Ninguna persona o entidad, sin autorizacin escrita de autor y editor, est facultada para reproducir el todo o parte de esta

obra, adaptarla, traducirla o disponer su traduccin o publicarla, en cualquier forma mecnica, electrnica y /o fotogrficamente o su grabacin por cualquier medio de recopilacin informtica, conocida o por conocer, por cuanto el derecho de propiedad establece que el autor y editor son los nicos que pueden disponer de ella. La infraccin a estas disposiciones est penada por lo establecido en el art. 172 y concordantes del Cdigo Penal (art. 2,9,10,71 y 72 de la Ley N 11.723).

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO

I.S.B.N. N 950-9426-77-6 MARCOS LERNER EDITORA CRDOBA Administracin y Ventas: Duarte Quirs N 545 Loe. 2 y 3 Tels. y Fax (0351) 4229333 - Frente a Tribunales Talleres: Francisco de Paula Castaeda N 1183 - Tel. (0351) 4600330 C.P. 5000 - Crdoba - Argentina Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Dr. Ricardo C. Nuez

ndice General
Del Editor A la Cuarta Edicin Abreviaturas usadas Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES CAPTULO I DERECHO PENAL I. Denominacin II. Concepto III. Caracteres IV. Fin social V. Fin polco VI. Carcter sancionatorio VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal 1. Concepto 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Penitenciario VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 1. La Relacin existente 2. La Criminologa 3. La Poltica Criminal IX. Fuentes del Derecho Penal actual 1. Derecho Penal Romano 2. Derecho Penal Germnico 3. Derecho Penal Cannico 4. La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal 15 15 15 16 16 16 17 18 18 18 18 19 19 19 20 20 21 23 25 28 7 9 11

II

NDICE GENERAL

CAPTULO II EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO CAPTULO III DIVISIN DEL DERECHO PENAL I. Derecho Penal Comn II. Derecho Penal Contravencional III. Derecho Penal Disciplinario CAPTULO IV ESCUELAS PENALES I. Escuela Toscana II. Escuela Positiva III. Tercera Escuela IV Escuela Dogmtica 1. La o b r a de FEUERBACH 2. El objeto del mtodo dogmtico 3. La Teora J u r d i c a del delito y la Teora de la Imputacin Jurdico-Delictiva 4. Los precursores de la Teora J u r d i c a del Delito 5. Las etapas del Dogmatismo 6. Positivismo Jurdico o Cientfico 7. El Normativismo o teleologismo 8. El Finalismo CAPTULO V EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL Segunda Parte TEORA D E LA LEY P E N A L I. LA LEY PENAL CAPTULO I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD I. Concepto de fuente del Derecho Penal II. La ley penal III. El federalismo y la ley penal r v Principio de legalidad de la represin 1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represin 2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal 3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s

31

37 37 38 43

45 46 48 51 51 51 52 52 53 53 53 54 55

57

61 61 62 63 64 65 65 66

NDICE GENERAL

III

A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES B. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA C. PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL POR ANALOGA D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

67 67 68 69

CAPTULO II INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL I. Resguardos frente a sus excesos II. Concepto III. Sujetos que la realizan
A. INTERPRETACIN JUDICIAL B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA

71 71 72 72
72 73 73

IV. Objeto de la interpretacin V. Mtodos de interpretacin jurdica

A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL B. MTODO HISTRICO C. MTODO TELEOLGICO D. MTODO SISTEMTICO E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN

74 75
75 76 76 76 77 78 79

CAPTULO III VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL I. Principio territorial II. Principio real o de defensa III. Principio personal IV Principio de la personalidad pasiva V Principio Universal VI. Extradicin 1. Objeto y regulacin 2. Condiciones VII. Aplicacin de la ley extranjera CAPTULO IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL CAPTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL CAPTULO VI LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA

81 81 83 85 85 86 86 86 88 89 91 95 99

IV

NDICE GENERAL

Tercera Parte EL DELITO CAPTULO I TEORA JURDICA DEL DELITO I. Su objeto II. Definicin jurdica del delito 1. Definicin formal 2. Definicin doctrinaria 3. Definicin dogmtica
A. SU EVOLUCIN

103 103 103 103 103 104

104

a. Positivismo jurdico o cientfico b. Normativismo c. Finalismo

B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO

104 105 107

108

CAPTULO II EL HECHO (Accin en sentido amplio) I. Exterioridad del hecho II. El agente del hecho III. Las dos formas del hecho CAPTULO III LA ACCIN I. Concepcin causal de la accin II. Concepcin finalista de la accin III. Concepcin social de la accin IV. Concepto de la accin en el derecho positivo V. Elementos de la accin. Definicin 1. Elementos y definicin 2. La voluntad 3. El comportamiento 4. El resultado VI. Relacin de causalidad 1. El problema causal 2. Teoras enunciadas 3. La tesis correcta CAPTULO IV LA OMISIN

113 113 113 115 117 117 118 119 119 124 124 124 124 125 125 125 125 129 131

NDICE GENERAL

CAPTULO V LA OMISIN IMPROPIA CAPTULO VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO CAPTULO VII EL TIPO DELICTIVO I. Concepto y funcin II. Elementos conceptuales del tipo III. Composicin de los tipos delictivos IV. Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) .. 1. Tipo general y tipo especial 2. Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y tipos especiales, que p u e d e n ser calificados o privilegiados ... 3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja 4. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hiptesis 5. Tipos simples y tipos compuestos 6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin 7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos materiales 8. Tipos de comisin y tipos de omisin 9. Tipos instantneos y tipos p e r m a n e n t e s 10. Tipos comunes y tipos especiales V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD CAPTULO I LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO CAPTULO II CAUSAS DE JUSTIFICACIN CAPTULO III I. Estado de Nesecidad II. Legtima defensa 1. Generalidades 2. Defensa propia 3 . Defensa propia p r e s u m i d a 4. Defensa de u n Tercero

133

137

139 139 139 143 144 144 144 145 145 146 147 147 148 148 149 149

153

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161 162 162 163 164 165

VI

NDICE GENERAL

III. Cumplimiento de un Deber y Ejercicio de un Derecho, Autoridad o cargo 1. Cumplimiento de un Deber 2. Ejercicio legtimo de un derecho 3. Ejercicio legtimo de una autoridad 4. Ejercicio legtimo de un cargo IV. Obediencia debida V. Autorizaciones legales VI. Exceso en los lmites de la justificacin Quinta Parte LA CULPABILIDAD Captulo I PRINCIPIOS GENERALES I. Nulla Poena sine culpa II. Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad Captulo II TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I. Concepto II. Imputabilidad 1. Presupuestos biolgicos
A. MADUREZ MENTAL B. SALUD MENTAL C. CONCIENCIA

165 166 166 167 168 169 171 172

177 177 178 181 181 181 182

182 182 183

2. Presupuesto sicolgico 3. Efectos de la inimputabilidad III. Formas de la relacin squica 1. Dolo

A. CONCEPTO B. DOLO ESPECFICO C. MOMENTO DEL DOLO D. EL DOLO NO SE PRESUME E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIN DEL DOLO

184 186 187 187

187 189 189 189 189

a. Evolucin de la teora del error b. El Principio "Error Iuris Nocet" c. Sistema del Cdigo penal 2. Culpa
A. EXCLUSIN DE LA CULPA

189 190 191 193

195

NDICE GENERAL

VII

3. Libertad de Decisin del Autor

A. CONCEPTO B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS)

196
196 196

Sexta Parte PUNIBILIDAD CAPTULO I ACCIONES PENALES I. Concepto II. Accin pblica - Ejercicio III. Accin dependiente de instancia privada - Ejercicio IV. Accin privada - Ejercicio... V. Extincin de las acciones penales 1. Principios generales 2. Muerte del i m p u t a d o 3. Amnista 4. Prescripcin 5. Renuncia del agraviado 6. Oblacin voluntaria 7. Suspensin del juicio a p r u e b a A. Concepto B. Requisitos a) Delitos comprendidos b) Solicitud del imputado c) Ofrecimiento de reparar el dao d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 C E . . . e) Consentimiento fiscal f) Abandono de bienes sujetos a decomiso C. Efectos y condiciones D. Revocacin E. Extincin de la accin penal E Segunda suspensin CAPTULO II EXCUSAS ABSOLUTORIAS Sptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA I. Actos Preparatorios II. Tentativa 1. Concepto 225 226 226

201 201 201 202 205 205 205 206 206 208 213 214 215 215 216 216 217 217 218 218 218 218 219 219 219

221

VIII

NDICE GENERAL

2. Fin del autor 3. Comienzo de ejecucin del delito 4. Falta de consumacin del delito 5. Impunidad de la tentativa 6. Pena de la tentativa III. Delito imposible 1. Concepto. Requisitos 2. Fundamento de s u castigo 3. Delito imposible y carencia de tipo 4. Casos comprendidos 5. Delito experimental 6. Castigo del delito imposible IV Consumacin Octava Parte PARTICIPACIN CRIMINAL I. Principios Generales 1. Concepto 2. Principio determinador de la calidad de partcipe 3. Categoras de partcipes y penas aplicables 4. Autora y complicidad A. Necesidad de la distincin B. Teoras diferenciadoras II. Soluciones del Cdigo Penal 1. Autor 2. Autor mediato 3. Coautora 4. Complicidad A. Concepto B. Categoras de cmplices C. Responsabilidades de los cmplices 5. Instigacin 6. Comunicabilidad de las relaciones, cirscunstancias o calidades personales Novena Parte CONCURSO DE DELITOS I. Concepto II. Concurso Ideal 1. Concepto 2. El hecho A. Interpretaciones

226 227 229 229 231 232 232 233 233 234 235 236 236

241 241 243 243 244 244 245 249 249 ,. 2 4 9 251 252 252 253 254 255 256

261 261 261 261 261

NDICE GENERAL

IX

B. Concepto legal del hecho 3. Pena Aplicable III. Concurso real IV Unificacin de penas V. Delito continuado 1. Concepto 2. Elementos A. Pluralidad de hechos B. Dependencia de los hechos entre s C. Sometimiento a una misma sancin legal Dcima Parte LA PENA CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES I. Concepto de la pena II. El fin de la pena III. Garantas constitucionales respecto de la pena TV. Divisin de las penas 1. Divisin por su naturaleza 2. Penas principales y accesorias 3. Divisin de las penas por su duracin V. Modos de conminar las penas VI. Individualizacin de la Pena CAPTULO II LAS PENAS EN PARTICULAR I. Penas principales 1. Pena de muerte 2. Penas privativas de libertad A. Concepto B. Lo que dispone el Cdigo Penal C. Ejecucin penitenciaria D. Libertad asistida E. Libertad condicional a. Nociones generales b. Requisitos para conceder la libertad condicional c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional d. Revocacin de la libertad condicional e. Extincin de la pena E Condenacin condicional a. Concepto

263 265 266 267 270 270 270 270 270 272

277 277 278 278 282 282 283 283 284 284

287 287 287 289 289 289 290 294 295 295" 296 . 298 299 299 299 299

NDICE GENERAL

b. Sistemas c. Condiciones respecto de la condena d. Fundamentos de la decisin e. Condiciones que debe cumplir el condenado f. Cumplimiento de las condiciones g. Revocacin h. Reiteracin del beneficio 3. Pena de multa A. Concepto.. B. Sistema legal de conminacin de la multa C. Individualizacin judicial de la multa D. Pago y conversin de la multa 4. Pena de inhabilitacin A. Concepto B. Inhabilitacin absoluta C. Inhabilitacin especial D. Rehabilitacin II. Penas accesorias 1. Concepto 2. Inhabilitacin accesoria 3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito III. Consecuencias civiles accesorias IV. Disposiciones registrables CAPTULO III AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA I. Concepto II. La condena anterior III.Cumplimiento de la p e n a IV El nuevo delito V. Delitos excluidos VI. Prescripcin de la p e n a VIL Condicin de reincidente VIII. Efectos IX. Reclusin accesoria A.Concepto B. Procedencia C. Suspensin de la accesoria D. Liberacin condicional , CAPTULO IV EXTINCIN DE LA PENA

300 301 301 302 303 303 304 304 304 305 307 307 308 308 310 310 311 313 313 313 313 314 315

317 317 318 318 319 319 320 320 321 321 321 321 322 322

325

DEL EDITOR

Entre las varias definiciones que evidencian el perfil jurdico y h u m a n o de RICARDO C. NUEZ, se encuentra la que, como prlogo, formulara en s u ltima obra, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal: "Sera un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones". Esta idea, a la p a r de lo que significara NUEZ p a r a la Repblica, n o s llev a e m p r e n d e r u n a cuarta edicin de su manual, que se p r o p o n e exponer cul fu s u ltimo pensamiento en lo que a la Parte General del Derecho Penal atae, sin descuidar, obviamente, las modificaciones legislativas que desde la tercera edicin se produjeran. Se trat, al fin de cuentas, de r e s u m i r cincuenta aos de reflexiones del autor, cuya vigencia, como la de s u obra, subsisten. Bajo estas premisas, se encarg la tarea a los Dres. ROBERTO E. SPINKA y FLIX GONZLEZ, quienes con capacidad intelectual y experiencia, h a n adecuado y actualizado conforme a la realidad legislativa vigente su texto, haciendo gala de u n profundo conocimiento de la obra y el pensamiento de s u autor. A diferencia de obras de otros autores que h a n merecido actualizacin, en las que es difcil distinguir los originales pensamientos del autor de los de s u actualizador, RICARDO C. NUEZ aqu, sigue siendo RICARDO C. NUEZ. Y ello es as por cuanto hemos podido c o m p r o b a r el celo con que los Actualizadores encararon la tarea, claramente expuesta en "A la Cuarta Edicin", partiendo desde u n punto clave, preciso y consensuado: el respeto total al pensamiento de Dn. RICARDO C. NUEZ. Hace ya m u c h o s aos s o m o s receptores del deseo de conocer al Dr. R.C. NUEZ, por parte de infinidad de estudiantes y jvenes lectores de s u s obras, que n o s solicitan la publicacin de su imagen. Es p o r ello que n o s h e m o s permitido incluir en las p r i m e r a s pginas, u n a fotografa de l t o m a d a en n u e s t r a editorial, en mayo de 1986, en ocasin de recibir el n o m b r a m i e n t o Doctor Honoris Causa, otorgado por p r i m e r a vez por la Universidad Nacional de La Plata. Cumplimos as parte del compromiso que completaremos prximamente con la Parte Especial de este Manual. Porque en lo que respecta a Marcos

Lerner Editora Crdoba, todas las obras de R.C. NUEZ seguirn vigentes (adecuaciones y/o actualizaciones mediante), como vigentes a travs del tiempo siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida, un maestro y dilecto amigo. Marzo de 1999 Federico Lerner Marcos Lerner Editora Crdoba

A LA CUARTA EDICIN

A ms de un ao de la desaparicin fsica del Profesor RICARDO C. NUEZ, su editor y amigo, FEDERICO LERNER, a manera de homenaje, decidi producir una nueva edicin de su Manual,. Parte General, emprendimiento que, por otro lado, dada la difundida utilizacin como texto de estudio de la obra, resultaba plenamente justificado, porque las reformas legislativas operadas en los ltimos aos produjeron en ella un cierto desfasaje. Por tal razn y en el pleno convencimiento -que compartimos- que an as el Manual sigue conservando el nivel de excelencia que lo caracteriz, se procedi a actualizarlo, aunque sobre esto conviene una aclaracin. El trabajo realizado slo puede ser considerado una actualizacin en muy limitada medida. Lo es, en cuanto se trataron disposiciones que RICARDO C. NUEZ no alcanz a considerar, como las leyes 22.278 y sus modificatorias, 23.968, 24.316, 24.660 y 24.767. Estas leyes, junto alas disposiciones constitucionales pertinentes que resultaron de la reforma de 1994, se analizaron en la medida que NUEZ concibi propia de un Manual, representando todo ello, en verdad, una parte mnima de la nueva edicin, porque todo lo dems que se modific en relacin a la tercera edicin, no nos pertenece, sino que proviene del propio autor. En ese sentido, ms que actualizar, procuramos adecuar el Manual al ltimo pensamiento de NUEZ, expuesto integral y sistemticamente en Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, respondiendo la mayora de las modificaciones del texto a las ideas que expusiera en esta ltima obra, sea porque implicaron un cambio de posicin o bien porque se precisaron o ampliaron sus ideas. Las modificaciones introducidas, respetando la voluntad del autor plasmada en el contrato de actualizacin suscripto con la editorial, son fcilmente advertales para el lector por expresarse en un tipo de letra distinto: el texto originario, se expresa en letra blanca; las modificaciones, en negrita. Por otro lado, adems de actualizar alguna jurisprudencia, nos pareci conveniente complementar la tarea con otros trabajos de singular riqueza de NUEZ, publicados en su sentido Semanario Jurdico, en los Opsculos de

10 Derecho Penal y Criminologa que l creara, o en la prestigiosa Doctrina Penal, que fueron "rescatados" fundamentalmente a travs de notas al pie de pgina. De esta manera, como se podr apreciar, si de alguna actualizacin pudiera hablarse, ella corresponde, en esencia, al Profesor NUEZ, sindonos atribuible, en todo caso, una sencilla y limitada tarea, en muchos tramos, rayana con lo material. Crdoba, marzo de 1999 R.E. Spinka - E Gonzlez

ABREVIATURAS USADAS

- E r n s t von. BELING, Esquema de derecho penal, Traduccin del alemn por el Dr. SEBASTIN SOLER, Depalma, Buenos Aires, 1944. FONTN BALESTRA - CARLOS FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1966, ts. I, II y III. H I P P E L , Manuale - ROBERTO V. H I P P E L , Manuale di diritto pnale, Traduzione italiana del Giudice Roberto Vozi, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1936. JESCHECK - HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts-Allgemeiner Teil, Ed. Duncker y Humblot, Berlin 1969, Traducciones del Dr. Conrado A. Finzi. JIMNEZ DE ASA - Luis JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, Editorial Losada, Buenos Aires, t. I, I a ed.; t. II, 2 a ed.; t. 3, 2 a ed.; t. IV, 1952; t. V 1956; t. VI, 1962; t. VII, 1970. v LISZT -FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, Traduccin de la 2 0 a ed. alemana por Luis JIMNEZ DE ASA, t. II, Segunda edicin, Madrid, Editorial Reus, 1927. MAURACH - REINBART MAURACH, Tratado de derecho penal, Traduccin y notas de derecho espaol p o r J u a n Crdoba Roda, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, ts. I y II. MEZGER, Libro de estudio -EDMUNDO MEZGER, Derecho penal, Parte general. Libro de estudio. Traduccin de la 6 a edicin alemana (1965) por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Bibliogrfica, Argentina, Buenos Aires, 1958. MEZGER - EDMUNDO MEZGER, Tratado de derecho penal, Segunda edicin revisada y p u e s t a al da por Arturo Rodrguez Muoz, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, t. I, 1946; t. II, 1949. NUEZ - RICARDO C. NUEZ, Derecho penal argentino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1.1, 1959; t. II, 1960; t. III, 1962; t. IV 1964; t. V 1967; t. VI, 1971 (Lerner ediciones). SOLER -SEBASTIN SOLER, Derecho penal argentino, Tipogrfica Editora a Argentina, Buenos Aires, ts. I y II, 4 ed., 1970.
BELING

12 - HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte general, 1 I a edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1970. La Ley - Revista Jurdica La Ley. J. A. - Jurisprudencia Argentina. C.C. - Cdigo Civil. C. de Crdoba - Constitucin de la Provincia de Crdoba, 1923. C.N. - Constitucin Nacional. CE - Cdigo Penal. C. E E - Cdigo Procesal Penal
WELZEL

Primera Parte PRINCIPIOS GENERALES

Captulo I DERECHO PENAL

I.

Denominacin

Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI, CARRARA, MOR) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRBUTIEN, RAUTER), denominaban derecho criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y s u s penas. E s a haba sido la denominacin utilizada por los prcticos. Pero, en los siglos XVIII y XIX, otros clsicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), espaoles (PACHECO, SILVELA), franceses (Rossi, PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo llamaban derecho penal. Nuestro clsico CARLOS TEJEDOR intitul su libro Curso de derecho criminal. En el corriente siglo, p r e d o m i n a la denominacin derecho penal, que es la que se u s a ahora en el pas 1 . Otras denominaciones h a n tenido poco xito 2 . II. Concepto

El derecho penal es u n a de las r a m a s del derecho, esto es, del sistema normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico, o, lo que es lo mismo, de las relaciones externas de los individuos entre s o con el Estado. El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, d e t e r m i n a n d o lo que es punible y s u s consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas, como suceda en las leyes antiguas y en las legislaciones clsicas, cuyo nico objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales de la escuela positiva de derecho criminal, fue s u valor como incentivo p a r a ampliar los medios jurdicos utilizables por el Estado p a r a luchar contra la delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad, tambin como u n medio regulable por el legislador penal y cuya aplicacin p r e s u p o n e la comisin de u n delito y u n debido proceso judicial.
NUEZ, I, 7; FONTN BALESTRA, I, JIMNEZ DE ASA, I, 24/5. 27.

16

PRINCIPIOS GENERALES

De esa manera, el derecho penal, como tarea legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino, tambin, consecuencias exclusivamente preventivas3. Es as como, en relacin a su misin, en el derecho penal ya no predomina el "monismo", sino el "binarismo"4. III. Caracteres

El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el Estado. Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El derecho penal no regula las relaciones de los individuos entre s, sino las de stos con el Estado. Como que es derecho, el derecho penal: I o ) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sino leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio para conocer la realidad social, sino para regularla; 2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas; y 3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante la proteccin de los individuos y de la sociedad. IV. Fin social Desde el punto de vista delfn social de la proteccin, el derecho penal, puede ser individualista o socialista. El derecho penal es individualista si el sentido predominante de su proteccin es el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurdicos objeto de la proteccin penal. El CE argentino es individualista. La finalidad del derecho penal es socialista si, a los efectos de su proteccin, el valor supremo est representado por los intereses de la colectividad. Son esos intereses los que determinan cules bienes de las personas merecen proteccin y en qu medida se la debe realizar. El socialismo marxista, particularmente el comunismo, pone su tnica en la proteccin de la clase proletaria, de los instrumentos de trabajo y produccin y de las relaciones de esta ndole. V Fin poltico Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
3

Cfme. SOLER, I, 2 5 .

S o b r e las distintas definiciones del derecho penal, vase JIMNEZ DE ASA, I, 2 5 .

DERECHO PENAL

17

El derecho penal es liberal si representa un sistema de seguridad jurdica frente a lo punible y sus consecuencias. Supone por un lado, la exclusin del castigo de las ideas y sentimientos, los cuales corresponden al fuero privado de los individuos, que est exento de la autoridad de los magistrados (C.N., 19). El derecho penal liberal no tiene un objetivo tico, de direccin de las conciencias y voluntades. El derecho penal liberal supone, por otro lado, la vigencia del principio nullum crimen nullapoena sine praevia lege poenali. Este principio excluye la imputacin criminal y el castigo al margen de los delitos definidos y reprimidos por la ley. En su esfera, la nica fuente del derecho penal es la ley previa al hecho cometido. De esta manera, el derecho penal cumple una funcin de garanta para los gobernados frente a los gobernantes. El derecho penal liberal se traduce, procesalmente, en la exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la condena. El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal (C.N., 18). Puede ser compatible con un derecho penal sustancialmente individualista o socialista, aunque el marxismo lo resista como resabio liberal. El derecho penal es autoritario si el objeto de la proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con el Estado. Para garantizar estos deberes con toda amplitud, prescinde del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Por consiguiente, segn el autoritarismo, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represin conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analoga, delitos tales como los contrarevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represin un fin tico y seleccionador. VI. Carcter sancionatorio

Se dice que el derecho penal no es autnomo, sino accesorio de otras ramas jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de intereses reconocidos por otras ramas del derecho 5 . Lo real es que, si bien, el derecho penal est sometido al principio de la unidad del sistema jurdico positivo, que excluye contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho 6 .
JIMNEZ DE ASA, I, 34; SOLER, I, NUEZ, I, 39. 32.

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PRINCIPIOS GENERALES

VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal 1. Concepto El derecho penal existe como un sistema de normas abstractas que, sin necesidad de la ocurrencia de un caso delictivo, puede ser interpretado, pero no tiene, en s mismo, la posibilidad de realizarse prcticamente. Para hacerlo, necesita del derecho procesal penal y del derecho de ejecucin penal. El derecho penal establece qu es lo que debe hacerse con el responsable de haber cometido un delito, pero son el derecho procesal penal y el derecho de ejecucin penal los que dicen cmo se debe proceder para hacer efectivo el precepto penal. 2. Derecho Procesal Penal El derecho penal no le toca al delincuente ni un pelo (BELING). El derecho procesal penal es el primer y necesario complemento para aplicarlo. l regula el juicio penal, esto es los procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad. El derecho procesal penal hace parte del derecho pblico. Sus garantas residen en su judicialidad y en el debido proceso: acusacin, prueba, defensa y sentencia fundadas en ley (C.N., 18) 6bis . En tanto que el derecho penal corresponde al derecho sustantivo o de fondo, el derecho procesal penal es un derecho adjetivo o de forma. Es, por consiguiente, un derecho accesorio que no tiene otro objeto que la realizacin del derecho penal. 3. Derecho Penitenciario La imposicin de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no implica ya el trmino de la tarea tendiente a la aplicacin del derecho penal. La sentencia penal de condena es slo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y esto est a cargo del derecho de ejecucin penal. El Derecho Penitenciario es, sin lugar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del derecho penal.
6 bis F r e n t e a una acusacin penal, el art. 8 o de la Convencin Americana sobre Derechos H u manos, incorporada desde 1994 a la Constitucin Nacional en su art. 75 inc. 22, establece como garantas judiciales, entre otras: el derecho a ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; el principio de inocencia; el derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intrprete; la comunicacin previa y detallada de la acusacin; la concesin del tiempo y medios adecuados para la defensa; el derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor a eleccin, o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado y el de comunicarse con el defensor libre y privadamente; el derecho a no ser obligado a declararse culpable; el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior; la confesin es vlida si es hecha libre de cualquier coaccin; la imposibilidad de someter a nuevo juicio por los mismos hechos a quien ha sido absuelto.

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19 auxiliares

VIII. El Derecho Penal y las ciencias

1. La Relacin existente Fue un error pensar que mientras se definiera el delito como una violacin al derecho y no como un hecho concreto, determinado por causas, no sera posible aplicar los mtodos cientficos criminolgicos7. Esa idea implicaba confundir el delito como institucin estructurada y reglamentada por la ley penal, con el delito como fenmeno patolgico individual y social. Lo que era necesario admitir para la provechosa aplicacin de esos mtodos, no era una confusin entre la naturaleza normativa del derecho penal y la naturaleza de esas ciencias naturales, sino un auxilio de stas para aqul. El derecho penal legislativo no surge de la nada, ni representa una doctrina pura del derecho penal al servicio de un orden social determinado, sea un orden nacional (derecho penal nacional) o internacional {derecho penal internacional). Para cumplir su misin, el derecho penal no puede prescindir del auxilio de otras ciencias cuyos objetos son el delito como fenmeno patolgico individual y social y la poltica social aconsejable frente a l, instrumentable en la ley penal. Estos dos grandes sectores del saber auxiliar del derecho penal pueden comprenderse bajo dos denominaciones: la criminologa y la poltica criminal. 2. La Criminologa La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, porque los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la criminalidad" (GARFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS), no permiten un mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto (delito), para que una disciplina constituya una ciencia8. La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o ciencias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se ocupa del delito como manifestacin somtica o sicolgica individual; y, por otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenmeno social. La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como deli7

INGENIEROS, Criminologa,

1913, cap. III.

Esto se discute LA PLAZA, Objeto y mtodo de la criminologa, Bs. As., 1954; VASALLI, Revista de ciencias penales (Chile), 1960, n 1, p . 3 . Le niega importancia a la cuestin, NEUMAN, Las penas de un penalista, Ed. Lerner, Bs. As., 1976, p . 6 4 .

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tos. La idea de que el objeto de conocimiento de las ciencias criminolgicas est delimitado por la previa valoracin jurdica, porque el delito es, ante todo, un concepto jurdico (EXNER), olvida que el auxilio de la criminologa al derecho penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenmenos individuales y sociales, as sea como delitos naturales, sino en su determinacin causal, descriptiva y funcional, quedando a cargo del legislador penal su valoracin poltico-criminal. El auxilio de la criminologa al derecho penal se manifiesta, as, por una parte, en el conocimiento, a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador, de realidades operantes en el mbito de los intereses de una sociedad; y, por otra parte, en la cooperacin para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. Es secundario que, en razn del primer tipo de auxilio, se pueda discutir el carcter criminal de la ciencia que lo proporciona 8 bis. 3. La Poltica Criminal El material que las ciencias criminolgicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la poltica criminal. sta, que recibi un verdadero impulso a travs de la Unin Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON 9 HAMEL, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes , no se mueve en el campo de la prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial por la investigacin policial. La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. A estos efectos, la poltica criminal, haciendo un examen crtico de la legislacin vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminologa y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislativa, etc., considera tiles para cumplir su misin. IX. Fuentes del Derecho Penal actual El estudio de las legislaciones penales antiguas puede hacerse, en s mismas o comparativamente, como aportes al derecho ulterior. Aqu se trata de una resea desde este punto de vista.
8 bis Sobre la criminologa interaccionista, una breve reflexin, en NUEZ, DOS exponentes y dos pensamientos, Semanario Jurdico n 559 del 15/8/85. 9 JIMNEZ DE ASA, I, n 33. Sobre la no inclusin de la poltica criminal en la criminologa,

VASALLI, ob. cit., p .

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Las instituciones penales modernas tienen en no poca medida su fuente en el derecho romano, germnico y cannico. 1. Derecho Penal Romano10 Si bien el derecho penal romano no estuvo ordenado en forma sistemtica, en l se encuentra un gran nmero de instituciones receptadas o desenvueltas por el derecho penal moderno. Su examen, a la luz de la mejor enseanza, demuestra que no son las materias del derecho penal aquellas de las cuales el derecho romano no proporciona precedentes. El derecho penal romano seala como fundamento de la pena, la venganza, la retribucin o la defensa de la disciplina pblica. Conoce tanto el delito de comisin como el de omisin; el delito permanente o sucesivo y el transitorio o instantneo. Diferencia el delito permanente del concurso de delitos. En ste, distingue el caso del que, con acciones diversas, lesiona el orden jurdico o con la misma accin ofende normas diversas y viola derechos {concurso material), del caso en que la misma accin considerada ofensiva de la misma norma, es contemplada en diferentes disposiciones legislativas {concurso formal). Slo admite como autor responsable del delito al hombre, varn o mujer, capaz (maduro y sano de mente) y culpable (dolo)11. El dolo es compatible slo con la intencin directa. No basta la posibilidad de prever el resultado delictivo {dolo eventual). Lo que est fuera de la intencin pertenece al casus, por el que no se responde. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. Se discute sobre si la ignorancia y el error de derecho sirven de excusa. En general, en contra de BINDING, que opina en sentido contrario porque considera que el dolo se integra por la scientia iuris, se piensa que la ignorancia y el error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coaccin por la prepotencia humana o por causas naturales. No ignora las causas de justificacin del delito. Se ocupa de la defensa necesaria, que extiende a los familiares y al patrn; del estado de necesidad y de la obediencia debida. No castiga la sola voluntad delictiva, sino el hecho delictivo voluntario. Castiga la consumacin del hecho definido como delito y no su tentativa. No implica el castigo de sta, el castigo como delitos consumados, de hechos
10

Bibliografa: FERRINI, Dirittopnale romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t. I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, p . 16. Un valioso r e s u m e n en v. HIPPEL, Manuale, 17. '' La culpa originaba medidas administrativas y de polica. Despus de Adriano se lleg a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discuta si la preterintencin responsabilizaba por homicidio.

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materialmente imperfectos, preparatorios de un objetivo ulterior, por ejemplo, el castigo como delitos contra la paz domstica, del acopio de armas o de actos preparatorios del hurto; o el castigo como homicidio, de actos preparatorios del homicidio por robo. Conoce la participacin criminal. Distingue los que toman parte directa en la consumacin {coautores, socii), el que incita al delito o lo aconseja (instigador, auctor) y el auxiliador (minister), pero no los castiga de manera desigual. Por regla, la pena es personal, slo excepcionalmente se traslada a los familiares (penas pecuniarias y contra el honor). Distingue la pena de la sancin de polica. Particularmente en los primeros tiempos, distingue la pena privada de la pblica. Aqulla es una regulacin de la venganza privada [addictio, talin, composicin). La pena pblica puede ser capital (de muerte o que, por ser privativa del status libertatis o del status civatis, produce una capitis diminutio mxima o media) no capital. Esta, a su vez, puede ser aflictiva (mutilacin y flagelacin), restrictiva de la libertad (trabajos forzados, relegacin, crcel, arresto), o patrimonial (confiscacin de los bienes, decomiso o confiscacin de objetos determinados, penas pecuniarias) o infamante (incapacidades, deshonores). El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, as como las causas de la extincin de la pena. sta se extingue por su expiacin, por la muerte del condenado (pero las penas pecuniarias y las confiscaciones se ejecutan sobre su patrimonio y a veces ciertas prohibiciones subsisten respecto de su cadver). La amnista extingue el delito y su pena, y la gracia, slo la pena, total o parcialmente. Admite, tambin, causas extintivas de la accin penal o proceso. La muerte no produce siempre ese efecto (as sucede en el perduellio, el crimen repetundarum, el peculatus, etc.). La expresin extinguitur crimen mortalitate slo significa que no se puede iniciar ex novo un juicio penal contra el difunto. En las XII Tablas, la composicin pecuniaria extingue las acciones penales privadas por injuria y hurto. Slo detienen la accin sin extinguirla, el derecho de asilo y la abolitio privada (por muerte, impedimento o desistimiento del acusador) o pblica (por razones polticas, festividades o solemnidades). El derecho penal romano desenvuelve principios sobre la eficacia de la ley penal en razn de las personas y el lugar. Castiga, entre otros delitos, el hurto, la injuria, el dao al patrimonio de los particulares, entre los que est el incendio; la violacin de sepulcros (daos a las cosas religiosas), el dao a las cosas pblicas y los delitos sexuales; entre los delitos pblicos estn el perduellio y el crimen maiestatis (delitos contra el Estado), los delitos de religin, los contra las buenas costumbres, el crimen vis, el homicidio, las falsedades, el crimenpecuniarum repetundarum (aceptacin de ddivas y exacciones cometidas por los funcionarios pbli-

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eos), elpeculatus {furtum publicae pecuniae), elambitus el plagio (robo de hombre).

(fraude electoral)y

2. Derecho Penal Germnico12 El derecho penal germnico ha influido, en mucha menor medida que el romano, en la estructuracin del derecho penal actual en cuanto toca a nuestras instituciones criminales, pues las fuentes germanas, de tanta importancia para el derecho penal del Imperio Alemn, slo se manifiestan en nuestros precedentes en la medida en que, a travs del Cdigo penal de Baviera de 1813, trascendieron al proyecto Tejedor. Las fuentes del derecho penal germnico son el antiguo derecho germnico, comprendidas las leyes populares (Volksrechte); la Carolina u Ordenanza para los juicios capitales, redactadas por SCHWARSEMBERG para el Obispado de Bamberg (Bambergensis, ao 1507), aplicable luego a los pases francos (Brandeburgica, Brandeburgensis, 1516), finalmente elevada a la categora de ley del Imperio (Peinliche Gerichtsordnung Karls V, 1532), y el Derecho Penal Alemn Comn (Gemeines deutsches Strqfrecht)13. El desenvolvimiento progresivo del derecho penal de la poca germana, se manifiesta fundamentalmente en la poca franca por la institucin de la Faida o venganza de sangre. sta -o la Busse o enmienda, en caso de renunciarse aqulla- rige la represin fuera del mbito familiar y de la Sippe, que est sometido a la potestad punitiva de su jefe. En el derecho penal germnico prepondera el elemento objetivo, esto es, el dao. Slo despus, cuando se le fue dando importancia al elemento subjetivo, las fuentes llegan a usar trminos que distinguen los delitos voluntarios de los involuntarios. Si bien las leyes, por regla, no distinguen entre la culpa y el caso, para ciertos delitos exigen culpa o dolo. La preterintencionalidad se equipara a la voluntad del hecho. Siendo el dao el fundamento de lo antijurdico, la tentativa no se castiga, aunque, como en el derecho romano, se castigase como delito perfecto la tentativa de ciertos hechos. El derecho penal germnico, precisamente por atender al principio de la causalidad material del delito, reprime con la misma pena a todos los partcipes. La instigacin (consilium, expositio, elocati), reconocida excepcionalmente en el derecho ms antiguo, comenz a tener ms amplia elaboracin cuando

Extensamente sobre el derecho penal germnico, DEL GIDICE, Enciclopedia Pessina, 1.1, p . 4 3 1 . Un r e s u m e n con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parg. 8 y ss. 13 FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parg. 4. Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.

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debi reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrn, sino que era un delito propio suyo, pues el siervo poda obedecer o no la orden o consejo de aqul. Ms fcil desenvolvimiento tuvo la participacin consistente en el auxilio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vinculados con el delito se adaptaba ms al objetivismo del derecho penal germnico, que la responsabilidad fundada en una vinculacin intelectual (instigacin). La reunin de personas con fines delictivos constituye la banda (contubernius, colluta), que requiere una vinculacin jerrquica (jefe y secuaces) entre un nmero mnimo de personas. Elfavorecimiento es considerado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado con la misma severidad que la autora. En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atae, el derecho penal germnico sigue tanto el sistema de la absorcin de una pena por otra, como el del cmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de prdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cmulo se aplica preferentemente en las causas de composicin. El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleci por largo tiempo en el derecho penal germnico, no favoreci un razonable reconocimiento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la pena. Cuando se lleg a distinguir los hechos involuntarios de los voluntarios, el delito de los menores se consider involuntario. Algunas leyes fijan esa edad en doce aos. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido por el varn, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida como causa minorante (derecho nrdico) o causa de inimputabilidad (derecho longobardo). La condicin poltica o social del autor y de la vctima tena influencia sobre la pena. Como causas de justificacin, el derecho penal germnico conoci la legtima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debida (del siervo y del subdito al patrn y al rey). El derecho penal germnico admite penas capitales porque su efecto inmediato o mediato, seguro o eventual, es la prdida de la vida. Son tales la privacin de la paz, el bando y la muerte. Conoce, tambin, penas corporales, que son mutilantes o aflictivas (stas consisten en otras mortificaciones corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujecin al ofendido o a sus parientes, el exilio y la crcel; penas pecuniarias, como el Wegeld, que es el rescate de sangre o composicin del valor de las lesiones mortales o causantes de la prdida de otros bienes equivalentes a un hombre libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus, que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene su raz en el derecho popular. El derecho Penal germnico castiga el homicidio, las lesiones corporales, el hurto, la rapia, la apropiacin indebida, la injuria verbal o real, la fornica-

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cin, el estupro, el adulterio, el incesto, el rapto, el incendio, la brujera, el perjurio, el sacrilegio, la idolatra, la apostasa, la hereja, la traicin y la lesa majestad. 3. Derecho Penal Cannico14 El Corpus Juris Canonici est receptado, aunque no de modo exhaustivo, por el derecho penal de la Iglesia. El Corpus recogi lo legislado hasta el siglo XIV en elDecretum Gratiani (1140), lasDecretales de Gregorio IX (1232), el Liber Sextus de Bonifacio VIII (1298) y las Constituciones de Clemente V (Clementinae, 1313). Quedaron al margen los Libri poenitentiales. La Iglesia, que fund su derecho de castigar en la delegacin divina de la venganza contra los malhechores, distingui a los fines del castigo, el pecado y el delito, aunque a ste lo consider con marcada preponderancia del factor interno y, consecuentemente, puso como finalidad de la pena la enmienda del reo mediante la penitencia representada por aqulla. El subjetivismo del derecho penal cannico contrasta con el objetivismo del derecho penal germnico. La influencia de la Iglesia sobre el derecho penal se explica por la jurisdiccin sobre los laicos de que goz, especialmente en la Edad Media. El derecho penal de la Iglesia adquiri gran importancia laica como la cada del reino de los Franco y el mayor poder del Papado con Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III. Primero, mediante los juicios sinodiales, la Iglesia proceda de oficio, incluso contra los ms graves delitos civiles. Posteriormente, lo hizo mediante el proceso inquisitorio cannico. Adems de su importancia en lo que atae al elemento subjetivo del delito, el derecho penal cannico la tuvo en relacin a la distincin del derecho y de la moral, as como a la clasificacin de los delitos y de las penas. La Iglesia ejerci una influencia benigna respecto de la represin, combatiendo con la tregua de Dios las violencias y la faida, y ofreciendo proteccin con el derecho de asilo. La tesis cristiana de la humanidad, tendi a excluir las diferencias sociales como razn para castigar de manera distinta. Su influencia en el derecho penal comn persisti en forma preponderante hasta el advenimiento del iluminismo. Distingue los delitos: a) en delicia eclesistico, que ofenden el derecho divino, son de la competencia de la Iglesia y se castigan con las poenitentiae (hereja, cisma, apostasa, simona): b) en delicta mere seculari, que lesionan el orden humano, son reprimidos por el poder laico con verdaderas penas y por la Iglesia con poene medicinales indeterminadas y que terminan slo con la enmienda del culpable; y
14

SCMIAPPOLI, Enciclopedia

Pessina,

vol. I, p s . 6 1 3 y ss.

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c) en delicia mixta, castigables por el poder laico y por la Iglesia, con poene vindicatvae. Son, en particular, los delitos contra el matrimonio y la moral, las magias, el falso juramento, la falsificacin y otros. El derecho penal cannico reconoce como sujeto activo del delito al hombre. Losprocesos contra animales, que estn a cargo de la Iglesia, no significan reconocerlos como sujetos capaces de delinquir, sino que implican una especie de execracin o maldicin tendiente a prevenir futuros daos por parte del animal. Empero, para el derecho penal cannico la pena no tiene siempre carcter personal, pues a veces afecta a los difuntos y a los parientes inocentes del reo. Tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones y de los entes colectivos. La reaccin contra esta tesis, a la que no le puso fin, fue una obra principal del que luego fue Papa Inocencio IV, para quien, siendo la universitas una ficcin, un nomen iuris, sin existencia real, no puede actuar por s. Para el derecho penal cannico, la intencin criminal, que es esencial, presupone el discernimiento, esto es, la voluntad libre y la conciencia del hecho cometido. El que no puede discernir no tiene capacidad delictiva. Carecen de ella los locos, los privados de conciencia (por fiebre violenta, sueo, sonambulismo, ira, intenso dolor), los menores de siete aos (infantes). La capacidad de los pberes (14 aos los varones y 12 las mujeres) depende de las circunstancias. El derecho penal cannico distingue el dolo. Este existe cuando el agente, con nimo deliberado, realiza una accin para cometer el delito fanmus, malum studium) o segn su previsin debe o no producir ese efecto (sciens, scienter). Este dolo no se distingui claramente de la culpa. A veces, el tipo delictivo se integra con un elemento subjetivo (animus occidendi, animus lucrijaciendi). La culpa consiste, en sentido objetivo, en la relacin entre la conducta del agente y un resultado no querido, pero que haba debido y podido evitar (negligentia). En sentido subjetivo, significaba una ignorancia reprochable de los efectos daosos de una accin u omisin (imperitia, ignorantia). Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito. Ellos atenan si recaen sobre circunstancias agravantes o que cambian la especie delictiva. Pero la regla tiene excepciones. La ignorancia y el error de derecho no excusan, aunque atenan. Tambin excusa la violencia moral {vis compulsiva). Coactus, tamen voluit. El derecho penal cannico se rige por el principio cogitationis poenam nemo patitur. La idea de que el derecho cannico castiga la simple intencin criminal, slo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. El derecho penal cannico no tiene una regla general sobre la tentativa, y nicamente registra casos muy especiales en los cuales se la castiga.

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El derecho penal cannico se ocupa de la participacin criminal. Esta supone una cooperacin activa. La cooperacin por conductas negativas es un pecado. La participacin es intencional. Por regla, la misma pena del autor es aplicable a los otros partcipes, pues lo que preferentemente se considera es la intencin criminal que los guiaba. Como formas de la participacin criminal, el derecho penal cannico, admite la instigacin, la complicidad, la ratificacin de un delito ya cometido por otro (equiparada al mandato) y el favor ecimiento. El derecho penal cannico admite como causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior o la orden impartida por quien tiene derecho a ser obedecido y la violencia fsica (vis absoluta). En el derecho penal cannico existe un concursus delictorum si con una o varias acciones se consuman varias lesiones jurdicas. El concurso es ideal o formal si con una accin se violan leyes distintas o diversas del mismo gnero o de la misma especie. Existe concurso real o material si una accin viola una ley que contiene varios delitos o si existen varias acciones resultantes de decisiones voluntarias autnomas, esto es, existentes por s mismas, sin relacin o vinculacin entre ellas, aunque sean de la misma especie o dirigidas contra la misma persona o cosa o violen la misma disposicin legal. En ambos casos, rige el principio de que el delincuente debe ser castigado tantas veces como veces delinque [quot delicia, tot poenae). La accin es considerada como nica y, por lo tanto, nico el delito, si el delito es continuado, colectivo o permanente. El derecho penal cannico admite circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, y aunque no registra una teora general de la reincidencia, la reconoce como agravante. La materia de las penas es susceptible de una muy amplia consideracin en el derecho cannico, pero nos limitaremos a sealar que la legislacin y la doctrina han distinguido las penas eclesisticas en espirituales (que alcanzan al culpable en sus bienes espirituales y en sus derechos eclesisticos, comprendidos los de estado y oficio) y temporales (privativas de los bienes jurdicos de orden temporal, que alcanzan al culpable en su vida, cuerpo, patrimonio o libertad). A veces, las penas se distinguen en espirituales y corporales, o en espirituales, corporales y pecuniarias. El derecho cannico no le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripcin ni al arrepentimiento, aunque sea activo. La muerte del reo no extingue siempre la pena. No extingue, por ejemplo, la negativa de la sepultura al suicida, y el cumplimiento de la penitencia impuesta al culpable, pasa a sus herederos. El derecho penal cannico castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y la propiedad y delitos de falsedad, as como la falsificacin de documentos, de decretos pontificios, de moneda, de pesas y

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m e d i d a s y la suposicin de parto, la calumnia, el prevaricato y la corrupcin de funcionarios. Prev delitos contra los intereses jerrquicos de la Iglesia y faltas disciplinarias de los clrigos. 4. La influencia de la ilustracin en el Derecho Penal La Ilustracin -el Iluminismo de los italianos o el Aufklrung de los alem a n e s - que como direccin filosfica se caracteriza por s u e m p e o en extender la crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia h u m a na 1 5 , tuvo profunda influencia en el derecho penal. A ella se debe que el derecho penal se convirtiera en u n a regulacin de la punibilidad s o b r e b a s e s p o lticas de garanta p a r a los individuos frente a los derechos de los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni s u castigo podan ser aplicados arbitrariamente. HUGO GROCIO, en Holanda (De iure belli acpacis, 1625) echa las b a s e s del derecho natural e independiza el derecho penal de la teologa, fundamentando la p e n a en principios de razn (la "naturaleza racional humana"). S u idea de que la p e n a es malum passionis quod infligitur ob malum actionis, insin a ya la necesidad de que la p e n a tenga relacin con el delito. Prosiguen la tarea, en Alemania, SAMUEL PUFFENDORF [De jure naturae et gentuim, 1672), que se opone a los procesos inquisitoriales y de hechicera, desecha la idea de la retribucin como fundamento de la p e n a y enraiza el derecho de castigar en la dimensin social. El portavoz de PUFFENDORF, CRISTIAN THOMASIUS (1655-1728), en n u m e r o s o s escritos, con consecuencias ulteriores tiles p a r a la objetivacin del derecho penal, expone las diferencias entre moral y derecho; y CRISTIAN WOLFF (1679-1754), frente a los principios roman o s y cannicos, defiende el principio del Estado -polica iluminado p o r la razn- {salus publica suprema lex). E n Francia, son c a m p e o n e s de la ilustracin, MoNTEsguiEu, que trata de la naturaleza y eficacia de las p e n a s (Lettres persanes, 1721) y expone los principios del derecho penal, sosteniendo que la p e n a se debe inspirar en moldes h u m a n i t a r i o s y que los Estados libres, a diferencia de los despticos, deben tender a educar m s que a castigar, y aboga por la independencia del Poder Judicial [LEsprit des lois, 1748); JUAN JACOBO ROUSSEAU que, exigiendo la lib e r t a d y la igualdad, ejerce influencia en la legislacin criminal (Contrat social, 1762), y VOLTAIRE, que en n u m e r o s o s escritos propugna la reforma de la arcaica administracin de justicia. E n Italia, CESARE BECCARIA, interpretando las doctrinas de MONTESQUIEU y ROUSSEAU, public su clebre libro Dei delitti e delle pene, 1764, en el cual, c o m b a t i e n d o l a a r b i t r a r i e d a d c o n q u e se r e a l i z a b a l a r e p r e s i n , sistemticamente expone:

ABBAGNANO, Diccionario

de Filosofa (1963), p . 6 4 8 .

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a) la necesidad de que slo la ley defina y castigue los delitos, cuyo juzgamiento corresponde a los jueces, los cuales no deben convertirse en legisladores so pretexto de interpretar la ley, a la que deben limitarse a aplicar; b) la necesidad de que la ley penal sea clara y conocida por todos, de modo que todos estn en condiciones de saber lo que es lcito y lo que no lo es; c) la necesidad de que la atrocidad de las penas debe cesar si resulta inapropiada para impedir los delitos; d) la necesidad de que las penas sean proporcionadas a los delitos; e) la necesidad de que el fin de las penas no sea el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni dejar sin efecto un delito ya cometido, sino impedir al reo que ocasione nuevos daos a sus conciudadanos y disuadir a los dems de hacer lo mismo; f) la necesidad de que las medidas de las penas no dependa de la intencin del culpable, sino del dao causado a la sociedad16. La repercusin de este libro fue universal. A la par de esos grandes renovadores del derecho penal, no se puede dejar de mencionar la obra de JOHN HOWARD, campen de la reforma penitenciaria. HOWARD, que fue hecho prisionero por los franceses y conoci los horrores de las prisiones de su poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales en su libro State qfprisons, 1777, sobre las siguientes bases: a) higiene y alimentacin suficiente; b) distinto rgimen para los detenidos y los condenados; c) educacin moral y religiosa; d) trabajo, y e) relativo aislamiento individual. Las ideas sobre las que la Ilustracin pretenda edificar el derecho penal influenciaron la tarea legislativa. La Revolucin francesa de 1789 engendr la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano (26-VHI-789), la cual consagr, entre otros, los principios siguientes: a) la ley, que slo tiene el derecho de defender contra las acciones daosas para la sociedad (art. 5), no debe establecer ms que las penas estrictamente necesarias (art. 8), sancionando el principio de la utilidad (necesidad) social como fundamento de la represin; b) nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (art. 8). Acept, as, el principio de legalidad, al que lo complet procesalmente con la regla de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos determinados por la ley y segn las formas prescriptas por ella (art. 7).

Consltese CESARE BECCARIA, De ios delitos y de las penas. Edicin crtica y bilinge y estudio preliminar por Francisco R Laplaza, Aray, Buenos Aires.

16

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PRINCIPIOS GENERALES

La Instruccin para la Comisin Encargada de Redactar un Proyecto de Nuevo Cdigo, 1767, de Catalina II de Rusia, constituye un intento legislativo de aplicar Lesprit des lois. En Prusia, el Allgemeine Landrechtjr die Preussischen Staten (Derecho General para los Estados de Prusia, 5-II-794), expresaba el pensamiento del absolutismo ilustrado respecto del derecho penal. En Austria, bajo el reinado de Jos II, la Constitutio Criminalis Theresiana fue sustituida por un nuevo cdigo penal inspirado en la Ilustracin. *

Captulo II EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO Nuestro derecho penal, en lo que atae a la legislacin nacional de carcter comn (C.N., 75, inc. 12), no encuentra sus races ni aparece influenciado por el desenvolvimiento de un derecho penal aborigen, cuya reconstruccin se ha intentado 1 . Tampoco es el resultado prevaleciente de un trabajo progresivo de estructuracin y sistematizacin legislativa y doctrinaria de hechos y situaciones fruto de nuestras propias exigencias y valoraciones. En realidad, en este mbito tambin prevaleci, en el curso de las distintas pocas, el fenmeno de recepcin de la legislacin y doctrina europeas. Lo que, sin embargo, no significa que esa recepcin, importando problemas exticos, haya ignorado o distorsionado nuestra realidad histrica. Antes y despus de 1810, hasta la iniciacin de la codificacin del derecho penal con el P. Tejedor, la fuente exclusiva de la legislacin represiva vigente en el territorio del Virreynato del Ro de la Plata, que en su mayor parte pas a ser el de las Provincias Unidas y luego el de la Repblica Argentina, eran las leyes penales espaolas anteriores al Cdigo Penal de 1822. La Nueva Recopilacin, las Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin2, que constituyen esa fuente, a la par de la influencia de la legislacin foral, reflejaban la recepcin del derecho romano y del cannico. A partir de 1810, junto a las leyes espaolas que subsistan como legislacin represiva comn, rigieron leyes especiales, en su mayora con vigencia local en las distintas provincias 3 .
1 SOLER I, 1. Las variaciones que en la prctica haya podido imponerle a la legislacin espaola (FONTN BALESTRA, I, 147), no se advierten en relacin al derecho penal argentino codificado. 2 Ver RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 6; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1922, t. I, p . 12; NUEZ, I, 65. 3 SOLER, I, 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); VIDAL, La legislacin sobre delitos y penas en la Provincia de Crdoba de 1810, hasta la sancin del cdigo penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos", n 7 1 , Universidad de Crdoba, p . 93).

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PRINCIPIOS GENERALES

La m s importante ley de alcance nacional fue la N 49 (14-LX-863), que designaba los crmenes cuyo juzgamiento competa a los tribunales nacionales y estableca s u penalidad 4 . Esta ley, reconociendo la potestad de las p r o vincias p a r a dictar s u s propios cdigos penales, los declar supletorios respecto de los delitos contra la Nacin no previstos en ella y de los c o m u n e s cometidos en los lugares sujetos a s u jurisdiccin (art. 93). Reconoci, as, de m a n e r a expresa, la doble fuente del derecho penal c o m n existente en esa poca en el pas. Esta situacin no contradeca ni el espritu, ni la letra de la C.N.5, p u e s si bien su art. 67, inc. 1 I o , estableca la unidad legislativa, el art. 108 admita la dualidad mientras no se dictara el cdigo nacional. El Proyecto Tejedor (1866-1868), primer intento de codificacin penal general, fue redactado por encargo del P E. Nacional (5-XII-864), por CARLOS TEJEDOR, profesor en la Universidad de Buenos Aires (1856-1859 y 18611864). En las disposiciones general de su Parte General, el Proyecto sigue, en gran medida, al Cdigo Penal de Baviera de 1813, obra de PAUL ANSELM v. FEUERBACH. E n menor medida recibi el aporte de la doctrina espaola a travs de JOAQUN FRANCISCO PACHECO, comentarista del Cdigo espaol de 1848/ 50, y de la doctrina francesa a travs de CHAUVEAU. En la Parte segunda, sin exclusin de la fuente bvara, predominan como fuentes inmediatas el Cdigo p e r u a n o de 1862 y el Espaol ya mencionado 6 . El germanismo de TEJEDOR no obst p a r a que en su Curso de derecho criminal, cuya I a edicin es de 1860 (la 2 a es de 1871), d e m o s t r a r a su dominio de la legislacin espaola y r o m a n a y su conocimiento de la literatura francesa, sin acusar influencia germana. El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como cdigo nacional, pero en virtud de la autorizacin concedida por el art. 108 de la C.N., fue adoptado como cdigo penal por ocho provincias, con algunas modificaciones h e c h a s en la de Bs. As. 7 . Su articulado representa, a travs del Cdigo de 1886, u n importante precedente de m u c h a s disposiciones del Cdigo vigente. E n el Proyecto de 1881 (3-1-881), redactado por SIXTO VILLEGAS, ANDRS UGARRIZA y JUAN A. GARCA, encargados de examinar el P Tejedor por el R E. Nacional, p r e d o m i n a la influencia del Cdigo espaol de 1870 (RAMOS). Crd o b a lo adopt como cdigo penal, con algunas modificaciones (14-VIII-882) 8 .
4

Ellos eran la traicin, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin, la piratera, los delitos contra la seguridad de la Nacin, la sedicin, el desacato y otros desrd e n e s pblicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptacin de correspondencia pblica, la sustraccin o destruccin de documentos depositados en las oficinas pblicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro nacional.
5

As, FONTN BALESTRA, I,

155.

Ms ampliamente, NUEZ, I, 66. 7 A d e m s de Buenos Aires, lo adoptaron E n t r e Ros, Corrientes, San Luis, Catamarca, S a n t a Fe y T u c u m n (NUEZ, I, 70). 8 Ms detalles en NUEZ, I, 70.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

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Presentado el Proyecto del 81 a la C m a r a de Diputados (ll-V-881), no fue aceptado, y el Congreso termin por sancionar, sobre la base del Proyecto Tejedor, el primer Cdigo Penal p a r a la Nacin (Ley 1920, 7-XII-886). Este Cdigo penal entr a regir el 1-11-887. Cientficamente el Cdigo del 86 no signific u n avance respecto del Proyecto Tejedor. Como ste, sigui el molde de las legislaciones clsicas: su nico medio es la pena, la cual, por lo m e n o s en su especie m s grave, conserva algo del sentido vengativo del Proyecto Tejedor, a u n q u e con modalidades menos infamantes. El Cdigo, que naci sin prestigio y bajo el signo de su sustitucin inmediata 9 , no incluye la legislacin penal comn en su totalidad, sino que deja al margen, contenida en la Ley N 49, la legislacin federal sobre crmenes y delitos contra la Nacin. El 7-VI-890, el R E. Nacional comision aNoRBERTO PINERO, RODOLFO RIVAROLA y JOS NICOLS MATIENZO p a r a proyectar la reforma del Cdigo. El Proyecto, presentado en junio de 1891, legislaba sobre delitos y faltas nacionales. Al mismo tiempo que unific la legislacin penal comn, signific u n adelanto cientfico, ya que a d e m s de revisar el elenco de ios delitos del Cdigo de 1886, llen s u s vacos respecto de la aplicacin de la ley penal en el espacio, declar el carcter supletorio del Cdigo penal respecto de las leyes especiales, previo la libertad condicional y reglas sobre el concurso de delitos, a la par que mejor otras, como la relativa a la participacin criminal. Mantuvo la pena de muerte. Sin quebrar de m a n e r a absoluta la lnea legislativa del Cdigo, a la que conserv a travs de la subsistencia de las fuentes de origen espaol, el Proyecto de 1891 represent el aporte preponderante de los cdigos italiano de 1889, hngaro de 1878, holands de 1881 y belga de 1867, que contenan la ltima y mejor legislacin criminal. Su texto, s u s concordancias y s u Exposicin de Motivos, constituyen un valioso precedente p a r a interpretar el texto original del Cdigo vigente 10 . El Proyecto del 9 1 , que slo logr dictamen favorable de la Comisin de Diputados, sirvi de base p a r a las reformas introducidas al Cdigo del 86 por la ley 4 1 8 9 (21-VIII-903). Lo valioso en esta etapa legislativa fue la crtica del senador JULIO HERRERA al Proyecto de reformas aprobado en Diputados (D.S.D., 1900, I, 2 7 5 a 303). La opinin, especialmente la de parte de los positivistas, fue adversa a la reforma 11 . Frente a esa situacin, el R E. dispuso la revisin del Cdigo del 86 por una comisin formada, a d e m s de PINERO y RIVAROLA, redactores del Proyecto del 9 1 , por F. BEAGLEY, D. SAAVEDRA, MOYANO GACITA y RAMOS MEJA (9-XII-904).

Ms datos en NUEZ, I, 72.

NUEZ, I, 74. NUEZ, I, 79.

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PRINCIPIOS GENERALES

El Proyecto, que se denomina de 1906, fue presentado al P E. Nacional el 10 de m a r z o de ese ao y remitido al Congreso el I o de setiembre. Sigue la orientacin del de 1891. Su Parte general fue objeto, por parte de JULIO HERRERA, de la crtica m s cientfica y constructiva que se registra en el proceso de la legislacin penal del pas 1 2 . El diputado RODOLFO MORENO (h) fue quien le dio el ltimo impulso al ya largo proceso de reforma del Cdigo de 1886. Con algunas modificaciones, present como proyecto de reforma el de 1906 1 3 , sobre el cual, previa u n a encuesta entre profesores, magistrados y especialistas, u n a comisin de dip u t a d o s , presidida por MORENO, redact el Proyecto de 1917 1 4 . El nuevo Proyecto representaba u n progreso en la lnea iniciada por el Proyecto del 91 y continuada por el de 1906. Pero a diferencia de stos, slo legislaba sobre delitos. Fue objeto de crticas por el sector positivista, "porque hace tabla r a s a de los adelantos produc i dos en el derecho penal d u r a n t e el siglo XX"15. El Proyecto del 17, que en el Senado fue objeto de reformas que no alter a n s u estructura, recibi sancin como Cdigo penal el 30 de setiembre de 1921; fue promulgado como Ley 11.179 el 29 de octubre del m i s m o ao y entr a regir el 30 de abril de 1922 16 . El nuevo Cdigo, nacido en pleno auge de la Escuela Positiva en el pas, en s u p r i m e r cuarto de siglo fue objeto m s de consideracin crtica que de u n a interpretacin constructiva. Su comentario recin alcanz la categora de u n a interpretacin sistemtica en el Derecho Penal Argentino de SEBASTIN SOLER 17 . Esta direccin dogmtica prosigui con nuestro Derecho Penal Argentino18 y el Tratado de Derecho Penal de FONTN BALESTRA19. Sin lugar a d u d a s , hoy sera exagerado repetir el juicio de J u l i o HERRERA emitido en 1922, y decir que el Cdigo es u n o de los m s adelantados del m u n d o y que satisface las m s avanzadas exigencias del momento 2 0 .
12

La reforma penal, 1911, Bs. As. En relacin a su poca y a su medio n o se exagerab a m u c h o al decir que era "la mejor sistematizacin de los m s fundamentales p r o b l e m a s de la ciencia criminal" (RAMOS, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p . 28). 13 Ver RAFFO DE LA RETTA, Cdigo penal argentino, t. I, Bs. As., 1921, p . 17. 14 Ver Cmara de Dip. de la Nacin -Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria- Proyecto de cdigo penal para la nacin argentina, Bs. As., 1917. 15 PECO, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Conclusiones. Pero," otro positivista de m s p u r a cepa que el anterior, consider que esa conclusin n o era j u s t a . "Si el proyecto.... no h a logrado la perfeccin, no es posible, sin embargo, negarle m o d e r n i d a d de concepto" (GMEZ, Revista del Colegio de Abogados de Bs. As., Ao I, n 1, p . 128).
16

Ms detalles en NUEZ, I, 80.

Parte general, I a edicin, 1940; Parte especial, I a ed., 1945/46. 18 1959-1974. 19 1966-1971. 20 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Conferencias p r o n u n c i a d a s los das 2 8 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA, 1922.

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EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO

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En realidad, el Cdigo, que frente a las incitaciones positivistas signific una prudente actitud legislativa al mantener la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y reducir la peligrosidad del condenado al mbito de la medida de la pena y del castigo del delito imposible, incorpor al derecho positivo instituciones que, como la libertad condicional y la condenacin condicional, las medidas aplicables a los inimputables, menores y reincidentes, as como las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, eran aconsejadas por la poltica criminal de la poca y que no han sido dejadas de lado en la actualidad. Muchos de los reproches dirigidos al Cdigo por eruditos y legos, no tienen su razn en l, sino en la desidia e incomprensin de las autoridades y especialistas respecto del necesario perfeccionamiento de los institutos posibilitadores de su correcta aplicacin21. Causa estupor que mientras a la supuesta benignidad del cdigo se le atribuye el auge de la delincuencia en el pas, el indulto siga siendo un recurso habitual y generoso de los gobiernos. JIMNEZ DE ASA seal el neoclasicismo del Cdigo, caracterizado por la influencia insignificante del positivismo y la algo ms honda de la poltica criminal22. Ha habido numerosos proyectos de reformas al Cdigo, entre otros, los parciales sobre el estado peligroso de 1924, 192623, 1928 y 1932 y el del senado de 1933 24 y los de reforma total de COLL-GMEZ (1936), de orientacin positivista25; de PECO (1941), neo-positivista y con una importante Exposicin de Motivos26; de 1951, autoritario y positivista27, y el de 1960, redactado por SOLER y revisado por una comisin asesora. Este Proyecto mejora las medidas de seguridad previstas en el Cdigo, ampliando su aplicacin a los semiimputables no peligrosos o peligrosos, con lo que llena un vaco de aqul.
No slo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino, incluso, de la actividad de los encargados de la direccin cientfica. Vase, si no, n u e s t r a carta al Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas, Revista de Criminologa -Centro de estudios criminolgicos Jos Ingenieros de Crdoba, 1962, N 2, p . 5. Ms ampliamente, NUEZ, I, 8 2 . El Cdigo h a sido traducido en EE.UU. de Norte Amrica: The Argentine penal code, p o r EMILIO GONZLEZ LPEZ ("The comparative Criminal Law Projet", New York University-School of Law -Director: GERHARD O. W. MUELLES), y en Alemania: Das Argentinische Strqfgesetzbuch,
traducido y con u n a introduccin de HEINZ MATIES (Berln, 1957, WALTER DE GRYTER). Sobre esta traduccin, ver CONRADO FINZI y MARTNEZ GAVIER, Cuadernos de los Institutos, N 32, Universi21

dad de Crdoba, p . 6 3 . Constituye un resumen explicativo del C E , Dos argentinische Strafrecht, redactado por nosotros p a r a "Das auslndische Strafrecht der Gegenwart", vol. I, 1955 coleccin que dirigan MEZGER, SCHNKE y JESCIIECK.

El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p . 209. Tambin, Tratado, I, N 334. Sobre estos dos proyectos, JIMNEZ DE ASA. El nuevo cdigo argentino, Madrid, 1928, ps. 290 y ss. 24 PECO, La reforma penal en el senado de 1933, Bs. As., 1936.
23
25 26

22

Ver JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 8 . JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 9 .

27

Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal,

1951, p . 2 9 1 .

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PRINCIPIOS GENERALES

E n lo que atae a las penas, el Proyecto del 60 prev atenuantes especiales y generales; adopta el sistema de das multa y de la multa conjunta, que es aplicable si el hecho ha sido cometido por codicia. Excluye la regulacin de los delitos cometidos por menores de 18 aos 2 8 . Entre s u s fallas fundamentales estn la sustitucin de la frmula "delitos cuyos efectos d e b a n p r o d u c i r s e en el territorio de la Nacin Argentina..." del art. I o , inc. I o , del Cdigo penal, por la frmula individualizadora del inc. 3 o de su art. I o , y la negacin de la condicin de autor al que ejecutare el hecho en virtud de u n a orden de autor i d a d competente, impartida en las formas debidas, cuando la ley n o permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden. Despus del Proyecto del 60 vinieron el de 1963, redactado por u n a comisin designada por el R E. 29 ; el Proyecto de 1973, elaborado por la comisin designada por resolucin ministerial del 25-X-972, que slo abarca la Parte General y que es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado; el Proyecto de 1974, redactado por u n a subcomisin designada con arreglo al art. 5 o de la Ley 20.509 y al Decreto 4 8 0 / 73, limitado, tambin, a la Parte general y que, en general, se a p a r t a m e n o s del Cdigo Penal que los dos anteriores 291 " 5 . Por ltimo, estn el proyecto de 1979 (SOLER, AGUIRRE CABRAL y R I Z Z I ) y el que en 1994 propiciara el P. E., sobre la base de las innovaciones que sugiri el profesor EUGENIO RAL ZAFFARONI en su anteproyecto de reformas elevado al Ministerio de Justicia de la Nacin el 15VIII-991. A partir del ao 1950, el Cdigo Penal, si bien h a resistido a los mltiples intentos de reforma general, las h a sufrido en muy b u e n a m e d i d a mediante leyes, decretos-leyes y las llamadas leyes. La Ley 17.567 (12-1-968) reform el Cdigo Penal, inspirada en el Proyecto SOLER, reforma a la que priv de eficacia, casi en su totalidad, la Ley 20.509 (28-V-973); la Ley 21.338 (25-VT-976) restableci todas las reformas que la Ley 17.567 le hizo al Cdigo Penal en el ao 1967. Finalmente el Congreso de la Nacin mediante la Ley 23.077 (27-VTII984) restaur la mayora de los textos de la Ley 11.179 3 0 .

Ver Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el cdigo penal del Poder Ejecutivo -ao 1960. Bs. As., Imprenta del Congreso de la Nacin, 1960.Ver, tambin, HEINZ MATTES, Cuadernos de los Institutos, N 84, Universidad de Crdoba, p. 9. 29 A su respecto vase nuestro picante artculo enLa Ley, t. 110, p. 1038, y las respuestas de los comisionados en el mismo tomo, ps. 1089, 1113 y 1118; la I a y la 3 a crudas, pero insatisfactorias. 29bis \j0 consideramos una desmedida exageracin lo que se lee en los N 20 y 22 de Las penas de un penalista, de NEUMAN, ya citadas. 30 Despus de la restauracin Constitucional del ao 1983, el Cdigo penal sufri modificaciones en virtud de las leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987), 23.487 (26-1-987), 23.588 (24-VIII-988), 23.974 (17-IX-991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993), 24.316 (13-V-994), 24.410 (28-XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-III-995), 24.527 (8IX-995), 24.721 (15-XI-996) y 24.760 (13-1-997).

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Captulo III DIVISIN DEL DERECHO PENAL El derecho penal, como derecho sustantivo o material, cuyo objeto esencial es prever las infracciones punibles, establecer las sanciones y medidas complementarias correspondientes y las reglas generales pertinentes, no tiene una sola y misma naturaleza jurdica, sino que es susceptible de divisin. La teora y las legislaciones han distinguido siempre, como ramas diferentes del derecho penal sustantivo, el derecho penal comn o derecho penal propiamente dicho, el derecho penal contravencional y el derecho penal disciplinario. Los tres presentan como nota comn indefectible, adems de la de ser reglas de derecho pblico, al margen como tales de la voluntad individual, la de tener por materia: a) las infracciones, esto es, las conductas contrarias a la ley; b) las sanciones, vale decir, las consecuencias jurdicamente perjudiciales correspondientes a la comisin de las infracciones, impuestas retributivamente y no como reparacin de los perjuicios causados a los damnificados, a la administracin o al orden disciplinario. La diferencia entre las tres ramas reside en la naturaleza jurdica de las infracciones que constituyen su materia. I. Derecho Penal Comn El derecho penal comn se ocupa de los delitos o crmenes. Algunas legislaciones distinguen entre delitos y crmenes, pero la diferencia no es de sustancia, sino de grado: los crmenes son ms gravemente penados que los delitos1. La divisin se tiene en cuenta a los efectos de la competencia de los tribunales, de la prescripcin de la accin penal, de la tentativa, etc.2.
Cdigo penal francs, art. I o : "La infraccin que las leyes castigan con p e n a s de polica es una contravencin. La infraccin que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n delito. La infraccin que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen". El I o del Cdigo penal alemn adopta el m i s m o criterio. 2 Ver DONNEDIEU DE VABRES, Traite de droit crimnal et de legislationpenal compare, 3 a ed., Pars, 1947, p. 6 3 ; JESCIIECK, Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p .
34; MEZGER, I, 184.
1

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PRINCIPIOS GENERALES

Nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la denominacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros precedentes 3 . El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y administracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 , ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos, aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el ordenamiento administrativo o disciplinario. La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro derecho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes que lo complementan 5 . En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la materia propia de los delitos y sus penas 6 . A las provincias, que estuvieron facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dict el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohibicin comprende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdigo penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas por aqullos. II. Derecho Penal Contravencional

Frente a la infraccin delictiva, est como una especie de distinta calidad, por ser sustancialmente diferente, la infraccin contravencional o falta. La mayora de nuestros autores niega que el delito y la falta tengan distinta naturaleza jurdica, y slo admiten que entre ambos media una diferencia de cantidad, determinada por la especie o la medida de la pena 7 . La discrepancia excede, por cierto, los lmites de nuestro pas. La escuela toscana hizo residir la diferencia entre ambas infracciones en que el delito,
El art. 69 de la C.N. se refiere, p a r a admitir el arresto de u n legislador, a la flagrancia en algn crimen que merezca p e n a de muerte, infamante u otra aflictiva. La ley 49 designa los crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. El Proyecto Tejedor, en su ttulo preliminar, se refiere a la "diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones". 4 Como piensa, entre otros, SOLER, I, 20, Y 5 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 116, p . 3 1 5 (esp. p . 324). 6 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 102, p . 112.
7

Entre otros, SOLER, I, p . 234; JIMNEZ DE ASA, III, N 1007; FONTN BALESTRA, 1,374.

Niega l a autonoma del derecho penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposiciones generales del Cdigo penal a los delitos de las leyes especiales (C.R, 4), AFTALIN, Tratado de derecho penal especial, t. I, p s . 61 y s s .

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siendo contrario al derecho natural y a los principios de la tica Universal, ataca la seguridad de los derechos individuales o universales de los ciudadanos, mientras que la contravencin o transgresin, siendo una creacin del magisterio policial, que no ataca ni el derecho natural ni la tica, transgrede slo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad 8 . En Alemania, JAMES GOLDSCHMIDT, inspirado en la distincin ontolgica toscana, sent las bases para una distincin jurdico positiva del derecho penal justicial (criminal) y el derecho penal administrativo. Segn GOLDSCHMIDT, el derecho penal justicial tiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos del individuo y de la sociedad, mientras que el derecho penal administrativo tiene por objeto proteger la administracin estatal tendiente a la promocin del bien pblico o del Estado) Lo esencial y caracterstico de este punto de vista, es queja contravencin administrativa no es, a diferencia del delito, un atentado directo contra un bien que la administracin deba tutelar, sino un atentado a la actividad administrativa estatal que tiende a esa proteccin^. Lo realmente valedero de la teora toscana, incluida en ella la ms profundizada de GOLDSCHMIDT, es que, a travs de la diferenciacin ontolgica que propugna, conduce al verdadero mbito de la solucin del problema. Sea que se diga que la transgresin o contravencin, transgrede slo las leyes que mandan o prohiben atendiendo a la prosperidad o bienestar de la sociedad); sea que se diga que la contravencin es un atentado a la actividad administrativa estatal que atiende a la proteccin de los bienes que la administracin debe tutelar, no se dice otra cosa que las sanciones de naturaleza contravencional no tienen otra finalidad que la proteccin represiva del derecho que regula la actividad administrativa estatal, sea nacional, provincial o municipal, lo que, sin lugar a dudas, no se puede confudir con las sanciones de derecho comn que resguardan la administracin Pblica)(delitos contra la administracin pblica). La sancin administrativa tutela la operatividad de las regulaciones administrativas, en tanto que los delitos contra la administracin pblica, cuando no se desvirta su esencia, resguardan el aparato administrador. En nuestro pas, la cuestin se ha oscurecido al reducrsela a la oposicin entre el delito y la falta o contravencin policial local9bls, olvidndose que la regulacin policial local no es sino una actividad administrativa, aunque no siempre est regulada especficamente en su totalidad; y de esa manera, prescindindose
8 CARMIGNANI, Elementi di diritto criminale, 1865, 152 y 2 6 3 y ss.; CARRARA, Programa, 150, 3038, 3 1 7 6 , 3 1 7 8 ; id., Opuscoli di diritto criminale, 5 a ed., vol. II, p . 336. 9 Hippel, Deutsches Strafrechts, 1930, vol. II, p . 6; NUEZ, I, 29, y las citas de la p . 62. 9bls E s t a restriccin influye, quitndole claridad, en el p a n o r a m a que advierte Gavier, Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Direccin General de Publicaciones, Crdoba, 1976, p . 77.

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del aspecto institucional del problema, se lo redujo a u n a cuestin respecto de la naturaleza real del delito y de la falta. Cuando frente a nuestro derecho positivo se dice que entre el delito y la contravencin existe slo u n a diferencia m e r a m e n t e cuantitativa 1 0 , se descon o c e la p a r t i c u l a r n a t u r a l e z a a d m i n i s t r a t i v a del objeto de la o f e n s a contravencional y, lo que es m s grave, se olvida a distinta fuente legislativa) constitucional de la regulacin represiva comn y de la regulacin represiva contravencional. En efecto, nuestro sistema constitucional exige u n a diferenciacin sustancial que posibilite u n a o r d e n a d a separacin de las materias propias de la legislacin penal comn para toda la Nacin, de las materias p r o p i a s de la legislacin penal federal, exclusiva o concurrente con las p r o vincias, y de la legislacin penal provincial o local p a r a la Capital Federal. La determinacin de lo que constitucionalmente puede ser un delito o una contravencin, no slo sirve para preservar el federalismo y para evitar una mala confusin de la legislacin federal con la comn, sino, tambin, para advertir que un Cdigo Penal concebido liberalmente, esto es, como protector de la seguridad de los derechos de las personas, no puede ser tirnico ni autoritario, ya que -a diferencia del deber, que es el fundamento de la represin autoritaria- los derechos no pueden ser daosos para sus titulares 10 Ws. La de dictar el Cdigo penal p a r a toda la Nacin no es la nica facultad represiva delegada por la C.N. al Gobierno Federal; ni ste es el nico titular de todos los poderes represivos admitidos por la C.N. Por u n lado, a la p a r de los poderes represivos regulados por el Cdigo penal, concedidos al Gobierno Federal p o r el art. 75, inc. 12 de la C.N., los ines. I o , 2 o , 3 o , 10, 14, 18, y 32 del m i s m o artculo, le conceden a ese Gobierno u n a serie de atribuciones que constituyen la materia propia de las llamadas "leyes federales" o "leyes especiales del Congreso" o, simplemente, "leyes nacionales", cuya naturaleza es contravencional porque penalmente su objetividad jurdica se concreta en una contravencin o desobediencia a las leyes o disposiciones de carcter administrativo que regulan relaciones entre la Administracin pblica y los administrados 10 t e r . E n virtud del principio de que todo poder concedido a u n Gobierno por la C.N., lleva implcita la facultad p a r a lograr s u efectividad, a esa legislacin federal o especial, le es inherente la pertinente facultad de reprimir las infracciones a s u s preceptos. Es en ejercicio de esa facultad que el Gobierno federal castiga las infracciones a las leyes federales de defensa agr-

SOLER, I, 20, V. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del legislador (vase Levene, Introduccin al derecho contravencional, Depalma, 1968, p . 39 y sgts.). 10 b 8 ' NUEZ, La cuestin de los delitos y contravenciones -su base constitucional-, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 6, p. 39 y sgte., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1985. ion* NUEZ, ob. cit., p. 24 y sgte.

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cola, polica martima y fluvial, profilaxis de la lepra, contralor del comercio de carnes, precios mximos, identificacin de mercaderas, tributarias, control de cambios, etc. Frente a las atribuciones legislativas concedidas por la C.N. al Gobierno Federal, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario p a r a su desenvolvimiento, no comprendido en esa delegacin, y, adems, como sucede con la Provincia de Buenos Aires, el reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (C.N., 121). Entre esos poderes conservados, fuera de las materias expresamente mencionadas (C.N., 125), estn las correspondientes a las p r o p i a s instituciones locales (C.N., 122). Aqu tambin, en virtud del principio de la inherencia represiva antes mencionado, el ejercicio de esas atribuciones legislativas lleva nsita la potestad de los gobiernos locales p a r a asegurarlas mediante sanciones de ndole penal. E n consecuencia, como ni la legislacin sobre contravenciones federales ni la legislacin sobre faltas locales pueden, la primera por ser federal y la segunda por corresponder a la competencia local, incluirse en una ley comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia propia de ste no pueden tener la estructura de una contravencin o falta, es decir, ser una desobediencia a una ley federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 10 iuaKr. La diferente calidad jurdica de los delitos y de las contravenciones, no puede ponerse en cuestin porque, con arreglo al art. 4 o del Cdigo penal, las disposiciones generales de este cdigo sean aplicables a las segundas, ya que, incluso la m e n o s exigente tesis de la Corte S u p r e m a , encuentra en la incongruencia de las respectivas infracciones, u n lmite p a r a esa aplicacin 11 . La distinta calidad o naturaleza jurdica de las instituciones no depende de que admitan o no la aplicacin de ciertos principios generales comunes, sino de su consistencia. As, la multa penal y la multa reparatoria, claramente diferenciadas p o r los tribunales y la doctrina 1 2 , n o perderan s u distinta calidad o su autonoma sustancial por el hecho de que el legislador sometiera a los m i s m o s principios el ejercicio y la extincin de las respectivas acciones persecutorias. (La contravencin es u n a infraccin a los deberes impuestos a los individuos por la legislacin que regula la actividad administrativa estatal) El que no a b o n a las cargas tributarias 1 2 bls o las tarifas postales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento, as como (el que infringe las

io<,,.-, NUEZ, ob. cit., p. 3 8 .

11 12

NUEZ, I, 25; en c o n t r a AFTALIN, ob. cit., I, NUEZ, II, 416.

65.

i2bis N 0 J q U j e n j p 0 r ejemplo, evade total o parcialmente su obligacin tributaria valindose de ardid o engao, conducta que, con arreglo al derecho positivo, constituye delito. Ver Rgimen Penal Tributario, segn leyes 24.765 y 24.769, art. I o .

