internacional especialmente para regir los arbitrajes internacionales.
Aprobada el 21 de junio de 1985, la Ley Modelo tiene por objeto ayu-
dar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedi-
miento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y
las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las
etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta
el reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral y refleja un consen-
so mundial sobre los principios y aspectos ms importantes de la prc-
tica del arbitraje internacional. Su rgimen resulta aceptable para Es-
tados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurdi-
cos o sistemas econmicos del mundo.
4
En su terminologa inglesa se denomina Internacional Centre for Settlement of
Investment Disputes (ICSID) o tambin CIADI, vase <www.wordlbank.org/
ICSID>.
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Con relacin a los motivos por los que podr denegarse el reconoci-
miento o la ejecucin de un laudo arbitral sometido a este instrumen-
to internacional, son idnticos a los enunciados en el artculo V de la
Convencin de Nueva York, salvo que, en virtud de la Ley Modelo,
esos motivos resultan aplicables no slo a los laudos extranjeros sino a
todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional.
Todos estos instrumentos enumerados tienen en comn un siste-
ma de control basado en el reconocimiento y ejecucin de laudos arbi-
trales por parte de los tribunales nacionales y que, por lo tanto, pasan
por un sistema judicial que valida en ltima instancia lo que las partes
y los rbitros han querido resolver fuera de los mecanismos procesa-
les de un Estado, generando una serie de problemas tcnicos que sern
analizados a lo largo de este trabajo.
3. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA ACTUAL REGULACIN DEL ARBITRAJE INTERNA-
CIONAL
3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable
a) La vinculacin del arbitraje a la ley de un Estado
Una de las cuestiones propias del arbitraje internacional es la relativa
a la vinculacin que ste tiene con los ordenamientos jurdicos nacio-
nales, si bien no deja de ser una paradoja dado que un arbitraje se
considera internacional cuando presenta vnculos con otros Estados.
Estos criterios utilizados, bien por los ordenamientos estatales o los
convencionales, sirven para medir el grado de proximidad del arbi-
traje con los diferentes Estados con los que tiene alguna conexin,
quedando finalmente vinculado con el ordenamiento del Estado con
el que mantiene un vnculo ms estrecho o ms significativo.
Sin embargo, la prctica arbitral nos lleva a situaciones en muchos
casos paradjicas en las cuales es difcil encontrar criterios que nos
siten en un nico ordenamiento, siendo por el contrario numero-
sas las situaciones en los que los criterios de conexin nos alejan de
un sistema jurdico concreto. En palabras del profesor Virgs exis-
ten conexiones que sirven para vincular el arbitraje a un Estado
determinado al que l denomina arbitraje localizado y otras oca-
siones en las que sirven para emancipar el arbitraje de esos mismos
Estados en lo que seran arbitraje deslocalizado o transnacional.
5
La realidad flucta entre ambos sistemas de arbitraje si bien los
instrumentos jurdicos internacionales existentes slo ofrecen un
control para el caso del arbitraje localizado en un nico ordena-
miento, ya que los criterios de reconocimiento y ejecucin funcionan
a travs del filtro de las leyes existentes dentro de su ordenamiento
jurdico, olvidando criterios interpretativos de internacionalidad pro-
pios del arbitraje. Es decir que los laudos son dictados por rbitros
internacionales que actan en base a normas propias de la lex mer-
catoria fuera de condicionamientos nacionales, pero el control para
el cumplimiento del laudo lo realizan jueces nacionales que utili-
zan criterios propios de sus sistemas estatales para analizar si efec-
tivamente se cumplen los criterios necesarios para que la resolu-
cin pueda ser cumplida.
Hay, por tanto, una falta de coordinacin entre los instrumentos
internacionales de control y las transacciones comerciales interle-
gales que no pertenecen a ningn sistema estatal en concreto y que
por tanto son el resultado de la interseccin de redes de sistemas
jurdicos nacionales, internacionales, pblicos, privados, estatales,
gremiales, etctera, que algunos autores proponen solucionar a
travs de una lgica de red que facilitara los acoplamientos entre
los diferentes rdenes presentes.
6
5
VIRGS SORIANO, M. Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva
Cork de 1958. En La Ley. 26 de marzo de 2007, p. 11.
6
FISHER-LESCANO/TEUBNER, Regime-collisions: The Vain Search for Legal Unity
in the Fragmentation of Global Law. En Michigan Journal of International
Law. n. 25, 2004, pp. 999 y ss.
538
b) La eleccin de la ley aplicable
Junto al problema de la delimitacin de la ley a un determinado
Estado surge la cuestin relativa a quin elige esta ley y qu conse-
cuencias tiene dicha eleccin, ya que en principio la autonoma de
la voluntad que est en la base de todo procedimiento arbitral pare-
ce actuar como garanta de efectividad del mismo.
Si bien los Reglamentos de las Cmaras arbitrales dejan libertad a los
rbitros respecto a la ley aplicable, los instrumentos de control tales
como el Convenio de Nueva York de 1958, otorga al pas de la sede
del arbitraje el privilegio de regular su contenido, as como de con-
trolar a travs de sus tribunales el procedimiento arbitral y del laudo.