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disposiciones generales de polica, viola el deber de conducta positiva o negativa que le imponen esas normas, y al hacerlo no coopera con la accin administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos. La ley penal comn tambin impone deberes, pero stos no tienden a obtener de los individuos esa cooperacin con la accin administradora de la autoridad) mediante el castigo de los contraventores a las disposiciones particulares que la imponen. Esa diferencia del objeto de ataque contravencional y del delictivo, no desaparece, como hemos visto, ni siquiera cuando se trata de los delitos contra la administracin pblica. Estos delitos, incluso el atentado y la resistencia contra la autoridad que se presentan como ataques a la actividad de la autoridad, y el encubrimiento, que significa una interferencia perturbadora para la actividad policial y la justicia, no encuentran su esencia en la desobediencia al deber administrativo, sino en la lesin del inters social que representa la incolumidad*de la administracin pblica 13 . (La distinta calidad jurdica del delito y de la contravencin tiene consecuencias materiales y procesales. Las primeras se manifiestan particularmente en lo que atae a la culpabilidad del autor, a la tentativa y a la pena. A diferencia de lo que sucede respecto de la imputacin delictiva, en la contravencin el dolo y la culpa no desempean ningn papel en lo que respecta a su gravedad, y por regla para castigarla basta la segunda. En la contravencin tampoco tiene funcin la tentativa; y en lo que atae a la pena, a diferencia de lo que sucede respecto del delito, est excluida la reclusin y muy restringida la prisin, y las penas contravencionales tpicas son el arresto, la multa, el decomiso, la clausura y otras sanciones menores. Una caracterstica muy marcada del derecho contravencional econmico y fiscal, frente al derecho penal comn, que no la admite, es el traslado de la responsabilidad civil por la pena de multa, del autor material a sus herederos o al ente ideal de que forma parte aqul, como director o administrador 14 . Desde el punto de vista procesal, representando la sancin administrativa el medio para asegurar el cumplimiento de los deberes de los administrados, la autoridad administrativa est dotada del poder jurisdiccional necesario para hacer efectivo, mediante un juicio administrativo, el poder sancionador inherente a las atribuciones que le corresponden, sin perjuicio de que el presunto infractor, en defensa de su libertad o propiedad, goce del derecho
La ingenua crtica de HIPPKL, Deutsches Strqfrecht, 1930, vol. II, p . 113, que segua a n t e s GAVIER, El derecho penal administrativo, 1946, p . 25, fundada en la existencia de delitos contra la administracin pblica y en que los intereses de la administracin estatal tambin son intereses o bienes jurdicos, no advierte, a pesar de fundarse en dos hechos exactos, que la distincin criticada no desconoce esto, sino que, u n a vez, encuentra que el titular del bien lesionado n o es la administracin pblica, y otra s. 14 Para la C.S. de la Nacin se trata de un caso de transmisin de la p e n a por herencia y de u n caso de u n a p e n a impersonal.
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de recurrir ante su juez natural (C.N., 18)15. Ese doble orden jurisdiccional, es una prueba ms de que, constitucionalmente, la contravencin no implica la violacin de un inters cuyo conflicto, excluyendo la jurisdiccin administrativa, nicamente admita la intervencin de los tribunales de justicia. } III. Derecho Penal Disciplinario16 En tanto que lo protegido por el derecho penal comn son los intereses particulares o sociales de los habitantes y lo protegido por el derecho penal contravencional es la actividad administrativa estatal, el mbito del derecho penal disciplinario es ms reducido, pues no corresponde ni a la relacin amplsima del Estado con las personas en general, ni a la relacin del Estado con las personas vinculadas a los particulares actos de administracin, sino a la ms restringida relacin del Estado con las personas sometidas a un orden de sujecin pblico. El derecho penal disciplinario pblico es el poder represivo inherente a la facultad estatal de establecer y mantener el orden jerrquico, de servicio, profesional o, en general, de sujecin de carcter pblico, cualquiera que sea su causa. Las infraciones disciplinarias son transgresiones a uno de esos rdenes, por actos de negligencia, infidelidad, desobediencia, indecoro o inmoralidad, y su castigo tiene por finalidad mantener la disciplina. Las penas disciplinarias, como amenaza y aplicacin, representan coerciones tendientes a evitar esos actos y pueden consistir en sanciones como la advertencia, el llamado de atencin, el apercibimiento, la suspensin, la cesanta, la exoneracin, la multa o el arresto de corta duracin. Salvo si como sucede con los dos ltimos, esas coerciones afectan el patrimonio, la libertad u otros derechos constitucionales del sujeto pasivo, no requieren ni la determinacin especfica de las infracciones, ni la determinacin especfica de la sancin correspondiente a cada infraccin. Basta que la constitucin, la ley o el reglamento, establezcan los lmites del poder disciplinario concedido a cada rgano y determinen genricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sancin privativa de la libertad impuesta por conversin de la multa, la Corte Suprema ha exigido "la ms estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que aseguran la plenitud de la libertad de defensa enjuicio" 17 .
Por consiguiente, no son razones de inters y necesidad pblica, sino la estructura misma de la accin administrativa, la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P Ejecutivo. En contra AFTALIN, ob. cit., I, nota 67. Sobre el derecho a ser odo por un Tribunal competente, independiente e imparcial, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal, como la que involucra una contravencin, vase el art. 8 o de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos; tambin, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 16 NUEZ, I, p. 29. Una correcta exposicin ha hecho GAVIER, Cuartas Jornadas, cit., p. 36. 17 Vase Fallos, t. 2 6 5 , p . 2 8 1 .
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Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarqua, y los cuerpos privados a cuyo cargo est la realizacin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrcula o de la afiliacin. El derecho penal militar no es ms que un sector del derecho penal disciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas (C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Cdigo penal militar, excediendo su mbito propio, comprende materia comn. Esta invasin, que de por s representa un serio desorden y se agrava si, adems, se crea una indebida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista que representa el art. 108 de la C.N.17bis, es la que da pie a la idea de que el derecho militar no es un mero derecho disciplinario 18 .

i7bs NUEZ, Competencia ordinaria o militar?, Doctrina Penal, 1984, p. 501 y sgtes. 18 As piensan FONTN BALESTRA, I, ps. 69 y ss., y CAVALLERO, Notas sobre el delito militar ("La Ley", 12-IX-975). Pero, decir que el derecho penal militar no es un derecho penal disciplin a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone, no es, en verdad, centrar la cuestin en s u debido punto, sino en todo caso, poner en cuestin que hechos que merecen tan graves consecuencias, pueden integrar un orden penal disciplinario, u s u r p a n d o la materia propia del derecho penal comn.

CAPTULO IV ESCUELAS PENALES1 El desenvolvimiento de la legislacin penal se produjo en el sentido de la evolucin desde la ley suelta sobre un asunto particular y, luego, de la sistematizacin por materia o materias correlacionadas, ocurrida a partir de fines del siglo 18. Expresiones cumbres del movimiento de codificacin, con influencia decisiva en la legislacin universal, comprendida la sudamericana, son los cdigos francs de 1810, Toscano de 1853, Italiano de 1889, Bvaro de 1813, Prusiano de 1851, Alemn de 1871 y Espaoles de 1848-50 y 1870. A la par y antes de la era de la codificacin, como un impulso a su formacin y al consiguiente mejoramiento sustancial y formal del derecho penal, se produjo la tarea de teorizacin o explicacin del derecho penal. Los excesos a que haba llegado el rigorismo represivo del Estado absoluto, encontraron un lmite y una reaccin merced a las ideas liberales de la Ilustracin. Esas ideas no solo condujeron a la regulacin de la punibilidad con arreglo a bases polticas de garanta, sino que, al darle impulso a la doctrina de los delitos y de las penas con el libro de BECCARIA, Dei delitti e dellepene, abrieron el camino para que los autores posteriores expusieran el derecho penal sistemticamente, de acuerdo a los distintos principios aceptados por cada corriente de opinin. Esas corrientes de opinin, expositoras del derecho penal con arreglo a un sistema estructurado segn determinados principios fundamentales, son las llamadas escuelas penales. De estas, existieron algunas de valor fundamental, esencialmente en lo que atae a lo que constituye el objeto de la ciencia del derecho penal. Nuestro desarrollo se limitar, dentro del numero1 NUEZ, I, 5 3 ; FONTN BALESTRA, I, p . 128; BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogot, 1965, p . 10; JIMNEZ DE ASA, II, 29 y ss.; JESCHECK; La evolucin del concepto del delito

en Alemania desde BELING, comparada con la doctrina austraca ("Cuaderno de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nac. de Crdoba, p . 29); id., Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, Berln, 1960, p s . 135 y s s .

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so elenco de corrientes de pensamiento, m u c h a s de ellas s e c u n d a r i a s , a las que merecen atencin n o slo por su valor cientfico, sino, tambin, p o r s u trascendencia a nuestro pas. I. Escuela Toscana

La escuela toscana n o se identifica totalmente con la escuela clsica italiana de derecho penal. Aunque participe de las b a s e s esenciales de la escuela clsica italiana -el racionalismo como p u n t o de partida y s u mtodo p u r a m e n t e especulativo, y, p o r consiguiente, la incondicionalidad temporal y espacial de s u s enseanzas-, la escuela toscana se caracteriza p o r la concepcin sistemtica de s u teora. Esta diferencia explica cmo a u t o r e s como BECCARIA {Dei delitti e delle pene), y JEAN BATTISTA ROMAGNOSI {La genesi del diritto pnale), p r e c u r s o r e s de la escuela clsica 2 , lo sean tambin de la escuela toscana y que aqulla se integre p o r autores como PELLEGRINO ROSSI (Tratatto di diritto pnale italiano) y ENRICO PESSINA (Elementi di diritto pnale), ste u n hegeliano y a m b o s ajenos a la sistemtica toscana. La teora toscana fue expuesta en s u s bases por GIOVANNI CARMIGNANI (17681840), "ilustre reordenador de la ciencia penal", "fundador de la enseanza filosfica del derecho penal", "apstol y doctor del derecho penal" 3 , en s u Elementa juris criminalis, 1808, y en la Teora delle leggi della sicurezza sociale (Pisa, Nistri, 1831-32), 4 vols. 4 . La teora fue perfeccionada y desenvuelta, en el Programa del corso di diritto criminle5, p o r s u discpulo FRANCESCO CARRARA, "prncipe de los penalistas italianos", que llev la escuela italiana "al apogeo de la ciencia" y fue "un eximio y maravilloso abogado penalista" (ENRICO FERRI). Ambos fueron profesores en la universidad de Pisa.

2
3

El positivismo tambin vio u n p r e c u r s o r en ROMAGNOSI.

CARRARA, Opuscoli, t. I, p . 6 4 3 ; t. II, p . 6 0 0 .

Hubieron cinco ediciones de los Elementa. La 5 a , la ltima, aparecida en Pisa, edit a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI, en 1833, fue traducida al italiano (Malta, 1847 y Milano, 1863). Sobre CARMIGNANI, ver el prlogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimnale del
profesor GIOVANNI CARMIGNANI, Milano, 1863.

Cuya I a edicin, aparecida en 1859, al hacerse cargo CARRARA de la ctedra de Pisa, fue el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal, dictadas durante doce aos en el Liceo de Luca, casa de enseanza de segundo orden. El Programa alcanz su total desenvolvimiento en la 6 a edicin de 1866, de la cual las posteriores, hasta la 1 I a , que es la ltima, slo son reediciones. Existen traducciones al castellano (Depalma, Bs. As., y Editorial Temis, Bogot); otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimnale, 7 vols., en varias ediciones, cuyo contenido son escritos, artculos y defensas de derecho y procedimiento penal; \asRemisniscenze di cattedra eforo, con que en 1883 CARRARA "cerr su glorioso apostolado cientfico" (Revista pnale, vol. XXVII, p . 5), y los Lirteamenti di prattca legislativa pnale, 2 a ed., Turn, 1874 (2 a ed., 1882), que ensean, mediante ejemplificaciones, cmo debe proceder el legislador penal. Sobre CARRARA, vase el Apndice al Programa, Temis, Bogot: LAPLAZA, FRANCESCO CARRARA, Depalma, Bs. As., 1958, y el prlogo de SOLER al Programa, Depalma, Bs. As.

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La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 , que si bien no se atiene sino como elemento de comparacin al derecho vigente en los distintos pases, no por eso abandona el marco de la ms profunda confrontacin histrica. Esto, no obstante su fundamentacin filosfica jusnaturalista y su mtodo deductivo, dota al sistema de un equilibrio admirable que le proporciona su gran contenido vital7. La escuela toscana llev la ciencia del derecho penal a una doctrina matemtica, que haciendo del delito como ente jurdico su principio bsico, se funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios mensuradores de ambos. De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un ente jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la ley civil, ningn hecho puede elevarse a la categora de delito si no ataca el Derecho. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesionados. Ahora bien, para que u hecho choque con la ley, es preciso que posea determinadas/uerzas o potencias fsicas y morales. La consideracin de estasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado (objetivamente), seala las condiciones indispensables para que un hecho pueda imputarse como delito {teora de la imputacin criminal). Ellas son 8 : a) La fuerza Jsica subjetiva, que constituye el acto externo, sin el cual no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur; b) La fuerza moral subjetiva, que constituye la moralidad del acto o culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa; c) Lafuerzafsica objetiva, que constituye la lesin jurdica causada por el hecho: nullum crimen sine injuria, y, finalmente d) La fuerza moral objetiva, que representa la intimidacin y el mal ejemplo que el delito produce en los terceros. Es la razn poltica que autoriza el castigo de un hecho como delito. La pena tampoco puede ser una creacin arbitraria del legislador, sino que, para ser justa, tambin debe ser el resultado de fuerzas homogneas a las que determinan la teora del delito9.
Doctrina ontolgica p o r q u e busca la nocin de ser del delito y de la pena. "En la ciencia -dice CARRARA- no debe b u s c a r s e lo que haya dispuesto u n legislador terrenal; sino lo que u n legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razn y sin lesionar la justicia" (Opuscoli. I, 5 a ed., p . 569). 7 NUEZ, I, 57. Esto es puesto en cuestin (ver BETTIOL, ob. y lugar cits.). E m p e r o , p a r a los propios positivistas, CARRARA: "Nunca perdi el sentido de la realidad h u m a n a p a r a seguir las solas abstracciones lgicas" (FERR), y su sistema conserva valor actual (SANTORO). Vase, tambin, JUAN DEL ROSAL, Derecho penal espaol, Madrid MCMLX, p . 39. s Vase CARRARA, Programa, 5 3 y ss.: CARMIGNANI, Elementi, 97 y s s .
9

Ver CARRARA, Programa,

627 y ss.

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PRINCIPIOS GENERALES

La doctrina de CARRARA implica el ms perfecto y acabado enlace entre la Parte general y la Parte especial del derecho penal. "Mi programa -dice- desde 1 al 3940, es el desarrollo constante de todo un sistema; cada teora especial es la fotografa de las otras teoras; cada exposicin de un delito especial es el daguerrotipo de las exposiciones de todos los dems delitos. Si una sola de esas exposiciones es errnea en sus principios, todas son errneas" ( 3196, nota 1). El ms alto valor de la escuela toscana reside, por una parte, en haber enunciado criterios rectores para que el legislador, al definir y castigar los hechos delictivos, proceda con justicia, sin arbitrariedad; y, por otra parte, en que al sealar los rasgos esenciales de las instituciones de la Parte general del derecho penal y de los delitos en particular, constituye un precioso auxilio para la interpretacin de los derechos positivos inspirados en ideas liberales, como es el texto original de nuestro Cdigo penal de 1921, que recibi la influencia del Cdigo italiano de 1889, fruto, a su vez, de las concepciones de la escuela toscana 10 . De la escuela toscana se apart la corriente posterior, que tiene su mejor precedente en la corriente crtico forense (RENAZZI, CREMANI, NANI, GIULIANI, PUCCIONI, MOR, etc.), dedicada a ilustrar e interpretar, con mayor o menor amplitud sistemtica, los cdigos vigentes11. La escuela toscana repercuti en las dcadas de 1930 y de 1940 en la Universidad de Crdoba, contribuyendo a la formacin intelectual de sus profesores y produciendo una vigorosa reaccin frente al positivismo verbalista reinante en ella y en las universidades de Buenos Aires y La Plata. II. Escuela Positiva El triunfo del pensamiento naturalista en el siglo 19, gener la escuela positiva de derecho penal. Si para la escuela toscana, el delito es un ente jurdico, para la escuela positiva, es un ente de hecho. Su mtodo ya no es la deduccin, sino la induccin experimental. El positivismo proclama que la pura consideracin del delito como "ente jurdico", resulta ineficaz para escoger los medios ms convenientes para luchar contra las causas del delito y las formas ms graves de la delincuencia, porque el mundo de la delincuencia no est regido por el principio de la responsabilidad personal frente al derecho, fundada en el libre albedro, sino por el de la causalidad. El factor causal reside en el propio modo de ser del delincuente y en la influencia del medio ambiente.

Ver BETTIOL, Derecho penal, cit. p . 14. FERRI, Principl di diritto criminale, Torlno, 1928, p . 29.

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CESARE LOMBROSO (1835-1909), con su concepcin antropolgico-criminal, fundada en el estudio orgnico y sicolgico del delincuente, sostuvo la existencia del delincuente nato 1 2 . "El delincuente es conforme a esta concepcin, u n a especial variedad, u n genuino tipo antropolgico del hombre, u n a peculiar species generis humani. Esta ndole especfica reconocible exterior y corporalmente (por determinadas desviaciones de la forma del crneo, en el cerebro y en otras p a r t e s del cuerpo), hace de su portador, con necesidad natural e indeclinable, u n delincuente, pero slo la sociedad le suministra las condiciones necesarias p a r a cometer delito" 13 . k A su vez, ENRICO 'FERRI 14 , empeado en estudiar la gnesis natural del delito en el delincuente y en s u ambiente, indic que el delito tena como causas factores individuales (orgnicos y squicos), factores fsicos (ambiente telrico) y factores sociales (ambiente social), los cuales, influyendo de m a n e ra distinta en cada caso, en cada individuo, determinan la clasificacin de los delincuentes (natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales). E s t a clasificacin deba constituir la piedra angular en el nuevo edificio cientfico de la justicia criminal 1 5 . La tesis de LOMBROSO y FERRI, completada p o r la de RAFFAELE GARFALO sobre la "temibilidad del delincuente" 16 le permitieron a la escuela positiva presentar como nuevo objeto de la ciencia criminal, n o al "delito" como ente jurdico, sino al "delincuente" como p e r s o n a que con el delito cometido se revelaba socialmente peligrosa 17 . E n sntesis, la escuela positiva, fund la responsabilidad criminal sobre las siguientes bases: a) al libre albedro lo sustituy p o r el determinismo de las acciones hum a n a s debido a factores individuales, fsicos y sociales; b) consecuentemente, a la responsabilidad moral (culpabilidad individual) la sustituy p o r la responsabilidad social o legal de los individuos p o r el solo hecho de vivir en sociedad, fundada en la necesidad de la defensa de la sociedad como organismo, y

Lhomme criminal, 2 a ed. Francesa, 1877. La I a edicin del L'uomo delinquente in rapporto all antropologa, giurisprudenza e disciplina carceraria, es de 1876. 13 MEZGER, Criminologa, Madrid, p . 20. En El delito, sus causas y remedios, Madrid, 1902, LOMBROSO respondi a quienes le hicieron el cargo de que su escuela a b a n d o n a b a el estudio de las causas econmicas y sociales del delito. 14 I nuovi orizonti del diritto e della procedura pnale, 2 a ed., Bolonia, 1884 ( I a ed. 1880), que luego se denominaron Sociologa criminal, cuya 5 a y ltima edicin, revisada y
ampliada por SANTORO, es de 1929.

12

Principa cit., p . 4 3 . La criminologa, Madrid, 1922 la I a edicin italiana es de 1855). Antes, en Un criterio positivo della penalit, (1880). haba formulado su tesis.
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FERRI, Principa,

p. 45.

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c) como fundamento, no de la pena, sino de la sancin, sustituy el criterio objetivo de la entidad del delito, por el subjetivo de la peligrosidad de los delincuentes, debidamente clasificados en especies o tipos 1 8 . Las m a s p u r a s expresiones legislativas de esta escuela, como fueron el Proyecto italiano de 1921, obra de FERRI y, en medida secundaria, de otros positivistas, y el Proyecto argentino de COLL-GMEZ (1936), constituyeron palpables demostraciones de lo exagerado que resultaba la esperanza de que legislativamente el derecho penal, perteneciente al m u n d o de las n o r m a s o del deber ser, que exige u n mtodo abstracto de interpretacin de s u s reglas, fuera reemplazado por u n a ciencia natural del ser, sometida al m t o d o de observacin experimental. Fracaso que, sin embargo, no significa negar los aportes de la antropologa y la sociologa criminales p a r a el derecho penal 1 9 . E s t a corriente, que tuvo enorme influjo formativo en tierras de Iberoamrica y que fuera propiciada en s u s comienzos por JIMNEZ DE ASA 20 , logr gran arraigo literario en las universidades de Buenos Aires y La Plata. Los proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926 y 1928 fueron manifestaciones de ese positivismo avanzado. Si bien el saber de JULIO HERRERA y el b u e n criterio de RODOLFO MORENO y OCTAVIO GONZLEZ ROURA, evitaron que el Cdigo de 1922 padeciera s u s excesos, la labor terica, que no goz de la m i s m a suerte, se entreg a u n a tarea crtica, carente de valor sistemtico y de trascendencia prctica. Fue SEBASTIN SOLER, entonces profesor en Crdoba, quien refut a la escuela positiva de la m a n e r a m s terminante 2 1 . Al c r u d o positivismo de J O S INGENIEROS22, JUAN P RAMOS y EUSEBIO GMEZ, sigui el neopositivismo de PECO y LA PLAZA23, reflejado en el Proyecto del p r i m e r o de 1 9 4 1 . Esta orientacin conciliadora, no desconoce el carcter jurdico del derecho penal, p e r o doctrinaria y legislativamente pone s u tnica en los aportes de la criminologa.

NUEZ, I, 57; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, 4 a edicin, t. I, p . 2 3 . Ver GRISPIGNI, Introduzione alia sociologa criminal, Torino, 1928, en esp., p. 6 8 ; JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p. 72. 20 El estado peligroso, Madrid, 1922, y El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928. 21 Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, Bs. As., 1929 (la I a ed. es de 1926) (ver Scuola positiva, 1927, I, 347). Tambin, El elemento poltico de la frmula del estado peligroso ("Revista de criminologa, psiquiatra y medicina legal", 1934, N 121). SOLER tambin combati la extraa tesis del egologismo vernculo y, en lo que fue su segundo gran servicio al pas, sent bases decisivas para la interpretacin sistemtica del Cdigo Penal. Sobre su aporte, NUEZ, Significado de SEBASTIN SOLER para el Derecho PenalArgentino, Doctrina Penal 1980, ps. 5 2 1 y sgtes. 22 Criminologa, Madrid, 1918. 23 Ver LAPLAZA, Defensa del positivismo penal ("Revista de psiquiatra y criminologa", ao V, nov.-dic. 1940, p . 455).
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III. Tercera

Escuela

La conciliacin a que llegaron los positivistas abri paso a la llamada Tercera escuela del Derecho Criminal. CARNEVALE y ALIMENA fueron s u s campeones en Italia, en tanto que en Alemania se constituy la escuela de la poltica criminal, difundida por la Unin Internacional del Derecho Penal (VON LISZT, VAN HAMEL y PRINS), la cual aclar y purific s u s objetivos. Estos fueron: a) la distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como ente jurdico regulado por el derecho penal; b) la reserva del mtodo experimental p a r a las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto y la aplicacin del mtodo lgico jurdico para estudiarlo bajo el segundo aspecto; c) la culpabilidad del autor como fundamento de la responsabilidad criminal y su peligrosidad como criterio p a r a determinar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de delincuentes temibles, y d) la lucha contra el delito no solamente mediante las penas, sino, tambin, con las m e d i d a s de seguridad. IV Escuela Dogmtica

1. La obra de FEUERBACH PAUL ANSELM v. FEUERBACH (1775-1833), considerado el "fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofa kantiana, oper 24 u n a transformacin fundamental respecto de la ciencia y de la legislacin criminal, echando las bases del mtodo dogmtico p a r a el estudio del derecho penal vigente, al aportar la idea de s u sistematizacin mediante definiciones rgidas. "Un cdigo -segn FEUERBACH- no slo tiene que referir a todas las m a t e rias que corresponden a s u mbito, sino que tambin tiene que o r d e n a r l a s mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". S u idea es, consecuentemente, la sujecin del juez a la ley (nullum crimen sine lege), pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustracin, exige libertad para interpretarla en forma cientfica. Slo as consider posible u n a tcnica legislativa que trabajara con conceptos y no con casustica 2 5 .

Con s u s obras Revisin der Grundstze und Begriff des positiven peinlichen Rechts ("Revisin de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[; Lehrbuch des gemsinen in Deutschland gultigen peinlichenRechts ("Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania"), cuya l a e d . aparecien 1801, y la Kritik des Kleinschrodachen Entwurfes zum Bayeschen Str. G. B. ("Crtica al proyecto de Kleinschrot de u n cdigo penal de Baviera" [1804]). 25 Sobre FEUERBACH, ver HIPPEL, Deutsches Strafrechts, I, Berln, 1925, p s . 92 y ss.;
MEZGER, T r a t a d o , I, 5 5 .

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PRINCIPIOS GENERALES

2. El objeto del mtodo dogmtico Al abandonarse el mtodo exegtico, esto es, el estudio de los particulares institutos de la ley en forma aislada, sin atenerse a principios conceptuales y sistemticos rectores, surgieron las bases para el desenvolvimiento de la escuela dogmtica del derecho penal. El objeto de conocimiento de esta escuela, no son ni las notas propias de una teora pura del derecho penal (escuela toscana), ni del delito como hecho individual y social (escuela positiva), sino el particular derecho penal vigente de un pas, interpretado y expuesto sistemticamente, con arreglo a sus propias caractersticas. 3. La teora jurdica del delito y la teora de la imputacin jurdicodelictiva En lo que respecta a los presupuestos para la imposicin de una pena, la metodologa dogmtica es susceptible de desenvolverse de dos maneras distintas. La predominante y tradicional es la llamada teora jurdica del delito, que como su denominacin lo indica, es la explicacin del delito como institucin jurdica. Esta teora parte de la base de que el delito constituye un objeto compuesto por elementos. Estos elementos son, segn lo generalmente aceptado, el hecho o accin, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del autor. Estos elementos no estn aislados, sino que, como presupuestos de la pena, funcionan sistemticamente y en orden sucesivo, de modo que la inexistencia del precedente excluye la consideracin de los siguientes. Lo que no es tradicional en la dogmtica, pero s en la escuela toscana, es la teora de la imputacin jurdico-delictiva. Esta teora ya no tiene por finalidad el estudio del delito como una entidad jurdica en s, constituida por elementos, sino que el objeto de su conocimiento est constituido por las condiciones jurdicas que la ley establece como presupuestos de la pena. Esa distinta consideracin no tiene como consecuencia una diferenciacin total de los temas de ambas teoras, sino nicamente, que a las condiciones consistentes en el hecho tpico, la antijuricidad y la culpabilidad, consideradas como elementos constitutivos del delito por su teora jurdica, la teora de la imputacin jurdico delictiva les agrega la de la punibilidad del hecho. La punibilidad del hecho, por no ser ni una condicin para que exista el hecho, ni para que ese hecho viole la ley, ni para que esa violacin se le reproche al autor, no puede ser considerada como un componente del delito. Empero, si representa un presupuesto para que al autor de un hecho antijurdico y culpable (delito), se le pueda imputar una conducta que la ley castiga en el caso concreto. El autor de un hecho definido y castigado por la ley, que ha obrado antijurdica y culpablemente, cuya accin est extinguida o respecto del cual concurre una excusa absolutoria, ha cometido un delito, pero est libre de pena por una razn legal que no elimina el delito en s. La escuela dogmtica, que como teora jurdica del delito, ha tenido su desenvolvimiento rector en Alemania, con gran trascendencia en los pases

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sometidos al predominio jurdico germano (Austria y Suiza) y en Italia, tambin ha penetrado en Sudamrica y en nuestro pas, generando las mejores exposiciones del derecho penal. Pero, as como la utilizacin razonable de las aportaciones de la dogmtica alemana, fueron beneficiosas porque proporcionaron cultura jurdica, su uso excesivo y hasta exclusivo, puede traer muy malas consecuencias para la autenticidad de nuestra dogmtica. 4. Los precursores de la teora jurdica del delito La teora jurdica del delito tiene sus precursores, cuya labor posibilit la evolucin hacia el dogmatismo, de la teora del delito que se limitaba a distinguir la imputacin objetiva {imputatio Jacti) de la imputacin subjetiva (imputatio iuris). Sin atenernos a un orden cronolgico, podemos decir que, en sntesis, la determinacin inicial de los elementos del delito se produjo en la siguiente forma: BERNER individualiz el concepto de la accin como elemento fundamental del delito, del cual los dems slo son predicados. BINDING puso la base para el desarrollo de la antijuridicidad: el delito no viola la ley penal, que slo establece la pena, sino los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurdico (teora de las normas). BELING seal la caracterstica de la tipicidad del delito y desenvolvi la teora del tipo delictivo como punto de referencia de la antijuridicidad y culpabilidad penal. Antes, ADOLFO MERKEL haba definido la culpabilidad en su forma dolosa y culposa, ubicndola bajo el concepto general de determinacin de la voluntad contraria al deber26. 5. Las etapas del dogmatismo Esos elementos o caractersticas jurdicas del delito han tenido distinto tratamiento estructural y sistemtico en las tres etapas del dogmatismo jurdico-penal, a saber: el positivismo jurdico o cientfico, la direccin normativa o ideolgica y el finalismo. 6. Positivismo jurdico o cientfico El Positivismo jurdico o cientfico se atiene a la interpretacin del derecho positivo, considerado como un sistema dotado de plenitud y excluyente tanto de la complementacin filosfica como de la sicolgica o sociolgica. Esta direccin dogmtica toma como elementos fundamental del delito la accin en sentido natural (comportamiento corporal voluntario). Al tipo lo concibe como pura descripcin de los caracteres objetivos del hecho delictivo, separado de su antijuridicidad, concebida objetivamente, y de la

Sobre cmo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto, vase BACIGALUPO, Sobre la teora de las normas y la dogmtica penal ("El Derecho", 15 de febrero de 1975).

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cual slo es un indicio; y separado tambin de la culpabilidad del autor, que slo representa la relacin sicolgica de aqul con el hecho delictivo, y cuyas especies son el dolo y la culpa, que tienen como presupuesto la irnputabidad (capacidad delictiva). El Tratado de derecho penal de v. LISZT y el Esquema de derecho penal de BELING son productos del positivismo jurdico. 7. El normativismo o teleologismo Para la direccin normativa o teleolgica, que se inspira en la filosofa del neokantismo, el derecho penal se desenvuelve con arreglo al mtodo cientfico-espiritual del entendimiento y apreciacin de los sucesos con arreglo a fines y valores. El teleologismo represent una reaccin frente al formalismo legal de la teora expuesta por el positivismo jurdico. La nueva corriente sustituy el concepto natural de accin, libre de significacin valorativa, por el de la accin como conducta humana valorizada de determinada manera. El tipo dej de ser mirado como puramente descriptivo, asignndosele una funcin valorativa, y de esta manera, ya no represent, como en el positivismo, un indicio de la antijuricidad {su ratio cognoscendi), sino que se convirti en el elemento del delito portador de ella {su ratio essendi). Por consiguiente, ya no se habl de "tipo penal", sino de "tipo de injusto", que no expresaba slo la descripcin legal del bien jurdico lesionado. Ms an, el tipo, a la par de los elementos objetivos referidos a estados y procesos externos, determinables espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos y mencionados descriptivamente por la ley, segn la concepcin del positivismo jurdico, comprende ahora elementos subjetivos (anmicos, por ej., la intencin de apropiarse en el hurto o elanimus iniuriandi) y elementos normativos (valoraciones de situaciones de hecho, v. gr., la ajenidad de la cosa; la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella). A la antijuridicidad, que dej de ser mirada slo en el sentido formal de oposicin del hecho a lo ordenado por la norma jurdica, se le asign un contenido material consistente en la lesin de intereses sociales; y de esta manera, lo antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario a una disposicin legal, sino como lo socialmente perjudicial, dando lugar, as, a la justificacin supralegal, que funciona mediante el principio general de evaluacin de los intereses sociales enjuego. Por ltimo, la culpabilidad tambin fue considerada valorativamente. Por lo tanto, dej de estar representada por las dos especies de vinculacin sicolgica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa), las cuales ya no representan especies de culpabilidad, sino elementos de ella, junto con el elemento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al autor otra conducta distinta de la observada y menos daosa (exigibilidad de otra conducta). La imputabilidad del autor, que ya no es mirada como un

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presupuesto de la culpabilidad, sino que tambin la integra como elemento suyo y las circunstancias concomitantes, constituyen la base p a r a el juicio de exigibilidad y de este modo, de la reprochabilidad, en que se hace consistir la culpabilidad: si al autor le era exigible u n a conducta distinta, s u conducta es culpable porque le es reprochable. EDMUND MEZGER, JAMES GOLDSCHMIDT y FREUDENTHAL s o n representantes del normativismo. 8. Elfinalismo Al ltimo vuelco en el desenvolvimiento de la teora jurdica del delito lo dio el finalismo. Aqu tambin el nuevo punto de vista, que trae transformaciones radicales en lo que atae al contenido de cada u n o de los elementos del delito, se debe a la posicin filosfica de s u s sostenedores. El finalismo, lo m i s m o que el positivismo cientfico y el normativismo, asienta su sistemtica sobre su particular concepto de la accin. E s t a doctrina, que a b a n d o n a el mbito espiritual de los valores sobre el q u e erigi s u sistema la corriente ideolgica, implica u n retorno a la realidad como base necesaria p a r a construir, partiendo de la accin, la teora jurdica del delito. WELZEL, fundador y u n o de los campeones del finalismo, partiendo de la estructura ontolgica (prejurdica) de la accin, la considera como u n a de las "estructuras lgico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"), esto es, como la especial constitucin de las materias reguladas p o r el derecho, p r e s u p u e s t a s por ste y de las cuales necesariamente debe partir la legislacin. As, edificando el concepto de la accin con arreglo a la "naturaleza de la cosa" ("Natur der Sache"), el finalismo llega a la conclusin de q u e las normas del derecho no p u e d e n ordenar o prohibir m e r o s procesos causales determinados p o r u n a voluntad ciega, esto es, independiente de lo q u e el autor haya querido, segn concibe la accin la teora causal, sino que nicamente puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos sealados de antemano, o prohibir la omisin de actos de esa clase, p u e s slo esos actos y omisiones guiados p o r u n a finalidad del autor, constituyen acciones h u m a nas gobernables p o r el derecho (teora de la accin finalista) 27 . La consecuencia fundamental respecto de la sistemtica anterior, es que el dolo, vale decir, la voluntad finalista de accin, ya n o pertenece slo a la
WELZEL. El nuevo sistema de derecho penal -Una introduccin a la accin finalista, Barcelona, 1964, Prlogo a la Cuarta edicin y el cap. I; id., Un mal entendido sin solucin? [Acerca de la interpretacin de la teora finalista), en la "Revista de d e r e c h o penal y criminologa" N 4, 1968, p . 7; id., Das deutsche Strqfrechi. EinesytematischeDastellung, 8a ed., Berln, 1963, p s . 28 y ss.; id., Derecho penal, Parte general, traduccin del alemn por el
Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin de E d u a r d o Friker, Bs. As., 1956, Prlogo del
27

autor p a r a la edicin espaola, y 7. Tambin la 1 I a edicin de esta ltima obra, traducida

por BUSTOS RAMREZ y YAEZ PREZ, Editorial J u r d i c a de Chile, 1970, y MAURACH, Tratado de

derecho penal,

Barcelona, 1962, t. I, ps. 182 y s s .

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PRINCIPIOS GENERALES

culpabilidad del autor sino, tambin y en primer lugar, al tipo delictivo, que no es otra cosa que un tipo de accin receptado por el derecho penal. El tipo delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, es decir, como un caso de antijuridicidad tipificada, porque, a diferencia de lo que sucede en la corriente teleolgica, no se lo mira como portador de la antijuridicidad, sino que independientemente de ella, volviendo en alguna medida a BELING, se considera que su funcin es la de describir objetivamente la materia de la prohibicin (la conducta prohibida) aunque en atencin a su funcin seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el derecho penal, el finalismo tambin le atribuye al tipo una funcin valorativa28. La funcin esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la accin concebida finalsticamente, repercute igualmente en la antijuridicidad: la antijuridicidad material de la accin ya no se asienta slo en su perjudicialidad social, sino, tambin, en la voluntad de actuar del agente. As, la materia de la antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesin del bien jurdico), del disvalor del acto como tal. Se habla, entonces, de un concepto personal de lo injusto29, que traduce una forma de conducta "socialmente inadecuada", por constituir una grave infraccin de la vida social en el respectivo momento histrico 30 . La teora finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabilidad. El dolo, que para las teoras sicolgica y normativa -salvo, para sta, el caso de los elementos subjetivos del tipo penal- slo haca parte de la culpabilidad, es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad: la voluntad de accin integra, como dolo, la accin, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. Como consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad, se transform, tambin, la teora del error: la distincin entre error sobre el tipo, que excluye el dolo, y la teora del error sobre la prohibicin del hecho, que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona segn el criterio de su evitabilidad o inevitabilidad. nicamente en el segundo caso desaparece el reproche de culpabilidad. No menos importante fue el sentido que el finalismo le asign a la participacin: la tesis de que la participacin era accesoria del delito principal y no de la culpa de su autor, fue sustituida por la de que sin el dolo de ste no puede existir participacin, porque, en tal caso, desaparece el tipo del hecho principal 31 .

28 29

WELZEL, El nuevo sistema WELZEL, El nuevo sistema

cit., cap. II. cit., p . 67; id., Das deutsche

Strqfrecht,

8 a ed. cit., 1 1 ,

II; MAURACH, T r a t a d o , t. I cit., p . 264.

WELZEL, El nuevo sistema cit., p. 53; Das deutsche Strqfrecht cit., 141, 3; MAURACH, ob. cit., p . 3 4 8 . 31 JESCHECK, Lehrbuch des Strfrechts cit., p . 149; WELZEL, El nuevo sistema cit., caps. V y VIII.

30

Captulo V EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL La teora de la imputacin jurdico-delictiva (o, segn la opinin general, la teora jurdica del delito), debe edificarse cindose a distinciones claras. Por un lado, el derecho (el deber ser) tiene por objeto el mundo real (el ser), pero ste y aqul no son la misma cosa. La diferencia no se limita a la separacin de sus respectivas naturalezas, sino a su funcionamiento y a los medios de que respectivamente se valen. Por su naturaleza normativa, el derecho funciona valindose de los principios y preceptos que estructuran las normas jurdicas, sin recurrir a los aportes de otra ndole, como son, por ej., los de la sicologa y sociologa o los de las ciencias culturales en general. Por otro lado, una cosa es la ciencia jurdica, cuyo fin es la bsqueda de reglas jurdicas justas, no condicionadas por las decisiones de un legislador particular, y otra la ciencia de un derecho dado, vigente en un lugar y tiempo determinados, estructurado segn los principios y reglas establecidos por un legislador particular con arreglo a una determinada concepcin histrica y cultural. Por ltimo, algo distinto de la objetiva inteligencia del derecho positivo, son los puntos de vista doctrinarios elaborados por los eruditos sobre la base de sus propias filosofas y aspiraciones. El derecho positivo no es una materia fluctuante, compatible con la interpretacin libre y creadora, sino un sistema normativo con su propio contenido. Lo perfectible doctrinaria y jurisprudencialmente, no es ese contenido, sino su interpretacin. Muchas veces, la tarea del juez y la del intrprete demanda el sacrificio de las propias ideas y aspiraciones a las del legislador. La teora dogmtica slo puede alimentarse del derecho vigente. Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley; non ex regula jus sumatur se dexjure quo dest regulaJiat (Paulo, fr. I, Dig., 1.17). Para el mtodo dogmtico es un dogma el principio de la plenitud del orden jurdico estatuido. Esta afirmacin no importa negar que el derecho vigente, no la dogmtica, tenga por objeto el mundo real, pues su punto de referencia son las conductas de los hombres. Pero s importa sostener que la

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sistematizacin dogmtica debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador, y no a la que resulte de las evoluciones escolsticas, porque stas muestren un orden penal ms justo que el legislado, que deje ver los defectos e injusticias de ste. No puede caber duda que una ley represiva que funcionara con arreglo a la "clusula de conciencia"1, resultara un ideal no alcanzado por un Cdigo penal que, como el nuestro, mediante la restriccin de la ignorancia y error exculpatorios a los que recaen sobre los hechos, ha excluido el examen probatorio o desaprobatorio de los miembros de la comunidad respecto del valor tico y de la justicia y oportunidad del precepto represivo en s mismo. Pero no por esto, el orden establecido por el Cdigo Penal dejara de representar el derecho vigente y de ser la ley aplicable por los jueces para decidir sobre la suerte de los imputados 2 .

Segn la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia, depende de la aprobacin de la conciencia de los miembros de la comunidad jurdica. Ver WELZEL, Ley y conciencia, en Ms all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba. 1962, p. 67. 2 "Aunque la leyes de la Repblica, en materia criminal, pueden considerarse rezagadas con relacin a las de otros pases, a ellas, sin embargo, deben ajustarse los jueces, no a prcticas o costumbres extraas por dignas que sean de imitacin" (C. S. de la Nacin, 22-111879, Fallos, t. 21, p. 121). Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalistas del Cdigo penal, tienen su razn en la creencia de que las teoras alemanas, en las que se ve la verdad cientfica, valen en contra de la letra y del espritu de las disposiciones del Cdigo.

Segunda Parte TEORA DE LA LEY PENAL I. LA LEY PENAL

Captulo I LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD1 I. Concepto de fuente del Derecho Penal El concepto de fuente del derecho penal tiene distintas acepciones. En primer lugar, es posible hablar de fuente sustancial y de fuente formal del derecho penal. La fuente en sentido sustancial se refiere al origen de los preceptos represivos. Estos, en lo que atae al derecho penal comn, tienen su origen legtimo en las lesiones o posibles agresiones a intereses socialmente valiosos, en tanto que las penalidades contravencionales y las disciplinarias la tienen, respectivamente, en la proteccin del orden de la actividad administrativa y en la proteccin del orden disciplinario estatal. 'Al concepto de fuente del derecho penal en sentido formal se le atribuye comnmente un doble significado: por un lado, el de fuente de manifestacin o de conocimiento del derecho penal; y por otro, el de fuente de produccin del derecho penal1. En nuestro derecho positivo, la primera est representada por la ley penal, y la segunda por el Poder Legislativo. El derecho escrito y el derecho consuetudinario pueden ser las fuentes de manifestacin de un ordenamiento jurdico, pero despus de la instauracin del Estado de derecho y del establecimiento de las garantas constitucionales, slo el primero fue reconocido como fuente legtima del derecho penal. Con arreglo a nuestro derecho positivo, la ley, como norma escrita y general, sancionada y promulgada como tal, es la nica fuente del derecho penal. La costumbre, lajurisprudencia y la doctrina no pueden constituir, ampliar o restringir la ley penal. La Constitucin Nacional reconoce comofuente de produccin de la ley, a los poderes legislativo y ejecutivo en labor conjunta. El Poder Legislativo tiene la facultad de sancionar la ley y el Ejecutivo el de promulgarla.
1

NUEZ, I, 9 5 y 121; JIMNEZ DE ASA, II, 205 y 2 8 5 ; FONTN BALESTRA, I, 11; SOLER, I,

13.

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TEORA DEL LA LEY PENAL

En el rgimen federal de la Constitucin Nacional, son rganos legislativos en sus respectivas esferas de accin, el Congreso Nacional1 bis, las legislaturas provinciales y los consejos municipales, y a su vez, las facultades ejecutivas corresponden, respectivamente, al Presidente de la Nacin, a los gobernadores de las provincias y a los intendentes municipales. La muy frecuente sustitucin por obra de la fuerza, del rgimen constitucional por un rgimen de facto, ha trado como consecuencia que, con el reconocimiento de los tribunales de justicia, al Poder Ejecutivo Nacional se le reconozcan las facultades de sancionar y promulgar las leyes de carcter nacional y la de autorizar la sancin y promulgacin de las leyes locales por los interventores provinciales. Negada al P E. en el rgimen de facto de 1943, la facultad de dictar leyes penales 2 , la facultad le fue reconocida durante el rgimen constitucional peronista 3 , el de facto de 1955 4 y los ulteriores 5 . La diferencia que media entre la fuente constitucional de produccin del derecho penal y la fuente defacto no reside slo en la diferencia de los rganos que gozan de la facultad legislativa, sino, tambin, en los procedimientos para la sancin de la ley. El procedimiento constitucional para la formacin y sancin de las leyes permite su discusin pblica por Poderes distintos y por personas representativas de distintos sectores del pueblo, en tanto que el sistema propio del rgimen de facto, restringe la elaboracin de la ley al mbito privado de los cenculos de un mismo Poder. II. La ley penal La ley penal es obligatoria despus de los ocho das siguientes a su publicacin en la forma oficialmente dispuesta; esto es, por su publicacin en los boletines oficiales respectivos, si la ley no designa otro trmite para su obligatoriedad 6 y no dispone otra forma distinta de publicacin. La seguridad jurdica nsita en el principio constitucional de reserva exige que la publicacin se haga en forma escrita. La ley penal publicada rige por el tiempo que ella determina o mientras no sea derogada expresa o implcitamente, total o parcialmente, por otra ley (C.C., 17).
1 bis Cuyas facultades tienen lmites, porque no se trata slo, por ejemplo, de que el Congreso de la Nacin no puede avanzar sobre materias reservadas a las provincias, sino, tambin, que as como no puede el P. E. ejercer funciones judiciales, tampoco puede hacerlo el Congreso, al legislar, como lo hizo en la ley 23.521. Vase NUEZ, Son limitadas las facultades del Congreso?, Doctrina Penal 1987, p. 393 y sgtes. Esta ley (derogada por imperio de la ley 24.952 -B.O. del 17-IV-998-), junto a la 23.492 que fij un plazo de 60 das para la extincin de las acciones penales por crmenes cometidos en ocasin de la llamada guerra sucia, fueron consideradas incompatibles con el derecho de justicia, por la Comisin Americana sobre Derechos Humanos, segn informe n 28/92. 2 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 169, p . 309; t. 178, p. 3 1 1 ; t. 204, p s . 345 y 3 5 9 . 3 C S . d e la Nacin, Fallos, t. 208, p . 562; t. 210, p . 2 8 1 ; ps. 1104 y 1833. 4 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 240, p s . 2 2 3 , 229 y 237. 5 La C.S. de la Nacin, 21-XII-940, El Derecho, t. 35, fallo 17.377, n o le pone lmites a las facultades legislativas del gobierno defacto. 6 En el orden nacional, ver C.C., 2 (Ley 16.504); Ley 16.997 y Decreto del 2-V-893.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

63

La ley que as rige es una ley permanente. La ley penal es temporal si determina el tiempo de su vigencia. Es excepcional, si ha sido dictada para regir una situacin determinada y transitoria. La derogacin de una ley por otra es expresa si est dispuesta por la propia ley derogante. Es implcita o tcita si, en razn de la identidad de sus materias, implica la exclusin de la anterior (lex posterior derogat priori); o si, no regulando la misma materia, la ley vieja es incompatible con la nueva (leges posterioris priores contrarias abrogan). El texto legal obligatorio es el texto autntico publicado oficialmente; otro texto o el publicado en otra forma, no es ley y, por consiguiente, no obliga (C.N., 19) 6bls . III. El federalismo y la ley penal

El sistema federal establecido por la C. N., art. 1, implica tres rdenes de gobierno: a) El Gobierno Federal, con jurisdiccin en todo el territorio de la Nacin sobre las materias que las provincias le han delegado por medio de la Constitucin Nacional; b) los gobiernos provinciales, con jurisdiccin en sus respectivos territorios, sobre las materias que conservan las provincias por no estar delegadas al Gobierno Federal (C. N., 121); c) los gobiernos municipales, con jurisdiccin en los respectivos municipios sobre las materias de esta ndole que les han delegado las constituciones y leyes locales. Consecuentemente, las leyes penales, de acuerdo a su fuente de produccin, pueden ser: a) leyes nacionales (el Cdigo penal; C. N. 75, inc. 12, y 126) o federales (leyes especiales del Congreso o leyes nacionales o federales; C. N., 75, incs. 1, 2, 3, 10, 14 18 y 32); b) leyes provinciales, que enen su fuente en los poderes conservados de polica general y rural (C. N., 121)7 y en la proteccin de las propias instituciones administrativas provinciales (C. N., 122); c) leyes municipales (ordenanzas) represivas, dictadas por las municipalidades en la esfera de los poderes de polica que les delegan las provincias8. La jurisprudencia superior ha reconocido explcitamente estas tres fuentes del poder de sancionar leyes9. En los acostumbrados perodos de Jacto, el Gobierno Federal absorbe, en realidad, la totalidad del poder legislativo penal, sea sancionando las leyes nacionales y federales, sea autorizando la sancin de las locales.

La C.S. de la Nacin, 4-IV-973, Fallos, t. 275, p. 374, admite la obligatoriedad de la ley no publicada, es decir, de una ley inexistente para los gobernados. 7 La C. S. de la Nacin ha reconocido constantemente esta facultad legislativa, aunque, indebidamente, la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional (Fallos, t. 175, p. 235; t. 176, p. 315; t. 191, p. 245; t. 198 p. 139). 8 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 179, p. 54; t. 176, p. 337; Constitucin de Crdoba, 187. 9 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 147, p. 307.

6bls

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TEORA DEL LA L E Y PENAL

IV. Principio de legalidad de la represin10 El principio de legalidad de la represin, que por sus consecuencias traduce la funcin de garanta individual que tiene la ley penal, es una de las ms decisivas superaciones del principio "Quid quid principis placuit habet vigorem" y tiene su raz profunda en el sistema representativo, basado en la soberana popular y en la separacin, correlacin y armona de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial 11 . El principio est consagrado como garanta penal por la siguiente clusula del art. 18 de la C.N.: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" 11 bis. La Constitucin establece as la garanta, propia del derecho penal liberal, del nllum crimen nulla poena sine praevia lege poenali. La regla mencionada adquiri la categora de una garanta poltica superior, limitadora y rectora de la legislacin penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa. En el primero, de donde la recibi la C. N., la regla se expres mediante la prohibicin de las leyes expostJacto. En la segunda, la expres la declaracin de que "Nuil nepeut trepuni qu'en vertu d' une loi tablie etpormulgue antrieurement au dlit, et legalemente applique" (art. 8). El principio de legalidad de la represin traducido por la regla nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali, significa que la configuracin de una infraccin, por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohibe (C. N., 19). De ah nace, en primer lugar, la necesidad de que exista una ley que, configurando la infraccin, mande o prohiba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero, segn el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sancin penal, es preciso, adems, que al lado de la infraccin configurada, exista al mismo tiempo una sancin destinada para el violador12. FEUERBACH, a la vez que seal la frmula de la garanta mediante el proverbio nuum crimen nulla poena sine lege, con su teora de la coaccin sicolgica proporcion su fundamento jurdico subjetivo, segn el cual para
10

NUEZ, I, 91 y 105; id., "El origen de la ley y la garanta

JIMNEZ DE ASA, II, 327.

de legalidad"

("La ley", t.

54, p . 305);
11 llbk

C. S. de la Nacin, Fallos, t. 204, p . 3 4 5 . Tambin lo establece la Constitucin en el art. 75 inc. 22 y los arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 12 C. S. de la Nacin, Fallos, t. 195, p . 245.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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que la pena cumpla su funcin de coaccionar squicamente a sus destinatarios, es preciso que el delito y la pena se hallen definidos por la ley escrita. El principio carrariano de que el delito no es una accin, sino una infraccin a la ley del Estado, proporcion, a su vez, el fundamento jurdico objetivo de la garanta. Por otro lado, sta encuentra su razn poltica en la seguridad de los gobernados frente a la accin de los gobernantes 13 . 1. Consecuencias del principio de la legalidad de la represin De la garanta de la legalidad de la represin, propia de la forma republicana de gobierno (C. N., I o ), derivan, como consecuencias, la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio de reserva penal con sus presupuestos (la tipicidad del hecho punible, la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga y la irretroactividad de la ley penal) y la predeterminacin legal de la pena aplicable. 2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal La garanta de la legalidad implica en el rgimen republicano, que supone al divisin de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder Ejecutivo ni al Judicial. La facultad reglamentaria del P E. (C. N., 99, inc. 2 o ), no significa una excepcin a esa indelegabilidad. Esa facultad reglamentaria no consiste en otra cosa que en la autoridad que tiene el Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley14. Pero la definicin de la infraccin y la determinacin de la pertinente pena, no representan pormenores o detalles indispensables para la ejecucin de la ley penal, sino la esencia de ella. Resulta claro, por consiguiente, que el P E. so pretexto de su facultad reglamentaria, no puede sustituir al Legislativo como titular de la facultad represiva penal 15 . El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem y no extra o contra legem, pues de otra manera, a la vez que desconocera la prelacin de la ley respecto de su reglamento ejecutivo, alterara el espritu de aqulla, contrariando lo dispuesto por la C. N. en su art. 28. Las llamadas leyes penales en blanco tampoco constituyen una excepcin a la regla de la indelegabilidad. Estas leyes, cuya denominacin fue puesta

13 El autoritarismo nacional-socialista alemn, despreciando esa seguridad en aras de la seguridad del Poder, sustituy la frmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935, modificatoria del 2 del Cdigo penal alemn (JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p.94). 14 C. S. de la Nacin, Faltos, t. 148, p. 430. 15 C. S. de la Nacin, 17-V-957, La Ley, t. 88, p.254.

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TEORA DEL LA L E Y PENAL

en circulacin por KARL BINDING (BLANKETTSTRAFGESETZE [leyes penales, en blanco] u qffene Strqfgesetze [leyes penales abiertas]), son leyes que refieren una pena determinada a un gnero de infracciones cuyos contenidos especficos dependen de lo dispuesto por otras normas jurdicas. Son leyes cuyo tipo es abierto, porque debe ser complementado, mediante la definicin de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. Estas leyes son propias de aquellas materias que, como las sanitarias, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulacin flexible. El art. 206 del C E es una ley penal en blanco. Las leyes de esta especie se mantienen en el marco de la legalidad represiva exigida por la divisin de los poderes, si su complemento est establecido por una ley en sentido constitucional, o por un reglamento del Poder Ejecutivo, que en la configuracin concreta de las particulares infracciones, no exceda el marco de lo definido y alcanzado por la ley principal. Esto sucede, por ejemplo, en los tipos legales de los arts. 143, inc. 4 o y 206 del Cdigo penal, que se limitan a reprimir conductas genricamente determinadas, quedando a cargo de la reglamentacin administrativa slo la individualizacin de las especies comprendidas en dicho gnero. Por consiguiente, mientras los reglamentos ejecutivos se constrian a operar intra legem, desenvolviendo las individualidades del gnero legalmente determinado, no sern violatorios de la garanta de legalidad. Distinto es el caso, que no era poco frecuente en nuestra desarreglada actividad legislativa, de las disposiciones legales que, sin determinar genricamente la conducta punible, se limitan a declarar punibles los actos u omisiones contrarios a los reglamentos dictados en su consecuencia (Ley de Ferrocarriles Nacionales n 2873, arts. 91, 92, 93). Estas leyes eran inconstitucionales, porque remitan la determinacin de lo punible a la instancia reglamentaria, incurriendo, as, en una delegacin prohibida. 3. Principio de reserva penal y sus presupuestos El principio de reserva penal, est nsito en la garanta de la legalidad de la represin. Esta presupone que el mbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo lo que queda al margen de ese mbito est reservado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos cometidos. El principio de reserva presupone como condiciones de su existencia, las siguientes: a) La determinacin legal de los hechos punibles; b) La determinacin legal de las penas correspondientes; c) La prohibicin de la analoga; d) La irretroactividad de la ley penal.

LA LEY COMO F U E N T E DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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A. DETERMINACIN LEGAL DE LOS HECHOS PUNIBLES

La separacin de lo que es punible de lo que no lo es, representa una condicin bsica del principio de reserva penal. Ella se logra mediante el acuamiento de un numerus clausus de hechos punibles. Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos (tipos penales o legales o figuras delictivas), que tienen una funcin principalmente sistemtica. El hecho punible no se limita a la definicin formal de los hechos delictivos, sino que comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el disvalor jurdico del hecho definido (su antijuridicidad), la reprochabilidad a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su castigo en el caso concreto (su punibilidad) 16 .
B. DETERMINACIN LEGAL DE LA PENA

Para excluir la arbitrariedad de la represin no basta el acuamiento legal de los hechos punibles, sino que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nullapoena sine lege (C.N., 18). Esa garanta, que excluye las penas extraordinarias admitidas por las antiguas legislaciones17 -que eran penas supletorias del derecho escrito en los casos de hechos que haban escapado a la prohibicin de la ley-, no se satisface con la simple declaracin legal de que el hecho debe ser castigado o que merece una pena, sino que demanda la determinacin concreta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la pena est directamente referida al respectivo hecho delictivo y que est individualizada por su especie y medida. La individualizacin no exige, tratndose de penas medibles por razn del tiempo, que su finalizacin est predeterminada, sino que basta que la ley seale si la pena es temporal o perpetua, y en el primer caso, si su duracin es determinada o indeterminada, con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones. En cambio, las penas medibles en razn de su cantidad deben estar siempre determinadas en su monto. Esta exigencia no se contradice porque su monto dependa de clculos a realizar sobre bases preestablecidas, como sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado por el delito, o se adopta el criterio del da multa 18 .

Los alemanes distinguen ahora el tipo-garanta, consecuencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y funcin sistemticos. Ver BACIGALUPO, Fundamentacin del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, I ("Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 1971, p . 13). 17 CARRARA, Reminiscenze di cattedra e/oro, 2 a ed., Firenze, 1903, p . 2 0 3 . 18 Ver Proyecto de 1960, art. 59; Proyecto de 1973, art. 61 y Proyecto de 1974, art. 32.

16

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TEORA DEL LA L E Y PENAL

C. PROHIBICIN DE LA APLICACIN DE LA LEY PENAL POR ANALOGA

Otro presupuesto del principio de reserva penal es la prohibicin de que la ley de esta especie se aplique por analoga. En esta parte el derecho penal y el derecho civil se rigen por principios muy distintos, pues este ltimo, que no est gobernado por el principio de reserva de responsabilidad, sino por el de su plenitud (C. C , 15), admite la aplicacin de la ley por analoga (C. C , 16). En virtud de la prohibicin de la aplicacin de la ley penal por analoga, al Poder Judicial le est vedado castigar un hecho por su analoga con otro que la ley castiga {analoga legal) o por analoga de la necesidad de proteccin en el caso concreto {analoga jurdica). La analoga legal conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adeca al previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las respectivas situaciones, existe la misma razn para castigarlo {ubi eadem ratio, ibi debedesse eadem juris dispositio). Por ejemplo, aplicarle la pena que el art. 193 del cdigo penal, conmina para "el que arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en marcha", al que los arroja contra un mnibus 18 bu . La analoga jurdica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado, sino que, en razn de la exigencia de proteccin de un inters por una razn poltica, a un hecho no tipificado penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delictivo de significacin ms semejante. Aqu funciona el principio de que la similitud de la necesidad de proteccin, es una razn para castigar con arreglo a la ley que reprime el hecho de significado ms parecido, otro hecho no previsto legalmente como delito. V Gr., de acuerdo al derecho nazi, la defensa de la pureza de la raza autorizaba el castigo de la omisin del aborto de una mujer juda, con la pena establecida para la unin de un ario con ella. La prohibicin de la aplicacin por analoga de la ley penal slo rige cuando perjudica al imputado {analoga in malam partem). Tal es la que fundamenta la imposicin de la pena o el agravamiento de la situacin del imputado o condenado. Por el contrario, porque las garantas constitucionales, como la involucrada en el caso (C.N., 18), funcionan en beneficio y no para

i8 bis Tratndose de una analoga legal y siempre que exista la misma razn para castigar o no, la aplicacin analgica de la ley requiere que est presente la base ineludible del principio, es decir, que medien hechos, casos o situaciones en s mismos semejantes. En el caso resuelto por la Cmara de Acusacin de Crdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurdico del 17/IV/979), en el que estaba de por medio la aplicacin analgica de la excusa absolutoria del art. 132 C.P., no exista esa base, porque la reconciliacin entre cnyuges no es semejante y, por tanto, equiparable, a la situacin a que alude el art. 132. NUEZ, La excusa del art. 132 y la reconciliacin entre esposos, nota a fallo, Semanario cit., p. 88

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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perjudicar al imputado 18 ter, es admisible la aplicacin de la ley penal por analoga in bonam partem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado: as, para eximir de castigo a los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las reglas del Cdigo penal sobre prescripcin y causas de inimputabilidad.
D. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

El principio de reserva penal, que implica la existencia de una esfera de impunidad en todo lo que no est definido como punible por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se le imputa no lo castiga. El artculo 18 de la C.N. (tambin, el art. 9 o de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), es muy claro en este sentido: "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". La prohibicin de la ley penal ex post Jacto tiene, as, el carcter de una garanta constitucional. De esa garanta deriva, como lgica consecuencia, la irretroactividad de la ley penal. Esta significa la prohibicin de castigar un hecho o de agravar la situacin de un imputado o condenado por la aplicacin de una ley de vigencia posterior al momento de la comisin de ese hecho. Por el contrario, en beneficio del imputado rige el principio legal de la retroactividad y de la ultractividad de la ley penal ms benigna, que antes de la reforma constitucional de 1994, era una garanta puramente legal, es decir, establecida por el legislador (C.P., 2) que, por tanto, poda suprimirla. Empero, luego de la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de ciertos tratados internacionales, se trata de una garanta constitucional18 iuater.

istcr NUEZ, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, p. 2 5 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1988; en esa lnea, CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, p. 6 1 , 4 a ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, porque la analoga in bonam partem no limita la libertad que resguarda la garanta que representa el principio de legalidad, sino que la ampla. Admitida en este caso la aplicacin analgica de la ley, desde el punto de vista de la jurisdiccin, constituye u n presupuesto que se trate de una ley cuya aplicacin incumba al Tribunal. Cfr. NUEZ, Un presupuesto de la aplicacin de la ley penal por analoga, nota a fallo, Semanario Jurdico n 6 3 , del 21/XI/78, p. 329. Sobre el sentido garantista del Derecho penal, vase D E L A RA, El Derecho Penal como sistema de garantas, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie, n 1,1995, p. 115, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. i8 quatcr obre [ o s tratados incorporados, vase D E LA RA, Cdigo Penal Argentino, Parte General, p. 5 1 , par. 9, 2 a edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997. La C.N. admite, sin embargo, la denuncia de aquellos tratados, segn el procedimiento que establece el art. 75 inc. 22, 2 o prrafo, ltima parte.

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TEORA DEL LA LEY PENAL

La irretroactividad de la ley penal ms gravosa funciona respecto a todo el contenido del tipo delictivo y a todas las condiciones positivas y negativas de su punibilidad 19 .

La idea de que el m o m e n t o valorativo de la n o r m a penal que determina el juicio de antijuridicidad de la conducta, no debe ser necesariamente anterior a ese juicio (SPOLANKY, Nullum crimen sine lege, error de prohibicin yfallos plenarios, en La Ley, t. 124 nota al fallo 36.963), deja abierta la posibilidad de que la supresin o restriccin de u n a causa de justificacin en la ley posterior tenga por resultado el castigo de u n hecho justificado por la ley anterior.

19

Captulo II INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL I. Resguardos frente a sus excesos1 Los abusos cometidos con anterioridad al siglo XVTII so pretexto de interpretacin de las leyes penales, llevaron al extremo de que la reaccin liberal prohijara la prohibicin de interpretar las leyes penales. As lo hicieron BECCARIA, MONTESQUIEU y VOLTAIRE2. Las legislaciones no se mantuvieron ajenas a este punto de vista. Segn el Proemio al Corpus Iuris Fridericiani (174951), se prohiba bajo graves penas el comentario sobre "el total Derecho particular o sobre parte de l". Las Observaciones sobre el Cdigo penal para el reino de Baviera, en la Ordenanza del 19 de octubre de 1813, prohiban la redaccin de otros comentarios y mandaban a los tribunales de justicia y a los profesores de sus universidades atenerse exclusivamente al texto de la ley, utilizando las Observaciones 3 . Nuestro pas no se mantuvo al margen de ese criterio restrictivo. Por ejemplo, se atuvieron a l, el Reglamento Provisorio de 1817 4 y el Reglamento Provisorio de la Provincia de Crdoba (30-1-821), cuyo artculo 6 o dispona que toda sentencia en causas criminales para que se reputase vlida, deba ser pronunciada por el texto expreso de la ley, siendo la infraccin de sta un crimen en el Magistrado, corregible con el pago de costas, daos y perjuicios causados 5 . Una prohibicin de esa especie, desconocedora del valor de la interpretacin sistemtica, que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal, no poda subsistir como criterio rector de la aplicacin de la ley penal. Por consiguiente, al resguardo contra las arbitrariedades de los jueces ya no lo constituy la veda de la interpretacin de la ley, sino la restriccin de ella a sus verdaderos lmites, prohibiendo la aplicacin de la ley penal por analoga.

1 2 3

JIMNEZ DE ASA, II, n NUEZ, I, 198. MEZGER, I, 143.

636.

PECO, La Reforma penal de 1917-20, p . 77. Compilacin de leyes decretos y acuerdos de la excma. Cmara Crdoba 1810 a 1870, t. I. Crdoba, Imprenta del Estado, 1870, p . 318.
5

de Justicia

de

72

TEORA DEL LA LEY PENAL

II. Concepto La interpretacin de la ley penal es una operacin compuesta, que exige establecer el significado abstracto de la regla legal (inteleccin de la ley] y su significado concreto frente al caso a resolver (aplicacin de la ley). La ley penal no es un objeto carente de funcin, cuyo significado se agota con el conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su finalidad normativa, la cual demanda su conocimiento funcional. III. Sujetos que la realizan La tarea de la interpretacin no slo est a cargo de los jueces (interpretacin judicial), sino que stos cuentan con la colaboracin esclarecedora de la doctrina (interpretacin doctrinaria) y, tambin, con la del legislador (interpretacin legislativa).
A. INTERPRETACIN JUDICIAL

La interpretacin judicial es la que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su conocimiento y decisin. Es hecha por los jueces en el caso concreto y, salvo lo que diremos ms adelante sobre los acuerdos plenarios, slo vale para el caso juzgado en esa oportunidad. La uniforme interpretacin concreta de la ley vigente frente a casos jurdicamente idnticos, constituye jurisprudencia. La identidad de los casos se determina por la igualdad y no por la simple semejanza de las situaciones. La sola semejanza admite la variacin de las reglas aplicables. Lajurisprudencia puede ser el resultado de la labor libre de los distintos tribunales o de una instancia superior obligatoria. En el pas, lajurisprudencia puede ser impuesta por los acuerdos plenarios, vale decir, por la interpretacin que de la ley penal hacen en abstracto todos los integrantes de las distintas cmaras o salas de un tribunal de apelacin6. Esa interpretacin es obligatoria para las cmaras o salas y los jueces en los casos posteriores. La constitucionalidad de estos acuerdos es cuestionable, por ser contrarios a la divisin de poderes (en cuanto el rgano judicial, mediante la obligatoriedad de su interpretacin, establece la regla legal aplicable a los casos futuros) y desconocer el carcter supremo de la ley en s misma, establecido por el art. 31 de la Constitucin Nacional (en cuanto el juez tiene siempre la potestad de desconocer el acuerdo aplicando la Constitucin o la ley que son supremas} 7 ,
6 El art. 10 de la Ley 24.050, establece que la Cmara Nacional de Casacin Penal reunida en plenario de toda su Sala, dispone la aplicacin obligatoria de la interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria, tanto para la misma Cmara como para los dems rganos jurisdiccionales que dependen de ella. 7 NUEZ, La Ley nica fuente del derecho penal argentino, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1941 (separado del "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", 1941, p . 87); SOLER, I, 124. Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Supre-

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

73

En los cdigos provinciales de procedimiento penal oral, el tribunal de casacin establece la jurisprudencia, pero su interpretacin slo es legalmente obligatoria para el caso en recurso 8 .
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA

Esta interpretacin est a cargo de los autores. Aunque su objetivo tambin es, en definitiva, lograr la mejor actuacin de la ley penal, ella pone su tnica en la inteleccin de la ley en s misma, para establecer el significado de las normas abstractas, sin la necesaria limitacin de su aplicacin al caso concreto, propia de la interpretacin judicial. Esta interpretacin no tiene carcter obligatorio. La mayor o menor posibilidad de su aceptacin o rechazo, depende de la autoridad que le confiera la fundamentacin de sus resultados.
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA

Esta interpretacin es la que hace el legislador competente para dictar la ley interpretada. Aqu tienen importancia limitativa el orden de prelacin de las normas establecidas por el art. 31 de la C. N. y el sistema federal de gobierno. En razn del primero, el legislador ordinario no puede interpretar con fuerza legal la C. N., ni una constitucin provincial. Empero, la C. N., en virtud de su supremaca, podra contener clusulas interpretativas de una ley o de una constitucin local o establecer reglas para su interpretacin. La Constitucin de 1949 estableca, obligatoriamente para el intrprete de la ley ordinaria, que en caso de duda deba estarse a lo ms favorable al procesado (art. 29) 9 . En razn del federalismo legislativo Constitucional, el legislador nacional no puede dictar reglas de interpretacin para las leyes provinciales, y viceversa. La interpretacin legislativa es una interpretacin autntica, porque la aclaracin o delimitacin legislativa del precepto interpretado es la que -aunque susceptible a su vez de ser interpretada- debe tenerse por irrefragable10.
ma de Justicia de la Nacin, es suficiente para imponer la obligatoriedad de su doctrina, pues, en ltimo caso, nada impide a los particulares cuestionar la interpretacin de la ley (CSJN, Fallos, t. 246, p. 157; t. 254, p. 40). Cfr. NUEZ, Las Disposiciones cit., nota al pie 44, p . 26. 8 C. de R Penal de Crdoba, art. 479. Vase, sin embargo, la disposicin citada en nota 6. 9 Algo muy distinto de la facultad del rgano constituyente de interpretar la ley ordinaria, es, por lo menos en nuestro pas, la interpretacin que hace el Poder Legislativo respecto de los actos legisferantes de la administracin, pues stos no tienen la calidad de ley (en
contra, JIMNEZ DE ASA, II, 361).
10

Se dice que esta interpretacin es autntica p o r q u e deriva del mismo rgano que

dict la ley (FONTN BALESTRA, I, 2 2 8 ; JIMNEZ DE ASA, II, 359). La posibilidad de que el rgano

constituyente interprete la ley ordinaria, pone un lmite a esa idea.

74

TEORA DEL LA LEY PENAL

La interpretacin legislativa puede ser contextual o posterior. La primera es la que el legislador hace en el propio texto de la ley interpretada. Por ejemplo, la que se hace en los arts. 77 y 78 del Cdigo penal. No constituyen una interpretacin de esta especie los trabajos preparatorios de la ley, su discusin, la exposicin de sus motivos y las notas a sus artculos, ya que, por un lado, lo que obliga es el texto legal sancionado y no las ideas expuestas sobre l, aunque provengan de rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones legislativas; y, por otro lado, las ideas del legislador no tienen el mismo alcance que el que adquiere la ley salida de sus manos por su insercin en el sistema legislativo vigente; la voluntad del legislador no es la voluntad de la ley. Claro que la negacin de valor legal a las opiniones y discursos extra legales del legislador, no excluye su utilidad como antecedentes para interpretar la ley". La interpretacin legislativa posterior es lo que una ley hace de otra anterior. Debe distinguirse la ley interpretativa de la ley modificatoria. Aqulla es la que, sin exceder las posibilidades interpretativas que admite el precepto de alcance dudoso o controvertible de la ley interpretada, se limita a optar por una de esas posibles interpretaciones. Por el contrario, es modificatoria la ley que restringe o ampla las posibilidades interpretativas de la ley anterior. Por regla, las leyes de fe de erratas suelen tener este carcter. La ley penal interpretativa admite, en general, su aplicacin a los casos producidos a partir de la vigencia de la interpretada, porque no puede ser ms severa que sta12. Pero, cuando dentro del marco de la ley interpretada, la nueva ley opta por una de las posibilidades represivas que aqulla admite, desechando las otras, funciona el principio de la ley ms benigna incluso para los casos juzgados, porque el art. 2 del C. P priva sobre el 4 del C. C , que establece lo contrario. IV Objeto de la interpretacin El objeto de la interpretacin jurdica es la ley sancionada por el legislador, y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver los casos judiciales 13 . La ley no est representada por la voluntad del legislador, como pensaban los exegetas^ La escuela de la exgesiSiVea el objeto de la interpretacin en el pensamiento del legislador en el momento de la sancin de la ley, reconstruido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental, condicionado por el marco histrico de ese momento.
11

Sobre los desvos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador,
641.

ver JIMNEZ DE ASA, II, n

12

Sobre las opiniones respecto de esta cuestin, JIMNEZ DE ASA, II, n 6 4 2 . En realidad, las dicultades se deben a la poco clara determinacin de la ley interpretativa. 13 Contra esa corriente "decisionista", SOLER, Las palabras de la ley, Mxico.

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75

i La ley, o, cqmo suele decirse, la voluntad de la ley, que constituye el objeto a interpretar; no es, empero, aquella voluntad. Sin perjuicio de que el pensamiento del legislador resulte til para explicar correctamente el significado de la ley, existe siempre la posibilidad de que la voluntad de sta difiera de la de aqul. La voluntad de la ley no es el producto exclusivo y limitado del proceso mental del legislador. La ley puede ser ms o menos inteligente que el legislador, porque, adems de que ste no tiene el dominio absoluto del lenguaje usado en la ley, lo que l pens y expres mediante la pertinente frmula gramatical, ai incorporarse al derecho vigente entra a formar parte de un sistema gramatical y jurdico que, como tal, no representa partes aisladas y desconectadas entre s, sino partes conexionadas y, de esta manera, susceptibles de expresar sistemticamente lo que el legislador no pudo o no quiso tener en su mente. De tal modo, el proceso subjetivo de quien redact la frmula legal, puede ser sobrepasado por el valor objetivo que adquiere esa frmula por su relacin con el contexto total del derecho vigente. La ley, por consiguiente su voluntad, no tiene otra fuente que el total sistema del derecho vigente, que no es otra cosa que el complejo de la Constitucin y de leyes, reglamentos y decretos sancionados como derecho positivo. Admitir su complementacion, -mejora o rectificacin por la interpretacin sicolgica (decisiones emocionales del juez)14 o por la interpretacin sociolgica (a travs de las normas culturales, morales, polticas, religiosas, etc.), implica desconocer que la vigencia del derecho presupone la seleccin legislativa, en el mbito del proceso cultural o jurdico, de las normas que exclusiva y obligatoriamente deben regir la conducta del Gobierno y de los gobernados. Sustituir este principio fundamental para la seguridad jurdica, por un decisionismo judicial libre, implica dejar sometida la regulacin socialjurdica al criterio judicial libre o a normas carentes de vigencia15. Tratndose de la ley penal aparece con ms nitidez, si es posible, la autonoma de la ley, pues el principio de legalidad, con todas sus consecuencias restrictivas respecto de lo que es punible, excluye cualquier ingerencia extraa modificatoria de la norma represiva. V Mtodos de interpretacin jurdica

A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL

Este mtodo busca la voluntad real del legislador y lo hace a travs de las palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomtico, con arreglo a las cirH Por ejemplo, la "corazonada", segn piensa HUTCHISON (ver SOLER, Interpretacin de la ley, Barcelona, p . 57). 15 Las ctedras de Introduccin a la ciencia del derecho podran sacar b u e n provecho de la Interpretacin de la ley cit., de SEBASTIN SOLER y de Las palabras de la ley, tambin cit. del mismo autor, p a r a comprender lo que es la ley, y lo que no es tal.

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TEORA DEL LA L E Y PENAL

cunstancias vividas por aqul. Es una interpretacin literal, fundada en un mtodo "totalmente emprico tendiente a establecer hechos, esto es, los pensamientos realmente pensados por ciertos hombres reales" (RADBRUCH). Este mtodo desconoce la verdadera naturaleza objetiva de la ley y su resultado es anquilosarla, sustrayndola al efecto vivificador del sistema jurdico vigente y su proceso de reforma. Empero, aunque la voluntad del legislador no trasunte la voluntad de la ley, no podr negarse su valor indicativo al respecto.
B. MTODO HISTRICO

Para averiguar el significado de la ley, esta interpretacin recurre: a) a su nexo histrico, vale decir, a los hechos y valoraciones que la motivaron; b) a los fines que se pretendi alcanzar con ella; c) al proceso evolutivo de las frmulas que emplea. Sus materiales son, a la par que los trabajos preparatorios de la ley (proyectos, exposiciones de motivos, discusiones), sus antecedentes de orden legislativo. Las limitaciones de este procedimiento radican en su tendencia a indagar la voluntad del legislador, lo que presenta todos los peligros de la exgesis.
C. MTODO TELEOLGICO

Aparte de los procedimientos idiomticos e histrico, el significado de la ley puede alcanzarse a travs de sus fines, esto es, de lo que la ley tiene en mira como valioso en el respectivo precepto. A este respecto tienen especial importancia los bienes protegidos en los distintos ttulos, captulos y tipos delictivos. El libre uso de este mtodo, muy apreciado en Alemania16, valindose de las "concepcionesjundicas generales, sealadas por la lgica cognitiva y emocional, y de las experiencias generales de la vida, de acuerdo con las investigaciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales, tcnica, medicina, historia, sociologa, cultura, etc.)"17, ha conducido a la libre interpretacin creadora de derecho, con aportes extra o supralegales.
D. MTODO SISTEMTICO

Ninguno de los mtodos mencionados est en condiciones de agotar en los casos dudosos la investigacin tendiente a establecer el significado de la ley como voluntad objetivada. Esto slo se puede alcanzar por el procedimiento que estudia sistemticamente la ley. El mtodo sistemtico, considerando al derecho vigente como una totalidad que se basta a s mismo, busca el significado de las leyes tomando en

16

MEZGER, I, 147; MAURACH, I, 1099;

JESCHECK,

110.

17

MEZGER, Libro de estudio,

I, 8; id., I, 148.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

77

consideracin la jerarqua y vinculacin recproca de ellas, de sus instituciones y preceptos, as como la ubicacin de los dos ltimos en los ttulos y captulos de aqullas. De este modo, este procedimiento lgico, a la vez que puede rectificar el valor idiomtico de las frmulas legales18, puede ampliar o restringir la finalidad legislativa sealada por la exgesis y la consideracin histrica del precepto jurdico. El mtodo sistemtico, que es un procedimiento lgico, se sirve en general de argumentos y de medios tcnicos. El "argumentum a simile" significa que lo que es aplicable a un principio o concepto lo es a otro semejante. El "argumentum a contrario" implica que dada la inexistencia de determinados presupuestos, su existencia tampoco determina cierta consecuencia. El "argumentum a maiores ad minus" deduce que un principio vlido para una situacin y comprendido en un concepto general, tambin vale para otros casos subordinados a ese concepto. El "argumentum ajortiori" significa que un principio vlido para lo menos grave vale tambin para lo ms grave. El "argumentum ad absurdum" deduce la incorreccin de una hiptesis determinada, del hecho de que si fuera correcta habra que admitir algo que no lo sera desde cualquier punto de vista19. El recurso a estos argumentos es admisible en materia penal mientras no alteren el principio de legalidad. El concurso aparente de leyes penales representa un medio tcnico de interpretacin sistemtica de la ley penal, ya que su finalidad es esclarecer el funcionamiento recproco de las figuras delictivas.
E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN

La inteleccin de la ley no ofrece siempre dificultades que demanden el uso de todos los procedimientos antes estudiados. A veces, para captar el significado real de una frmula jurdica basta el examen gramatical del precepto, que es necesariamente, el primero a utilizar desde que el legislador se
18 Los ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo m i s m o en el C E que en el C.C. (NUEZ, V. 175). El concepto de "empleado o funcionario pblico" del art. 7 7 del C E n o concuerda con el concepto administrativo (NUEZ, El significado del concepto 'funcionario pblico" en el Cdigo Penal ['JA", n 3538, abril 30 de 1970]). La "nocturnidad", que a los efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la p u e s t a del sol, p a r a agravar el h u r t o alude a la efectiva existencia de oscuridad (SOLER, La interpretacin de la ley cit, p. 100). Slo jurdicamente el error sobre la ley extrapeal es un error de hecho (NUEZ, II, 100, infra, p . 224). Vase la nota de RODRGUEZ MUOZ a MEZGER, I, 145. Pero la interpretacin sistemtica de la ley, importa que su significado se busque en la ley misma, que admite, adems del mtodo de definiciones de los conceptos que emplea, el mtodo comparativo, que permite transferir el significado de un concepto legal a otro concepto legal, con lo que el propio sistema positivo limita los posibles sentidos de las palabras que en l se emplean. Cfr. NUEZ, El problema del concurso ideal de delitos, p. 22, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 12, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986.
19

Ver JESCHECK,

107.

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TEORA DEL LA LEY PENAL

expresa por palabras ("toda interpretacin comienza con la palabra"). La historia, la finalidad y el sistema legal slo sirven en este caso para confrontar la exactitud del resultado logrado idiomticamente. Pero no siempre sucede as, y entonces, con arreglo a la dificultad de cada caso, slo ser posible comprender la ley a travs del sentido gramatical de las palabras, el nexo histrico del precepto, de sus fines y de su funcionamiento sistemtico, el cual integrado por los anteriores, representa, sin lugar a dudas, la etapa ms perfecta en la escala de la interpretacin.
K LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL

La interpretacin de la ley penal presenta ciertas caractersticas impuestas por las consecuencias del principio de legalidad. La interpretacin no debe extender las secuelas represivas del delito ms all del lmite del particular hecho punible y de la pena respectiva (poenali sunt restringenda). En lo que atae al hecho punible, la interpretacin debe tender a conservar en lo posible su significacin literal (interpretacin restrictiva), pero, el telos o el sistema legal, confirindole a la frmula que lo expresa su verdadero sentido jurdico, puede ampliar o restringir esa literalidad 20 . Dentro de este lmite es admisible la interpretacin extensiva de la ley penal. Ella est prohibida cuando supera el lmite admitido por esa inteleccin jurdica del hecho, porque viola el principio de legalidad21. La literalidad histrica de la frmula definidora del hecho punible puede ser superada sin mengua del principio de legalidad, por el enriquecimiento idiomtico de sus conceptos de acuerdo con el progreso lingstico, cientfico, tcnico, econmico, etc. {interpretacin progresiva). Existen opiniones discrepantes acerca de si el principio in dubiopro reo, admitido en lo referente a la prueba de la responsabilidad penal, tambin vale como criterio rector de la interpretacin de la ley penal 22 . La contestacin afirmativa encuentra sustento en la posibilidad innegable de que, as como la valoracin de la prueba de la causa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad del acusado, la interpretacin tampoco est libre de llevar a la misma situacin en lo que respecta a la voluntad de la ley. La restriccin interpretativa por duda no slo opera para evitar la aplicacin analgica de la ley penal o su extensin interpretativa ms all del marco real del hecho, sino, tambin, en la situacin de incertidumbre del nimo sobre la pena referible al.

A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , slo se refiere al "propietario del suelo", tambin c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21 22

20

Ver NUEZ, I, Ver NUEZ, I,

200. 205.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

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G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN

Ya hemos dicho que la interpretacin judicial de la ley supone no slo entender su contenido (inteleccin), sino su aplicacin a un caso concreto [subsuncin). A los efectos de esta doble exigencia y particularmente en el mbito de la adecuacin del hecho justiciable al hecho punible en cuestin, mantiene validez el silogismo cuya premisa general o mayor es la ley, la particular o menor es un hecho determinado y la consecuencia es la adecuacin o inadecuacin de ste a aqulla.

Captulo III

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

I. Principio territorial

Las n o r m a s que regulan la validez de la ley penal nacional en relacin al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo E s t a d o y tienen por finalidad determinar la extensin del derecho nacional 1 . Sin lugar a d u d a s que la era de la tesis del carcter p u r a m e n t e nacional del derecho penal, p r o c l a m a d o como su ratio dominante por BINDING2, h a p a s a d o , h a s t a el p u n t o de que el derecho interno y el internacional h a n ido extendiendo el alcance espacial de s u s leyes represivas, en atencin a d e t e r m i n a d o s principios rectores, algunos de los cuales, como el de la aplicacin universal de la ley del pas, h a llegado a la radical negacin del dogma de la nacionalidad de aqulla. La ley penal vale p a r a los hechos cometidos en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, sin distincin de la nacionalidad de las p e r s o n a s o de su condicin de domiciliados o transentes (C. R, I o , inc. I o ; C. C , 1).| El principio territorial se b a s a en la soberana nacional, y, salvo excepciones consentidas, es excluyente de la aplicacin de la ley extranjera^ E s el dominante en la actualidad. El territorio de la Nacin est constituido: I o ) Por la superficie de la tierra comprendida entre los lmites de la Nacin establecidos histrica y geogrficamente o fijados por tratados suscriptos con los pases limtrofes. E n los ros territoriales, salvo convenios en contrario, la lnea divisoria es el cauce m s profundo (Thalweg). o 2 ) Por las aguas interiores de la Repblica Argentina, que son las situadas en el interior de las lneas de base establecidas de conformidad con el art. I o de la Ley 23.968 (B.O. del 5/XII/991) y por el mar territorial argentino que se extienNUEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, I, piensa que son n o r m a s de carcter nacional, en tanto que JESCHECK, 18, las considera de derecho internacional.
2

HANBUCH DEE STRAFRECHTS, vol. I, 1885,

p.

372.

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TEORA DEL LA LEY PENAL

de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas lneas de base; dentro de esa franja, el "pas ejerce soberana, con excepcin del llamado paso inocente de navios extranjeros" 2 bs. La ley 23.968, reglamenta, adems, la zona contigua argentina y la zona econmica exclusiva argentina que se extienden, respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin; en la segunda, ejerce tambin derechos de soberana pero ms especficos y limitados. 3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que comprende, el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se extienden a todo lo largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el borde exterior n o llegue a esa distancia. 4 o ) Por su espacio areo (Ley 23.968, art. 3 o , prrafo 2 o ). Pero la aplicacin de la ley penal en este espacio est condicionada. E s a aplicacin corresponde segn el Cdigo aeronutico (ley 17.285): a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199, o I ); b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200): Si tales delitos infringen leyes de seguridad pblica, militares o fiscales; O infringen leyes o reglamentos de circulacin area; O comprometen la seguridad y el orden pblico, o afecten el inters del E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la Repblica el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de extradicin. Los delitos cometidos en u n a aeronave pblica extranjera sobre territorio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, estn regidos p o r la ley del pabelln y s e r n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronutico, 201). No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de las embajadas o legaciones de nuestro pas en el extranjero; y a la inversa, la sede de esas representaciones diplomticas ante nuestro pas constituyen territorio argentino. Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la aplicacin de la ley penal del pas 3 , son los que encontrndose fuera del terri-

2 bis

FIERRO, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario yjurisprudencial

-dirigi-

d o por DAVID BAIGN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre

el significado del "paso inocente", vase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, T. I, Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996.
3

NUEZ, I, 168.

VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL

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torio del Estado estn a m p a r a d o s por el pabelln nacional, mientras las reglas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomticas argentinas en el extranjero. En este caso, la jurisdiccin penal argentina respecto de los delitos cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino por la necesidad de resguardo de la funcin diplomtica y, particularmente, por la independencia de dicha funcin frente a los Estados extranjeros 3 bis. Adems, quedan comprendidas en el concepto: a) Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r pblico (C. aeronutico, 37, I a disposicin); b) Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran en el extranjero, nicamente respecto de los delitos que afectan slo la disciplina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden pblicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10); c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n inters legtimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en l o se hubiese realizado en la Repblica el aterrizaje posterior al delito (C. aeronutico, 199, 2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carcter pblico (C. aeronutico, 37, 2 a disposicin). El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la Nacin o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, cuando la actividad o inactividad del autor y s u resultado tpico de dao o de peligro o slo el ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s m i s m a peligrosa {delitos de pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos mbitos {teora mixta)4. II. Principio real o de defensa

El principio territorial, que constituye la base de la defensa d e u n pas contra la actividad delictiva, no es suficiente resguardo cuando la lesin de

3b. NUEZ, Las Disposiciones cit. , p. 14. 4 Sobre el problema del lugar de la accin, infra, cap. V, No considera que en este caso la ley argentina se aplica, no por haberse cometido el delito en el territorio, sino en virtud de que en ste se h a n producido s u s efectos {principio real o de defensa), JIMNEZ DE ASA, II, 788. Pero esto se debe a que equipara los "efectos" del delito al resultado previsto p o r el tipo delictivo,
lo que es u n a inexacta opinin corriente (ver FONTN BALESTRA, I, 2 6 5 . Ms detallado, JIMNEZ DE ASA, ob. y lug. cits.).

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TEORA DEL LA LEY PENAL

los bienes jurdicos bajo la proteccin de la soberana nacional, proviene de comportamientos realizados fuera de la jurisdiccin verncula. El principio real o de defensa complementa en estos casos la proteccin represiva, al extender la aplicacin de la ley penal del Estado a los delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del pas o de los lugares sometid o s a s u jurisdiccin, cuyos efectos deban producirse en ellos (C. P, 1, inc. Io)5. E s o s efectos no consisten en el resultado de los llamados delitos de resultado {delitos a distancia], porque stos, actuando su autor en e extranjero, son delitos cometidos en el pas, ya que se consuman con el resultado ocurrido en nuestro territorio o en lugar sometido a nuestra jurisdiccin 6 . Por el contrario, se trata de los efectos perjudiciales que la ley penal trata de evitar al castigar el respectivo delito. Segn el plenario del caso Natale del 28-VTII-928 (C.C.C., Fallos Plenarios, t. II., p. 268), esos efectos del delito no forman parte, como el resultado consumativo, de la figura del delito de que se trata, sino que son consecuencias perjudiciales que el delito consumado en el extranjero, aunque no sea de resultado, produce sobre derechos, bienes o intereses regulados por leyes no penales, en resguardo de los que, precisamente, nuestra legislacin penal reprime el delito cometido, como ocurre con los efectos que el delito de traicin cometido en el extranjero debe tener sobre la seguridad de la Nacin; los que el delito de falsedad documental cometido en el extranjero respecto de u n instrumento pblico argentino debe tener en el mbito de nuestra fe pblica, o la influencia que el delito de bigamia cometido mediante matrimonio en el extranjero con arreglo a las leyes all vigentes, subsistiendo el matrimonio contrado en nuestro pas, debe tener en nuestro rgimen matrimonial, familiar, hereditario o previsional. N o todos los delitos consumados en el extranjero pueden producir esos efectos trascendentes, como aquellos cuya eficacia jurdica se agota en el momento mismo de su consumacin (vgr. el desapoderamiento consumativo del hurto agota su posibilidad perjudicial en el momento consumativo); pueden producirlos, en cambio, aquellos que, como la falsedad documental, traicin, etc., crean un ttulo o situacin con eficacia jurdica daosa ex tune (en adelante). Estas son situaciones jurdicas diferentes a las creadas por quienes, actuando desde el extranjero, por ejemplo, remiten al pas, con destino a terceros, alimentos envenenados, o desde el otro lado de la frontera, disparan y hieren a u n habitante de la Argentina* 7 '.

Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 6) y su reforma de 1946

NUEZ, Las Disposiciones cit., NUEZ, ob. cit., p. 20 y sgte,

(art. 5). p. 20. y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, se funda en que tal matrimonio no produce efecto alguno en el pas por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
7 6

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

85

Por el contrario, no son efectos previstos por el art. I o , inc. I o , la reparacin civil de daos, ni las consecuencias administrativas que el delito cometido en el extranjero produce en el pas, pues no son efectos que atiendan a la razn de la incriminacin del hecho, sino efectos del delito que atienden a otras razones. Tambin se funda en el principio real la aplicacin de nuestra ley penal a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de sus cargos (C. E, I o , inc. 2 o ). El inters determinante de la proteccin es aqu la incolumidad de la funcin pblica. No basta, por consiguiente, la calidad del autor, sino que es menester que l acte en ejercicio de esa calidad, aunque no se trate de los llamados "delitos peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad, su abuso y otros que nicamente pueden ser cometidos por un funcionario pblico7 bis. III. Principio personal De acuerdo con el principio de la personalidad activa, la ley penal del pas alcanza a sus nacionales por los delitos cometidos en el extranjero. Se fundamenta en el principio res publica interest habere bonos subditos
(BARTOLO).

La ley penal argentina se aplica al argentino que ha cometido un delito en el extranjero, "quien podr optar por ser juzgado por los Tribunales argentinos, a no ser que fuese aplicable al caso un Tratado que obligue a la extradicin de nacionales" (art. 12, Ley 24.767). Aqu funciona el principio de la personalidad activa para satisfaccin y auxilio del Estado reclamante y en su representacin 8 . IV. Principio de la personalidad pasiva

En razn de este principio, que tambin se denomina de proteccin individual9, la ley nacional se aplica a quien, aunque sea extranjero, en el extranjero lesiona bienes jurdicos de los nacionales del pas que ejerce su jurisdiccin represiva. Este principio no est reconocido entre nosotros.
falsificado, la represin en el pas del que pretende hacerlo valer, se funda en que, fraudulentamente, en perjuicio de los regmenes matrimonial, sucesorio o previsional, se le atribuye validez a u n acto que n o lo puede tener. Los proyectos de 1960 y de 1973, siguiendo el error de s u autor, no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero. 7bis NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 22.
8

JIMNEZ DE ASA, II, 7 4 8 ; SOLER, I, 1 6 3 . En el Der. Pen. Arg., I, p . 1 6 3 , lo c o n s i d e r b a -

m o s u n caso d e p u r a representacin, pero sin razn, ya que, en realidad, la ley se aplica p o r q u e se trata de u n argentino, a u n q u e se lo haga ejerciendo la representacin del Estado reclamante.
9

JESCHECK, 120.

86

TEORA DEL LA LEY PENAL

V Principio universal Elprincipio universal autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en cualquier caso, cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comisin del delito. Como regla general resultara impracticable, pues, en perjuicio de las soberanas extranjeras, implica la absorcin de la jurisdiccin represiva universal (sistema de la administracin de justicia mundial). Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de bienes jurdicos cuya defensa en comn interesa a todos los Estados, por ej., la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de estupefacientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratera. El principio universal tambin funciona, y de manera principal, en orden al derecho penal internacional, vale decir, en el mbito de los delitos reprimidos por normas represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados, las convenciones y los congresos 10 . Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal, la aplicacin de nuestra ley penal a la piratera cometida en alta mar (Ley 48, art. 3 o , inc. I o ; C.PP de la Nacin, art. 33, inc. I o ) y a la rotura o deterioro de cables submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del pas (Ley 2240; Convencin Internacional de Cables Submarinos, ratificada por las Leyes 1590 y 1906 y el Decreto del 2-IV-886)11. VI. Extradicinnhis

1. Objeto y regulacin La extradicin no es una institucin de derecho de fondo, sino de derecho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un pas distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradicin se funda en la preservacin de las soberanas en juego y en el auxilio internacional a ese efecto. Los principios relativos a la extradicin regulan la solicitud del delincuente a otro Estado {extradicin activa)12 o su entrega a ste (extradicin pasiva)13; empero, a los efectos de la aplicacin del Cdigo Penal Argentino, slo interesa la extradicin activa(14>. Esas regulaciones tienen sus fuentes en los tratados internacionales, en las leyes internas de cada pas y en los usos internacionales.
Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional, SOLER, I, 166; FIERRO, La Ley penal y El derecho internacional, Depalma, 1977.
11

10

NUEZ, I,

179.

llbls

FIERRO, ob. cit, p . 2 2 1 y s s .

12 13
14

Ver ley 24.767, Parte I I , ttulo I I , arts. 62 y sgtes. Ver ley cit., Parte I I , ttulo I, arts. 6 y sgtes.
NUEZ, Las Disposiciones c i t . , p. 2 3 .

VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL

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E n n u e s t r o pas esas fuentes son, en primer lugar, p o r s u carcter especial, los tratados 15 y, en segundo lugar, la Ley 24.767 (B.O. 16-I-997) 1 5 bs. Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las normas del tratado rigen el trmite de la extradicin (art. 2 , Ley 24.767). E n ausencia de tratado, la extradicin estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3 , Ley 24.767). La Ley 24.767, en lo que atae a la extradicin pasiva, contempla tres situaciones: 1) Si n o existe aplicable al caso u n tratado que obligue a la extradicin de nacionales y el requerido para la realizacin de u n proceso fuese nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los Tribunales Argentinos. La calidad de nacional argentino deber haber existido al momento de la comisin del hecho, y deber subsistir al momento de la opcin (art. 12) 1 6 . 2) Si hay tratado sus reglas privan sobre la opcin. Sin embargo, an cuando u n tribunal hubiere declarado procedente la extradicin por la existencia de u n tratado aplicable al caso (art. 12, prrafo 4 o ) , el Poder Ejecutivo resolver la denegatoria de la extradicin 16 bis si las circunstancias en ese momento hacen aplicable la denegatoria (art. 36) porque: a) n o existe ofrecimiento de reciprocidad (art. 3); b) existen especiales razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicos u otros intereses esenciales para la Argentina, que tornan inconvenientes el acogimiento del pedido (art. 10) y, c) haga lugar a la opcin del nacional, en el caso previsto por el ltimo prrafo del artculo 12. 3) Exista o n o tratado, cuando el delito cayere bajo la jurisdiccin argentina (art. 5, 2 o prrafo), el Poder Ejecutivo podr darle curso: a) si el delito por el que se requiere la extradicin integra una conducta punible significativa ms grave, que fuese de la competencia del Estado requirente y ajena a la jurisdiccin argentina (art. 2 3 , inciso a); b) cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Repblica Argentina para conseguir las pruebas del delito (art. 2 3 , inciso b).
Menciona esos tratados, FONTN BALESTRA, I, 2 7 1 . Por regular las relaciones con Uruguay, Bolivia y Paraguay, pases limtrofes, tienen importancia particular, los Tratados de Montevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTN BALESTRA, I, 271 y ss.).
15

15 bis v a s e l a nueva ley de extradicin y cooperacin en material penal, de ANDRS JOS D ' ALESSIO,
GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI, redactores del proyecto que presentaran los

Diputados ANTONIO M. HERNNDEZ y ELSA KELLY, L.L. 1997-C-1175 y sgtes. Tambin, FIERRO, ob.

cit., 2 a ed., Tea, Buenos Aires, 1997; HORACIO DANIEL PIOMBO, Tratado de la extradicin (internacional e interna), Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1997. 16 Es el criterio dominante, pero no sin significativas excepciones (JIMNEZ DE ASA, II, os N . 8 2 9 y 830). La extradicin del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argentina y en el de Montevideo, 20, textos de 1933 y 1940 (ver JIMNEZ DE ASA, II, 853).

bis i p o c i e r Ejecutivo Nacional, conforme lo autorizado por el art. 10 de la ley, deleg las facultades de los arts. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por decreto n 1052/98 (B.O. 16/IX/998). U n a crtica sobre las facultades del P. E. establecidas por la ley, reputadas por algunos excesivas y hasta inconstitucionales, en FIERRO, ob. cit., 2'1 edicin, p. 794; PIOMBO, ob. cit., p. 548 y ss y p. 552 y ss.

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TEORA DEL LA LEY PENAL

Si la extradicin fuese concedida se archivar el expediente en trmite en la Argentina y si el Estado requirente lo solicitare se enviarn copias del expediente y de las pruebas colectadas. 2. Condiciones Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las condiciones son regidas por las normas del tratado (art. 2, Ley 24.767). Sin perjuicio de ello, las normas de la Ley 24.767 sirven para interpretar el texto de los tratados (art. 2). En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplica la ley 24.767, que establece las siguientes condiciones: 1) Relativas a la persona. La extradicin no ser concedida, cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o en cualquier otro pas por el hecho que motiva el pedido, o cuando habra sido considerada por la ley argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina (art. 11 inc. b y c ) . 2) Relativas al delito. Se concede por hechos calificados como delitos por nuestras leyes y las del pas requirente, no por contravenciones. Los delitos deben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado requirente deben tener prevista una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su semisuma sea al menos de un ao (art. 6). N o se concede (art. 8): a) por delitos polticos 16ter ; b) por delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar; c) si el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las previstas por el artculo 18 de la C.N.; d) si el proceso que la motiva evidencia propsitos persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religin o hubiese motivos fundados para suponer que estas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; e) si existen motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; f) si el delito tuviese pena de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicable. 3) Relativas a la punibilidad. La concesin demanda que la accin penal o la pena no se hubieran extinguido segn la ley del Estado requirente (art. 1 1 , inc. a). Si la condena extranjera se ha dictado en rebelda, la prescripcin se considera respecto de la accin. En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerir, adems, que la pena que faltare cumplir fuese no

La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, al que 3a Nacin Argentina adhiriera por ley 24.556 (B.O. del 18/X/995), asignndole status constitucional por ley 24.820 (B.O. del 29/V/997) en los trminos del art. 75 inc. 22, ltima parte, de la C.N., en su art. V dispone que la desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico a los efectos de su extradicin. Lo propio establece, en relacin al genocidio y los delitos enumerados en el art. I I I , el art. V I I de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, incorporada a la Constitucin Nacional por la reforma de 1994.

I6,cr

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

89

menor de un ao de privacin de libertad en e momento en que se presente la solicitud (art. 6, prrafo 3 o ). Cuando la condena se hubiese dictado en rebelda el Estado requirente deber dar seguridad de que el caso se reabrir para or al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar nueva sentencia (art. 1 1 , inc. b). 4) Relativas a la especialidad. Segn el llamado principio de la especialidad, la persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa autorizacin de la Repblica Argentina, por hechos anteriores inscriptos a los constitutivos del delito por el que se consigui la extradicin (art. 18, 1 er . parra-

fo).
5) Relativas a la forma y requisitos. La solicitud de extradicin de u n imputado o de u n condenado debe llenar ciertas formas y requisitos (art. 13): a) una descripcin clara del hecho delictivo, fecha, lugar y circunstancias del mismo e identificacin de la vctima; b) su tipificacin legal; c) la competencia del Estado requirente y que la accin penal no est extinguida; d) testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin que dispuso la detencin y de la que orden la extradicin; e) las normas penales y procesales aplicables y, f) los datos de identificacin del reclamado y su domicilio o paradero. En caso de extradicin de un condenado se agregan algunas exigencias (art. 14): a) testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial de condena; b) que la sentencia no se dict en rebelda y est firme. Si se dict en rebelda, deben darse las seguridades del art. 1 1 , inciso d; c) el cmputo de la pena que resta cumplirse y, d) razones de que la pena no se encuentra extinguida. VIL Aplicacin de la ley extranjera

El derecho nacional n o es hermtico respecto del derecho extranjero, p u e s existen casos en que procede el reconocimiento de la cosa juzgada extranjera o de reglas jurdicas extranjeras. No se trata de que el derecho extranjero tenga vigencia en otro pas, sino slo de que el derecho nacional, interno o emergente de u n tratado o convencin, reconoce s u s efectos. Nuestro derecho penal no se ha mantenido al margen de esas reglas. Basta sealar que, segn lo visto, a los fines de la extradicin el juez argentino debe tener en cuenta si la accin penal o la pena se hubiesen extinguido segn la ley del Estado requirente (art. 1 1 , inc. a, ley 24.767).El T r a t a d o de Montevideo de 1889 remite a la pena establecida por u n a ley extranjera en el caso del autor de u n delito que afecta varios Estados y que es c a p t u r a d o en el n u e s t r o (arts. 3 o y 4 o ). El art. 50 del C. R tiene en cuenta p a r a establecer la reincidencia la condena sufrida en el extranjero 17 .

17

El Proyecto de 1960, art. 2 y 3, es m u c h o m s amplio.

Captulo IV VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL18 El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige para el futuro (C. C , 3 o ). Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea en beneficio del imputado o condenado, es una garanta constitucional. "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18) 18bis . Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en vigor19 hasta su derogacin por otra ley (ver C. C , 17). A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la comisin del delito es el de la conducta del partcipe en l, cualquiera que sea su categora, pues, entonces y no en el momento del resultado, estaba sometido a la obligatoriedad de la ley. La opcin por el momento del resultado no contemplara la naturaleza retributiva de la pena, que encuentra su razn en la culpabilidad del autor. Si, antes o despus de la condena, la ley penal existente en el momento de la comisin del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el principio de mayor benignidad consagrado por la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22 y los arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos) y el art. 2 o del C. E, y procede la absolucin del acusado o la terminacin de la pena. Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra, se produce una "sucesin de leyes penales". Esta supone que entre el momento inicial de la comisin del delito y el momento final de la sentencia o de la subsistencia de la pena, han regido, sucesivamente, en relacin a ese delito, dos o ms leyes penales. La sucesin de leyes no es equiparable a la coexistencia de leyes o disposiciones penales, que supone su vigencia simultnea.
18

NUEZ, I,

121.

i8 bis jji a r t 90 g j a c o n v e n c i n Americana sobre Derechos Humanos dispone, tambin, que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. 19 "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial" (C.C., 2, segn el texto de la Ley 16.504).

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TEORA DEL LA LEY PENAL

La cuestin de cul de las leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios de la "ley m s severa" y de la "ley m s benigna". El criterio de la ley ms severa funciona p a r a que la nueva ley m s gravosa p a r a el i m p u t a d o n o tenga efecto retroactivo. Esto es u n a consecuencia de la garanta de legalidad (C. N., 18), segn la cual, con arreglo al lenguaje constitucional, la ley penal no puede tener el sentido de u n a ley ex post Jacto o sea de u n a ley posterior al hecho que empeore la condicin del acusado 2 0 . Se trata, p o r consiguiente, de u n a garanta constitucional que n o puede ser alterada p o r el legislador (C. N., 28). El criterio de la ley ms benigna, que como garanta ahora constitucional no puede ser tampoco alterada por el legislador, encuentra s u fundamento p o ltico en la modificacin de la concepcin represiva que sustenta a la ley anterior 2 1 . E n tanto que el principio de la ley ms severa se limita a impedir que el i m p u t a d o sea juzgado p o r u n a ley m s gravosa posterior a s u delito, el principio de la ley ms benigna favorece a los i m p u t a d o s y condenados con la ley que m s los beneficia, cualquiera que sea su orden temporal. El principio de la ley penal ms favorable no funciona slo como u n medio para resolver si una persona es o no delincuente y si debe o no ser castigada y, en su caso, de qu modo y medida. Es, por e contrario, un principio cuya funcin es la de indicar, sea para u n objetivo de derecho material, sea para una finalidad de derecho procesal, el estatuto que respecto de una cuestin penal rige siempre para resolver esa cuestin, desde el momento de la comisin del delito hasta que se extinga la condena dictada contra el responsable, mientras en ese lapso, el legislador no sancione una que lo beneficia en mayor medida 21 his. De acuerdo con el art. 2 o del C. E, si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que existe al p r o n u n c i a r s e el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la m s benigna; y si durante la condena se dicta u n a ley m s benigna, la p e n a se limitar a la establecida p o r esa ley. El art. 2 del C.P., en su primer prrafo, admite tanto la retroactividad como la ultractividad de la ley penal ms benigna, pero, en el segundo prrafo, en el que cede la cosa juzgada y procede la revisin de la sentencia (C. P. P. de Crdoba, 489, inc. 5 o y C.P.P. de la Nacin art. 4 7 9 , inc. 5 o ) 22 , a partir de una condena

20

C. S. de la Nacin, Fallos, t. 3 1 , p . 82; t. 117, p . 2 2 ; t. 1 5 1 , p . 1 0 3 ; JOAQUN V. GONZLEZ,

de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 1 8 1 . E s opinin difundida entre los alemanes, que aluden a la modificacin de la concepcin jurdica (FRANK, Strafgesstzbuchjr das deutsche Reich, 18 ed., 1981, 2, IV; JESCHECK, 100; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 44). La Corte S u p r e m a de la Nacin h a aceptado ese fundamento en materia penal econmica [in re Duperial, S.A., 14-IX-976, La Ley, 15 de diciembre de 1976, fallo N 73.748). 21 bis N U E Z J -* ley procesal y el art. 2 del Cdigo Penal, nota a fallo, Semanario Jurdico n 109 del 27/XI/978, p . 336. Manual
21
22

NUEZ, I,

148.

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

93

firme, nicamente admite la retroactividad legal ms benigna, ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de sta22 bis. La ley a que alude el art. 2 del C.P., que puede ser la dictada por el Poder Legislativo nacional, provincial o municipal22 ter, no significa la totalidad del cuerpo legal que constituye la vieja o la nueva ley, sino el conjunto de las reglas de ella, en s mismas o en sus relaciones con el resto del derecho vigente, aplicables para resolver el caso concreto 23 . Pero la ley aplicable debe ser una de las leyes enjuego, y no una resultante de su combinacin. La nica excepcin est permitida para el cmputo de la prisin preventiva, para el cual "se observar separadamente la ley ms favorable al procesado" (C.R,
Q}23bis

La ley ms benigna es la que, en la situacin concreta, redunda en mayor beneficio para el individuo. Este beneficio, que puede tener su origen tanto en las disposiciones de la Parte general como de la Especial del derecho penal, y que respecto del imputado se traduce en la aplicacin de la ley ms benigna sin limitaciones, puede consistir en que el hecho haya dejado de ser delito, o en que se le castiga menos severamente, o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para eximirlo de pena. Esa ley puede ser la existente en el momento del hecho, la del momento del fallo o una ley intermedia. Respecto del condenado por sentencia firme 23 ter, el beneficio puede derivar de todo aquello que en la nueva ley influya beneficiosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo cumplimiento no se encuentra extinguido. El beneficio no rige para las medidas de seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera pena (por ej., art. 52 C.R). La determinacin de la mayor benignidad de una ley es una cuestin sencilla cuando una sola de las leyes concurrentes establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes enjuego otorgan en el caso concreto beneficios diferentes. A falta de una regla sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestin queda a cargo de la interpretacin en el caso particular, respecto a cul de las situaciones proporcionadas por las respectivas leyes le resulta ms beneficiosa al interesado.

22 b

NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 26.

22 ter p o r q U e e i ar t_ 2, tratndose del Derecho Penal Comn, cuya fuente es el art. 75 inc. 12 de la C.N., rige en los tres mbitos jurisdiccionales. Cfr. NUF.Z, Las Disposiciones cit. p. 2 7 . 2:1 Ver NUEZ, Aplicacin de la ley penal ms benigna por falta de instancia del ofendido ('Jurisprudencia", t. 22. Crdoba, p . 69). 23 h " Sobre la naturaleza y efectos procesales y sustanciales de los plazos que establece la ley 24.390, vase la sent. n 4 7 del 22/10/996 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico n 1132, p. 290. 23 ttr En relacin al significado de la expresin legal "durante la condena", vase la sent. del 8/8/990 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico 828, p. 244, con nota de MARCFXO J. SAYAGO.

94

TEORA DEL LA LEY PENAL

Los efectos de la ley m s benigna, as sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho (CR 2 o , 3 o ). La ley m s benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien, sea que as acte, es decir, por propia iniciativa, o a pedido de parte, no est limitado a que medie determinada etapa procesal, como aquella en la que puede fallar sobre el fondo de la causa 23 quatcr. El art. 2 del C.P. no es aplicable si la sucesin de leyes penales ocurre entre una ley penal permanente y una ley penal transitoria, porque el efecto de sta, en el lapso de su transitoriedad, es sustituir a la ley permanente 24 . La cuestin surge respecto de la ultraactividad de la ley transitoria p a r a juzgar los hechos cometidos d u r a n t e su vigencia o p a r a influir en las condenaciones dictadas d u r a n t e ella, u n a vez que ha cesado de regir. Esta cuestin, que h a hecho fluctuar n u e s t r a s ideas 2 5 , no constituye u n caso de aplicacin del principio de la ley benigna, p o r q u e la ley penal transitoria no encuentra su motivo, como sucede cuando u n a ley p e r m a n e n t e es sustituida por otra, en la modificacin de la concepcin represiva que sustentaba la ley anterior, sino en circunstancias particulares que no implican un nuevo enfoque de la m i s m a situacin social a que atiende la ley penal permanente, transitoriamente sustituida 2 6 . Una ley transitoria implica u n a regulacin jurdica excepcional cuya aplicacin obedece slo al criterio del momento de la comisin de los hechos. Todo hecho cometido durante s u vigencia, est ella predeterminada (ley temporaria) o est supeditada a la duracin de las situaciones que regula (ley excepcional), queda sometido a la ley transitoria, incluso despus de h a b e r perdido s u vigor. Los hechos p u e d e n ser perseguidos y juzgados d e s p u s del lapso de vigencia de la ley, y las condenas dictadas d u r a n t e ese lapso q u e d a n firmes.

23 quatcr L a [ e y p 0 n e j a tnica en el adverbio "siempre" que significa "en todo o en cualquier momento", por lo que es legtimo que se aplique el principio aunque el momento procesal sea el de resolver un "simple incidente de excarcelacin", sin que, por otro lado, le corresponda a la ley procesal disponer cul ha de ser la ley penal que debe aplicar el juez cuando durante el trmite de la causa, debe recurrir a la ley penal de fondo. NUEZ, La ley procesal cit., p. 336. Por la aplicacin de oficio de la ley penal ms benigna, el T.S.J. Cba, sent. del 22/9/997, Semanario Jurdico n 1173, p. 719.
24
25

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 28.

Ver NUEZ, I, 150; JIMNEZ DE ASA, II, N 719 a 721.

Es la opinin que predomina entre los alemanes: MEZGER, I., 130, que se expresa en contra de la "teora del motivo" y por lo tanto del tratamiento diferente de las leyes transitorias frente al principio de la mayor benignidad; WELZEL, Derecho Penal, 1 1 a ed., p . 44; Frank, Strafgesstzbuch, 18 a ed. Cit. 2, V, 2 (pero no en todos los casos [let. B]); Hippel, Manuale,
110; JESCHECK, 101; MAURACH, I, 145.

26

CAPTULO V VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las personas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas, que incurran en su violacin 27 . Rige, aqu, el principio de igualdad28. La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones, ya que algunas personas estn liberadas de responder con arreglo a sus disposiciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como delitos. Esta impunidad obedece a distintas razones. En las monarquas esa inmunidad se funda en la investidura del monarca. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. Su calidad lo coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos privados. El proverbio the king cant do no wrong seala la esencia del privilegio, el cual perdura despus de la prdida de la calidad que lo determina 29 . En nuestro pas no existe una inmunidad de esa naturaleza. La reconocida a los legisladores es funcional y tiene el carcter de una garanta constitucional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador" (C. N., 68)30.
27

"Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la repblica" (C.

C , I o ). "Todos s u s habitantes (de la Nacin) son iguales ante la ley" (C. N., 16). En 1874, enunci la definicin de la garanta, que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la igualdad de trato legal a una misma persona, el Juez de Seccin de Mendoza, Dr. CALIXTO S. DB LA TORRE. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de 1875: La igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos, t. 16, p. 118, I o de mayo de 1875). La definicin, ha sido aceptada por la doctrina constitucional ms autorizada (vase JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, 6" ed, p. 119, nm. 107). Cfr. N, La igualdad ante la ley, nota a fallo, Semanario Jurdico n 90, del 17/VII/979, p. 181.
29

2H

NUEZ, I,

83.

De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. de Crdoba, art. 93), no slo ante la jurisdiccin local, sino tambin frente a la jurisdiccin Nacional emergente de delitos que le incumben ( C S. de \SL Nacin, Fallos, t. 169, p . 76); y no solo en el respectivo

30

96

TEORA DEL LA LEY PENAL

La razn del privilegio n o reside en la proteccin de la investidura legislativa, sino de los actos funcionales del legislador en cuanto se manifiesten en opiniones o discursos emitidos en ejercicio de su cargo. Por consiguiente, no todo lo que u n legislador hace est excluido del mbito represivo, sino exclusivamente s u s votos y manifestaciones, verbales o escritos, y sus actitudes (vgr., las seas con sus miembros, cabeza o cuerpo) que expresen pensamientos, juicios o calificaciones, en las sesiones parlamentarias o en las comisiones de la Cmara, as como todo acto comprendido en el ejercicio legtimo de la funcin de legislar (por ej., en u n a investigacin parlamentaria). \ La inmunidad no cubre lo que el legislador diga o haga al margen del desempeo de sus funciones, como en actos protocolares, giras o reuniones polticas, o como profesor o en actos culturales o polmicas particulares o pblicas, casos en que sus opiniones y discursos estn sometidos al contralor de los magistrados 30 bis. f La i n m u n i d a d es p e r m a n e n t e . Existe d u r a n t e el m a n d a t o y d e s p u s de terminado. E s irrenunciable por el legislador, p o r q u e es u n a condicin de la libertad e independencia del Poder Legislativo^ El efecto de la i n m u n i d a d es personal p a r a el legislador y, p o r consiguiente, no justifica el hecho, porque se trata de una dispensa constitucional con el carcter de una excusa absolutoria de responsabilidad. Consecuentemente, cabe tanto la legtima defensa de terceros, como s u participacin responsable, porque ni la una ni la otra requieren procesalmente una acusacin o u n interrogatorio judicial respecto al legislador o su molestia en el sentido del resguardo constitucional 30 tcr.

territorio, sino en todo el pas, p o r q u e la inmunidad de opinin de los legisladores locales no es algo que nicamente atae a la provincia que la concede, sino a la preservacin de las "Autoridades de la Nacin" (C. N., Segunda parte), que implica uno de los objetivos comunes propios del rgimen federal (en contra, C. S. de la Nacin, Fallos, t. 119, p . 291). Las leyes les conceden a los m i e m b r o s de las Asambleas Constituyentes la m i s m a inmunidad. Pero sta no tiene rango constitucional. Aunque la inmunidad, originariamente, atenda al resguardo funcional de los legisladores, el moderno Derecho Constitucional la ha extendido: as, la Constitucin Nacional, reformada en 1994, asigna al Defensor del Pueblo las mismas "inmunidades y privilegios de los legisladores" (art. 86). Por su parte, la Constitucin de Crdoba, reformada en 1987, reconoce: al Gobernador y Vicegobernador, las mismas inmunidades que los legisladores (art. 137, primer prrafo), al igual que al Defensor del Pueblo (art. 124); a los candidatos al cargo de Gobernador o Vice, la inmunidad de opinin, desde su "oficializacin como tales hasta la proclamacin de los electos" (art. 137, segundo prrafo); a los candidatos a legislador, una vez oficializadas las listas respectivas y hasta ser proclamados electos, la prerrogativa de "no ser molestados por las autoridades ni detenidos por opiniones vertidas con motivo de la campaa electoral" (art. 96, inc. I o ) ; a los Ministros, "las mismas inmunidades" que a los diputados (art. 145). 3o i,s NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 18 y notas al pie nros. 16 y 18. Sobre el punto, vase la sentencia n 10 del 15/VI/995 del T.S.J. Cba, en Semanario Jurdico n 1045 del 13/VII/995, p. 29, con nota de Pedro J. Fras; tambin, de ese tribunal, la sentencia del 14/1/996, en Semanario Jurdico n 1130, 27/11/997, p. 2 3 1 .
30,cr

NUEZ, ob. cit., p. 18.

VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

97

El principio no rige en el caso de la traicin a la patria del art. 29 de la C. N. 31 . Diferente de estos casos de real abstencin de la ley penal respecto de todos o de algunos actos de ciertas personas, son otras situaciones en las cuales la ley penal alcanza a determinados individuos, sometindolos a s u s efectos, p e r o slo d e s p u s de cumplidos ciertos p r e s u p u e s t o s de naturaleza procesal. Pertenecen a esta categora la i n m u n i d a d de arresto y el desafuero de los legisladores (C.N., 69 y 70), el juicio poltico (C.N., 5 3 , 59 y 60) y el enjuiciamiento de los m i e m b r o s del Poder Judicial' 3 1 bis) . Las i n m u n i d a d e s diplomticas no son privilegios de irresponsabilidad penal, sino que se traducen en que slo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin conoce originariamente (C.N., 116 y 117), el modo y en los casos en que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho internacional, en las causas criminales concernientes a embajadores, ministros o agentes diplomticos extranjeros, as como a las personas que componen la legacin y a los individuos de su familia o servidumbre. La inmunidad, fundada en el resguardo de las funciones diplomticas, funciona a partir de una imputacin o sospecha de autora o participacin de la persona en u n delito cometido en el territorio de la Nacin o en u n lugar sometido a su jurisdiccin. Empero, la jurisdiccin especial exclusiva de la Corte no se abre si la embajada o legacin extranjera no la acepta. Puede ser renunciada, prorrogando la jurisdiccin especial y exclusiva de la Corte a favor de los jueces de la Nacin, mediante renuncia expresa convalidada por la respectiva embajada, con lo que cesa de ese modo la prerrogativa de las personas que componen la legacin y de las familias y servidumbre (32) .

31

C. S. de la Nacin, Fallos, t. 234, p. 250. Ms detalles sobre esta inmunidad, NUEZ, I,

182. 31 bu L a Constitucin de Crdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus artculos 9 4 y 9 5 . Segn el art. 119, estn sometidos a juicio poltico: el Gobernador, Vicegobernador, los miembros del Tribunal de Cuentas, los Ministros del Poder Ejecutivo, el Fiscal de Estado, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Excluidos stos, los dems magistrados y funcionarios del Poder Judicial, cuya designacin requiere previo acuerdo del Senado (art. 144 inc. 9 o ), estn sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. 159). 32 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 15 y sgtes.; tambin, NUEZ, I, 190.

Captulo VI LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA Con arreglo al art. 4 o del C.P, las disposiciones generales del Cdigo se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los definidos y penados por las leyes complementarias del Cdigo Penal, ya que la aplicacin de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razn del art. 4 o , sino porque, incorporados o no al cuerpo del Cdigo, constituyen materia suya, como son todos los delitos comunes. La mencin de aquellos delitos, obedeci a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dispuesta por el Cdigo, a las represiones establecidas por las llamadas "leyes especiales del Congreso" o "leyes federales", que no son otra cosa que las contravenciones federales32 bs. La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las provincias conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados al gobierno Federal, como es lo que atae a sus facultades locales represivas, de modo que en relacin a ellas, no puede disponer el Cdigo Penal. Pero las provincias pueden complementar vacos de su legislacin penal aplicando una regla del Cdigo Penal, porque entonces obran dentro de sus propias facultades, adoptando como regla local una norma nacional32 tcr.
32 bls NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 30. Lo h a aplicado en relacin al art. 2 del C . E a las contravenciones de naturaleza econmica, la Corte Suprema, caso Duperial S.A., cit. en la n o t a 21 anterior; y en el caso Compaa Azucarera Ingenio Amalia S.A., la Corte h a dicho que "las n o r m a s generales del Cdigo Penal rigen tambin p a r a las infracciones penal-administrativas, salvo expresa regulacin legal en sentido contrario (2-XII-976, La Ley, 2 3 de m a r z o de 1977, fallo N 74.076). 32tcr NUEZ, ob. cit., p. 31 y nota el pie n 55. As procedi la Provincia de Crdoba, al disponer en la Sptima Disposicin Transitoria de la Constitucin reformada en 1987 que: "Hasta tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta, rigen en la materia las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal Argentino". Ello autoriza la aplicacin del Cdigo Penal, en la Provincia de Crdoba, respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa, pero no, por supuesto, para los ilcitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. Cfr. NUEZ, ob. cit., nota al pie n 462, p. 2 1 5 . Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: as, por ejemplo, en la

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TEORA DEL LA LEY PENAL

Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Cdigo Penal expresa o implcitamente. Sin embargo, no basta la incongruencia de la institucin del Cdigo con la institucin y organismo de la ley especial, ya que la inconveniencia o inoportunidad de la aplicacin de una disposicin legal frente a otras no denota ya, de por s, el rechazo de la una por la otra 33 .

ciudad de Crdoba, al remitir el Cdigo de Faltas (art. 4, Ordenanza n 7932 y sus modificatorias) al Cdigo Penal, resulta aplicable en aqul mbito el principio de la ley penal ms benigna. Cfr. NUEZ, nota a la sentencia n 3 del 24/1/980 de la Cmara de Apelacin de la Justicia Administrativa Municipal de Faltas de Crdoba, Semanario Jurdico n 147, 27/X/980, 280. 33 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 31 y sgte. Ver, tambin, NUEZ, I, 192.

Tercera Parte EL DELITO

Captulo I TEORA JURDICA DEL DELITO I. Su objeto El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de vista. Se lo puede explicar y definir biolgica y sociolgicamente, segn lo hicieron, respectivamente, LOMBROSO1 y FERRI2. Este punto de vista condujo a 3 GARFALO a su concepcin del "delito natural" . El valor que para el derecho penal tienen esas investigaciones, no altera la distincin radical entre el delito como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la ciencia normativa, como es la jurdica. II. Definicin jurdica del delito 1. Definicin formal El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. Antes de que la preocupacin dogmtica condujera a definirlo enumerando las caractersticas jurdicas que lo individualizan, el delito era definido de modo puramente formal, dicindose que era el hecho previsto y penado por la ley4. Esta definicin se limitaba a individualizar genricamente el delito como el hecho punible, pero no adelantaba nada sobre sus caractersticas como tal. 2. Definicin doctrinaria Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana, pero las caractersticas jurdicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicioLOMBROSO estudia el delito como hecho biolgico, producto de ciertas condiciones orgnicas y sicolgicas de los individuos. 2 Que conceba el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso, p r o d u c t o de factores individuales, fsicos y sociales. 3 Para GARFALO, "el delito social o natural es u n a lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) segn la medida en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores, cuya medida es necesaria p a r a la adaptacin del individuo a la sociedad" (ver JIMNEZ DE ASA, III, 4 3 ; FONTN BALESTRA, I, 310).
4 1

E r a el tipo de definicin corriente entre nuestros penalistas (ver JIMNEZ DE ASA, III, 29).

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nes, no respondan como las que toman en cuenta las definiciones jurdico dogmticas del delito, a las caractersticas emergentes del derecho vigente en un pas dado, sino a las propias de una doctrina pura del delito, deducida de los principios de la "suprema ley natural-jurdica", que los legisladores deban obedecer para no caer en injusticias. CARRARA, expositor de este punto de vista, define el delito como "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 5 . 3. Definicin dogmtica La definicin dogmtica del delito se caracteriza porque enuncia las condiciones que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que, abandonndose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal slo con motivo del estudio o aplicacin de las particulares figuras delictivas, se confiriera autonoma al estudio de ellos y se accediera as a la exposicin de una teora autnoma y sistemtica de la Parte General del derecho penal.
A. SU EVOLUCIN

Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuerdo con sus respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posicin cientfica de la que parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos. Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciacin y comentario de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante para un Manual es explicar la evolucin experimentada por las definiciones del delito, en razn de las diversas teoras cientficas que las sustentan. a. Positivismo jurdico o cientfico En la primera etapa (v. LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la definicin del delito partiendo, como elemento bsico de ella, de la accin concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o movimiento corporal producto de la voluntad del agente. De esta manera, el positivismo concibi el tipo delictivo slo como descripcin de la abstencin o movimiento corporal propio de cada delito. Al tipo le atribua, como exclusiva funcin, la de constituir una garanta para el imputado en razn del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..." 6 .
5 6

Programa, 21. BELING, El rector de los tipos de delito, p. 10.

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La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la que se vea una situacin puramente sicolgica, cuyas especies eran el dolo y la culpa, porque el uno o la otra comprenda, en su caso, todo el contenido de la culpabilidad. En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya el disvalor jurdico de la accin descripta; nicamente constituia un indicio de su antijuridicidad {su ratio cognoscendi), esto es, el motivo para conocerla. Consecuente con su idea de la plenitud del derecho, el positivismo jurdico, desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones adecuadas a un tipo penal, no admita otras causas de justificacin o de exclusin de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho positivo. Rechazaba, as, de manera terminante, la existencia de causas supralegales por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas, como son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la economa, la moral, la religin, el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad nacional) 7 . Dentro de esta corriente, BELING defini el delito, diciendo: "Delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones satisface"8. Prescindiendo de la tipicidad como caracterstica del delito, v. LISZT, lo haba definido como: "El acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena"9. b. Normativismo

La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la consideracin lgico-formal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o telelgica, que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la definicin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atiende al significado material-valorativo de esos elementos [funcin normativa). La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le
7 Sobre esas n o r m a s de cultura social, MAX ERNST MAYER, Filosofa del Derecho, Colee. Labor, ps. 75 y ss., en esp. p. 89; id Des allgemelne Teil des-deutschen Strqfrechts, Heidelberg, 1915, p s . 37 y ss. 8 Die Lehre von Verbrechen, Tbingen, 1906, p . 7. 9 Tratado de Derecho penal, traducido de la 2 0 a ed. Alemana por Luis JIMNEZ DE ASA, t. II, Madrid, 1927, p . 254.

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atribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por consiguiente, u n indicio de la antijuridicidad de la accin (su ratio cognoscendi), sino que es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relacin al derecho penal). La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la norma jurdica [antijuridicidadformal), sino tambin en su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos. La admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurdico. La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve como el hecho sicolgico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es, ahora, una situacin sicolgica valorizada jurdicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica. La culpabilidad es, en sntesis, para esta teora, una "situacin de hecho valorizada normativamente", cuya exclusin tambin puede obedecer a causas supr algales. Si para el normativismo, el tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad tambin tiene, a travs de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teora es que elimina la clara separacin que los elementos de la definicin del delito presentaban en la definicin del positivismo jurdico. Los campeones del normativismo fueron REINHART FRANK [Ueber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907 - Sobre la estructura del concepto de culpabilidad)9 bis, JAMES GOLDSCHMIDT (Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913 El estado de necesidad, un problema de culpabilidad, y La concepcin normativa de la culpabilidad, 1930)10; FREUDENTHAL (Schuld un Vorwurf, 1922 Culpabilidad y reproche) y EDMUNDO MEZGER (Tratado de derecho penal, 2 a ed., 1933)11. MEZGER define el delito de la siguiente manera: "Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable". Explicando el sentido de esta definicin, muestra, de manera muy clara, su normativismo, cuando expresa: "Las caractersticas 'accin', 'antijuridicidad' y 'culpabilidad' se conciben aqu, ante todo, como determinadas situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio
9 bis Traduccin al castellano de SEBASTIN SOLER, Publicaciones del seminario de Derecho Penal de Chile, 1966.
10

Traduccin castellana de MARGARETE DE GOLDSCHMIDT y RICARDO C. NUEZ, B u e n o s Aires,

Traduccin de J O S ARTURO RODRGUEZ MUOZ, Madrid, 1 9 4 9 .

1949.
11

TEORA JURDICA DEL DELITO

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para la imposicin de la pena". "Pero -agrega- no debemos olvidar que todas estas caractersticas slo hallan, en ltimo extremo, en el mismo juicio del que juzga su valoracin definitiva. Su constatacin no puede tener lugar mediante un simplej'uicio sobre lo que es: dicha constatacin siempre lleva en s una determinada valoracin normativa del estado de hecho, por tanto, un juicio sobre el valor, al lado del juicio sobre lo que es"12. c. Finalismo Klfinalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los elementos de la definicin dogmtica del delito, impuesta tambin, por una particular concepcin de la accin. La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito. La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. El finalismo se aparta, as, del positivismo y del normativismo, para los cuales el dolo representaba, respectivamente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos. Desde que la accin ya no es un concepto de valor, segn pensaba el normativismo, el tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de accin. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir una seleccin de las acciones penalmente relevantes, las cuales slo son antijurdicas si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es, por lo tanto, un indicio de la antijuridicidad. Respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y del normativismo, en cuanto abandona la idea de que aqulla nicamente significa una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se presenta tambin como disvalor del resultado. Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicad tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor.

12

Tratado

cit., I, p . 161.

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Por ltimo, el finalismo tambin innova en lo que atae a la culpabilidad. En este aspecto, el finalismo se caracteriza por llevar a sus ltimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho sicolgica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento sicolgico por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistira, entonces, en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exiga el derecho, a pesar de haber podido hacerlo. Las ideas fundamentales del finalismo fueron expresadas inicialmente por HANS WELZEL en su artculo Kausalitt und Handlung (Causalidad y accin)13.
B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO AL DERECHO POSITIVO

Hoy aparece superada la tendencia a reprimir el comportamiento de los animales manifestada en otras pocas 14 . No es necesaria una investigacin especial para comprobar que ahora los destinatarios de la represin penal son los hombres, y que se los castiga por sus hechos. Es el principio que informa nuestro derecho positivo: el artculo 18 de la Constitucin exige, para castigar, una ley anterior al hecho del proceso 14 bis; y los artculos 34,
Cuadernos de los Institutos, N 126 (Univ. Nac. de Crdoba), p . 195. La evolucin ulterior de s u s ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal, Parte general. Traduccin del a l e m n p o r el Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin del s e o r EDUARDO
13

FRIKER, Depalma, Buenos Aires, 1956, y en el Derecho penal alemn,

Parte general,

1 1 a ed.,

T r a d u c c i n del a l e m n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMREZ y Prof. SERGIO YEZ PREZ, editorial

J u r d i c a de Chile, en los siguientes trabajos de WELZEL: El nuevo sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Versin castellana y n o t a s p o r JOS CEREZO MIR, ediciones Ariel, Barcelona, 1964; La doctrina de la accinfinalista, hoy {"Anuario de derecho penal y ciencias penales", 1968, p . 221); Un m a l entendido sin solucin? ("Acerca de la interpretacin de la teora finalista"), traduccin directa del alemn de GLADYS ROMERO ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p . 7); La imprudencia y los delitos de la circulacin (De la teora de los delitos de imprudencia). Traduccin de JOSEFINA NUEZ y JORGE E. D E LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Universidad Nacional de Crdoba, p . 113). El finalismo orienta la labor de los ltimos discpulos argentinos de JIMNEZ DE ASA (ver BACIGALUPO, Lineamientos). Pero no sucede lo m i s m o con los trabajos de aqul, de SOLER y FONTN BALESTRA. Una exposicin crtica a esta corriente, NUEZ, Tendencias de la Doctrina Penal Argentina, en especial, p. 20 y sgtes, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 1, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1984. ' 4 Ver LADISLAO THOT, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal, Bs. As., p . 2 7 . O t r a s referencias, en NUEZ, I, 2 1 2 . ubi j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. El primero, constituye el presupuesto de la pena, en cuanto condicin para que dentro de nuestro sistema penal-liberal, se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C.N. , 18); la teora

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inc. I o , 45 a 47, 54 y 55 del Cdigo Penal, respectivamente, refieren a un hecho la imputacin, la participacin criminal y el concurso de delitos. La Parte Especial del Cdigo Penal demuestra que el hecho -que es equivalente a la "accin en sentido amplio" de que hablan los autores- es, a veces, una actividad [accin en sentido estricto), y otras un no hacer [omisin). Ejemplos de lo primero son los artculos 162 y 237. El apoderamiento en que consiste el hurto y el empleo de la intimidacin o de la fuerza para lograrlo, significan actividades. La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad no slo se traduce en movimientos corporales, sino, tambin, en actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., adems de la injuria, la calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisin de auxilio (art. 108) o de acto de oficio (art. 249), la denegacin de justicia (art. 273) y el retardo de ella (art. 274). De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o accin en sentido amplio corresponden como especies, la accin en sentido estricto y la omisin. En esta forma, el derecho positivo ha solucionado terminolgicamente el problema que representa involucrar en un concepto superior comn dos conceptos diferentes como son el de la accin y el de la omisin15. Slo la accin es susceptible de ser concebida desde el punto de vista exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como tal. No sucede lo mismo con la omisin, ya que sta no es un simple no hacer. Para concebirla es necesario, adems de la inactividad, pensar en una norma que le exiga al autor la respectiva actividad. La omisin requiere, por consiguiente, una exigencia jurdica de hacer lo que no se hizo. Pero esto no obsta para que el delito tenga siempre como fuente real el trastorno social derivado de la conducta humana positiva o negativa, esto es, el hecho en su manifestacin activa u omisiva. El principio poltico superior expresado por la mxima nullum crimen sine praevia lege poenali, deja fuera del rea del derecho penal los hechos que, en su estructura jurdica, no se presentan como tipos predeterminados por el legislador. Empero, para el derecho, el hecho humano puede resultar indiferente o beneficioso, caso en el cual resultara infundado o contradictorio que la ley penal lo tipificara. La tipificacin penal de los hechos presupone jurdicamente normas prohibitivas u ordenadoras de esos hechos como antijurdicos,

del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C.N. art. 18; C. Crdoba, art. 40). NUEZ, La materia deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusacin y en la sentencia, La Ley, t. 19, jul/set. 1940, p. 756.
15

S o b r e esos p r o b l e m a s , ver JIMNEZ DE ASA, III, N 1053; MEZGER, I, 187, y la nota de

Rodrguez Muoz de la p . 190; GALLAS, La teora del delito en su momento N II, 3 y 4.

actual, Barcelona,

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por ser socialmente inadecuados por su danosidad o peligrosidad para los bienes jurdicos. Que ste es el punto de vista del derecho vigente, resulta de la circunstancia de que la imputacin delictiva se excluye si el autor de un hecho definido como punible, lo comete en defensa de un inters que la le aprecia como socialmente preponderante frente al bien protegido por la pena. Es lo que sucede cuando el autor del hecho definido como delito procede en resguardo del "mal menor" (art. 34, inc. 3 o ), o del cumplimiento de un deber o del ejercicio del propio derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4 o ); o del deber de obedecer la orden legtimamente impartida (art. 34, inc. 5 o ); o lo hace en defensa legtima de su persona o de la de un tercero o de los derechos propios o de otro (art. 34, incs. 6 o y 7 o ). Ms an: de la naturaleza normativa del derecho penal deriva una condicin ms para castigar penalmente a una persona. Como que las normas tienen por objeto la regulacin de la conducta humana, presuponen que sus destinatarios son personas dotadas de la capacidad y de la posibilidad necesarias para recibir su influencia y, por consiguiente, susceptibles de ser objeto de un reproche jurdico por su violacin, como culpables de ella. As lo acepta el Cdigo Penal, que asienta la responsabilidad delictiva en la posesin por parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su posibilidad de dirigir su accin (art. 34, inc. I o ) y de determinarse con libertad (art. 34, inc. 2 o ). Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor representan los conceptos estructurantes del ente jurdico delito, la limitacin de la definicin dogmtica a esos elementos olvidara que a la ley penal no le interesa como objeto principal el delito en s, sino el delito como expresin de los presupuestos legales de la procedencia de la pena. A la ley penal no le interesa el delito en s, sino el delito punible, vale decir, el delito que, adems de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en el derecho vigente en la necesidad de que el hecho sea perseguible penalmente (arts. 7 1 y s s . y 5 9 y s s . ) y que no est excusada la responsabilidad del autor (p. ej., art. 185)16. Con arreglo a lo dicho hasta aqu, el delito, como hecho punible, se puede definir como el hecho (accin en sentido amplio), tpico, antijurdico, culpable y punible. Esa sistematizacin de los presupuestos de la pena se traduce, por regla, en la separacin, en el orden establecido, de su consideracin. Sin embargo,
Ver la amplsima exposicin de JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 1954 y ss., respecto de la controversia sobre si la punibilidad es "carcter" o "consecuencia" del delito. En realidad, no es, como p i e n s a JIMNEZ, u n "carcter" del delito, sino u n a consecuencia de l, ya que jurdicam e n t e el delito se integra por el hecho tpico, antijurdico y culpable. Otra cosa es decir, como n o s o t r o s , que la punibilidad, a la p a r de aquellos elementos, es u n p r e s u p u e s t o de la pena.
16

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aveces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene elementos normativos o subjetivos, o las causas de justificacin que, de acuerdo con la regla legal positiva, presentan caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa consideracin.

CAPTULO II EL HECHO (Accin en sentido amplio) I. Exterioridad del hecho

El hecho es conducta h u m a n a manifestada como actividad {accin) o inactividad {omisin): cogitationes poenam nemo patitur {Digesto, 18, de poenis, 4 8 , 19). E s el principio sobre el que el derecho positivo asienta el derecho penal: "Las acciones privadas de los h o m b r e s que de ningn m o d o ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a u n tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (C. N., 19) 1 . La exterioridad es, pues, u n a caracterstica esencial del delito. II. El agente del hecho

Slo las personas fsicas p u e d e n ser agentes del hecho. Las que habiendo existido como tales, ya no existen, no pueden hacer nada, y, por lo tanto no p u e d e n ser delincuentes, ni sufrir personalmente consecuencias a raz del hecho cometido en vida 1 bis .
1 Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los juristas clsicos (CARRARA, Programa, . 28). La inmunidad de los primeros frente a la jurisdiccin de los magistrados es absoluta, pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepcin autoritaria- no puede ofender bienes del mundo exterior, como son los bienes de naturaleza jurdica; en cambio, la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta, pues depende de la capacidad ofensiva del acto en relacin a aquellos bienes jurdicos (C.N., 19). NUEZ, Tenencia de estupefacientes. Doctrina Penal 1979, p. 260. Pero, tratndose de actos externos, una accin es privada n o porque, desde el punto de vista de su ejecucin, materialmente no tenga trascendencia pblica, porque no se realiza en sitio pblico o en un lugar que queda a la vista del pblico; lo es, por la intrascendencia pblica de sus efectos respecto al orden o moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un tercero. As, la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una accin privada que, como tal, quede ai margen del magisterio penal porque, por su vinculacin con el trfico y el consumo de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica. NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 159 y sgte y nota al pie n 325. i ws Segn el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el m i s m o hecho en la privacin de los derechos civiles, y las disposiciones ltimas, que hubiese hecho se t e n d r n por nulas y de ningn valor" (Parte II, Lib. I, Tit. I, 6 o , art. I o ). Se trataba, en realidad, de la sancin a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. Sobre el castigo del suicida, ver la nota de TEJEDOR al artculo mencionado. Tambin, CARRWA, Programa, 1151 y ss.

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Las asociaciones, con o sin personalidad jurdica, no pueden ser agentes de un hecho punible como delito: societas delinquere non potest. Salvo el Proyecto de 1951 2 , nuestros precedentes legislativos no han admitido en el derecho penal comn otro sujeto activo del delito que la persona fsica. No ha sucedido as en el derecho administrativo, en el cual las leyes han dispuesto la aplicacin de sanciones penales a las sociedades comerciales y a las personas jurdicas 3 . La propia Corte Suprema de la Nacin ha declarado que: "A los fines de las sanciones que supone el derecho penal fiscal no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos. La accin penal puede ser dirigida contra las personas jurdicas y stas ser condenadas a las penas pecuniarias que las leyes de la materia fijen, como una excepcin a la regla general de la irresponsabilidad establecida por el art. 43 del Cdigo Civil" (Fallos, t. 216, p. 397). La posibilidad de que las personas morales o asociaciones puedan ser sujetos activos de un delito, ha sido negada, sea porque esos entes carecen de una voluntad propia que pueda fundar una criminalidad distinta a la de sus rganos, en virtud de cuyas voluntades reales se desenvuelve la actividad social; sea porque la personalidad de las personas jurdicas slo existe en el mbito de las finalidades lcitas perseguidas por su creacin y reconocimiento legal, lo que excluye que se les pueda reconocer personalidad a los efectos delictivos; sea, en fin, porque la responsabilidad penal de las personas ideales desconoce el principio de la personalidad de la pena y conduce al castigo de los terceros inocentes que integran la asociacin, pero que no han participado en los actos delictivos realizados por su rganos representativos. El fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley de naturaleza penal, slo puede realizarse si los destinatarios de l son las personas fsicas, nicas poseedoras de la conciencia y voluntad susceptibles de retribucin y prevencin. Esto reconoce, sin lugar a dudas, un cdigo penal que define la autora delictiva como una participacin en la ejecucin del delito (C. Penal, art. 45). Las leyes penales contravencionales, en cuyo mbito se desenvuelve la cuestin relativa a la responsabilidad penal de los entes ideales, no desconocen ese principio cuando literalmente se refieren a esa responsabilidad. En realidad, la referencia que esas leyes hacen a la aplicabilidad de penas a dichos entes, slo es una consecuencia de la ficcin jurdica que ellos significan. As como las sociedades o asociaciones de personas fsicas, en el mbito civil, comercial o administrativo, no obran directamente, sino por intermedio
Cuyo art. 42, bajo el epgrafe de "sujeto activo", reza: "Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas de existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado, impidi que siguiera en toda la lnea ese error). 3 Ver leyes 19.359, 22.338 sobre Rgimen Penal Cambiarlo, art. 2 o , inc. f, y Ley 20.680 de Abastecimiento, arts. 5 y 8; tambin, NUF.Z, t. 1, p 214, nota 11.
2

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de la ficcin del ente ideal, de la misma manera las sanciones que se dicen aplicadas a los entes ideales slo implican una forma de castigar a las personas fsicas que, como componentes u rganos del grupo societario, realizaron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley contravencional. Esta complementacin jurdica de las personas fsicas por las personas ideales, para que aqullas puedan realizar sus fines societarios, basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue como autoras de una infraccin punible, no deriva de la inadmisibilidad del castigo por el "hecho de otro" 4 . III. Las dos formas del hecho Ya hemos dicho que el hecho puede exteriorizarse bajo las formas de una actividad o de una inactividad. La primera forma corresponde al concepto jurdico de accin: la segunda, al concepto jurdico de omisin. Se trata de dos formas cuyas estructuras ontolgica y jurdica son antitticas. Ontolgicamente la accin consiste n hacer y la omisin implica no hacer. Jurdicamente la accin significa la violacin de una norma que prohibe realizar el hecho, mientras que la omisin implica la violacin de la norma que manda realizarlo. La accin y la omisin caen, sin embargo, en el concepto comn de la valoracin jurdico-delictiva. Adems de este punto de enlace valorativo, que tambin se da en la concepcin social-delictiva, la accin y la omisin presentan, como despus se ver, una base comn en el mundo del ser: el proceso anmico voluntario de impulsin del comportamiento exterior activo, propio de la primera, y del comportamiento exterior, negativo, propio de la segunda. Empero, las comuniones sealadas no autorizan a confundir, como por lo general se hace, la teora de la accin con la de la omisin, pues a partir de la manifestacin de la voluntad resultante del proceso voluntario externo, los elementos de la una y de la otra son diferentes.

Segn piensa GRAMAJO, La accin en la teora del delito, ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, p s . 111 y s s .

Captulo III LA ACCIN Los autores, sin distinguir entre la accin como actividad y la accin como inactividad (omisin), han concebido la accin desde tres puntos de vista diferentes: el causal, el finalista y el social. I. Concepcin causal de la accin Esta concepcin mecanicista de la accin humana es compartida por el positivismo jurdico (v. LISZT-BELING-RADBRUCH) y el normativismo (MEZGER). Ella atiende a la funcin puramente causal de la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente, desvinculadamente del contenido de esa voluntad, porque la volicin que toma en cuenta esta teora se-desentiende de la finalidad del agente, y es slo el "impulso de la voluntad", definible fsicamente como innervacin y sicolgicamente como un proceso de la conciencia que, libre de violencia fsica, causa el comportamiento, vale decir, la actuacin exterior de la voluntad1-. Consecuentemente, la accin se define, sea como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, entendido ste como la conducta que, libre de violencia fsica, est determinada (motivada) por las representaciones 2 ; sea como un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva" de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de innervacin muscular, "voluntariedad", -fase interna, "subjetiva" de la accin)3.

Ver LISZT, Tratado,

28; WELZEL, E nuevo s i s t e m a del derecho penal, p . 3 1 .

Ver LISZT, Tratado, 28, I. BEUNG, Esquema, p . 19.

118

EL

DELITO

La concepcin causal de la accin, que, en sustancia, la identifica con la actividad o inactividad voluntaria, presenta dificultades en lo que atae a la delimitacin precisa de lo que es una manifestacin de voluntad como ingrediente causal de la accin y lo que es la manifestacin de voluntad como ingrediente sicolgico de la culpabilidad 4 . Sin embargo, es posible advertir la diferencia entre la manifestacin de voluntad como potencia squica dominadora del movimiento o inactividad corporal desde el punto de vista causal y la manifestacin de voluntad como finalidad directriz del movimiento o inactividad corporal. La primera es la voluntad de accionar, esto es, de asumir una actitud corporal activa o pasiva; la segunda es la voluntad de lograr mediante la accin determinados objetivos. II. Concepcin finalista de la accin

Para la concepcin finalista, la accin no es un acontecer causal, sino un acontecer final. Segn este modo de concebirla, la accin humana no se caracteriza porque entre la voluntad de la persona que acciona y su actividad o inactividad corporal medie una relacin de causa {la voluntad) a efecto (la actividad o inactividad). Para el finalismo, la voluntad cumple, como integrante de la accin, una funcin directriz hacia la consecucin de fines predeterminados, mediante su anticipacin por el autor, la eleccin y aplicacin por ste de los medios que considera aptos para lograrlos y la consideracin por l de los efectos concomitantes a su logro5. Slo la actividad o inactividad as dirigida es, natural y legalmente, una accin. Muy significativamente seala MAURACH: "accin es actividad final humana. El agente contempla la meta, antes de elegir el medio; se decide en favor de la consecucin de la meta antes de interponer el medio. La accin se caracteriza, segn la conocida expresin de WELZEL, por la anticipacin del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposicin de los medios, disponibles al sujeto, para la consecucin de su meta"6. Lo mismo que la concepcin causal, el finalismo admite en la accin una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos. En tanto que el causalismo reduce la fase interna al impulso voluntario, el finalismo la concibe como anticipacin (o proposicin) del fin que el autor quiere realizar, seguida de la eleccin de los medios para su realizacin y la consideracin de los efectos concomitanes que van unidos a los factores causales elegidos. Mientras que el causalismo reduce la fase externa a la actuacin de la voluntad como resultado causado por la fase interna, sin atenGRAMAJO, ob. c i t , p s . 28 y s s .

Vase WELZEL, Derecho penal, Tratado, I, p . 2 0 1 .

1 1 a ed., p . 5 3 , BACIGALUPO, Lineamientos,

p. 25.

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der al fin perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la accin un proceso causal real dominado por la determinacin del fin y los medios en la esfera del pensamiento del autor 7 . Esta concepcin de la accin sobre la que los finalistas construyen al teora jurdica del delito y que se caracteriza porque, en contra del positivismo y del normativismo, traslada el dolo, de la culpabilidad a la accin, apareja transformaciones sustanciales respecto de la estructura de los distintos elementos jurdicos del delito admitida por aquellas corrientes. Tambin genera nuevos puntos de vista sobre la participacin criminal y el concurso de delitos 8 . III. Concepcin social de la accin La idea de que ontolgicamente no es posible someter la accin y la omisin a un concepto comn, ha sido superada por la concepcin social de la accin, la cual rene en un criterio superior de carcter valorativo, entidades que como el hacer y el no hacer, resultan incompatibles en el mundo del ser. Este criterio valorativo, que parte de la consideracin de la conducta humana frente a la sociedad, condujo a la nocin de la accin como la realizacin de un resultado socialmente relevante, que, desde el punto de vista jurdicopenal, se traduce en la produccin de un resultado tpico. Esta conducta socialmente relevante puede consistir: a) en una actividad finalista; b) en la causacin de consecuencias dominables por el autor; y c) en una inactividad frente a una accin esperada 9 . Sin embargo, este punto de vista no deja de estar subordinado al derecho, porque en definitiva debe tratarse de una conducta receptada por una figura de la ley penal. IV. Concepto de la accin en el Derecho positivo El concepto de accin que interesa a la dogmtica es el que da el derecho positivo. El concepto ontolgico, prejurdico, interesa aqu slo en lo que
WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p s . 26 y 27. Le h a n hecho objeciones a la concepcin finalista de la accin, entre otros autores, Rodrguez Muoz, en la nota de la p. 196 de MEZGER, Tratado, I; Grispigni, La nueva sistemtica del delito en la doctrina alemana ms reciente ("Criminalia", Mxico, 1952, p . 296); Franco Guzmn, Los elementos subjetivos del injusto en la teora finalista de la accin (sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de Mxico", t. IV, abril-junio, 1954, N 14); MEZGER, o b r a s y lugares citados; BOCKELMAN, Relaciones entre autora y participacin, Buenos
8 7

Aires, 1 9 6 0 , p s . 4 0 y s s . ; JIMNEZ DE ASA, II, Nos 1057 y 1075 bis; GIMBERNAT ORDEIG,

Anuario

de derecho penal y ciencias penales, 1965, p . 410; JESCHECK, Lehrbuch, 151 y SS.;BAUMANN, Grundbegriffe und System des Strqfrechts - Eine Einfhrung in die Systematik und Hand von Fallen, 3 a ed., Stuttgart, 1969, p s . 4 5 y 4 6 ; Schnke-Schroder, StrafgesetzbuchKommentar, 1 5 a ed., Munich, 1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV; BAUMANN, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 104 y sgts. y 109 sgts. 9 Vase JESCHECK, Lehrbuch, 2 3 , IV

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atae al examen de su posibilidad de trascender a la estructuracin jurdica de la accin. WELZEL, el iniciador y ms consecuente finalista, parte de dos puntos bsicos: I o ) que la accin es una "estructura lgico-objetiva" finalista, lo que equivale a decir que la accin como materia de la regulacin jurdica es ontolgicamente finalista; 2o) que la "estructura lgico-objetiva" finalista de la accin prescribe que su regulacin jurdica se efecte de una manera determinada, lo cual el legislador puede o no hacer, pero si no lo hace, la violacin de la "estructura lgico-objetiva", aunque no implica la invalidez de la regulacin, s implica una regulacin con lagunas, contradictoria y no objetiva10. La tesis no es aceptable ni cientfica ni dogmticamente. Resulta cuestionable que el derecho deba amoldarse a lo que el finalismo presenta como la "estructura lgico-objetiva" de la accin, vale decir, como la estructura de la accin que debe aceptar y tomar en cuenta el derecho. La naturalezafinalista de esa estructura depende, en definitiva, de una valoracin sobre que lo esencial de la accin reside en la funcin de direccin final de la voluntad del autor y no en su funcin causal. El derecho puede, por consiguiente, partir de otra valoracin, sin incurrir, por ello, en contradiccin o dejar de ser objetivo por desconocer una realidad. Por el contrario, el positivismo jurdico asienta su dogmtica en el reconocimiento de tres realidades distintas, como son la realidad exterior, el derecho y la culpabilidad. As como la "naturaleza de las cosas", de la que la "estructura lgicoobjetiva" participa, no representa, como materia o sustancia que el derecho debe regular, un principio indefectiblemente rector de la legislacin por su necesaria trascendencia jurdica, como expresin de una legalidad inmanente a las cosas 11 , tampoco lo representa, de por s, el concepto de la accin finalista. De tal manera, el concepto de la accin finalista slo puede determinar la dogmtica del delito si ha sido receptado por el derecho positivo. Resulta, empero, que nuestro derecho penal positivo, salvo, por ej., las excepciones de los elementos subjetivos del tipo y la tentativa, no ha receptado el concepto final de la accin, sino el causal, pues la mayora de los delitos que reprime estn estructurados sobre la base de esta ltima concepcin. As, por ej.,

WELZEL, M s all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba, 1962, p s . 3 5 y 3 6 . 11 Ver RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como Jorma jurdica del pensamiento, Universidad Nacional de Crdoba, 1 9 6 3 , p s . 6 3 y ss., y la Introduccin del traductor GARZN
VALDS; RADBRUCH, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico - Bs. As., 6, IV 2; CEREZO

10

MIR, La Naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica ("Revista general de legislacin y jurisprudencia", 1 9 6 1 , Nos 1, 2, p . 73); GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, t. I, Universidad Nacional de Crdoba, 1970, t. II, 1 9 7 1 .

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para dar la nocin de la accin de matar, lesionar o daar, correspondientes a tipos de delitos dolosos, basta, respectivamente, la materialidad de la privacin de la vida a una persona, del dao en el cuerpo o la salud ajenos y del perjuicio a la cosa de otro, aunque el autor, admitiendo que la accin le es propia, se excuse por su falta de intencin respecto de esos resultados 12 . Por el contrario, la nocin de la accin punible no se puede lograr de esa manera objetiva, sin recurrir a la finalidad del autor, en los delitos correspondientes a tipos con elementos subjetivos de naturaleza intencional y en la tentativa. En estos casos, la realidad objetiva finalista vincula a la conceptuacin jurdica. Este desdoblamiento no implica desconocer que el derecho penal debe partir siempre de la concepcin del hombre como un ser responsable que acta con fines, sino que, simplemente, significa que la sistemtica jurdica es libre para considerar separadamente lo que corresponde a la objetividad y a la subjetividad de la conducta humana. El hecho de que, en su sistemtica, el finalismo haya separado la accin del resultado delictivo, ha facilitado sin lugar a dudas, su idea de que toda accin dolosa es final, porque es algo que tiende hacia su objetivo. Pero, en realidad, los verbos matar, lesionar o daar no significan una conducta tendiente a privar de la vida a otro, o a daar su cuerpo o salud, o a perjudicar la cosa, sino que implican la realizacin de esos objetivos. El "ha matado a otro", que presupone la consumacin del homicidio, tiene su esencia en el resultado y no en el comportamiento corporal dirigido a lograrlo. La ley penal atiende a ese resultado mortal (art. 79), y slo subsidiariamente al comportamiento tendiente a consumarlo (art. 42). Tanto tiene un arma prohibida el que la conserva contra su voluntad o no se acuerda que est en su poder, como el que la mantiene intencionalmente. Segn el derecho positivo, el que es un incapaz o acta por error acciona, aunque no puede dirigir su conducta (C. P, 34, inc. I o ). Donde el finalismo ha encontrado los mayores obstculos para justificar la concepcin final de la accin, es en los delitos culposos. En un primer momento, frente a la evidencia de que el resultado previsto por el tipo penal de esos delitos, no est comprendido en la finalidad del autor del delito culposo, WELZEL, ampliando el concepto de la finalidad, dijo que la naturaleza final de la accin culposa resida en la finalidad que el autor pudo tener observando la diligencia necesaria en la direccin finalista y que hubiera evitado el resul-

Ver GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, c i t , p . 7 3 . E n cambio, no parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de tropezar (dar con u n estorbo), trastabillar (dar traspi), t a r t a m u d e a r (hablar o leer con pronunciacin entrecortada y repitiendo las slabas), equivocarse (errar al conocer, juzgar u obrar) y vacilar (moverse de u n a m a n e r a indeterminada, estar poco firme o titubear), p u e s esos hechos no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de u n a accin (tropezar, trastabillar) o m o d o s de ella (tartamudear, equivocarse y vacilar).

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tado penalmente tpico ("finalidad potencial")13. De esta manera, la accin culposa no era una accin finalista por su composicin, sino por su referencia a la finalidad debida. Con esto, WELZEL, haciendo depender la naturaleza finalista de la accin culposa de un elemento valorativo (normativo) propio de la culpabilidad, como es el concepto de lo debido, abandon el deslinde entre la accin y la culpabilidad, a la par que su idea de construir la accin de un modo puramente sicolgico-finalista, despojado de todo normativismo 14 . No puede tener mejor suerte la nueva justificacin de WELZEL de la naturaleza finalista de la accin culposa. Segn ella, los tipos de los delitos culposos no se refieren, como los tipos de los delitos dolosos, a acciones cuya finalidad es la realizacin de resultados intolerables socialmente, sino que se ocupan de acciones que tienden a la realizacin de otros objetivos, pero que, por lesionar, en razn de su modo de ejecucin, el cuidado requerido para evitar resultados intolerables socialmente, los produce sin que el autor haya pensado en su prohibicin o a pesar de que haya confiado que no se produjeran. Con esto, la antijuridicidad y tipicidad de la accin culposa se hace depender de la comparacin de "la direccin concreta de la accin final" con una "conducta social modelo" orientada a evitar los resultados intolerables socialmente15. Tal fundamento, si bien prescinde de la idea de que el resultado tpico es lo esencial en el delito culposo y lleva la consideracin sobre la ejecucin de la accin, satisfaciendo los deseos de WELZEL de personalizar lo injusto, 15bis mantiene la confusin de los elementos estructurantes de la accin y de la culpabilidad, desde que adelanta al momento de aqulla un juicio o momento normativo cuya materia no es la contrariedad objetiva de la conducta con el mandato del derecho 16 , sino el comportamiento squico del autor causante de esa contrariedad 17 .
Derecho penal (1956), p. 4. RODRGUEZ MUOZ, nota a MEZGER, Tratado, I, p. 211; CEREZO MIR, nota a WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p. 39, donde tambin se menciona el intento fallido de resolver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva, porque esto demanda, igualmente, una valoracin de lo que se puede exigir al autor. WELZEL ha reconocido el error, atribuyndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurdico penal, de que el resultado era el aspecto jurdico penal del hecho culposo" (Derecho penal, 1 I a ed., p. 184); id., Un mal entendido sin solucin? ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p. 7). 15 a WELZEL, Derecho penal, 11 ed., ps. 184 y 185; id., Das deutsche, Strafrecht -Eine a Systematische Darstellung, 8 ed., Berln, 1963, Parte primera, III, 2 b); id.,El nuevo sistema del derecho penal, p. 34. Con amplitud WELZEL, La imprudencia y los delitos de la circulacin, Traduc. de JOSEFINA NUEZ y JORGE DE LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Universidad Nacional de Crdoba, p. 113. 15bls Ver WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 67; id., Derecho penal 11 a ed., p. 91. 16 Porque -en el ejemplo que pone WELZEL- el desvo del vehculo hacia la izquierda en la curva, es objetivamente contrario a la regla de trnsito que exige dar la curva conservando la derecha. 17 El desvo hacia la izquierda no fue producto de la intencin del autor o de un hecho fortuito que no le es imputable, sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir. No se trata de la oposicin de la conducta con la regla, sino el porqu de esta oposicin.
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La accin, empero, es, en s misma, ajena a toda valoracin. Consiste en el comportamiento corporal (dar la curva desvindose el automvil hacia la izquierda) y el resultado (lesin al ocupante del vehculo chocado). Su antijuridicidad consiste en que el desvo hacia la izquierda est prohibido por el reglamento de trnsito. La culpabilidad del autor reside en que, por su manejo negligente o su imprudencia, se desvi al tomar la curva a excesiva velocidad. Bien puede ser que, sin embargo, el desvo no fuera antijurdico por estar permitido en esas circunstancias (p. ej., por tratarse de una prueba de destreza legalmente autorizada). O bien, si el desvo era ilegtimo, el autor pudo no tener culpa (v.gr., si un tercero dispuso malignamente el mecanismo de la direccin para que el desvo sucediese) 18 . El argumento de que si la finalidad es inherente a la tentativa del delito no tiene por qu no serlo tambin a su consumacin 19 , olvida que en razn del principio jurdico de la absorcin, una vez consumado el delito, el nico objeto de la consideracin jurdica es el tipo absorbente y no el consumido, el cual, aunque representa un tramo para la realizacin del primero, no es un elemento suyo. El Cdigo Penal no ha receptado un concepto final, sino un concepto causal de la accin. Lo muestra muy claramente el artculo 34, inciso I o , que, como hemos sealado, admite la existencia de la accin a pesar de que el autor no la haya podido dirigir por error o por ignorancia de hecho, lo que supone que la accin correspondiente a los tipos de los delitos dolosos no se excluye por el hecho de que la ignorancia o el error eliminen la finalidad delictiva. Lo ratifica el artculo 45, que no hace depender la coautora de la finalidad de los agentes, sino de la circunstancia objetiva de que "tomaren parte en la ejecucin del hecho", con lo que se opone a la concepcin finalista de la autora fundada en el "dominio final sobre el hecho" por el agente20.

Dice WELZEL que: "Slo importa jurdicamente la accin con su tendencia final: el hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o , de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagerada, de detener s u vehculo y examinar la situacin, etc. Estos actosjlnales constituyen la base de la apreciacin jurdica; uno se pregunta si en la situacin concreta de la c a u s a h a n sido apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circulacin, p . 128, nota 24). Pero, lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor (llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o p r u d e n t e de la conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorreccin o la imprudencia de su conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (arts. 254, 255), diere ocasin (art. 262) o produjere (art. 281) el resultado tpico. Si falta ste, no es la ley penal la que toma inters por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el trnsito, la ley contravencional. 19 WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 65; id., El nuevo sistema del derecho penal, p. 33. 20 Sobre la concepcin finalista de la autora, ver WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 145; BACIGALUPO, La nocin del autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965. Vanse las notas de GENCRATES en La Ley, t. 130, fallo 60.203 y t. 136, fallo 63.730.

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V Elementos de la accin. Definicin 1. Elementos y definicin En la composicin de la accin entran: a) la voluntad del autor; b) el comportamiento exterior de ste; y c) en los delitos que lo exigen, el resultado. Por lo tanto, en su ms amplia concepcin, en el sentido del derecho penal, la accin es el comportamiento exterior voluntario que causa un resultado. Pero el tipo delictivo puede no requerir un resultado. 2. La voluntad La voluntad, en el sentido que aqu la tomamos, es el proceso anmico impulsor o inhibidor de los nervios motores y, as, de la actividad o inactividad corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actuacin real o posible de ese factor anmico, no representa una accin personal. No corresponde a la persona que lo realiza y no es una accin, la actividad o inactividad atribuible: a) A una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona, como son el estornudo, los estados convulsivos y la reaccin por cosquillas o por el pinchazo [movimientos reflejos); b) A movimientos puramente fisiolgicos, como el del trax, debido al proceso respiratorio, cuya supresin est al margen de la energa squica de la persona; c) A una fuerza fsicamente irresistible (vis absoluta) (C.P, 34 inc. 2), caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la resultante de la impulsin de una fuerza natural o mecnica extraa. La persona forzada non agit sed agitur. No es propia, la falsificacin realizada por la mano guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplazamiento corporal debido al lanzamiento efectuado mecnicamente u ocasionado por la cada en el vaco; d) A estados fisiolgicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotismo, y otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o gobernada. Al dominio de la voluntad causal estn sometidos tanto los comportamientos guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por un proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar, como los actos impulsivos y los automatizados (p. ej., caminar) 20bls . 3. El comportamiento El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es ia actividad a travs de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno.
Ver los p u n t o s de vista de GRAMAJO, ob. cit., p . 56.

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4. El resultado El resultado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico. Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo con su exposicin a peligro, presumido o real. El resultado, como elemento material integrante de la accin, puede consistir en algo fsico (p. ej., una muerte, el apoderamiento de una cosa o una situacin de peligro real para algo) o en algo squico (la produccin de un escndalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre ambos debe mediar una relacin de causalidad. VI. Relacin de causalidad 1. El problema causal La teora de la relacin de causalidad entre el comportamiento del autor y el resultado delictivo de peligro o de dao, sea que se trate de un resultado doloso, preterintencional o culposo, se propone explicar cundo el resultado puede atribuirse, como su consecuencia material, al comportamiento del imputado. t En otros trminos, la teora de la relacin de causalidad trata de establecer cundo una modificacin del mundo exterior, prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como obra material suya. Es la imputatio Jacti de los antiguos criminalistas, llamada despus, imputacin fsica, distinta de la imputatio juris {imputacin interna, imputacin moral). Aqulla es una cuestin inherente a la accin y al tipo delictivo; sta, implica la cuestin de la culpabilidad. Empero, aveces, indebidamente, ambas cuestiones se superponen para resolver la primera. La comprobacin de la existencia de una vinculacin causal es una cuestin ontolgica, porque corresponde al mundo de la realidad fsica, pero es una cuestin jurdica en tanto la ley penal aprecia como jurdicamente vlido un determinado tipo de relacin causal fctica. Esto explica por qu el tipo delictivo es importante en el problema de la causalidad. 2. Teoras enunciadas Los juristas han enunciado distinta teoras o explicaciones de la relacin de causalidad. Enunciaremos las ms importantes 21 . La teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones ha representado el punto de partida para las dems teoras, en cuanto, mediante el procedimiento de la supresin mental hipottica (DE TYRN), puso el lmite mnimo para que un antecedente constituya una condicin en el proceso causal de un resultado.
Amplias exposiciones sobre la relacin de causalidad hacen ANTOLISEI, II rapporto de causalit nel dirito pnale. Padova, 1934; JIMNEZ DE ASA, III, 488; GRISPIGNI, Dlrltto pnale italiano, vol. II, Padova, 1945, p . 115; MEZGER, I, 15. Entre nosotros, SOLER, I, 4 a ed., 23 y
24; FONTN BALETRA, I, 2 3 ; ORGAZ, El dao resarcible, 3 a ed., p . 3 3 .
21

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E L DELITO

Esta teora fue enunciada sistemticamente por VON BURI, miembro del Tribunal del Reich, en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la teora de la participacin"). VON BURI la desenvolvi y reelabor en trabajos ulteriores, y lleg a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas. Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de ste no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado). La teora se conecta con la idea propia de la "direccin naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX, y que halla su expresin ms consecuente en la filosofa emprica del pensador ingls Jotsu STUART MILL", de que la causa de n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya concurrencia no se habra producido el resultado (condicin). Si -deca VON BURI- slo la soana de todas las condiciones produce el resultado, toda condicin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea es que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado. Esta teor a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causajeiB de un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan ver los excesos a que permite 11 sgar. Al que engendr al homicida, como al que le exigi a otro que usara el v ehculo en el que sufri un accidente mortal, le sera imputable come obra miaterial suya la muerte de la vctima. Al autor de una lesin leve cuya ctima i auere debido al tratamiento claramente antihiginico a que se someti sta, le sera atribuible la muerte de la vctima. Al fabricante de la sustancia que ' e permiti al falsificador borrar el texto real del documento, se lo debera d eclarar autor material de la adulteracin del instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condicin puesta por el agente, su valor causal frente a <ora condicin concurrente, no debera ceder, cualquiera que fuera la potencia determinante de sta respecto del resultado producido, come sucedera en el caso de la muerte del lesionado en forma leve, debida exclusivamente al. mal tratamiento mdico o al derrumbe del hospital; ni deba ceder cualqvera que hu biera sido la posibilidad de evitar el resultado 22 . No slo los principios tico-jurccos y el buen sentido 23 , sino principalmente el orden y la seguridad jurdicos exigan limitar los efectos de esta teora, introduciendo correctivos que permitieran admitir, en la infinita serie de condiciones de un efecto, la prevalecencia causal de alguna de ellas respecto del resultado 24 .
22
23

MEZGER, I, 224 y ss., menciona casos judiciales m u y ilustrativos.

GRISPIGNI, ob. cit., p . 110.

S o b r e la teora de la equivalencia, con m s detalles, ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, cap. I; MEZGER, I, 15, II. Vase la crtica de BINDING, Die Normen und ihre bertretung, vol 1. II, Primera mitad, 2 a ed. Leipzig, 1914, 9 3 (teora "funesta p a r a nuestra ciencia y prctica").