En concreto, el Convenio de Nueva York se refiere al pas en el que o
conforme a cuya ley el laudo haya sido dictado, si bien en la prctica
ambas posiciones conducen al mismo resultado pues la mayor parte
de las leyes nacionales de arbitraje se basan en su aplicacin en el
hecho de que la sede del arbitraje se localice en ese pas.
7
En este sentido el artculo V.1. e) del Convenio de Nueva York esta-
blece que el laudo es extranjero cuando haya sido dictado en el terri-
torio de un Estado contratante distinto de aqul en el que se pide la
ejecucin o, aun cuando el laudo se haya pronunciado en el Estado de
ejecucin, ste no lo considere un laudo domstico. Esta segunda po-
sibilidad estaba pensada para aquellos ordenamientos que permi-
tan que un arbitraje regulado por sus propias leyes de arbitraje se
llevara a cabo en el territorio de otro Estado, lo que producira pro-
blemas de competencia en el caso de que el pas sede del arbitraje
obligara a que ste se regulara por sus propias leyes. Hay aqu, por
tanto, un problema no resuelto por el Convenio de Nueva York ni
por los otros instrumentos existentes, ya que le planteamiento se
7
Sera el caso, por ejemplo, de la Ley de Arbitraje espaola que dice en su artculo
1 que Esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio
espaol.
realiza desde el punto de vista del pas donde se solicita la ejecucin
del laudo, producindose una solucin a la inversa, es decir, los Esta-
dos se han adaptado a los Convenios adoptando el modelo territorial
segn el cual sus leyes de arbitraje se aplican a los procedimientos
arbitrales cuya sede se localiza en su territorio. Esta solucin ha dado
un protagonismo absoluto a la sede del arbitraje, que acaba convir-
tindose en el elemento clave en la eleccin de ley, incluso por enci-
ma de la autonoma de la voluntad de las partes.
Este debate fue objeto de estudio en los trabajos de elaboracin de
la Ley modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacio-
nal en la que se debati si la aplicacin de las reglas establecidas por
la Ley Modelo debera depender del lugar del arbitraje (criterio te-
rritorial), o la voluntad de las partes (criterio de autonoma), preva-
leciendo el primero por razones de facilidad en su determinacin y
seguridad jurdica.
No cabe duda de que mientras se mantenga el esquema del control
judicial a travs del reconocimiento y ejecucin de los laudos arbi-
trales no es posible pensar en otros sistemas que no sean territoria-
les, ya que la opcin de la autonoma de la voluntad genera proble-
mas de ajuste para determinar qu tribunales pueden controlar el
arbitraje. En este sentido el tribunal de la sede debera declinar su
competencia a favor de los tribunales de la ley elegida por las par-
tes (conflicto positivo); pero, por otro lado, debera asumir esa com-
petencia si estos tribunales rechazan asumir el control dada la falta
de conexiones generando para el caso contrario, un vaco compe-
tencial (conflicto negativo).
8
Todo este razonamiento, sin embargo, nos aleja de la autonoma de
la voluntad como elemento bsico en el sistema arbitral y no pue-
de dejar de ser criticado por su carcter nacionalista que obliga a
localizar el arbitraje en un territorio que posiblemente no estar
8
PETROCHILOS. Procedural Law in International Arbitration. Oxford: 2004, pp. 74-75.
540
conectado con el objeto del litigio y que, posiblemente, tampoco
tendr conexin con los elementos personales presentes. Sin em-
bargo, nuevamente el sistema actual de regulacin es ms propicio,
como antes se ha dicho, en aras de la seguridad jurdica, a que las
partes desde el comienzo conozcan qu tribunal ser el que actuar
como marco jurdico referencial para evaluar la efectividad o no del
arbitraje, siendo por otro lado preferible una ley estatal y predeter-
minada que un nmero de normas indeterminadas y potencialmente
aplicables.
Por otro lado, los defensores del sistema territorial defienden que la
eleccin de la sede depende de las partes sin que existan en princi-
pio limitaciones de ningn tipo en esta eleccin y, por tanto, son
ellas las que pueden elegir un pas ms o menos intervencionista
asumiendo de antemano los riesgos que esto puede representar.
Ahora bien la cuestin que cabe plantearse es si efectivamente esto
resulta as en la realidad y cuando las partes eligen el Tribunal arbi-
tral de la CCI son conscientes de que ste tiene su sede en Francia; o
si eligen esta institucin con sede del arbitraje en un pas neutral
conocen suficientemente sus garantas procesales. Son dudas que
se me plantean y de las que realmente no conozco la respuesta.