24

LA ACCIN

127

Los excesos de la teora de la equivalencia fueron limitados por la teora de la causa prxima, sobre la base de la mxima injure non remota causa, sed prxima spectatur. FRANCISCO BACON justific prcticamente ese principio, con arreglo a la jurisprudencia inglesa, diciendo: "Para la ley sera una tarea interminable juzgar las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras; es por esto que ella se contenta con la causa inmediata y as juzga los hechos humanos sin remontarse a grados remotos" {Maxims qf the law, regla I). Esta teora, que con distintas formulaciones alcanz prevalecencia en la doctrina norteamericana y tuvo expositores en Francia y Alemania, ha influido, a travs del derecho francs, en el precepto de nuestro Cdigo Civil, que limita la indemnizacin a los daos que fuesen consecuencia "inmediata y necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520) 25 . El de la proximidad es, sin embargo, un criterio puramente formal que no dice nada sobre la relacin sustancial que implica la causalidad. La teora enunciada como de la condicin ms eficaz, tuvo un doble sentido. En el sentido de la eficacia cuantitativa de las condiciones, fue formulada por BIRKMEYER en su escrito Ursachenbegriff und Kausalzusammenhang, 1885 ("Concepto de causa y conexin causal")26, BIRKMEYER busca individualizar como causa una de las condiciones del resultado segn su mayor fuerza productiva respecto de ste; causa es la condicin ms eficaz, esto es, la que ha contribuido ms a la produccin del resultado. "Admitido que el resultado sea igual a 12 y las condiciones iguales a 7, 3 y 2, la condicin prevaleciente es la ms eficaz, y, por ello, es la causa en el sentido del derecho penal". Se trata de un criterio de valuacin cuantitativa de difciles posibilidades en la prctica, pues depende de establecer con seguridad la mayor fuerza productiva intrnseca de cada una de las condiciones y, as, la preponderancia causal de una de ellas en el caso concreto. STOPATTO, en su trabajo Levento punibile, 1898, distingui cualitativamente la causa eficiente27, de la condicin y de la ocasin del resultado, de acuerdo con la diferente manera de operar de cada una en el proceso causal., Condicin es lo que permite a la causa eficiente obrar disponindola a la operacin o quitando los obstculos; ocasin es una coincidencia, una circunstancia ms o menos favorable, que invita a la accin. La herida mortal es la causa eficiente de la muerte, en tanto que la incapacidad del mdico que intervino y que pudo salvar al herido con una pronta y adecuada operacin, es la condicin de ella. La noche o el sueo del guardin son para el ladrn la ocasin para robar. La causa eficiente es "la fuerza o el ser que por su accin

25 26 27

ORGAZ, El dao resarcible, p . 44. Para m s detalles, ANTOLISEI, II rapporto di causalit, cit., Part I, cap. III. Seguida como criterio causal por la Corte S u p r e m a Italiana y por autores como MANZINI,
cit., p . 75).

LONGHI y DEL GIUDICE (vase ANTOLISEI, II raporto di causalit,

128

E L DELITO

produce un hecho cualquiera" 28 . A esta teora se le objeta, como a la de BIRKMEYER, la dificultad para establecer prcticamente las respectivas relaciones de los coeficientes con el resultado, que es de lo que depende la cualidad de cada uno de ellos. BINDING, en su primera consideracin del asunto, partiendo de la teora de la equivalencia, encontr el criterio determinante del valor causal de las condiciones, en la prevalecencia causal de una de ellas sobre las otras {teora de la prevalecencia). La causa del resultado es la condicin que, en favor de las condiciones que tienden a la produccin del resultado, rompe el equilibrio que existe entre ellas y las condiciones que se oponen a que eso suceda29. La teora de la causalidad adecuada30 fue expuesta por primera vez por el fisilogo VON KRIES (1886 y 1888), y alcanz gran difusin en Alemania y en Italia. Segn esta teora, en derecho penal no es causa toda condicin del resultado concreto, sino slo la que es adecuada a ese resultado por ser generalmente apropiada para producirlo. La idoneidad general de la condicin para causar el resultado, se determina con arreglo a un juicio de probabilidad a posterior!, porque, para realizarlo, el juez debe referirse al momento de la ocurrencia del hecho. Segn unos, ese juicio debe tener un sentido subjetivo, pues la probabilidad del resultado tiene que comprobarse de acuerdo con lo que el autor poda prever con arreglo a las circunstancias que conoca o pudo conocer en el momento del hecho (v. KRIES). Para otros, el criterio debe ser objetivo, porque para juzgar sobre la probabilidad del resultado, el juez tiene que tomar en cuenta todas las circunstancias que puede conocer el hombre medio (THON), O todas las circunstancias existentes en el momento de la conducta que eran conocibles de alguna manera (RMELIN), O las conocibles por un hombre muy despierto (TRGER). De esta manera, una cuestin de conexin puramente fsica, como era la de la causalidad en las teoras de la equivalencia y de la condicin prxima o eficaz, se convierte en un problema de responsabilidad ubicable en el mbito de la culpabilidad, sistemticamente incompatible con la concepcin causal de la accin. No eluden ese defecto las teoras que, renegando de resolver el problema dentro del mbito puramente mecnico, diferencian el proceso causal fsico, del proceso causal humano. El derecho no se ocupa, se dice, de cundo un hombre causa un resultado, sino de cundo un hombre es autor de un resultado. De este modo, se excede el mbito de los efectos puramente mecnicos
Vase STOPATTO, Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi, PadovaVerona, 189, p s . 60 y ss. 29 BINDING, Die Normen un ihre bertretung, 4 a ed., vol. I, Leipzig, 1922, p. 115. Sobre
este p u n t o d e vista, ver ANTOLISEI, II rapporto, cit., N 2 3 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 1 1 0 1 . 30 A s u respecto, vase ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, Cap. IV; MEZGER, I, 15, III; SOLER, I,
18, II, C. 2; FONTN BALESTRA, I, 2 3 , I, 5.
28

LA ACCIN

129

de la causa fsica, para entrar en el mbito, mucho ms amplio en cuanto a los efectos, del dominio de la voluntad y poder humanos. Sobre las huellas de la teora de la accin humana de BINDING31, ANTOLISEI y SOLER trataron la cuestin, respectivamente, desde el particular punto de vista de la causalidad humana32 y de la causalidad intelectualizada33, fundadas en que, como factor causal, la voluntad opera de manera distinta que las fuerzas naturales, ya que puede poner a su servicio factores externos que multiplican sus fuerzas. La teora de la causalidad tpica es la que pone un lmite jurdico a los excesos de la aplicacin de la teora de la equivalencia de condiciones en el derecho penal. Para ella, lo decisivo no es la causa fsica de un resultado, sino la que para el derecho penal tiene importancia {teora de la relevancia)34. Para BELING, sostenedor de la teora35, trasladar el conflicto de las teoras causales a un terreno prejurdico y apriorstico, para extraer de all consecuencias de naturaleza jurdica, implica un error metodolgico, pues el problema jurdico-penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular "causalidad tpica" con arreglo a la comprensin de los particulares delito-tipos 36 . Esta es, sin lugar a dudas, la teora (mecnico-causal), que mantenindose fiel a la naturaleza material del problema causal, no lo resuelve en el plano del ser, sino en el jurdico, con arreglo al alcance con que el tipo penal ha captado y limitado la causalidad fsica en cada caso 37 . ' 3. La tesis correcta La base ineludible de una teora jurdico-penal de la relacin de causalidad es la teora de la equivalencia de las condiciones. Sin su aporte no habra sido posible individualizar cules son los coeficientes de un resultado, vale decir, las condiciones que, en su totalidad, lo producen mecnicamente. Empero, es el tipo penal el que le indica conceptuamente al intrprete cul de esas condiciones se adeca a la relacin causal propia del hecho social captado por la ley. Cuando el artculo 79 del Cdigo Penal castiga "al que

31

Die Normen un ihre bertretung, II rapporto di causalit Tomo I, 4 a ed., 2 4 .

vol. II, 2 a ed., Primera parte, Leipzig, 1914, p . 4 7 2 ,

93.
32 33
34

cit., Segunda parte, c a p . II.

teil des deutschen Strqfrecht,

MEZGER, I, 15, IV; MAX ERNST MAYER, Der allgemeine

Heidelberg, 1915, p . 140. 35 Esquema, 20. 36 Esto es, el esquema rector dominante comn p a r a la faz objetiva y p a r a la subjetiva de la figura delictiva (BELING, Esquema, p . 43). 37 Siguen esta teora, nuestro Derecho penal argentino, I, p . 2 6 8 ; JIMNEZ DE ASA, III, N 1112, a u n q u e , en ltima instancia, no niegue la funcin correctiva de la culpabilidad (N 1117). E n igual sentido se pronuncia FONTN BALESTRA, I, p . 4 3 1 . Los tribunales, a falta de u n a regla legal sobre el punto, h a n seguido muy distintos criterios (ver RUBIANES, Cdigo penal, su interpretacinjurisprudencial, t. II, p s . 4 3 8 y ss.).

130

E L DELITO

matare a otro", la relacin causal importante para ese precepto no es, por cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera, hayan posibilitado que la vctima muriera en la circunstancia de que se trata, como pueden ser, por ejemplo, la cita que un tercero le dio en el lugar del suceso o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes. Por el contrario, la relacin causal captada por el artculo 79 es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la muerte, medie la relacin propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relacin causal requiere el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, pues el concepto social de muerte accidental a que alude, tambin repele las vinculaciones del deceso de la vctima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso concreto. A igual conclusin se llega de manera ms clara si se examina el problema desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por un resultado externo. No defrauda (art. 172), el que le presenta la vctima al estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que se comporta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artculo 172 individualiza de manera muy concreta, como una actitud defraudatoria (ardid o engao). El tipo del incendio (art. 186), no alude a la vinculacin del resultado de peligro comn con todos los hechos precedentes que concurran para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situacin de amenaza de dao para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor de los fsforos o el combustible), sino que alude a la relacin causal directa existente entre el estado de peligro comn y el hecho dotado de eficacia combustiva. En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va ms all de esa funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el derecho, sino la ciencia mdica la que decide s tiene eficiencia mortal la lesin que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la relacin causal tpica.

Captulo IV LA OMISIN1 El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como comportamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como tal al derecho penal, sino como una omisin penalmente tpica, vale decir, como una conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal de realizar una accin (C. E, 108, 249, 250, 273 y 274). Se trata, en realidad, de la omisin de realizar la accin ordenada por la ley penal [delicia omisiva). Como c o m p o r t a m i e n t o , la omisin y la accin (actividad) son ontolgicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el primer punto de vista, la omisin y la accin son sustancialmente diferentes: la omisin (inactividad) es la negacin de la accin (actividad). Adems, la criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero s lo suele exigir la criminalidad de la accin (actividad). Desde el segundo punto de vista, aunque el castigo de la omisin y de la accin tiende al mismo fin de mantener el orden jurdico, el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo mediante la realizacin de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que el castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitacin de conductas socialmente daosas. La diferencia ontolgica entre la omisin y la accin se refleja en la estructura de ambas. As, la omisin, como la accin, debe ser propia del autor, pero mientras que la accin lo es cuando el comportamiento del autor ha sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respecto de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de esta manera la omisin, es propia del agente cuando, en el momento del hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso voluntario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal. En este sentido, se
1

Cfse, MEZGER, I, 16,1; id, El Libro de estudio,

27; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed.,

26.

132

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puede decir que la voluntariedad de la omisin, de la cual depende su pertenencia al autor, es meramente potencial, pero es una manifestacin de voluntad, porque no se trata de una voluntad impotente o aniquilada por fuerza irresistible u otra causa 2 .

"La omisin del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o acometido de un desmayo, no es una manifestacin de voluntad, no es un acto" (v. LISZT, Tratado, II, p. 303).

Captulo V LA OMISIN IMPROPIA1 Las legislaciones antiguas registran casos de responsabilidad por ciertos resultados no slo para el que los produjo mediante su actividad, sino, tambin, para quien se mantuvo inactivo2. Los autores han enunciado distintas explicaciones acerca de los casos de esa especie, hoy llamados delitos de omisin impropia o de comisin por omisin, en los cuales un resultado delictivo se atribuye a un comportamiento omisivo. Es muy conocido el ejemplo de la madre considerada responsable de la muerte de su hijo por no haberlo alimentado. Si se la mira como comportamiento, la llamada omisin impropia no constituye una tercera forma de manifestarse el hecho punible: lo mismo que la omisin, consiste en una inactividad y lo mismo que la accin requiere un resultado. La diferencia que media entre la omisin impropia y la accin reside, adems de que sta para ser delictuosa puede prescindir del resultado, en el por qu de la atribucin del resultado fsico al agente. En tanto que en la accin, el resultado se atribuye al agente en razn de la relacin causal entre ambos, esa no puede ser la solucin respecto de la omisin impropia, pues careciendo la inactividad de eficacia activa, priva aqu el principio de que ex nihilo nilfit3. Fracasada la tesis de la relacin causal fsica, la atribucin del resultado fsico al omitente encontr un nuevo fundamento en el principio de la "accin esperada". Este principio traslada el problema de la relacin causal entre la
Sobre el desenvolvimiento de su teora, MEZGER, I, 16, III y ss.; BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, Buenos Aires, 1970, ps. 11 y 12; JIMNEZ DE ASA, II, N 1067 y ss.; MAURACH, II, p . 2 6 7 . Adems, Derecho penal, 1 1 a ed., 28; NUEZ, I, 236. 2 Ver BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, p. 12. 3 S o b r e el intento de salvar la objecin de que "de nada, n a d a resulta", refiriendo la causalidad a la accin concomitante (Luder) o precedente (Kung, Glasser) o al dominio p o r el autor del impulso a obrar (BINDING), ver MEZGER, I, 16, III, I.
1

134

E L DELITO

omisin y el resultado, a la relacin de ste con la accin que jurdicamente estaba obligado a realizar el autor, y que omiti: la omisin es causal si el resultado desaprobado por el ordenamiento jurdico hubiera sido impedido por la accin que se esperaba del autor 4 . La accin esperada no puede, empero, explicar satisfactoriamente el fundamento jurdico de la obligacin de actuar para evitar el resultado delictivo en el caso de injerencia, esto es, en el caso en que ese deber tiene como fuente un hecho precedente a la omisin realizada por el autor 5 . La responsabilidad del omitente por un resultado delictivo es una cuestin de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisin, esto es, a los tipos que prevn un comportamiento contrario a una norma prohibitiva. Una norma de esta especie se infringe tanto si el agente causa fsicamente el resultado, como si, en razn de la situacin jurdica particular en que se encuentra por una omisin suya, se le debe atribuir responsabilidad por el suceder de ese resultado. Esto ocurre siempre que el agente se encuentra en una situacin jurdica que lo responsabiliza por la proteccin del bien jurdico lesionado {posicin de garante). Esta responsabilidad presupone, por un lado, una razn jurdica determinante de una especial relacin de resguardo del agente con el bien lesionado; y, por otro lado, el poder del agente de evitar la lesin. La relacin de resguardo puede tener su fuente: a) En la ley que impone una obligacin de cuidado como son las emergentes de la patria potestad, de la tutela y cratela. b) En una obligacin de cuidado especialmente asumida, como la que liga a la nodriza, al enfermero o al alpinista contratado. c) En la creacin por el agente del peligro para el bien, que se concret en su dao. El que inadvertidamente encerr a otro, debe resguardar su libertad, y si no lo hace intencionalmente al darse cuenta de ello, incurre en privacin de la libertad personal (CE, 141). La relacin de resguardo no puede fundarse en situaciones de pura ndole moral o en otras situaciones que, como la de la "conveniencia social"6, no tiene su fuente en la ley, ni en la voluntad de las partes, ni en la injerencia ilegal en el mbito de actuacin de los terceros, creadora de un peligro para los bienes jurdicos de stos 7 .

MEZGER, I, p . 2 8 8 ; JIMNEZ DE ASA, III, N 1066; SOLER, I, 3 a ed., p . 2 9 5 ; NUEZ, I, 237.

BACIGALUPO, Conducta drid, 1970.

6

precedente

y posicin
1072.

de garante

en el derecho penal, Ma-

A c e p t a d a por JIMNEZ DE ASA, III, N

Sobre la extensin que se le reconoce a la posicin de garante en Alemania, vase

1 1 a ed., 3 2 8 , 1 , 4; BACIGALUPO, ob. c i t , p s . 120 y 122; RAMOS MEJA, La

WELZEL, Derecho penal,

frmula legal de la comisin por omisin ["La Ley", 16 de octubre de 1974, correspondiente al t. 156). Los proyectos de 1960 y 1973, resuelven expresamente la cuestin. Dispone el prime-

LA OMISIN IMPROPIA

135

No omite delictivamente quien, a pesar de su situacin de garante del resguardo del bien lesionado, no tiene el poder para efectivizar ese resguardo en el caso concreto. La omisin delictiva no supone slo el deber de atenerse a la norma tpica prohibitiva, sino, tambin, la posibilidad de hecho de hacerlo eficazmente: ultra posse nemo obligatur. Ese poder no existe si la proteccin realizable por el garante no hubiera evitado el resultado 8 .

ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado, que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10 de ambos proyectos). 8 Vase WELZEL, ob. cit., p. 292; MEZGER, Libro de estudio, I, , III; BACIGALUPO, ob. cit., pg. 125.

Captulo VI EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO1 El hecho se realiza en el espacio y en el tiempo. Cuatro teoras se han enunciado respecto de cules son el lugar y el tiempo del hecho delictivo: a) Teora de la actividad {residencia o ubicacin). El lugar y el momento del hecho delictivo estn determinados por el lugar y el momento en que el autor realiza la accin o deba actuar. La teora deja al margen los delitos en los cuales slo su resultado se ha producido en el pas. b) Teora del resultado final. Determinantes son el lugar y el momento en que se produce el resultado de dao o de peligro concreto. No alcanza a los delitos de pura conducta y, en los delitos agravados por el resultado, supedita el lugar y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del autor. c) Teora del resultado intermedio. Trata de salvar la segunda objecin hecha a la teora del resultado final. El lugar y el tiempo del hecho estn determinados, segn esta teora, por el resultado intermedio relevante para la ley penal. d} Teora unitaria (o mixta o de la ubicuidad). El lugar y el tiempo del hecho son determinados tanto por el comportamiento (accin u omisin), como por el resultado: el delito se comete en todos los lugares y tiempos en los cuales se realiza uno de sus elementos tpicos. Nuestro derecho no sigue un criterio nico para determinar el lugar del hecho. A los efectos de la aplicacin de la ley penal, el artculo I o del Cdigo penal admite como lugares del hecho, el del comportamiento, el del resultado tpico y el de los efectos del delito determinantes de su incriminacin 1 bis.

NUEZ, I,

276.

i bs Segn los proyectos de 1960 y 1973, el hecho se reputa cometido tanto donde se ha ejecutado la accin, en todo o en parte, como donde se ha producido o deba producirse el resultado. En los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deba cumplirse la accin omitida. El Proyecto de 1974 contiene slo la primera regla.

138

E L DELITO

A los efectos de la competencia judicial interna, el lugar del hecho delictivo no est supeditado a la regla del artculo I o del Cdigo penal. Cuando se trata de delitos a distancia, esto es, cuyo comportamiento se realiza en distinta jurisdiccin territorial que su resultado, la competencia judicial se determina por el lugar del comportamiento o del resultado tpico o de alguno de los lugares de aqul o de ste, que la acerque ms al verdadero y ms importante mbito territorial del hecho delictivo, a sus circunstancias precedentes y concomitantes y a sus repercusiones, as como a las pruebas del delito, de modo que se facilite la investigacin, la defensa y el fallo2. Respecto del tiempo del hecho, cuando ste se compone del comportamiento del autor y del resultado de dao o de peligro concreto, y ambos no coinciden temporalmente, tampoco corresponde adoptar una sola teora para establecerlo. El comportamiento es el determinante del tiempo del hecho, siempre que la institucin a cuyos efectos interesa establecerlo, tenga un fundamento subjetivo (p. ej., la imputabilidad o la culpabilidad). Por el contrario, lo decisivo es el momento del resultado tpico, si la respectiva institucin tiene un fundamento objetivo (p. ej., la prescripcin, que corre a partir de la consumacin del delito)3.

NUEZ, I, 2 8 0 y ss.; C.S. de la Nacin, 25-XI-968, Ruiz MIRA, PEDRO y otros, La Ley, t. 135, fallo 6 3 . 6 5 2 , con nota de GARCA BERRO; id. 19-XI-969, BRUNELLO, HORACIO y otros, La Ley,

t. 137, fallo 64.599. 3 Segn los proyectos de 1960 y de 1973, el tiempo del hecho es el de la ejecucin de la accin o aquel en que deba cumplirse la accin omitida. Sin embargo, en la nota al art. 9 del p r i m e r o se reconoce la excepcin respecto de la prescripcin.

Captulo VII EL TIPO DELICTIVO I. Concepto y Juncin El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o, simplemente, tipo) no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena. En ese mbito, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la figura formal del hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga esto". No se debe confundir el tipo con el artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena. Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. II. Elementos conceptuales del tipo La redaccin de los tipos se estruPctura por la ley con arreglo a la ndole del hecho mentado. Por lo general, la naturaleza material del hecho demanda una descripcin de hechos, cosas, personas, relaciones, etc., de naturaleza material objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria de realidades externas, puramente cognoscitiva (elementos objetivos del tipo)1. MEZGER los denomina "elementos tpicos objetivos". Constituyen .ejemplos: artculo 79: "matare a otro"; artculo 89: "dao en el cuerpo o en la salud'^ artculo 172: "defraudare a otro valindose de ardid o engao'^ artculo 247: "llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce"2. A
GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, vol. II, Padova, 1945, p. 167. JIMNEZ DE ASA, III, N 1 2 0 1 , los llama "tipos normales", no p o r q u e n o sean excepcionales, sino p o r q u e son de "mera descripcin objetiva". En verdad, la normalidad de estos tipos slo es admisible con arreglo a la idea de que los tipos anormales lo son porque, anormalmente, adelantan la consideracin de la antijuridicidad o de la culpabilidad.
2 1

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veces, siguindose un distinto criterio respecto de la objetividad, tambin se consideran "elementos objetivos" los datos squicos mencionados en el tipo y que no corresponden al autor 3 . La idea, que desde ese punto de vista es exacta, no corresponde, empero, al criterio clasificatorio que atiende a la naturaleza sustancial de los elementos tpicos. La admisin por el tipo de elementos squicos o internos correspondientes al autor, dio lugar a la teora de los elementos subjetivos del tipo4, que engendr una abundante literatura en Alemania5 y que tuvo eco en nuestro pas 6 . Segn la concepcin que se tenga del tipo, a esos elementos se los denomina "elementos subjetivos de lo injusto"7 o "elementos subjetivos del tipo". Los que al tipo le asignan el sentido valorativo de antijuridicidad tipificada, los denominan de la primera forma; en cambio, la segunda denominacin pertenece a los que al tipo slo le atribuyen un significado indiciario de la antijuridicidad o niegan que exista una antijuridicidad objetiva tipificable8. Empero, una y otra concepcin no aportan diferencias en lo que atae a la relacin del tipo con la culpabilidad, que, con arreglo a nuestra sistemtica, es lo que interesa establecer. Tambin, sobre todo en Italia y entre nosotros, cuando se trata de intenciones se habla de "dolo especfico"9. Representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza10. Puede ser un saber ("sabiendo que lo son", art. 80, inc. I o ); una "inten3

SOLER, II, 3 a ed., p . 150, n o t a 8.

"Elementos subjetivos del injusto" o "elementos tpicos subjetivos", segn MEZGER, I, 333 y 373. 5 POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial J u r d i c a de Chile, 1965, p. 115 y s s . 6 A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal (investigacin sobre los elementos espirituales de la accin), Buenos Aires, 1943, recibido m u y favorablemente por SOLER, La raz de la culpabilidad, Montevideo, 1945, p . 4 3 ; id., Anfisis de la figura delictiva, p . 3 8 y s s . ("Colegio de Abogados de Buenos Aires, Ciclo de Conferencias 1942", Buenos Aires, 1943). Han tratado el tema, FINZI, El llamado "dolo especfico" en el derecho penal argentino y comparado (Voliciones dirigidas hacia un resultado que est fuera de los actos externos de ejecucin del delito) ("Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", Crdoba, Ao VIII, I a Parte, 1943, Nos. 1-2); TERN LOMAS, Elementos subjetivos de la figura delictiva. Ensayo de sistematizacin de las orientaciones de la doctrina
penal
7

(Separata); SOLER, II ( 3 a ed.), p . 150. Con amplitud, JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 y s s .

MEZGER, I, 20; JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 .
8

Como GRISPIGNI, Diritto pnale, vol. II cit., p . 168. FINZI, "Scopo", "fine" "intento", "intenzione", "motivo" nel cd'ce pnale italiano, 1932, Estrato de "La Toga", Npoli; id., El llamado "dolo especfico" cit., Nos. 3 y 14; BETTIOL, Derecho penal, Parte general, Bogot, 1965, p . 394; POLITOFF, ob. cit., p . 4 6 y s s . 10 Este concepto no es general. FINZI (ob. cit.), los limita a las voliciones dirigidas a r e s u l t a d o s distintos de los actos externos de ejecucin del delito, y POLITOFF (ob. cit., p s . 84, 8 5 , 9 4 y 95), considera elementos subjetivos nicamente a los que aaden algo a lo que la conducta exige en el plano objetivo, dotndola de un nuevo sentido determinante de la lesin del bien
9

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cin" ("proponindose", art. 100; "para satisfacer", art. 126; "fuere dirigido a", art. 215, inc. I o ; "con miras", art. 130; "nimo de lucro", art. 22 bis; " con el fin de procurar", art. 173 inc. 7o); "o un motivo (causa o razn del hecho) ("por precio o promesa remuneratoria", art. 8 o , inc. 3 o ; "por placer, codicia, odio racial o religioso", art. 80, inc. 4 o ; "en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero", art. 180; "con indudable motivacin ideolgica comunista", Ley 17.401, art. 11; "por petulancia o por otro motivo vituperable", art. 660 del C. italiano de 1930); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, 2o) o un estado afectivo ("estado de emocin violenta", art. 81, inc. I o ) 11 . Tratndose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre est expresado textualmente por el tipo, sino que puede estar implcito en el concepto tpico, por la intencin que supone ("indujere", art. 148; "apoderare", art. 162; "se sustrajere", Ley 13.944, art. I o ). Se discute sobre la relacin que los elementos subjetivos tienen con la culpabilidad del autor. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos que, por su naturaleza intelectual o volitiva, incluyen los elementos de la misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 . Los dems elementos subjetivos que no se relacionan sicolgicamente con la culpabilidad del autor, tienen, sin embargo, su valor en lo que al tipo delictivo atae. Pero, ni estos elementos subjetivos, ni los de naturaleza intelectual o volitiva, constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad, sino elementos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. Resulta lgico, sin embar-

jurdico. E m p e r o , estas limitaciones no pueden desconocer la naturaleza anmica de los otros elementos intelectuales, volitivos o afectivos contenidos en los tipos penales. 11 Los alemanes hablan, en el crculo de los elementos subjetivos de lo injusto, de "delitos de intencin", "delitos de tendencia" y "delitos de expresin" (MEZGER, I, 3 4 3 y ss.; id., Libro de estudio, I, p . 136); o de "casos de p r e s u p u e s t a situacin psicolgica" o de "eficacia psicolgica" o de "eficacia psicolgica", "casos de intencin determinante del sentido" y "casos de tendencia interna trascendente" (HEGLER) (ver POLITOFF, ob. cit., p . 88, nota 17); o bajo la denominacin de "elementos subjetivos del autor", se habla de la "intencin", de la "tendencia especial de accin" y de "momentos especiales de nimo", estos ltimos amplan m s all de lo intencional el mbito de los elementos subjetivos (WELZEL, Tratado 1 1 a ed., p s . 114 y 115). Vase MAURACH, I, 268. J a m e s Goldschmidt afirma que los elementos subjetivos n o son m s que "caractersticas especiales de la culpabilidad", que contienen exigencias especiales p u e s tas a la situacin de motivacin, cuyo cumplimiento tiene significado, ya sea p a r a fundamentar, ya sea p a r a agravar, ya sea p a r a atenuar la pena (La concepcin normativa de la culpabilidad, Buenos Aires, 1943, p s . 45 y ss.). Los considera caractersticas de la figura delictiva, p e r o n o del delito-tipo, ni de la antijuridicidad, BELING, La doctrina del delito-tipo, Buenos Aires, 1944, p . 19. 12 A pesar de las tajantes expresiones verbales en p r o de la separacin de los elementos subjetivos y de la culpabilidad, se reconoce la posible coincidencia sicolgica de ambos, en n u e s t r o s Elementos Subjetivos, aparecidos en 1943 ( V), como puede advertirse en la observacin que h a c e m o s en la Culpabilidad en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, p. 123, nota 56. 13 Sobre el punto ver NUEZ, LOS elementos subjetivos cit., IV; Politoff, ob. ct.,p. 6 1 , N 8 .

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go, que los que ven en el tipo un "injusto tpico" (o "antijuridicidad tipificada"), tambin vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto (o "accin antijurdica")14. En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo estn determinados descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales o anmicos, los elementos normativos del tipo15 slo pueden determinarse por una valoracin. Esta puede tener distinta naturaleza. Puede ser una valoracin de ndole jurdica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del hecho ("contrarias a la ley", art. 269; "ilegtimamente", art. 162; "ilegalmente", art. 249; "sin causa justificada", art. 250). Estos son los elementos normativos que significan el adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad. Su existencia es incompatible con la concurrencia de causas de justificacin. Otras veces, la valoracin tpica es de ndole jurdica, pero el juicio que demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre la antijuridicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestin jurdica ("cosa mueble total o parcialmente ajena", art. 162; "debidamente requerido", art. 268 2 ; "sin la debida autorizacin", art. 189 bis, 3 o ). En estos casos es posible que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de justificacin, como lo demuestra el artculo 162, cuyo tipo, adems del juicio referido a la ajenidad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del apoderamiento. Esto indica, sin lugar a dudas, que la cosa puede ser total o parcialmente ajena y ser legtimo el apoderamiento de ella (p. ej., el secuestro por orden de autoridad competente). La tenencia de un arma de guerra puede no estar debidamente autorizada, pero ser legtima en razn de un estado de necesidad 16 . Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carcter cultural o cientfico ("abusare deshonestamente", art. 127; "actos obscenos", art. 128; "hubiere puesto en peligro la vida", art. 90, "abusare de su ciencia o arte", art. 86). Estos elementos normativos tampoco adelantan la consideracin de la antijuridicidad.

14

As, p . ej., MEZGER, I, 3 2 0 .

15

"Elementos tpicos normativos", los llama MEZGER, I, p . 3 7 3 . Sobre ellos, ver. adems,
Te des deutschen Strafrechts, 1915, p . 182; JIMNEZ HUER-

MAXERNSTMAYER, D e s allgemeine

TA, La tipicidad, Mxico, 1955, p . 7 3 ; JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 5 ; BETTIOL, Derecho penal, Parte general, Bogot, 1965, p . 197; MAURACH, I, 20, V 2. Vase, tambin, ADA TARDITTI, LOS elementos normativos y su relacin con la culpabilidad, Semanario Jurdico n 258, 18/4/83, p . 1 y ss. 16 Pinsese en el individuo que, en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede obtener la debida autorizacin, lleva, como la nica que ha logrado, un a r m a de guerra para defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. As, aunque sin exigir la imposibilidad o dificultad p a r a conseguir la autorizacin, la Cmara Federal de la Capital, Sala Penal, 2-IV9 7 1 , J. A., j u n i o 3 de 1971, fallo 19 308.

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La utilizacin por el legislador de elementos normativos que involucran la consideracin de la antijuridicidad del hecho, no implica siempre "casos de impaciencia del legislador"17, ni slo tiene el sentido procesal de llamar la atencin del juez sobre la necesidad de examinar de manera cuidadosa la juridicidad del hecho18. En el caso de que la mencin de un elemento de esta especie no es una simple redundancia legislativa, dicho elemento representa una caracterstica estructurante indispensable del hecho tpico19. III. Composicin de los tipos delictivos Los tipos de composicin ms simple son los que se refieren a delitos de simple actividad, pues se reducen al comportamiento positivo del autor. En los delitos de resultado, ste, en la forma de una lesin o de un peligro, se agrega el comportamiento del autor como algo separado, pero vinculado a l causalmente. El comportamiento causante puede ser una actividad o ma omisin (delitos de omisin impropia o de comisin por omisin). Los tipos penales mencionan, a veces, circunstancias que no son elemen:os o modalidades materiales o anmicas del comportamiento del autor o de su resultado y cuya finalidad es tipificar el hecho al margen de los elementos :me estructuran su proceso ejecutivo. Estas circunstancias tipificadoras reDresentan circunstancias del hecho tpico, sea, v. gr., como modalidad de su yecucin20, sea como calidades del autor 21 , sea como ocasin22, sea como condiciones23. Lo esencial es que la consideracin de la circunstancia no est

17

JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 6 .

18

Como piensa, entre otros, v. HIPPEL, Manuale,

3 2 , VI. E n contra, JIMNEZ DE ASA, III,

596.
19

Cfse, v. LISZT, III, 3 2 7 . Con m s amplitud, JIMNEZ HUERTA, ob. c i t , p s . 8 2 y s s . : "As,

)or ejemplo -dice este autor-, dictar autos, providencias y resoluciones en u n proceso penal es uncin p r o p i a de los jueces del r a m o ; cuando el legislador tipifica el delito de prevaricacin, e resulta difcil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo, como lo e s el que la )rovidencia, auto o resolucin dictada fuere manifiestamente injusta (art. 18, frac. XLV, de la ,ey de Funcionarios), p u e s si as no lo hiciera parecera que sancionara la actividad ordinaria le los jueces penales" (p. 84). Lo m i s m o se podra decir respecto de nuestro art. 2 6 9 . 20 Por ej.: "con intervencin de d o s o m s padrinos", art. 9 7 ; "sin la intervencin de >adrinos", art. 9 8 ; "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo", irt. 150; "pudiese hacerlo sin riesgo personal", art. 108; "con el concurso de d o s o m s persolas", art. 122. 21 "El funcionario", "el jefe de prisin u otro establecimiento penal", art. 1 4 3 , incs. I o y t; "el comerciante declarado en quiebra", art. 176; "el testigo", perito, intrprete o traductor", Lrt. 2 7 5 . 22 "Encontrando perdido a u n menor", art. 108; "aprovechando las facilidades provelientes de u n estrago", art. 163, inc. 2 o . 23 "Si el duelo no se realizara o si realizndose, no se produjera muerte ni lesiones", art. 19, inc. I o ; "y no d a d o s a publicidad", art. 115.

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c o m p r e n d i d a ya en la consideracin del comportamiento 2 4 o del resultado 2 5 . Las circunstancias tipificadoras del hecho pueden componer el delito bsico o ser circunstancias agravantes o atenuantes suyas. Pueden estar comprendid a s p o r el dolo del autor 2 6 o ser ajenas a l 27 . La materia propia de las circunstancias tipificadoras suele estudiarse, con u n o u otro criterio definitorio y en forma m s o m e n o s comprensiva, bajo los r u b r o s de "condiciones objetivas de punibilidad" 2 8 o "condiciones objetivas de la figura" 29 ; o, simplemente, "condiciones de punibilidad" 3 0 . Las circunstancias de que tratamos, cuya funcin es caracterizar el hecho delictivo, n o tienen n a d a que ver con las condiciones de punibilidad ajenas a los tipos penales y que se refieren a los requisitos necesarios p a r a que u n hecho tpico, antijurdico y culpable sea punible 3 1 . IV Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) Los tipos delictivos s o n susceptibles de s e r clasificados de a c u e r d o con s u estructura 3 2 . Por regla, la clasificacin de los tipos corresponde a la de los delitos. 1. Tipo general y tipo especial. E n realidad, esta clasificacin n o tiene en cuenta las distintas estructuras de los tipos, ni corresponde a u n a clasificacin de los delitos. Se trata de dos concepciones distintas del tipo. El tipo general n o e s otra cosa que la figura delictiva o tipo delictivo t o m a n d o en el sentido del hecho punible, y comprende todos los p r e s u p u e s t o s d e la pena (hecho tpico, antijurdico, culpable y punible). E n cambio, el tipo especial es, segn consideramos e n este Manual, la descripcin formal del hecho punible. 2. Tipos bsicos (ofundamentales o generales) y tipos especiales, que p u e d e n s e r calificados o privilegiados. Corresponde a la m i s m a divisin de los delitos. La clasificacin obedece al criterio de la relacin entre lo general

Como sucede, v. gr., con la violencia y otros m o d o s de cometer los delitos. Segn ocurre respecto de las calidades de las vctimas o de s u s vinculaciones con el autor y con las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito. 26 Por ej., arts. 8 5 , inc. I o , 9 7 y 108. 27 Por ej., art. 99, inc. I o .
25
28
29

24

JIMNEZ DE ASA, VII, 15; MANZINI, Tratatto de dirittopnale,

SOLER, II, 4 7 .

vol. I, Torino, 1933, p . 5 2 3 .

DELITALA, Ilfatto nella terica genrale del reato, Padova, 1930, Primera parte, cap. III. Ver VRELA, Condiciones de punibilidad, "Cuadernos de los Institutos", N 5 0 , Universidad Nac. d e Crdoba, p . 4 7 .
31
32

30

P u e d e n consultarse, JIMNEZ DE ASA, III, 9 0 3 ; MEZGER, I, 24; JIMNEZ HUERTA, La

tipicidad,

Mxico, 1955, p . 9 5 .

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y lo especial. Los tipos o delitos bsicos representan la figura simple del hecho punible (p. ej., el homicidio, art. 79; o el hurto, art. 162), y constituyen la "espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Cdigo"33. Los tipos o delitos calificados (agravados) o privilegiados (atenuados) son modalidades especiales de un tipo bsico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho (lo califican o lo agravan; v. gr., el parricidio o el homicidio alevoso, art. 80, incs. I o y 2o) o la disminuyen (lo privilegian o atenan; p. ej., el homicidio emocional, art. 81, inc. I o ). 3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja. As tambin se clasifican los delitos. El criterio de divisin atiende al bien jurdico tutelado por el tipo o, correlativamente, al bien jurdico lesionado por el delito) Al tipo de ofensa simple le corresponde como objeto de la ofensa, un solo bien jurdico (la vida, al tipo del homicidio; la propiedad, al del hurto). Al tipo de ofensa compleja le corresponde como objeto de la ofensa, ms de un bien jurdico. Pero, el ttulo del delito es determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente. El tipo del encubrimiento del artculo 278, lesiona la administracin pblica -lesin que determina el ttulo del delito-, pero tambin lesiona en forma efectiva la propiedad de la vctima del delito del que proviene el dinero, la cosa o el bien. En la falsificacin de un certificado mdico prevista por el artculo 295, 2 o , la ofensa que determina el ttulo del delito es la de la fe pblica, pero, adems, el delito lesiona la libertad personal del detenido en el manicomio, lazareto u hospital. El pago con cheque sin provisin de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fe pblica, pero, a la vez, tambin lo hace respecto de la propiedad del que lo recibe en pago o a otro concepto lucrativo. El bien no prevaleciente no tiene que estar necesariamente protegido por otro tipo penal. El agiotage (art. 300, inc. I o ), lesiona, a la par de la fe pblica, como bien predominante, la economa pblica, que el cdigo no considera como ttulo delictivo autnomo. 4. Tipos con unidad o pluralidad de hiptesis. Algunos tipos toman en consideracin una sola forma de realizarse. El tipo del homicidio simple se realiza matando a otro, y el de hurto simple apoderndose ilegtimamente de la cosa mueble total o parcialmente ajena. Ambos son tipos o delitos con unidad de hiptesis. Los medios y los modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial (calificado o atenuado), resultan indiferentes para los tipos del homicidio y del hurto simple. A veces, que no son pocas, el tipo prev ms de una forma de realizacin. Su estudio se ha hecho con criterios distintos y de mayor o menor valor34. Se trata de los tipos o delitos con pluralidad de hiptesis.
33

MEZGER, I, p . 3 7 7 .

34

Vase FINZI, Delitos con pluralidad

de hiptesis

en el derecho penal argentino, pnale",

Bue-

n o s Aries, 1944; JIMNEZ DE ASA, III, N 1230; BELING, Esquema,

p . 3 8 ; MEZGER, I, 24, II, 4;

DELOGU, Le norme penali congiunte

("Annali di diritto e procedure

1936, p . 521).

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La pluralidad de hiptesis de un mismo tipo existe: a) en los casos de unidad de accin u omisin con efectos distintos (art. 219); b) en los casos de unidad de accin u omisin con distintas finalidades del autor (arts. 80, inc. 7 o , y 226); c) en los casos de unidad de accin con objetividades materiales distintas (arts. 184, incs. I o y 2 o , y 261); d) en los casos de unidad de accin con circunstancias diferentes (art. 163, inc. 2 o ); e) en los casos de acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mismo resultado (arts. 172, 173, inc. 8 o , 187 y 188, I o ), o que tienden al mismo fin (art. 188, 2, y 189 bis, I o ); f) en los casos de acciones u omisiones que, aunque sin tender a un mismo fin expresado por el tipo, implican grados de comportamientos afines y de efectos convergentes (arts. 214, y 224); g) en los casos de acciones u omisiones que implican modos consumativos de resultados afines y de efectos convergentes (art. 139, inc. 2 o ). En todos estos casos, as como en otros de concurrencia en el mismo contexto de accin de distintas hiptesis admitidas por la realizacin del tipo, no se multiplica el delito35. Por el contrario, no constituyen distintas hiptesis de un mismo tipo las acciones u omisiones previstas conjuntamente en un mismo artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal, que ofenden el mismo bien jurdico, pero que(son distintas o intrnsecamente divergentes entre s. Las acciones de abrir una carta y la de desviarla de su destino, prevista en el artculo 153, a pesar de que, con arreglo a la ley, ambas ofenden los secretos ajenos, no slo son distintas porque constituyen comportamientos diferentes, sino que mientras una tiene por efecto que el autor se entere del contenido de la carta o que pueda hacerlo, la otra priva a su destinatario de ella. Se trata, en realidad, de dos tipos distintos, cuya realizacin en un mismo contexto puede configurar un concurso real de delitos. 5. Tipos simples y tipos compuestos. Esta clasificacin atiende al aspecto numrico de las acciones u omisiones tpicas. La diferencia que media entre este criterio clasificatorio y el de la clasificacin de los tipos, en tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja, reside en que mientras stos tienen en cuenta el bien ofendido por el delito, el carcter simple o complejo de que tratamos aqu toma en consideracin la estructura del hecho tpico. Algunos tipos admiten un solo acto (homicidio, lesiones, estafa); son tipos o delitos simples. Otros estn integrados por varios actos, y constituyen tipos o delitos
Otra cuestin es la de si la realizacin de las distintas hiptesis en consecutivos contextos de accin constituye un delito continuado o un concurso real. Tales pueden ser los casos de continuacin a que se refiere FINZI, Delitos con pluralidad de hiptesis cit, nota 18.
35

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compuestos. El delito de pago con cheques sin provisin de fondos del artculo 302, inciso I o , no se consuma con la dacin en pago o la entrega del cheque por otro concepto, sino con la omisin ulterior de su abono. Para quienes consideran que la repeticin de los actos de cura es inherente a la habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina, el tipo del artculo 208, inciso I o , es un tipo o delito compuesto. Lo mismo se debe decir del tipo del encubrimiento por receptacin a que se refiere el artculo 278, que demanda una "actividad habitual". Los tipos o delitos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o ms tipos se forma uno nuevo. El robo del artculo 164, inciso 2 o , est compuesto por el tipo de amenazas del artculo 149 bis, I o , y por el tipo del hurto del artculo 162. El robo calificado del artculo 167, inciso 3 o , por el dao del artculo 183 (perforacin o fractura) y el hurto del artculo 162. 6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. Esta clasificacin mira la razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista los tipos y los correspondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao o lesin. A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurdico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao para el bien protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibilidad de que el dao suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que la produccin del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peligro, es la probabilidad de que el dao se produzca como consecuencia de la situacin de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabilidad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 . El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial) o real (peligro concreto o efectivo o corrido). El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art. I o ). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, debe existir efectivamente para un bien jurdico en un momento determinado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incendio (art. 186). El peligro puede ser particular [individual) (art. 104, I o ) o comn (art. 186), segn que exista para personas o cosas determinadas o respecto de las cosas o las personas en general. El tipo o delito es "de dao o lesin si el resultado del comportamiento es un dao o lesin para un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra forma de perjuicio. 7. Tipos de simple conducta, tiposformales y tipos materiales37. Frente a la divisin de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o delitos de dao (supra, let. F), la subsistencia de la presente clasificacin se
Vase ANTOLISEI, Uaxione e l'evento nel reato, Milano, 1928.
NUEZ, I, 250.

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justifica porque, a diferencia de aqulla, no atiende al peligro y al dao como razn de la tutela represiva, vale decir, a la razn poltica de la incriminacin, sino que mira a la estructura del hecho tpico. Tipo o delito de simple conducta es aqul que slo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un resultado potencial o efectivo. Son tales, v. gr., la traicin (art. 214), la usurpacin de autoridad, ttulos u honores (arts. 246 y 247), la violacin de sellos (art. 254) y el pago con cheque sin provisin de fondos (art. 302). Los tipos o delitos formales demandan, adems del comportamiento del autor, un resultado potencial, como sucede con la injuria, la calumnia (arts. 110 y 109), la instigacin y la intimidacin pblica (arts. 209 y 211) y la falsificacin documental (art. 292). Un tipo o delito es material o de resultado si su consumacin exige, a la par del comportamiento del autor, que se produzca un resultado de dao efectivo. Son delitos materiales el homicidio, el hurto y la estafa. 8. Tipos de comisin y tipos de omisin. Esta clasificacin no considera, como se suele pensar, la forma positiva o negativa del comportamiento (hacer o no hacer), sino la razn de su antinormatividad. El tipo o delito es de comisin si el comportamiento, que puede ser una accin o una omisin, contraviene una norma prohibitiva. El homicidio es un delito de comisin, porque el comportamiento del autor contraviene la norma que prohibe matar, y no porque slo se pueda matar mediante una accin (v. gr., con un balazo), ya que tambin se lo puede hacer omitiendo algo. El tipo o delito es de omisin si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. Son delitos de omisin los atentados contra la libertad de los incs. I o y 2 o y 6 o del artculo 143, la omisin de auxilio (art. 108), la denegacin de justicia (art. 273) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (Ley 13.944, arts. I o y 2 o ). 9. Tipos instantneos y tipos permanentes. Esta clasificacin de los tipos o delitos atiende al aspecto temporal de la consumacin del delito. El delito es instantneo si su consumacin se produce y agota en un momento. La unidad temporal de la consumacin depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo de la conducta ofensiva. El homicidio se consuma en un momento, porque la vida es destruida por la conducta del autor en el momento del paso de la vctima a la muerte, aunque sta haya sido el resultado de una conducta prolongada (envenenamiento progresivo) o la lesin mortal no haya operado instantneamente. Sucede lo mismo con la consumacin de los delitos de robo y de provocacin al duelo, los cuales se consuman, respectivamente, tan pronto como la cosa ha pasado de poder de la vctima al del ladrn o en el momento mismo en que se produce el acto provocativo. No importa, por el contrario, que el ladrn haya luchado un lapso con el dueo para privarlo de la cosa, o que el provocador al duelo se haya valido de una gravacin extensa.

E L T I P O DELICTIVO

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El cielito es permanente o continuo, segn la terminologa legal (C.P, 63), si su consumacin no representa un acto consumativo, sino un estado consumativo, que implica la permanencia de la ofensa al bien jurdico. El carcter permanente del delito depende de la naturaleza del bien ofendido, que debe ser susceptible de que su ofensa se prolongue sin interrupcin. A diferencia de la consumacin instantnea, que es compatible con una conducta prolongada, la consumacin permanente no es compatible con una conducta instantnea, sino que exige su prolongacin. Son delitos permanentes el rapto por retencin (art. 130), la privacin de la libertad (arts. 141 y 143, inc. 6o) y la usurpacin de mando (art. 234) 37bis . El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En ste, lo que subsiste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y la privacin de la cosa, en el hurto. 10. Tipos comunes y tipos especiales. Esta clasificacin de los tipos y de los delitos atiende a la calidad del autor. Por regla, cualquier persona puede ser autora del delito. En este caso, los tipos o delitos son comunes. En ellos el sujeto activo se designa por frmulas como "el que", "los que", "quien" o "quienquiera". Nuestras leyes penales prefieren las dos primeras expresiones. Los tipos o delitos son especiales (o jropios) si el autor del delito debe poseer una determinada calidad: funcionario (art. 157) jefe de prisin (art. 143, inc. 4 o ); los padres (Ley 13.944, art. I o ) y el deudor (art. 45, inc. c, del Decreto-ley 15.348/46, rat. por la Ley 12.962, vigente por la ley 23.077). Tambin se habla de delitos especiales, pero no de tipos especiales, respecto de los delitos regulados de manera espacial (delitos de imprenta) o por leyes especiales del Congreso, pero estos ltimos, si no exceden la materia represiva propia de una ley especial, no son delitos sino contravenciones. V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) Por lo general, los tipos delictivos son autnomos entre s, porque, por su distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, los del homicidio y el hurto) [tipos neutrales). A veces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la exclusin del otro. En esta situacin, las distintas leyes (tipos) penales concurren aparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) de los tipos o disposiciones penales enjuego.
37Ws n r e l a c i n a la asociacin ilcita (C.P., 210), vase lo resuelto por la C. Ac. Cba, A.I. del 23/11/994, ADRIANA MANDELLI, Cmara de Acusacin. Criterios procesales y sustanciales, T. Actualizacin, p. 4 1 5 , caso n 4 6 1 , Advocatus, Crdoba, 1996.

150

E L DELITO

Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones 38 : a) Alternatividad. Ambos tipos regulan en forma diferente un mismo hecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiacin indebida (art. 173, inc. 2 o , segn ley 21.338), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicacin de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa. b) Especialidad. La estructura de uno (tipo especial) comprende la del otro (tipo general). El efecto es que su aplicacin funciona con arreglo al principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto del especial concurre una causa de impunidad (por ejemplo, la prescripcin). Esta especie de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 8 1 , inc. I o ); o cuando un tipo (evasin, art. 280) implica un modo de la comisin de otro (atentado a la autoridad, art. 238, inc. 4 o ). c) Consuncin39. Esta relacin existe: I o ) Si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende estructuralmente al otro (el robo, del art. 167, inc. 3 o , comprende el dao, art. 183); 2o) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primero lesiona y luego mata a la misma persona); 3o) si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigacin y, adems, actos de autor, es un autor; el que instiga y, adems, obra como cmplice secundario, es instigador; el que auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor. En todos los casos, el tipo ms grave o, en igualdad de gravedad, el ms perfecto excluye la aplicacin del otro. Lex consumens derogat legi consumptae. d) Subsidiariedad. Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave (arts. 1 0 4 , 2 , y l 5 0 ) . A diferencia de lo que sucede en el caso de la relacin de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario.

38 39

No existe acuerdo sobre el nmero ni sobre su contenido. Ver JIMNEZ DE ASA, II, N 689. Negada a veces (v. HIPPEL. Manuale, p . 247), es concebida p o r otros con distintos

c o n t e n i d o s ( c o m p r e s e SOLER, II, 4 6 , IV, V y VI, o MEZGER, II, 6 9 , II, 2, con FRANK,

Strafgesetzbuch, 18 ed., 7 3 , VII, 2 b y c, que considera como de subsidiaridad casos que aqullos incluyen en la consuncin). Ver MARA CRISTINA BARBERA, Concurso de normas. Consuncin por estructura del tipo, L. L. 1979-C-842.

Cuarta Parte ANTIJURIDICIDAD

Captulo I LA ANTI JURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 1 En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. Lo contrario implicara una contradiccin. La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico. Salvo en los casos en los que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la nocin del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridieidad del hecho 2 , ya que la presuncin que aqulla implica es excluida si concurre una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo delictivo del artculo 79, pero no obra antijurdicamente. Pero el que realiza un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin. Esa determinacin de la antijuridicidad mediante el principio de la regla-excepcin, no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal. En efecto, si bien el tipo es una seleccin de hechos que por su daosidad el legislador declara dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometiNUEZ, I, 287; id., Conceptos fundamentales acerca de la antijuridicidad ("Revista jurdica de Crdoba", 1949, p. 205); FONTN BALESTRA, II, 28; SOLER, I, 26; HEINITZ, Elproblema de la antijuridicidad material, Imprenta de la Universidad de Crdoba, 1947. Sobre cmo el sistema dogmtico de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil, ver ORGAZ. El acto ilcito ("La Ley", t. 140, p. 1099). 2 Se dice que slo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que les sirve de base- tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad, y que carecen de l los "tipos abiertos" -aquellos que mediante la mencin de expresiones que, como antijurdicamente, ilegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la accin a su antinormatividad- (MAURACH, I, 349; WELZEL, Derecho penal, 1956, 14,2). Pero en realidad, sucede al revs, pues estos tipos que adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad, no son indiciarlos de ella, sino que la llevan inherente.
1

154

ANTIJURICIDAD

miento al juicio unitario de todo el ordenamiento jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad). Esta unidad, resultante de la necesaria armona de ese ordenamiento y que en aras del orden excluye toda contradiccin, se manifiesta en el caso concreto a travs de la norma jurdica que lo regula. Esta norma es el producto del entrelazamiento sistemtico de las leyes y preceptos jurdicos positivos aplicables el caso, con arreglo a los principios de la recproca prevalecencia (C.N., 31) y de la especialidad. Se dice que la antijuridicidad es formal, porque nicamente el derecho positivo, mediante la formulacin de los tipos y de las reglas especiales de justificacin, constituye su fuente, y, por consiguiente, la antijuridicidad slo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de justificacin. El concepto de la antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no consiste en la oposicin formal del hecho a una especial norma jurdica. De tal manera, a la antijuridicidad se la hace residir en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias. As, desde un punto de vista subjetivo, se vincula la antijuridicidad a criterios valorativos, y se dijo que una accin era antijurdica si no se presentaba como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legtimo por el legislador (v. LISZT); O no se presentaba como un medio justo para el fin justo (DOHNA); O si ms bien perjudicaba que beneficiaba al estado (SAUER); O se opona al fin ltimo de todo derecho de satisfacer en la mayor medida conciliable los intereses individuales frente a los de la colectividad (MEZGER). En cambio, el objetivismo crey encontrar la materia de la antijuridicidad en la oposicin de la accin a las normas de cultura social, vale decir, a las normas de carcter social, moral, religioso, etc., con las cuales la sociedad, mediante prohibiciones y mandatos, exige las conductas convenientes3. Esas tesis supralegales, que encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificados por la ley penal, en criterios ajenos al derecho positivo, desconocen la autonoma de ste frente a los dems reguladores de la vida social, los cuales no cumplen su verdadera funcin en el momento de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo, al sealar las necesidades y el sentido de la regulacin jurdica. El artculo 1066 del Cdigo Civil, en armona con el artculo 19 de la Constitucin Nacional, reconoce esa autonoma al decir que ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito si no fuera expresamente prohibido por las leyes, ordinarias, municipales o reglamentos de polica.
Ver NUEZ, Conceptos fundamentales antijuridicidad material c i t , 7 a 11.
3

c i t , N\ XIII a XV. Con amplitud, HEINITZ, La

LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

155

El concepto de la antijuridicidad formal no dice cul es la sustancia de u n hecho antijurdico, sino que mediante el n o funcionamiento del principio de la regla-excepcin se limita a sealar los casos en que lo es. Pero, m s all de ese formalismo, la antijuridicidad del hecho representa la ofensa que l implica a los intereses sociales receptados por los tipos delictivos. E s a ofensa es de naturaleza objetiva p o r q u e se traduce en la lesin, de dao o de peligro, del bien jurdico (antijuridicidad objetiva). El "concepto personal del injusto" elaborado por el finalismo sobre la idea de que lo injusto reside siempre en el "disvalor de la accin" y slo en los delitos de resultado, tambin en el disvalor de ste 4 , es la consecuencia del trastrueque del soporte material de lo "injusto" (el hecho), con la razn de ser de s u injusticia (la antijuridicidad). E n relacin al hecho puede hablarse, por u n lado, del "disvalor de la accin", y p o r otro, del "disvalor de su resultado". Pero, eso no es factible en lo que atae a la antijuridicidad, que no es algo material divisible, sino el resultado del juicio de disvalor sobre la simple accin o sobre ella y s u resultado, segn sea u n a u otra la estructura del hecho objeto del juicio.

WELZEL,

Derecho penal, 1956, p. 70 (11a ed., p. 91). Con crticas, MAURACH, I, 264 y 358.

Captulo II CAUSAS DE JUSTIFICACIN Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas circunstancias, que respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como excepciones a la regla, son las llamadas causas dejustificacin o permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente tpico. Las causas de justificacin no son causas negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario 1 . Sustancialmente, las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de las leyes (C.N., 31), mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de la totalidad del derecho positivo. Por ejemplo, la justificacin del hecho tpico cometido por un agente de polica en funciones, si bien puede encontrar su base en el artculo 34, inciso 4 o , del Cdigo penal, tambin puede depender de un reglamento (v. gr., el relativo al uso de armas). Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas de justificacin de esa ndole 2 . El rechazo de las causas de justificacin supralegales no significa, sin embargo, que el derecho positivo nicamente admita las causas de justificacin mencionadas expresamente por la ley penal. Esta restriccin no slo equivaldra a negar la vinculacin sistemtica de las distintas ramas del derecho positivo y, as, la unidad de la antijuridicidad, sino que tambin desconocera la necesaria coherencia del orden jurdico (necesidad de no contradic1 Sobre la razn de la teora, expuesta particularmente por FRANK, de las causas de justificacin como "circunstancias tpicas negativas", y s u error, ver RODRGUEZ MUOZ, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 2 1 5 . 2 Sobre ellas, SOLER, Causas supralegales de justificacin (apartado de la "Revista de derecho, jurisprudencia y administracin", Montevideo. XXXX, p. 161).

158

ANTIJURICIDAD

cin). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regulacin expresa, la justificacin de los hechos legalmente tpicos funcione segn el principio, sancionado por el derecho positivo, de la proteccin del bien jurdicamente preponderante. Este principio est aceptado en toda su extensin en el artculo 34, inc. 3 o del Cdigo penal (evitacin del mal mayor). Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General (art. 34, incs. 3 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7o) y en la Parte especial del Cdigo penal (arts. 86, 2 o , incs. I o y 2 o ; 111, inc. I o y 152, tienen su fundamento en la proteccin del bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal no prev, en cambio, casos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento de ste, cuya razn es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido como causa de justificacin por la legislacin4 y por los autores 5 , en nuestro derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren expresa (C. P, art. 150) o implcitamente (arts. 110, 119, 141, 162 y 181, inc. I o ) la falta de consentimiento del ofendido6, o es un requisito de otra causa de justificacin7.
3 4

MEZGER, I, 27 y 28, I. Ver JIMNEZ DE ASA, IV, N

1420.

Sin restricciones, ORGAZ, L a s causas de justificacin tiendo que p o r lo c o m n excluye el tipo, SOLER, I, 29.
6

("La Ley t. 141, p. 997). Admi10, I;

NUEZ, I, 419;

JIMNEZ DE ASA, IV N 1428;

FONTN BALESTRA, 27, II y 29,

CABALLERO, El consentimiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Crdoba, 1967, N VI. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. cit., N 3), desconocen la funcin del tipo delictivo y su relacin con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificacin, sino, nicamente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho, p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. Adems, los ejemplos que Orgaz pone p a r a justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consentimiento del ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la violacin de domicilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegtimamente" de la cosa mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). Ilegitimidad que desaparece si el propietario, u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad, consiente que el autor se apodere de la cosa. Ahora bien, no comete violacin de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del dueo; ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. Por el contrario, el que m a t a en legtima defensa, m a t a y acta tpicamente con arreglo al art. 79, a u n q u e lo haga legtimamente. En su respuesta a esta nota, ORGAZ {La ilicitud, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1973, p . 5 1 , nota 16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen ; rdico-pena! del caso. Otra cosa es -aunque esto ya no interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene u n elemento normativo cuya consideracin implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra, p . Cap. VII, ap. II), s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, a u n q u e sin extraer la debida conclusin p a r a nuestra discrepancia, parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del 6 de la o b r a citada. Lo que ORGAZ califica de "distincin p u r a m e n t e terica y p a r a uso exclusivo del derecho penal", adquiere u n poco de m s importancia cuando se lee el art. 18 de la Constitucin.
7

NUEZ, I, 420;

FONTN BALESTRA, II, 97; CABALLERO, ob, y lug.

cits.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN

159

Los efectos de las causas de justificacin se extienden en razn del principio de la unidad de lo antijurdico y exceden el mbito penal. El efecto penal de las causas de justificacin es la impunidad del hecho. Salvo el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil (C. C , 907) 8 .

VRELA, Legtima defensa y reparacin del dao por enriquecimiento sin causa ("Cuadernos de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nacional de Crdoba, p . 93); S u p . Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, t. 1960, III, p . 72. Sobre el fundamento de la obligacin de resarcir, en un caso de daos causados por un acto lcito por el cumplimiento legtimo de un deber, vase la rica polmica planteada entre G.N.T. yMATiLDE ZAVALA DE GONZLEZ: Enriquecimiento sin causa o equidad?, Diario Jurdico de Comercio y Justicia, Crdoba, n 326 del 13/IX/983, p. 1; Responsabilidad del Estado. Cinco opiniones sobre un caso polmico, Diario Jurdico n 339 del 30/IX/983, p. \;Es tan despreciable la cuarta opinin?, Diario Jurdico n 347 del 14/X/983, p. l;St, la citara opinin es despreciable. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado, Diario Jurdico n 3 5 8 d e l 3 1 / X / 9 8 3 , p. 1.

Captulo III I. Estado de necesidad

El Cdigo penal h a receptado en el inc. 3 o del artculo 34 el principio d( que quod non est licitum lege, necessitas Jacit licitum. Con arreglo a est inciso, el estado de necesidad, en lo que al derecho penal atae, es la sita cin en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitai otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Sv fundamento justificador reside en la preponderancia del bien jurdicamente m s valioso que representa el mal menor. Mal es el dao causado a u n inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico). Puede ser un bien individual, como la vida, la integrid a d fsica, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o p u e d e n sei bienes de ndole social como son la salud y la seguridad pblicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nacin. El mal causado no puede consistir en una ofensa de naturaleza civil; debe tener naturaleza penal, pues es el que constituye el delito que el inc. 3 o considera impune. Puede ser un delito doloso c culposo, pues es posible que debido a su comportamiento culposo, el autor, para no causar u n mal mayor, deba optar por otro menor 1 . La mayor entidad del mal, y as la determinacin del bien m e n o s valioso, no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino, tambin, de la calidad del dao evitado al bien defendido y del causado a] bien lesionado. La apreciacin de a m b a s calidades no debe hacerse con arreglo al criterio personal del autor ni del damnificado ni del juez, sino segn el valor que les asigne el derecho positivo de conformidad con las n o r m a s de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancias de cada caso 2 . El origen del mal mayor que se quiere evitar no interesa: puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho natural o de un animal; si es
NUEZ, Las Disposiciones Cmo saberlo?, dice constitucionales o penales o de ss.), slo son vlidas en cuanto
2 1

cit., p. 131 y nota al pie n 263.. ORGAZ, La ilicitud cit., p . 141, nota 2 5 . Y las valoraciones otra nr> i maleza jurdica? Las que menciona Orgaz (ps. 142 y las admita el derecho positivo

162

ANTIJURICIDAD

humano, no interesa si el autor obr lcita o ilcitamente o si obr culpable o inculpablemente. Si objetivamente los males en juego son de valor equivalente, no funciona el estado de necesidad del inc. 3 o , sino que, concurriendo respecto del autor la amenaza de un mal grave e inminente, lo aplicable es la coaccin del inc. 2 2bis . La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente. Esto no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata.] "No basta, por consiguiente, que el mal sea posible; no basta que se le vea lejano; es menester que exista, es menester que nos amague, prximo, inminente. Aunque haya comenzado la tormenta, no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserva bien, que obedece a la maniobra, que el agua no lo inunda incesante e irresistible" 2 *". No se puede invocar un estado de necesidad sin que el autor est frente a la alternativa de actuar o de que, no actuando o procediendo de una manera inocente o ms benigna, se efectivice el dao para el bien ms valioso3 La ley, mediante la frmula "por evitar..." exige que el autor obre movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar un hecho penalmente tpico (la destruccin de una vidriera), casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un dao justificado. El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin 4 . Pero, adems de serle extrao ese mal, el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo 5 . II. Legtima defensa6

1. Generalidades La legtima defensa (CE, 34, incs. 6 o y 7o) es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la prevalecencia de inters por la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien del agresor, lesionado por aqul o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, aqu la justificacin no

" ^ NUEZ, ob. c i t , p. 132.

2 ter 3

PACHECO, El Cdigo penal concordado y comentado, 1881, t. I, p . 163. E n esto consiste, en sustancia, la "inevitabilidad del mal mayor de otra m a n e r a distinVer NUEZ, I, 3 3 2 . Cfms. FONTN BALESTRA, II, 176; JIMNEZ DE ASA, IV, 3 9 3 .

ta", exigida p o r algunos (HERRERA, ob. cit., p . 4 4 6 ; JIMNEZ DE ASA, IV, 3 9 6 ) .

4

5
6

M s detalles y ejemplos en NUEZ, I, 3 3 5 , y FONTN BALESTRA, II, 178.

NUEZ, I, 3 4 3 ; FONTN BALESTRA, II, 3 2 ; SOLER, I, 3 1 ; HERRERA, La Reforma penal, p.

464; RIVAROLA, Derecho penal argentino,

p . 4 2 6 ; JIMNEZ DE ASA, IV p . 19.

ESTADO DE NECESIDAD

163

encuentra s u fundamento en el mayor valor del bien resguardado en relacin al sacrificado, sino en la injusticia de la agresin del titular de este ltimo. Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado p o r el agredido y q u e ste n o haya provocado suficientemente la agresin, resulta justificado el sacrificio de u n bien de mayor valor que el defendido. La legtima defensa puede ser de la propia p e r s o n a o de los derechos p r o p i o s (art. 34, inc. 6 o ), o de la persona de u n tercero o s u s derechos (art. 34, inc. 7 o ). La p r i m e r a puede ser p r e s u m i d a (art. 34, inc. 6 o , 2 o y 3 o ). 2. Defensa propia Acta en defensa propia el que en defensa de su p e r s o n a o de s u s derechos, empleando u n medio racionalmente necesario p a r a impedir o repeler u n a agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente p o r s u parte, le ocasiona u n perjuicio a la persona o derechos del agresor. El p r e s u p u e s t o de la defensa propia es q u e exista u n a agresin ilegtima. La agresin es u n ataque actual o inminente de u n a p e r s o n a a la p e r s o n a o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de u n a p e r s o n a crea u n peligro de menoscabo p a r a la persona o derechos de otra. Este peligro tambin p u e d e consistir en la amenaza de prosecucin de u n d a o ya com e n z a d o . Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente. La conducta constitutiva de la agresin, que no es compatible con una conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7, puede consistir o n o en u n acometimiento personal y ser o no u n delito. La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el comportamiento externo de su agente, sin consideracin a s u culpabilidad, motivos o fines. As, es u n a agresin el ataque de u n inimputable, o el de la p e r s o n a que obra p o r error o p a r a gastar u n a b r o m a . Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin material q u e tiene derecho a repeler 8 . La agresin es ilegtima si el agresor h a o b r a d o sin derecho. La regla es la ilegitimidad de la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del sujeto activo est autorizado p o r significar el ejercicio de u n cargo pblico o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de s u derecho (por ejemplo, el de retencin).
7

NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 142; tambin, NUEZ, I, 348.

Los disparos que en b r o m a se hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a defenderse, siempre que no est enterado de que se trata de u n a broma, p u e s en caso contrario, ante s u s ojos no habra realmente u n a agresin. Por el contrario, si la vctima cree que quien amenaza dispararle con un revlver de juguete, lo hace con u n o de verdad, desde el punto de vista objetivo no existe u n a agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en legtima defensa. El que u s a un revlver de juguete n u n c a podr disparar, en tanto que los d i s p a r o s en b r o m a pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el bromista mal tirador.

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ANTIJURICIDAD

Los bienes defendibles son, adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean personalsimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derecho patrimoniales o de familia9. Lo mismo se debe decir respecto de los bienes del agresor ofendibles por el agredido. El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada 10 , es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin, si su empleo es oportuno y guarda proporcin con la agresin.! El empleo del medio es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente, o para repeler la agresin actual. El medio empleado guarda proporcin con la agresin, si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un "empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone con relacin al ataque 11 , inminente o en curso. La notoria desproporcin de los bienes enjuego vuelve irracional la defensa del de menor valor12. Provoca la agresin el agredido que la causa conscientemente. Provoca conscientemente la agresin no slo el que la incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta (pretexto de legtima defensa), sino tambin, el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido, como sucede con el ladrn o con el amante de la adltera. No basta que el que se defiende haya provocado la agresin para que se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a constituir una agresin que legitime la agresin del provocado, represente un motivo suficiente para causarla 13 . 3. Defensa propia presumida14 Con arreglo al inc. 6 o , 2 o y 3 o del artculo 34, se presume que concurren las circunstancias constitutiva de la defensa propia: a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y b) respecto de aquel que encontrare un extrao adentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
E s a es la opinin generalizada entre los autores y tribunales. E n contra, HERRERA, La Reforma penal, N 270, que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le son inherentes como la integridad personal y la libertad. Ver s u crtica y m s detalles y jurisp r u d e n c i a sobre el punto, en NUEZ, I, 3 5 1 . 10 Ver CARRARA, Programa, 1338 y nota 1. 11 MORENO, El Cdigo penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. II, p . 3 0 0 .
12

Vase SOLER, I, 3 1 , VIL

13
14

CARRARA, Programa,

1292, nota 2.

Con amplitud, NUEZ, I, 3 8 4 y 386.

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E n estos d o s casos, considerados p o r algunos como de "defensa privilegiada" 15 , la presuncin legal de que concurren las circunstancias exigidas p a r a la legtima defensa, e s u n a presuncinj'uris tantum, que admite la p r u e b a en contrario respecto de que en el caso particular el escalamiento, la fract u r a o la resistencia n o involucraron la situacin de peligro personal p a r a el m o r a d o r que fundamenta la presuncin 1 6 . 4. Defensa de un tercero Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de u n a agresin ilegtima y el autor emplea u n medio racionalmente necesario p a r a impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que n o haya participado en ella el tercero defensor (art. 3 4 , inc. 7 o ). La defensa del tercero, en s u p e r s o n a o derechos, que pueden ser los de una persona fsica o ideal 16 b i \ reside esencialmente, a la p a r que en la ilegitimid a d de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del defensor en u n acto de provocacin suficiente p o r parte del ofendido. La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o accesoria. III. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo Los autores sistematizan las causas de justificacin m e n c i o n a d a s en el inciso 4 o del artculo 3 4 , separando, p o r u n lado, bajo el ttulo de "cumplimiento de la ley" -porque se tratara de deberes que surgen directamente de ella y q u e el autor directamente ejecuta-, el cumplimiento de u n deber y el ejercicio de autoridad o cargo; y p o r el otro, el ejercicio de u n derecho, que c o m p r e n d e r a acciones que la ley no prohibe 1 7 . El criterio n o agrega n a d a sustancial, sino u n a denominacin ajena a la terminologa legal. 18 HERRERA, de acuerdo con autores nacionales y extranjeros , consider 19 intil la mencin legal de esas causas de justificacin .
15

SOLER, I, 3 5 7 (porque se justifica "cualquier d a o ocasionado al agresor"); FONTN

BALESTRA, II, 156.

Detalles y ejemplos en NUEZ, I, 3 8 2 y 3 8 3 . Piensa que es u n a presuncinj'uris et de jure, HERRERA, La reforma penal, p . 4 6 8 . Por la presuncinj'uris tantum, Proyecto de 1891 ( I a ed.), p . 6 4 , y la opinin dominante.
17
18

16

HS NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 148. SOLER, I, 3 1 7 . Acepta la divisin, FONTN BALESTRA, II, 30 y 3 1 .
Ver JIMNEZ DE ASA, IV 4 8 9 .

HERRERA, La Reforma penal, p . 4 5 7 : "Es a b s u r d o suponer que p u e d a haber delito c u a n d o se cumple con el deber o se obra en el legtimo ejercicio de u n derecho". E n realidad, lo m i s m o se podra decir de la enunciacin legal de las d e m s causas de justificacin, si n o fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur d e s el funcionamiento

19

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1. Cumplimiento de un deber20 Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligacin legal (C. C , 1071). E s legal la obligacin i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los deberes derivados de una convencin particular o de un cargo pblico 20 bis2 Por ej., la obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la d e s h o n r a y descrdito a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la abstencin de p r e s t a r declaracin (art. 243). Se trata siempre de u n conflicto entre d o s obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que r e p r e s e n t a el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior j e r a r q u a constitucional que aqulla (C. N., 31) 2 1 . La prevalencia p u e d e tambin corresponder a u n a ley provincial (C. N., 121 y 122). Slo justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta del deber, sin excesos, en el caso concreto 21 hs. , 2. Ejercicio legtimo de un derecho22 El ejercicio regular de u n derecho propio n o puede constituir en ilcito ningn acto (C. C , 1071). Un derecho en el sentido del artculo 3 4 , inciso 4 o , o u n derecho propio en el sentido del artculo 1071 del Cdigo Civil, es el derecho subjetivo reconocido p o r la ley a u n a p e r s o n a p a r a cometer u n hecho penalmente tpico. Estos derechos subjetivos no deben confundirse con las autorizaciones legales porque stas, a diferencia de aquellos derechos, n o implican facultades de exigir algo a terceros 22 bis. Aqu tambin se trata d e la ley en sentido amplio. Los u s o s y costumbres p u e d e n conceder ese derecho si u n a ley se refiere a ellos, pero no estando la situacin reglada legalmente no lo p u e d e n hacer de m a n e r a a u t n o m a (Cdigo civil, 17). El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artculos 2 2 1 8 y 3 8 8 6 del Cdigo civil justifican u n a retencin penalmente tpica (art. 173, inc. 2 o ). El derecho subjetivo tambin puede tener su fuente mediatamente en la ley a travs de u n a convencin. El contrato puede justificar que u n condmino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesin a otro conprctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepcin implcita (la prevalecencia del bien m s valioso, exigida por el principio de coherencia o no contradiccin del ordenamiento jurdico). "No son, sin embargo, superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola- c u a n d o estn d e s t i n a d a s a legislar casos en que poda producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino, p . 424).
20

NUEZ, I, 3 9 9 .

20bi
21

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 133.

NUEZ, Las"Disposicionescit., p. 134.

NUEZ, I, 4 0 1 . NUEZ, I, 4 0 2 .

2i bi
22

22 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 135.

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dmino, excluyendo as el castigo por hurto. Esta justificacin es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibicin general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorizacin de una ley especial de igual o superior jerarqua constitucional (C. N., 31). Slo el ejercicio legtimo o regular del derecho propio es justificante. La ley no ampara el ejercicio abusivo del derechot Se considera tal el ejercicio que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho de que se trata o que excede los lmite supuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (C. C , 1071, 2 o ) 23 3. Ejercicio legtimo de una autoridad24 Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4 o del artculo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, sta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de ihiperio o supremaca respecto de otra persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo pblico, sino situaciones jurdicas de otra ndole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificacin no se la prevea especficamente25 y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legtimo de un derecho 26 . La autoridad justificadora funciona en el mbito de la autoridad familiar, en razn de la facultad de correccin de ambos padres (C.C., 278) o de los tutores (art. 415) y curadores (arts. 475 y 482). Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual ndole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violacin por la mujer de su obligacin de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad marital, policial o judicialmente (C. C , 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (C. C , 278). La correccin familiar debe ejercerse moderadamente 26 bls. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (C. C. 278), sin perjuicio de la sancin
23 Ver C. N. Paz, Sala IV, 28-IH-969, La Ley, t. 135, p . 524; tambin, el caso resuelto por la C. 2 a del Crimen de Cba., el 24/V/979, en el que, sin embargo, se consider lcita la conducta de quien hizo justicia por propia mano, ejerciendo una facultad que slo poda ejercer por manos de autoridad competente: Semanario Jurdico n 93 del 21/VIII/979, p. 222, con nota de NUEZ: Impedimento legtimo de un acto ilcito y ejercicio arbitrario del propio derecho.
24 25 26

NUEZ, I, 405; JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 Proyectos COLL-GMEZ, PECO y de 1951. JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411.

1411.

26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural de educar a s u s hijos que lleva nsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valeder a c u a n d o el mismo se ejerce m s all de lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente aceptable" (C. N. Crim.y C o r r e e , Sala II.18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fallo n 73.643). N o acept la justificante, ni que mediara un exceso, la Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 32, 16/4/980, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 378, caso n 580, porque el padre, que priv de la libertad y ocasion lesiones de carcter lew a su hijo, adopt medidas que, daosas y dolorosas, no se avienen con lo que la ley faculta.

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represiva comn. E n t r a n dentro de los lmites de la moderacin las coacciones, los trminos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. Los tribunales h a n admitido la justificacin de las lesiones levsimas inferidas como r e p r i m e n d a por los p a d r e s a los hijos 27 , a u n q u e los autores no estn siempre de acuerdo 2 8 . El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como m e d i d a de vigilancia la a p e r t u r a de la correspondencia privada del sujeto pasivo 29 . La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, p o r ej., respecto de las injurias 3 0 . 4. Ejercicio legtimo de un cargo Esta causa de justificacin, prevista por el inciso 4 o del artculo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a u n cargo pblico. El juez que orden u n desalojo con uso de la fuerza pblica, a u n q u e s u acto se adeca formalmente a la instigacin de u n despojo (art. 181, inc. I o ), no es punible, p o r q u e h a obrado legtimamente. Tambin obra justificadamente, a u n q u e cause lesiones, el guarda crcel que hiere a u n preso p a r a impedir s u fuga. El ejercicio del cargo debe ser legtimo. La legitimidad supone la legalidad del ttulo en cuya virtud el autor desempea el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido u s u r p a d a (C. P, 246). El ejercicio es legal si el autor obra en m a t e r i a de s u competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C. R, 248 y 251) ni con exceso en la accin, sea en el modo o en la medida de su ejercicio30 bis.

Cm. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p . 4 4 2 . En contra la m i s m a Cmara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 4 3 7 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p . 170; 17-IX-954; La Ley, t. 76, p . 5 8 1 ; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N 2 2 7 8 , p. 5 1 9 , r e s u m e n N 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Resea de Fallos", 14.110-S. Tambin Sup. Corte Tucumn, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p . 222. Un caso de correccin excesiva por parte de la guardadora de un menor, en Semanario Jurdico n 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de
DANIEL PABLO CARRERA.
28

27

JIMNEZ DE ASA, IV 540;

NUEZ, I,

406.

Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38. 30 Ver NUEZ, IV, 9 1 ; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raz del cambio de concepcin respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N 64, Universidiicl Nacional de Crdoba, p . 9). 3ows NUEZ, Las Disposiciones t., p. 138.

29

ESTADO DE NECESIDAD

169

IV. Obediencia

debida31

Existen distintas situaciones de subordinacin que, en s u s respectivos mbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, p o r ej., la subordinacin jerrquica administrativa, la laboral, la eclesistica, la d o m s tica, etc. Slo la primera, p o r s u naturaleza pblica, genera u n deber de obediencia j e r r q u i c a susceptible de constituir u n a causa de justificacin de la conducta a d e c u a d a a u n tipo delictivo. Mediando un orden jerrquico administrativo, el principio de la obediencia debida, como causa de justificacin, cumple una esencial funcin institucional: posibilitar que el superior jerrquico pueda delegar en u n inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo 31 bis. Sobre la naturaleza de esta eximente existen opiniones discrepantes, tales como las siguientes: a) La obediencia a u n a orden legtima del superior jerrquico -que es la nica que el s u b o r d i n a d o debe obedecer-, no es otra cosa que u n a especie de la justificacin por ejercicio legtimo de u n cargo. Por el contrario, la obediencia a la orden del superior de cometer u n hecho delictuoso -que el subordinado n o tiene el deber de obedecer- no justifica el hecho, sin perjuicio de que la culpabilidad del s u b o r d i n a d o se excluya por su error 32. b) La obediencia por el subordinado a u n a orden ilegtima del superior cuya legitimidad no tiene derecho a examinar, justifica s u hecho, p o r q u e la ley le i m p o n e u n deber especfico de obediencia. E n este caso, la obediencia

NUEZ, I, 4 1 2 ; HERRERA, La Reforma penal, N 2 6 8 y 2 6 9 ; Fiorini, Manual de derecho administrativo, 1968, I, p . 5 7 1 ; FIERRO, La obediencia debida en el mbito penal y militar ("Criminalia", Mxico, ao XXXV n m e r o 1); ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar, p . 6 1 9 . Salvo los proyectos de 1 8 9 1 , 1951 y 1974, la previsin independiente de la obediencia debida es u n a constante en n u e s t r o s precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prev como negativa de la autora, a p e s a r de que a sta la define como participacin (material) en la ejecucin del delito (art. 27). El proyecto de 1973 la prev como negativa de responsabilidad, con lo que deja abierta la cuestin relativa a la razn de esa irresponsabilidad. 3it> NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. 32 Cfrne. con que slo obliga la orden legtima y que nicamente el error o ignorancia disculpa frente a la orden ilegtima, HERRERA, ob. cit., p. 4 6 1 . Tribunal Superior de Crdoba, 128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5 o ); a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la n o r m a y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo". Era la posicin originaria de NUEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual ( 3 a edicin, pg. 202) y en su trabajo Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal 1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., vari, conforme al desarrollo que se insertara en el texto de esta actualizacin, asignndole autonoma a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que tambin modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclusin de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2".

31

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debida queda absorbida por la justificante genrica del cumplimiento de la ley. Cuando el subordinado tiene poder de examen respecto de la orden ilegtima, es inculpable si obra por error acerca de su legitimidad33. c) Si lo ordenado es legtimo en s mismo, nos hallamos en presencia de una causa de justificacin que se ampara en el obrar en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Si, por el contrario, la orden, emitida por autoridad superior, en el crculo de sus atribuciones y en la forma legalmente requerida, es en s misma ilegtima, la obediencia jerrquica no es otra cosa que un error suscitado por el que manda en el uso de sus atribuciones y en la forma debida, por lo que resulta ese error invencible por el obligado a obedecer. No es una causa de justificacin, sino una causa de inculpabilidad 34 . d) Por regla, es el error sobre la legitimidad de la orden y no la obediencia debida, lo que excluye la responsabilidad del subordinado. Pero, si la orden ha sido impartida en situacin excepcional o el subordinado est obligado a cumplirla y no media error ni coaccin simple, lo que exime de responsabilidad al ejecutor es la coaccin especial que en el caso implica la orden del superior 35 . e) La impunidad por obediencia debida funciona en los casos en que, debiendo el subordinado cumplir la orden sin examen, es puesto por el derecho fuera de toda relacin imputativa y la accin se desplaza hacia el superior que imparti la orden jurdicamente inexcusable, al cual, como en el caso de la violencia, le debe ser directamente atribuida dicha accin36. Pero este punto de vista desplaza la cuestin de la accin o autora de su verdadero mbito, que es el aspecto Jctico de la intervencin material voluntaria del agente en la ejecucin del delito (C. R, 45), y la traslada al campo puramente jurdico de la irrefragabilidad de la orden de intervenir en esa ejecucin, cuyo examen objetivo corresponde a la cuestin de la legitimidad de la orden, y subjetivamente, en lo que atae a su destinatario, plantea una cuestin de culpabilidad. La irrefragabilidad de la orden no excluye el hecho de que la conducta del subordinado sea la de un autor por su propio impulso voluntario libre de violencia fsica {coactus volit). No se trata, por consiguiente, del traslado de la accin, sino del traslado de la responsabilidad al superior. La obediencia debida, como causa de justificacin, conduce a una exclusin de responsabilidad penal, que se funda en la distincin entre la funcin del supe-

33 34

SOLER, I, I a ed., 30, V; 2 a ed., 3 1 , V. JIMNEZ DE ASA, t. VI, Nos. 1838 y 1846.

35

FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6.

36 SOLER, I, 3 a y 4 a eds., 22, VII; id., La naturaleza jurdica de la eximente "obediencia debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Crdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27, 2 o . Tambin niega la autora, FONTN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, 5, III, 2 y 5.

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rior que ha deliberado la orden y la funcin del inferior que se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de examinar, rectificar o rechazar lo deliberado por su superior. Esta exclusin presupone la obligacin jurdica del inferior de obedecer la decisin del superior en cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la voluntad del mandatario. La obligacin jurdica de obedecer del jerrquicamente subordinado, debe tener su fuente en una orden formalmente legtima emitida por el mandante 3 7 . Esa legitimidad exige que la orden satisfaga las siguientes condiciones: a) que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculacin jurdica de naturaleza pblica que autorice al primero a expedirla; b) que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de lo que sucede respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la forma de la orden y a no convertirse en su ejecutor si falta alguna de las exigencias formales, ya que, entonces, no habr recibido una orden formalmente legtima que lo obligue a ejecutarla sin responsabilidad por las posibles consecuencias delictuosas de lo mandado por el superior. Excluida la legitimidad formal de la orden, si el inferior jerrquico la ejecuta, a la par del dador de aqulla, tambin el inferior responde. Es posible, sin embargo, que si por error el inferior ha credo en la legitimidad formal de la orden, n o responda delictivamente por ausencia de culpabilidad 38 . Si la orden es formalmente legtima, el ejecutor slo responde ante los terceros en caso de enriquecimiento sin causa; si la orden no lo es, el ejecutor responde por las consecuencias ilcitas de la orden 39 . V Autorizaciones legales40

El fundamento material de la antijuridicidad, vale decir, la p r e p o n d e r a n cia del bien de mayor valor, se manifiesta en ciertos casos en los cuales la ley autoriza al autor a obrar en resguardo del bien m s valioso. La i m p u n i d a d del aborto eugensico del artculo 86, inciso 2 o , es u n o de esos casos de justificacin.
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de status constitucional (C.N. art. 75 inc. 22, ltima parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparicin forzada de personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma lnea, el art. 2 inc. 3 o de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura".
38
39 40

37

NUEZ, ob. cit., p. 139 y sgte.

NUEZ, ob. cit., p. NUEZ, I, 390. 140.

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ANTIJURICIDAD

Tambin lo es la justificacin por ejercicio de la actividad curativa. El problema de la justificacin de los hechos penalmente tpicos en razn de la actividad curativa del autor, se refiere a los casos en los cuales, con el propsito de beneficiar su salud o su aspecto, una persona es intervenida quirrgicamente con malos resultados, mortales o no, por un profesional con ttulo o autorizacin para ejercer el arte de curar. Entre nosotros, no mediando un estado de necesidad, la justificacin de la actividad curativa se ha encontrado, sea en el legtimo ejercicio de un derecho, complementado por el consentimiento del interesado 41 , sea en el cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho 42 , o en el ejercicio de un cargo43. La actividad curativa autorizada implica el ejercicio de un derecho, en cuanto que el profesional tiene la facultad de ejercerla. Significa el cumplimiento de un deber, en ciertas circunstancias en las cuales el profesional est legalmente obligado a actuar 44 . Pero no son esas caractersticas las que dotan de capacidad justificadora a la actividad curativa, sino el hecho de estar autorizada por el poder de polica estatal de la salud pblica. Cuando no concurre un estado de necesidad -que justifica incluso la intervencin curativa del no profesional- o no se trata de un caso de tratamiento obligatorio45, la actividad curativa autorizada slo justifica si se realiza con el consentimiento expreso o presunto (paciente inconsciente) del interesado o de su representante legal46. La actividad deportiva autorizada y consentida por la vctima, practicada con arreglo a las leyes que le son propias, constituye, igualmente, una causa de justificacin de las lesiones y muertes causadas en su ejercicio47. VI. Exceso en los lmites de la justificacin El agente que al cometer el hecho excede los lmites puestos por la ley, la orden, de la autoridad o la necesidad, es punible con la pena fijada para el delito culposo, si el hecho es imputable a este ttulo (C. R, 35).

41 42

FONTN BALESTRA, II, 3 1 , SOLER, I, 30, II.

4.

Sobre esta y otras opiniones y la cuestin en general, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1450 y ss. Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede concurrir otro mdico (FONTN BALESTRA, II, 120).
44
45 46

43

Ver FONTN BALESTRA, II,

121. 121.

NUEZ, I, 397; FONTN BALESTRA, II,

Sobre la cuestin, FONTN BALESTRA, II, 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legtim o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razones d e esa i m p u n i d a d segn los autores, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1469. Tambin, : rebbia, La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \

47

ESTADO DE NECESIDAD

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El exceso presupone: I o ) que el autor obre en defensa o p o r necesidad, o en ejercicio de su derecho, autoridad, cargo o autorizacin, u obedeciendo u n a orden, etc.; y 2 o ) que vaya m s all de lo que le exiga la necesidad, la permita la ley o la orden. Se trata de u n exceso inintencional en la accin p o r parte del agente que obedece a la necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente t r a s p a s a intencionalmente los lmites que le impone la necesidad, la ley o la autoridad, n o se encuentra dentro del exceso, sino que obra de m a n e r a totalmente injustificada, p o r q u e s u finalidad legtima ha sido sustituida p o r u n fin ilegtimo. E n este caso, n o existe slo u n exceso en la accin, sino, tambin, u n exceso en el fin. El exceso intencional de los lmites impuestos p o r la ley, la autoridad o la necesidad, implica el a b a n d o n o voluntario de la situacin defensiva o necesaria, o del ejercicio legtimo del derecho, autoridad, cargo o autorizacin, o de lo o r d e n a d o p o r la autoridad. De esta manera, el autor ya n o obra en cumplimiento de u n fin legtimo, sino de u n o ilegtimo, inspirado p o r la m a l a intencin. Lo que, p o r el contrario, conduce al agente al exceso del art. 3 5 , es su negligencia o imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de s u cargo, que inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, n o le permiti apreciar correctamente la situacin de necesidad o mantenerse dentro de los lmites legales o de la orden superior (exceso extensi48 vo) . El art. 35 no dispone el castigo para todo delito que resulte del exceso, sino para los delitos punibles a ttulo de culpa por el Cdigo penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La menor pena n o atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa 48 bis.
BACIGALUPO piensa que la caracterizacin del exceso como culposo "es impropia, en la medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mat; la creencia errnea que haya tenido respecto de l o s l m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a " (Fundamentacin del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, p . 3 2 , en "Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver, tambin del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal ("Nuevo pensamiento penal", a o 1, N 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al error de apreciacin de las circunstancias, producido p o r su culpa, pens defenderse u obrar por necesidad, o hacerlo en ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, evidentemente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que delinque en los trminos del art. 3 5 . Sobre la cuestin, vase nuestro artculo A la ley penal no hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI, ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminucin de la antijuridicidad. U n caso de exceso en la legtima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48

48

'"'

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 150.

174

ANTIJURICIDAD

En el marco del exceso de los lmites de la legtima defensa, la doctrina 49 y los tribunales 50 han aceptado el llamado exceso en la causa, que no implica que el autor haya excedido los lmites que le impona la necesidad de defenderse de la agresin ilegtima, sino que consiste en que sta no guarda la debida proporcin respecto de la provocacin por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo cierto es que el Cdigo penal no la ha receptado. Ninguna disposicin le confiere expresamente la categora de una atenuante en favor del que se defiende de una agresin injusta a la circunstancia de que sta haya sido provocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuacin por "exceso en la causa" tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica, como lo exige este precepto, tratndose de la legtima defensa, un exceso en los lmites impuestos por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocacin por el agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o repelerla 51 . Se trata, en definitiva, de situaciones diferentes: mientras el exceso de los limites impuestos por la necesidad de defenderse niega la existencia de la justificacin por defensa, la cuestin del exceso en la causa busca afirmar esa existencia(51 bis).

SOLER, I, 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, pargs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMNEZ DE IV N 1323 y 1326, aunque aqu termina admitiendo para el provocador suficiente la "causa genrica y supralegal de inculpabilidad que se denomin no exlgibilidad de otra conducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968). 50 Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cmara Criminal y Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495. 51 Hacindose cargo de la limitacin del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960 agreg en el inc. 2 del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la situacin de peligro". si t > NUEZ, LasDisposiciones cit., p. 150. ASA,

49

Quinta Parte LA CULPABILIDAD

Captulo I PRINCIPIOS GENERALES I. Nulla poena sine culpa El Cdigo penal no sigue como regla general el principio qui versatur in re illicita respond.it etiampro casu1, sino el de nulla poena sine culpa. Este principio no est especficamente expresado en el Cdigo penal 2 , pero surge del artculo 34, que libera de pena al autor que en el momento del hecho, al cometerlo, no ha comprendido su criminalidad, o no ha podido dirigir sus acciones (inc. I o ), o no ha gozado de libertad de decisin3.

' Vase sobre l, CARRARA, Sul caso fortuito, Opuscoli, vol. III, 5 a ed., p . 7; PEREDA, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo penal, Madrid, 1948; JIMNEZ DE ASA, VI, p. 1739. 2 Como lo h a hecho el Proyecto de 1960, art. 18. Tambin se p r o p u s o u n precepto expreso p a r a el Cdigo penal tipo p a r a Latinoamrica, Rosario, 1968, p . 5 3 1 . 3 El art. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo contrario. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con amplitud la irresponsabilidad por error (Ley de rditos 11.683 [t. o. 1958[, art. 44; Ley de sellos [t. o. 1956[, art. 106). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial consagratorias de la responsabilidad objetiva, ni la existencia de lamentables sentencias que la admiten en relacin al c o m u n i s m o (C. S. de la Nacin, 21-XII-970, FERNNDEZ DE PALACIOS, El Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, con plena adhesin de su anotador BIDART CAMPOS), p u e d e n conducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admisin del error de derecho. En uno y otro supuesto, no se trata de la admisin de u n a responsabilidad sin culpabilidad alguna del autor, sino del contenido de la culpabilidad aceptada. Exagera AFTALIN, Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley", t. 87, p . 895). La Corte S u p r e m a h a declarado la buena doctrina, al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y 2 6 6 : 4 3 , r e s p o n d e al principio fundamental de que slo p u e d e ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla segn al cual no puede admitirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa, como lo declar esta Corte en Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 , considerando 3 o " (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).

178

L A CULPABILIDAD

Por lo menos entre nosotros, tambin debe considerarse superada la idea, tan pujante entre nuestros juristas en la poca de la sancin del Cdigo penal, de fundar la responsabilidad del autor de un delito en su peligrosidad delictiva4. A travs de la admisin de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal le reconoce al delincuente la categora de persona, esto es, la categora de un ser capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad jurdica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento [responsabilidad por el resultado), sino, en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Esa actitud espiritual no corresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a la de un delincuente. No se trata, en efecto, de la actitud del individuo que ha quebrantado una regla de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frente al quebrantamiento del derecho positivo. La regla "no hay pena sin culpabilidad", lgicamente presupone que el hombre goza del libre albedro y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente4bls. Si bien no es posible afirmar que al cometer el delito el autor pudo realmente determinarse de manera distinta, la experiencia permite sostener que otros individuos, utilizando su conciencia y voluntad, se han conducido de modo distinto en casos semejantes 5 . El principio milla poena sine culpa ha adquirido categora constitucional en virtud de la garanta para la libertad civil que significa la clusula del artculo 19 de la Constitucin Nacional, segn la cual "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Tanto la obligacin como la prohibicin excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. II. Desenvolvimiento de la teora de la culpabilidad6

En las exposiciones sistemticas sobre la culpabilidad pueden sealarse tres teoras principales, relacionadas con los distintos conceptos de la ac-

Sobre ella, JIMNEZ DE ASA, El Estado peligroso, Madrid, 1922. En contra, SOLER, Exposicin y crtica del estado peligroso (2 a ed.), Buenos Aires, 1929. 4bls Cfse. ZAFFARONI, Teora del delito c i t , p . 5 2 5 . 5 Sobre la cuestin, vase JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts, allgemeiner, Teil Berln, 1969, p . 2 3 7 ; MEZGER, Libro de estudio, I, 5 3 ; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., 2 0 . 6 NUEZ, II, 17; id., Bosquejo de la culpabilidad (introduccin a la Concepcin normativa de la culpabilidad), de JAMES GOLDSCHMIDT, Depalma, Buenos Aires, 1943; JIMNEZ DE
ASA, V n 1506 y s s . y 1514 y s s . ; FRAS CABALLERO, Notas sobre la teora normativa de la

culpabilidad

en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, Cap. I, 2; FONTN BALESTRA, II, 37, 2.

PRINCIPIOS GENERALES

179

cin. De la sencilla concepcin sicolgica de la culpabilidad (RADBRUCH, V. LISZT), se pas a la concepcin normativa (FRANK, GOLDSCHMIDT, FREUDENTHAL, MEZGER) y despus como u n a evolucin purificadora de sta, a la concepcin finalista
(WELZEL).

Para la teora sicolgica la culpabilidad consiste y se agota en la relacin de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el delincuente y s u hecho 7 . La culpabilidad es un concepto genrico, cuyas especies, q u e agotan su contenido, son el dolo y la culpa. Estas especies de culpabilidad p r e s u p o nen la imputabilidad del autor y son excluidas por la ignorancia, el error y la coaccin (KOHLRAUCHS). E n contra del sicologismo, entre otras objeciones 8 , se ha dicho que en la culpa inconsciente no se da la relacin squica mencionada, p u e s , en ella, la posibilidad del resultado delictivo no es advertida p o r el autor. Esto condujo a negar que la culpa inconsciente fuera u n a forma de culpabilidad. Pero, ni siquiera cuando por falta de precaucin no se prev que se p u e d e delinquir {culpa inconsciente), desaparece la posibilidad de conocer el resultado delictivo. Para la concepcin normativa, la culpabilidad es u n juicio de valor: no es dolo o culpa, sino que es la reprochabilidad de s u conducta antijurdica al autor en razn de que le era exigible otra conducta distinta. El juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor p a r a o b r a r (libertad interna: imputabilidad; libertad externa, normalidad de las circunstancias concomitantes), en el fin perseguido por l y en el conocimiento del significado de su conducta [dolo), o en la posibilidad de conocerlo [culpa). De esta m a n e ra, el dolo y la culpa slo representan, alternativamente, u n elemento del juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso por causas de inculpabilidad no previstas por la ley [causas supralgales), tiene el carcter de u n a causa general de exclusin de la culpabilidad 9 .

7 SOLER, II ( 3 a y 4 a ed.), 34. IV, y en su artculo Culpabilidad real y culpabilidad presunta, Madrid, 1962, niega la exactitud de esta clasificacin, porque, segn dice, la culpabilidad, que exige la comprensin de la criminalidad del acto (art. 34, inc. I o ), n o implica la referencia squica al hecho despojado de toda valoracin sino al hecho valorizado jurdicamente como ilcito. Pero, luego, al reducir el poder excusador al error de hecho, no se m u e s t r a congruente con esa afirmacin.
8

Ver NUEZ, II,

18.

Ver FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, versin castellana de SEBASTIN SOLER, Universidad de Chile, 1966; id., Das Strafgesetzbuch, 18 a ed., 1931, p . 136; MEZGER, La culpabilidad en el moderno derecho penal, Universidad Valladolid, 1956, p . 13; id., Tratado, II, 3 5 , 1 ; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., 19, III. Sobre la posicin particular de JAMES GOLDSCHMIDT, ver su Concepcin normativa de la culpabilidad cit. (sobre ella, TERN LOMAS, La Ley, t. 37, p. 924) y nuestro bosquejo introductivo, N XII y ss. Ver, con sentido crtico, SOLER, Culpabilidad real y culpabilidad presunta, Madrid, 1962 [separado del "Anuario de derecho penal y ciencias penales", 1962, p. 477]. Tambin MAURACH, II, 30, II, B ("Comprende -en una oscura y contradictoria sucesin- los procesos psicolgicos cuya valoracin integra la culpabilidad y, a s u vez, el proceso de valoracin mismo").

180

LA CULPABILIDAD

La concepcin finalista purifica el normativismo excluyendo del mbito de la culpabilidad los elementos subjetivos, que pasan a integrar la accin. Liberada as la culpabilidad de su base sicolgica, conserva como nico contenido la reprochabilidad, cuyas premisas son la imputabilidad del autor (su capacidad squica de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto10. Esta concepcin desconoce que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento anmico de ste, que es lo reprochable.

10

WELZEL, ob. cit,

19, III, IV; JESCHECK, Lehrbuch, ed.

1969

cit., p.

277.

Captulo II TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD I. Concepto Con arreglo al Cdigo penal, la culpabilidad es la actitud anmica jurdicamente reprochable 1 del autor respecto de la consumacin de un hecho penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) en la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal (imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaucin (culpa), y e ) en su libertad de decisin {inexistencia de coaccin). El Cdigo penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. Por un lado, el artculo 34, inciso I o , alude a la comprensin de la criminalidad del acto, y por otro, los artculos de la Parte especial refieren la culpa a la causacin del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho cometido y no una "culpabilidad de autor", sea por su carcter, sea por su peligrosidad criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabilidad por la conducta de la vida). II. Imputabilidad2

La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (C. C , art. 34, inc. I o ). Es un criterio bio-sicolgico. La imputabilidad debe existir en el momento del hecho 2 bis. Ese momento no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado delicitivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
1

"La culpabilidad es u n a actitud subjetiva reprochable, pero n o el reproche de u n a

1 I a ed., 2 1 , 2, 3 y 4.

actitud subjetiva" (FONTAN BALESTRA, II, 221). 2 NUEZ, II, 24; WELZEL, Derecho penal.
2bis

C. Ac. Cba., A.I. n 74, 13/8/987, MANDELLI, ob. cit., T. II, p. 107, caso n 1236.

182

LA CULPABILIDAD

m o m e n t o del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad 3 . Esto sucede con frecuencia en los delitos culposos 4 . 1. Presupuestos biolgicos
A. MADUREZ MENTAL5

La m a d u r e z mental es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente p a r a c o m p r e n d e r la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las p r o p i a s acciones. E s a m a d u r e z se alcanza a los dieciseis aos de edad (Ley 2 2 . 8 0 3 , art. I o ), cualquiera que sea el sexo del autor. Hasta el m o m e n t o en que la p e r s o n a cumple esa edad, es absolutamente incapaz. Esta incapacidad es absoluta, p o r q u e no depende, como en los otros casos de inimputabilidad, de la imposibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto o de dirigir las acciones en el caso concreto, sino que se p r e s u m e juris et de jure. No es necesario, por consiguiente, someter al m e n o r a u n proceso p a r a c o m p r o b a r s u incapacidad. N o es inimputable el menor entre 16 y 18 aos no punible en relacin a delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin (art. I o , primer prrafo, segunda parte, ley 22.278, modificada por ley 22.803). La exencin de pena, en este supuesto, obedece a puras razones de poltica legislativa 5 bis.
B. SALUD MENTAL6

Con arreglo a la frmula negativa del artculo 34, inciso I o , del Cdigo penal, el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficiencia de s u s facultades" o u n a "alteracin m o r b o s a de las mismas". A m b a s son enfermedades de la mente. El concepto de enfermedad mental elaborado sobre la idea natural de ella, restringi su alcance, en cuanto la alteracin

3 Sobre la actio libera in causa, ver NUEZ, II, 27; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, 317; id., Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas al Proyecto del Poder ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p. 40. 4 Ver C. Crim. Cap., Sala 3 a , 2-VIII-1968, J. A., 1968, V fallo 16.076.
5

NUEZ, II, 32 y 549; SOLER, II, 37.

5 HS vase en la Duodcima Parte, el Derecho Penal y Correccional de Menores. 6 CABELLO, El Concepto de alienacin mental ha caducado en la legislacin penal argentina ("La Ley", t. 123, y p . 197); id., Concepto de alienacin mental - Su insolvencia tcnica y doctrinaria en la legislacin civil argentina ("La Ley", t. 122, p. 1162); id., Elementos psiquitricos de la imputabilidad ("Revista de derecho penal y criminologa", N 3, 1969, p. 347); id., m p u s i t n d a d criminal ("La Ley",t. 119, p. 1255); FONTN BALESTRA-CABELLO, Imputabilidadjurdica ("Revista" cit., N 1, 1968, p. 83); ALMEYRA (IL), Imputabilidad y personalidad psicoptica ("Revista" cit., N 3, 1969, p. 389).

TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD

183

morbosa se equipar a "alineacin mental" o trastorno sicopatolgico de la esfera intelectual (sicosis)7. La psiquiatra -a la que corresponde la decisin partiendo ahora de la unidad de la mente humana, ha ampliado la nocin de la enfermedad mental a los trastornos de otra ndole, particularmente afectivos, y comprende en el concepto las neurosis y las personalidades sicopaticas ("semialineacin")8. La insuficiencia de las facultades (oligofrenia) es la detencin, preferentemente intelectual, del desarrollo squico del individuo (idiocia, imbecibilidad, debilidad mental). La sordomudez puede representar un caso de insuficiencia de las facultades. La alteracin morbosa de las facultades, su insuficiencia y el estado de inconsciencia constituyen causas de inimputabilidad, si excluyen la posibilidad de que el autor comprenda la criminalidad del acto o dirija sus acciones (art. 34, inc. I o ) (infra, N 2). El trastorno mental (alteracin morbosa), puede ser transitorio 9 .
C. CONCIENCIA

La conciencia, como caracterstica de la capacidad delictiva, es la cualidad sicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. El estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto sicolgico a que se refiere el inciso I o del artculo 34 {infra, letra D.). No se refiere a la exclusin de la conciencia por enfermedad mental (causa morbosa), sino a la producida por una causa fisiolgica. Son causas de esta especie, entre otras, el sueo, el estado de hipnosis, el mandato posthipntico y los estados afectivos en su grado ms profundo. La ley no exige la prdida absoluta de la conciencia. Si esto sucede, falta la accin, porque la accin supone un mnimo de participacin anmica del sujeto. El estado de inconsciencia exige, empero, una perturbacin profunda o en alto grado de la conciencia. El estado de inconsciencia no le debe ser imputable al autor que lo padece. Le es imputable si voluntaria o culposamente lleg a l. Pero la imputacin del estado de inconsciencia al autor del delito no produce de por si su plena responsabilidad penal, sino que sta se rige con arreglo al principio de
ROJAS, Medicina Legal, 7 a ed., 1959, Buenos Aires, p . 3 7 7 ; CABELLO, Concepto de alienacin mental cit. 8 Lo h a n aceptado los tribunales; Cm. N. Crim. y Corree., sala II, 24-11-967, La Ley, t. 126, fallo 5 7 . 9 0 1 . Vase DANIEL P. CARRERA, Personalidades psicopticas: imputabilidad, nota a la sentencia del 25/8/989 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 771, p . 14; tambin, FRAS CABALLERO, Personalidades psicopticas e imputabilidad, Doctrina Penal 1992-A, 17 y sgtes.
9

Es la opinin prevaleciente (FONTN BALESTRA, III, 58, 5 b).

184

LA CULPABILIDAD

la actio libera in causa, que plantea una cuestin de causalidad y n o de tipicidad delictiva 9 bs. Vale decir, el autor responde con arreglo a la conciencia y voluntad delictivas o a la culpa que tuvo en el m o m e n t o de producirse s u estado de inconsciencia. Si el autor preorden ese estado p a r a delinquir o asinti la probabilidad concreta de cometer el delito, responde a ttulo de dolo; si p o r el contrario, slo se le puede atribuir culpa respecto de la produccin del hecho, r e s p o n d e r a ese ttulo cuando el delito sea imputable de esa m a n e ra 1 0 . Con arreglo a esto, debe considerarse errnea la j u r i s p r u d e n c i a que considera que el delito de sangre cometido en estado de ebriedad completa y voluntaria, es siempre doloso 1 1 . 2. Presupuesto sicolgico12

La imputabilidad n o p r e s u p o n e slo que el autor del delito goce de salud mental y de conciencia, sino que d e m a n d a que las posea en u n a m e d i d a tal que, e n el m o m e n t o del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 3 4 , inc. I o ) 1 2 bls. Se trata de u n sistema mixto bio-sicolgico, que asienta la capacidad delictiva en u n grado de salud mental y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso concreto en la forma sealada. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto n o equivale, en o el art. 3 4 , inc. I , a la posibilidad de c o m p r e n d e r que la ley penal castiga el acto. Por u n a parte, este conocimiento se p r e s u m e , ya que nadie, salvo que la ley autorice expresamente la excepcin, puede excusarse por s u ignorancia al respecto (C. C , 20) 13 ; y p o r otra, el Cdigo penal nicamente admite el error o la ignorancia de hecho (art. 34, inc. I o ). Tampoco aquella frmula equivale a la posibilidad de c o m p r e n d e r la antijuridicidad del acto, entendida sta como la oposicin del acto al derecho positivo. Este es u n concepto pertene-

9bs NUEZ, Z Disposiciones cit., p . 116, nota al pie n 224. Vase la sentencia del 21/3/1990 de la C. 4 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 8 0 3 , p. 6, con nota de DANIEL P. CARRERA, Actio libera in causa: conducta culposa precedente. 10 Ver n u e s t r a s observaciones al art. 26 en Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Cdigo penal del Poder Ejecutivo, Ao 1960 c i t , p . 4 0 .
11

Ver NUEZ, II, 4 1 , nota 8 5 ; TERN LOMAS, La Ley, t. 128, nota al fallo 5 9 . 0 0 5 , y Cm.

Nac. Apel. Crim. y Corree, de la Cap., 13-VIII-964, Fallos Plenarios,

12

t. II, p . 6 4 .

NUEZ, II, 3 4 .

ubis Sobre el origen del precepto, vase ZAFFARONI, Teora del delito cit., p s . 151 y s s . 13 Segn BACIGALUPO, si el art. 20 fuera aplicable en todo el mbito jurdico, habra que aceptar, tambin que el art. 16 del C.C., que establece la analoga, rige en materia penal (Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal, p . 54 "Nuevo pensamiento penal", ao 1, N , 1972, p . 45). Pero la afirmacin no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que el art. 16 se refiere a "una cuestin civil"; 2 o ) la de que el art. 18 de la C.N., ley s u p r e m a respecto de la cuestin, prohibe la analoga en material penal.

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cente al m u n d o de las n o r m a s jurdicas vigentes, que es la consecuencia de la criminalidad del acto, que es u n concepto social. La posibilidad de comprender la criminalidad del acto se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y c o m p r e n d e r el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su daosidad para u n inters ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta, fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relacin a u n tercero o a la comunidad 13 bis. De esta manera, la criminalidad del acto se conecta, cmo presupuesto sociolgico al tipo delictivo y a la antijuridicidad del hecho tipificado por la ley penal 1 3 ter. Entendida as la criminalidad del acto, s u comprensin p o r el autor resulta coherente con el inciso I o del artculo 3 4 del Cdigo penal, que nicamente admite el error de hecho. Si fuera exacto como algunos autores sostienen, que la criminalidad del acto equivale a s u antijuridicidad 1 4 , el inciso I o sera contradictorio, ya q u e a la p a r que, a contrario sensu, d e m a n d a r a que el autor p a r a ser punible debera comprender la criminalidad del acto, limitara la i m p u n i d a d p o r error o ignorancia al aspecto fctico, negndole eficacia, precisamente, al error o ignorancia sobre el aspecto que el agente debera c o m p r e n d e r p a r a ser punible. La posibilidad de c o m p r e n d e r la criminalidad del acto en el m o m e n t o del hecho, n o basta p a r a que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, a d e m s , que en ese m o m e n t o el autor tenga la posibilidad de dirigir sus accciones. Lo que equivale a decir que el autor, al cometer el hecho, debe tener la posibilidad de gobernar s u conducta con arreglo al sentido de s u comprensin del acto que ejecuta. Se trata de una situacin resultante del estado mental del autor, lo que supone que ste ha accionado porque su obrar o n o obrar ha obedecido a su voluntad, aunque viciosa, de hacerlo: la persona se ha autodeterminado aunque de modo psiquicamente anormal 1 4 bis. Si esto sucede, el autor es inimputable a u n q u e haya comprendido la criminalidad del acto 15 . Esta falla del elemento volitivo, sin defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes p o r embriaguez y en aquellos q u e , c o m o los afectados p o r sicopatas, n e u r o s i s o p e r t u r b a c i o n e s

13 bis

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 118.

13 tcr vase el excelente trabajo de CABALLERO, El significado de la comprensin de la criminalidad del acto en el derecho penal argentino ("Cuadernos de los Institutos", N 126, Univ. Nac. de Crdoba, 1975, p . 9). 14 SOLER, Culpabilidad real y culpabilidad cit.; id., Derecho penal argentino, 4 a ed., t. II, 34; Lucio E d u a r d o HERRERA, El error en materia penal, Buenos Aires, 1 9 7 1 , p s . 112 y 113. i4bs js u; ^, FZj Las Disposiciones cit., p. 118. 15 Esto ha sido aceptado por los tribunales: C. Fed. La Plata, Sala II, 25-XI-969, El Derecho, t. 3 7 , fallo 17,951; C. N. Crim. y C o r r e e , Sala V, 19-11-971, El Derecho, t. 37, fallo 17.951.

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impulsivas, estn totalmente dominados por u n estmulo m o r b o s o hacia el delito. La insuficiencia o la alteracin m o r b o s a de las facultades y el estado de inconsciencia excluyentes de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las propias acciones con arreglo a esa comprensin, constituyen causas de inimputabilidad16. Quien, ya sea por insuficiencia de s u s facultades o por alteraciones m o r b o s a s de ellas, slo padece u n a disminucin de s u capacidad p a r a comprender la criminalidad del acto o p a r a dirigir s u s a c c i o n e s (imputabilidad disminuida), n o es c o n s i d e r a d o inimputable por el Cdigo penal; ni es acreedor a u n a atenuacin de la pena, como, p o r el contrario, lo dispone el Proyecto de 1960, artculo 25 1 7 . Ante el silencio de la ley, se h a considerado que en razn de la peligrosidad del autor esos casos merecen u n agravamiento de la pena 1 8 . Esta no parece, empero, u n a feliz utilizacin del silencio de la ley, p o r q u e la disminucin de la capacid a d de comprensin n o le es imputable a quien la padece 1 8 bis . 3. Efectos de la inimputabilidad

La apreciacin de la imputabilidad es u n a cuestin jurdica que debe resolver el juez con la ayuda de peritos siquiatras y siclogos 19 . Sobre los efectos de la inmadurez mental, supra, Cap. II, ap. II, letra A. La falta de salud mental o de conciencia en la m e d i d a requerida p o r el artculo 34, inciso I o , excluye la pena. E n caso de enajenacin mental, el tribunal p o d r ordenar la reclusin del agente en u n manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s m i s m o o a los dems (art. 34, inc. I o , I o ) 2 0 . En los dems casos en que se absolviese a u n procesado por las causales del artculo 34, inciso I o , I o , el tribunal o r d e n a r la reclusin en u n establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieran peligroso (art.34, inc. I o , 3 o ) 21 .
Tribunal Superior de Crdoba, sala Penal, 1 l-Xi-969, Comercio y Justicia, Crdoba, 3 de m a r z o de 1970. 17 Ver su nota. Tambin los proyectos de 1973 (art. 25, 87 y 88) y 1974 (art. 6). 18 Ver NUEZ, La culpabilidad en el Cdigo penal, p . 44; C. S. de la Nacin, Fallos, t. 196, p . 6 2 5 . is ws c ya d e l c r i m e n e C b a . , 14/V/985, Semanario Jurdico n 560, 22/VTII/985, p. 6, con nota de NUEZ: El hecho diverso y otras cuestiones; tambin, LAJE ANAYA, Imputabilidad disminuida, Semanario Jurdico n 995, 28/VIII/994, p. 57 y sgtes. 19 Sobre la cuestin, ver NUEZ, La Ley, t. 79, p. 70. 20 Ver NUEZ, La culpabilidad cit., p. 9 3 . En sentido crtico, Julio HERRERA, Conferencias, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1922, p . 4 0 . 21 Ver NUEZ, ob. cit., p. 9 5 . En sentido crtico, Julio HERRERA, ob. y lug. cits.
16

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III. Formas de la relacin squica El autor de un hecho penalmente tpico y antijurdico puede ser culpable, con arreglo al Cdigo penal, en dos formas distintas, a saber: por dolo o por culpa. La culpabilidad dolosa es ms grave que la culposa. La responsabilidad preterintencional no representa una tercera forma, sino que consiste en la atribucin al autor culpable por dolo, de un resultado que, siendo presumible, excede su fin delictivo, y cuya atribucin al autor no representa una tercera forma de vinculacin squica, distinta del dolo y de la culpa. (CE, 81, inc. I o , apartado b,) 22 . l.Doo
A. CONCEPTO

El Cdigo penal no define el dolo de manera expresa23, pero el inciso I o del artculo 34 proporciona la base legal para elaborar su teora, como reverso del error o ignorancia de hecho excluyente de la comprensin, por parte del autor, de la criminalidad del acto o de la direccin de su accin24.
22

NUEZ, II, 44; JIMNEZ DE ASA, IV, N

1676.

Lo hacen, por el contrario, el Proyecto de 1960, art. 191 y el Proyecto PECO, art. 7, I. 24 Ver respecto a que el inc. I o del art. 34 representa la base legal de la teora del dolo, Niez, II, 4 7 y los autores all citados. Adems, FONTN BALESTRA, II, 38, 10; Lucio EDUARDO HERRERA, El error en materia penal cit., p . 112. TERN LOMAS, Cuartas Jornadas de Derecho Penal, Univ. Nac. de Crdoba, 1976, p . 15, N 4. Por el contrario, BACIGALUPO n o cree que el concepto del dolo deba extraerse del art. 34, inc. I o , sino de la funcin que a su respecto y en relacin al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentacin del concepto de tipo penal en la dogmtica argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal", Buenos Aires, 1 9 7 1 , p . 13). Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C.R, de la dogmtica fundada en el concepto del tipo extrado del 59 del C.R alemn. Empero, toda esta construccin, desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posicin finalista del autor, en lo que respecta al C.R argentino cae en el vaco tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc. I o del art. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o slo la teora de la imputabilidad o capacidad penal, sino, tambin, la del dolo y la del error, el C. alemn regula la imputabilidad en el 5 1 y en el 59 da las b a s e s p a r a la teora del dolo y la del error. El desvo de BACIGALUPO se evidencia cuando, olvidando que el texto del inc. I o del art. 34 no es idntico al del 51 alemn, sostiene que aqul, como ste, se limita, segn lo sostiene la doctrina alemana, a regular la capacidad delictiva, sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teora del dolo. Lo que, evidentemente, no es exacto, segn se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos. Pargrafo 51 del C. alemn: "No existe accin punible si el autor en el m o m e n t o del hecho, a causa de perturbacin de la conciencia, perturbacin m o r b o s a de la actividad del espritu o debilidad mental, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar segn esta comprensin". Art. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de s u s facultades, por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir s u s acciones".

23

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El dolo tiene, por lo tanto, un doble contenido. El elemento intelectual del dolo est constituido por la comprensin o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado, vale decir, por el conocimiento del hecho y de las circunstancias que fundamentan el tipo delictivo y su antijuridicidad. A pesar de que el inciso I o del artculo 34, para caracterizar la imputabilidad nicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto (mera posibilidad), cuando se trata del doo, que representa el reverso del error y de la ignorancia, esa posibilidad se transforma en comprensin o conocimiento efectivo, ya que si no fuera as, el autor ignorara al criminalidad del acto o estara en error a su respecto 25 . El elemento volitivo del dolo consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce. Por lo tanto, el elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual. El autor quiere el hecho: a) si tiene la intencin directa de ejecutarlo {dolo directo); b) si tiene la intencin indirecta de ejecutarlo (resultado necesariamente ligado al efecto querido) [dolo indirecto); c) si asiente la realizacin del hecho que prev como probable (menosprecio de la consecuencia probable) {dolo eventual)26. No se puede decir que el autor haya aceptado la eventualidad de delinquir porque se haya representado

Lo subrayado en el texto argentino, que es lo olvidado por BACIGALUPO, a la par que diferencia a m b o s preceptos, hace que el neutro, a d e m s de regular la capacidad delictiva como el alemn, regule por s u referencia al error y a la ignorancia, la teora del dolo. Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmtica alemana respecto del dolo, desenvuelta sobre la base de la vinculacin que el 59 hace del dolo y del error con el tipo, conviene recordar que segn este pargrafo: "Si alguien al cometer u n a accin punible no conoca la existencia de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad, no le sern imputables estas circunstancias". Resulta claro que mientras el inc. I o del art. 34, refiere el dolo y el error a lacriminalidad del acto y ala direccin de las propias acciones, el 69 los refiere a las circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. Esto debe, necesariamente, diferenciar la teora del dolo propia de uno y otro precepto. Toda la bien r a z o n a d a construccin de BACIGALUPO podra ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del pargrafo alemn. Pero, como esto no sucede, resulta intil discutir esta construccin en sus particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. Vese n u e s t r o artculo A la ley penal no hay que alterarla cit. 25 No advierte esto la observacin que nos hace BACIGALUPO, sobre que el inc. I o del art. 3 4 slo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la culpabilidad (ob. cit., p . 23). 26 Ms detalles enNuEz, II, p s . 5 7 y 5 8 . En Las Disposiciones cit., p. 123, NUEZ caracteriza al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir; al dolo indirecto, como el querer directo de un efecto que seguramente producir el resultado delictivo, y al dolo eventual, como el querer un efecto, despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto delictivo.

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la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que es lo corriente frente al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso decisoI fx26 bis

B. DOLO ESPECFICO

Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito, un conocimiento o una intencin especial (dolo especfico o elemento subjetivo del tipo). Esta especializacin del dolo excluye la imputacin del mismo delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una intencin especial, la imputacin a ttulo de dolo eventual.
C. MOMENTO DEL DOLO

El dolo debe existir en el momento del hecho. No hay dolo antecdeos ni dolo subsequens27. Ese momento es el del comportamiento delictivo y no el del resultado, si ambos no coinciden temporalmente 28 .
D. EL DOLO NO SE PRESUME

El Cdigo penal no acepta el principio de la presuncin del dolo. Su existencia, como la de los otros presupuestos de la pena, depende de las pruebas de la causa 29 .
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE EXCLUSIN DEL DOLO 30

a. Evolucin de la teora del error El error y la ignorancia de hecho (C.P, 34, inc. I o ) excluyen el dolo, porque, implicando, respectivamente, la falsa nocin o la falta de nocin del

26 bis NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 123 y nota al pie n 238: "El conductor de un vehculo puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representacin hace al acervo del correcto conductor, pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no desisti de su paseo y sufri un accidente". 27 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 27-XII-949, Fallos, t. VII, p . 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que ya se haba desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilcito del mismo".
28
29

Ms detalles en NUEZ, II, 66.

Ver NUEZ, II, 66.

30

Aunque referidos a la exclusin de la culpabilidad, NUEZ, II, 94, SOLER, II, 40;
materia

FONTN BALESTRA. II, 4 1 ; JIMNEZ DE ASA, VI, Cap. XVII y XVIII; HERRERA, El error en

penal,

Buenos Aires, 1971; TOZZINI, Dolo, error y eximentes

putativos,

Buenos Aires, 1964;

ORGAZ, La Culpa (actos Hitos), Crdoba, 1970, p . 74; TERN LOMAS, ob. cit., p . 20, N 8.

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autor respecto del hecho cometido31, eliminan su comprensin de la criminalidad del acto, porque le impiden saber lo que hace. A los fines de su consideracin jurdica, el tratamiento de la ignorancia va involucrado en el del error, porque en lo que atae a la exclusin del elemento intelectual del dolo, la falta de nocin equivale a la nocin falsa. b. El Principio "Error Iuris Nocet" Se ha discutido y se discute si el error de hecho {errorfacti) y no el error de derecho [error iuris), elimina la culpabilidad penal si no le es imputable al autor. La evolucin de la legislacin, doctrina y jurisprudencia se ha producido en el sentido de restringir cada vez ms el principio error iuris nocet. Tradicionalmente se hablaba de error sobre los hechos configurativos del delito (error de hecho)32y de error sobre la calificacin o regulacin jurdico-penal de esos hechos [error de derecho en sentido amplio)33. Luego se distingui el error de hecho en el sentido sealado, el error sobre una ley distinta de la penal que le sirve de fundamento a sta (error de derecho extrapenal)33 hls y el error sobre la existencia de la ley penal (error de derecho penal)34. Modernamente, el error de hecho y el error de derecho extrapenal pasaron a configurar el error sobre el tipo delitivo, vale decir, el error que recae sobre un elemento objetivo del tipo, sea fctico (antiguo error de hecho) o normativo (antiguo error de derecho extrapenal). Frente al error de tipo se distingui el error sobre la prohibicin penal del hecho. En la primera etapa (error de hecho y error de derecho en sentido amplio) slo excusaba el primero. En la segunda (error de hecho, error de derecho extrapenal y error de derecho penal), producan ese efecto los dos primeros. En la tercera (error sobre el tipo y error de prohibicin) excusa el primero y respecto del segundo se admite cada vez ms su eficacia exculpatoria. Bajo el rubro de "conocimiento por el autor de la antijuridicidad del hecho y de la eliminacin de ese conocimiento por el error", los autores alemanes han expuesto dos puntos de vista distintos acerca del conocimiento por el autor de la prohibicin penal del hecho y de la eficacia del error a su respecto.
"En error habra incurrido el jinete que cruz el lago Constanza helado creyendo que era una llanura nevada; ignorancia sera la del individuo que caminaba hacia el campo minado, sin saber que lo estaba" (TOZZINI, ob. cit, p. 47). 32 El autor cree que no mata un hombre, sino un perro; o que la cosa de la que se apropia no es la del vecino, sino la suya. 33 El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley, o que se apodera legtimamente de ella; o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no est prohibido o castigado. 33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo autoriza a apoderarse de ella. 34 El autor cree que el aborto no est prohibido por la ley penal.
31

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Segn la teora del dolo, que suele denominarse teora tradicional, el conocimiento de la antijuridicidad integra el dolo, y el error evitable sobre la prohibicin, por ms grave e imperdonable que sea, excluye el dolo y la culpabilidad, salvo respecto de sta si, en el caso, cabe la responsabilidad por culpa. Esta teora slo niega la eficacia exculpatoria del error sobre la prohibicin si el error depende de una actitud incompatible con una sana concepcin jurdica ("ceguera jurdica", "hostilidad al derecho"). Pero, para cubrir las lagunas de irresponsabilidad que esa tesis genera en los casos en que el delito no es imputable a ttulo de culpa, la teora del dolo propone la creacin de un tipo general de "culpa jurdica", destinado a reprimir al autor en razn de su defectuosa informacin jurdica. Para la teora de la culpabilidad, propiciada por el finalismo, el error sobre la prohibicin 35 no plantea una cuestin de exclusin de la culpabilidad por exclusin del dolo, sino que directa e inmediatamente influye sobre la existencia y medida de la culpabilidad. Para esta teora, el conocimiento de la antijuridicidad no es un contenido del dolo. A ste lo mira como un "dolo natural" -por estar referido al hecho material-, que pertenece a la accin y representa la "voluntad de accin antijurdica", a la cual se refiere el reproche constitutivo de la culpabilidad. La "voluntad de accin antijurdica" le es reprochable al autor en la medida que poda tener conciencia de la prohibicin de la accin y, as, contramotivarse para no delinquir. Por esto, el reproche de culpabilidad es ms grave si el autor conoca la antijuridicidad, pues le resultaba ms fcil contramotivarse; y menos grave si esforzando su conciencia o por consultas u otros medios, el autor pudo conocerla. Se tratara, en este caso, de un error de prohibicin evitable, que atenuara la culpabilidad y la pena en la medida de la posibilidad de evitarlo. c. Sistema del Cdigo penal El artculo 34, inciso I o , del Cdigo penal, a los efectos de excluir el dolo, slo admite la eficacia del error de hecho. Por el contrario, no le asigna eficacia al error de derecho. La delimitacin de una y otra especie de error debe hacerse con arreglo a la distincin entre la regla jurdica y la materia regulada por ella.
Que sera "no slo la falsa representacin, sino tambin la falta de representacin de la antijuridicidad del hecho, esto es, no slo la representacin positiva de actuar conforme a derecho, sino tambin la falta de representacin d e actuar antijurdicamente" {WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 233). Esta indebida extensin del error sobre la prohibicin se evidencia cuando se dice que no slo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la prohibicin m i s m a o de u n a causa de justificacin n o reconocida por el ordenamiento jurdico o sobre los lmites jurdicos de u n a causa de esa especie, sino igualmente, si el error versa sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificacin (ver BACIGALUPO, Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal, p . 51 ["Nuevo pensamiento penal", ao 1,N 7, 1972, p . 45).
35

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Desde ese punto de vista, el error de hecho no debe definirse segn el concepto natural del hecho, sino de acuerdo con la funcin eliminatoria que al error le asigna el inciso I o del artculo 34. De acuerdo con esto, el error de hecho (errorfacti) es el que recae sobre elementos o circunstancias objetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del hecho objeto de la regulacin jurdico-penal 36 . Son errores de hecho, por lo tanto, no slo los que recaen sobre los elementos objetivos del tipo delictivo37, sino, tambin, los que versan sobre sus elementos normativos 38 , as como los errores cuyo objeto son las circunstancias que, estando al margen del tipo, estructuran una situacin de justificacin39 o de inculpabilidad 39 bls. No es concebible un error sobre el llamado tipo subjetivo: cuando se admite que se elimina por el error el agravamiento del homicidio por no saber el autor que la vctima es su ascendiente, el error funcioSlo la inadvertencia de la funcin eliminatoria que el inc. I o le asigna al error de hecho y su concepcin p u r a m e n t e natural, pueden explicar la afirmacin de que el errorfacti tiene como nicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos fcticos) (BACIGALUPO, Fundamentacin del concepto del tipo, c i t , p . 28). 37 Sobre la edad de la vctima (Cm. N. Crim. y Correcc., Sala de Cmara, 28-IV-967, La Ley, t. 128, fallo 59.998); o el error in personara (Cm. Apel. Mercedes, 17-V-966, La Ley, t. 123, fallo 56.226) excluyente, v. gr., de u n a circunstancia agravante (art. 80, inc. I o ). 38 Por ej., error sobre la propiedad de la cosa h u r t a d a (C. N. Penal, 28-XII-951, La Ley, 6. 6 5 , p . 274; Cm. 2 a Penal, Tucumn, 18-X-966,La Ley, 6. 125, fallo 57.148). E m p e r o , todava se emiten decisiones negativas (C. N. Crim. y C o r r e e , SalaV, 23-V-969), La Ley, t. 136, fallo 64.049; id., Sala I, 5-V-970, La Ley, t. 144, fallo 65.778). Admiti la eficacia exculpante del error sobre un elemento normativo (la obscenidad del delito del art. 128 CP), la C. Ac. Cba., A.I. n 79, 5/6/974, B.J.C., t. XIX, vol. 1, p. 64. 39 Por ej., respecto del ejercicio de un derecho, el error del autor sobre el derecho a seguir cobrando u n a pensin (C. N.Fed. Sala Crim. y C o r r e e , 10-IV-970, La Ley, t. 1 4 1 , fallo 66.372); o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran u n a agresin en su contra (Cm. en lo Crim. y C o r r e e de la Cap., l-X-926, Fallos, t. 1, p . 500), o respecto de la inminencia y gravedad de ella (Sup. Corte de Tucumn, 5-VIII-950, La Ley, t. 62, p . 888). Sostiene BACIGALUPO que en las "eximentes putativas" el objeto del error n o es u n hecho, sino la "necesidad", o sea, la antijuridicidad o justificacin de la realizacin del tipo. O, en otros trminos, segn dice BACIGALUPO, "no es u n error sobre u n hecho, sino sobre la significacin de un hecho {Sistema del error sobre la antijuridicidad cit., p s . 60 y 61). Lo real es que el error sobre las circunstancias de hecho es el que determin al autor a obrar como lo hizo, y esto es lo importante. El argumento de BACIGALUPO tambin autorizara a decir que todo error sobre un elemento fctico del tipo, es u n error sobre la significacin jurdica del hecho cometido. Pero, con esto, que equivaldra a b o r r a r el error de hecho, se estara en contradiccin con el inc. I o del art. 3 4 , que precisamente, se refiere al "error o ignorancia de hecho", sin que n a d a indique que, expresndose as, ha querido referirse al error de derecho. No se puede compartir la equiparacin que hace BACIGALUPO de las "eximentes putativas" con los casos de exceso (ob. cit., p. 61). E n las "eximentes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del autor, en tanto que en el exceso s existe la circunstancia que motiva la accin o la reaccin excesiva del autor. 39bis p o r e j , t el error sobre la existencia de u n a a m e n a z a grave e inminente que hace creer en u n a situacin de coaccin, excluye la culpabilidad p o r q u e excluye la libertad p a r a obrar.
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na porque recae sobre el elemento objetivo de la relacin parental y no porque se admita el error del autor sobre su propio contenido mental40. El error sobre los elementos del tipo es negativo, porque su efecto es excluirlos para el agente. Por el contrario, el error sobre una causa de justificacin es positivo, ya que simula su existencia frente al agente. El error de derecho, segn la concepcin del Cdigo penal, es aquel que recae sobre la existencia de la prohibicin penal o de una disposicin justificante o exculpante i Los errores de interpretacin sobre el alcance de un tipo delictivo o de una causa de justificacin o de inculpabilidad, son errores de hecho si recaen sobre elementos que estructuran la situacin tpica o eximente, pero son errores de derecho si representan una falsa nocin acerca de la no recepcin del tipo o de la recepcin de la eximente por el derecho positivo. Slo el error esencial, aunque sea imputable al autor, excluye el dolo. El error esencial excluidor del dolo, es el que recae sobre los elementos constitutivos del tipo delictivo simple o agravado, o sobre las circunstancias constitutivas de la justificacin del hecho o de la inculpabilidad del autor. El error sobre otras circunstancias es un error accidental. 2. Culpa El dolo es la forma ordinaria y ms grave. La culpa es la menos grave y excepcional. A ttulo de culpa nicamente se responde penalmente si una disposicin particular lo dispone respecto de un delito determinado. La culpa debe definirse como un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto40 bis. A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razn en la comprensin y voluntad delictivas. La razn de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos. Sin embargo, el tipo delictivo culposo no est constituido ya por un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son, en s mismos, otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comportamiento personal. Esa situacin contravencional recin adquiere tipicidad penal cuando causa un resultado delictivo40 ter, producido al margen del querer del agente. Por esto ltimo, la multiplicacin de resultados delictivos no destruye la unidad del hecho culposo. Segn el Cdigo penal, cuatro son las formas en que una persona puede actuar con culpa, a saber: la imprudencia, la negligencia, la impericia en el
40

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 127 y nota al pie n 255.

NUEZ, ob c i t , p. NUEZ, ob. cit., p. 124. 125.

4o bis * o ter

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LA CULPABILIDAD

propio arte o profesin y la inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo. Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos41, salvo que se trate de un riesgo permitido de acuerdo con las exigencia prcticas de la vida en sociedad. Tales son los riesgos derivados del trnsito normal, de las explotaciones industriales, etc. Es negligente el comportamiento que, de acuerdo con las circunstancias, es descuidado 42 . Tanto la imprudencia como la negligencia presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaucin 43 . Los tribunales hacen referencia a criterios objetivos y generales determinantes del grado de previsibilidad exigible. Se ha dicho que no existe culpa si "la previsibilidad del evento escapa a lo que una prudencia comn puede apreciar"44; o "cuando el resultado proviene de un acontecimiento insospechado o excepcional que no ha podido entrar en el clculo humano" 45 . O se ha dicho que existe culpa si "la eventualidad ocurrida no puede ser considerada como fortuita, sino que es previsible y ocurre normalmente" 46 ; o que la culpabilidad es imputable "a quien no prev lo normal, lo razonable, y no lo fuera de lo comn, lo extraordinario o imponderable aunque posible"47. Estos criterios objetivos no pueden satisfacer porque, por su generalidad, prescinden de la posibilidad de previsin particular del autor. A la mayor posibilidad particular de previsin corresponde una mayor posibilidad de culpa, y viceversa. La impericia es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin. Es una culpa profesional. Consiste en la actuaVgr., darle un empelln al pasajero que va en el estribo de un vehculo en marcha (Sup. Corte Tucumn, 22-VII-922, J.A., t. 12, p. 959); o conducir el vehculo a excesiva velocidad ligeramente alcoholizado (Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital, 1 l-IV-944, J.A., 1944I, p. 771); o emprender la persecucin del que corre, con el arma en la mano, el dedo en el percutor y la bala en la recmara (C. 3 a Crim. y Corree, Crdoba, 2-V-967, La Ley, t. 128, fallo 59.246); ms ejemplos en NUEZ, II, p. 81. 42 Por ej., dejar enchufada una plancha elctrica (Cm. 3, Crim. y Corr. de La Plata, 21IX-949, J.A., 1950-1, p. 18); o dar marcha atrs al vehculo sin cerciorarse si existe peligro para terceros (C. N. Federal, Sala Crim. y Corree, 20-IX-968. La Ley, t. 132, fallo 61.295); o no revisar si existe fuego antes de echar kerosene. La Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 14-111-933, Fallos, t. 4, p. 169, consider que en este caso exista imprudencia. Pero, en verdad, el autor viol la precaucin debida al revisar si exista fuego. Distinto es el caso en que el autor echa kerosene a sabiendas de que el fuego est prendido (imprudencia). 43 Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (NUEZ, II, p. 75). 44 Cm. de Apelaciones de Tucumn, 20-IV-925, J. A., t. 15, p. 721; C. Apel. Mercedes, 22-XI-949, J. A., 1951-11, p. 455. 45 C. Apel. Corrientes, 28-VI-949, J. A., 1950-1, p. 599. 46 C. N. Crim. y Corree, Sala I, 27-IX-966, La Ley, t. 125, fallo 57.120. 47 C. N. Crim. y Corree, Sala V, 5-V-970, La Ley, t. 140, fallo 65.851.
41

TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD

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cin en el propio arte o profesin sin el saber, experiencia o habilidad mnimos exigibles para su ejercicio beneficioso. Lo que no es un acto profesional defectuoso, sintomtico de la ausencia de ese saber mnimo, no es una impericia profesional, aunque implique una imprudencia o negligencia del profesional48. No es reprochable como impericia lo "opinable y disputable"; ni lo es el simple error en la prctica del oficio, por ejemplo, el error de diagnstico que no es grosero 49 . La culpa por inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo, es una forma de culpa caracterizada porque la precaucin exigible est predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. El reglamento y la ordenanza comprenden todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que trata (C. R, 77). Por el contrario, los deberes pueden corresponder a un cargo (funcin o empleo) pblico o privado 50 . Como las otras formas de la culpa, la por inobservancia de reglamentos o deberes slo implica una presuncin iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presuncin cede ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho. Por el contrario, es correcto decir que se presume juris et de jure que obra con culpa el que viola el reglamento o deber. Esta especie de culpa tambin es compatible con las otras formas de culpa50 bis. El delito culposo requiere una relacin de causalidad entre la contravencin de un deber de cuidado exigible en el caso y un determinado efecto delictivo, como lo dicen los arts. 84, 94 y 196. Se trata de situaciones de hecho apreciables en cada caso con arreglo al particular resultado delictivo de que se trate 51 .
A. EXCLUSIN DE LA CULPA

Como el dolo, la culpa es excluida por el error o la ignorancia de hecho. Pero, al contrario de lo que sucede respecto del dolo, la exclusin de la culpa por error o ignorancia requiere que stos no le sean imputables al autor (C. R, 34, inc. I o ).

El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una "impericia negligente" profesional, sino una negligencia profesional (contra, C. N. Crim. y Corree, Sala III, 31-111-970, La Ley, t. 138, fallo 65.195). 49 Ver, v. gr., Cm. en lo Criminal y Corree, de la Capital, l-XII-944, Fallos, t. 5, p. 289. 50 Es la opinin prevaleciente, ver FONTN BALESTRA, II. 275. sob NU E Z J Las Disposiciones cit., p. 126. Ver C. N. Civil, Sala F, 23-IX-965, La Ley, t. 122, "Resea de Fallos", 13.504, S: "La presuncin de culpa que resulta de la violacin a la norma referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada prueba de la culpa del otro conductor".
51

48

NUEZ, ob. y loe.

cit.

196

L A CULPABILIDAD

El error o ignorancia no le es imputable al autor si ste, a pesar de usar la diligencia o prudencia exigida por las circunstancias, no pudo evitarlos en lo que atae al carcter criminal del hecho ejecutado o de la adecuada direccin de sus acciones al ejecutarlo. Es el error invencible de la antigua doctrina. El error o ignorancia imputable excluidor del dolo deja subsistente la responsabilidad penal por culpa cuando el delito la admite a este ttulo, mientras que el error o ignorancia inimputable elimina toda responsabilidad penal por el delito cometido. 3. Libertad de decisin del autor
A. CONCEPTO

Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que obre con dolo o con culpa. Es necesario, adems, que en el momento del hecho haya gozado de libertad de decisin, pues no es punible el que obrare violentado moralmente. La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de accin o de omisin, y no un reproche a la voluntad vencida. La decisin o voluntad de accin u omisin es libre si el autor no obra coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD (AMENAZAS)

La libertad de decisin del autor es excluida si obra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (CE, 34, inc. 2 o , 2 o supuesto). Estas amenazas, que constituyen lo que doctrinaria y legislativamente es la coaccin, se diferencian de la fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2 o , I a disposicin), porque no representan una vis absoluta que dominando fsicamente a la vctima, excluye su accin y la convierte en un instrumento del que la ejerce, trasladando a ste la responsabilidad. Las amenazas representan una vis compulsiva que, sin dominar fsicamente a la vctima, la dominan moralmente. El empleo del plural "amenazas" no es correcto y no traduce el verdadero alcance del precepto, pues pareciera que restringe el origen de las violencias, al anuncio verbal o escrito de un mal. Pero no sucede as. El trmino comprende no slo esa especie de amenazas formuladas por una persona, sino tambin: a) las amenazas que al margen del lenguaje pueden expresar las personas por otros medios, como es, v. gr., el uso de violencia fsica reiterable52;
52 Tiene razn FONTN BALESTRA, II, 3 1 8 , cuando nos critica por referir este caso a al fuerza fsica irresistible (t. II, p . 121, N 1 y 123, N II). El criterio eximente esencial del uso de u n a fuerza fsica que n o es materialmente irresistible, n o reside en su efecto fsico (vis absoluta), sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Pero dicho autor no tiene

TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD

197

b) las amenazas de males de otro origen que el humano 53 . No implica una amenaza en el sentido del inc. 2 o del art. 34, si el tercero se limita a ejercer su derecho de modo no abusivo (C.C., art. 1071, Ley 17.711) 53bis . Por consiguiente, esta causa de inculpabilidad no es nicamente la amenaza de un mal grave e inminente hecha por una persona a otra para que cometa un delito, sino que es toda perspectiva de un mal grave, cualquiera que sea su origen, que se presente como de inminente realizacin y que, para evitarlo, obliga a la vctima a delinquir 53 ter. La amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad (art. 34, inc. 3 o ), en el temor de la pronta efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de consideracin {mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a l, de una manera que el mal de ste se convierta en un mal para el autor. Pero, en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador que ella produce en el autor, y por esto slo funciona como causa de inculpabilidad, en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal causado respecto del mal amenazado, por lo que, con arreglo al principio de la prevalencia de los bienes en juego, constituye una causa de justificacin. El temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio objetivamente justificador del hecho, sino porque al autor, a pesar de obrar antijurdicamente, no se le poda exigir que no se comportara como lo hizo. La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor debe ser ajeno a la produccin de la amenaza del mal 54 , y no debe estar jurdicamente obligado a afrontarlo. Si el autor, por error o ignorancia, cree que es objeto de una amenaza de sufrir un mal grave e inminente, no es punible, salvo a ttulo de culpa, si el delito es imputable de esta manera 54 bls.
razn c u a n d o distingue la coaccin (de origen humano) y la amenaza de u n m a l grave e inminente (que proviene de otras fuerzas); pues, a d e m s de q u e la ley n o hace diferencia, la u n a n o difiere sustancialmente de la otra respecto de s u s condiciones esenciales. 53 GONZLEZ ROURA, t. II, 2 a ed., p . 4 6 ("puede la coaccin moral provenir del hombre, de
u n a bestia o de los elementos de la naturaleza"); NUEZ, II, 122 y 124; JIMNEZ DE ASA, VI, 8 8 0 y

884; CABRAL, Reflexiones sobre la no exigibilidad de otra conducta, p . 9 3 ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata", ao VI, N 12, 1964, Enero-Junio, p . 81); FONTN BALESTRA, II, 317.
53 bis
53

NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 130.

' " En contra, ORGAZ, La ilicitud, p . 134, nota 14. Pero ORGAZ reduce el asunto a u n a cuestin de diccionario, sin advertir que, a diferencia de lo que sucede respecto de la legtima defensa, la admisibilidad de la coaccin no depende de cmo se origine el acontecimiento eximente, sino del efecto de ste en el nimo del sujeto pasivo. 54 Ver S u p . Corte de Buenos Aires, 7-XI-944, La Ley, t. 3 7 , p . 6 3 5 . 54bis SANCINETTI nos imputa incoherencia y duplicidad conceptual, porque nuestra afirmacin no advierte que "la errnea suposicin de u n a circunstancia que de concurrir objetivamente dejara intacto el dolo (o la culpa), no puede excluir el dolo (ni la culpa)" [Error, dolo y culpabilidad [Ponencia en las "Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", U.N. de Crdoba, 1976). Pero nosotros nos referimos a la exclusin de la culpabilidad por falta de libertad, que, para nosoros, como elemento de aqulla no tiene nada que ver con la estructura del dolo y de la culpa.

Sexta Parte PUNIBILIDAD1 El castigo de un hecho tpico, antijurdico y culpable est supeditado a dos condiciones, a saber: a) que subsista una accin penal para perseguir al autor, y b) que no concurra a favor del autor una excusa absolutoria.

VRELA, Condiciones de punibilidad ("Cuadernos de los Institutos", N 50, p. 47 [Univ. Nac. de Crdoba).

Captulo I ACCIONES PENALES1 b,s I. Concepto La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico, antijurdico y culpable. Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido formal o procesal). La regulacin de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales2. La accin penal puede ser pblica, de instancia privada oprivada (C. R, 71), pero su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a ste, el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicacin de una pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el castigo del delincuente. II. Accin pblica - Ejercicio Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin penal es pblica pero de instancia privada, o es privada (art. 71).

1 bls

HERRERA, La reforma

penal,

p . 6 0 5 ; NUEZ, II, 127; SOLER, II, 7 3 ; FONTN BALESTRA, III,

73. Sobre el concepto de la accin en sentido material y en sentido procesal, ver NUEZ, La accin civil en el proceso penal, Crdoba, 1982, Marcos Lerner editora Crdoba, pg. 12;
NUEZ, II, 127 y s s . Las confusiones que n o s atribuye VLEZ MARICONDE, Derecho procesal
2

penal, 2 a ed., t. II, Buenos Aires, p . 2 5 0 , nota 8, parecen reducirse a lo que l llama pretensin penal y q u e nosotros, atenindonos al C.R, d e n o m i n a m o s accin penal. A veces, y sta es una de ellas, "una hiriente literalidad", como la que n o s atribuye Vlez, significa el m s humilde respeto a lo que dice la ley. Por otro lado, atribuir a la accin penal en sentido material una naturaleza procesal, inadvierte que el Cdigo Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para el ejercicio de la accin penal, sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la potestad estatal de perseguir penalmente, as como su titularidad y extincin. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 267.

202

PUNIBILIDAD

El titular del ejercicio de la accin pblica es el rgano del Estado (Ministerio Pblico o Fiscal) (C. de E P. de Crdoba, art. 5; C. P. P. de la Nacin art. 5), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente 3 , es que su ejercicio est regido por los principios de legalidad e indivisibilidad. El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita el ejercicio de la accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano pblico que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por accin pblica4, salvo que, en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est constitucionalmente supeditado a la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir en un procedimiento de desafuero (C. N., art. 70; C. de Crdoba, art. 95), o de juicio poltico (C.N., 53, 59 y 60; C. de Crdoba, 115,120,121,122 y 123) o de enjuiciamiento ante un jury (C. de Crdoba, 159; C. P. P. de Crdoba, arts. 14 y 15 y C. P. E de la Nacin art. 189, 190, 191 y 192). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz (C. P. P. de la Nacin, art. 174; C. P. P. de Crdoba, art. 314), pero nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante (C. E P. de la Nacin art. 82 y C. P. P. de Crdoba arts. 7 y 91). El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable5. III. Accin dependiente de instancia privada

Ejercicio6 Esta es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio, sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es, denuncia 7 o acusacin del agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia corresponde a su tutor (C. C , 377), guarda3 4
5

La omisin de este deber e s punible (C. R, 274). Ver VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 2 a ed., Buenos Aires, p . 180.
Ver VLEZ MARICONDE, o b . c i t , p . 1 8 1 .

Martnez, El nuevo contenido

privada

del art. 72 del cdigo penal ("La Ley", t. 1 3 1 , p . 1308);

("J. A.", agosto 9 y 10 de 1971); ORGEIRA, Razones de

CLARI OLMEDO, La instancia

e inters pblico para actuar de oficio ("J. A.", octubre 16 de 1969). 7 La espontnea aunque informal manifestacin de la existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada. No es u n a denuncia la manifestacin hecha como testigo, es decir, testimoniando. Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo no exprese u n a instancia, no quiere decir que en el m i s m o acto que se presta el testimonio no se p u e d a hacer u n a manifestacin de voluntad que signifique u n a instancia (conforme Tribunal Superior de Crdoba, 12-XI-968, Sntesis de Fallos, 1969, n 114).

seguridad

ACCIONES PENALES

203

dor 8 o representante legal (C.P., 72, 2 o ) 9 . E n este caso, las leyes procesales establecen el orden de prelacin p a r a instar (C. de P. P. de Crdoba, art. 6). La titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario 9 bis. De acuerdo con el artculo 72 del Cdigo penal, son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: I o ) Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91; 2 o ) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblicos; 3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o convivientes (Ley 24.270); La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado, solo se debe al inters de ste en que el strepitusjori no agrave la lesin a s u honestidad, causada por la violacin, el estupro, el rapto o el a b u s o deshonesto 1 0 . En los dems casos (incs. 2 o y 3 o ), el legislador ha tomado en cuenta el exclusivo inters del agraviado10*"8, salvo que, tratndose de lesiones leves, dolosas o culposas, medien razones de inters o seguridad pblicos. Concurren razones de inters pblico p a r a ejercer de oficio la accin p o r lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . Por el contrario, m e d i a n razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstan-

8 Los cdigos provinciales de procedimiento penal, definen al guardador como la persona que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v. gr. C.P.P. de Crdoba art. 6 o ). Ver NUEZ, II, 135; tambin, la sent. n 20 del 16/12/988, del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 7 5 3 , p. 9, con nota de DANIEL P. CARRERA: Validez de la instancia del art. 72 CP, ejercida por la guardadora de hecho de la incapaz violada. 9 Son representantes legales, a d e m s de los tutores, mencionados especficamente, los p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. C , 5 7 [Ley 17.711]). 9bis NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 319.
10

Ver NUEZ, II, 1 3 1 .

io bis g n r e i a c i o n al impedimento de contacto, cfr. El impedimento de contacto de los hijos menores

con padres no convivientes - Ley n" 24.270 -, de MARA DE LAS MERCEDES SUAREZ y CARLOS JULIO LASCANO

(H), p. 8 8 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1994. 11 Por ej.: si la lesin es la obra de una patota (Trib. S u p . de Crdoba, Sala Penal, ao 1970, sentencia N 6 1 , Carabajal, Juan Crisstomo y otro {Comercio y Justicia, Crdoba, febrero 16 de 1971) o se produce en una verdadera batalla campal (C. 2 a Penal Tucumn, 8-V968, La Ley, t. 132, fallo 6 1 . 5 1 1 , que consider, aunque sin razn, que estaba en peligro la seguridad pblica); o si la vctima, en s u carcter de jefe de u n a estacin de ferrocarril, revesta autoridad (C. Federal La Plata, Sala I, 22-VIU-968, El Derecho, t. 24, fallo 12.340). Pero no b a s t a la simple calidad de funcionario pblico (ver GENCRATES, La Ley, t. 6. 135, nota al fallo 63.611).

204

PUNIBILIDAD

cias el hecho resulta sintomtico de u n peligro potencial p a r a la incolumidad de las p e r s o n a s o bienes de los terceros en general 12 . La instancia, que es irretractable 1 3 , n o tiene por objeto p e r s o n a determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible, pero e s objetivamente divisible 14 . Desde el punto de vista del derecho penal, ella es u n a condicin de punibilidad 1 5 . Procesalmente, la falta de u n a instancia en forma legal impide la formacin de la causa, y si se la forma, la causa es nula por violacin de u n a forma esencial del procedimiento (C. R P Cba., 6; C. P., 72); o lo es p o r inobservancia d e u n a disposicin concerniente a la intervencin del Ministerio Fiscal en el proceso (C.P. P. Crdoba, 185, inc. 2 o y C. P. P. de la Nacin, 167, inc. 2 o ) 16 . La instancia a que alude el art. 72 puede consistir en una acusacin o una denuncia. La primera, si la pertinente ley procesal la admite, debe realizarse mediante una querella y guardar las formas que la ley establece, ligando al querellante al proceso; constituye una acusacin contra el presunto responsable que implica el ejercicio de la pertinente accin penal. La segunda, que representa la noticia a la autoridad competente de la comisin del delito y no implica ejercer la accin penal sino que tiende a provocar su ejercicio, es u n acto, escrito u oral, que n o exige llenar las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los cdigos procesales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito, aunque el denunciante, de modo expreso, no solicite la iniciacin de la correspondiente accin penal por el rgano pblico 16bis .
12

V gr.: conducir u n vehculo p o r la va pblica bajo los efectos del alcohol (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala VI, 3-IX-968, El Derecho, t. 30, p . 362, en nota al fallo 15.286, N IV, 8); o hacerlo a excesiva velocidad (C. Nac. Crim. y C o r r e e , Sala IV, 24-IV-969, El Derecho, t. 3 0 , nota cit. N IV 11) o en forma "por d e m s imprudente" (Cam. Fed. Baha Blanca, 8-IV-969, El Derecho, t. 30, nota cit., N IV, 13). Tambin, S. C. Mendoza, 29-V-969, nota cit., N IV 17. Pero el solo hecho de que el vehculo se encuentre afectado al transporte pblico no afecta la seguridad pblica (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala IV 14-II-969, El Derecho, nota cit., n IV, 14). El T.S.J. de Cba, sentencia n 9 del 19/IV/996, caso "Mokaden", ha sostenido que la sola colisin de u n automvil "con un colectivo del transporte pblico durante la prestacin del servicio (conduccin peligrosa que afecta un inters pblico)", constituye la base fctica que da sustento a la 2da hiptesis del art. 7 2 , inc. 2 o . 13 Cmara Segunda de Crdoba en lo Crim. y C o r r e e , 12-XII-940, Justicia, t. 2, p . 6 1 .
14

NUEZ, II, 142; VLEZ MARICONDE, ob. cit., p . 2 7 3 . Cfr., C. Ac. Cba., A.I. n 182, 2 0 / 1 0 /

77, Semanario Jurdico n 30, p. 6 1 , que sostiene que la instancia es indivisible slo en sentido subjetivo, n o real, porque el ofendido, o su representante, no est obligado a promoverla por todos los delitos de los que ha sido vctima. 15 NUEZ, II, 144; id., La naturaleza de la instancia del ofendido, N V ("J. A.", setiemb r e 2 6 de 1968).
16

Ver NUEZ, II, 144.

16bis

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 317 y sgte. La cuestin de si la denuncia debe satisfacer

enteramente las formas de la ley procesal, se discute. Entienden que s, LAJE ANAYA- GAVIER, Notas al

Cdigo Penal Argentino, 1.1, Parte General, p. 395, nota n 17. Trata varios de los problemas que se plantean, el T.S.J. Cba, en la sentencia n 32 del 14/V/998, caso "Escudero". Sobre a validez de la denuncia formulada por la madre de la vctima, luego ratificada por el padre, vase C. Acus. Cba., sent. n 7 del 21/2/994, Semanario Jurdico n 1019, 12/1/995, p. 3 1

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La instancia privada no es necesaria y corresponde el procedimiento de oficio, c u a n d o en los casos del artculo 72, el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. IV Accin Privada - Ejercicio Son acciones privadas aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por el delito en el castigo o i m p u n i d a d del hecho, s u ejercicio est reservado a l o, siendo incapaz, a s u s guardadores o representantes (art. 76); o tratndose de calumnias o injurias, a los sucesores de aqul (art. 75); o, si la ofendida es u n a p e r s o n a colectiva, a s u s autorid a d e s representativas (art. 117). Con arreglo al art. 7 3 , texto segn ley 24.453, son acciones privadas las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violacin de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal (art. 159) e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. De la ley procesal depender la admisin del ofendido como querellante (C. P. E de Crdoba, art. 427), as como si puede actuar, adems, como actor civil (C.P.P. de Crdoba, art. 424). A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se proceda por querella o denuncia, slo la p r i m e r a es procesalmente apta p a r a hacerlo, p u e s la segunda no significa ejercicio de la accin, nHiga al denunciante al procedimiento (C.P.P. de la Nacin art. 179; C. P. P. de Crdoba, art. 318). El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin. Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la accin (art. 59, inc. 4 o ), y despus de la condena, puede extinguir la pena por p e r d n (art. 69). V Extincin de las acciones penales17

1. Principios generales Producido el delito, la accin correspondiente no o b r a indefinidamente, sino q u e existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto. E s a s causas pueden tener u n carcter objetivo, personal o mixto! Son c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista. Son causas personales las que, como la prescripcin, la
17

NUEZ, II,

149.

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PUNIBILIDAD

oblacin voluntaria de la multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los participantes a que se refieren. E s mixta la causa que, como la renuncia, puede tener u n efecto objetivo o personal segn la voluntad del q u e la haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, n o extingue la accin, sino que la agota p o r q u e realiza s u finalidad propia. Ocurrida la extincin de la accin penal, la exclusin de la persecusin penal es definitiva, quedando amparado su beneficiario por el principio constitucional del non bis in idem (C. N . art. 75 inc. 2 2 ; art. 8, inc. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; C. Prov. Crdoba, art. 39), incluso respecto de la aplicacin de una medida de seguridad derivable del hecho imputado 1 7 bis. 2. Muerte del Imputado La accin penal se extingue p o r la muerte del imputado (C. R, 5 9 , inc. I o ). Esto es u n efecto del carcter personal de la pena, incluso de la d e naturaleza pecuniaria 1 8 . El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No favorece a los otros participantes, a u n q u e se trate de la m u e r t e del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal. La muerte natural del imputado debe probarse con arreglo a los arts. 104 y sgts. del Cdigo Civil; n o implica esa prueba la presuncin del fallecimiento, que slo atiende a finalidades civiles18 bis. 3. Amnista19 La accin penal se extingue p o r la amnista. La amnista en materia penal es el olvido de u n a infraccin punible para restablecer la calma y la concordia social 20 . Su objeto n o es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin punible en s misma 20bis . E s u n acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de
17 bis N U E Z J Las Disposiciones cit., p. 269.

HERRERA, La reforma penal, N 103; id., El nuevo cdigo penal, Universidad Nacional de Crdoba, p . 26. La C.S. de la Nacin admiti la personalidad de la multa fiscal, Fallos, t. 18, p. 350, y t. 200, p . 4 9 5 , y 29-VIII-974, Bigio, A. c/Gobierno Nacional, La Ley, t. 156, fallo 71.078, c o n n o t a , y la rechaz en Fallos, t. 156, p. 1 9 6 ; t . 2 1 2 , p . 134, y t. 2 2 0 , p . 1146. Sobre la cuestin, nuestro artculo La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho fiscal", ao V N 5 5 , Enero de 1956, p . 304).
i8 bs N U E 2 5 las Disposiciones cit., p. 269. 19 NUEZ, II, 155; JOS MANUEL NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, 1.1, p . 6 7 2 (trabajo

18

que se n o s atribuye por error); CARLOS J. LASCANO (H), La amnista en el Derecho Argentino, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1989. 20 As, pero refirindose a u n "hecho delictuoso", la C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924); id., 8-LX-937, Fa/os, t. 178, p. 3 7 7 (J. A., !. 59, p. 746). 20bis Corte Suprema de Justicia, Fallos 165: 199. Por consiguiente, no computar una condena anterior a los efectos de la declaracin de u n individuo como reincidente, no constituye una "indirecta aminista". NUEZ, Nota a fallo, Semanario Jurdico n 147, 27/10/980, p. 280.

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la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena 2 1 . Se inspira en el principio s u p r e m o de la necesidad de evitar el mal mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de la infraccin. Consulta, as, el fundamento poltico de la pena.La amnista es admisible respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles 2 2 . Ni la Constitucin Nacional en su artculo 7 5 , inc. 20, h a dispuesto, ni la j u r i s p r u d e n c i a h a aceptado, que la amnista slo pueda tener p o r objeto delitos polticos 23 . La facultad de amnistiar, que en las m o n a r q u a s se consideraba u n a r e gala inalienable de la corona, en nuestro pas es constitucionalmente u n a facultad del Congreso de la Nacin (C. N . , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales. Al primero le corresponde su ejercicio en el orden nacional (C. N., 75, inc. 12 y leyes penales especiales). Las provincias conservan la facultad de dictarla en la esfera de los delitos de imprenta (C. N., 32) y de las contravenciones locales (C. N., 121 y 122). N o es vlida la amnista concedida a si mismo (v. gr. ley 22.924), porque involucra u n perdn, que es remisin a la ofensa interferida por un tercero 23 bis. Aunque la amnista es u n acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecionalmente que algo que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar 2 * ter . Como causa de extincin de la accin, la amnista puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme. Despus de sta, opera como causa extintiva de la pena. La amnista debe ser general (C.N., 75, inc. 20). La generalidad es inherente a su naturaleza 2 4 , porque de otra m a n e r a no podra llenar s u fin esencial de tranquilizar a la sociedad 25 . La generalidad, como condicin de la amnistia, significa que el olvido debe referirse a u n a o m s especies de delitos

La amnista no es, por el contrario, u n acto de olvido de delitos que ya no pueden perseguirse o cuya pena ya se ha extinguido, pues su nica finalidad es evitar o hacer cesar la pena. Por consiguiente, puede dictarse antes, durante o d e s p u s del juzgamiento del hecho (C. S. de la Nacin, 15-VIII-932, Fallos, t. 165, p . 199), pero siempre con u n a de esas d o s finalidades (C. E, art. 61). No puede dictarse, estando extinguida la accin o la pena, slo p a r a evitar la posible influencia del delito a los fines de la determinacin de u n a p e n a ulterior (C.P, art. 4 1 , inc. 2 o ) o p a r a evitar el m a l juicio social (en contra, C. S. de la Nacin, 20-XII-974, D.J.A., abril 4 de 1975, fallo 24.102). 22 As sean de accin privada (C. S. de la Nacin, 5-IX-974, Fallos, t. 289, p . 397). 23 Ver NUEZ, II, 162. En contra, entre otros de n u e s t r o s autores clsicos de derecho constitucional, JOAQUN V. GONZLEZ, M a n u a l de la Constitucin Argentina, 6 a ed., Buenos Aires, N 4 5 5 .
21 bis

21

23ttr

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 277. NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 276; tambin, LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 3 5 1 , nota

n5.
24

C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924). 25 jr STRADAi Curso de Derecho Constitucional, 2 a ed., t. III, Buenos Aires, 1927, p . 247.

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PUNIBILIDAD

o a todos los delitos cualquiera que sea su especie. La generalidad no requiere que la amnista no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes le pueden poner restricciones y requisitos2^. La amnista puede ser limitada en relacin a la medida o especie de las penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisin, la individualizacin de su motivo u ocasin o por alguna otra circunstancia que no implique una restriccin individualizadora por hechos o personas. La amnista "echa un velo sobre los actos a que se refiere, liberndolos de su carcter punible y quita toda base legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentencias" 27 . Por ejemplo, los delitos amnistiados no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia (CE, 50, 3 o ). Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnista no extingue la accin civil emergente del delito (C. R, art. 61). 4. Prescripcin28 La accin penal se extingue por prescripcin (C. R, 59, inc. 3) 28bis . Cientficamente, la prescripcin se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena 29 . El Cdigo penal se atuvo originariamente a este fundamento, pues no prevea causa alguna interruptora de la prescripcin de la accin. Pero a partir de la Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admiti la interrupcin de la prescripcin por la comisin de otro delito (art. 67, 4 o ), la prescripcin tambin tuvo en cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. La
Ver C. S. de la Nacin, 7-IV-947, J . A., 1947-1, p . 706 (La Ley, t. 46, p . 242); id., 23V-905, Fallos, t. 102, p . 4 3 ; JOAQUN V GONZLEZ, Manual de la constitucin Argentina, N 4 5 8 ;
NUEZ, II, 159.
27
28

26

C. S. de la Nacin,

19-IX-927, Fallos, t. 149, p . 214.

Especia-

NUEZ, II, 167; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal, Leyes les -Tratados internacionales, B u e n o s Aires, 1960; FONTN BALESTRA, III, 4 5 5 .

28 bis p e r o hay excepciones: as ocurre con los supuestos mencionados por el art. 36 de la C.N. segn reforma de 1994, que dispone que "Las acciones respectivas sern imprescriptibles"; tambin, el art. V I I de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de status constitucional (ley 28.420), que establece que, salvo que una norma fundamental lo impida (lo que n o ocurre entre nosotros, como lo demuestra el art. 3 6 de la C.N. antes citado), la accin penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente, son imprescriptibles. 29 Ver CARRARA, Opuscoli di diritto crimnale, 5 a ed., vol. II, Firenze, 1898, p s . 85 y ss. y 301 y ss.; HERRERA, La reforma penal, Nos. 3 5 8 y ss. Sobre los fundamentos q u e se le h a n
a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i n , ver VERA BARROS, ob. cit., cap. I, 2.

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comisin del nuevo delito, a la par que renueva el recuerdo social del delito anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado. A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-X-949], que introdujo la "secuela del juicio" como causa interruptora, la prescripcin de la accin penal tambin atiende a la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del particular encargados de la secuela del juicio penal. Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalmente extrao al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a su respecto 30 . Sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin no existe acuerdo. Para unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecucin del proceso, y es regulable por el derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta, esto es, material-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripcin es material, produce efectos procesales 31 . En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial 32 . El hecho de que la extincin de la potestad represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso (C. P. P. de Crdoba 350, inc. 4 o ; C.P.P. de la Nacin art. 336, inc. I o ) y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque estas consecuencias, como, por el contrario, sucede con la caducidad de la instancia, no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo. La prescripcin no tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito (C. R, 67, 5 o [Ley 23.077]). A la naturaleza personal de la prescripcin no obsta el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partcipes en razn de la misma cuestin previa o prejudicial o por un mismo acto procesal. El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los diferentes tiempos fijados en el artculo 62 (Ley 23.077), de acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.

30

Vase CARRARA, Prescrizionepnale

cit., p s . 2 9 8 y ss.; id., Programa,

(interruzione)

("Opuscoli", vol. II, cit., p . 73); id., por la secuela del juicio, N 1

Opuscoli

5 8 0 y 7 1 8 ; HERRERA, o b . c i t , N 3 6 1 ; NUEZ, II,

168 y ss.; MAIER, Sobre la prescripcin penal y su interrupcin ("Revista d e derecho penal y criminologa", N 4, 1969).
31

Ms detalles en VERA BARROS, ob. c i t , cap. I, 3 .

Ver Tribunal Superior de Crdoba, 26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t II, vol. I, febrero 1958, p . 2 1 . Tambin RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, Buenos
Aires, 1890, N 3 8 1 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 7 1 8 ; VERA BARROS, o b . cit., p s . 42 y s s .

32

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PUNIBILIDAD

La pena que debe tenerse en cuenta no es siempre la establecida para el autor respecto del delito consumado, en su forma simple, agravada o atenuada sino que teniendo la complicidad y la tentativa escalas penales propias predeterminadas por la ley, a esas escalas debe referirse, en su caso, el trmino de prescripcin 33 . El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El mnimo, que pertenece a los hechos reprimidos nicamente con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla general para los delitos reprimidos con reclusin o prisin temporal, es que la accin se prescribe una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el delito, sin que el trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es de cinco aos, si el hecho est reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos aos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad. Siendo nica la accin emergente del delito, el trmino de prescripcin es nico si se trata de delitos reprimidos con penas alternativas o conjuntas o si una pena es principal y la otra accesoria. La prescripcin no se rige entonces por la pena de naturaleza ms grave (C. P, 5), sino por la pena a la que le corresponde el mayor trmino de prescripcin 34 . Si dos delitos concurren idealmente, la prescripcin de la accin se rige por el trmino correspondiente a lapena mayor, porque sta es la nica pena aplicable (C. E, 54). Las opiniones se han dividido respecto a cmo se cuenta el trmino de prescripcin en el caso de concurso real de delitos. Para unos, la accin emergente de cada delito prescribe por separado, porque los trminos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir del ltimo delito interruptor de las respectivas prescripciones 35 . Para otros, con arreglo al artculo 55 del Cdigo penal, existe un trmino nico de prescripcin, que resulta de la suma de los trminos mximos correspondientes a cada delito, sin que la suma pueda exceder los lmites mximos de prescripcin que fija el artculo 62 36 . La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege lata. El artculo 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los trminos particulares de prescripcin, es una regla cuyo objeto es la aplicacin de la pena. Utilizarla para regular una institucin cuya finalidad es la impunidad, significa extender la ley penal en contra del imputado y violar, as, el principio

33

Cfme. VERA BARROS, ob. cit., p . 9 9 ; MEZGER, Tratado,

II, 4 0 4 , refirindose a Alemania

dice que en los casos de edad juvenil, tentativa y auxilio, la communis con razn, como fundamento el m a r c o penal atenuado.
34 35

opinio slo considera,

NUEZ, II, 175. NUEZ, II, 178 y ss.; FONTN BALESTRA, III, 4 5 8 y s s . Cfr. T.S.J Cba, sent. del 2 4 / 4 / 9 8 1 , SOLER, II, 4 5 3 y s s . ; VERA BARROS, ob. cit., p s . 100 y s s .