Otra cuestin que cabe plantearse en relacin con la sede es la distin-
cin entre lugar de sede de arbitraje y el lugar donde se llevan a cabo
las actuaciones arbitrales ya que no siempre coinciden, o en otras
ocasiones el centro del arbitraje (sede) puede estar situado en un
pas (por ejemplo, Londres y) mientras que las audiencias o deli-
beraciones pueden desarrollarse en diferentes Estados por razones
de economa procesal (interrogatorios a testigos, realizacin de prue-
bas, etctera). Ahora bien, si todas las actuaciones se desarrollan
fuera del lugar designado como sede no existiendo ningn otro con-
tacto entre la sede y el objeto del litigio ni siquiera la eleccin de
una institucin arbitral establecida en ese pas, se plantea el proble-
ma de si la sede nominal no ser reconocida como sede real del
arbitraje. En este sentido, el Tribunal de Apelacin de Svea (Sue-
cia) rechaz la accin de anulacin de un laudo resultante de un
arbitraje entre una empresa francesa y dos empresas de Estados
Unidos, sobre un litigio relativo a un sistema de telecomunicacio-
nes que deba ser instalado en Benim. El arbitraje se haba sometido
a la CCI fijando las partes como sede del arbitraje Estocolmo. El
rbitro nico ingls desarroll las audiencias en Francia, realizando
todo el trabajo administrativo en el Reino Unido, siendo por tanto
la nica relacin con Suecia la eleccin que las partes haban reali-
zado respecto a la sede. Ante esta situacin el tribunal sueco recha-
z la demanda de anulacin por falta de conexin del arbitraje con
su territorio.
Hay, por tanto, aqu otro agujero legal que los instrumentos inter-
nacionales no tienen resuelto y que en la prctica se soluciona con-
siderando que el laudo ha sido dictado en el lugar de la sede del
arbitraje, con independencia del lugar donde efectivamente se haya
aprobado o firmado. De hecho hoy en da ni siquiera los rbitros
suelen estar fsicamente en el lugar donde el laudo es dictado, bien
porque utilizan el sistema de arbitraje electrnico, o bien porque
hacen circular el laudo por los diferentes pases donde tienen su
lugar de trabajo.
c) El efecto del orden pblico
Junto al problema de la relacin eleccin de ley/sede del arbitraje se
plantea otro problema diferente que est relacionado con la actitud
de los tribunales en la utilizacin del orden pblico dentro de los
motivos de anulacin. Efectivamente, un laudo solamente podra
ser considerado como contrario al orden pblico cuando viole algu-
no de los principios o derechos fundamentales de la Constitucin, si
bien, este criterio podra considerarse muy flexible y abierto en cuanto
a sus lmites dependiendo del alcance que le de cada juez en concre-
to, introduciendo criterios territoriales en su autorizacin. As, por
ejemplo, los detractores del arbitraje pueden invocar la declara-
cin de inconstitucionalidad por la vulneracin del principio de la
competencia-competencia, la admisibilidad de vas indirectas para
atacar un laudo arbitral con acciones distintas al de la accin de
542
anulacin, la ampliacin excesiva de los motivos del recurso de nu-
lidad por parte de los tribunales para revisar el fondo del laudo ar-
bitral, la ambigedad en el tratamiento de la nocin de arbitrabili-
dad de un convenio arbitral o, finalmente, la inconsistencia entre el
concepto de orden pblico nacional o internacional en la aplicacin
del concepto en el reconocimiento de laudos procedentes de arbi-
trajes internacionales.
Se detecta, por tanto, con relacin a la eleccin de ley aplicable un
desfase entre la prctica arbitral y las normas internacionales de
regulacin del arbitraje que deberan ser resueltas en las futuras
regulaciones.
4. PROBLEMAS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO
El hecho de que el arbitraje sea un sistema para resolver las disputas
derivadas del comercio internacional entre partes pertenecientes a dis-
tintas jurisdicciones lo convierte en un cctel de culturas, lenguas y
sistemas jurdicos que estn presentes en los procedimientos arbitra-
les a pesar de la neutralidad presente en los Reglamentos internos de
las diferentes Cmaras arbitrales.
Ni siquiera un sistema tan anacional como el arbitraje se libra de las
diferencias presentes en los principios de common law propio de los
pases de tradicin anglosajona y con gran experiencia en la utiliza-
cin del arbitraje; y de civil law de tradicin basada en el derecho ro-
mano y por tanto de base judicial, que inspira los ordenamientos de la
Europa continental as como pases influenciados por estos ordena-
mientos como pueden ser los ordenamientos africanos o latinoameri-
canos. As el civil law es un derecho basado en la ley y en el derecho
escrito en el que las categoras jurdicas se encuentran predetermina-
das por las normas jurdicas, mientras que el common law es un dere-
cho nacido de la prctica que se basa en la casustica que posterior-
mente plasma en la jurisprudencia (fuente de derecho).
Dado que la autonoma de la voluntad es uno de los rasgos caracte-
rsticos del procedimiento arbitral, las partes presentes en un arbitraje
internacional prefieren sistemas jurdicos conocidos, presentndose el
problema cuando en un procedimiento arbitral coinciden rbitros, par-
tes y procedimientos de distinto origen, y que irremediablemente que-
dan afectados por estas diferencias legislativas que se reflejan bsica-
mente en el procedimiento arbitral.
Estas caractersticas generales se reflejan en el sistema procesal,
inminentemente inquisitorial en el civil law y que trasciende al arbi-
traje, ya que los litigantes acostumbrados a este sistema esperan que
sea el rbitro el que tenga la iniciativa procesal dirigiendo los hechos
y proponiendo testigos, mientras que aquellos que proceden de siste-
mas del common law prefieren un sistema equitativo en el cual los
abogados controlan el procedimiento en un proceso en el que las par-
tes actan una frente a la otra aportando sus propias pruebas ante el
rbitro que acta de forma independiente sin apenas intervenir en el
procedimiento.
El civil law distingue dos tipos de arbitraje: de derecho y de equi-
dad (ex aequo et bono); si bien el que acta en defecto de acuerdo es
el de derecho, algo lgico si tenemos en cuenta el carcter codificado
de este sistema jurdico. Por el contrario, en el common law la equi-
dad es por excelencia el sistema utilizado por los rbitros ingleses.
Estas diferencias se reflejan a lo largo del proceso arbitral dando lu-
gar en ocasiones a malentendidos e incongruencias que pueden ser
malinterpretadas por las partes creando falsos motivos de nulidad
por indefensin.
9
TETLEY, W. Mi xed juri sdi cti ons: Common l aw v. Ci vi l l aw (Codi fi ed and
Uncodified). En Uniform Law Review. 1999.
544
4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de arbitraje
9
a) Exhibicin de hechos (discovery)
Una de las partes del proceso en el que existe ms diferencias entre
ambos sistemas es el relativo a la exhibicin de hechos (discovery),
tpico de los procedimientos tanto judiciales como arbitrales del com-
mon law, que consiste en la exhibicin de documentos y dems
informacin antes del proceso. Para los anglosajones la discovery
posee una funcin vital en la preparacin del proceso como instru-
mento para delimitar y clarificar aquellas cuestiones que pueden
resultar bsicas para las partes en la determinacin de los hechos.
Las diferencias son evidentes a lo largo de las diferentes partes con
las que cuenta el proceso.
Esta institucin est regulada en los diferentes sistemas jurdicos
de origen anglosajn como son las Rules of Civil Procedure de Es-
tados Unidos (muy amplias en sus lmites) o la standard disclosure
inglesas que slo aplican este procedimiento para los documentos
que apoyan .la declaracin o la defensa. Frente a este sistema regu-
lado en los sistemas anglosajones, el civil law slo regula la exhibi-
cin de los hechos bajo la voluntad de las partes, generalmente re-
celosas de su propia informacin fruto del sistema inquisitorial que
rodea sus procesos, siendo el sistema de facilitacin previa de infor-
macin muy limitada.
b) Presentacin de la demanda
El civil law comienza sus procedimientos con escritos de alegacio-
nes en los que se describen de forma exhaustiva los hechos y fun-
damentos jurdicos con todos los documentos que los apoyan, mien-
tras que en el common law el procedimiento se inicia con una breve
demanda (statment of claim) y contestacin (statement of defen-
ce) en los que las partes incluyen un breve guin de los hechos as
como de los argumentos jurdicos que sern invocados al objeto de
informar al adversario de los datos necesarios para que prepare su
defensa. Esta frmula responde al hecho de que los detalles respec-
to a la reclamacin y su defensa se desarrollarn posteriormente en
el curso del proceso.
c) Fase probatoria
Dentro del sistema probatorio tambin son significativas las dife-
rencias entre ambos sistemas, as en el civil law la importancia que
tiene la prueba documental hace que los documentos se acompaen
en los escritos de alegaciones o durante la fase de prueba en forma
de copias, que si no son impugnados por la otra parte, se estiman
autnticos; mientras que en el common law los documentos apor-
tados por las partes deben ser autenticados durante el proceso, de-
biendo ser identificados, presentados y explicados, sin tener que ser
incorporados al expediente.
Por el contrario, la prueba testifical es ms importante para el com-
mon law que para el civil law, por ello en esta segunda se procede al
interrogatorio de los testigos en base a un cuestionario previo que
se presenta por escrito pudiendo el rbitro dirigir el interrogatorio;
mientras que en el sistema de common law la importancia de los
testigos queda patente en la denominada cross examination que
permite que una parte interrogue directamente a la otra al objeto
de demostrar al rbitro sus contradicciones, no siendo necesario el
interrogatorio directo por parte del rgano arbitral.
En la prueba pericial de nuevo queda clara la diferencia entre el siste-
ma inquisitorial del civil law, que hace que las partes acepten el perito
propuesto previamente por el rbitro cuyo dictamen ser presenta-
do a las partes para que efecten las observaciones o soliciten las
aclaraciones pertinentes; frente al sistema del common law ms
equitativo, que hace que sean las partes las que designen sus pro-
pios peritos que darn una opinin favorable a la parte que lo ha
contratado, con lo cual si los peritos discrepan en sus dictmenes, el
rbitro elegir el que considere ms adecuado.
546
d) Presentacin de conclusiones
Las conclusiones son tambin presentadas preferentemente en for-
ma escrita por el civil law, mientras que el common law prefiere la
presentacin oral ante el rbitro por considerar que nada impor-
tante puede ser explicado de forma escrita.