Semanario Jurdico n 202, 28/XII/981, p. 367.

36

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nulla poena sine lege poenali. Dogmticamente, la inaplicabilidad del artculo 5 5 a los efectos de la prescripcin resulta del propio artculo 6 2 , que al establecer los trminos mximos de prescripcin p a r a los distintos delitos, no admite como base p a r a establecerlos, la p e n a resultante de la acumulacin de las distintas penas. El trmino de la prescripcin comienza a la medianoche del da en que se cometi el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a l a s disposiciones del Cdigo civil (C. P, art. 77, 2 o ; C. C , 2 3 y ss.). La comisin del delito se refiere a su consumacin o tentativa. Por lo tanto, tratndose de delitos materiales, el trmino no comienza el da del comportamiento del autor, sino el da del resultado delictivo 37 . En los casos en que la tentativa, continuacin o permanencia delictiva prosigue m s de u n da, la prescripcin nica comienza a partir de la medianoche del da de su cese (C. P, 63) 38 . La prescripcin de la accin penal debe declararse de oficio38 bis desde el momento a-quo sealado, h a s t a que u n a sentencia que h a q u e d a d o firme, por no admitir recurso alguno, haya agotado la accin mediante u n p r o n u n ciamiento condenatorio o absolutorio. y El curso del trmino de prescripcin se suspende: o I ) en los casos de delitos p a r a cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas 3 9 o prejudiciales 4 0 , que deban ser resueltas en otro juicio, judicial o no (C. P, 6 7 I o [Ley 13.569]). En este caso, no basta la simple necesidad de que se dicte u n a resolucin previa o prejudicial, sino que es necesario el planteamiento de la cuestin; 2 o ) en los casos de delitos previstos en los captulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del Ttulo XI, Libro 2 o del Cdigo Penal, mientras cualquiera de los que hayan participado en ellos se encuentren desempeando u n cargo pblico ( C E , 6 7 , 2 o [Ley 23.077]). 3 o ) en los casos de los atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los artculos 2 2 6 y 2 2 7 bis, la suspensin alcanza a todos los que intervinieron como instigadores, co-autores o cmplices. La suspensin termina
37

Ms detalles, en NUEZ, II, 176 y 177.

C m a r a Nacional de Apel, en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 24-5-946, Fallos plenarios, t. II, p . 335 (respecto de la tentativa). La Cmara haba sentado la tesis antes: 8-11-924, Fallos, t. I, p . 2 3 5 ; 2-5-939; J.A., p . 982, con nota favorable de ROBERTO PECACH; Cmara Crim. y Correcc. de la Capital, 12-9-939, La Ley, t. 16, p . 115 (en relacin del delito permanente; pero en realidad, el delito de que se trata es continuado). 38 MS Porque, sin perjuicio que el imputado pueda solicitarla, la prescripcin, tanto de la accin penal como de la pena, es de orden pblico, estando por ello al margen del inters individual.
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 279.

38

Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciacin (por ej., el juicio poltico, o el enjuiciamiento por un jury de magistrados), o detienen su curso (v. gr., la prelacin jurisdiccional establecida por los arts. 19 y 20 del C.P.P. de la Nacin). 40 Las cuestiones prejudiciales son las que, teniendo por objeto u n punto discutible y discutido en el juicio criminal, no suspenden su trmite, sino b? sent cia y deben ser resueltas en la jurisdiccin civil (la nulidad del matrimonie (''.(' 1 'i

39

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con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alzamiento del art. 226 o de las acciones reprimidas por el art. 227 bis (Ley 23.077). La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso (C.P, 67, I o [Ley 13.569]) Segn el artculo 67, 4 o (Ley 13.569), el curso del trmino de prescripcin se interrumpe 40 bis: I o ) por la comisin de otro delito, y 2o) por la secuela del juicio. El otro delito debe ser de naturaleza comn, consumado o tentado durante el curso del trmino de la prescripcin correspondiente al delito de que se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cmplice. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser declaradas judicialmente40 tr. La secuela del juicio alude a la interrupcin de la prescripcin por actos del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en cuestin. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por juicio. Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales, a las que les corresponde su definicin, el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradictoria del proceso 41 . Otros, que representan la opinin prevaleciente en el pas, consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo, por consiguiente, la instruccin y el plenario 42 .
4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal, la accin penal emergente de los delitos de quiebra (C.P. 1 7 6 , 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C.P. 179, primer prrafo), como la del delito del art. 180, segundo prrafo, se interrumpa por la deduccin y trmite de la calificacin comercial del acto (Ley 19.551 y 22.917, art. 2 4 3 , segundo prrafo). La sustitucin de esa legislacin por la ley 24.552, que derogara expresamente la anterior (art. 293), al n o prever el trmite de calificacin mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. 243,segundo prrafo, elimin esta causa de interrupcin de la accin penal, particular para aquellos delitos. 40 ,cr NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 300; en igual sentido, De La Ra, Cdigo Penal cit., p. 1085, par. n 107; Creus, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 375 . 41 Ver NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 559; id., Derecho penal argentino, t. Iim 187 y ss. Es el criterio seguido por los tribunales de Crdoba (Tribunal S u p . de Crdoba, Sala en lo Penal, 26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t. II, vol. I, p . 2 1 ; id., 11-8-965, Boletn cit., t. IX, vol. 7, p . 436).Ver, a d e m s de las resoluciones de la C m a r a Federal de Crdoba citadas por NUEZ, II, 188, nota 239, la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino, Alfonso y otro ss. aa. de h u r t o . Ver las observaciones de Gencrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La Ley, t. 127, nota al fallo 58.245). Vase tambin, T.S.J. Cba, s. 12 del 22/IX/988, en Semanario Jurdico n 723 del 16/XII/989, p. 10, con nota de Daniel P. Carrera: Actos procesales constitutivos de secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal. 42 Ver Fernndez de Moreda, La Ley, t. 87, p . 19; Maier, Sobre la prescripcin penal, cit. N II, 2; HUMBERTO S. VIDAL, Derecho Penal, Parte General, p. 512 y sgte., Advocatus, Crdoba, 1994. La reforma que introdujera la ley 24.316 al art. 64 del CP, al distinguir claramente entre el juicio y su etapa previa, pone en crisis esta idea, aportando un argumento sistemtico no despreciable en favor de la tesis restrictiva. Cfr. ROBERTO SPINKA, El art. 64 del Cdigo Penal segn ley 24.316, Semanario Jurdico n 1016, 22/12/994, p.647.

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Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la prevencin policial. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43, sino actos concretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en lo que respecta a la accin penal 44 , seguidas contra un imputado determinado. No entran en esa esfera los actos del imputado, del defensor y del actor civil, as como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputado (ver, por ej., art. 444 del C. de P. de Crdoba y art. 433 del C.P.P. de la Nacin). Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y se inicia un nuevo trmino. 5. Renuncia del agraviado La renuncia extingue la accin respecto de los delitos de accin privada| (C. P, 59, inc. 4 o ). Larenuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal privada. La renuncia, que es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por s, sin necesidad de la aceptacin del beneficiario. ste, por consiguiente, no puede renunciar a sus efectos. La renuncia debe ser expresa45, salvo si el ofendido hubiere renunciado a la accin civil emergente del delito o hubiese hecho convenidos sobre el pago del dao 46 , caso en el que se tendr por renunciada la accin criminal privada (C. C , 1097)47. La renuncia no exige formalidades determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.
Sobre la razn de que as sea, NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 560, N II. Sobre cules actos los tribunales han calificado -aunque n o siempre con aciertocomo "secuela del juicio", ver Maier, ob. cit., N 1, I b . 45 La Corte S u p r e m a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucional que los cdigos procesales dispongan el desistimiento tcito de la accin privada (ver nuestra nota, Una regla que se debe derogar [art. 449 inc. I o del C. de E E] , "Comercio y Justicia", Crdoba, 11 de octubre de 1970). El C.P.P. de Crdoba, ley 5154, en su art. 4 5 3 dispona que "Se tendr por desistida la accin privada: inc. I o ) Si el procedimiento se paralizare durante u n mes por inactividad del querellante o su mandatario y stos no lo instaren dentro del tercer da de notificrseles el decreto, que se dictar an de oficio, por el cual se les prevenga el significado de su silencio", con lo que convirti la disposicin en una regla de renuncia tcita, fundada en la omisin de instar el trmite. La conversin fu tambin objetable, porque no le corresponde a la ley procesal tipificar formas de renuncias tcitas al ejercicio de las acciones penales privadas ni establecer los casos en que el querellante tiene la obligacin de obrar porque ello es materia de la ley nacional. NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Anotado, nota 1 al art. 4 5 3 , p. 4 2 3 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986. El Cdigo vigente, por imperio de la ley 8 1 2 3 , mantiene el problema, al contener un inc. I o similar, en su art. 430, que se refiere a esta hiptesis como causa de "renuncia de la accin privada". Vase tambin, la tesis de SOLER como procurador general de la nacin en 1958, enFallos, t. 244: 5 6 8 ; tambin,Laconstitucionalidaddelos arts. 422 inc. Ioy 423 del C.P.P. de la Nacin, de EDUARDO ANDRS BERTONI, Nueva Doctrina Penal, 1996 -A, p. 177 y sgtes.
44 43

214

PUNIBILIDAD

El efecto activo de la renuncia es personal, p u e s no perjudica a todos los ofendidos por el delito, sino slo al renunciante y a s u s herederos (C. R, 60). Su efecto pasivo n o es objetivo, y depende del renunciante extenderla a u n o o m s partcipes en el delito 48 . 6. Oblacin voluntaria*9 Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59 del Cdigo, que es cientficamente objetable 50 y tiene, en cuanto a sus efectos, u n carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado 5 1 . La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria 52 . Se admite, interpretando analgicamente in bonam partem la regla, que sera factible un pago con las facilidades que establece el art. 2 1 5 3 . El objeto de la oblacin voluntaria 54 deber ser: I o ) el mnimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, 2 o ) la reparacin de los daos causados por el delito. El "mximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que esta-

Aunque la transaccin no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminalmente del delito, sino con u n tercero responsable civilmente, p o r q u e el art. 1097 no distingue al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razn jurdica p a r a tener p o r renunciada la accin criminal, que es la desaparicin del inters privado ante la indemnizacin recibida (Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 5-10-934, Fallos, t. I, p . 936). 47 El art. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la accin penal, lo que slo cabe cuando se trata de u n delito de accin privada (Cmara Criminal y Corree, de la Capital, 5-10-928, J. A., t. 2 8 , p . 739).
48 49

46

Vase SOLER, II, 74, VII. NUEZ, I I , 196 y ss.

50 NUEZ, I I , 196 y sgte. La disposicin importa una forma de "desjudicializaciiv" del conflicto social por una via conciliatoria. EUGENIO RAL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 6 4 9 , 6 a ed., Ediar, Buenos Aires, 1997; NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 8 7 , nota 608. La ley 24.316 (B.0.19/V/994), al modificar en su art. 6 el texto anterior de la regla, tuvo por fin una mayor aplicacin de la extincin de la accin penal por medio del pago de la multa, porque "no es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (informe de la Comisin de Legislacin Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, junio 2 de 1993, p. 1288).
51 52

NUEZ, II, 199. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 288.

vas,

53 JOS DANIEL CESANO, La multa como sancin del Derecho Penal Comn: realidades y perspectip . 1 0 5 , Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.

ACCIONES PENALES

215

blecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262) 5 5 . La reparacin de los daos causados por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnificados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio 56 . Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago, el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena" (artculo 64 3 o ). Tales objetos son los sealados por el artculo 23 del C.P.. El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior".

7. Suspensin

del Juicio I - Concepto

a Prueba56

bis

La ley 24.316 introdujo en el Cdigo Penal, en el Ttulo XII del Libro

54 Vale decir, por propia decisin unilateral o por convencin con el ofendido por el delito. No, por mandato judicial, pero si por transaccin judicial o extrajudicial. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 289.
55

NUEZ, ob. cit., p.

288.

NUEZ, ob. y loe. cit.. La exigencia plantea la cuestin de si el reclamo puede efectuarse en cualquier sede, como piensaDn LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 1106, o si supone la constitucin del damnificado como actor civil en el proceso penal, como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER, Notas cit., p. 3 6 3 , nota 23 ter. 56 b s ' Sobre la base de que la Constitucin Nacional no impone el principio de legalidad, se gener entre nosotros una corriente de opinin que, distinguiendo dos momentos en la accin penal (el inicial de su promocin y el posterior de su ejercicio), propugn morigerar en mayor medida el principio de legalidad, consagrando el principio de oportunidad, claro que una oportunidad reglada y limitada al rea del ejercicio de la accin penal; no, al de su inicio. La idea, fu receptada por la ley 24.316, que incorpor al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba. Ver Jos. I. Cafferata ores, Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mendoza, octubre de 1988, publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, p. 100 y ss. Para CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 4 9 5 , la admisin del principio es relativa. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad, se ha demostrado empricamente que tiene vigencia en los hechos, a travs de los mecanismos informales de seleccin de causas que llegan a sentencia, empleados por los Tribunales. Cfr. GUSTAVO COSACOV, El mito de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 1988.

56

216

PUNIBIL1DAD

Primero 5 7 , los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensin del juicio a prueba. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenacin condicional diferencindose de ella por la forma y oportunidad de su otorgamiento, procura la evitacin de condenas 58 , impidiendo la estigmatizacin del delincuente y la saturacin del sistema judicial penal 59 . A ello se llegara, una vez concluida la pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de la siguiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumplimiento de condiciones, las cuales estn sujetas a control y vigilancia, durante u n plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extincin de la accin penal. La concesin de la suspensin constituye una facultad del Tribunal, sometida al cumplimiento de los requisitos que la tornan procedente. II Requisitos

a) Delitos comprendidos. Debe tratarse de un delito de accin pblica, ya sea ejercitable de oficio (C.P. 71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena de reclusin o prisin cuyo mximo n o exceda de tres aos. En los casos de concurso de delitos (C.P. 54 y 55) el mximo est dado, tambin en abstracto, por la pena legalmente posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to prr.) 60 . En este supuesto, es condicin que se pague el mnimo previsto (infra 3). Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de stos reprimidos con pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, con multa como pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena principal, conjunta o alternativa; tambin, los delitos en los que hubiese participado u n funcionario

57 Ubicacin sistemtica que ha sido criticada porque, se dice, atendiendo a los efectos del nuevo instituto, era aconsejable su mencin en los arts. 59 y 6 7 del CP. ADA TARDITTI, Probation (ley 24.316): lo bueno y lo malo, Semanario Jurdico n 994, 21/VII/994, p. 4 1 . Sobre la admisin del instituto en las leyes complementarias, Dos nuevas causales de extincin de la accin penal (art. 14 de la ley 23.771 y art.18 de la ley 23.737), ROBERTO E. SPINKA, Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Crdoba, vol. 1, n 2, ao 1993, Nueva Serie, p. 609 y ss. 58 D E LA RA, Cdigo cit., p . 1167 y sgte. 59 CARLOS EDWARDS, La probation en el Cdigo Penal Argentino, ley 24.316, ps. 3 6 a 38, 2 a ed., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1997. 60 La hiptesis de la multa ha generado objeciones, ver TARDITTI, ob. cit., p. 4 1 . La previsin

de la reclusin, polmica. Autora, ob. y loe. cit.; LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 1 2 , nota 6; MARCELO

J. SAYAGO, Suspensin del juicio a prueba. Aspectos conflictivos, p . 33 y nota 16, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996.

ACCIONES PENALES

217

pblico en el ejercicio de sus funciones, aunque n o se trate de delitos especiales 61 y los previstos por la ley 23.737, que establece u n rgimen anlogo 62 . b) Solicitud del imputado. La exigencia responde al derecho constitucional que tiene "toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido u n delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situacin frente a la ley penal" 63 . Por consiguiente, es un requisito imprescindible 64 , que excluye una actuacin de oficio por el Tribunal 65 . Supuesto que la imputacin hubiera sido formulada contra varios partcipes, requiriendo el trmite slo u n o de ellos, el juicio se suspender en relacin a quien lo solicit 66 . Frente al vacio legislativo referido al momento en que debe formularse la solicitud de suspensin del juicio 67 , se han producido diversas opiniones: en relacin al trmino inicial, para unos, la solicitud es admisible luego que se recepta declaracin al imputado 6 8 , en tanto otros postulan que lo es a partir de los actos con que se inicia la etapa del juicio 69 . E n lo que atae al trmino final, se piensa que la solicitud es procedente hasta que se inicia el debate 70 o mientras n o se disponga su clausura 71 . c) Ofrecimiento de reparar el dao. Al solicitar la suspensin del juicio, el imputado debe ofrecer la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de su responsabilidad civil. La exigencia presupone la intervencin del damnificado en el proceso penal como actor civil72.
61

TARDITTI, ob. cit., p . 4 3 .

La exclusin es legal: ley 24.316, art. 10. Esta disposicin se refiere tambin a la ley 23.737 (luego sustituida por ley 24.769 [B.0.15/1/997]), que, sin embargo, no estableca luprobation. Cfr. CARLOS A. CHLARA DAZ, Ley penal tributaria y previsional n" 23.771, p . 2 3 1 , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990. 63 Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nacin, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del 19/V/993, pg. 3 3 1 . La exigencia tendi a aventar cualquier impugnacin referida a su constitucionalidad. SAYAGO, ob. cit, p . 2 1 y nota 10.
64 65

62

LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p . 4 1 3 , nota n 7. TARDITTI, ob. cit. p . 4 3 .

D E L A RA, ob. cit., p . 1170, quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los que n o optaron n o modifica la situacin de los que s lo hicieron, salvo que se den las condiciones del art. 7 6 ter, 3er prr., con la limitacin a los supuestos que menciona en nota 19. 67 Admite ese vacio legislativo, el T.S.J. Cba, s. n 3 7 del 6/VIII/997, Semanario Jurdico n
1 1 6 3 , 1 6 / X / 9 9 7 , p . 4 2 8 , con nota de DANIEL PABLO CARRERA.
68 Tesis amplia, de la que participan CARLOS A. OCHOA, La suspensin del juicio aprueba, L.L. 21-VII-95, p . 2, y D E LA RA, ob. cit, p . 1170. 69 SAYAGO, ob. cit., p . 125, quien procesalmente, se refiere al decreto de citacin a juicio. 70 T.S.J- Cba, en sentencia citada en nota 6 7 . 71 CREUS, ob. cit., p. 4 9 8 . D E L A RA, ob. cit., p. 1 1 7 1 , objeta que la ley se refiere a la suspensin del juicio, n o a su interrupcin. 72 TARDITTI, ob. cit., p. 44. Pero el punto se discute: con serios argumentos, SAYAGO, ob. cit., p. 39 y sgtes. Sobre las hiptesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontneo en el proceso penal, D E L A RA, ob. cit., p. 1172.

66

218

PUNIBILIDAD

El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resolver por decisin fundada, atendiendo a la medida del dao y las posibilidades econmicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofrecimiento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensin del juicio. Una vez declarada la suspensin, son inaplicables las reglas de prejudicialidad de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C. d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE El anlisis de si procedera una condenacin condicional, conforme a las pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito ms para la concesin del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimacin favorable sobre la posibilidad de que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo75. e) Consentimiento fiscal. La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impidiendo la concesin del beneficio su rechazo76. f) Abandono de bienes sujetos a decomiso. El abandono de los bienes que presumiblemente seran objeto de decomiso en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesin por el imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser restituidos77. III - Efectos y condiciones. Declarada la suspensin del juicio, por un trmino que ser fijado por el Tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito77 bls, la accin penal se suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder. La subsistencia de la suspensin queda sometida al cumplimiento de determina-

73

74
75 76

EDWARDS, ob. cit., p . 56.; D E LA RA, ob. cit., p . 1 1 7 1 . D E LA RA, ob. cit., p. 1174. SAYAGO, ob. cit., p . 29 y sgte. EDWARDS, ob. cit., p. 5 8 ; SAYAGO, ob. cit., p. 54. Piensan que el beneficio puede proceder,

pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n 19. La falta de conformidad del Fiscal n o es revisable ( D E L A RA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podra establecer u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerrquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
77

LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., ps. 4 1 8 y 364, notas 2 1 y 2 6 respectivamente.

77 bs p a r a D E LA RA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorrogable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisin in totum.

ACCIONES PENALES

219

das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la observancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27 bis, le impusiera el Tribunal. IV - Revocacin. El beneficio es revocable si, con posterioridad, se conocieran circunstancias que resultan de elementos incorporados luego de declarada la suspensin, pero dispuestos antes de ese momento y que eran ignorados por el Tribunal 78 que: a) modifican el mximo de la pena aplicable (vgr., porque las lesiones leves n o son tales, sino graves o gravsimas) o, b) hacen variar la estimacin acerca de la condicionalidad de la posible condena (vgr. si con la posterior incorporacin del informe del Registro de Reincidencia, se conoce la existencia de una condena anterior sin que hubieren transcurrido los trminos del art. 27). Tambin, si durante el tiempo fijado por el Tribunal, el imputado no cumple con las condiciones que le fueran impuestas (supra 3). Dispuesta la revocacin, el juicio se llevar a cabo pero, si mediara absolucin, se le devolvern los bienes abandonados y la multa pagada, no as, la reparacin que hubiera cumplido. La realizacin del juicio importa que la pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso, siempre que aqul se hubiera realizado por haber cometido el imputado un nuevo delito. N o , si la revocatoria obedece al incumplimiento de las otras condiciones 79 . V - Extincin de la accin penal. Cumplido el tiempo establecido por el Tribunal, sin que el imputado cometa un nuevo deto, habiendo reparado los daos en la medida ofrecida y observado las pautas de conducta impuestas, la accin penal se extingue. V I - Segunda suspensin La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito hubiera sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensin anterior.

TARDrrn, ob. cit, p. 4 5 . Sobre las posibles interpretaciones de la limitacin, D E LA RA, ob. cit., p. 1176.
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 2 3 , nota 3 3 .

Captulo II EXCUSAS ABSOLUTORIAS1 La punibilidad de los hechos tpicos, antijurdicos y culpables puede ser excluida, adems que por la improcedencia del ejercicio de la accin penal, por la concurrencia de una excusa absolutoria de responsabilidad. Las excusas absolutorias, que en el Cdigo penal no estn reguladas en la Parte general, sino en particulares disposiciones de la Parte especial 2 , son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atencin a razones de poltica criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos (C. P, 43, 111, inc. 3 o , 116, 117, 185, 217, 232 y 279) o al delito en s (art. 88, 2 o disp.). Las razones que fundamentan las distintas excusas son diferentes. Puede ser el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y 217)3, la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 3o)4, la preservacin del grupo familiar (art. 185)5, la proteccin del mayor inters de la vctima (art. 132)6 o la evitacin del mayor perjuicio social (art. 88, 2 a disp.) 7 . Las excusas absolutorias no son causas de extincin de la accin. Su poder liberatorio no reside, como en aquellas causas, en el aniquilamiento de la potestad de perseguir el delito, sino, en una razn que opera a pesar de la subsistencia de esa potestad.
1 JIMNEZ DE ASA, VII, N 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teora del delito, 6,1; Jos Manuel NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Vrela, Cuadernos de los Institutos N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss. 2 El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Cdigo Uruguayo (bajo el epgrafe de "causas de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias, las agrupan en un captulo de la Parte General.
3 4 5 6 7

NUEZ, I I , 337; IV 196, VI, 227. NUEZ, IV 112. NUEZ, V 551. NUEZ, IV 392.. NUEZ, I I I , 181.

222

PUNIBILIDAD

Hay dos clases de excusas absolutorias: unas ab initio de la punibilidad, y otras, dada la punibilidad por la comisin del delito, su concurrencia la hace cesar (v. gr., art. 132)8.

BACIGALUPO, ob. cit., p .

96.

Sptima Parte GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA1

Con a m p l s i m o desarrollo, JIMNEZ DE ASA, VII, tt. III, p . 2 0 3 . Tambin FRAS CABA-

LLERO, El proceso ejecutivo 1973, p . 6 7 1 .

del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar,

I. Actos

preparatorios

La realizacin del delito t r a n s c u r r e desde el proceso interno de la idea y voluntad criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis)2. El principio cogitationis poenam nemo patitur3 no alude al lmite mnimo de la imputacin delictiva, sino a u n t r a m o de la gestacin del delito que, por regla, las leyes no castigan. Pero, a d e m s del pensamiento delictivo existe otro t r a m o en el camino de la realizacin del delito, que tambin por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la preparacin del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son actos que en s m i s m o s no son idneos p a r a realizarlo, y mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente p a r a llevar a cabo s u ejecucin. Por consiguiente, tales actos no entraan u n inequvoco peligro inmediato p a r a el bien que protege la pena respectiva. Los actos del que examina el lugar y p r e p a r a la llave con que abrir la puerta de la casa para despus apoderarse de lo ajeno, y los del que carga el a r m a para usarla contra u n tercero, no engendran por s u n peligro de realizacin cierta para el bien penalmente protegido. Esos individuos, que todava no h a n comenzado a delinquir y cuyos comportamientos no h a n generado, por consiguiente, u n efectivo peligro de comisin de u n delito, slo pueden violar las leyes del ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bienes y de las p e r s o n a s en general. N o constituyen una excepcin a la impunidad de estos actos preparatorios, los casos en que el C.P. castiga como delitos consumados determinados hechos que representan conductas de tendencia delictiva ulterior (vgr. C.P. 210, 216, 299), pues en estos casos la consumacin del primer delito no representa una etapa del iter criminis (o camino del delito) del hecho delictivo que se ha determinado a cometer 3 bis.

Ver JIMNEZ DE ASA, II, N

1984.

Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. 18 Digesto, de poenis, libro 48, tt. 19), ver MASSARI, II momento esecutivo del reato, Ristampa, Npoli, 1934, ps. l O y s s . 3bis NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 160 y sgtc.

226

GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA

I. Tentativa

1. Concepto El artculo 42 del Cdigo penal, a ttulo de tentativa y de acuerdo con la legislacin prevaleciente, recin castiga, como t r a m o de la exteriorizacin de la intencin delictiva, al que, con ti fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42). La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito c o n s u m a d o , sino u n a ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de ejecucin de u n delito determinado, involucra de m a n e r a inequvoca el peligro de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese delito. Con arreglo al artculo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin por causas ajenas a la voluntad del autor. 2. Fin del autor5 El artculo 42 del Cdigo penal exige que el autor de tentativa obre con el Jin de cometer un delito determinado. Esto requiere el dolo directo, consistente en la intencin de cometer el delito. El que obra sin prever o querer el delito (culpa), as como el que lo hace previndolo como probable (dolo eventual), no tiene al delito de que se trata como objeto o motivo de s u s actos y, por consiguiente, no acta con el fin propio de la tentativa 6 . El dolo del autor de tentativa no coincide siempre con el dolo admitido por el delito consumado, ya que ste puede admitir dolo eventual o dolo indirecto: el dolo de la tentativa debe adecuarse al particular modo de ser del delito intentado por el autor, lo que no quiere decir que deba existir aquella coincidencia 6 bis. El "fin de cometer u n delito determinado", como elemento de la tentativa, no es una resultante del hecho de que el correspondiente delito c o n s u m a d o lo requiera -lo que no sucede as- o del hecho de que el delito c o n s u m a d o deba ser doloso y que la tentativa slo sea u n tramo hacia ese delito, sino que es u n elemento subjetivo que es nsito en el concepto de la tentativa o intento de algo. Slo intenta algo el que lo quiere hacer; no el que no lo quiere hacer, pero admite que suceda ese algo. El dolo de la tentativa no exige la premeditacin y es compatible con u n dolo de mpetu. El fin del autor de la tentativa debe ser

NUEZ, II, 311 SOLER, II, 2 0 3 ; FONTN BALESTRA, II,

355.

Ms detalles, en NUEZ, II, 3 1 5 .

E s la tesis aceptada por los precedentes del art. 42 y la interpretacin doctrinaria y judicial; NUEZ, II, 317. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 676. 6bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 166 y nota 339.

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cometer un delito determinado, es decir, u n hecho configurado como delito por la ley penal. N o existe una tentativa si el autor obra con el fin de cometer un hecho que por error o ignorancia considera delictivo (delito putativo) porque, en tal caso, la conducta del autor no puede constituir el peligro que fundamenta el castigo de la tentativa delictiva 6 '". 3. Comienzo de ejecucin del delito7 El elemento material de la tentativa es el comienzo de ejecucin de un delito determinado (art. 42) 8 . De esta manera, la tentativa significa u n adelanto de la represin, la cual, en vez de recaer recin sobre el resultado consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del comienzo de ejecucin de ste. Cualquiera que haya sido la frmula de la tentativa a d o p t a d a por los legisladores, no h a resultado fcil hacer su distincin de los actos p r e p a r a t o rios. La frmula del comienzo de ejecucin del delito, que tiene s u origen en el commencement d'excution del Cdigo francs de 1810 (art. 2 o ) 9 , se interpret en dos formas diferentes por los autores y los tribunales. La tesis objetiva, que toma como criterio la estructura tpica de los actos objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la conducta que constituye el tipo delictivo 10 . Respecto del h u r t o recin sera u n acto de ejecucin el de poner la m a n o sobre la cosa; en el homicidio, lo sera disparar el revlver o tirar la pualada contra la vctima; en la violacin, el contacto externo de los rganos sexuales. Si se tratara de u n tipo agravado, el comienzo de su ejecucin se producira con el p r i m e r acto de realizacin de la circunstancia agravante, por ej., en el hurto con escalamiento, al comenzar ste, y en el robo con fractura, al iniciarse sta.
6tcr 7

NUEZ, ob. cit., p. 167. Ms detalles, NUEZ, II, 320.

Los precedentes legislativos acuaron las frmulas siguientes: "ejecucin de actos exteriores que tienen por objeto la consumacin o la preparacin del crimen" (Proyecto Tejedor); "dar principio a la ejecucin del delito por actos directos" (Proyecto de 1881); "actos exteriores que tengan relacin directa con el delito" (Cd. del 86; Proy. de 1906); "actos exteriores que tengan relacin directa e inequvoca con el delito". La frmula vigente fue introducida por la comisin del Senado revisora del Proy. de 1917. La conservan los Proyectos CollGmez y las de 1951 y 1974. La modifican el Proyecto Peco ("actos idneos dirigidos inequvocamente a la comisin de un delito") y de 1960 ("comienza su ejecucin con actos idneos e inequvocos"). La variedad de las frmulas denota la inestabilidad de los conceptos. La frmula del 8 6 fue explicada por RIVAROLA, Derecho penal argentino, p . 2 7 3 , 3, y criticada por restrictiva por JULIO HERRERA, La Reforma penal, N 296. 9 Sobre ella, GARCN, Codepenal annot, Nouvelle edition, 1952,1.1, ps. 25 y ss.; DONNADIEU DE VABRES, Traite de droit criminel et de legislation penal compar, 1947.ps. 131 y ss. 10 SOLER, II, 4 9 , 1 y IV. Esta teora prescinde de que lo que el art. 42 deja impune no son los actos cuya materialidad no alcanza a penetrar en el mbito de la coautora o complicidad criminal, sino slo los actos que se limitan a preparar la comisin de un delito, pero no los actos constitutivos de las conductas inmediatamente tendientes a consumar ya la finalidad que mueve al autor. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 169 y Nota a fallo, Una cuestin d' tentativa. Semanario Jurdico n 199, 7/ X I I / 9 8 1 , p. 344.

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La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los actos, considera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva 10bis. La ltima es la tesis correcta. El "comienzo de ejecucin" no comprende slo los comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, tambin, los comportamientos que careciendo en s mismos de esa capacidad, por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito11. No es necesario, v. gr., que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la casa ajena12; ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la vctima por la violencia se traduzca por el contacto externo de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito de cometer la violacin, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecucin de esa finalidad, por ej., derribar a la vctima y ponerse en posicin adecuada 13 . Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de admisin de la tentativa. Esta no slo ser compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelacin de secretos 14 , sino que podr existir siempre que la naturaleza del delito admita, antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple preparacin del delito, resulten atpicas, pero sintomticas, por su inmediata conexin y por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. De acuerdo con ese punto de vista, que no reduce la tentativa al crculo de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no es posible

10us f a j e S i e n esencia, la interpretacin prevaleciente en Francia (DONNADIEU DE VABRES, ob. cit., Nos. 23 y 232; GARQON, t. I, cit., p. 24, Nos 49 y ss.). A partir de Las Disposiciones cit., NUEZ denomin a esta teora, tesis subjetiva (p. 170, nota 347). 11 Vase NUEZ, II, 320 y ss., y con mencin de la doctrina alemana coincidente, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966, p s . 103 y ss. Segn el Proyecto alemn de 1962, 26, prr. 2 o : "Al comienzo de ejecucin lo constituye u n a accin mediante la cual el autor comienza con la realizacin del tipo o se dispone directamente a hacerlo". 12 Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-11-970, Comercio y Justicia, Crdoba, 7 de mayo de 1970. Pero, por el contrario, no realiza u n acto de ejecucin sino de preparacin del hecho, el que con el designio de sustraer la cosa ulteriormente, entra a la casa p a r a comprobar su ubicacin. 13 Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal y Correccional, 24-4-957, Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p . 304. Piensa JIMNEZ DE ASA, VII, 5 6 3 , que en el caso "los actos de coito estaban positivamente iniciados". Empero, es evidente que el agente no haba realizado ningn acto comprendido en el concepto legal "tener acceso carnal", y que slo lo quera tener. Ver, tambin, nuestra nota a la sentencia de la Cmara Sexta Crim. y Corree, de Crdoba, 26-9-968, J. A., mayo 8 de 1969, fallo 1465, y Cmara Segunda Penal de Tucumn, 10-3966, La Ley, t. 123, p . 995, N 14.107-S, III. 14 Por ejemplo, los obstculos o la distancia que impiden que la voz del injuriador sea oda; o la carta injuriosa o violadora del secreto puede extraviarse.

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seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple actividad14 bis. 4. Falta de consumacin del delito La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. A diferencia de las legislaciones inspiradas en los clsicos italianos, el Cdigo penal no distingue entre tentativa y delito frustrado, segn que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la consumacin (tentativa) o lo haya hecho (delito frustrado)15. La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces, el castigo se determina por aqul y no por sta. La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carcter las circunstancias subjetivas (como la impotencia, el error de clculo, el temor16, etc.) u objetivas, (como la resistencia de la vctima o los obstculos 17 ) que siendo extraas a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del delito, impiden que la prosiga18 o que, agotada la ejecucin, se produzca el resultado 19 . 5. Impunidad de la tentativa El autor de tentativa no est sujeto a pena cuando desiste voluntariamente del delito (C. R, 43). El precepto no supone la inexistencia de una tentativa, sino su existencia19 bis.
M bis n e j m i S r n o sentido y a p r o b a n d o las sentencias del Tribunal S u p r e m o de E s p a a que admiten la tentativa de adulterio, GIMBERNAT ORDEIG, El autor y el cmplice, c o t , p . 106. Ver RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, t. II, Madrid, 1947, p . 3 8 1 1 . 15 Sobre el delito frustrado, CARRARA, Programa, 399 y ss. Los alemanes hablan de tentativa inacabada y tentativa acabada (MEZGER, II, 54, II). Aceptan la distincin entre tentativa y delito frustrado los proyectos d e l 8 8 1 (arts. 10, 11 y 12) y de 1960 (arts 11 y 12), pero m i e n t r a s el primero, a los efectos del castigo considera a la tentativa en u n grado m e n o r e inmediato al delito frustrado, el segundo los equipara. Ver n u e s t r a crtica al Proyecto de 1960 en C u a d e r n o s de los Institutos, N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p . 17. El redactor cambi de criterio de acuerdo con el pensamiento de la comisin Consultiva y Revisora del Anteproyecto (Sntesis de observaciones y modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de cdigo penal del Poder Ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p . 17). 16 Por ejemplo, de que le fallase el a r m a (Sup. Corte de Tcumn, 27-7-940, La Ley, t. 20, p. 457). 17 Por ejemplo, el oportuno funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala de Cmara, 22-3-968, La Ley, t. 131, fallo 60.359). is Por ejemplo, si el autor huye por terror o es dominado por la vctima. 19 V. gr., si el autor no p u d o dar en el blanco, sea por su mala puntera o p o r la habilidad de la vctima. 19 hs f r c m a r a de Acusacin de Crdoba, A.I. n 108, 10/6/994, ADRIANA MANDELLI, Cmara de Acusacin. Criterios procesales y sustanciales, T. Actualizacin, p. 397, caso n 4 3 5 , Advocatus, Crdoba, 1996.

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Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta ejecutiva del delito, porque ha cambiado definitivamente de actitud respecto de su finalidad de consumarlo20. No cambia de actitud en ese sentido, el que simplemente suspende la ejecucin para realizar el delito en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona 21 o de cualquier otro modo 22 . No hay cambio de opinin si el autor ha sido forzado a adoptar una nueva actitud. Pero no puede considerarse forzado el cambio de opinin determinado por el temor a la pena, porque la ley no puede castigar a quien la obedece. No es necesario que el cambio de opinin se deba al arrepentimiento o que sea espontneo: el desistimiento no deja de ser voluntario porque el autor no haya sentido pesar por su conducta delictiva23, o porque haya mudado de idea por la accin persuasiva de un tercero. Tambin existe desistimiento voluntario del delito si el autor impide su consumacin. Sucede as si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente manifestada, de que aqulla no suceda. El desistimiento voluntario del delito tiene el carcter de una excusa absolutoria. sta se funda en el estmulo que representa el ofrecimiento de la impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la excusa es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la tentativa. Los trminos "autor de tentativa" no excluyen del beneficio al instigador y al cmplice que hubiesen logrado que el autor desistiera de la ejecucin o evitado que el delito se consumase, o que hubiesen contribuido eficazmente para el logro de esos efectos24, pues los artculos 45 y 46 del Cdigo penal amplan respecto de ellos la responsabilidad delictiva, pero con sus modalidades. La impunidad se refiere a la tentativa del delito desistido, pero no a los delitos ya consumados por el autor: si el autor que ya ha lesionado a la vctiVase Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 13-5-932, fallos, t. 2, p. 245. E r a la regla establecida por el art. 11 del Cdigo de 1886, criticada por MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p . 104, y RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, Buenos Aires, 1890, N 6 3 . En contra del texto, C. Penal Mercedes, 17-4-966, J. A., 6 de agosto de 1966, fallo 12.529, con nota favorable deGoNzLEz MILLN. Pero quien n o insiste en el intento de homicidio al advertir que la vctima n o es la persona que quiere matar, no cambia la actitud respecto del homicidio, sino que admite que u n a circunstancia ajena a su voluntad le impide consumarlo. 22 Cfmes. Proyecto Tejedor {Parte I, libro I, ttulo II, art. 4) y la Exposicin de Motivos del Proyecto de 1891 ( I a ed., p s . 80 y 81). 23 V gr., si el acto de violacin no se consum ante la mera queja de la vctima (C. Crim. Cap., 29-3-968, J. A., 1968-IV, fallo 15.855). Ms ejemplos, enNuEZ, II, 336, nota 102. Ningun o de los casos trasluce pesar en el autor. 24 E s lo que decimos en el Derecho penal argentino, t. II, p . 338. Lo que no implica, como cree FONTN BALESTRA, II, 403, asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor, extendiendo la impunidad a los cmplices, pues el beneficio p a r a stos supone su desistimiento.
21 20

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ma, desiste voluntariamente de darle muerte, no est sujeto a pena por tentativa de homicidio, pero s por lesiones 24 bis. 6. Pena de la tentativa25 La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. P, 44, I o ). Las opiniones se han dividido acerca de cmo debe hacerse la disminucin de la pena del delito consumado. a) Por un lado, se dice que el mximum de la pena establecida por la ley para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la mitad26. Segn esta tesis, el artculo 44, I o , no se refiere a la pena aplicable al autor de la tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a ella. Esta interpretacin conduce al resultado inadmisible de que, en caso de delito castigado con prisin temporal de veinticinco aos de mximo, el mximo de la pena de la tentativa (16 aos y 8 meses) es superior al mximo de ella si el delito est reprimido con prisin perpetua (15 aos [art. 44, 3o])27. b) Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde en el caso concreto al autor de la tentativa, el juez tiene que determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, con arreglo a las circunstancias de los artculos 40 y 41, le correspondera al autor si hubiera consumado el delito, y disminuirle un tercio como mnimo o la mitad como mximo28. Esta tesis, que comienza por no determinar al escala penal para el delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige que, en primer lugar, la pena se individualice en relacin a un delito que no se ha consumado, respecto del cual, por eso mismo, no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenacin (art. 41), ya que las circunstancias propias de la tentativa podran haber variado al consumarse el delito29. El artculo 44, I o , establece, en realidad, como sus otros prrafos, una escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso concreto 30 . Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo 31 . Para aceptar esta interpreCfr. Cmara 6 a del Crimen de Cba, sent. del 26/3/990, Semanario Jurdico 798, p. 12, con nota de DANIEL P. CARRERA: Desistimiento vlido en la tentativa. Remanente delictivo. 25 D E LA RA, JORGE, La pena de la tentativa en el cdigo penal ("Cuadernos de los Institutos", N 74, Univ. Nac. de Crdoba, p. 115).
26

24bis

GONZLEZ ROURA, Derecho penal,

t. II, 2 a ed., N 158; MALAGARIGA, Cdigo penal

ar-

gentino, t. 1; Buenos Aires, 1927, ps. 307 y ss.; ODERIGO, Cdigo penal anotado, nota 152; Sup. Corte de Buenos Aires, 29-IV-947, J.A., 1947-11, p. 214.
27

ed. 1942,

FONTN BALESTRA, II, 3 8 2 .

28
29

JOFR, El cdigo penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p . 110; SOLER, II, 5 1 , 1 .
GONZLEZ ROURA, t. II, cit., p. 172.

Cfme. D E LA RA, ob. cit., N II. 31 Es, en realidad, nuestra tesis m el Derecho penal argentino, aunque expresada errneamente en el t. II, p. 4 6 9 (ver, como lo sea' D P\, el jcmplo de la p. 471).

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tacin, a d e m s , de otras razones admisibles 3 2 , b a s t a sealar que ella salva las incongruencias derivables de las tesis mencionadas antes y concilia, as, los preceptos que ellas colocan en conflicto. Conviene recordar aqu, que la inconsecuencia j a m s se supone en el legislador, y que p o r eso se reconoce como u n principio inconcuso, que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles u n sentido que ponga en pugna s u s disposiciones, destruyendo las u n a s p o r las otras, y adoptando, como verdadero, el que los concille y deje a todas con valor y efecto 33 . E s a escala penal general no corresponde si la p e n a p a r a el delito consumado: a) fuera de reclusin perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa ser reclusin de quince a veinte aos (art. 44, 2 o ); b) o fuera de prisin perpetua. Supuesto en que la p e n a de la tentativa ser prisin de diez a quince aos (art. 44, 3 o ); c) o fuera de inhabilitacin absoluta perpetua, p u e s sta n o e s u n a pena divisible a la que le sea aplicable la regla del I o , ni el caso tiene asignada una regla especial 34 . III. Delito imposible2,5

1. Concepto. Requisitos. El artculo 44, 4 o prrafo del Cdigo penal establece la p e n a para el delito imposible, pero no lo define. El delito es imposible, si los actos ejecutivos de la finalidad delictiva del autor, ignorndolo ste, son inidoneos para c o n s u m a r el delito. La disposicin n o trata de la tentativa imposible, sino del delito imposible, no slo porque as surge de la ley ("el delito fuera imposible"), sino porque, adems, a ella la acompaa la correcta interpretacin del instituto, pues si el castigo de la tentativa tiene su razn en la peligrosidad de los actos ejecutivos del

Tambin es la D E LA RA, ob. cit., p . 121, y ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 6 8 6 . El Proyecto de 1974 dispone que se "aplicar la pena prevista para el delito, que p o d r ser disminuida en u n tercio de su mximo y en la mitad de s u mnimo". El prrafo primero del art. 4 4 vigente no autoriza a aplicar un tercio del mnimo aplicable, sino que obliga a disminuir un tercio de ese mnimo. NUEZ, El hecho diverso y otras cuestiones, Semanario Jurdico n 560, 22/8/985, p . 6; vase la sentencia del 18/9/997 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 6 8 0 . 32 D E LA RA, ob. cit., NIII, A. Sus razones han s,do aceptadas por JIMNEZ DE ASA, VII, 622. 33 C. S. de la Nacin, 19-9-864, Fallos, t. I, p . 2 9 7 . 34 D E LA RA, ob. cit., N II, D, pretende llenar el vaco por analoga.
35

NUEZ, II, 3 3 9 ; id., El castigo del delito imposible,

penal,

La Ley, t. 90, p . 6 0 2 ; JULIO HERRERA,

La reforma

N08 2 9 8 , 3 0 0 y s s . ; FONTN BALESTRA, II, 4 7 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA,

Delito imposible y putativo, La Ley, t. 82, p . 777; TERN LOMAS, Una modalidad del delito imposible: el delito experimental, J. A., 30-1-969; id., Estudios en homenaje a PECO, 1974, p .
3 5 7 . U n a consideracin amplia, en JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 ; NUEZ BARBERO, El

delito imposible,

Salamanca, 1963.

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delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el autor, y una caracterstica del hecho previsto por el prrafo 4 o , es que el delito fuera imposible, mal se puede pensar que el prrafo supone la existencia de una tentativ 36 . De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumacin por una causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecucin del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para cometer el delito de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del objeto del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito que tiene el propsito de cometer 37 . 2. Fundamento de su castigo El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n delito y de que ni siquiera rene todas las caractersticas necesarias para constituir la tentativa de cometerlo, implica un injerto irregular en el sistema del C E , fundado en la comisin delictiva o, por lo menos, en la creacin de u n peligro efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata, en realidad, de un caso de delictuosidad puramente subjetiva 38 . 3. Delito imposible y carencia de tipo A partir de La reforma penal de JULIO HEURERA (1911, n 300 y 301), se puso en cuestin la posibilidad en nuestro derecho del delito imposible en los casos de defecto de tipo delictivo. La razn invocada para negar esa posibilidad fue que lo mismo que la tentativa, el delito imposible n o es nada ms que una ampliacin de la imputacin correspondiente a u n tipo delictivo comprendido en el elenco de los hechos punibles, por lo que la admisin del castigo del delito imposible, que slo es compatible con la finalidad del agente de cometer vm delito determinado de los previstos y castigados por la ley, no es admisible en razn del principio nullum crimen nullapoena sine legepoenali. Esta tesis 39 debe rectificarse.

36
37 38

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 179 y sgte.

NUEZ, ob. cit., p. NUEZ, ob. cit., p. 180. 181.

A la que adhera NUEZ, en su Manual, I a ed. p. 267, 3 a ed. p. 2 7 5 ; Tratado, II, 339 y trabajo citado en nota 3 5 . En el mismo sentido, ALLENDE, Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de muerte (Cuadernos de los Institutos n 84, Universidad Nacional de Crdoba, p . 196); GLADYS ROME-

39

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El delito imposible es, segn la frmula del Cdigo penal, u n a pura intencionalidad delictiva^ pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su accin o por la inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido delincuente obra conociendo algunas de esas inidoneidades, no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva 40 . 4. Casos comprendidos. Adems de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o funcional requerida para aqul por el delito que tiene el propsito de cometer (vgr. si quien n o es funcionario pblico pretende cometer un abuso de autoridad, C E 248) 4 1 , el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin del autor. El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inadecuado para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni el agua ni el azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. L o mismo sucede con los medios mgicos o supersticiones. Suele invocarse como u n caso aqu comprendido, el uso de u n revlver que no dispara o que est descargado, para atentar contra u n tercero. Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la propia naturaleza de ese medio ya que el revlver, aunque inutilizado o descargado, es u n arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibilidad del medio n o depende del modo de usarlo que elija el agente 42 . La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin del autor 43 ocurre cuando ste n o puede consumarlo

RO, El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminologa,
n 3 , 1 9 6 8 , p. 34); JIMNEZ DE ASA, Tratado, VII, p. 776; TERAN LOMAS, En torno al delito imposible

(Estudios en Homenaje a JOS PECO, Talleres Grfica Alberdi, San Martn, Pcia. de Buenos Aires, 1974, p. 357); SIERRA, La tentativa inidnea o delito imposible, n Y La Ley, t. I 9 7 5 - B ; CAVALLERO, El delito imposible -La tentativa inindnea en el derecho penal argentino-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983, p.124; ZAFFARONI, Manual, 4 a ed., p . 609, n 4 2 4 .
40

NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 184.

L o sealado en el texto responde a la sustancial variacin que en su pensamiento observara NUEZ, expresada en ob. y loe. cit. en nota 40, y al ejemplo que suministrara en [Manual, 3 a ed., p. 2 7 6 . 42 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 182 y nota n 384. 43 L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA, Cdigo penal argentino, t. I, p. 310; GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., t. II, p. 166; ODERIGO, Cdigo penal anotado, nota 153; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. I I , n 2 9 3 ; GMEZ, Tratado, t . 1 , n 2 3 3 ; SOLER, Tratado, II, 1970, p. 2 1 9 .

41

TENTATIVA

235

por la condicin de la cosa o persona alcanzada por aqul. Vgr., la maniobra abortiva practicada por una mujer que no est embarazada431"8; el apoderamiento al que tenda el ladrn recay sobre una cosa de su propiedad; el falsificador que opera sobre u n papel carente de valor documental, etc. A veces, los autores admiten a la par de esos casos de imposibilidad absoluta, casos de imposibilidad circunstancial, es decir, no de una imposibilidad emergente de la condicin natural del objeto para ser ofendido del modo delictivo que quiere el autor, sino de una imposibilidad circunstancial, que podra no haber existido. Vgr. el caso en que la vctima del atentado est resguardada por una pared o una cota, el de la vctima elegida que n o se encuentra en el lugar en el tiempo en que el autor pensaba dar con ella, etc. Estos casos no constituyen delitos imposibles, sino tentativas porque, en realidad, el delito n o se consuma por la condicin en s del objeto, sino por u n accidente que impide que la accin del autor logre realizar el tipo delictivo en el caso, en tanto que el impedimento absoluto, que n o constituye u n accidente, sino una calidad del objeto, impide siempre la concrecin del pertinente tipo delictivo 44 . 5. Delito experimental Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervencin de u n agente provocador del delito. Este, no es u n instigador, porque no es u n partcipe, sino u n tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene inters, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue su consumacin {delito experimental). Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito n o se consum por una circunstancia ajena a su voluntad. N o se trata de u n delito imposible porque la intervencin impedidora del agente provocador de la consumacin, n o implica ni la concurrencia de u n medio o de u n objeto o de una persona que por su propia naturaleza o condicin imposibilitara en absoluto la consumacin. Dicha intervencin, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad del provocado, que impide que ste consume el delito que tena el fin de cometer 45 . 6. Castigo del delito imposible El castigo del delito imposible no se funda, como sucede respecto de la tentativa, en el peligro que los actos ejecutados crean p a r a el bien protegido
43b,s Cfr. sent. del 18/XII/990 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 834, 25/IV/991, p . 3 7 8 , con nota de DANIEL R CARRERA: Delito imposible y aborto.
44
45

NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 183.

NUEZ, ob. cit., p . 185.

236

GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA

por la ley penal, p o r q u e siendo inidneos esos actos, la posibilidad de peligro q u e d a descartada. El 4 o del artculo 44, dispone que: "si el delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y p o d r reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado p o r el delincuente". La pena sobre la que deber hacerse la disminucin no es la pena del delito consumado 4 6 , sino la escala penal de la tentativa. sta n o se disminuye a la mitad, sino en la mitad, vale decir, disminuyendo en la mitad su m n i m o y su mximo 4 7 . El criterio para determinar la pena aplicable al autor del delito imposible en el caso concreto, es elgrado de peligrosidad revelada por el delincuente. Se trata de la peligrosidad en el sentido de la mayor o menor probabilidad de que el individuo delinca^. El facto a considerar a los efectos de tal juicio no es slo el delito cometido en su objetividad, porque la peligrosidad es un estado del individuo que tiene su fuente en sus condiciones personales, a cuyo respecto el delito cometido es u n efecto. Juegan aqu sistemticamente los arts. 4 0 y 4 1 del C.P. 49 . Si el hecho no revela peligrosidad en el autor o la revela en poco grado, el juez puede eximirlo de p e n a o reducir la escala penal al mnimo legal correspondiente a la especie de p e n a de que se trata 5 0 , ha peligrosidad del autor revelada por su hecho, es, p o r consiguiente, el fundamento de la aplicacin y de la medida de la p e n a . IV. Consumacin Segn el artculo 42 del Cdigo toscano de 1853, el delito est consumado c u a n d o todos los elementos que componen su esencia, se encuentran reu n i d o s en el hecho criminoso del cual se trata. E s lo que el lenguaje dogmtico significa al decir que el delito est c o n s u m a d o cuando el hecho cumple las exigencias del respectivo tipo penal. La consumacin del delito importa el dao efectivo del bien que protege la pena, o la recreacin de u n peligro concreto o, p o r lo menos, abstracto de d a o . La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de u n o de esos efectos, y no el disvalor jurdico del simple comportamiento. Algo distinto es que el comportamiento en s, implique ya ese efecto, como sucede en los delitos de peligro abstracto.

46 Si as fuera, resultara que la disminucin de la pena "en la mitad", n o sera aplicable en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas.
47 48 49

Ver NUEZ, II, 4 7 0 / 7 1 . Ms detalles, en NUEZ, I I , 4 5 8 . NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 187.

Por ej., si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisin, la nueva escala aplicable ser la del art. 104, 3 o , del C. R

50

TENTATIVA

237

Los autores clsicos distinguan el delito consumado o perfecto del delito agotado. ste, que est ms all del proceso ejecutivo del delito, es un delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se propuso al cometerlo: el estafador consuma su delito al defraudar a la vctima, pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para s o para un tercero, que se propuso.

Octava Parte PARTICIPACIN CRIMINAL1

NUEZ, II, 2 6 5 ; FIERRO, Teora de la participacin criminal, 1964; FONTN BALESTRA, II, 4 0 a 5 2 ; SOLER, II, 53 a 5 8 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Problemas bsicos de la parti-

cipacin y de la autora en el Cdigo penal argentino ("Jornadas internacionales de derecho penal", 1 9 7 1 , p . 59); JIMNEZ DE ASA, La cuestin moderna de las nociones de autor de la infraccin y de participacin en la infraccin ("El criminalista", 2 a Serie, t. IV, p . 147); El Cdigo Penal tipo p a r a Latinoamrica, Universidad Nac. del Litoral, Rosario, 1968, p . 5 6 3 ; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966. A diferencia del Cdigo de la Repblica Federal Alemana de 1975, que se refiere a la "Autora y Participacin", el nuestro lo hace a la "Participacin Criminal", diferencia que conduce a una distinta concepcin del instituto porque, con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley, la participacin criminal n o se restringe a la participacin (del cmplice y del instigador) en el delito del autor, sino que comprende las conductas de los coautores o autores, cmplices e instigadores, que n o lleva a confundir participacin con complicidad. NULZ, Las Disposiciones cit., p. 189

I. Principios

generales

1. Concepto Existe participacin criminal si varias p e r s o n a s intervienen como sujetos activos en el proceso de comisin del m i s m o hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia intencional). Implican u n a participacin criminal no regulable por los artculos 45 y sgtes. del Cdigo penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participacin necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio o p r o m e s a remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el artculo 49 del Cdigo penal, quedan al margen del rgimen de la participacin criminal, las p e r s o n a s que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria p a r a su publicacin, difusin o venta. Prestan esa cooperacin, v. gr., el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipgrafo y el encargado de la distribucin o venta 2 . E n cambio, no implican participacin criminal, porque falta la pluralidad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la cooperacin voluntaria de la vctima del delito en el hecho del autor (rapto consensual, estupro, corrupcin de menores, usura). Como sucede con el receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23.737, art. 5, let. e), el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23.737, art. 14) 3 . Tampoco implica u n a participacin criminal el encubrimiento, porque pese a la vinculacin existente entre las conductas, la ley asigna autonoma a la conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos independientes 3bis .
2

Cdigo Penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 169. Ms
NUEZ, VI, 138.

detalles, en NUEZ, II, 268.

3

3 bis

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 192 y sgte.

242

PARTICIPACIN CRIMINAL

La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos positivos o negativos 4 ; p o r aportes indirectos, inmediatos o mediatos 5 , anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a su p r o m e s a anterior al m i s m o (C.P, 46). La participacin gira alrededor de u n hecho comn a todos los partcipes en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, p u e s se refiere al hecho ejecutado y no a la p e r s o n a de u n ejecutor penalmente responsable. La participacin depende del hecho y no de la culpa del autor. El artculo 4 7 limita subjetivamente la responsabilidad del partcipe cmplice p o r el hecho realmente cometido p o r el autor. El hecho comn puede ser u n delito c o n s u m a d o o tentado. E s posible, por consiguiente, participacin en u n a tentativa, pero no u n a tentativa de participacin, p o r q u e en este caso no se hace aporte alguno al proceso de comisin del delito. Se puede participar en los delitos de accin o en los de omisin. Quien tiene el deber jurdico de actuar p a r a n o delinquir, puede ser instigado o ayudado a n o hacerlo. La participacin es posible en los delitos dolosos y en los culposos. Las opiniones se h a n dividido respecto de la exclusin de la participacin en los ltimos 6 . Cientficamente, al margen de u n cdigo u ordenamiento jurdico concreto, no se h a considerado posible hablar de partcipes si n o existe u n autor principal con intencin de cometer u n delito 7 . Pero, p o r u n lado, salvo en lo que atae a la instigacin que d e m a n d a que el agente de ella obre con dolo directo, nuestro derecho se limita a exigir la intervencin del partcipe en la ejecucin material del hecho (C. P 45 y 46), lo que es posible respecto de la accin u omisin constitutiva de la ejecucin del delito culposo. Por otro lado, esta ejecucin es compatible con la convergencia intencional propia de la participacin criminal 8 . Finalmente, porque la idea que rechaza la posibilidad
4

V gr., el silencio (Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 26-7-932, Fallos, t . l , 140; id., 18-7-947, Fallos, t. 5, p . 443). 5 E s la llamada participacin mediata o en cadena, que consiste en la instigacin o cooperacin p a r a que u n tercero participe en el delito como instigador, autor o cmplice. Ms
detalles en FIERRO, ob. cit., p . 4 9 , N 6. 6 Ver NUEZ, II, 2 7 8 ; FIERRO, ob. cit., p . 54. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito, cit.

p s . 6 3 0 y 656, pero fundndose en que el que instiga a otro a la comisin del delito culposo tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. Como puede verse m s adelante, nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autora en el Cdigo Penal. 7 JIMNEZ DE ASA, La orientacin moderna de las nociones de autor, cit., p . 183. 8 Por ej., si el conductor es determinado por su acompaante a la conduccin imprudente cansante de VA lesin; o si el maestro permiti que el aprendiz de conduc .;r manejara el vehculo a ;a velo U.ad excesiva que ocasion el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor solicit la intervencin de la vctima en una tarea riesgosa para un nio de seis aos, como es la de intervenir con otros menores para arrastrar, junto a l, un pesado vehculo de su propiedad desde el extremo correspondiente a la direccin en que se realizaba el desplazamiento, manioN-.s que produ-

PRINCIPIOS GENERALES

243

de la participacin criminal en el delito culposo porque la "convergencia intencional" requerida por aqulla debe recaer sobre un resultado delictuoso, olvida que si el delito culposo no requiere una intencin semejante, no hay razn para exigirla en quien participa en l8 bis. Por anloga razn, tambin es posible la participacin en los delitos preterintencionales. No es admisible, sin embargo, la participacin p o r culpa en el delito cometido p o r otro, ya que en la conducta de las p e r s o n a s n o habra convergencia intencional. 2. Principio determinador de la calidad de partcipe Para el Cdigo penal s o n partcipes en el delito los que h a n hecho aportes para su comisin, sea t o m a n d o parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como p u n t o de partida p a r a determinar el mbito de la participacin criminal 8 ter. 3. Categoras de partcipes y penas aplicables La adopcin del principio causal como condicin y lmite p a r a tener la calidad de partcipe en el delito, no h a tenido p o r efecto que, siguiendo la tesis de la equivalencia de todas las condiciones causales, la ley n o haya distinguido s u s diferentes categoras. El Cdigo penal h a abandonado el concepto extensivo de la autora seguido p o r el Cdigo de 1886 (art. 21) y los proyectos de 1891 (art. 69) y de 1906 (art. 48). Este concepto extensivo consideraba autores, tanto a los que ejecutaban el hecho, como a los que le prestaban al ejecutor u n auxilio o cooperacin sin los que el hecho no habra podido tener lugar o lo instigaban a cometerlo 9 . Sobre la base de u n concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue: a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 4 5 , p r i m e r a disposicin, p r i m e r supuesto) {autor o autores);

jo la muerte del menor, en tanto la esposa del primero, con autoridad para evitar esa intervencin del menor, no slo se limit a omitir prohibirla, sino que requiri a la vctima que lo hiciera. En este caso, mientras uno fu autor, la otra, que no intervino en la ejecucin del hecho sino que hizo posible que se realizara en la forma en que ocurri, es, sin dudas, partcipe necesaria. NUEZ, Un caso de participacin en delito culposo, nota a fallo, Semanario Jurdico n 239, 11/10/982, p . 2 3 4 .
8 bis

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 1 9 1 .

Vase NUEZ, Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 2 5 , Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 1, Crdoba, 1984. 9 El sistema se abandon p o r q u e calificaba de "autores a los que no lo son" (JULIO HERRERA, La reforma penal, N 307; Cdigo penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, 1924, p . 166).

8 ttr

244

PARTICIPACIN CRIMINAL

b) los que p r e s t a s e n al autor o autores u n auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho n o habra podido cometerse (art. 4 5 , p r i m e r a disposicin, segundo supuesto) (cmplices necesarios)10; c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 4 5 , segunda disposicin) {instigadores), y d) los que cooperen de cualquier otro m o d o a la ejecucin del hecho y los que p r e s t e n u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art. 46) {cmplices no necesarios)11. A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 4 5 somete a la misma f p e n a (la "establecida p a r a el delito") alos autores, cmplices necesarios e instigadoresII La equiparacin de los segundos a los autores se explica porque) aportan conductas efectivamente eficaces para la comisin del delito, cuyo defecto suprime u n factor posibilitante; la de los instigadores, porque stos si bien no ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intencin delictivallbis. Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas m e n o r e s que las establecidas p a r a el delito, a saber: a) si la p e n a establecida p a r a el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad, los cmplices n o necesarios sern reprimidos con la p e n a correspondiente al delito, disminuida de u n tercio a la mitad (art. 4 6 , p r i m e r a disposicin) 1 2 ; b) si la p e n a establecida p a r a el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le aplicar reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del cmplice ser prisin de diez a quince aos (art. 4 6 , segunda disposicin); c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera p o r el delito con arreglo al artculo 46, disminuida en la forma determinada p a r a la tentativa (art. 47). 4. Autora y complicidad

A. Necesidad de la distincin El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y discutible 13 . Pero, incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defiDenominados tambin cmplices primarios, pero con menos propiedad, porque para individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervencin, sino a la necesidad de ella. 11 Denominados tambin, p o r oposicin a los primarios, cmplices secundarios.
11 bis

10

NUJEZ, Las Disposiciones cit., ps. 201 y 2 0 5 .

Sobre esa disminucin, vase lo q u e decimos en la p e n a de la tentativa. 13 Entre nosotros lo h a n puesto en dudas, discutiendo la opinin tradicional, los partidarios del finalismo (ver BACIGALUPO, La nocin de autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965, y TOZZINI, El dominio final de la accin en la autora y en la participacin ("Revista de derecho penal y criminologa", N 3, 1968, p . 81). En contra de esas opiniones, GENCRATES, El "dominio del hecho" como criterio para determinar el autor en el cdigo penal argentino. La Ley, t. 130, nota al fallo 60.203, y Algo ms sobre el dominio del hecho (La Ley, t. 136, nota al fallo 63.730).

12

PRINCIPIOS GENERALES

245

nir las distintas categoras de partcipes en el delito, ha surgido la necesidad de distinguir el autor del cmplice14. B. Teoras diferenciadoras Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad. Mencionaremos las principales 15 ; a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin al autor 16 . Es la teora receptada por el artculo 45 del Cdigo penal 17 . b) Teoras material-objetivas. A diferencia de la anterior, para distinguir entre autor y cmplice, estas teoras no toman en cuenta la forma del aporte sino su valor. b1) Teoras causales. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se lleg a conclusiones distintas: Aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autora: todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los cdigos que castigaban la instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines del castigo se tuvo que restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era todo el que pona una condicin para el resultado delictivo, en tanto no debiera ser castigado como instigador o cmplice18. El Cdigo penal rechaza esta teora que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena ilegal, acepta que la ley contradice la equiparacin que se propugna. El Cdigo penal distingue terminolgicamente entre autor y cmplice: el artculo 45 habla de autor y de autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperacin; el artculo 46 se refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que prestaren ayuda; por ltimo, los artculos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acusado de complicidad y al autor o cmplice. Adems, el artculo 46 distingue la complicidad a los fines de la represin; el artculo 47 lo hace a les efectos de la limitacin subjetiva de la participacin y el artculo 48 a los efectos de la transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los participes en el delito.
14 A p e s a r de que el art. 110 del Cdigo Italiano de 1930, al ocuparse de la participacin, se limita a decir que "cuando varias p e r s o n a s concurren en el m i s m o hecho", se h a considerado necesario distinguir la autora de la complicidad: BETTIOL, Derecho penal, Parte general, Bogot, 1965, Parte segunda, Cap. V; MANZINI, Tratatto dt diritto pnale, vol. II, Torino, 1933, N 4 5 1 ; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, vol. II, 4 a ed., Milano, 1934, N 559. 15 Sobre ellas, MEZGER, II, 62. 16 Sobre ella, MAURACH, II, 47, III, A. que la rechaza. 17 Tambin p o r la Comisin de Trabajo Argentina p a r a el Proyecto de Cdigo Penal Tipo p a r a Latinoamrica (ver El Cdigo penal tipo para Latinoamrica, cit., p s . 564 y 565).
18

Ver VON LISZT? Tratado,

III, 49, I; MAURACH, II, 4 7 , II, A.

246

PARTICIPACIN CRIMINAL

Por el contrario, distinguindose entre la causa y la condicin de un resultado, se dijo que autor era el que aportaba la causa para que el delito se produjera, y cmplice el que slo aportaba una condicin para ello. Se alcanz as un concepto restrictivo de la autora. Lo objetable de esta tesis es que padece las dificultades que existen para diferenciar prcticamente esos conceptos 19 . El Cdigo penal slo toma en cuenta el valor del aporte causal de los partcipes como criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria. b2) El dominio del hecho. Tambin es una teora material-objetiva la que mira el valor del aporte del partcipe respecto del dominio del hecho20. Segn las acepciones que se han expuesto del dominio del hecho, sera autor: a) Solamente "aqul que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo"21, o b) slo el cooperador que "dolosamente tiene en las manos el curso del suceso tpico", vale decir, que "puede voluntariamente interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total". Para ello, no bastara la simple "voluntad de dominio del hecho", que slo define la voluntad del autor, sino que se requerira el "voluntario moldeado del hecho"22. La teora del dominio del hecho, que comienza por ser aplicable slo a los delitos dolosos 23 y contra la que se han formulado objeciones en su propio pas de origen24, no ha podido dejar de lado la teora formal-objetiva, pues ha debido reconocer que la inmediata realizacin del tipo implica la presunJIMNEZ DE ASA observa que desde el ngulo fsico y filosfico la nica teora aceptable en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientacin moderna de las nociones de autor, cit., p . 168). 20 Que segn los partidarios del finalismo, sera la del C E (ver BACIGALUPO, La nocin del autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965, p . 49; TOZZINI, El dominio Jinal de la accin en la autora y la participacin ("Revista de derecho penal y criminologa", N 3 , 1968, p . 81). La C. N. Fed., S a l a C r i m . y C o r r e c c , 27-2-967, La Ley, t. 130, p . 540, hace aplicacin del criterio del dominio del hecho, con nota en contra de GENCRATES. Ver tambin, la nota de este autor al fallo 63.730 de La Ley, t. 136. Sobre la inaplicabilidad de la dogmtica finalista en el Cdigo, vase la crtica efectuada por NUEZ en el trabajo citado en nota 8 ter. 21 WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 143.
22

19

MAURACH, II, p s . 309 y 3 4 3 ; BACIGALUPO, ob. cit., N 4. ROXIN concibe t r e s formas de

dominio del hecho: I o el dominio de la accin: es el que tiene el autor directo, que es quien ejecuta p o r s m i s m o la accin tpica; 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirvindole como herramienta, n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho; 3 o la autorajuncional (coautora): en ella cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a travs de su funcin especfica en el suceso total (Sobre la autora y la participacin en el Derecho penal, N 5 ["Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho", Buenos Aires, 1970, p . 551).
23

WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 143; MAURACH, II, p . 307; BACIGALUPO, ob. cit., N III, d. I.

Ver BAUMANN, Strqfrecht-Allgemeine Teil. Ein Lehrbuch, 3 a ed., Bielefeld, 1964, ps. 4 9 8 / 4 9 9 ; id., Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 9 6 y 109.

24

PRINCIPIOS GENERALES

247

cin irrefutable de su dominio25. Con esto, como bien se ha dicho, se incurre en la inconsecuencia metodolgica que significa, que una concepcin material acepte su reemplazo por presunciones que no hacen sino desvirtuar la teora que se propugna 26 . No obstante, lo importante aqu es que el predominio de lo material (lo efectivo) sobre lo formal (la presuncin), conduce en este caso al abandono del principio de la legalidad del delito en un doble sentido. Por un lado, al sostenerse que la inexistencia de un efectivo dominio del hecho por el ejecutor del tipo excluye el indicio que respecto de ese dominio implica la realizacin de una de las caractersticas de aqul27, se termina por negar lo que con arreglo al tipo significa una conducta de autor de un delito, as como la aplicacin de la pena correspondiente. Por otro lado, en ltima instancia, si lo determinante de la autora delictiva no fuera la realizacin formal de los tipos, sino el efectivo dominio del hecho por el agente, incluso al margen de los lmites formales de aqullos, la legalidad del delito y de la pena, al no quedar absolutamente subordinada a la descripcin tpica y a la pena correspondiente, volvera a perder estabilidad, aunque ahora en favor de la posibilidad de reprimir algo como autora delictiva al margen de los contornos descriptivos de las figuras legales de los delitos28. El dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisin sobre la ejecucin o no del delito, sea que se considere como el poder de moldear esa ejecucin, es perfectamente compatible con las ideas de auxilio y de cooperacin que caracterizan la complicidad de acuerdo con los artculos 45 y 46 del Cdigo penal. El facilitar un arma o una escalera para que se cometa un robo 29 , puede resultar decisivo para que el robo se realice o no, o para que se
Ver MAURACH, II, p . 342 (dominioformal del hecho); ROXIN, Sobre la autora y participacin, cit., N 4 y 5, p . 62 (dominio de la accin); JESCHECK, Lehrbuch des StrafrechtsAllgeminer teil, Berln, 1969, 6 1 , V 2.
26

25

BACIGALUPO, ob. cit., p .

54.

27

Ver BACIGALUPO, ob. y lug. cits.

Un ejemplo muy claro de esto, en lo que atae a la configuracin extra-tpica de la autora, constituye el caso del malhechor que traz el plan sceleris y reparti actuaciones entre s u s secuaces, mientras que l, en el m o m e n t o del hecho, se limit a permanecer como u n simple concurrente entre el pblico del negocio asaltado, con la exclusiva finalidad de dejar correr el robo o s u s p e n d e r su ejecucin, mediante u n a seal convenida, si apareca alguna circunstancia adversa o imprevista. TOZZINI, aplicando el principio del "dominio finalista de la accin", considera que ese malhechor es coautor (El dominio final de la accin, cit., p.88). No resulta difcil advertir, sin embargo, que n a d a de lo que el malhechor hizo equivale a tomar p a r t e en el proceso m i s m o de ejecucin del robo, pues n o se apoder de n a d a ni ejerci violencia en las personas o fuerza en las cosas, ni auxili o cooper con aportes materiales integradores del a p o d e r a m i e n t o o de la violencia o de la fuerza. Lo que hizo el malhechor, que tuvo el dominio mental del hecho, fue cooperar intelectual y materialmente p a r a que los secuaces realizacen las caractersticas del tipo del robo, tal como sucedi. As, s u tarea fue la propia de u n cmplice necesario (Cfme. GENCRATES, La Ley, t. 136, nota al fallo 63.730). 29 Que TOZZINI considera como "meros actos preparatorios" (ob. cit., p.89).

28

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realice del m o d o como se lo h a ideado o querido realizar. El c a m p a n a que fue encargado de dar u n a seal de alarma si fuere necesario, que desconoca el objeto y el m o d o del plan delictivo, tuvo el dominio de la realizacin del delito a p e s a r / d e que, no habiendo dado esa seal, slo fue u n espectador muy limitadamente interiorizado e interesado en el delito. Finalmente, si el principio del dominio del hecho fuese el criterio vlido para la interpretacin del art. 45 del Cdigo Penal Argentino, los conceptos utilizados por dicho artculo a los fines de la discriminacin de los distintos modos de la participacin criminal seran letra muerta, sin funcin alguna, lo que implicara u n inadmisible desprecio a la semntica legal29 bL\ c) Teora subjetiva. Se origin como u n a limitacin a los resultados de la teora de la equivalencia de las condiciones, en cuanto equiparaba como autores a todos los partcipes en el delito. La teora subjetiva se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes, en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. A la distincin entre ambos partcipes la hace subjetivamente, tom a n d o en cuenta la direccin de sus voluntades: el a u t o r quiere el hecho como propio, obra con animus auctoris; el cmplice quiere el hecho como ajeno, o b r a con animus socii30. En otros trminos, es autor, con independencia del carcter objetivo de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo de la voluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por s u propia decisin y s u s intereses personales 3 1 . Nada ndica que el Cdigo penal haya receptado esta teora, pues el artculo 4 5 se refiere muy claramente al criterio objetivo de la ejecucin del hecho 3 2 . La adecuacin de la teora subjetiva al Cdigo penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor obra en inters de u n tercero. Por ejemplo, el artculo 80, inc. 3 o (Ley 23.077), considera autor al que m a t a en inters del d a d o r del precio; p a r a el artculo 275 es autor incluso el testigo que calla la verdad en inters ajeno, y con arreglo al 277 inc. I o (Ley 23.468), lo es quien, sin ningn inters propio, ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad. Por lo d e m s , la aplicacin de la teora subjetiva condujo al Tribunal S u p r e m o de Alemania a decisiones inaceptables frente a nuestro artculo 45,
29bis
30

p. 55. Sin embargo, no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. As, segn el Tribunal Superior de Crdoba, 6-5-969, J. A., 1969-III, fallo 1613: "Es coautor no slo quien cumple actos tpicamente consumativos, sino tambin quien con su presencia activa y concomitante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la objetividad y la subjetividad del suceso delictuoso". En el mismo sentido, los casos Carino y otros .Comercio y Justicia, Crdoba, mayo 13 de 1969), Berella y otro, id., 24-12-970; Negrini, id., 15-6-971. tambin la C.N. Fed., SalaCrim. y Corrrec, 27-7-967, La Ley, 6 t. 130, fallo 60.203.
32

31

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 195. Ver MEZGER, II, p. 321; MAURACH, II, 49, II, B. ROXIN, Sobre la autora y la participacin, cit.,

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como es la del caso de u n recin nacido ahogado por la h e r m a n a de la m a d r e , a pedido de sta y p a r a que no sufriera vergenza, en el cual, el Tribunal aplicando la teora del animus, declar que la h e r m a n a slo haba sido u n a cmplice de la madre 3 3 . II. Soluciones del Cdigo Penal

1. Autor El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a lacoautora o pluralidad de autores, p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participacin criminal. E m p e r o , el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autora. Se piensa que no sera posible distinguir la autora de la complicidad cuando, interpretndose los trminos "tomar parte en la ejecucin del hecho", se dice que es autor el que ejecuta el tipo delictivo; sin embargo, no se dice nada no delimitable en el mbito de la labor de realizacin del delito, cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices los que observan conductas sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o prestan al ejecutor otra cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para distinguir el que est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando para que lo ejecute 33 bis. El autor puede ejecutar por s mismo el delito con s u s m a n o s o valindose de cualquier instrumento [autor directo). 2. Autor mediato N o debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los

33 O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consider cmplice a quien, por encargo de u n servicio secreto extranjero, mat a tiros a d o s personalidades polticas exiliadas; o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consider cmplice a los ejecutores de los asesinatos del nacional socialismo que no actuaron por u n inters propio (ROXIN, ob. cit., p. 56). 33 bi! NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 195 y sgte.

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otros casos, es quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente (v. gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se rompe, pero s daa quien vencido por los golpes, lo rompe) 3 4 . Actualmente, se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material obra atpica o justificadamente, pero, en realidad, se trata de casos en que el individuo obra por error 35 . Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, o b r a n d o como instrumento del autor mediato, no puede d a r s e cuenta de lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se p u e d e diferenciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre. La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor c o n c u r r a n las caractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos especiales), v. gr., p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos, el nimo de lucro, la calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artculo 2 6 8 \ deben concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aqul utiliza las informaciones o datos. La autora mediata no puede darse en los delitos que slo p u e d e n perpet r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quiere prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus p r o p i a s piernas; el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r l m i s m o el coito con la h e r m a n a , y el testigo perjuro debe l m i s m o haber depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 . E s posible que u n juez engae a otro p a r a que dicte u n a resolucin contraria a la ley en u n juicio, pero sta no ser u n a sentencia si el que la dicta no es juez. Un soldado no p o d r lograr, por m s engaos y coacciones que use, que quien no es soldado abandone el servicio militar. Podr, por el contrario, valindose de esos medios, conseguir que u n verdadero soldado realice ese abandono, pero ello no implicar que el agente del engao o de la coaccin haya a b a n d o n a d o s u servicio. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y del testigo perjuro 3 7 . La conducta del tercero, que no puede castigarse como instigacin debido a que la inimputabilidad, el error o la falta de libertad del

34
35

NUEZ, ob. cit., p . 197 y sgte. y nota n 422.

NUEZ, ob. cit., p. 198.

BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, p . 260 37 Si bien la no admisin de la autora mediata en los delitos de propia m a n o es opinin generalizada, n o faltan las disidencias, sea porque se restringe el mbito de los delitos de propia m a n o , sea porque no se los admite (se dice que, como todo delito, ellos tienen un resultado jurdico constituido por la propia actividad del autor, que no puede ser logrado por u n tercero) (Ver GIMBERANT ORDEIG, Autor y cmplice, cit., 244 y ss.).

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instrumento, elimina su determinacin al delito, debe considerarse desde el punto de vista de la complicidad necesaria. E n el ejemplo de la mujer que mueve a u n inimputable a violar u n a muchacha, aqulla es u n a cmplice necesaria, p o r q u e sin su intervencin el hecho no h a b r podido cometerse como se cometi. 3. Coautora El Cdigo penal, artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin del hecho38. La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos 38 bls. As, es coautor no slo el que se apodera de la cosa ajena, sino, tratndose de u n robo, el que ejerce la violencia sobre la p e r s o n a de la vctima 39 ; no slo el que accede carnalmente a la vctima, sino, tambin, el que la sujeta p a r a hacer posible la violacin; no slo el que efectu el disparo contra la vctima, sino, igualmente, el que la agredi o apuale 4 0 ; todos los que, sujetndola, apedrendola o propinndole u n golpe de p u o , se incorporaron a la labor agresiva contra la vctima 41 ; no slo los que apualaron a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o rodearon impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor principal en su tarea, alcanzndole el instrumento o, estando presentes en el momento del hecho, instruyndolo para que lo cometiera; no slo quien firm el panfleto injurioso, sino tambin los que fueron inspirando al que lo hizo 41bis .
Salvo que se renuncie a pensar que las frmulas legales tienen alguna significacin idiomtica y conceptual propias, no resulta fcil admitir que es u n a interpretacin y no u n a suplantacin el decir que la frmula legal "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho", se refiere a "quien gobierna positivamente la accin", o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el curso del suceso tpico" (ver TOZZINI, nota de la p . 57 de El concurso de personas en el delito, de Latagliata, Buenos Aires, 1967). Una afirmacin semejante parte de u n a idea tan inexacta como es la de que cada ley no tiene su propia dogmtica, sino que existe u n a dogmtica general, objetiva y exacta, aplicable a cualquier ley. Una teora del derecho penal con esa pretensin de generalidad y exactitud, es posible y deseable, pero, precisamente, p o r no poder atenerse a la exclusiva consideracin de u n derecho dado, m s que u n a dogmtica, que supone esa sumisin a la autoridad de algo concreto, sera u n a doctrina p u r a del derecho penal. Un ejemplo, quizs insuperable, es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. LO que es inadmisible es la necesaria sumisin de la explicacin de un determinado derecho penal a la dogmtica elaborada sobre otro derecho penal.
38 bs
39 38

N U E Z ) jjf,s Disposiciones

cit., p . 1 9 7 .

Tribunal Superior de Crdoba, Sala cio y Justicia, Crdoba, 25-8-971. 40 Tribunal Superior de Crdoba, Sala cio y Justicia, Crdoba, 29-4-970. 41 Tribunal Superior de Justicia, Sala en 41 bis NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 197,

en lo Penal, Sentencia N 2 3 , ao 1971, Comeren lo Penal, Sentencia N 46, ao 1970, Comerlo Penal, 21-8-968, Comercio y Justicia, nota 4 1 8 . 13-9-968.

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Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente adopta una conducta principal o cohacedora 42 . No, la presencia activamente ineficaz43. Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se exige en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva44.

4.

Complicidad A. Concepto

De acuerdo al Cdigo penal, son cmplices los partcipes en el delito: a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho p a r a que ste se p u e d a cometer (art. 45) {cmplices necesarios); b) los que cooperan de cualquier otro m o d o a la ejecucin del hecho (art. 46) (cmplices no necesarios); -c) los que prestan u n a ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l (art. 46) (cmplices no necesarios). Los cmplices, necesarios o no, obran fuera del mbito referido a la actividad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata 44 bis. La complicidad mencionada supra, bajo la letra c, no consiste en un aporte posterior al hecho, p o r q u e la promesa, que es lo determinante de la complicidad 4 5 , es anterior a l. El aporte puede consistir en u n auxilio, en u n a cooperacin o en la prestacin de u n a ayuda prometida. El auxilio es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito p a r a que ste se realice, no acordada por el cmplice con otro participante. V gr., el que de propia iniciativa, p a r a que el delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento p a r a cometerlo. La cooperacin es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito para que ste se realice, acordada con otro partcipe. Es el caso del que participa en el complot criminal o conviene y presta u n determinado aporte.

V. gr., es coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, quien transport, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 197 y nota 4 1 9 . 43 V. gr., no es coautora en la tentativa de hurto de su compaera, tocar en una tienda el tapado colgado en una percha. NUEZ, ob. cit., p. 197 y nota 420.
44

42

NUEZ, ob. cit., p.

197.

44 Ws

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 199.

45

JULIO HERRERA, Diario de Sesiones,

Cmara de Senadores de la Nacin, 1903, p . 168.