Todas estas diferencias intentan quedar diluidas en los Reglamen-
tos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales (CCI, AAA,
LCIA ISDIC), as como en los intentos de globalizar el proceso
arbitral dada su flexibilidad, sin embargo, la creacin de un procedi-
miento normalizado y aceptado por todos a travs de los instru-
mentos propios de la lex mercatoria (cdigos de conducta, normas
procedimentales uniformes en las Cmaras arbitrales) ayudaran
a eliminar estas diferencias.
5. PROBLEMAS RELATIVOS A LA EJECUCIN
A pesar de que en la mayora de los estudios que se realizan en torno
a los instrumentos internacionales de control tanto de sentencias judi-
ciales, como de laudos arbitrales se une reconocimiento y ejecucin, la
realidad es que son dos momentos procesales diferentes, quedando an
ms patente esta distincin en la regulacin internacional.
Efectivamente, los Convenios que regulan los laudos arbitrales inter-
nacionales establecen mecanismos para controlar el reconocimiento del
mismo, siendo la ejecucin potestad del Estado en cuyo territorio ste
ha de ser reconocido y, por tanto, sometido a sus normas internas igual
que si hubiera sido dictado por un tribunal (arbitral o judicial) interno.
El hecho de que se realice esta identificacin viene dada por ser en la
mayora de los casos, el mismo Estado que reconoce el laudo, el que
posteriormente lleva a cabo su ejecucin dentro de su territorio.
El papel que tiene en este sentido el Estado donde el laudo extranje-
ro pretende ser reconocido o ejecutado est limitado por las normas
internacionales, que slo le permiten a este Estado de exequtur acep-
tar o rechazar el reconocimiento o la ejecucin del laudo, pero no anu-
larlo o modificarlo.
Este control que se permite al Estado de ejecucin se basa en tres
coordenadas.
1. El arbitraje debe fundarse en un convenio arbitral vlido y ajustar-
se a los acuerdos tomados por las partes.
2. El procedimiento debe respetar los principios bsicos que configu-
ran las garantas procesales mnimas exigidas por los tribunales de
este Estado.
3. Su resultado debe ser vlido en cuanto a su contenido en el territo-
rio de dicho Estado, en base al orden pblico y a la arbitrabilidad de
la materia.
10
As, por ejemplo, el tribunal judicial del Estado no puede
entrar en el fondo del laudo y, por tanto, no puede entrar a analizar
si el rbitro se ha equivocado al aplicar una determinada norma, o
no ha apreciado correctamente una prueba, ya que ambos casos no
cuentan como motivo de denegacin.
Por otro lado, no hay que olvidar que el reconocimiento y la ejecu-
cin de los tribunales de un Estado son exclusivamente territoriales,
es decir, cada tribunal puede interpretar de forma diferente, y confor-
me a su sistema legal el contenido del laudo, lo que puede dar lugar a
que lo que para un tribunal es objeto de reconocimiento para otro no
lo sea. Esto ha dado lugar a situaciones en las que en un Estado puede
llegar a reconocerse un laudo que fue anulado en la sede del arbitraje.
En concreto esta situacin se dio en el caso Hilmarton con relacin a
un laudo dictado en Suiza en 1988 en una disputa entre una firma
10
stos son los nicos motivos que puede examinar el juez de oficio, en el resto de
los casos los motivos deben ser alegados y probados por las partes que se oponen
al reconocimiento y la ejecucin del laudo.
11
Vase la Sentencia de 23 de marzo de 1994, XX, YBCA, 1995, p. 663.
548
francesa y una firma inglesa en relacin al pago de unos honorarios en
relacin con una operacin realizada en Argelia, que a pesar de ser
anulado ante los tribunales suizos en 1990, fue reconocida por la Cour
de Cassation francesa en 1994.
11
Este resultado es posible ya que el laudo, una vez pronunciado no
se integra en el orden jurdico del Estado de la sede del arbitraje, y por
tanto sigue vigente a pesar de su anulacin. Sin embargo, esta solu-
cin no combina bien con los objetivos perseguidos por los instru-
mentos internacionales que en realidad perseguan soluciones unifor-
mes para los laudos arbitrales extranjeros.
6. PROPUESTAS DE SOLUCIN
Lo expuesto en los prrafos anteriores demuestra que la globalizacin
en el comercio internacional exige un nuevo planteamiento diferente
del que se encuentra contenido en los instrumentos tradicionales que
han regulado el arbitraje comercial. Hay que partir, por tanto, de solu-
ciones distintas de las que se encuentran en el mbito del reconoci-
miento y ejecucin de laudos arbitrales por parte de los jueces, ya que
esta solucin pasa por la valoracin de un tribunal estatal que va a
utilizar indicadores propios de su sistema legislativo, lo que es incon-
gruente con la propia base del arbitraje internacional, basado en prin-
cipios internacionales de sus normas y sobre la autonoma de la vo-
luntad de las partes.