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La prestacin de una ayuda prometida es u n a cooperacin hecha efectiva d e s p u s de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible 4 6 . La ayuda posterior tambin puede consistir en u n a abstencin, v. gr., no denunciar a los responsables. B. Categoras de cmplices Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46). Los p r i m e r o s estn sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del delito. Los segundos lo estn a escalas penales m s benignas (art. 46). A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45 requiere la valoracin del aporte. E s u n cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho no habra podido cometerse. A pesar de s u literalidad la frmula no alude a que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 , p o r q u e lo que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cmplice, es la modalidad del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de cometerlo. La frmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o cooperacin es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo, sin el concurso del aporte del cmplice no se hubiera realizado como se realiz en el caso concreto sino con otras modalidades. En otros trminos, el aporte del cmplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto de la configuracin prctica del pertinente tipo delictivo. Se han considerado casos de complicidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos necesarios para la perpetracin del delito; o si el intermediario entre el instigador y los ejecutores, convino con stos el precio y les proporcion las armas utilizadas en el hecho; o si la procesada llev a la vctima engaada y la dej a merced del violador; o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior, hizo ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplan las acciones consumativas, el instrumento del homicidio 48 .
Resolviendo la cuestin en una forma m s razonable, d a d o que lo realmente importante como participacin en el proceso de realizacin del delito, es la p r o m e s a en s, el Cdigo del 86 dispona que la inejecucin de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la accin se c o n s u m a r a , el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u palab r a (art. 40). 47 DAZ, El cdigo penal, 4 a ed., Buenos Aires, 1942, N 2 6 1 . 48 NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 200. Vase la sentencia del T.S.J. Cba, del 18/IX/997, Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 679, en la que sobre la base de que slo son necesarios los aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo, de acuerdo a la modalidad concreta llevada a cabo, se consider cmplice no necesario al imputado que condujo en su vehculo a dos menores hasta el lugar del hecho, donde stos descendieron e ingresaron a un negocio a mano armada, desapoderando de dinero a su propietario, para luego llevarlos nuevamente en su vehculo; tambin, la nota a esa resolucin de DANIEL P. CARRERA: Cundo la cooperacin significa complicidad necesaria?, p. 677.
46

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Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que prestan u n a ayuda posterior cumpliendo p r o m e s a s anteriores al mismo (art. 46). Estos son partcipes cuya intervencin n o fue necesaria p a r a que el hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron con n a d a cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades. C. Responsabilidades de los cmplices. La complicidad es, por regla, accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores, pero esta accesoriedad puede estar limitada subjetivamente. Esto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos grave que el cometido por el autor, caso en el que la pena del cmplice ser medida en razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47). Aunque la regla limitativa slo se refiere a la complicidad por cooperacin, tambin rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida, p o r q u e , salvo l o s c a s o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r r e s u l t a d o s preterintencionales u objetivos, nadie responde m s all de s u culpabilidad. Adems, tratndose de u n a regla favorable al reo, n a d a impide s u extensin. La regla no es aplicable a los coautores y al instigador. Los primeros, t o m a n d o parte en la ejecucin del hecho, no pueden alegar u n a intencin distinta y m e n o s grave que la correspondiente al hecho cometido. El instigador n o necesita de la regla, p u e s no responde p o r el exceso del ejecutor 49 . La limitacin del querer del cmplice a un hecho menos grave que el cometido por el autor, tiene su fuente en su error, culpable o inculpable, respecto del verdadero propsito del autor. El error puede recaer sobre el hecho bsico o un agravamiento de ste. La mayor gravedad del hecho cometido por el autor se determina por la mayor pena correspondiente al hecho cometido por l, en relacin a la pena del hecho querido por el cmplice 50 . La regla no juega al revs: si el cmplice quiso que se cometiera un delito ms grave que el que cometi el autor, este delito es el parmetro de la responsabilidad y pena del cmplice, porque su intencin delictiva, que no es alcanzada por la pena, no tuvo efectividad 50 bis.

49 Basta lo sealado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D.R Arg., II, p. 302. Vase, adems, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 204, nota 4 4 2 . 50 NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 210. Vase tambin, CARRERA., Limitacin subjetiva de la responsabilidad del partcipe cmplice en relacin al hecho realmente cometido por el autor -art. 47 CP-, nota a la sentencia n 3 del 22/3/989 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 762, p. 6.

sob NUEZ, ob. cit., p. 209.

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5. Instigacin Es u n instigador, segn se lo denomina en los antecedentes del Cdigo penal 51 , el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito ( C E 45). La participacin del instigador, equiparado en la p e n a al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es u n a participacin p u r a m e n t e squica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. Si el tercero ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin en los trminos del art. 45 51bis . La determinacin del autor al delito por el instigador, s u p o n e la cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigacin por culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por la instigacin si el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). En el caso del delito provocado, el agente provocador no es u n instigador, p o r q u e entre l y el ejecutor no media u n a cooperacin de la especie mencionada. La instigacin p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito, p u e s si esto no sucede, no h a b r participacin criminal en u n hecho delictivo. E m p e r o , al margen de la participacin criminal, existen casos en los cuales la sola instigacin es punible como delito por s m i s m a (C. R, 99, inc. I o , y 209). La determinacin al delito debe realizarse directamente, pero no es necesario que lo sea de m a n e r a inmediata, p u e s no exige u n a relacin personal inmediata del instigador con el autor, sino que la accin de aqul se encamine derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. La instigacin slo es compatible con el dolo directo. Si el agente con s u discurso o actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a cometer el delito, no es instigador, ni u n cmplice. El Cdigo penal no admite como instigacin, aunque s como complicidad, la determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero, el determinador del instigador es, a su vez, u n instigador mediato. El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador. Como el art. 45 no plantea restriccin alguna, el objetivo del instigador puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o culposo, porque, por otro lado, el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado, pues el dolo de aqul concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un

Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 166. ' NUEZ, ob. cit., p. 2 0 3 ; tambin, Tratado, II, p. 300.

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delito, sin limitacin en razn de su naturaleza subjetiva. As, es instigador el que determine a otro a conducirse en una de las maneras previstas por los arts. 94 y 196delC.P. 51t ". 6. Comunicabilidad de las relaciones, circunstancias o calidades personales Los partcipes cargan, con la limitacin del artculo 47 del Cdigo Penal, con todo lo que representa un elemento del delito en el que toman parte, auxilian, cooperan o ayudan. Cuando no se trata de elementos del delito, sino de accidentes suyos, los partcipes tambin cargan con ellos, en razn del mismo artculo, si se trata de circunstancias materiales que agravan el delito y que les han sido conocidas. Cuando se trata de accidentes de naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad de los partcipes en el delito, la cuestin reside en saber si esos accidentes tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden. Pero, en este caso, ya no es el artculo 47 el que resuelve la cuestin, sino el 48. Los accidentes de naturaleza personal pueden ser relaciones entre los partcipes y el ofendido por el delito (art. 80, inc. I o ) o un tercero (art. 279); o circunstancias en las que se encuentran los partcipes (art. 81, inc. I o ) o calidades de stos (por. ej. sacerdote, tutor), referidas a determinados delitos y cuyo efecto es agravar, disminuir o excluir la penalidad (art, 48). Son accidentes que no refirindose a la aplicacin de la pena, sino a la configuracin o aplicabilidad de las figuras delictivas, no influyen en la aplicacin de las escalas penales establecidas para los delitos, sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto sobre la criminalidad del hecho cometido. No pertenecen a esa categora: a) Las calidades personales del autor que especializan el delito, porque son elementos de ste; v. gr., la calidad de funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos (art. 260) o la calidad de testigo, perito o intrprete en el falso testimonio (art. 275)52; b) ni las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso con arreglo a las cuales se Jijan las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad (arts. 40 y 41), pues su funcin es servir para la aplicacin de las escalas penales, sin alterarlas o excluirlas; c) ni las calidades personales agravantes generales referida a los partcipes de cualquier delito, como es la calidad de reincidente (art. 50), porque no

NUEZ, ob. cit., p. 203 y sgte. En estos casos no se trata de la comunicacin de esos accidentes personales del partcipe que las posee al que no las posee, sino la participacin, por instigacin o complicidad, de un sujeto no calificado en el delito de uno calificado.
52

51,cr

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se trata de u n accidente personal referido a la criminalidad del hecho cometido, sino a la personalidad criminal del partcipe; d) ni las calidades personales, que como la menor edad o la enfermedad mental, excluyen la capacidad delictiva de los partcipes, p o r q u e tampoco ataen a la criminalidad en s del hecho cometido, sino a la culpabilidad de los partcipes. Las relaciones, circunstancias o calidades personales atenuantes o eximentes de la penalidad, no son comunicables, sino que slo tienen influencia respecto del autor o cmplice a quienes corresponden, sean o n o conocidas por ellos (art. 4 8 , I a disposicin). El Cdigo penal se atiene aqu al principio de que la participacin se refiere al hecho y n o a la persona del autor. Por el contrario, si el efecto de esas relaciones, circunstancias o calidades es agravar la penalidad, son comunicables limitadamente, p o r q u e slo tienen influencia respecto de los partcipes a los que no les corresponden, si fueron conocidas por ellos (art. 48, 2 a disposicin). El Cdigo penal no requiere que, a d e m s , la relacin, circunstancia o calidad personal haya servido p a r a facilitar la ejecucin del hecho 5 3 . Basta que los partcipes a los que no les c o r r e s p o n d e n esos accidentes, los hayan conocido, porque, entonces, ya h a n podido tenerlos en cuenta 5 4 . La influencia de la relacin, circunstancia o calidad personal que tiene por efecto agravar la pena correspondiente al delito, puede funcionar del autor hacia los otros partcipes, o al revs 5S.

Como lo exiga el Proyecto de 1891, art. 71 (ver la I a ed., p . 88) y propugnaba Julio HERRERA, La reforma penal, p . 5 3 2 . 54 Cdigo penal de la Nacin Argentina, ed. Oficial, 1924, p . 169. 53 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 212, nota 456. Ms detalles, NUEZ, II, 308.

53

Novena Parte CONCURSO DE DELITOS 1

NUEZ, II, 103; id., Concurso de delitos ("Enciclopedia J u r d i c a Omeba", t. III, p . 650); d.,E "hecho nico" como base del concurso ideal ("La Ley", t. 68, p . 211); id.. El hecho nico como base del concurso ideal ("Jurisprudencia", t. XXI, Crdoba, 1968, p . 16); id., Concurso real sin hechos independientemente encuadrables en dos disposiciones? ('Jurisprudencia", t. XXI cit., p . 88);MASI, Las normasjurisdiccionales del art. 58y la unidadpenal ["La Ley", t. 35, p . 1052); BERCERO, Unificacin de penas y condena cumplida ("La Ley", t. 122, p . 289); NUEZ, El problema del concurso ideal de delitos, Opsculos de Derecho penal y criminologa, n 12, Marcos Lerner Edicitora Crdoba, Crdoba, 1986; id., Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 9 3 y sgtes

I. Concepto Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C. E, 50). Bajo el epgrafe de concurso de delitos el Cdigo penal comprende el concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

II. Concurso ideal 1. Concepto Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. El concurso ideal presupone que los tipos penales no se excluyen entre s en razn de un concurso aparente de leyes penales. Dos son las caractersticas del concurso ideal, a saber: la comisin de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. 2. El hecho A. Interpretaciones La frmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tribunales 2 . A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad dejin, intencin, designio o determinacin del autor al cometer los
2

penal

Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. El hecho en la Constitucin Nacional y el Cdigo, Buenos Aires, 1939, p s . 35 y s s . ; tambin,
t. 1, Buenos Aires, 1927, p . 380; JOS MANUEL NUEZ,

MALAGARRIGA, Cdigo Penal argentino,

Los artculos 54 y 55 del cdigo penal, Crdoba, 1939. Otras explicaciones fueron tan errneas, p e r o bastante m s oscuras (ver GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., Parte general, t. 2, Buenos Aires, 1 9 2 5 . p s . 140 y ss.).

262

CONCURSO DE DELITOS

distintos delitos 3 . As, se consider que exista un concurso ideal, si el autor violaba un domicilio e intentaba o cometa un hurto simple 4 ; o si el autor, con la intencin de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la lesiona levemente y produce la muerte de la criatura que aqulla llevaba en brazos 5 . Esta tesis debe rechazarse, porque pretende explicar subjetivamente lo que, como el hecho, es de naturaleza objetiva. Otras veces, la unidad del hecho se explic por el criterio subjetivo-objetivo, comprendido, en sustancia, en el anterior 6 , que requera que un delito hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. V. gr., si el cheque falsificado fue el medio empleado para cometer una estafa7; o si la usurpacin de autoridad fue el medio empleado para cometer el rapto 8 . Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la frmula un hecho del artculo 54, porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad. La tesis de la "unidad de fin" y de "medio a fin" fueron absolutamente dominantes hasta la irrupcin de la tesis recibida deAlimena por SOLER, que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones jurdicas causadas por el autor, segn al cual "basta querer una lesin para causar necesariamente tambin las otras". Es la regla del exceso de dolo9. El criterio de la inseparabilidad que fundamenta esta teora no surge del texto del artculo 54, ni del concepto natural de un hecho, que representa la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad de lo que el delincuente realiza materialmente. Ese criterio tampoco resulta del efecto jurdico que caracteriza el concurso ideal, vale decir, la inclusin del hecho nico en ms de una sancin penal, ya que esta frmula no presupone la necesaria inseparabilidad jurdica de las lesiones. Lo sometido al criterio de la unidad y, por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los
Ver DAZ, El Cdigo penal para la Repblica Argentina, 4 a ed., Buenos Aires, 1942, n 290; GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1939, N 2 4 0 . Esta idea haba sido enunciada por MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, p . 3 8 5 . Segn JULIO HERRERA, con ese pensamiento, que considera "fallos en absoluto", fue redactado el art. 78 del Proyecto de 1891, precedente del art. 5 4 del C.P (La reforma penal, p . 587). 4 Cmara Crim. y Corree, de la Capital, 18-V-923, fallos, t. 1, p . 158; id., 31-XII-943, Fallos, t. 5, p . 90. 5 C m a r a cit., 4-IV-939, J. A., t. 66, p . 2 7 8 .
6

Ver MOYANO GACITA, ob. y lug. cits.

RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p . 4 8 3 ; Cm. cit., 3-VII936, Fallos, t. 4, p . 330. 8 C m a r a cit., 18-11-949, Fallos, t. 6, p . 69. 9 Ver SOLER, Concurso ideal ("Revista de derecho", Colegio de Abogados de la Ciudad de Crdoba, 1928, p . 39; id., Concurso de delitos ("J. A.", t. 66, p . 276); SOLER, 2 a ed., de 1940, 6 0 . Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. Sigue esta teora, el Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal, 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de 1969; id., sentencia N 22, ao 1970, Comercio y Justicia, 29 de julio de 1970.

CONCURSO IDEAL

263

efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. En otros trminos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por lo dems, esta teora estrecha sobremanera el mbito del concurso ideal, reducindolo a muy contados casos 10 . B. Concepto legal del hecho Rechazados los criterios de la "unidad de fin", de "medio a fin" y de la "inseparabilidad de las lesiones jurdicas", el hecho del artculo 54 tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la accin subjetiva, vale decir, por la equiparacin de un hecho a la unidad del comportamiento del agente sin contar su resultado. Precisamente, por los excesos a que se lleg considerando, v. gr., como hiptesis de concurso ideal, la del disparo nico (accin subjetiva) que mataba a varias personas, o la del veneno echado en la comida que exterminaba una familia, la jurisprudencia toscana termin por rechazar que la unidad de accin subjetiva constituyera la base fctica del concurso ideal. Y, precisamente, el legislador italiano de 1889, del que, en realidad, deriva la teora y el texto del artculo 54, sustituy la frmula toscana una accin por la de un hecho. La cuestin del concurso ideal no es una cuestin que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Cdigo penal11. Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso ideal, lo sealan muy claramente los arts. 34, inc. I o , 45, 46 y 47 del Cdigo. Cuando el art. 34, inc. I o , se refiere al "momento del hecho" o cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y el art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede caber ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito en el Libro Segundo del Cdigo. Nada puede hacer pensar que los trminos "un hecho" y "varios hechos" de los art. 54 y 55 del Cdigo tengan otro significado. Ese significado no es, por otra parte, incompatible con la idea que expresa la denominacin "concurso ideal o formal de delitos", que implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms de un delito porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una definicin represiva.

Ver nuestra nota en Jurisprudencia, t .XXI, p. cit. El propio introductor de la teora termin por declararla inexacta y a raz de ello lleg a propugnar la equiparacin del concurso ideal al real. Ver SOLER, Anteproyecto de Cdigo Penal, edicin oficial, Buenos Aires, 1960, nota a) art. 81; id., Respuesta al informe de la Comisin (que le era adverso), en Proyecto de Cdigo Penal, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1961, ps. 125 y ss.; SOLER, II, 60, V Ver nuestra refutacin a la Respuesta, enCuadernos de los Institutos, N 50, Universidad Nacional de Crdoba, ps. 38 y ss. Sin lugar a dudas, el desencanto del proyectista y la supresin del concurso ideal slo obedecan al error de considerar su error como error del C.P 11 Ver NUEZ, Concurso ideal de delitos ("Nuevo pensamiento penal", 1976, p. 261).

10

264

CONCURSO DE DELITOS

Supeditar el concepto del concurso ideal a la unidad de fin o propsito del autor o a la unidad de su resolucin12, unificadores de varios hechos, implica, contra la voluntad del legislador, aplicar una sola pena a una situacin fctica distinta a la considerada por aqul y prevista, no en el art. 54, sino en el 55, sea como concurso real, si los distintos hechos son independientes entre s; sea como delito continuado si los hechos no son independientes. Por otro lado, supeditar el concepto del concurso ideal a la inseparabilidad natural o jurdica de las lesiones causadas por el agente, implica negar que concurriendo un hecho nico -ya que no se trata de la inseparabilidad de las lesiones causadas por varios hechos sino por un hecho-, ya debe aplicarse, como dispone la ley, una sola pena (la mayor). El concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de doble tipicidad de un hecho naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una sancin penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae bajo otra sancin penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente, supuesto que el incesto est castigado, incurre por su conducta carnal en la sancin del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la vctima, tambin cae bajo la sancin del incesto. El que en la va pblica accede carnalmente en forma violenta a una mujer, por haberla accedido cae bajo la sancin de la violacin, pero por haberlo hecho en un sitio pblico tambin cae bajo la sancin de la exhibicin obscena. El que faltando a la verdad como testigo, le imputa a otro una conducta deshonrosa, por declarar falsamente en juicio cabe bajo la sancin del falso testimonio, pero, tambin, por la circunstancia de que la falsedad contiene una imputacin deshonrosa, cae bajo la sancin de la injuria. El que abona la mercadera con moneda falsificada cae bajo la sancin de la estafa, pero por la circunstancia de que el medio engaoso es la moneda falsa, tambin cae bajo la sancin de la falsificacin monetaria. El que se apodera de un vehculo dejado en la va pblica cae bajo la sancin del hurto calificado, pero tambin cae bajo la del hurto simple si en el interior del vehculo haba cosas muebles ajenas. El depositario que sustrae las cosas embargadas a un tercero, cae bajo la sancin de la malversacin, pero por ser ajenas las cosas, tambin cae bajo la sancin del hurto. El examen de estos casos 13 permite advertir que el concurso ideal no es otra cosa que el caso de un hecho tpico que por una modalidad de su comisin, o por la vinculacin del autor con la vctima o por
12 Insiste por esta va SCHIFFRIN, Nuevo pensamiento penal, 1972, p . 4 0 9 . Pero, por cierto, que el artculo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. La unidad de resolucin, que SCHFFRIN encuentra como solucin del concurso ideal, no es configurativa de la u n i d a d del hecho, sino, en todo caso, u n a resultante de ella, pues frente a u n a conducta delictiva nica, n o se pueden suponer dos o m s resoluciones del autor a delinquir. 13 Vase otros en la p . 304 de la I a y 2 a ed..

CONCURSO IDEAL

265

la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias, tambin merece otra calificacin delictiva. Se trata, en fin, de situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad de ella14. 3. Pena aplicable El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. De ah la denominacin de concurso ideal o formal de delitos. A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad 15 , determina la unidad de la pena. El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. Otras legislaciones, como lo dispona el Proyecto PECO y lo aconsej la Comisin Revisora del Proyecto de 1960, establecen un aumento facultativo de la pena mayor; o bien, segn lo hizo el Proyecto de 1951, aumentan lisa y llanamente esa pena. Estos criterios resultan ms exactos que el del artculo 54, frente a la diversa delictuosidad del hecho nico. La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57)16. Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los mximos son iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo. En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de naturaleza ms grave. La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria. La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta correspondiente, que es la que determina la mayora de la pena si las penas
Un trabajo til en cuanto m u e s t r a a dnde ha conducido a la j u r i s p r u d e n c i a la falta de un criterio nico p a r a individualizar el concurso ideal, es el de NIO, El concurso en el derecho penal, ed. Astrea, Buenos Aires, 1972. Pero, p o r q u e tambin padece el m i s m o mal, no hace, en definitiva, sino maltratar el problema. NIO parece despreocuparse de si las resoluciones que clasifica p a r a extraer s u s conclusiones, se adecan o no a u n a correcta inteligencia del art. 54 del C.P 15 La u n i d a d del hecho implica, como se dice en los precedentes del art. 54, la unidad de la culpabilidad, porque sta se refiere al hecho y no, independientemente, a u n a circunstancia de l. 16 Segn FONTN BALESTRA, III, 5 1 , la pena mayor, no es la pena m s grave, sino la de mayor duracin. Pero, entonces, quedan al margen las p e n a s que, como la multa, no tienen duracin. ZAFFARONI, Teora del delito, p . 176, propone u n interesante sistema, capaz de salvar cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicacin de la pena mayor implique u n a m e n o r duracin de ella.
14

266

CONCURSO DE DELITOS

de naturaleza ms grave de las sanciones en juego, son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias accesorias de la pena mayor17. III. Concurso real Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una reiteracin delictiva. El concurso real presupone: I o ) dos o ms hechos; 2o) la independencia de esos hechos, y 3o) su concurrencia. Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho penalmente tpico. Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de una misma empresa delictiva (ver infra, N v) 1 7 b i s . Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la penalidad del concurso real (C. P, 58). La pena del concurso real vara, pero siempre rige el principio de la pena nica. La reduccin a la pena nica rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos est reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas. Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el artculo 55 establece una acumulacin jurdica o cmulo jurdico18. La acumulacin no es material o aritmtica, sino jurdica, porque las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman simplemente sin limitacin alguna, pues el mximum de la pena nica no puede exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate. V gr., si la pena es de prisin o reclusin, su mximum no podr pasar de veinte y cinco aos. El mnimum de la pena nica es el mnimum mayor de las penas correspondientes a los delitos concurrentes 19 .
En el C.P, no existe una regla como la del 76 del cdigo alemn, segn la cual: "Junto con la pena nica deber o p o d r imponerse penas accesorias y consecuencias accesor i a s y ordenare medidas de seguridad y correccin si ello est dispuesto o permitido aun slo por u n a de las infracciones a la ley". 17 bis U n caso de independencia objetiva y subjetiva de las acciones, en la sentencia del 23/8/ 989 de la Cmara 3 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 765, p. 4, con nota de DANIEL P. CARRERA: Concurso real entre abuso deshonesto, violacin y promocin de la corrupcin de un varn de once aos de edad. 18 Al reo de varios delitos se le aplica u n a pena que, en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene la pena de todos los delitos concurrentes (ver MASUCCI, Concorso di reati e di pene, N 27 ("Digesto italiano", vol. VIII, Parte prima, Torino, 1896, p . 389).
19

17

Ver NUEZ, II, 510;

SOLER, II, 312;

FONTN BALESTRA, III,

101.

CONCURSO REAL

267

La especie de la pena, que cientficamente significa la clase de u n a pena de la m i s m a naturaleza que otra 20 , en el artculo 5 5 equivale al gnero del artculo 5 2 1 . El artculo 56, I o , supone que u n o s delitos estn castigados con reclusin y otros con prisin, p u e s el caso de la concurrencia de delitos reprimidos nicamente con reclusin o prisin est contemplado p o r el artculo 5 5 . La regla, al disponer que se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor, establece el sistema de la conversin 22 , que en sustancia consiste en la reduccin de todas las penas concurrentes a la especie de la ms grave entre ellas. La ley establece ese sistema porque, segn el art. 56, prrafo 2 o , nicamente la pena no divisible que concurre con otras divisibles, puede aplicarse sin modificacin alguna, como pena nica. La conversin dispuesta por el prrafo I o debe hacerse segn la equivalencia establecida por el art. 24 2 3 . El monto de la pena nica debe arreglarse a la ltima disposicin del art. 55, porque la conversin de las penas menores a las ms graves, se traduce en una acumulacin de penas de la misma especie24. Si alguna de las p e n a s correspondientes a los delitos concurrentes no es divisible, se aplica nicamente esta pena, salvo el caso en que c o n c u r r a n la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en el que se aplica la reclusin p e r p e t u a (art. 5 6 , 2 o ). La inhabilitacin y la multa se aplican sin sujecin a la conversin exigid a en el 1 del artculo 56 (art. 56, 3 o ), es decir, sin sometimiento al rgimen de acumulacin de las penas concurrentes 25 . IV Unificacin de penas

El artculo 5 8 del Cdigo penal tiene por finalidad la unificacin de las p e n a s i m p u e s t a s en distintas sentencias a u n a m i s m a persona, a u n q u e hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. E n este ltimo caso, el artculo 5 8 tiende a establecer la u n i d a d legislativa penal en el territorio del pas 2 6 , n o slo a los efectos de la imposicin de la pena, sino tambin de s u cumpli-

20 Por ej., las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad, tienen como especies o clases las de reclusin y las de prisin, o las fijas y las divisibles en razn de tiempo. 21 Esa equiparacin se debi a la alteracin de las frmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY MOLINA-MORAS MOM, Sistema represivo del concurso material de delitos. Naturaleza y especie de pena, N VII ["Revista de derecho penal y criminologa", N 2, 1970, p . 149]).
22

NUEZ, II, 212.

23
24 25

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 5 8 .

NUEZ, ob. cit., p . 259. NUEZ, ob. cit., p. 257.

26

Cdigo Penal para la Nacin Argentina,

Ed. Oficial, 1924, p . 175 y ss.

268

CONCURSO DE DELITOS

miento 27 . Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificacin de penas: Primer caso: la unificacin de penas corresponde si despus de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. 58, I o , I a parte, I a disposicin). La regla exige: a) una sentencia condenatoria que no admita recurso; b) que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional; c) que esa persona deba ser juzgada, esto es, que est sometida a proceso por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motiv la condena; d) que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la comisin del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 , e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia 29 . Segundo caso: la unificacin de las penas tambin procede si se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (art. 58, I o , I a parte, 2 a disposicin) 30 . Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artculos mencionados, como lo exige el artculo 58, I o , I a parte, 2 a disposicin. La regla se aplica, aunque algunas o todas las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que exista un inters en su unificacin, sea, v. gr., a los efectos de la ejecucin de la pena o de su prescripcin 31 . Le corresponde al juez, ordinario (nacional o provincial) o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar la sentencia nica a pedido de parte 32 , sin
C. S. de la Nacin, 19-XI-947, Fallos, t. 209, p . 3 4 2 . Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso, a los fines del recurso de casacin, NUEZ, La pena que hace procedente la casacin en el caso de la sentencia nica, Semanario Jurdico n 2 8 , 1 4 / 3 / 9 7 8 , p . 4 2 . 28 NUEZ, I I , 514, nota 595. Vase tambin NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 2 6 2 , nota 540. 29 Con arreglo al art. 58 del C E , no es necesario que al unificarse las p e n a s se determine la que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 28-IV, 9 6 7 , Fallos Plenarios, t. II, p . 3 1 0 [J. A., 1967-III, p . 181]). 30 La regla del art. 54 no es aplicable a los efectos del art. 5 8 , porque u n hecho no puede ser objeto de m s de u n a sentencia condenatoria. No advierte esto la C.S. de la Nacin, 7-VII970, Fallos, t.277, p . 111, que tambin incluye el art. 54.
27bis
31

27

NUEZ, II, 515; ARGAARS-CASAS PERALTA, Jurisprudencia

de la Suprema

Corte

de

Buenos Aires, t. IV p . 379, N 191; C. N. Crim. Corree, en pleno, 29-XII-970, La Ley, t. 142, fallo 6 6 . 0 4 4 . 32 Que p o r su inters en la correcta aplicacin de la pena, tambin lo es el Ministerio Fiscal. E n sentido afirmativo, pero por razones que no compartimos, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, l-VI-949, Faos Pienarios, t. II, p . 3 0 5 (J.A., 1949-III, p . 608).

UNIFICACIN DE PENAS

269

alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (art. 58, I o , 2 a parte), aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena nica de acuerdo con los artculos 40, 41 y 55 a 57 del Cdigo Penal. Pero, si por cualquier causa la justicia federal, en autos que haya intervenido, no puede aplicar la regla de la unificacin de penas, lo har la justicia nacional o provincial, segn sea el caso (art. 58, 2 o ). Ese impedimento existe slo cuando habindose dictado varias sentencias firmes sin haberse unificado las penas, la justicia federal que ha aplicado en una de ellas la pena mayor, se encuentra imposibilitada para entender, por no ser materia de su competencia el conocimiento del solo procedimiento judicial unificatorio33. La justicia federal slo puede aplicar la regla de la unificacin en autos en que ella haya intervenido (art. 58, 2 o ), sea porque, en razn de la materia, de lugar o de las personas, le corresponda el juzgamiento del hecho no juzgado (art. 58, I o , I a parte, I a disposicin); sea porque, por alguna de esas razones, haba intervenido en los autos en los cuales se aplic la pena mayor (art. 58, I o , 2 a p.). Pero en esta ltima hiptesis la jurisdiccin federal no puede dictar la sentencia nica, aunque haya aplicado la pena mayor, ya que ella no corresponde slo para corregir las omisiones de sentencias firmes dictadas por la justicia ordinaria, por estar limitada a los supuestos establecidos por la Constitucin. En este caso, la pena debe ser unificada por la justicia ordinaria, porque as lo dispone el 2 o del artculo 58, y porque, desde el punto de vista de la Constitucin, no estando esa facultad delegada expresamente al Gobierno Federal, su ejercicio les corresponde a las provincias (C. Nac, 121) o a la justicia ordinaria de la Capital Federal34.

Se h a dicho que cuando el art. 58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encontrarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia nica, "hace alusin al caso en que la pena impuesta en esa jurisdiccin no sea la m s grave" (SOLER, II, 377), o a que la justicia federal "no intervenga en ltimo trmino si slo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador General, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 277, p . 113). Si as fuera, el 2 o del art. 5 8 se limitara a decir, innecesaria y redundamente, que la justicia federal no puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que, con arreglo al I o del m i s m o artculo, la autorizan p a r a hacerlo, vale decir, si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor, o es la que deba juzgar el "otro hecho distinto". M E n contra, C. S. de la Nacin, l-VII-970, fallos, t. 277, p . 1 1 1 , con el argumento de que "si se acepta que la justicia federal incurrira en un exceso de jurisdiccin al dictar una pena nica en el caso, tambin sera exacta la proposicin inversa, o sea la de que, a su vez incurrira en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras i m p u e s t a s fuera de su jurisdiccin". El argumento no advierte que, como la justicia provincial conserva toda la jurisdiccin no delegada expresamente a la justicia federal, no puede incurrir en exceso de jurisdiccin al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal.

33

270

CONCURSO DE DELITOS

V Delito

continuado35

1. Concepto Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un concurso real de delitos. La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es lo que en el Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado. El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creacin doctrinaria o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la ley, porque la dependencia de los hechos que la integran, la somete a contrario, con arreglo a lo que dispone el art. 55, a una sola sancin legal. En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es fcticamente plural pero legalmente nica. 2. Elementos Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre s, y c) su sometimiento a una misma sancin legal. A. Pluralidad de hechos. El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua. B. Dependencia de los hechos entre s. Aqu reside la cuestin esencial de la continuacin delictiva. Nuestros autores y tribunales, sobre las huellas, aunque sin fidelidad, de la concepcin italiana del delito continuado, han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolu-

35

- NUEZ, II,

227.

DELITO CONTINUADO

271

cin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o conciencia delictivos36, formados de antemano o precedentemente 37 . La escuela italiana no ha confundido la unidad de designio criminoso, como principio rector del instituto de la continuacin, con el dolo, la resolucin criminal o la determinacin delictiva, entendidos como el acto particular de voluntad que preside cada delito. Sino que a esa unidad subjetiva propia del delito continuado, la ha definido como la determinacin originaria a delinquir mediante hechos ejecutivos de esa misma determinacin, objetivamente homogneos 38 . Ese subjetivismo puede tener una u otra suerte, segn el sentido con que se lo entienda. Puede absorber casos muy claros de concurso real de delitos si, extremando el subjetivismo, la unidad de designio o de resolucin delictivos se identifica con la simple unidad de fin o propsito del autor 39 , porque la independencia o la dependencia entre los hechos, por ser algo inherente a ellos, no habindola supeditado el legislador a un elemento de tipo subjetivo, tiene que tener bases fcticas que no pueden ser creadas ni excluidas por la simple voluntad de su autor. La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva slo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. Se puede continuar un apoderamiento con otros apoderamientos, pero no con un hecho distinto como es un ardid o engao defraudatario. Pero la identidad comisiva no depende simplemente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo haga mediante apoderamientos que por su materialidad resulten ejecuciones compatibles con un mismo modo de conducta delictiva. El que comenz apoderndose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo modo si recurre a ella en los hechos ulteriores. Empero, la homogeneidad material de los apoderamientos es insuficiente para determinar por si sola la unidad de la comisin delictiva. El ladrn
Ver RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, 1928, n m . 652; D E BENEDETTI, El delito continuado, N II, 6 ("J. A.", 1943-IV, p . 724); VZQUEZ IRUZUBIETA, Cdigo penal anotado, t. I, Ed. Plus Ultra, p . 3 0 3 ; RUBIANES, Cdigo penal-Su interpretacin jurisprudencial, t. I, Buenos Aires, 1965, p . 3 2 5 . 37 Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal, sentencia N 24, ao 1971 ("un nico designio formado de antemano"); id., 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de 1969 ("un nico designio criminoso precedente").
38

36

Ver NUEZ, II,

234.

V gr., si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero colocado dentro de un mueble (Cmara Nacional en lo Penal de la Capital Federal, 20-X-953, La Ley, t. 7 3 , p . 387); o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires, 6-IV-943, La Ley, t. 32, p . 118). Otros ejemplos, en NUEZ, II, 2 3 7 y 238.

39

272

CONCURSO DE DELITOS

puede atentar siempre de la misma manera contra la propiedad ajena, pero no por eso sus hechos integrarn una misma comisin delictiva. Tal cosa sucede: a) si los particulares hechos ejecutados por el autor se presentan como partes de un mismo y nico contexto delictivo. Por ejemplo, el ladrn que, en la misma oportunidad, en vez de sustraer de una vez las cosas ajenas, por razones de posibilidad o comodidad, lo hace en varias veces; b) si los hechos ulteriores no son nada ms que la secuela de una misma conducta delictiva, v. gr, los distintos hechos consumativos de un estupro, de una defraudacin mediante el uso de pesas o medidas falsas o de una falsificacin de moneda, que se prolongan en el tiempo; c) si los hechos ulteriores no son nada ms que los efectos de una misma trama delictiva. Por ejemplo la instalacin destinada a alterar la medida del suministro de energa, involucra, como efectos suyos, las particulares sustracciones de ella; las particulares defraudaciones producidas mientras ese medio subsista, slo sern efectos suyos; o si la repeticin de la injuria contra la misma persona es el efecto del modo elegido por el autor40; d) si entre los distintos hechos media una relacin de servidumbre del posterior al anterior, como sucede cuando uno de ellos tiende esencialmente a mantener y ocultar los efectos de los otros, tal como ocurre con las nuevas sustracciones consumadas para conjugar contablemente el dficit de caja41. C. Sometimiento a una misma sancin legal Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma sancin depende: a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificacin delictiva, y b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificacin delictiva41 bls. La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva (consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple. El apoderamiento simple constituye una modalidad ejecutiva distinta, del apoderamiento de ganado o del apoderamiento con fuerza en las cosas 4 ""
GMEZ, Leyes penales anotadas, t. I, N 2 8 1 , p s . 365 y ss., esp. 380. Otros ejemplos en NUEZ, II, 258, nota 163. 4i bu cfr. Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 6 3 , 26/7/985, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 363, caso n 5 5 3 . 4i m p o r consiguiente, si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehculo y luego, al regresar a ste, usando fuerza, intent apoderarse de otro objeto, no media un delito continuado, sino u n concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. Cfr. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 5 2 , nota 520.
41 40

DELITO CONTINUADO

273

o intimidacin en las p e r s o n a s o con escalamiento; pero no se trata de modalidades ejecutivas distintas, si los apoderamientos realizados en el lugar mencionado en el artculo 163, inciso 7 o , que contemplaba la ley 21.338, comprende simples cosas muebles y cosas muebles cuya calidad califica el hurto. La naturaleza de los bienes lesionados puede impedir que los hechos materialmente dependientes y merecedores de u n a m i s m a calificacin, constituyan u n a unidad delictiva. No puede haber delito continuado de homicidio c o n s u m a d o , p o r q u e basta u n hecho adecuado al artculo 79 p a r a privar de la vida a la vctima. Pero, s puede haber continuacin cuando se atente contra la propiedad, el honor o la honestidad de u n a persona. Es posible, por ejemplo, a p o d e r a r s e en forma delictivamente continuada o daar en esa forma los bienes ajenos, as como son posibles los hechos de violacin continuados. Si bien es posible la continuacin temporal del delito de lesiones contra la mism a p e r s o n a (por ejemplo, las sevicias), la calidad personalsima de la salud o de la estructura corporal, resulta incompatible con la continuacin delictiva en caso de pluralidad de vctimas. Por el contrario, el uso de p e s a s o medidas falsas contina u n a m i s m a defraudacin con pluralidad de vctimas. Finalmente, no media continuidad delictiva si la estructura del delito excluye la repeticin de la conducta, so pena de multiplicarlo, pues aqulla, como la continuacin de algo, requiere la prosecucin de algo n o concluido y n o la repeticin del mismo delito concluido. Por esta razn, no constituye u n delito continuado la conducta de quien, en el mismo acto, le entrega al mismo acreedor varios cheques sin fondos, para totalizar con sus parciales la cantidad que le adeuda 42 .

NUEZ, Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 93 y sgtes.; tambin, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 253. En contra, Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 1 6 2 , 1 6 / 9 / 9 7 6 , MANDELLI, ob. cit., T. I., p. 355, caso n 539; pero tambin NUEZ, Manual, 3 a ed., p. 323.

42

Dcima Parte LA PENA

Captulo I PRINCIPIOS GENERALES I. Concepto de la pena1 La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber violado el deber de no cometer un delito. Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien del delincuente. Entran en este concepto tanto la prdida de la vida, libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones2. La prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la privacin a la persona de algo de lo que gozaba o la imposicin de una carga personal que no tena la obligacin jurdica de soportar. La pena slo puede consistir en la prdida de lo que representa un valor jurdico. Implicara un contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un mal, sino un bien. Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el delito cometido es una pena. Esa prdida tambin puede experimentarse por responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asientan en la idea de una retribucin por el mal causado, sino en la de su reparacin mediante la restauracin real o aparente de las cosas al estado anterior a la infraccin. La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste 3 . La pena es retributiva porque con ella la
1

NUEZ, II,

345.

Por ej., el servicio de las a r m a s (C. P. de 1886, 2 3 3 ; RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 3 0 5 . Abogaba por ella, MOYANO GACITUA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, ps. 286 y ss.). 3 Ni siquiera la multa de carcter penal produce ese efecto cuando se la impone en razn de sanciones pecuniarias impositivas, pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio patrimonial, sino p a r a prevenir y evitar que la infraccin se repita (C. S. de la Nacin, 13-IV942, Fallos, t. 192, p . 229, y los p r e c e d e es all citados).

278

LA PENA

sociedad responde a la ofensa que, violando su deber de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales. La pena es la retribucin a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad 4 . La pena es, por consiguiente, intransferible 4 bis. II. Eljin de la pena5 El fin de la pena no es la expiacin de sentido moral porque el delito no es un mal consistente en la motivacin inmoral de la voluntad, curable por la fuerza del dolor que causa la pena y que expa la culpa 6 . La pena tampoco es una expiacin de sentido jurdico que slo tienda a devolver mal por mal, pues no se castiga porque se ha delinquido (quia peccatum est), sino para que no se delinca (en peccetur). Este es el fin jurdico de la pena, al que lo puede lograr por dos vas. Por un lado, lo puede lograr procurando que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, a fin de posibilitar su adecuada reinsercin social7 y evitando as su recada mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coaccin penal) o su suspensin condicional (prevencin penal) (fin individual de la pena). Por otro lado, la pena puede lograr su fin de que no se delinca, funcionando como prevencin respecto de los dems miembros de la sociedad (fin general de la pena). III. Garantas constitucionales respecto de la pena

La Constitucin confiere a los habitantes de la Nacin las siguientes garantas: a) la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18); b) la de que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18); c) la de que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos en ella (art. 18);

Sobre las teoras enunciadas respecto del fundamento de la pena, ver FONTN BALESTRA,
63.

III, 241 y s s . ; SOLER, II,

4 bu s inaceptable la imposicin de la pena de comiso de un objeto introducido de cont r a b a n d o cuando l se halla en poder de un tercero, adquirente de buena fe, p o r q u e en tal caso resultara violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado, haciendo recaer u n a p e n a sobre u n inocente, con violacin de la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional" (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
5

NUEZ, II,

348.

Tal era el fin que le atribuan a la pena las llamadas doctrinas absolutas, p a r a las cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, 86). 7 Art. I o de la Ley Penitenciaria Nacional, 24.660 (B.O. 16/VII/996).

PRINCIPIOS GENERALES

279

d) la de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado (art. 119); y e) la de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del Cdigo Penal argentino (art. 17). La garanta mencionada sub a) implica: a1) que la aplicacin de la pena es siempre facultad del Poder Judicial. Cuando, por tratarse de una pena por una infraccin de naturaleza administrativa, la Administracin tiene la facultad de aplicar la sancin, es una garanta constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justicia puedan revisar esa aplicacin si el interesado as lo dispone. a2) que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias son la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada; a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida mediante la definicin o mencin del delito a la que le corresponde, por una ley anterior a la comisin del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es ms benigna. La garanta mencionada sub b) significa: b1) que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser castigados con la pena capital. Las causas polticas no equivalen a delitos polticos. Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza poltica, como son la seguridad exterior o interior de la Nacin, la incolumidad de los poderes de gobierno y la organizacin constitucional. En cambio, las causas polticas no atienden nicamente a los efectos jurdicos de los delitos, sino tambin a la naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita, segn es el ejercicio de la soberana originaria del pueblo en forma vedada por la Constitucin, como sucede en la rebelin, en la sedicin y en el motin 8 ; b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes 9 u otros medios de coercin fsica10. La garanta mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . Las crceles en s mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad, no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal12. La garanta mencionada sub d) exige, por un lado, la legalidad de la pena de la traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el
8

Ver NUEZ, VI, 209 y

287.

9
10

Sobre la pena de azotes, RIVAROLA, Derecho penal argentino

Vase FONTN BALESTRA, III, 64, II.

cit., p . 167.

C. S. de la Nacin, 22-111-879, Fallos, t, 2 1 , p . 121 (p. 131). J. V GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed. n m . 188; Estrada, Curso de derecho constitucional, federal y , dministratiuo, re], de 1895, p. 169. Ver Ley Penitenciaria Nacional, art. 9; C. E, 143, inc. 4 o , 2 :l disposicin- M : ii.c. 3 o , y 144 ter.
12

11

280

LA PENA

Congreso de la Nacin, sin que circunstancia alguna p u e d a justificar frente a la Constitucin, que u n Poder Ejecutivo pueda establecerla 13 . Por otro lado, oponindose a los precedentes de la tirana rosista, asegura la personalidad de la p e n a del delito de traicin y de la nota de infamia inherente a ella 14 . Ni la p e n a ni la infamia pueden ser trascendentes. La garanta sub e)15 prohibe, en lo que el derecho penal atae, que la p e n a consista en la adjudicacin al erario pblico o fisco de todos los bienes del delincuente. Lo que caracteriza a la confiscacin represiva prohibida por el artculo 17 de la Constitucin, es su generalidad, que es lo que la distingue de los decomisos y multas, que son lcitos cuando se imponen como p e n a con arreglo a la ley16. Con la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la C.N. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros pactos y tratados, la reforma constitucional de 1994 ampli el crculo de las garantas relativas a la pena. As, se consagra en forma expresa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del delincuente de manera que, ahora, aqul no solo es derivable de un argumento legal (C.P. 70) ni est, constitucionalmente, limitado al delito de traicin. En lo que concierne a la pena de muerte, dado el status abolicionista de nuestro pas, en el que esa pena fu abolida por obra de la ley 23.077, rige la prohibicin de restablecerla1611'5.

13

NUEZ, VI,

211.

14

Ver NUEZ, II, 3 6 l y VI, 2 1 1 .

Sobre ella, NUEZ, II, 3 6 2 . TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Primera parte, Leyes de fondo, 2 a ed., Buenos Aires, 1 8 7 1 , n m . 133; RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , p . 168; RAVIGNANI, Asambleas constituyentes argentinas, t. IV, Buenos Aires, 1937, p . 5 1 5 . Las confiscaciones prohib i d a s n o alcanzan a los impuestos p o r q u e son medidas personales y de fines penales (C. S. de la Nacin, 23-VIII, 906, Fallos, t. 105, p . 50). i6bs J J E ^ RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 118, par. 6 5 , sostiene que nuestro pas tena dicho status en virtud de la derogacin de la ley 23.077, anterior a las leyes 23.054 y 23.313 y la reforma constitucional de 1994, status que no se altera porque el C.J.M. prevea la pena de muerte, porque es una situacin particular -dice- regulable por eljus bcllum y, por tanto, ajena al contenido de los Pactos. Afirma un status abolicionista, fundado, entre otras razones, presisamente en aquella previsin en el C.J.M., LAJE ANAYA, Constitucin Nacional, Convencin Americana sobre derechos humanosy pena de muerte, Semanario Jurdico n 889, 18/VT/992, p. 177; tambin en Notas... cit., T. I, p. 44, nota n 1. ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., p. 622, considera que, sea por la va del prrafo 2 o o la del prrafo 3 o del art. 4 del llamado Pacto de San Jos, al Estado Argentino le est prohibido reestablecer la pena de muerte, salvando posibles interpretaciones gramaticales en contrario, con el principio de progresividad hacia el abolisionismo y una opinin consultiva de la Corte Interamericana del 8/9/ 983.
16

15

PRINCIPIOS GENERALES

281

El principio de humanidad de las penas, conformado por las garantas 2 16ter expresadas sufra sub b y sub c) , se ha visto reconfigurado porque, ahora, lo integra, amplndolo, la proscripcin de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. Esta prohibicin modifica el marco anterior a 1994 en el sentido que, desde que se proscriben no solo los tratos sino tambin las penas crueles, inhumanas y degradantes, ti principio de humanidad de las penas ya no slo excluye toda medida de crueldad o de excesivo rigor en lo que atae a la ejecucin de la pena (C.N. 18: "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...,y), sino tambin a su consistencia, excluyndose as las penas corporales, pero tambin, actualmente, aquellas cuya inhumanidad o crueldad no reside slo en que el mal impuesto por la pena importa un sufrimiento fsico, como los tormentos y los azotes (C.N., 18) 16quater . Adems se establece que la finalidad esencial de las penas privativas de la libertad es la reforma y la readaptacin social de los condenados; se dispone que toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido de la dignidad inherente al ser humano; se prohiben tambin penas que privan el honor de la persona (penas infamantes) y la de destierro respecto de los nacionales; se garantiza la separacin de condenados y procesados, salvo circunstancias excepcionales, y el tratamiento de los ltimos conforme su condicin de personas no condenadas; si la pena impuesta va acompaada de trabajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido y que deben realizarse bajo vigilancia y control de las autoridades pblicas, sin que los individuos que los efecten puedan ser puestos a disposicin de particulares, compaas o personas jurdicas de carcter privado. Por ltimo, salvo en lo que concierne a los deberes alimentarios, se prohibe constitucionalmente la pena de prisin por incumplimiento depuras obligaciones civiles (prisin por deudas), porque desde que se prohibe la privacin de la libertad como medida de coercin (la detencin), afortiori, resulta prohibida la privacin a ttulo de pena.

16t " Vase NUEZ, I, 120, y la remisin que all efecta. Sobre la regulacin y antecedentes de esos tratos y penas en el derecho supranacional, VCTOR FLIX REINALDI, El delito de tortura, p. 4 1 y sgtes., Depalma, Buenos Aires, 1986. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes por agentes estatales, sea como castigo ilegal o como medio ilegal de obtener prueba, sobre la base que ello -se dice- constituira una pena, se postula una compensacin judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. Ver ZAFFARONI, Las penas crueles y la doble punicin, Semanario Jurdico n 1040, p. 665. i6qu.it" La cuestin de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judicialmente, antes de la reforma de 1994, dio lugar a posiciones encontradas: vase, por ejemplo, RICARDO JUAN CABALLERO, Proteccin penal de automotores, Doctrina Penal 1987, p. 738 y sgtes, y DANIEL P. CARRERA, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley de automotores, Semanario Jurdico 8 1 3 , 25/X/990, p. 2. La nueva conformacin del principio de humanidad de las penas reedita la cuestin, pero sobre bases distintas. Vase, tambin, ROBERTO V VZQUEZ, La Racionalidad de la pena, Alcin editora, Buenos Aires, 1995.

282

LA PENA

IV. Divisin de las penas I. Divisin por su naturaleza Las penas se dividen por su naturaleza con arreglo al bien del delincuente que afectan. Las penas corporales o aflictivas son las que causan dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano 17 . Tales eran las penas de azotes, flagelacin, rotura de miembros, etc. Las penas privativas de la libertad son las que causan la privacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin, arresto, etc.), obligacin de residencia en un lugar (deportacin18, confinamiento19) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general)20.

Las p e n a s pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los pagos de una cantidad de dinero (multa)21 y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso)22. Las penas impeditivas o privativas son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin)23 o producen la prdida del empleo o cargo (destitucin)2* o impiden temporalmente su ejercicio (suspensin)25. La inhabilitacin implica la destitucin 26 . A estas penas se las denominaba penas privativas del honor27. Las penas humillantes son aquellas que por su efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son: a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin)28; b) confesar verbalmente en delito cometido para desgraviar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin)29; c) la reprenTEJEDOR, Curso de derecho criminal, Primera parte c i t , N 114. Ver el art. 11 de la Ley de Reformas 4189 (22-VHI-903); RIVAROLA, Derecho penal argentino, p . 3 6 . 19 Ver el art. 2 1 , I o , tt. II, lib. II, part. I a , del Proyecto Tejedor y su nota; ELAS, El cdigo penal estudiado en sus principios, Buenos Aires, 1880, p . 141; MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, p . 3 1 4 . 20 Ver el art. 19, 2, t. II, lib. II o , part. I a del Proyecto Tejedor y su nota; el art. 71 del C.
18 17

P de 1886, y TEJEDOR, C u r s o cit., n m . 120.

21 22 23 24

C. R, 2 1 . C. R, 2 3 . C. R, 19 y 2 0 . Proyecto Tejedor, art. 3, 3, tt. II o , lib. II a , part. I a ; OBARRIO, Curso de derecho

penal,

B u e n o s Aires, 1902, p . 277; MOYANO GACITA, ob. cit., p . 3 1 6 .

Proyecto Tejedor, art. 4, 3 , tt. II, lib. II o , part. I a ! Proyecto Tejedor, arts. 1 y 2, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a ; C.R, 19 y 20; OBARRIO, Curso cit., p . 2 7 7 . 27 Proyecto Tejedor, epgrafe del 3, tt. II o , lib. II o , part. I a ; OBARRIO, CurM> cit., p . 2 7 3 . 28 Proyecto Tejedor, arts. 6 y 8, 3, tt. II, lib. II o , part. I a y su nota. El C.R a prev corno c a u s a de exencin de pena por injuria y calumnia (art. 117; NUEZ, IV, 193 y ss.S. 29 Proyecto Tejedor, arts. 7 y 8, 3, tit. II o , lib. II o , part. I a ; OBARRIO, Curso cit., p . 2 8 3 .
26

25

PRINCIPIOS GENERALES

283

sin personal pblica o privada30, y d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad 31 . Cuando el Cdigo Penal se refiere a la naturaleza de las penas, a la naturaleza le atribuye el significado de especie de pena, segn resulta de comparar los artculos 5, 55, 56 y 57. Como penas privativas de libertad, el Cdigo penal prev la reclusin y la prisin (arts. 5, 6 y 9). Como pena pecuniaria prev la multa (arts. 5, 21 y 22 bis) y el comiso (art. 23), y como pena impeditiva, la inhabilitacin (arts. 5, 19, 20 y 20 bis). El orden de la gravedad relativa de las penas es el siguiente: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (C. R, 5 y 57). El valor relativo de las penas es, a los efectos de la prisin preventiva sufrida durante el trmite del juicio, el establecido por el artculo 24 del Cdigo Penal, con la limitacin, en la relacin de la multa con la prisin, del artculo 21, 2. 2. Penas principales y accesorias3'2 Las penas son principales o accesorias. Son principales aquellas cuya imposicin no est subordinada a la aplicacin de otra pena. Segn el Cdigo Penal, tienen ese carcter las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5). Son accesorias las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por no ser necesario que las penas de esta clase se impongan expresamente en la sentencia. Son penas accesorias la inhabilitacin del artculo 12 del Cdigo Penal, el decomiso del artculo 23 del mismo cdigo, la prdida de la carta de ciudadana y la expulsin del pas (Ley 12.331, art. 17 [Profilaxis Antivenrea]). El carcter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cmo las conmina la ley33. 3. Divisin de las penas por su duracin34 Las penas son perpetuas o temporales. Son perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este carcter la reclusin y la prisin (C. P, 6 y 9) y la inhabilitacin (V. gr. C. P, 214); empero, la reclusin y la prisin perpetuas pueden cesar a los veinte aos si el condenado es acreedor a la libertad condicional (C. P, 13 y ss.), y la inhabilitacin perpetua a los diez o a los cinco aos, segn se trate de inhabilitacin absoluta o especial, si el

Proyecto Tejedor, art. 10, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a y su nota. Proyecto Tejedor, art. 9, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a , y s u nota; C E de 1886, 78. El C. P. la prev como medida de vigilancia del liberado condicionalmente (art. 13).
31

30

"" NUEZ, II, 364 y 442;

13

FONTN BALESTRA, III. 6 3 ; SOLER, II, 6 5 y 69.

Por ej. la Ley 17.818, de estupefacientes, prevea como penas principales la clausura y el comiso (art. 23).
34

NUEZ, II,

372.

284

L A PENA

condenado es acreedor a la rehabilitacin (C. P, 20 ter). Son temporales las penas que duran por algn tiempo. Pueden tener este carcter la reclusin y la prisin (C. P, 6 y 9) y la inhabilitacin. El Cdigo penal no establece en su Parte general cul es el mximo y el mnimo de las penas temporales. Con arreglo a las medidas de las penas conminadas en la Parte especial, el mximo legal de la reclusin y la prisin es de veinticinco aos. El mnimo legal de la prisin es de cuatro das (C. R, 96), y el de la reclusin, de quince das (C.P, 93). V. Modos de conminar las penas La ley conmina a veces una sola pena principal para el delito y otras, conmina varias. En este ltimo caso, las penas pueden ser alternativas o conjuntas. Son penas alternativas las que no se pueden aplicar acumulativamente, sino que el juez debe optar por una de ellas. La frmula legal usa la conjuncin disyuntiva o (art. 79, 94 y 142). La alternatividad obedece a la idea de posibilitar la individualizacin de la pena, atendiendo de modo principal al mvil del delito y a la individualidad del agente35. Las penas alternativas se denominan paralelas si, diferencindose cualitativamente, estn conminadas en magnitudes o escalas semejantes. Son penas conjuntas las que se aplican unidas. Por lo general, en este caso, la ley vincula las penas aplicables mediante una conjuncin copulativa (arts. 143 [Ley 14.616] y 175 bis). A veces, usa otra frmula (art. 260, 2 a parte). La acumulacin puede ser facultativa (C. P, 20 bis y 22 bis). Las penas conjuntas encuentran su razn en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente. Las penas conminadas por la ley son indivisibles o divisibles. Son indivisibles las penas fijas por su naturaleza (pena de muerte) o por la forma de su imposicin (por ejemplo, un ao de prisin o reclusin; mil pesos de multa). Son penas fijas o rgidas. Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mnimo y su mximo, entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso, con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C. P, 40 y 41). Estas son penas elsticas o flexibles. La reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin pueden amenazarse en forma divisible. VI. Individualizacin de la pena36

El abandono del sistema clsico de la penas rgidas y la adopcin del sistema de las penas alternativas y de-las penas divisibles, traslad la cues35 HERRERA, El nuevo cdigo penal, Universidad Nacional de Crdoba, 1922, p s . 5 7 y ss.; id., La reforma penal, n m s . 79 y s s .
36

R. SALEILLES, Individualizacin

de la pena,

2 a ed., trad. p o r JUAN DE HINOJOSA, Madrid,

Hijos de Reus, editores. 1914. La primera edicin francesa de esta obra fundamental en el tema, es de 1898, y la segunda edicin, que es la traducida, apareci en 1908. Sobre n u e s t r a
ley, NUEZ, II, 452.

PRINCIPIOS GENERALES

285

tin de la individualizacin legislativa de la pena a su individualizacin judicial, e, incluso, tratndose de penas privativas de la libertad, a su individualizacin administrativa para posibilitar que su ejecucin resulte un medio adecuado para lograr que cada delincuente adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, como asimismo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad denunciada (Ley Penitenciaria Nacional, art. I o ). Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un delito determinado, la individualiza de una manera general, porque lo hace en consideracin a todas las formas posibles de cometer el delito y respecto de cualquier persona que lo cometa. La individualizacin legal tiene dos momentos. En el primero y fundamental, el legislador adeca la pena a cada figura delictiva bsica, guindose por el valor social del bien ofendido y el modo particular de ofenderlo captado por la figura de que se trata. En el segundo momento, el legislador disminuye o aumenta la pena con arreglo a las circunstancias particulares que menciona en las figuras privilegiadas {atenuadas) o calificadas [agravadas) del mismo delito. La individualizacin judicial de la pena es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador, la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el condenado . En los casos de penas elsticas o flexibles, vale decir, divisibles por razn de tiempo de cantidad, el Cdigo Penal ha establecido el criterio para que los tribunales fijen la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (art. 40). A esos efectos los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados (art. 41, inc. I o ). Estas son circunstancias objetivas que se refieren al delito en s, con prescindencia de la persona que lo ha cometido. Comprenden el comportamiento fsico del autor del delito y el perjuicio efectivo para los bienes de terceros y la amenaza de su ocurrencia. Los tribunales tambin tendrn en cuenta para determinar, dentro de la escala legal, la pena que el delincuente debe sufrir, la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tenido en el hecho, las reincidencias en que hubiere incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez debe tomar conocimiento directo y de visu (personal) del sujeto, de la vctima y de las circuns-

286

LA PENA

tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2o)37. El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobacin exigida por la ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o , cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la fundamentacin legalmente requerida 38 . La enumeracin del artculo 41 es puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 . La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razn de su mayor o menor violacin del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad, en razn de su mayor o menor maldad o corrupcin moral. Puede ser su mayor o menor peligrosidad delictiva, en razn de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos40. Puede ser, finalmente, una base combinada de esos criterios. El artculo 41 del Cdigo Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delincuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad-peligrosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la segunda como medida de ella 40bis.

Sobre las circunstancias mencionadas en el art. 4 1 , NUEZ, II, 460; Finzi, La adaptacin de la pena al delincuente segn los arts. 40-41 del Cdigo Penal, Direc. Gral. de Publicidad de la Universidad Nacional de Crdoba, 1954, III, y Apndice (p. 41), y addenda (p. 46); HILDA MARCHIORJ, Determinacin jtidicial de la pena -art. 41 del CP-, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1995. 38 En favor de la nulidad de la sentencia, GALLARDO, J. A., 1954-11, sec. doct., p . 144. Los tribunales que no la admiten no advierten que la frmula legal "en la medida requerida p a r a cada caso", n o consagra u n a facultad discrecional del juez, como piensa la C m a r a de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. IV, p . 590, sino que le exige que realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso. 39 Proyecto de 1891 ( I a ed.), p s . 74 y 77; Cdigo penal de la Nacin Argentina, Ed. Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 536, Opina que la enumeracin es taxativa, pero extensible por analoga, FINZI, La adaptacin de la pena c i t , n m s . 13, 14 y 15. 40 Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delinquir (JIMNEZ DE ASA, El estado peligroso, Madrid, 1922, p. 40; DAZ, La seguridad pblica y el estado peligroso, p . 197 ("Revista penal argentina", t. V, julio a diciembre 1924); RAMOS, El "estado peligroso" y el cdigo penal, p . 14 ("Revista penal argentina", t. VI). 40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena, o como criterio limitativo o regulador de ella, vanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional celebrado bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de 1973 ("Revista de ciencias penales", Tercera poca, enero-abril 1973, N 1, t.XXXTI).

37

Captulo II LAS PENAS EN PARTICULAR I. Penas principales41

La de reducir el nmero de las penas ha sido la tendencia de nuestra codificacin42 El Cdigo Penal las ha reducido a las penas de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5). 1. Pena de muerte*3 ha. pena de muerte fu admitida por la Ley 49 (14-IX-863), el Proyecto Tejedor, el de 1881, el Cdigo de 1886, la Ley de Reformas 4189 (22-VIII-903) y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910), as como los Proyectos de 1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933 44 . La elimin el Proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho de matar al semejante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para reparar el perjuicio causado a la vctima y a la familia, la imposibilidad de un diagnstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda afirmarse que sea necesario matar, las contadsimas ocasiones en que se aplic la pena de muerte establecida por el Cdigo de 1886 y, finalmente, la tendencia abolicionista de la legislacin comparada 45 .
41 42

muerte en la Repblica Argentina ("La Ley", t. 28, p. 1005); VIDAL, La pena de muerte, Universidad Nacional de Crdoba, 1964; BARBERO SANTOS, La pena de muerte, Problema actual. Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1964. 44 Ver PECO, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936, p. 215. 45 Cdigo Penal de la Nacin Argentina - Ed. Oficial, Buenos Aires, 1924, ps. 115 y ss. Entre nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente, fueron contrarios a la pena de muerte: ESTRADA, Curso de derecho constitucional [2 a ed. , t. III, Buenos Aires, 1927, p. 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"); PINERO, Ligeros apuntes de derecho penal - Curso de 1887, p. 151; OBARRIO, Curso de derecho penal, nueva ed., 1902, p. 219 ("en resumen: la pena de muerte no es necesaria, ni justa, ni moral, ni proporcionada, ni ejemplar, ni reparable"); HERRERA, Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, 1903,p. 174 ("no slo es

NUEZ, II, 345. Ver NUEZ, II, 364. 43 PORTO, La pena de

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LA PENA

El Cdigo Penal de 1922 no recept la pena de muerte; lo hizo, en cambio, el artculo 11 de la Ley de Espionaje y Sabotaje 13.985 (11 -X-950), derogada por la Ley 16.648 (30-X-964). La restableci la Ley 18.701 (2-VI-970) y la mantuvo la N 18.953 (17-111-971), que derog la anterior. La Ley 18.9531a conmin, en forma alternativa con la reclusin perpetua, p a r a el latrocinio (art.80, inc. 7 o ) y otros homicidios calificados (art. 80 bis), p a r a determinad o s atentados contra la libertad personal (art. 142), la asociacin ilcita (art. 2 1 0 ter.), el atentado del artculo 225 ter y el uso de medios identificatorios del artculo 2 4 7 ter, 2 a y 3 a partes 4 6 . Se trataba de u n sistema de defensa frente al auge del bandolerismo y como refuerzo, aparentemente ineficaz, de la incapacidad de las fuerzas policiales, de seguridad y militares. La Ley 20.509 priv de eficacia a esas disposiciones, pero luego la ley 21.338 restaur la vigencia de la pena de muerte para muchos delitos. Finalmente, la ley 23.077 elimin del C. P. la pena de muerte y, segn lo visto supra I I I , est prohibido su restablecimiento (C.N. 75 inc. 22 y Convencin Americana sobre Los Derechos Humanos, art. 4 inc. 3 o ) 46 bis. Las razones jurdicas fundamentales p a r a excluir la pena de m u e r t e del derecho penal c o m n son, por u n a parte, que ella implica el a b a n d o n o del fin individual de la pena, p o r q u e no tiende a la readaptacin del delincuente; y, por otra parte, que la pena capital no satisface la necesidad de que la defensa

intil, sino que es gravemente perjudicial"); RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , Libro tercero, Cap. II. Fueron partidarios de su aplicacin, TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Leyes de fondo cit., p . 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de u n a sociedad enferma; y que habra locura en su abolicin, mientras las crceles permanezcan en el estado en que hoy se hallan; reconociendo sin embargo, que est prodigada espantosamente en n u e s t r a legislacin y tiene el gran defecto de ser irreparable"); MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino cit., ("Puede suceder que u n a especie de epidemia de grandes delitos, como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI, hagan necesaria la sobrevaloracin de la pena ordinaria y la multiplicacin de ejecucin en capitales. En estos casos, y por hoy, n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad", p . 2 5 3 . "La p e n a de muerte aplicada al asesinato, o sea al homicidio ejecutado con alevosa n o nos parece exigida por la opinin actual, ni la creemos tampoco necesaria tratndose del parricidio en la extensin que a ste le da la ley, es decir, a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descendiente; sino slo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo, solamente. Tampoco creemos que en general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte, si por otra parte hay seguridad en la reclusin del criminal, porque la opinin no exige tales satisfacciones", p . 254). LISANDRO SEGOVIA admiti la pena de muerte en el proyecto que elabor en 1895 (PORTO, La pena de muerte, cit., M). 48 El Cdigo de Justicia Militar (ley 23.049) prev la pena de muerte en los a r t s . 642 y 6 4 3 (rebelin), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traicin). Ver COLUMBRES, El derecho penal militar y la disciplina, Buenos Aires, 1953, p . 84. 46 ws s 0 b r e las consecuencias que traera considerar que nuestro pas no tiene status abolicionista respecto de la pena de muerte, y su consecuente inclusin en el supuesto del inc. 2" del art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vase D E LA RA, ob. cit., 2 a ed., p. 118 y sgte.

L A S PENAS EN PARTICULAR

289

de la sociedad se realice con el mnimo de suficiencia, pues la seguridad social puede lograrse con medios menos gravosos que admiten subsanar un error. Este segundo argumento presupone un sistema represivo razonablemente concebido y con posibilidades de una eficaz ejecucin. 2. Penas privativas de libertad*7 A. Concepto Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las ms aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual. Se dice, por eso, que son penas reformadoras. Las penas privativas de libertad son, por el contrario, las ms costosas para el Estado, sobre todo si la falta de una adecuada estructura, organizacin y administracin penitenciarias, no permite aprovechar las posibilidades laborales de la poblacin carcelaria. Tambin, aplicadas sin resguardos para la salud fsica y moral de los presos, constituyen una peligrosa fuente de corrupcin y delincuencia. B. Lo que dispone el Cdigo Penal El Cdigo Penal prev como penas privativas de libertad la reclusin y la prisin. Ambas son penas de encierro, esto es, privativas de la libertad ambulatoria, pero no de la libertad de movimiento corporal, pues los grillos, el cepo y la estaca estn prohibidos por ser torturas o malos tratos (Ley Penitenciaria Nacional, art. 9). Incluso en los traslados de los penados debern evitarse medidas que, so pretexto de seguridad, supongan padecimientos innecesarios (L. R N., art. 71). Ambas penas, que pueden ser temporales o perpetuas, no estn exhaustivamente estructuradas por el Cdigo Penal. Segn el Cdigo Penal, la diferencia entre la reclusin y la prisin reside en el trabajo y en la disciplina carcelaria. La pena de reclusin, perpetua o temporal, se debe cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos pueden ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares (art. 6). Pero los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no pudiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento (art. 7). Por el contrario, la pena de prisin, perpetua o temporal, debe cumplirse, segn el Cdigo Penal, con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos (art. 9)48; y cuando la prisin no excediere
47

NUEZ, II,

369.

No conocemos que alguna vez los condenados a prisin hayan contado con ese tipo de establecimientos.

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LA PENA

de seis m e s e s p o d r n ser detenidas en s u s propias casas las mujeres honestas y las p e r s o n a s mayores de sesenta aos o valetudinarias (art. 10) 49 . Los plazos de la reclusin y la prisin temporales se cuentan con arreglo a los artculos 23 y ss. del Cdigo Civil (C. R, 77). Un da de prisin preventiva se computa por uno de prisin, y dos das de prisin preventiva, por u n o de reclusin (C. R, 24) 50 . El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se cuentan de momento a m o m e n t o , ni por h o r a s , sino desde la medianoche en que termina el da de su fecha (C. C. 24). Si d u r a n t e la condena el penado se vuelve loco, el tiempo de locura se computa p a r a el cumplimiento de la pena, sin que ello obste p a r a que sea internado en u n manicomio o establecimiento especial (C. R, 25) o excluido del rgimen penitenciario c o m n (L.RN., 147-152) 5 1 . C. Ejecucin penitenciaria52 La Ley Penitenciaria Nacional N 24.660 (16-VII-96), que es complementaria del Cdigo Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artculo 75, inc. 12 de la Constitucin de la Nacin, est destinada a regir en todo el pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin 5 3 . Esta ley tiende a lograr la "integracin del sistema penitenciario nacional" (Cap. XVIII): a) exigindoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.RN. (art. 228); b) permitindoles enviar s u s condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s contenidas en dicha ley (C.R, 18; L.RN., 210); c) conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de los juzgados federales en crceles provinciales (art. 214); d) admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias p a r a la creacin de establecimientos penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas entre s p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdicciones (art. 212) 5 4 .
49 La L.P.N., art. 3 3 , concede el beneficio a los mayores de setenta aos. Sobre la supervisin, concesin y revocacin de la detencin domiciliaria, vanse los arts. 32, 33 y 34. 50 Sobre la razn del descuento de la prisin preventiva, HERRERA, La reforma penal, p . 242.
51

Ms detalles en NUEZ, II, 3 7 6 .

NUEZ, II, 377. Sobre la ley 24.660, vase LAJE ANAYA, Notas a la Ley Penitenciaria Nacional, Advocatus, Crdoba, 1997. 53 La Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Federal n 17.236 (10-IV-9B7), tiene por objeto la misin, dependencia, funciones y atribuciones de dicho servicio, la organizacin de su direccin nacional y el personal penitenciario. 54 Ver la Ley N 5 2 4 7 (7-IX-971), por la que la Provincia de Crdoba aprueba el convenio con el Servicio Penitenciario Federal, sobre prestacin de asesoramiento tcnico penitenciario y recepcin de condenados en los establecimientos nacionales.

52

L A S PENAS EN PARTICULAR

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La L.P. N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, consultando as la tendencia universal y de la legislacin de nuestro pas, as como la unificacin que de hecho se vena practicando en las crceles nacionales y provinciales. La modalidad particular de la ejecucin penal no depende ya de la clase de pena impuesta, sino que es u n resultado de la individualizacin administrativa del tratamiento. Pero, la unificacin no ha b o r r a d o toda diferencia ejecutiva entre la reclusin y la prisin ( C E , 10 y 24). La ejecucin penitenciaria est sometida al permanente control judicial. Cabe al juez de ejecucin o al competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. 3). A tal fin, el juez tiene la obligacin de verificar, al menos semestralmente, si el tratamiento se ajusta a las prescripciones de la ley y de los reglamentos que se dicten en su consecuencia (art. 208). La conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades del rgimen penitenciario son de competencia y responsabilidad administrativa, salvo que, como ocurre con las cuestiones que le atribuye el art. 4 o , estn especficamente asignadas a la autoridad judicial (art. 11). La L.E N. establece u n rgimen penitenciario progresivo (art. 12) que consta de cuatro perodos: observacin 55 , tratamiento, p r u e b a y libertad condicional 56 . El perodo de tratamiento de la pena privativa de la libertad que se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable en fases que importan una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena (art. 14). Entre otros aspectos, integran el tratamiento: a) El rgimen disciplinario. Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del interno y para promover su reinsercin social (art. 79); b) El trabajo. Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y u n deber del interno (art. 106). N o se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado; propende a la formacin y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con repeto de la legislacin laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales (art. 107). El producto del trabajo del condenado o interno se aplicar simultneamente, segn la proporcin establecida por el artculo 121 de L. E N. (C. E, 11):

55 El art. 13 L.P.N. establece que durante este perodo, se debe realizar el estudio mdico, i .sicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y pronstico criminolgico; recabar i.i cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento; indicar el perodo y fase ae aqul que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que Jebe estar destinado y, determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualizacin si fuere mene r. 56 Ver art. 28 L.P.N.

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I o ) a indemnizar los d a o s y perjuicios c a u s a d o s por el delito que no se satisfacieran con otros recursos (10%); 2 o ) a la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil (35%); 3 o ) a costear los gastos que el interno causare en el establecimiento (25%), y 4 o ) a formar u n fondo propio {peculio) que se le entregar al interno a su salida (30%). E n defecto de la obligacin de indemnizar, el porcentaje de ella acrece el de la prestacin de alimentos. En defecto de esas dos obligaciones, s u s porcentajes acrecen el fondo propio del interno. Si slo estuviese excluida la obligacin alimentaria, su porcentaje acrece el correspondiente al fondo propio (arts. 123 a 125). Tambin acrece este fondo, cuando d u r a n t e el perodo de p r u e b a el interno trabaja fuera del establecimiento, el porcentaje correspondiente a la satisfaccin de sus gastos en aqul (art. 126). El interno slo puede disponer del fondo propio o peculio con autorizacin de la Administracin Penitenciara. Ese fondo es inembargable e incensible y transmitible a los herederos (arts. 127 y 128). c) La educacin. Se asegurar al interno s u derecho de aprender. La enseanza ser preponderantemente formativa, p r o c u r a n d o que el interno c o m p r e n d a s u s deberes y las n o r m a s que regulan la convivencia en sociedad (arts. 133 y 134). d) La asistencia espiritual. El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de conciencia y de religin; se facilite la atencin espiritual que requiera y el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante de su credo, reconocido en el Registro Nacional de Culto. En la medida de lo posible debe ser autorizado a satisfacer las exigencias de su vida religiosa, participar de ceremonias litrgicas y tener libros de piedad, de moral e instruccin de su credo, para su uso personal (art. 153). e) Las relaciones sociales. El interno tiene derecho a comunicarse en forma peridica, oralmente o por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, as como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su reinsercin social (art. 158). Ulpertodo de prueba, con arreglo al art. 15 de la L.P.N., comprende, sucesivamente, la incorporacin del condenado a establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base en el principio de autodeterminacin, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o 24 horas, y, excepcionalmente hasta 72 horas, segn el motivo que las fundamente y el nivel de confianza que se adopte (art. 16) y por ltimo, la incorporacin al rgimen de semilibertad, que permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral(art. 23).

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En el ltimo perodo (art. 28), el juez de ejecucin o juez competente podrn conceder la libertad condicional prevista por el art. 13 del C P . (injra E). La ley vigente mantiene la asistencia post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria (alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), p a r a solventar la crisis del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados recibirn la asistencia de los patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (art. 172). La ley 24.660, en lo que atae al modo de ejecucin de la pena privativa de la libertad, prev alternativas para situaciones especiales. Por un lado, la detencin domiciliaria del art. 10 C.P., que comprende a los mayores de 70 aos de edad, y a los que, cualquiera sea su edad, padecen de una enfermedad incurable y terminal (art. 33), siendo confiada la detencin a un patronato de liberados o a un servicio social calificado de no existir aqul, pero en ningn caso a organismos policiales o de seguridad. Por el otro, incorpora la prisin discontinua y la semidetencin, que admiten su sustitucin total o parcial, en algunos supuestos, por la realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado (art. 50). La prisin discontinua supone el cumplimiento de la pena mediante la permanencia del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, por fracciones n o menores de 36 horas, procurndose que ese perodo coincida con los das no laborables del condenado (art. 36), a quien el Juez de ejecucin o competente puede autorizar a no presentarse en la institucin en la que cumple la prisin discontinua por u n lapso de 24 horas cada dos meses (art. 38). La semidetencin, a su vez, consiste en la permanencia ininterrumpida en una institucin basada en igual principio, durante la fraccin del da no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o educativas (art. 39), siendo sus modalidades la prisin diurna, que se cumple todos los das entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41), y la prisin nocturna, ;jue se cumple entre las veintiuna horas de u n da y las seis horas del da siguiente (art. 42). E n estos casos, se computa un da de pena por cada jornada de permanencia del condenado (art. 43). La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el conjentimiento del condenado, cuando se revocare la detencin domiciliaria del art. 10 del CP o la prevista para el condenado mayor de 70 aos, o se convirtiere en prisin la pena de multa (CP art. 2 1 , prrafo 2 o ), o se revocare la condenacin condicional (CP art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art. 2 7 bis, o la libertad condicional (CP art. 13) en caso de violacin a la obligacin de residencia, o cuando la pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento. D. Libertad asistida La Ley Penitenciaria Nacin:'.!, en su art. 54, satisfechas las exigencias que establece, concede al condenado ei derecho a -esir seis meses antes del agota-

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miento de la pena impuesta. El beneficio requiere que medie u n pedido del interno, lo que excluye su concesin de oficio, porque es un derecho que aqul puede o no usar, an cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis. El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado, no procede respecto de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la accesoria del art. 52 C. P., y, por el otro, que el tribunal, al efectuar la prognosis a que alude el ltimo prrafo del art. 54, considere por resolucin fundada que el egreso pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad, ponderacin que requiere de una especial valoracin de las condiciones personales del interno 5 6 ter, quien entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible debe participar de un programa de prelibertad (art. 30). El pronstico, tiene como base los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento (arts. 54, 2 o prrafo y 104) 56 i uatcr . La libertad asistida es, como la libertad condicional del art. 13 C.P., una libertad vigilada que, como tal, no est exenta de condiciones: presentarse al patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal; cumplir las reglas de conducta que se impongan, que pueden ser alguna o todas las mencionadas en el apartado I I del art. 55, pero siempre, salvo que el tribunal disponga lo contrario, la de desempear un trabajo, oficio o profesin o adquirir los conocimientos necesarios para ello, sin que la ley limite la seleccin a las reglas que menciona, pues admite que pueden ser otras, que se estimen convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado; residir en el domicilio que fije, que puede ser modificado previa autorizacin judicial; y, fi-

LAJE ANAYA, ob.ck., p. 100, notas 335, 337 y 345. 56tcr Qfr T.S.J. Cba, sent. 97 del 29/9/98, caso "Villagra", en el que se destac que el instituto requiere de mayores exigencias que la libertad condicional, confirmndose la denegatoria del beneficio a quien, siendo reiterante, pas su encierro indiferente al tratamiento, tratando de revertir su actitud recin despus de notificado de la denegatoria. De este Tribunal y sobre las exigencias del instituto, vase tambin la sent. n 28 del 5/6/97, Semanario Jurdico n 1168, p. 573. 56quatcr <;e j j a considerado que los casos de condenas de corta duracin, inferiores al ao y dos meses de prisin o al ao y cuatro meses de reclusin, constituyen una imprevisin de la ley, porque la libertad asistida se obtendra antes que la libertad condicional, de lo que se deriva que, aparentemente, los plazos mnimos previstos por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente han perdido ahora vigencia ya que, en todo caso, el interno podr optar por la libertad asistida que no prev plazos mnimos de cumplimiento para su otorgamiento. Cfr. MARCOS G. SALT, Comentarios a la nueva ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 684, nota 8 1 . LAJE ANAYA, ob. cit. p. 100, nota 3 3 3 , piensa que, en estos casos, la libertad asistida corresponde en la medida que no pueda ser ms beneficiosa que la libertad condicional. El T.S.J. Cba., sent. 154 del 16/XII/998, caso "Madriaga", pese a no contarse con la calificacin de "concepto" que constituye la base del beneficio, lo admiti, conformndose con el informe de "conducta", en relacin a quien, condenado a ;n ao y seis meses de prisin del que le restaban seis meses para -\ agotamiento de la pena, sufri a mayor parte del ao cumplido en prisin preventiva, por lo que s :ramc;!ic no alcanzara el estadio del tratamiento, sin que se contaran con antecedentes objetivos indicativos de que la libertad constituira un grave riesgo para el condenado o la sociedad.

56bis

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nalmente, reparar en la medida de las posibilidades del condenado los daos causados por el delito, si no hubiera mediado una sentencia que lo condene a esa reparacin. Las condiciones a que la ley subordina la subsistencia de la libertad, rigen desde el da del egreso anticipado hasta el agotamiento de la condena (art. 55, ltimo prrafo). Si, durante este perodo, el condenado comete un nuevo delito, declarado por sentencia firme, o viola la obligacin de presentare al patronato de liberados, la libertad asistida debe ser revocada.. Por el contrario, el repetido incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la violacin a la obligacin de residencia, o la sustraccin, sin causa o razn, de la condicin de reparar los daos causados, facultan al tribunal a revocar la libertad asistida, o a disponer que no se compute en la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la inobservancia, en cuyo caso, se prorrogarn los trminos hasta tanto se acate lo dispuesto en el plazo que se fije, bajo apercibimiento de revocatoria. Declarada la revocatoria, debe practicarse nuevo cmputo sin considerarse el tiempo que haya durado al libertad (art. 56, primer y ltimo prrafo), cumplindose el resto de la condena en un establecimiento semiabierto o cerrado (art. 56, 2 o prrafo).

E. Libertad condicional 5 7 a. Nociones generales El Cdigo Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener, bajo ciertas condiciones, la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del establecimiento, al que est cumpliendo u n a p e n a de reclusin o prisin perpetua o temporal que durante los trminos que seala la ley, h a observado con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13 y 14). La Ley Penitenciaria Nacional prev este beneficio en el perodo final del rgimen penitenciario (arts. 12 y 28).

NUEZ, II, 392; CABALLERO, El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional regulada por el cdigo penal ("Boletn de la fac. de Derecho y Ciencias Sociales", Universidad Nac. de Crdoba, 1962, n m s . 1, p . 12, y 2 y 3 , p. 197); FONTN BALESTRA, III, 67; DAIEN, Rgimen jurdico y social de la libertad condicional, Buenos Aires, 1947; CHICHIZOLA, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, p . 4 3 3 . 58 E n contra, sosteniendo que es una medida de excepcin que puede o no otorgarse por a a u t o r i d a d judicial, FONTN BALESTRA, III, 348. Pero, llenadas por el penado las condiciones laxativamente mencionadas por el art. 13, la negativa fundada en la necesidad de la defensa social (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. II, p . 126} o en otra razn distinta, sera arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal 22-V-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 9 de agosto de 1968). La frmula "podrn obtener" n o faculta a la autoridad para decidir por s o p o r no cundo el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17, sino que faculta al ltimo p a r a acogerse al beneficio.