Las soluciones que aqu se van a proponer pasan por un cambio en
la sistemtica utilizada hasta el momento, dejando fuera los condicio-
nantes estatales y buscando otros medios que tomen como referente
las reglas y pautas que son aceptadas independientemente del sistema
jurdico que domine el procedimiento. Para ello se va a comenzar por
exponer soluciones que ya existen en el mbito regional, y que inten-
tan internacionalizar al menos a nivel local los problemas de ley apli-
cable y procedimiento creados por el arbitraje, para a continuacin pasar
a exponer una solucin de mbito internacional que elimine las co-
nexiones del arbitraje con los tribunales judiciales.
6.1. Soluciones desde el mbito regional
Esta primera alternativa ya fue presentada en el mbito de Mercosur con
una frmula que permite tener una regulacin uniforme en materia arbi-
tral en los pases de la regin. Un estudio de las legislaciones latinoameri-
canas en materia de arbitraje en los ltimos diez aos
12
demuestra que
muchas de ellas estn orientadas a buscar principios y reglas sobre arbi-
traje comercial que sean vlidas en todo el mundo y que sean aceptadas de
manera consensuada, si bien el problema sigue existiendo al prevalecer
diferencias y excepciones localistas que impiden una clara armonizacin
y, en muchas ocasiones, vacos legales difciles de llenar.
Para solucionar estos problemas la Comunidad Andina de Nacio-
nes y el Mercosur han presentado propuestas de solucin en ocasiones
viables y en otras no que pueden resultar ilustrativas de lo que puede
ser una regulacin futura.
a) Comunidad Andina de Naciones
La Comunidad Andina de Naciones propuso para resolver el pro-
blema de la falta de reglas uniformes en materia de arbitraje comer-
cial internacional dentro de los pases que forman su organizacin
emitiendo en 1996 el Protocolo de Cochabamba a travs del cual se
facultaba al Tribunal de Justicia para ejercer con funciones arbitra-
les. En concreto los jueces pueden intervenir en las controversias
que se pudieran suscitar en la aplicacin e interpretacin de contra-
tos, convenios o acuerdos suscritos entre rganos e instituciones
del Sistema Andino de no Integracin, o entre estos y terceros cuan-
do las partes as lo acuerden, o en las controversias que se pudieran
suscitar por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en
12
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Problemtica general de la prctica del arbitraje
internacional en Latinoamrica. pp. 154 y ss.
550
contratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdi-
co de la Comunidad Andina. As mismo facultaba a la Secretara
General a dirimir mediante el denominado arbitraje administra-
do las controversias que les sometieran los particulares respecto
de la aplicacin o interpretacin de los aspectos contenidos en con-
tratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de
la Comunidad Andina.
13
Por tanto, esta solucin propuesta no deja de sorprender por su falta
de sensibilidad con la figura del arbitraje comercial internacional. De
hecho la solucin propuesta convierte a una institucin privada como
es el arbitraje, en una institucin semi-pblica en la que los rbitros
pasarn a ser funcionarios internacionales designados directamente
por los Estados miembros, que adems no soluciona el problema de
la falta de uniformidad en la legislaciones arbitrales de los pases que
forman esta organizacin, quedando tambin afectada la autonoma
de la voluntad ya que las partes no podrn elegir a los rbitros y, por
tanto, dependern en ltima instancia de los Estados.
b) Mercosur
La solucin de Mercosur respondi mejor al establecimiento de un
marco supranacional de fomento de un arbitraje sin fronteras. Para
ello adopt en 1994 el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin
Internacional en materia contractual que entre otras soluciones au-
toriz el acceso al arbitraje como va alternativa al poder judicial en
la resolucin de las disputas privadas.
14
Sin embargo, el crecimiento
del trfico comercial y financiero en los pases de Mercosur hizo
necesario contar con una normativa especfica en materia de arbi-
traje que se plasm en 1998 en los Protocolos n.
os
3/98 y 4/98.
13
ROSELL, M. Arbitraje y la solucin de controversias en la comunidad andina.
En Revista Iberoamericana de arbitraje. www.servilex.com.pe/arbitraje/bolivia/
artmrbo.html. p. 3.
14
CAIVANO, R. El arbitraje y los Procesos de Integracin (su futuro en el Mercosur).
En Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: 1996, tomo II, p. 790.
Se trata de dos instrumentos internacionales que han servido para
consolidar el arbitraje comercial internacional en Latinoamrica ya
que no slo regulan el reconocimiento y ejecucin de los laudos
arbitrales extranjeros, sino que adems y principalmente, estable-
cen todo un sistema de regulacin del arbitraje comercial interna-
cional hacia el interior de los pases que forman Mercosur y entre
stos y sus socios (Chile y Bolivia). Comprobar, abordando aspec-
tos como el mbito de aplicacin, el convenio arbitral, el procedi-
miento arbitral, el tribunal arbitral y su competencia, el laudo arbi-
tral, los recursos contra los laudos arbitrales y el reconocimiento y
la ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros.
15
Sin embargo, estos Protocolos deben mejorar aspectos como la im-
portancia de la legislacin del lugar del arbitraje, la delimitacin del
mbito de aplicacin de estos instrumentos, su relacin con otros ins-
trumentos internacionales, as como la regulacin de aspectos como la
validez formal e intrnseca de los acuerdos, o los procedimientos que
conviven los procedimientos arbitrales.
6.2. mbito universal
La solucin universal aqu propuesta intenta apartarse del mbito ju-
dicial estatal y dejar al arbitraje en una situacin de nacionalidad que
es en la que ha nacido y debe desarrollarse. Para ello los Principios
Generales del comercio internacional pueden actuar como indicadores
de control para determinar la legalidad del laudo emitido con indepen-
dencia de la legislacin del Estado donde deba ser ejecutado.
Con base en estos Principios, el laudo dictado por un rbitro interna-
cional debera ser vlido en todos los Estados basndose en el Principio
de confianza mutua, y sin pasar por el sistema judicial. Se tratara de
15
PERUGINI ZANETTI, A.M. Arbitraje Comercial internacional en el MERCOSUR.
En Avances del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Liber
Amicorum Jurgen Samtleben. Fundacin de Cultura Universitaria, 2002, pp.
638-666.
552
buscar un procedimiento avalado por todas las Cmaras arbitrales slo
revisable por rbitros, cuyos indicadores con carcter flexible y abier-
to podran ayudar a crear un sistema uniforme que no influya en el
ncleo central del arbitraje. A modo de ejemplo estos criterios que
deberan ser analizados por el rbitro para considerar la legalidad in-
ternacional del laudos. Seran la neutralidad, la autonoma privada y
control arbitral.
a) Neutralidad
Supone dejar de lado todos aquellos aspectos propios del Derecho
nacional que afectan al arbitraje y que pueden desvirtuar la solu-
cin perseguida en el laudo como pueden ser la arbitrabilidad y el
orden pblico.
Respecto a la arbitrabilidad se debera delimitar que es arbitrable
o no, dejando fuera las apreciaciones utilizadas dentro de arbitra-
jes domsticos. Esto genera una cierta dificultad dado que faltan
en la actualidad criterios preestablecidos en esta materia, si bien
por el momento se pueden utilizar aquellos ordenamientos conec-
tados con el litigio para fijar el alcance o no de dicha arbitrabilidad.
Los rbitros estn en este sentido mejor situados para determinar
el carcter que otorga a un litigio el criterio de la arbitrabilidad,
dado que no en todos los ordenamientos los jueces estn especiali-
zados y pueden distinguir lo que es arbitrable y lo que no lo es.
El orden pblico es otro es otro de los aspectos que deben controlar-
se para evitar imponer nociones de orden interno a situaciones na-
cidas en la sociedad internacional; por lo tanto, se debe vigilar la
diversidad socio-jurdica del mundo as como los modelos general-
mente aceptados por la comunidad internacional, aplicando princi-
pios de orden pblico internacional por encima de los condicionan-
tes propios de los ordenamientos internos. En este sentido tambin
seran los rbitros los que deberan actuar bajo estos parmetros, ya
que los jueces tienden a interpretar bajo el paraguas de sus principios
internos, sin dejar margen a una interpretacin ms amplia y acor-
de con el mbito del comercio internacional.
b) Autonoma
La legislacin arbitral debe respetar el principio dispositivo que
est en la base del arbitraje. En este sentido se debe dar a las partes
plena libertad para determinar el procedimiento por el que diri-
mir sus diferencias dentro de un sistema institucional o bien na-
cional o internacional que est avalado en cuanto al cumplimien-
to de unas reglas mnimas que respeten las garantas procesales
de las partes.
En cuanto a la ley aplicable al fondo del litigio la autonoma de la
voluntad, especialmente en materia arbitral debe dar absoluta li-
bertad a las partes para elegir normas de origen estatal, nacional, o
en el caso de normas internacionales de origen convencional o pro-
pias de la lex mercatoria (Principios propios del comercio interna-
cional, usos y costumbres internacionales), sin que posteriormente
puedan los jueces considerar no ajustado a derecho el laudo dictado,
y por tanto no posible su ejecucin dentro de su territorio.
Aqu jugaran un papel muy importante el concepto de orden pbli-
co internacional, entendido como aquel conjunto de normas absolu-
tamente irrenunciable por los Estados, independientemente de cual
sea el ordenamiento aplicable, en contraposicin al concepto de or-
den pblico interno en el cual se tendran en cuenta principios pro-
pios del Estado, que podran ser desplazados en su caso por la ley de
otro Estado, o bien por otras normas anacionales sin por ello vulne-
rar aspectos fundamentales dentro del ordenamiento nacional, que
en este caso quedara protegido por la norma aplicada por el laudo.
c) Control arbitral
El modelo ideal de control arbitral sera aqul en el que no tuviera
que interferir el control judicial dentro de procedimientos arbitra-
554
les, si bien la prctica demuestra que las iniciativas llevadas a cabo
por algunos Estados para evitar este control no han tenido el xito
esperado.
El profesor Virgs
16
expone en este sentido tres modelos de super-
visin judicial que se pueden encontrar en el derecho comparado.
Un sistema de control amplio que admite recursos que revisan el
fondo de laudos arbitrales dictados en el extranjero salvo que las
partes lo excluyan expresamente. Este sistema se utiliza en Argen-
tina, siendo un modelo poco afortunado ya que devuelve el poder
de decisin de los rbitros a los tribunales ordinarios quitando al
arbitraje cualquier tipo de ventaja en la resolucin de conflictos y
duplicando en definitiva el sistema resolutivo.
Un segundo modelo es el del control limitado que slo admite un
recurso de anulacin por motivos tasados sin permitir la revisin
del fondo. Este ha sido el sistema seguido por la Ley modelo UNCI-
TRAL en cuyo art. 41 limita los motivos de anulacin a los si-
guientes:
a) que el Convenio arbitral no existe o no es vlido; b) que la parte que im-
pugna el laudo no ha sido debidamente notificada de la designacin de un
rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra ra-
zn, hacer valer sus derechos; c) que los rbitros han resuelto sobre cuestio-
nes no sometidos a su decisin; d) que la designacin de los rbitros o el
procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo
que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativo de esta Ley; e) que
los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) que
el laudo es contrario al orden pblico.
Un tercer modelo de no control que elimina toda posibilidad de
discutir sobre la validez del laudo ante las autoridades nacionales. En
este sistema el laudo se convierte en una decisin de ltima instancia
que no necesita un control externo de regularidad en el procedimiento.
16
VIRGS SORIANO, M. Ob. cit., p. 14.
Este sistema se experiment en la ley belga de 1985, eliminando el
legislador la accin de anulacin de laudos dictados en Blgica en
arbitrajes internacionales cuando ninguna de las partes fuera belga.
El efecto de la eliminacin de la accin de anulacin no fue el espera-
do ya que la posibilidad de corregir judicialmente posibles abusos o
excesos de los rbitros supona un autocontrol que no se perciba por
parte de los usuarios del arbitraje. Por esta razn en 1998 se modific
la norma (artculo 1717.2 Code Judiciaire).
Otra solucin de no control ms moderada funciona en el dere-
cho suizo, donde la accin de anulacin existe por motivos tasados,
permitindose a las partes, cuando ninguna de ellas es residente en
Suiza, excluirla por acuerdo expreso escrito de las partes (art. 192
Ley Federal de Derecho internacional Privado).
El modelo por el que aqu se aboga considera que la intervencin
judicial debe ser sustituida por un control arbitral de carcter casa-
cional realizado bien por una institucin arbitral supranacional, o
bien por un tribunal arbitral de carcter estatal, que aplicara crite-
rios internacionales para resolver sobre la anulabilidad o no del laudo
arbitral, cuya resolucin tuviera efectos extraterritoriales.
Esta solucin propuesta es osada y de difcil implementacin a ni-
vel universal, pero tal vez podra comenzar a implementarse a nivel
regional (la Unin Europea o las organizaciones sudamericanas)
como banco de pruebas de una futura regulacin internacional.
d) Ejecutabilidad
En cuanto a la ejecucin debera ser la propia institucin arbitral la
que garantizara su cumplimiento utilizando sistemas disuasorios
propios de la lex mercatoria y, por tanto, propia de la Sociedad de
los Comerciantes para obtener un buen resultado.
Este sistema, por un lado, institucionalizara el arbitraje como un
sistema paralelo al judicial pero con las ventajas de una importante
556
presencia de las partes en el procedimiento. Por otro lado, la sntesis
entre el sistema anglosajn y el sistema continental eligiendo lo
mejor de cada uno de ellos garantizara un proceso fiable para todos
que no producira desconfianza entre las partes.
Otra ventaja sera la de evitar el arbitral shopping en la eleccin de
la sede del tribunal, y slo razones de economa procesal, y de cele-
ridad en el proceso justificara el pas o la ciudad elegida, si bien est
claro que las Cmaras arbitrales debern ser ms competitivas si
quieren mantener sus ingresos por arbitrajes en un mercado hostil
en el que las ventajas legislativas del Estado en el que se encuen-
tren ubicados, o el intervencionismo estatal de otros pases no les
pudieran servir para dar por elegidos sus tribunales.
7. CONCLUSIONES
Sacar el control del mbito judicial e instalarlo en el mbito arbitral
creando instancias dentro de los tribunales arbitrales resolvera parte
de los problemas tcnicos que el arbitraje internacional plantea en
nuestros das, derivados en gran medida al interrelacionar soluciones
que proceden de una sociedad regida por la lex mercatoria, con una
sociedad reglada por principios y normas estatales, que desvirtan la
base del arbitraje que intenta alejarse del mbito judicial.
En realidad lo que deben buscarse son reglas uniformes que permi-
tan a los empresarios y comerciantes pactar el arbitraje en base a crite-
rios basados en la neutralidad de los tribunales arbitrales, los costes y
los servicios en lugar de estar sometidos a criterios de territorialidad y
de controles judiciales.
Cuando se logren estos objetivos estaremos en la buena direccin
para eliminar aquello que interfiere en los resultados de los laudos
arbitrales internacionales.

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