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La libertad condicional sustituy a la gracia definitiva del resto de la pena, que el Cdigo de 1886 les conceda a los condenados a presidio o penitenciara que haban dado m u e s t r a de u n a reforma positiva 59 . Se trata de una suspensin condicional del encierro y de s u s consecuencias, que n o modifica la calidad de penado del beneficiario, y que no implica cumplir o ejecutar el resto que falta de la p e n a de encierro, porque, precisamente, consiste en la liberacin del encierro 6 0 . b. Requisitos para conceder la libertad condicional La condicin de reincidente (art. 14) y el hecho de habrsele revocado una libertad condicional (art. 17), son los nicos impedimentos para que el condenado que ha cumplido los requisitos establecidos por el art. 13, pueda obtenerla nuevamente. El primero, no significa una violacin al principio constitucional del non bis in idem (C.N. 75 inc. 22, y 14 inc. 7 o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), porque no se juzga nuevamente el delito que determin la condicin de reincidente del individuo que sufre esa pena, ni se crea una circunstancia agravante nueva, sino que se tiene en cuenta una situacin jurdica personal. El segundo, no es u n impedimento permanente, sino que nicamente impide que el liberado cuya libertad condicional fu revocada, pueda recuperarla61. La concesin de la libertad condicional presupone tambin requisitos de tiempo y de conducta. El condenado a pena perpetua deber haber cumplido veinte a o s de condena; el condenado a reclusin o prisin temporal por m s de tres aos, dos tercios de su condena. El condenado a reclusin a tres aos o m e n o s deber haber cumplido u n ao de dicha pena; y el condenado a pena de prisin por esos m i s m o s trminos, ocho meses de ella (art. 13). La pena que corresponde tener en cuenta a los efectos de la libertad condicional, es la impuesta por la sentencia condenatoria firme 62 o la modificada por indulto o conmutacin 6 3 . A los fines del cmputo de la pena cumplida se debe tener en cuenta, segn las equivalencias del artculo 24, la prisin preventiva sufrida por el p e n a d o a raz del delito por el que est condenado, siempre que haya

Ver RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, cap. XVIII. Lo que se considera un cumplimiento o sufrimiento de la pena en libertad (CHICHIZOLA, ob. c i t , p . 441), no es otra cosa que u n descuento o extincin de la pena en libertad (ver C.P., 16), pero n o el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art. 13. Claro que las salidas t e m p o r a r i a s y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena (SOLER, II, 3 9 1 , nota 29), mejor dicho, formas del encierro, porque no lo excluyen como la libertad condicional sino que simplemente modifican su permanencia. 61 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 52 y sgte., nota 9 3 , y p. 57. 62 No, la establecida por un cmputo discrepante con la sentencia.
60
63

59

Ver NUEZ, II,

399.

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estado sometido a u n a reglamentacin y a u n a autoridad que p u e d a vigilar e informar sobre su observancia 6 4 . La concesin de la libertad condicional presupone tambin, como requisito de conducta, que el condenado haya observado con regularidad los reglam e n t o s carcelarios d u r a n t e el cumplimiento de la pena. Por reglamentos carcelarios se debe entender aqu el conjunto de n o r m a s de disciplina, trabajo y educacin carcelaria que el penado debe observar en el establecimiento d o n d e cumple s u condena o est en prisin preventiva. A estos fines, constituye una condicin previa a la concesin de la libertad del preso, que la direccin del establecimiento carcelario informe al Tribunal sobre la conducta de aqul. El informe no es un juicio sobre si el preso ha observado regularmente los reglamentos, sino simplemente, un relato o noticia sobre su comportamiento, cuya apreciacin frente al art. 13 corresponde al tribunal 64 bis. El informe, que debe ser fundado, debe contener los antecedentes de conducta, concepto y dictmenes criminolgicos desde el comienzo de la ejecucin de la pena (arts. 28 y 104 de la L.P.N.) 6 4 '". La observancia con regularidad del reglamento carcelario tiene u n valor sin temtico j u r i s et de iure, en razn de su adaptacin social, respecto a que el condenado, por s u conducta, est en condiciones de obtener s u libertad en forma condicional 65 . La regularidad de la observancia no significa cumpli-

Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art. 13, el plenario que dice que: "en todo caso en que la ejecucin penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por causa n o imputable al reo, ste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional" (C.N. Penal, en pleno, 9-LX-955, La Ley, t. 80, p. 433). N o es computable la prisin preventiva cumplida en casa de familia ni el tiempo de internacin del condenado alienado o afectado de otra afeccin mental, porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario. Si lo es, el tiempo de detencin cumplido en un local policial. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 4 8 .
64bis

64

NUEZ, ob. cit., p. 49.

64tcr | T.S.J. Cba, sent. 2 3 del 4/XI/996, caso "Passeri", ha sostenido que no es impedimento para la concesin de la libertad condicional el hecho de que, al momento de formularse el pedido por el interno, careciera de calificacin de concepto o no se encontrara en el perodo de prueba, cuando exigirle lo segundo importara cumplimiento total de la pena y, en lo que atae a lo primero, si aquella ausencia obedeci a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria, donde se procede a efectuar dicha calificacin. 65 "La ley ha puesto como condicin del instituto la capacidad reformadora de la pena privativa de libertad, estableciendo el modo prctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respecto". NUEZ, Reincidencia y prisin preventiva, nota a fallo, Semanario Jurdico 529, 13/12/984, p. 4. Sobre la observancia de los reglamentos, se ha dicho que, "hacer depender la liberacin del cumplimiento de los reglamentos, es dar una rima a la hipocresa y n a d a ms", y "que es de observacin universal que los peores delincuentes, los m s temibles, los reincidentes, son los que observan mejor conducta en la prisin" (HERRERA, La reforma penal, p . 209. Ver, tambin, NUEZ, II, 401). Se salva, sin duda, ese peligro, si como el Proyecto de 1960 (art. 54), a la par de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional, se exige que del examen de la personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se c o m p o r t a r correctamente en libertad.

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miento absoluto de los reglamentos, sin infracciones de ninguna especie, sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro 66 . c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional La libertad que con arreglo al artculo 13 del Cdigo Penal obtiene el penado es condicional, porque lleva consigo condiciones que el liberado debe cumplir (art. 13), y porque el incumplimiento de alguna de ellas produce la revocacin de la libertad (art. 15). La libertad le es concedida al penado bajo las siguientes condiciones: I o Residir en el lugar que determine el auto de soltura. Esta condicin exige fijar y conservar un lugar de morada permanente, lo que no es incompatible con otras residencias accidentales. 2 o Observar las reglas de inspeccin que fije el auto de soltura, especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas. Las reglas de inspeccin son disposiciones tendientes a facilitar la vigilancia del liberado (presentaciones peridicas ante una autoridad, informes sobre sus actividades, etc.). 3 o Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia. Esas ocupaciones deben ser lcitas. 4 o No cometer nuevos delitos, cualquiera que sea su naturaleza y gravedad. Los delitos cometidos antes de la concesin de la libertad, pero descubiertos o juzgados despus, no producen la revocacin de aqulla, salvo que hubieran determinado la reincidencia del penado. 5 o Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes. El patronato, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la asistencia al liberado (L.RN., 174 y 175). No existiendo patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional67, salvo que, en defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer una asistencia social eficaz (L.P.N. art. 29). Esas condiciones compromisorias, que pueden ser modificadas por el tribunal segn las circunstancias, rigen hasta el vencimiento de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad condicional (CE, 13, 2 o ). La autoridad judicial competente para la concesin de la libertad condicional con arreglo a la ley procesal, es la competente para ejecutar la sentencia. En el caso de unificacin de penas (art. 58), el competente es el tribunal que la efectu.
Ver resoluciones judiciales al respecto, en NUEZ, II, 403, nota 195. Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 21-X927, Fallos, t. III, 328; NUEZ, II, 411.
67 66

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d. Revocacin de la libertad condicional El incumplimiento de las condiciones impuestas no trae siempre la revocacin de la libertad. Slo producen ese efecto la comisin de un nuevo delito, declarada por sentencia firme, y la violacin de la obligacin de residencia68. Revocada la libertad, el trmino que ha durado la libertad no se computa en el de la pena (artculo 15). La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la comisin de un nuevo delito, es aplicable el artculo 58 del Cdigo Penal: en principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor. La violacin de las dems condiciones no ocasiona la revocacin de la libertad, pero el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena, todo o parte del tiempo que haya durado la libertad, hasta que el condenado las cumpla (art. 15, 2 a parte). e. Extincin de la pena Transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos en el caso de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artculo 12 (C. P, 16). La regla no exige que la resolucin revocatoria no se produzca dentro del trmino de la condena o de los cinco aos, sino que en esos lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revocada69. F. Condenacin condicional70

a. Concepto La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional, que segn el texto originario del artculo 26 del Cdigo Penal, proceda respecto de las penas de reclusin, prisin y multa y que los autores y los tribunales

El art. 56 del Proyecto de 1960, con m s lgica, a la comisin de u n delito doloso, agrega como causas de revocacin, el incumplimiento de las condiciones fijadas, el apartamiento considerable de las instrucciones recibidas, la sustraccin reiterada al patronato o la defraudacin p o r el liberado de la confianza depositada en l.
69

68

NUEZ, II, 4 1 3 .

70

NUEZ, II, 519; VERA BARROS, Condenacin

condicional.

Significado
penal,

doctrinario

y ju-

risprudencia condena

actual ("Cuaderno de los Institutos", Universidad Nac. de Crdoba, n 39, p . 1);

p . 153; MOLINARIO, La

SOLER, II, 7 1 , IV; FONTN BALESTRA, III, 70; HERRERA, La reforma

de ejecucin

condicional

("J. A.", t. 17, sec. doct., p . 71).

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extendieron a la inhabilitacin, ha quedado restringida de acuerdo con el texto del artculo 26 (Ley 23.057), a un privilegio concedible nicamente a los condenados a prisin. Como la libertad condicional, la condenacin condicional representa un medio para evitar los defectos que se les atribuyen a las penas privativas de libertad de corta duracin. La condenacin condicional se diferencia de la libertad condicional, porque mientras sta consiste en la cesacin de la ejecucin de una pena privativa de libertad, la condenacin condicional consiste en la suspensin de la ejecucin de la prisin. La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la pena, para que sta se tenga por no pronunciada si en un trmino dado el condenado no cometiere un nuevo delito (C. E, 26, I o , y 27, I o [Ley 23.057]). La suspensin de la pena no comprende la reparacin de los daos causados por el delito ni el pago de los gastos del juicio penal adelantados a favor del imputado por el Estado (C. R, 28; C.ER de la Nacin, 529), pero, a diferencia de lo que dispone el Proyecto de 1960 (art. 46, 3 o ), la condenacin condicional tambin afecta a las consecuencias accesorias de la condena. La condenacin condicional es una verdadera sentencia condenatoria, definitiva e irrevocable, susceptible de generar consecuencias inherentes a la calidad de condenado, pero que se caracteriza porque la ejecucin de la pena impuesta se suspende bajo condicin, que cumplida, excluye definitivamente esa ejecucin, y que, por el contrario, no cumplida, vuelve ejecutable la condena. La condenacin condicional "atiende a que se descongestionen las crceles, a que no se impongan encierros intiles y que se detenga con una simple amenaza a los autores ocasionales de hechos delictuosos"71. Implica sustituir "una pena de orden puramente moral a la pena material de la ley. La advertencia, con la amenaza de una severidad ms grande, no es sino un medio moral" 72 . Es una pena de advertencia o de pura intimidacin 73 , fruto del principio de la individualizacin de la pena 74 . b. Sistemas El Cdigo Penal sigue el llamado sistema continental europeo o francobelga, que consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por la sentencia (sursis l'xcution de la peine) por un trmino de prueba sin sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese trmino, la pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.
71 72 73
74

Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 130. Cdigo Penal cit., p. 3 5 1 . HERRERA, La reforma penal, n m . 87.
HERRERA, ob. cit., p . 164.

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El sistema anglo-americano no suspende condicionalmente la ejecucin de la p e n a impuesta, sino el pronunciamiento de la condena por u n termino de p r u e b a , bajo la vigilancia de u n funcionario especial (probation Officer), en E s t a d o s Unidos, o bajo la simple p r o m e s a de buena conducta, en Inglater r a . Si el beneficiario rinde airoso la p r u e b a q u e d a definitivamente libre. Si incurre en u n delito o accin indigna se aplica la pena. El sistema noruego s u s p e n d e condicionalmente el procedimiento. Slo se realiza u n procedimiento p u r a m e n t e informativo a los efectos de suspender la accin penal por u n trmino de prueba. Si el autor delinque en ese trmino, se realiza el procedimiento. En caso contrario, no 7 5 . c. Condiciones respecto de la condena Debe ser laprimera condena dictada contra el beneficiario como autor o partcipe de u n delito comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas. Para determinar la p r i o r i d a d de la condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la sentencia, y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo, nicamente puede adquirir la calidad de p r i m e r a condena a los efectos del artculo 26: a) en virtud del principio de la ley penal m s benigna (C. R, 2) 76 ; b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurdicamente no existe, no puede producir ningn efecto que no haya sido enervado por la ley que concedi la amnista. La condena debe ser u n a pena de prisin que no exceda de tres aos, incluso en el caso de concurso real o ideal de delitos (C. E, 26, I o y 2 o [Ley 23.057]). La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de reclusin, multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido disp u e s t a s conjuntamente con la prisin en la condena s u s p e n d i d a condicionalmente (C. E, 26, 3 o [Ley 23.057]). d. Fundamentos de la decisin La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstancias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento de la pena. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado, es decir, su individualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatra y la

75

Sobre esos sistemas, HERRERA, ob. cit., n m s . 8 8 y ss.; MOLINARIO, ob. cit., cap. III. Ms

r e s u m i d o , NUEZ, II, 520.

Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumenta las exigencias p a r a su cmputo.

76

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LA PENA

psicologa, constituye la via adecuada para fundar razonablemente la probabilidad de que el condenado no recaiga en el delito; b) la actitud posterior al delito alude a su comportamiento respecto a su delito y su vctima. Estas pautas permiten fundar, tambin, aquella probabilidad; c) los motivos que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que lo movieron a cometer el hecho, para constituir ndices positivos de futura delictuosidad deben ser demostrativos de inclinacin o tendencia a delinquir; d) la naturaleza del hecho atae a la especie del delito y a las circunstancias de su ejecucin, pautas que tienden, tambin, a indicar si media proclividad a la reiteracin delictiva. Adems de las mencionadas, el Tribunal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en s mismo, en la medida que sean aptas para demostrar la inconveniencia de aplicar una pena efectiva, como las referidas a la situacin particular del condenado, sus carencias individuales, sociales y familiares, etc. La incorporacin de ms elementos de valoracin a los que contena el texto reformado del art. 26, obedece al designio de evitar con ms seguridad la automaticidad de la admisin del beneficio. La nulidad procede por la omisin de considerar alguno de dichos elementos o por su consideracin insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa. El Tribunal no podr guiarse por sus propias y exclusivas informaciones, sino que deber requerir las pertinentes para formar criterio al respecto (art. 26 I o , 3 a disp.). Las deber requerir de las autoridades, entidades o personas que estn en condiciones de ilustrarlo sobre las circunstancias personales y objetivas enumeradas. Las partes pueden, tambin, aportar la prueba que consideren til para que el tribunal forme criterio 76bls. e. Condiciones que debe cumplir el condenado El condenado condicionalmente, no debe cometer u n nuevo delito com n , tentado o consumado, como autor o partcipe, cualquiera sea su carcter o gravedad, en el trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia que dispuso la suspensin del cumplimiento de la pena (art. 27, I o [Ley 23.057]).

76 w s NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 88, 91 y sgte. No se trata de una valoracin que pertenece slo a los jueces de los hechos que est fuera del contralor casatorlo (en contra, S. C. Buenos Aires, 2-XII-975, La Ley, lunes 12 de abril de 1976, fallo 72.956). Lo que es una facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mrito de la causa), es la determinacin de la personalidad moral del condenado, de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo han rodeado tiles para apreciar esa personalidad. Por el contrario, corresponde a la casacin: Io) revisar si la determinacin de esos hechos est legalmente fundada, es decir, si existe o no es contradictoria, ilgica o ilegal; 2o) revisar si, frente a los hechos establecidos, el tribunal del mrito ha aplicado correctamente el art. 26 del CE

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Adems, el condenado debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso que se fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Estas reglas, enumeradas por el artculo 2 7 bis segn ley 24.316, pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son: a) fijar residencia y someterse al cuidado de u n patronato; b) abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; c) abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas; d) asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida; e) realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional; f) someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; g) adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad; h) realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo 77 . f. Cumplimiento de las condiciones Si dentro del trmino de cuatro aos antes aludido, el condenado no comete u n nuevo delito comn, la condenacin se tiene como no p r o n u n c i a d a (art. 27, I o [Ley 23.057]). La condenacin, esto es, la pena, y no la sentencia, es la que se tiene como no pronunciada, y ya no se puede ejecutar, y, por consiguiente, unificar en los trminos del artculo 58. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por el juez, durante el plazo de prueba fijado, este trmino puede extenderse, porque el juez est facultado para no computar como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento (art. 2 7 bis 3 o [Ley 24.316]). g. Revocacin Si dentro del trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenacin condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corresp o n d e por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de p e n a s (arts. 27, I o , y 58).
77 Sobre las reglas de conducta, CESANO, Las reglas del art. 27 bis y la condena de ejecucin condicional (Alveroni, Crdoba, 1996), quien entiende que el tribunal puede no imponer ninguna, si no es necesario para el cumplimiento de la finalidad preventivo-especial (p. 28); en igual sentido, TAMINILOPEZ LECUBE, Laprobationy la suspensin deljuicio a prueba, L.L., 1994-D-855. Piensan que al menos una debe ser impuesta, D E OLABAZAL, Suspensin del proceso aprueba (Buenos Aires, 1994), p . 119; D E LA RA, Cdigo Penal cit., 2 a ed., p. 404, que en nota 166, considera que la cuestin resulta menor si la obligacin de residencia es interpretada como no vinculada necesariamente al sometimiento a patronato. Tambin se piensa que dispuestas una o varias reglas de conducta, la exigencia de su cumplimiento subsiste mientras resulten adecuadas para la prevencin de un nuevo delito, por lo que desaparecida esa adecuacin, pueden ser suspendidas. Cfr. De BENEDETTI/DE BENEDETTI, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial (dirigido por DAVID BAIGUN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1977), t. 1, p. 4 0 3 .

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LA PENA

La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteracin durante el plazo de prueba fijado, faculta al juez a revocar la condicionalidad de la condena y, por lo tanto, la pena de prisin impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su totalidad (art. 27 bis 3 o [Ley 24.316]).

h. Reiteracin del beneficio La suspensin de la p e n a puede ser acordada por segunda vez si el nuevo delito h a sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de las 2 4 horas del da en que qued firme la p r i m e r a condena (art. 2 7 , 2 o [Ley 23.057]). Con arreglo a este precepto, si el condenado condicionalmente por p r i m e r a vez recin vuelve a cometer u n nuevo delito despus de t r a n s c u r r i d o ese trmino, la nueva sentencia condenatoria puede suspender p o r segunda vez la pena. Salvo lo relativo a que se trate de la primera condena, p a r a la procedencia de la nueva condenacin condicional deben concurrir las condiciones del artculo 26. Adems, para que rija el trmino de ocho aos, a m b a s condenas o u n a de ellas debe ser por delito culposo ya que si los dos delitos son dolosos, el trmino es de diez aos (art. 27, 3 o [Ley 23.057]). Cuando la primera sentencia condenatoria fuere recurrida y confirmada respecto del carcter condicional de la condenacin, los plazos de cuatro, ocho o diez aos sealados, se computarn desde las veinticuatro horas del da en que se dict la sentencia recurrida 77 bis. 3. Pena de Multa78

A. Concepto La pena de multa, que no permite el contralor de la p e r s o n a y conducta del condenado, no es u n a p e n a reformadora, sino de intimidacin que, de acuerdo al aprecio que los individuos tienen por el bien que afecta, es susceptible de alcanzar u n relevante valor penitenciario, p a r a sustituir con ventajas las p e n a s privativas de libertad de corta duracin, cuyos efectos c o r r u p t o r e s o depresivos no pueden, por razn de tiempo, ser evitados o corregidos, mediante u n adecuado tratamiento carcelario 7 9 .

77bs N U E Z J Las Disposiciones cit., p. 95. 78 HERRERA, La reforma penal, p . 170; id., El nuevo cdigo penal,
de C r d o b a , 1922, ps. 23 y ss.; NUEZ, II, 415;

Universidad Nacional
SOLER, II, 67;

FONTN BAI.ESTRA, III, 68;

Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 193; CESAN, La multa como sancin del Derecho Penal Comn: realidades y perspectivas, p. 105, Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995. 79 Aunque con un peligroso sistema de aplicacin, el Proyecto de 1960 valora las virtudes penales de la multa.

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Adems, la multa tambin es apta para cumplir una importante funcin como pena complementaria capaz de atender las motivaciones delictivas de ndole lucrativa. La idea de que la condenacin condicional es un medio reservado para evitar las penas privativas de libertad de corta duracin, condujo a la supresin de ella respecto de la multa 80 . La pena de multa es el pago por el condenado al fisco81, en concepto de retribucin del delito cometido, de la cantidad de dinero que determina la sentencia condenatoria (C. P, 21, I o ). El carcter retributivo del pago es lo que distingue la multa de naturaleza penal de la de carcter reparatorio. Esta no se impone a ttulo de devolucin del mal causado, para reprimir el delito o la infraccin y prevenir su repeticin, sino para reparar el dao pecuniario causado al patrimonio fiscal o privado 82 . La pena de multa tambin est regida por el principio de la personalidad de la pena (C.N. art. 75 inc. 22 y art. 5 inc. 3 o de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), pues, como que es retributiva del delito, slo la debe sufrir el autor de ste, experimentando una disminucin en su patrimonio, o en caso de no pagar, en su libertad (art. 21, 2o)83. Esto, que ha sido respetado en el mbito del Cdigo Penal, no lo ha sido en el del derecho penal administrativo 84 . B. Sistema legal de conminacin de la multa La pena de multa es una pena principal, y de acuerdo al artculo 5 o del Cdigo Penal, ocupa el tercerlugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La multa puede ser conminada como pena nica (arts. 99, inc. I o ; 103, 2 a disp.; 108 y 136, 3o), o alternativa con la prisin (art. 94), o conjunta con la inhabilitacin (art. 253) o prisin (art. 175 bis). Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a la pena privativa de libertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, an cuando no est especialmente prevista o lo est slo alternativamente con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos (art. 22 bis [Ley 24.286]).
Exposicin de Motivos de la Ley 17.567. Algunas leyes le dan destinos especiales (ver, p . ej., Ley 11.723, sobre rgimen legal de la propiedad intelectual, arts. 73 y 74). 82 Es la doctrina de la Corte S u p r e m a de la Nacin en lo que atae a las infracciones previstas por leyes especiales [Fallos, t. 192, p. 229 [La ley, t. 26, p . 338] y los citados por
81 80

NUEZ, II, 4 1 6 , nota 228). 8J ' Ms detalles, en NUEZ, II, 4 2 0 .

81 Ver NUEZ, La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho penal fiscal", ao V, N 5 5 , enero 1956, p . 34); id., Extincin de la multa por la muerte del condenado ("La Ley", t. 54, p . 944). Ver, sin embargo, C. S. de la Nacin, La Ley, t. 156, fallo 71.078, connota.

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LA PENA

El condenado ha cometido el delito con nimo de lucro si su motivo predominante 84 bis para delinquir ha sido el inters de ganancia o provecho econmico. Ese motivo no va siempre nsito en los delitos contra la propiedad 85 . El nimo de lucro, que no se identifica con el concepto de codicia del artculo 80, inciso 4 o86 , es compatible con cualquier delito doloso e incompatible con el cometido por culpa, pues sta excluye la voluntad de delinquir 87 . El artculo 22 bis es aplicable incluso si el nimo de lucro integra el tipo delictivo88, salvo que tomndolo en cuenta, el delito ya tenga asignada pena de multa conjuntamente con la pena privativa de libertad. Como sistema general, el Cdigo Penal conmina la multa estableciendo escalas con un mnimo y un mximo determinados para cada delito. Excepcionalmente, proporciona el monto de la multa al valor del perjuicio pecuniario causado (art. 262). El derecho positivo admita incluso, una multa de monto fijo (Ley 12.331, art. 17). El Proyecto de 1960, considerndolo ms apto para conservar un principio de justicia en la medida mxima posible al aplicar la pena de multa y para desvincular al Cdigo Penal de las fluctuaciones monetarias, adopt el sistema sueco de das-multa, segn el cual, la cantidad de dinero a pagar por el condenado se fija en das de multa. De acuerdo con el Proyecto del 60, el importe de un da de multa debera ser determinado prudencialmente por el tribunal tomando en cuenta la situacin econmica del condenado, sin sobrepasar el monto de su entrada media diaria. El mnimo de la multa era un da y el mximo quinientos das (art. 59)88 bls. JIMNEZ DE ASA, considerando "demasiado simplista" el sistema adoptado por el Cdigo penal, propugn ya en 1928 el da-multa del Anteproyecto sueco de 191689. No es necesario meditar mucho para advertir que las incertidumbres y arbitrariedades que puede generar entre nosotros el criterio de la determinacin prudencial del da
84 bis Segn FONTAN BALESTRA, sta es "una agravante genrica que c o m p r e n d e todos los delitos en cuya comisin haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distingosnimo de lucro (FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p . 27). 85 Ver casos en que se condena por hurto, pero no se admite el nimo de lucro: C. N. Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 25-VII-969, La Ley, t. 138, fallo 64.926, con nota de GENCRATES; C. N. Crim. y C o r r e e , Sala V, 5-V-970, El Derecho, t. 32, fallo 15.964; id., 28-VTII-970, La Ley, t. 140, fallo 65.764. Segn FONTN BALESTRA, el nimo de lucro concurre en los delitos contra la propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. c i t , pg. 28). Pero es evidente que el que se apodera del remedio p a r a darlo al que lo debe tomar no obra con ese nimo. 86 Exposicin de Motivos de la Ley 17.567 al art. 80, inc. 4 o ; GENCRATES, nota a la sentencia de la C.N. Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 19-VI-969, La Ley, t. 136, fallo 6 4 . 0 3 0 . 87 Por la inaplicabilidad, BEIDERMAN, Pena de multa y nimo de lucro, N VII ("Revista de derecho penal y criminologa", N 2, 1968, p . 27). Opina que u n "elemento subjetivo especfico slo se concilia con el obrar doloso", FONTN BALESTRA,ob. cit., p. 28.
88

Cfme. BEIDERMAN, ob. cit., N V

ss bis Tambin los proyectos de 1973 y 1974. 89 JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino,

Madrid, 1928, ps. 189/90.

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multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor individualizacin de la pena de multa 90 . C. Individualizacin judicial de la multa Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los tribunales debern tener en cuenta adems de las causas generales del artculo 40 del Cdigo Penal, la situacin econmica del penado (art. 21, I o ). Las causas generales del artculo 40 son las circunstancias objetivas y subjetivas a que se refiere el artculo 41. La consideracin de la situacin econmica del penado es el criterio que permite individualizar la capacidad penitenciaria de la multa. Para que la multa no resulte una retribucin excesiva o insuficiente, debe proporcionarse en la mayor medida posible a la situacin econmica del penado: a mejor situacin, mayor monto de multa, y a peor situacin, menor monto de ella, teniendo en cuenta siempre el esfuerzo econmico que su satisfaccin le demandara al condenado. La situacin econmica no atiende slo al capital y entradas del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad, y estado de salud, concurren para determinar las mayores o menores posibilidades econmicas de la persona. D. Pago y conversin de la multa La multa, debe pagarse en la actualidad en pesos (Ley 24.286). El pago debe efectuarse en el trmino que fije la sentencia (C. E, 21, 2 o ). A veces la ley procesal establece el pago en papel sellado y determina el trmino que debe fijar la sentencia para hacerlo efectivo (C. de P. E de Crdoba, 511 y C.EE de la Nacin art. 501). Si el reo no paga la multa en trmino, antes de transformar la multa en prisin, como lo dispone el 2 o del artculo 21, el tribunal procurar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21, 3 o , I a disp.), salvo el derecho de ste a solicitar y la facultad del tribunal: De autorizarlo a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre siempre que se presente ocasin para ello (art. 21, 3 o , 2, disp.), o, De autorizarlo a pagar la multa por cuotas fijando el monto y la fecha de los pagos segn la condicin econmica del condenado (art. 21, 4 o ).
Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 195.

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LA PENA

El incumplimiento de la obligacin contrada por el condenado no conduce de inmediato a la conversin de la multa en prisin, sino que previamente el tribunal deber procurar el pago de aqulla mediante la ejecucin ya mencionada. Si sta no da resultado o lo da slo parcial, el tribunal debe convertir toda la multa o su saldo en prisin, computando un da de esta pena por la cantidad de multa que fije entre 35 a 175 pesos (ley 24.286), segn se deduce del artculo 22, 2 o . Como no se trata de la fijacin de la pena, no rige la regla del artculo 2 1 , I o , sino que lo determinante a los efectos de la conversin es la aptitud del penado respecto del cumplimiento de la pena pecuniaria. La prisin aplicable no podr exceder de ao y medio, cualquiera que sea el monto de la multa impaga (art. 21, 2 o ). La conversin no es irreversible, sino que el reo quedar en libertad en cualquier tiempo que satisfaciere la multa, descontndose del importe de sta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que aqul hubiere sufrido (art. 22). 4. Pena de Inhabilitacin91 A. Concepto La pena de inhabilitacin es una pena principal que, de acuerdo al artculo 5 o del Cdigo Penal, ocupa el ltimo lugar en el orden de gravedad relativa de las penas. La inhabilitacin es una pena accesoria (o inherente a una principal), si la ley lo dispone de una manera expresa. Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para desempear empleos, cargos o comisiones pblicos, ejercer profesiones o derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie ms grave, que es la absoluta, la inhabilitacin es slo una reminiscencia de las gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis diminutio tan grave que reduca al afectado a la condicin de un verdadero muerto civil (capitis diminutio mxima). As lo hacan la degradacin cvica de los atenienses en su grado mayor, la privacin de la ciudadana de los romanos, la privacin de la tutela de los germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles 92 . Por el contrario, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitacin el carcter de una medida de seguridad 93 . Sin embargo, cientficamente esto no depende de la
91 NUEZ, II, 4 3 1 ; CAMPOS, La inhabilitacin en el cdigo penal ("La Ley", t. 82, p.824); FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p s . 16 y ss. 92 E m p e r o , las inhabilidades dispuestas por la Ley 17.401, de represin al comunismo, si bien n o alcanzaban la categora de una capitis diminutio mxima, tenan u n a b u e n a cuota de la antigua capitis diminutio magna. 93 Vase BERISTAIN, La inhabilitacin penal ayer, hoy y maana, Madrid, 1966.

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voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o no de la inhabilitacin en cada caso: si se impone por lo que se ha hecho es una pena; pero si se dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad 94 . La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque la reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de bienes que involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa. La inhabilitacin puede ser absoluta o especial, y perpetua o temporal94*1'. En el trmino de la inhabilitacin no se computa el tiempo en que el inhabilitado ha estado prfugo, internado o privado de su libertad (C. P, 20 ter, 4 o [Ley 23.077]), salvo que se trate de la prisin preventiva, ya que frente a la regla general del artculo 20 ter, 4 o , subsiste la especial para el cmputo de la prisin preventiva del artculo 24, cuya vigencia no puede ser anulada. La inhabilitacin no se puede imponer condicionalmente (C. R, 26, 3 o [Ley 23.057] )95, y su quebrantamiento est reprimido con prisin de dos meses a dos aos (art. 281 bis).

La inhabilitacin p a r a manejar es u n a p e n a si tiene s u razn en el hecho i m p r u d e n t e cometido; es u n a medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la p e r s o n a carece de la aptitud fsica correspondiente. Al declarar que las inhabilidades del art. 6 de la Ley 17.401, de represin del Comunismo, no eran penas,"sino m e d i d a s m e r a m e n t e preventivas", la C. S. de la Nacin, 21-XII-970, El Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, y su anotador BIDART CAMPOS, olvidaron, sin lugar a d u d a s , que la calificacin como comunista que generaba esas inhabilidades tenan s u razn en la realizacin de las actividades que mencionaba dicho artculo. 94bi, La C.N., en su reforma de 1994, establece para los supuestos del art. 3 6 la pena de inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, salvo en lo que atae a uno de los casos previstos (el enriquesimiento funcional por el delito doloso), porque a su respecto la pena no es operativa. D E LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 269, par. 28. 95 Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art. 26 p o r la Ley 17.567, dieron lugar a plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal. En favor de la procedencia de la aplicacin condicional de la inhabilitacin como p e n a complementaria o accesoria: causa Balestreti, 7-VIII-923, Fallos, t. 3 , p . 280; y en favor de s u suspensin condicional en caso de suspensin de la p e n a principal: causa GIMNEZ RIERES, 28-XI-924, Fallos, t. 3, p . 288 {J. A., t. 14, p.951}; causa Betinelli de Cohn, 25VII-950, Fallos, t. 7, p . 476 (La Ley, t. 60, p . 2 7 2 ; J. A., 1950-IV p . 450). Este ltimo criterio se modific en el plenario de la causa Biondik, 27-XI-959, J. A., 1960-1, p . 4 7 7 (La Ley, t. 97, p . 232), cuya revisin no prosper en el plenario de la causa Marinelli, 13-VM-964, J.A., 1964-VT p. 2 5 3 . Pese a la claridad del texto vigente, se ha admitido la posibilidad de la condicionalidad de la inhabilitacin cuando se aplica en forma conjunta con la prisin, tesis que, sin embargo, no es correcta porque la aplicacin conjunta de ambas penas no determina que la inhabilitacin se convierte en inherente a la prisin o que su aplicacin dependa de ella. NUEZ, Las Disposiciones cit., nota 175, p. 9 0 . Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condicionalidad de la inhabilitacin por la C. Ap. de San Isidro, sentencia del 30/VII/985, vase MARA CRISTINA BARBERA DE RISO, nota a fallo, Doctrina Penal 1985, p. 668.

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LA PENA

B. Inhabilitacin absoluta La inhabilitacin absoluta no significa u n a incapacidad total, p u e s no alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los derechos, que constituyen la inhabilitacin especial. Por consiguiente, a m b a s inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. La inhabilitacin absoluta puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria (C. E, 12). Como pena principal puede ser nica (arts. 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. 214, 2 5 6 y 259), pero no alternativa 96 . De acuerdo con el artculo 19 del Cdigo Penal, la inhabilitacin absoluta importa: I o ) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el p e n a d o a u n q u e provenga de eleccin popular. Por lo tanto, no importa la privacin de grados ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones honorficos. 2 o ) La privacin del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o municipales. 3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos, empleos y comisiones pblicos (encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y 4 o ) La suspensin, por el trmino de la inhabilitacin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de carcter pblico nacional, provincial o municipal, ser percibido u n a vez suspendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de ste tengan derecho a pensin. El tribunal p o d r disponer por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con simple vocacin hereditaria 9 7 , concurran hasta la mitad del importe del beneficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin. E n a m b o s casos, la concurrencia ser h a s t a integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condenatoria o p o r u n a sentencia civil 97bis . C. Inhabilitacin especial La p e n a de inhabilitacin especial p r e s u p o n e el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de u n empleo, cargo, profesin, actividad o derecho, y, en general, consiste en su privacin e incapacidad p a r a obtener otro del m i s -

Sobre la forma de conminarla, ver CAMPOS, La inhabilitacin Nos. V y s s .

97

96

en el cdigo penal c i t ,

FONTN BALESTRA-MILN, La reforma

penal

cit., p . 17.

La disposicin del inc. 4 o ha generado problemas: sobre stos y los antecedentes de la norma, D E LA RA, Cdigo cit. 2 a ed., par. 18 y 22. Se ha planteado, incluso, su inconstitucionalidad. Cfr. C. Nac. en lo Crim. y C o r r e e , Sala I I , 30/VI/987, "A.D." y las notas de GERMN BIDART
CAMPOS, E.D., 13/XI/987, p. 6, y ROBERTO SPINKA, Foro de Crdoba, ao 2 , abril 1988, p . 2 0 6 .

97bis

LAS PENAS EN PARTICULAR

311

mo gnero (o clase) durante la condena (C. R, 20, I o ) 98 . Tratndose dederechos polticos, la inhabilitacin especial consiste en la incapacidad de ejercer durante la condena, aquel sobre que recayere (art. 20, 2 o ). Por derecho poltico se entiende aqu la funcin electoral nacional, provincial o municipal y la elegibilidad para uno de los poderes de los respectivos gobiernos. No es necesario que la inhabilitacin especial est expresamente prevista para que pueda imponerse, sino que, con arreglo al artculo 20 bis, el tribunal la puede aplicar cuando el delito cometido -consumado o tentado- importe: I o ) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico: 2o) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o cratela; 3o) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia, o habilitacin del poder pblico. Estas no son necesarias para imponer la inhabilitacin especial expresamente prevista para el delito cometido, as como, en este caso, no es necesario que la profesin o la actividad en cuyo ejercicio se cometi el delito est reglamentada por la autoridad". La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad sobre que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrarios a los fines de la ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (cfse. C. C. 1071, 2 o ). La inhabilitacin especial es, por regla, temporal, y excepcionalmente perpetua. D. Rehabilitacin De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabilitacin perpetua no tena fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de 1960 (art. 66), admitieron la rehabilitacin para los inhabilitados perpetua o temporalmente, y la Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20 ter), mantenindola la Ley 23.077. La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de la condena. Significa la restitucin del penado al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le impuso (art. 20 ter, I o ). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la inhabilitacin (art. 20 ter, 3 o ). No se trata, por consiguiente, de una rehabi98 A veces, la inhabilitacin especial no presupone el ejercicio del empleo, cargo, etc. (ver C.R, 246),y, por lo tanto, no produce su prdida, sino nicamente la incapacidad para obtenerlo. 99 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, Burlando de Zann, 16-VI-925, Fallos Plenarios, t. II, 189 (Fallos, t. 3, p. 295; J. A., t. 16,p. 305), que dej sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra, 26-VI-923, fallos, t. 3, p. 299.

312

LA PENA

litacin general respecto de cualquier condenacin 100 , sino nicamente de la relativa a la pena de inhabilitacin. La rehabilitacin no es una rehabilitacin legal automticamente obtenible, sin previa solicitud del condenado, por el simple transcurso de un plazo. La del artculo 20 ter es una rehabitilitacin judicial que no tiene el carcter de una gracia o concesin que el tribunal judicial le hace al penado, sino que es un derecho de aqul a obtenerla una vez llenadas las condiciones establecidas por el artculo 20 ter. Al tribunal le corresponde el examen y decisin sobre si el inhabilitado ha satisfecho esas condiciones101. La rehabilitacin procede: I o ) Si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha comportado correctamente durante los siguientes plazos: a) tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetua; b) tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitacin temporal o de cinco aos si la inhabilitacin es perpetua. En esos plazos no se computa el tiempo que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, 4 o ). Pero s se cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La regla no rige para la inhabilitacin accesoria del artculo 12. El comportamiento correcto implica el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra ndole, indicativos de desarreglo o dejadez material o moral. 2o) Si el inhabilitado, en forma absoluta o especial, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Los daos estn integrados por los conceptos sealados por los tres primeros incisos del artculo 29. La posibilidad de la reparacin es correlativa a la capacidad econmica del inhabilitado y a las cargas que sobre l pesan. Con arreglo a aqulla y a stas, para obtener la rehabilitacin ser exigible la efectividad de la reparacin total o parcial, o bastar que por el todo o por parte de ella el juez proceda como lo indica el inciso 4 o del artculo 29. 3o) Si el inhabilitado en forma especial ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos. El remedio de la incompetencia o falta de saber o aptitud para el desempeo o ejercicio para el que el penado fue inhabilitado, podr probarse por el tribunal mediante las pruebas pertinentes. La buena conducta del inhabilitado y su modo de vida demostrativo de la recuperacin moral y responsabilidad suficientes para el
Sobre esa rehabilitacin, CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin, Barcelona, 1960. Slo en este sentido el art. 20 ter h a consagrado, como dice PECO, "el sistema de la rehabilitacin judicial facultativa, sujeta a la observacin de la b u e n a conducta" {Proyecto de cdigo penal. La Plata, 1942, p . 202). En E s p a a y en Italia se opina que la rehabilitacin es u n derecho subjetivo del condenado (ver CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin cit. p . 25).
101 100

L A S PENAS EN PARTICULAR

313

desempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir en nuevos abusos a su respecto. Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la libertad y de la condenacin condicionales no queda sometida al cumplimiento de condicin alguna. II. Penas accesorias102

1. Concepto Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas principales. La accesoriedad no depende de la naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado. No son accesorias, por consiguiente, las penas complementarias que el juez le puede imponer para complementar el efecto retributivo de otra pena principal, como sucede, por ejemplo, con la multa (art. 22 bis) o la inhabilitacin (art. 20 bis)103. Tampoco son accesorias las sanciones que denominadas as por el legislador, son imponibles facultativamente por el juez. La inherencia se traduce procesalmente en su funcionamiento de pleno derecho como pena accesoria, una vez impuesta la principal. 2. Inhabilitacin accesoria La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta del artculo 12 por el tiempo de la condena o hasta tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con la ndole del delito. Esta atiende, a la par que a la naturaleza objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil (bajo, deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de ste, que hagan presumir su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidos en la inhabilitacin104. La inhabilitacin subsiste durante la libertad condicional, y se extingue con sta (C. R, 16). La extincin comprende la inhabilitacin suplementaria impuesta por el tribunal, porque el artculo 16 al disponer esa extincin, no hace ninguna excepcin105. 3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito106 La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos provenientes del mismo, deben ser decomisados, a no ser que
102

NUEZ, II, 442;

SOLER, II. 69.

103 104

Ver, a d e m s , el art. 7 de la Ley 12.906, sobre especulacin y monopolio. HERRERA, La reforma penal, n m . 59; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes,

t.

II, p . 50. La observacin de SOLER, II, 398, nota 3, no salva el argumento del texto. NUEZ, Instrumentos del delito {"J. A.", diciembre 2 3 de 1970, nota al fallo 2235); TERN LOMAS, LOS instrumentos del delito ("La Ley", t. 133, nota al fallo 62.026).
106 105

314

LA PENA

pertenecieren a un tercero no responsable (C. E, 23). El decomiso, que es la privacin de los objetos al delincuente en razn de su prdida, no debe confundirse con la medida procesal de secuestro, que no importa la prdida de los objetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prueba o de los resultados del juicio. Instrumentos del delito (instrumenta sceleris) son los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito; sea que de ellos se hayan servido todos los partcipes o uno o alguno de ellos; sea que estn especialmente destinados al efecto o que slo hayan sido utilizados ocasionalmente. No son tales los objetos utilizados nicamente en los actos preparatorios del delito o despus de consumado ste para asegurar o aprovechar su resultado 107 . En los delitos culposos no existen instrumentos del delito, aunque s, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario. Efectos del delito (produca sceleris) son los objetos que son su resultado, sea porque el delito los ha producido (p. ej., la moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada); o porque se los ha logrado por l (p. ej., la cosa hurtada). Eor pertenecer a un tercero no responsable, los ltimos no son decomisables. El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito. Los instrumentos decomisados no se pueden vender, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la Nacin o de las provincias (art. 23)108. III. Consecuencias civiles accesorias109

La reclusin y la prisin por ms de tres aos importan la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos (C. E, 12, 2 a dispos.) 110 . No se trata de una pena accesoria111, sino de incapacidades de carcter civil cuya finalidad no es castigar al delincuente para que no recaiga en el delito, sino suplir su incapacidad de hecho producida por el encierro 112 .

Ver NUEZ, Instrumentos del delito cit. ios y e r j a Exposicin de Motivos de la Ley 1 7.567 sobre la reforma del art. 2 3 . 109 NUEZ, II, 447; ORGAZ, Incapacidad civil de los penados, 2 a ed., Crdoba, 1939. 110 El Proyecto de 1960 suprimi esta disposicin (ver nota al art. 41). Sobre la reforma polemizaron ORGAZ y SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal, 1963. 111 Segn piensan VALDS, Incapacidad civil de los penados ("Revista de la Fac. de Derecho y C. Sociales de Buenos Aires", t.VII, 1928, p . 485) y Lanfranco, La incapacidad civil de los penados ("Revista penal y penitenciaria", 1940, N 18, p. 515).
112

107

Ver NUEZ, II,

447.

L A S PENAS EN PARTICULAR

315

La incapacidad, que est restringida a los objetos e n u m e r a d o s por el artculo 12, d u r a mientras d u r a el encierro, a partir de la media noche del da en que la sentencia condenatoria queda firme 113 . Para suplir la incapacidad, el p e n a d o queda sujeto a al cratela establecida por el Cdigo Civil p a r a los incapaces ( C E , art. 12, 3 a disposicin), salvo que ya est sometido a otra representacin tuitiva de s u s bienes 1 1 4 . El juez debe proveer de oficio a esa cratela, pero, desde que el penado tiene intereses que resguardar respecto de su representacin, el Tribunal debe darle la posibilidad de hacerse or a travs de su representante en el procedimiento judicial abierto a los fines de la designacin de su curador, porque su incapacidad deriva de la situacin de hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o voluntad 114 bs. Los actos realizados por el p e n a d o al margen de la cratela, son manifiestamente nulos, pero confirmables desde que la nulidad es relativa, p o r q u e el penado no carece de discernimiento 1 1 5 . I V Disposiciones registrables El artculo 51, mal agregado al Cdigo Penal por la Ley 23.057, es una ley, como la 22.117 del Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal, que salvo su ltimo prrafo, no contiene disposiciones complementarias del derecho penal comn, sino disposiciones de naturaleza registral, aunque con influencia sobre la ley penal. Con arreglo a la disposicin, se establece: Prohibiciones impuestas a los entes registrables. A estos entes, sea que formen parte de la administracin pblica central o a una entidad autrquica pero, en ambos casos, que lleven el curriculum penal de las personas, les est prohibido informar: 1) sobre datos correspondientes a un proceso terminado por sobreseimiento definitivo, 2) sobre la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de una causa penal contra una persona, salvo que los informes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en que haya sido vctima el detenido. Caducidad 11S bis. El registro de las sentencias condenatorias caduca, lo que equivale prcticamente a la inexistencia de lo registrado, respecto de todos los efectos posibles de la sentencia, de pleno derecho, en los siguientes trminos: a) si la condena es condicional, despus de diez aos de la fecha de la sentencia, b) por otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo trans-

113 114

Ver NUEZ, II,

447. 509.

VALDS, ob. cit.. p .

114 b> NUEZ, Acerca, del nombramiento de curador del penado, nota a fallo, Semanario Jurdico 49, 8/8/978, p. 216. 115 ORGAZ, Personas individuales, Buenos Aires, 1946, 20, N 8. lis bs vase DANIEL P. CARRERA, Caducidad o extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a la sent. n 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . de Cba, Semanario Jurdico n 857, p. 2 6 4 .

316

LA PENA

curridos diez aos a partir de la extincin de la pena impuesta, c) por condenas de muita o inhabilitacin, transcurridos diez aos de la multa o la inhabilitacin. E n los casos mencionados la extincin de la pena a los efectos de la prohibicin de informar, se produce por su cumplimento y por las causales de extincin de los artculos 6 5 , 68 v 69. Deber de informar. El registro debe dar la informacin siempre que el interesado en ella haya dado su consentimiento expresamente al rgano requirente o cuando u n magistrado penal o no, lo requiera por ser necesaria como elemento de prueba de los hechos en u n proceso judicial. Obligacin de comunicar. Los tribunales judiciales que dictaron las condenas tienen la obligacin de comunicar a los organismos penitenciarios o administrativos que registraron las condenas: a) la extincin de las penas perpetuas, b) el cmputo de las penas temporales, condicionales o de cumplimiento efectivo, c) el cumplimiento total de la pena de multa o, en caso de sustitucin por prisin, la realizacin del cmputo de sta, d) la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y 69. La omisin injustificada por el funcionario obligado a hacerla lo hace incurrir en el delito del artculo 249. Violacin a la prohibicin de informar. El ltimo prrafo del artculo 51 considera la violacin de la prohibicin de informar como una forma de violacin de secreto oficial y lo castiga con la pena del art. 157, si el hecho no constituye un delito ms severamente penado. Se trata de una equiparacin y no de una identidad de dos figuras delictivas, porque tienen objetos distintos. Si el informe contiene una falsedad se aplica el art. 293. Sujeto activo de la violacin nicamente puede ser la persona autorizada para expedir el informe 115 ter.

NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 230 y sgtes.

Captulo III AGRAVAMIENTO DE LA PENA REINCIDENCIA116 I. Concepto

La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino p o r q u e al autor lo hace merecedor de u n a p e n a mayor que la normal; segn u n o s , p o r q u e esa pena es insuficiente en relacin a s u sensibilidad 1 1 7 ; segn otros, p o r q u e la recada del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la p e n a que le fue impuesta, demuestra s u mayor rebelda frente a la ley penal y as s u mayor perversidad 1 1 8 o s u mayor peligrosidad delictiva 119 . Este ltimo es el criterio del Cdigo Penal (art. 41) 120 . Si a m b o s delitos son de la m i s m a especie, la reincidencia es especfica. E n caso contrario, es genrica. La reincidencia es ficta si basta la condenacin anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena. Este ltimo es el sistema que sigue el Cdigo Penal a partir de la ley 23.057, que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa el ms efectivo contraimpulso respecto de la recada en el delito, atiende al efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa de libertad, dictada por cualquier tribunal del pas, cometiere u n nuevo delito punible tambin con esa clase de pena (art. 50, prrafo I o ley 23.057) 1 2 1 .

116

HERRERA, La reforma

penal,

p . 5 3 9 ; NUEZ, II, 4 7 4 ; SOLER, II, p . 7 2 ; FONTN BALESTRA,

III, 6 1 . . 117 CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p . 133 ("Opscoli", 5 a ed., vol. II, p . 125). 118 Proyecto de 1891 ( I a ed.), p . 9 7 . 119 IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pnale, Torino, 1908, p s . 152 y 162. 120 MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. III, p . 9 9 .
121

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 218.

318

LA PENA

II. La condena

anterior

La condena anterior puede haber sido dictada en el pas o en el extranjero. Dictada en el pas tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser federal, nacional o provincial, y, antes de la comisin del nuevo delito, debe estar firme, por no admitir recurso alguno 122 . Dictada fuera del pas, la reincidencia tambin es real, porque slo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero. E n este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal extranjera pronunciada por razn de un delito castigado, en el caso concreto, con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, segn la ley argentina, dar lugar a la extradicin del condenado. La condena extranjera y el sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias o certificaciones autnticos expedidos conforme a las leyes del respectivo pas . La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisin o reclusin) de cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como autora o partcipe de un delito comn, previsto por el Cdigo Penal o las leyes que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisin. Adems de los delitos mencionados en el prrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente. N o debe ser impuesta por conversin de otra, v. gr., de la multa 124 . III. Cumplimiento de la pena Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I o del art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena. El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el art. 24, requiere que a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva. Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condicional, es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria 125 .
122

NUEZ, ob. cit., p. NUEZ, ob. cit., p.

219. 220.

123
124

NUEZ, ob. cit., p. 224 y sgte.

NUEZ, ob. cit., p. 221 y sgte.; tambin, Reincidencia y prisin preventiva, nota a la sentencia del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurdico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de Reinciden-

125

AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA

319

El rgimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la pena, excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes, cul debiera ser el lapso de privacin de libertad admisible, desde que a los efectos de la declaracin de reincidencia, slo se puede hablar de cumplimiento parcial de la pena cuando el penado ha obtenido u n indulto parcial o u n a conmutacin de la pena o su libertad condicional, que de por s excluyen la posibilidad del planteo de la cuestin, porque el lapso de cumplimiento queda determinado automticamente 125 bis. IV El nuevo delito El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente debe ser punible con pena privativa de libertad. N o basta que la ley lo declare punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificacin o de inculpabilidad o una excusa absolutoria 126 . V Delitos excluidos A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por delitos polticos, aministiados o previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, ni los cometidos por menores de 18 aos de edad (C.P. 50, 3 o ). La enumeracin es taxativa. Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (C. de J. M., art. 108, inc I o , ley 23.049) 1 2 6 b i s . A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos polticos, que implican una ofensa a un bien de naturaleza poltica, quedan equiparados a stos los delitos por causa poltica. Los delitos amnistiados han quedado borrados como antecedente y, por ello, n o pueden oponerse a cargo de su autor 127 .
cia (ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra ZAFFARONI, La reforma penal en materia de reincidencia y condenacin condicional, Doctrina Penal 1984, p. 3 6 1 y sgtes. El T.S.J. Cba., por sent. n 38 del 9/6/998, Semanario Jurdico n 1199, p . 6 3 , ha reiterado la tesis de que debe computarse la prisin preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpretacin analgica in malam partem, CARLOS ALBERTO TORRES, Reincidencia: un caso complejo de interpretacin de la ley penal (art. 50 del Cdigo Penal), Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 6 1 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996; tambin D E LA RA, o b . cit. 2 a ed., p . 9 0 3 , en cuya nota 110 seala que la ley, en el art. 2 4 , alude a forma de computar, n o de cumplimiento.
125 I^NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 224. 126 NUEZ, ob. cit., p. 220 y sgte.

126 bis JSUEZJ 0 b . c it., p . 2 2 6 , donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdiccin militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, prrafo 2, Ley 23.049), la pena por un delito comn castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127

N U E Z , ob. cit., p. 225 y sgte.

320

LA PENA

Los delitos cometidos por menores de dieciocho aos de edad en el momento de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla n o ha derogado el art. 5 o de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un lado, que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el menor fuera juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podr ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente 127 bis. La del artculo 5 es u n a excepcin reservada p a r a los casos de juzgamiento de menores de edad, esto es, de p e r s o n a s que en el m o m e n t o de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintin aos (C. Civil, 126 [Ley 17.711]). VI. Prescripcin de la pena La pena sufrida n o se tiene en cuenta a los efectos de la declaracin de reincidencia cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido u n lapso igual al m o n t o de prisin o reclusin impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos (art. 50, 4 o prrafo). Se trata de la inoperatividad de la pena cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripcin del estado de tal. El trmino, que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena impuesta, es corrido y slo puede ser interrumpido por la comisin de un delito, debiendo, entonces, iniciarse u n nuevo trmino 128 .

VIL Condicin

de

reincidente

Una vez que el delincuente h a adquirido la condicin de reincidente ya n o la pierde p o r el t r a n s c u r s o del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino simplemente declarativa de la comisin del nuevo delito que genera ese estado, por lo que la adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera, declare reincidente al condenado 129 .
1 2 7 bis 128

N U E Z , ob. cit., p .

227. 228.

N U E Z , ob. cit., p.

NUEZ, ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condenatorias a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio rgimen de prescripcin, o sea, de extincin, cuyo trmino por ser especfico frente a los plazos de caducidad de su registro del art. 5 1 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia mltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia, a travs de la demostracin de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o cinco, segn el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemtica", DANIEL P. CARRERA, Caducidad y extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurdico n 857, p. 2 6 8 .

129

AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA

321

VIII. Efectos La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agravante en la individualizacin de la pena (art. 41) 129b!s 5 impide la libertad condicional del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tambin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d la condicin temporal del art. 2 7 , 2 o prrafo 129 ter. La reincidencia, cuando es mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado. IX. Reclusin accesoria130

A.Concepto Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3). La reclusin accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina m e d i d a (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino u n a verdader a p e n a de reclusin, que se le aplica al reo en razn de s u reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 5 3 , prrafo segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto 131 . Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, n o es aplicable a los hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica ( C E , 7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132) . B. Procedencia Para que proceda la reclusin p o r tiempo indeterminado, en el momento de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale decir, preexistir, las siguientes penas anteriores:

129 bis M A R C H I O R I , o b . cit., p . 6 4 .

129 <cr D E L A RA, Cdigo Penal Argentino, 2 a ed., p . 9 1 7 .

130

NUEZ, II, 4 9 2 ; FINZI, Habitualidad

y reincidencia

cit.; GONZLEZ MILLN,

Motivacin,

fundamento y alcance de la reforma del art. 52 del cdigo penal ("Revista penal y penitenciaria", 1944, Nos. 31/34, p . 13); ODERIGO, Reclusin accesoria del art. 52 del cdigo penal ("Revista de derecho", 1945, p . 197); FLEISS, Sobre el art. 52 del cdigo penal ('J. A.", 1943, Sec. Doct., p . 85). 131 Segn el texto primitivo del art. 52, la reclusin deba cumplirse "en un paraje de los territorios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
132

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 237.

322

LA PENA

a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos, o b) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. E n cada caso deben concurrir los requisitos de los artculos 50 y 5 1 , prrafos I o y 2 o . N o es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque esa declaracin no es constitutiva del estado de reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razn de que aqul ha cumplido el nmero de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar en la ltima condena. Las condenas, que pueden ser a reclusin o prisin, deben haberse cumplido sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de caducidad (art. 51). El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de unificacin de penas, no multiplica el nmero de stas a los fines de los incisos I o y 2 o del prrafo I o del art. 52. La repeticin de la reincidencia mltiple no agrava la nueva medida. La "ltima condena" en el caso de la reincidencia mltiple, representa la primera condena cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia mltiple. Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicacin obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena a la que accede 133 . C. Suspensin de la accesoria La imposicin de la m e d i d a accesoria no es absolutamente obligatoria, sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya aplicada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior 134 . D. Liberacin condicional135 La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. Tericamente la indeterminacin no equivale a perpetuidad, p u e s su trmino debe

133
134

NUEZ, ob. cit, p. 236 y sgte. Vase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n 128.
NUEZ, ob. cit., p. 237.

NUEZ, II, 502; FLEISS, Aplicacin de la libertad condicional a los delincuentes habituales que cumplen la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en un paraje de los territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).

135

AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA

323

estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la imposicin de la m e d i d a o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indeterminacin de la m e d i d a accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro inherente a las p e n a s privativas de libertad, slo pueden terminar de la mism a m a n e r a , mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional 136 . El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la r e clusin accesoria. El otorgamiento de ella, es u n a facultad del tribunal que conden al p e n a d o en ltima instancia o le impuso la p e n a nica. Empero, el tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 5 3 , prrafo I o . La falta de fundamentacin anula la resolucin 137 . T r a n s c u r r i d o s cinco a o s del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de la sancin accesoria, p o d r otorgarle al condenado la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba: a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear u n trabajo lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente; b) de que no constituir, verosmilmente, u n peligro para la sociedad, sea por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda ocasionar a su familia o a la comunidad 138 . La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el sometimiento a la vigilancia de u n patronato, sino igualmente, a la de u n a institucin o p e r s o n a digna de confianza (art. 5 3 , I o , 2 a disposicin). La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, p o d r det e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 5 3 , 2 o , I a disposicin). A diferencia de lo que sucede respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obligatoria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligacin de residencia (C. R, 15), la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquier a de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa p a r a el tribunal. La "libertad vigilada" es reiterable, pues si h a sido revocada por otra causa que la comisin de u n delito, el condenado la puede solicitar nueva-

La opinin predominante y la prctica interpretaban que de acuerdo al texto originario del art. 52, la reclusin accesoria tena carcter perpetuo.
1,7
138

,;i(i

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 239.

NUEZ, ob. cit., p. 240.

324

LA PENA

mente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos cinco aos a partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario anterior (art. 53, 2 o , 2 a disposicin). Transcurridos cinco aos de obtenida la "libertad condicional", el condenado puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedi aqulla. Esta se la conceder o no, segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la actividad del liberado (art. 53, I o , 2 a disposicin). El juicio del tribunal tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberacin condicional. La libertad definitiva es irrevocable139.

NUEZ, ob. cit., p. 241.

Captulo IV EXTINCIN DE LA PENA140 La pena impuesta por sentencia firme -que es la que no admite recursose extingue por las causas que se estudian a continuacin. I. Muerte del condenado

A diferencia de lo que sucede respecto de la extincin de la accin penal (C. E, 59, inc. I o ), el Cdigo Penal no dice de manera expresa que la pena se extinga por la muerte del condenado. Ello surge, sin embargo, del carcter personal de la pena, especialmente en lo que respecta a la pena privativa de libertad y a la de inhabilitacin. Aunque, el carcter personal de la pena de multa ha sido desconocido en el derecho fiscal141, eso no ha sucedido en el marco del Cdigo Penal, en el cual la opinin unnime es que despus de muerto el condenado, slo las indemnizaciones pecuniarias civiles pueden hacerse efectivas sobre sus bienes (C. R, 70). Esta opinin, ahora, encuentra otro argumento: el art. 5, inc. 3 o de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de superior alcurnia (C.N. art. 75 inc. 22), que expresamente consagra el principio de la personalidad de la pena. II. Amnista Ver lo que decimos al tratar de la amnista como causa de extincin de la accin penal. III. Indulto El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar, extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas
140

NUEZ, II, 5 3 5 ;

FONTN BALESTRA, III, 72, II.

Ver NUEZ, La multajiscal y la muerte del infractor ("Derecho Fiscal", 1956, p . 304). Tambin NUEZ, Extincin de la multa por muerte del condenado ("La Ley", t. 54, p . 944)

141

326

LA PENA

a particulares (C. P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo los del artculo 12 del Cdigo penal, pero no los inherentes a la condena, por ejemplo, los del artculo 23. El objeto del indulto es la pena y no la accin penal, por lo que no es aplicable al procesado141 bls. El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional, 99, inc. 5o). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constituyentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legislativo142. El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar de la limitacin e imperfeccin de la ley penal143. Por esto, desde el punto de vista de la ciencia, receptado por la Constitucin Nacional, el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no est en las mismas condiciones para practicarlo 144 . Sin embargo, las provincias admiten indultos generales (Const. de Crdoba, 144, inc. 8o). El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y modalidades 145 , puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre de conmutacin (Cons. Nacional, 99, inc. 5o)146. El condenado no puede rechazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.

i4i w < NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 306 y nota 657. Sobre el indulto a los procesados, Cm. Fed. Crdoba, s. 4/12/989, con nota deDANiELP. CARRERA: El ltimo puso atrs, Semanario Jurdico 7 7 3 , 21/12/989, p . 11. Ver tambin, BroAKr CAMPOS, El indulto a procesados, E.D. 135-780. La C.S.J.N. neg el indulto a procesados en fallos T. 6: 2 2 9 ; 165: 199; lo acept, en fallos 3 1 3 : 1398; 315: 2422. Vanse los decretos del P.E.Nac. N 1002 y 1005 de 1989 (B.O. 10/X/989, ps. 4 y 5). En Crdoba, la cuestin no puede plantearse porque su Constitucin (144, inc. 8 o ) requiere que medie sentencia firme. 142 MARTNEZ PAZ, Facultad provincial en materia de indultos ("Boletn de la Fac. de Derecho", Crdoba, ao II, N 4). 143 C. S. de la Nacin, 16-VI-922, Fallos, t. 136, p . 2 4 4 (considerando 5 o ); J. V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 4 5 9 .
144

J. V. GONZLEZ, Manual,

cit., N 5 4 9 .

J. V GONZLEZ, Manual cit., N 550; C. S. de la Nacin, 19-VII-951,Fallos, t. 220, p . 730 (no puede s e r revisado judicialmente p a r a confrontarlo con el principio de igualdad de la ley). Ya JULIO HERRERA, La reforma penal, p. 540, nota 1, se refiere a los abusos que en el pas se hacen de la facultad de indultar. Con m u c h a frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al C.R, pero, al m i s m o tiempo, contradictoriamente, las provincias conceden indultos a granel.
146

145

RIVAROLA, Derecho penal argentino,

p . 615; J. V. GONZLEZ, Manual,

cit., N 5 4 7 ; MOYANO

GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino,

1899, p . 4 1 0 .

EXTINCIN DE LA PENA

327

IV. Prescripcin147 Las penas, excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos establecidos por el artculo 65 del Cdigo Penal. La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario. La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empieza a correr desde la media noche del da en que le fue notificada al reo la sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, qued firme (ver C. de RP de Crdoba, 148 y C.PP de la Nacin art. 128); o desde la media noche del da del quebrantamiento de la condena, si sta haba empezado a cumplirse (C. R, 66). La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin. Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cdula entregada en lugar y persona autorizados 148 . Pero no equivale a la notificacin hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor. La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, despus de haber abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la posterior. Ni la concesin de un trmino para pagar la multa, ni la solicitud de pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumplimiento de la pena de multa149. Pero el pago de las cuotas constituye cumplimiento de la pena150. El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta naturaleza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el trmino de prescripcin de cada una de ellas, salvo el caso de su unificacin (art. 58), supuesto en el cual la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin 151 .
147 NUEZ, II, 540; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal y leyes especiales, Buenos Aires, 1960. 148 La Cm. Penal Econmica de la Capital, en pleno, 17-IV-970, La Ley, t.138, fallo 6 5 . 0 9 5 (J. A., N 3 5 5 2 , mayo 21 de 1970), ha resuelto que: "Pralos efectos previstos en el art. 66, C. R, n o se requiere la presencia del reo al notificrsele la sentencia condenatoria". Haba resuelto lo contrario, la Cm. Federal de la Plata, en pleno, 12-XII-968, La Ley, t. 133, p . 571 (J. A., 2-1969-sec. prov., p . 632). 149 E n contra, Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal 25-XI-941, J . A., 1942-IV, p. 901. 150 C m a r a en lo Crim.y Corree, de la Capital Federal, 23-11-926, Fallos, t. 2, p . 158. 151 GAVTER, nota 5 de la p . 2 1 6 del Tratado de MANZINI, vol. V Algunos s u m a n las distintas p e n a s , p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultnea y paralelamente, sino u n a despus de la otra

(SOLER, II, 466; VERA BARROS, La prescripcin

cit., 16, 3). Sobre este argumento, NUEZ, II.

543.

328

LA PENA

Las p e n a s conjuntas, salvo la de inhabilitacin p o r ser imprescriptible, prescriben con arreglo al trmino mayor, ya que n o se trata de p e n a s independientes, sino de u n a medida penal nica, pero compleja en s u composicin 152 . E n caso de que la multa se convierta en prisin (C. R, 2 1 2 o ), la prescripcin se rige p o r esta pena. Las penas accesorias prescriben j u n t o con la principal 1 5 3 . Pero la prescripcin, que extingue la pena, no b o r r a la condena, ni afecta los efectos inherentes a sta (C. P, 23). Tampoco afecta las indemnizaciones debidas a particulares 1 5 4 . La prescripcin de la p e n a se interrumpe si antes de vencido s u trmino, el reo comete otro delito 155 . A diferencia de lo que sucede respecto de la prescripcin de la accin penal, los actos de procedimiento tendientes a ejecutar la p e n a n o i n t e r r u m p e n s u prescripcin (confrtense C. P, 67, 4 o ). La interrupcin deja sin efecto el trmino corrido hasta el momento de la comisin del delito. Aunque el Cdigo penal no prev causas de suspensin de la prescripcin de la pena, aqulla se produce si la ley impide la ejecucin de sta 156 . La prescripcin de la pena corre, se s u s p e n d e o se interrumpe separadamente p a r a cada u n o de los partcipes de delito (C.R, 67, 5 o ). V. Perdn El p e r d n de la parte ofendida -o de s u representante o g u a r d a d o r si es incapaz- extingue la p e n a impuesta p o r delito d e accin privada (C.R, 6 9 , I o ). El p e r d n es la remisin que el ofendido o agraviado p o r el delito q u e ejerci la respectiva accin, hace, p o r la cancelacin de la ofensa, de la p e n a impuesta p o r sentencia firme al delincuente. Si la accin fue ejercida p o r varios, slo el perdn de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. El ofendido que n o ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella, p e r o n o puede p e r d o n a r la pena impuesta en razn de la accin de otro. Si s o n varios los partcipes, el p e r d n en favor de u n o aprovecha a los d e m s (C. P, 69, 2 o ). El p e r d n debe ser otorgado en forma expresa y autntica. Opera judicialmente y de u n a m a n e r a obligatoria p a r a el condenado.
152

VERA BARROS, La prescripcin

cit., 16, 1.

153

GAVIER, nota de la p . 2 1 2 del Tratado

de MANZINI, vol.V; VERA BARROS, La

prescripcin

cit. 16, 1 y 2. 154 NUEZ, La accin civilpara p. 56.

155

la reparacin

de los perjuicios

en el proceso penal, 1948,

SOLER, II, 4 6 5 ; FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .

Sobre la suspensin de la prescripcin de la accin antes de que la Ley 13.569 la dispusiera de m a n e r a expresa, vase la doctrina de la C.S. de la Nacin, 18-XI-942, Fallos, t.
194, p . 2 4 2 (J. A., 1942-IVp. 841;LaLey, t. 28, p . 655). T a m b i n NUEZ, II, 5 4 4 ; VERA BARROS,

156

La prescripcin

cit., 18, I. Conforme, tambin FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .

Undcima Parte MEDIDAS DE SEGURIDAD1

1 SOLER, Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y ciencias sociales", t. XVII, fase. II, mayo-agosto, MCMLXIV p. 215). Una exposicin general, en JIMNEZ DE ASA, Medidas de seguridad ("El Criminalista", 2 a serie, t. II, p . 219); id., Penas y medidas de seguridad ("Jornadas de derecho penal", Buenos Aires, 1962, p . 289); OLESA MUIDO, L a s medidas de seguridad, Barcelona, 1951; CONRADO FINZI, Evolucin y estado actual de las medidas de seguridad y correccin en la doctrina y legislacin alemanas ("Cuad e r n o s de los institutos", N 32, p . 7, Universidad Nacional de Crdoba). Un punto de vista sobre lo que ha p a s a d o en nuestro pas, LAJE ANAYA, Medidas de seguridad y tutelares en la legislacin penal argentina, Universidad Nacional de Crdoba, 1967.

I. Concepto Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las penas porque, a diferencia de stas, no constituyen la retribucin del mal causado por el delito, pues no se fundan en la violacin por el autor del deber de no delinquir, sino que, segn el Cdigo Penal, son medios curativos sometidos la principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los dems (C. P, 34, inc. 1, 2 o y 3 o ). Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez ms la seguridad en la represin privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitucin de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que slo abarca el mbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la identificacin entre la pena y la medida importara prescindir, por un lado, de la diferencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectivamente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represin y medios de cura o de segregacin social, como ejecucin, correspondiente, de la pena y de la medida. Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o eliminatorias. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. Estas son las medidas que el Cdigo Penal ha reemplazado por la llamada "sancin" accesoria carcelaria (art. 52, Ley 23.057). II. Reclusin del enajenado

Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el tribunal podr ordenar su reclusin en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P, 34, inc. I o , apartado 2 o ). Segn el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por

332

MEDIDAS DE SEGURIDAD

insuficiencia o alteracin m o r b o s a de s u s facultades (C. P, 34, inc. I o , apartado I o ) . La reclusin es el encierro de la p e r s o n a con fines de seguridad y cura 2 . El ejercicio de la facultad a que se refiere el apartado 2 o , p r e s u p o n e que la p e r s o n a h a sido autora o partcipe de u n delito y que existe el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los d e m s . El dao amenazado puede ser a la p e r s o n a o bienes del agente o a la p e r s o n a o bienes de los terceros. El juicio de peligro no es u n juicio limitado a la peligrosidad criminal del agente, sino que tambin se extiende a su peligrosidad en relacin a daos no delictivos. Aunque la ley n o lo establece de m a n e r a expresa, como por el contrario lo hace respecto del egreso del manicomio, tratndose de u n a materia que requiere conocimientos especiales, el juicio de peligro supone la observacin siquitrica del individuo (C. de R E de Crdoba, 2 3 1 y 523 y C E P de la Nacin art. 253 y 511). La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul puede discrepar- vuelve obligatoria la reclusin, pues, por u n lado, el "podr" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de enajenacin", y p o r otro, la ley obliga a m a n t e n e r la reclusin mientras exista el peligro del dao propio o de terceros. El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin del enajenado, ya no puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin de los locos o alineados, sino como el establecimiento destinado a la internacin de enfermos mentales, cualquiera que sea su afeccin mental 2 bis. El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que decret la medida 3 , con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictam e n de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s m i s m o o a los d e m s . El juicio pericial tampoco obliga aqu al juez 4 . La liberacin es definitiva 5 e irrevocable. III. Reclusin del inconsciente "En los d e m s casos en que se absolviese a u n procesado p o r las causales del presente inciso -dice el apartado 3 o , inciso I o , del artculo 34- el tribunal o r d e n a r la reclusin del m i s m o en un establecimiento adecuado h a s t a que se compruebe la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso".
DAZ, Internamiento de seguridad - Artculo 34 del cdigo penal, p . 3 4 ("Revista penal argentina", 1926, t. VI, p . 32); GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1939, p . 3 0 6 .
2 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 119.
2

Cmara en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 20-11-925, Fallos, t. 1, p . 4 1 . Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 12-VIII-938, Fallos, t. 4, p . 2 1 . 5 Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 22-111-935, Fallos, t. 1, p . 4 3 ; Daz, Internamiento de seguridad cit., p . 4 1 .
4

ZCLU'SUN DEL ENAJENADO

333

A pesar de la generalidad de su trminos, el apartado 3 o comprende nicamente a los autores de un deto inimputables por su estado de inconsciencia, principalmente por ebriedad o toxicomana, desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia6, son susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusin. Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren peligroso al autor del delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusin en un establecimiento adecuado. Este no tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o toxicmanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente. La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en perjuicio del propio sujeto o de terceros 7 . La reclusin debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparicin de las condiciones que hacan peligroso al recluido.

Cdigo Penal de la Nacin Argentina, y tutelares cit., p . 180. DAZ, Internamiento de seguridad

ed. Oficial, 1924, p . 149; DAZ,

Internamiento
de

de seguridad

c i t , p . 6 1 ; SOLER, II, 409; FONTN BALESTRA, III, 4 1 8 ; LAJE ANAYA, Medidas

seguridad
7

cit., p . 5 8 .

Duodcima Parte

DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE MENORES 1

NUEZ, II, 5 5 1 ; FONTN BALESTRA, III, p . 5 9 . U n anlisis sobre varias cuestiones

procedimentales, Jos H . GONZLEZ DEL SOLAR, El procedimiento correccional de menores en laProvincia de Crdoba a la luz de la ley 8498, Foro de Crdoba, n 3 3 , ao 7, 1996, ps. 61 y sgtes.

La Ley 22.278 (28-VIII-80), complementada por las Leyes 22.803 (9-V83), 23.264 (23-X-85) y 23.742 (25-X-88), regula el derecho penal de menores. Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley 22.278). Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles y no punibles: dentro de los primeros, conforme al art. I o de la ley 22.278, modificada por ley 22.803, se encuentran los menores de 16 aos y los de entre 16 y 18 aos, que no son punibles solo con respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin. Dentro de los segundos, el menor de entre 16 y 18 aos "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. Io" (art. 2 o , primer prrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 2 1 aos de edad. I. Menores de 16 aos. N o es punible el menor que no haya cumplido dieciseis aos de edad. Producida la imputacin la autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente, procediendo a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra (art. 1, Ley 22.803). La ley n o especifica cules son las medidas inherentes a la disposicin provisoria, pero, se interpreta, analgicamente, son las mencionadas en el art. 3: control judicial con medidas modificables en beneficio del menor, restricciones de la patria potestad y tutela y decisin sobre la guarda 2 . A los fines del estudio de la personalidad del menor, podr disponerse su internacin slo el tiempo indispensable, de lo que se sigue que, de no ser necesario poner al menor en lugar adecuado (art. I o , prrafo 3 o ), podr confirselo, bajo condiciones, a sus padres, tutores, guardadores o persona de confianza 3 . Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono, de falta de asistencia, peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del menor, por auto fundado y preD E L A RA, Cdigo Penal Argentino, 2 a ed., p. 6 6 8 . RAL HORACIO VIAS, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, p. 305, Ediar, Buenos Aires, 1984.
3 2

338

DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE M E N O R E S

via audiencia de los padres, tutor o guardador. E n tal caso, el tribunal determinar las medidas previstas por el art. 3 o , pero la disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno derecho, cuando el menor alcance la mayora de edad. Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo declarar la privacin de la patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o guarda segn corresponda (art. 7). E n al mbito nacional, la autoridad tcnico-administrativa con competencia en el ejercicio del patronato de menores se encargar de las internaciones que por aplicacin de los artculos I o y 3 o dispongan los jueces que, sin embargo, motivadamente, podrn ordenar que se realicen en otras instituciones pblicas o privadas (art. 3 o bis) 4 .

II. Menores entre 16 y 18 aos no punibles. Con arreglo al art. I o segn ley 22.803, tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido dieciocho aos de edad, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 aos, con multa o inhabilitacin. A diferencia de los menores de dieciseis aos, que no son punibles por su falta de capacidad para ser penalmente responsables por su inmadurez mental, los menores entre diecisis y dieciocho aos no son punibles, en relacin a los delitos mencionados, no por su inimputabilidad, sino por razones de poltica legislativa 5 . Empero, segn lo dispuesto por el art. I o , quedan sometidos al mism o rgimen que los menores inimputables por minoridad. Tambin, al igual que stos, n o son sometibles a proceso (art. 2 o , segundo prrafo, a contrario). III. Menores entre 16 y 18 aos punibles. El menor entre diecisis y dieciocho aos que cometiera u n delito que no fuera de los enunciados en el art. I o , prrafo primero, segunda parte, es imputable y, consecuentemente, punible. Como tal, es sometible al "respectivo proceso"
4 Esta disposicin, se ha dicho (ROSA DEL SOCORRO LESCANO, ley 23.742. Rgitnen Penal de la minoridad. Modificacin, Doctrina Penal 1989, p. 745), subsana una omisin de la ley 22.278 y, al otorgar a los jueces la facultad de que, motivadamente, puedan ordenar las internaciones en otras instituciones pblicas o privadas, ha recogido la experiencia de otros pases y, tambin, la que se registra en la realidad nacional. 5 D E L A RA, ob. cit., p. 662 y sgte; tambin, en cuanto piensa que el menor entre 16 y 18 aos n o es inimputable, LAJE ANAYA, Imputabilidad disminuida, Semanario Jurdico n 9 9 5 , 28/VTI/ 994, p . 6 1 ; GUILLERMO J. LEDESMA, El rgimen actual de la minoridad, L.L. 1981-A-759, con la salvedad que se refiere a la ley 22.278, antes de la reforma de la ley 22.803. Pero el asunto se discute: as, VIDAL, Derecho Penal Argentino, p. 268, considera que se ha extendido la calidad de inimputable; tambin, VIAS, ob. cit., p. 298.

MENORES

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(art. 2 o , segundo prrafo), durante el cual se dispondr de l provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicacin de las facultades conferidas por el art. 4 o , sujetndolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad (arts. 2 o , 2do prrafo, y 4 o inc. 3 o ). Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo, por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. La decisin versar sobre la obligada custodia del menor por el juez, mediante las medidas que estime convenientes, que sern siempre modificables en beneficio del menor, la restriccin de la patria potestad o tutela o el discernimiento de la guarda, si correspondiere (art. 3 o ). La imposicin de pena a estos menores requiere: su previa declaracin de responsabilidad penal y civil, si correspondiere, que haya cumplido 18 aos edad y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao, prorrogable hasta la mayora de edad. Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin de visu que deber formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolver, sin que, en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 aos (art. 4 o , ltima parte). Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para la tentativa, facultad que presupone que el delito fu consumado. E n caso de condena, la pena se har efectiva en institutos especializados y, alcanzada la mayora de edad (21 aos -C.C. art. 126 segn ley 17.711-), el resto de la condena se cumplir en establecimientos para adultos (art. 6). Si el proceso por delito cometido por un menor de 18 aos punible, comienza o se reanuda despus que el imputado hubiere alcanzado esa edad, el tratamiento pupilar del art. 4 o inc. 3 se cumplir en cuanto fuera posible, debiendo ser complementado con una amplia informacin sobre su conducta. Si, en cambio, el imputado fuera ya mayor de 2 1 aos, esta informacin suplir el tratamiento al que debi ser sometido (art. 8). IV. Menores de 18 a 21 aos Con arreglo a la ley, el menor entre 18 y 2 1 aos que delinquiera durante este lapso es plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relacin con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayora de edad (art. 10) 6 .

6 D E LA RA, ob. cit., p. 672, porque -dice- el medio carcelario de los delincuentes adultos ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 aos.

Decimotercera Parte REPARACIN DE PERJUICIOS1

NUEZ, II, 5 6 3 ; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 2 1 3 ; id., La accin civil en el proceso penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1982; BUSTOS, Regulacin del ejercicio de la accin civil en sede penal ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata", ao VI, N 12, 1964, p . 59).

I. Perjuicios

reparables

El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que fundamenta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales que fundamentan el derecho de los damnificados a su reparacin. Segn el artculo 29 del Cdigo Penal, la reparacin de los perjuicios causados por el delito comprende: I o ) la indemnizacin del dao material y moral causado por el delito; 2o) la restitucin de la cosa obtenida por el delito; 3o) el pago de las costas. II. Accin reparatoria

1. Conceptos generales Para obtener la reparacin de los perjuicios que les ha causado el delito, la ley les concede a los damnificados una accin civil independiente de la accin criminal (C. C , 1096). Esta accin tiene naturaleza privada, porque su objeto slo les interesa de manera inmediata y principal a los damnificados. La independencia de la accin civil respecto de la criminal impide que se unifiquen e identifiquen sustancial y formalmente su regulacin material y su ejercicio por el mismo rgano, con los mismos procedimientos, derechos y deberes procesales, de manera que el ejercicio de una involucre el de la otra 2 . Con arreglo al artculo 29 del Cdigo Penal, la sentencia condenatoria podr ordenar la reparacin de los perjuicios causados por el delito. Con esto no desconoce la naturaleza privada de la accin reparatoria, sino que en atencin al inters social en facilitar y garantizar al reparacin, la ley se ha limitado a facultar al tribunal en lo penal para ordenar la reparacin, pero subordinadamente a la demanda del damnificado y a lo que sobre la materia dispongan las leyes procesales locales3. Los nuevos cdigos de procedimiento penal permiten el ejercicio de la accin civil en el proceso penal.

Sobre el significado del art. 1096, NUEZ, La accin civil c i t , pg. 23 y sgte.
NUEZ, ob. cit., p . 39 y sgtes.

344

REPARACIN DE PERJUICIOS

2. Titulares Los titulares de la accin reparatoria pueden ser la vctima del delito, su familia o los terceros a los que el delito les haya causado un dao material o moral (C. P, 29, inc. I o ). La vctima es la persona fsica o ideal ofendida en su persona o bienes por el delito. La familia est compuesta por el cnyuge sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delincuente (C. C , 1085 y 1078, 2 o , Ley 17.711). Los terceros son las personas fsicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un dao material en virtud de su relacin jurdica de ndole patrimonial con la vctima, por ejemplo, el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueo o la persona que tena derecho a servicios por parte de la vctima3 bis. 3. Responsables La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito (C. R, 31), cualquiera que sea la participacin que hayan tenido en l (ver C. E, 45 y 46) 4 . Por lo tanto, el damnificado tiene el derecho de demandar la totalidad del dao contra uno o todos los responsables (C. C , 699 y 705). La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparacin del dao, que comprende, de acuerdo al art. 29, la indemnizacin del dao material y moral, la restitucin de las cosas al estado anterior al delito y las costas5. La accin reparatoria tambin puede dirigirse contra el que por ttulo lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona est obligada a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese participado (CE, 32)6. La accin se puede dirigir, igualmente, en forma conjunta o no con el autor del delito, contra el civilmente responsable por el dao causado (ver los arts. 1 1 1 3 y s s . delC.C). 4. Vinculaciones con la accin penal7 Cuando la accin reparatoria no se ejerce conjuntamente con la accin penal, no se desvincula totalmente de ella, sino que, en ciertas condiciones, el
Las leyes procesales pueden imponer limitaciones a los titulares de la accin, para su ejercicio en el proceso penal. V.gr. C.P.P. Cba, 24, en cuanto slo admite el ejercicio de la accin civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y, en los culposos, nicamente si se tratare de un homicidio o lesiones gravsimas, salvo en estos casos, las excepciones que establece. 4 Por no ser u n partcipe, el encubridor no r e s p o n d e por los d a o s c a u s a d o s por el delito (mayora de la C m a r a en lo Crim. y Corree, de la capital, 24-IX-929, J. A., t. 3 1 , p . 330. La minora supedita nuestra ley a la interpretacin de u n precedente extranjero inserto en u n s i s t e m a distinto). Es posible, sin embargo, que el damnificado pueda demandar al encubridor por los daos y perjuicios que a su patrimonio le haya causado, por las circunstancias particulares del caso, u n perjuicio distinto al ocasionado por el delito encubierto. NUEZ, Solidaridad entre el autor del delito y el encubridor, nota a fallo, Semanario Jurdico 133, 23/VI/980, p. 168; tambin, Las Disposiciones cit., p. 107. 5 NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 107 y nota 210. En cuanto a las costas, en contra, C m a r a en lo Crim. y Corree, de la Capital, 7-XII-934, Fallos, t. 1, p . 191. 6 Por esta razn puede responder el encubridor del delito. 7 NUEZ, II, 569; id., Enciclopedia Jurdica O m e b a , 1.1, p . 2 1 7 .
3 bis

ACCIN REPARATORIA

345

juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisin en aqul tiene preeminencia respecto a la que se dicte en ste. A. Prioridad del juicio penal Si al decisin sobre la accin civil hubiere precedido al ejercicio de la accin penal, cualquiera que sea la sentencia posterior sobre sta, la sentencia civil dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservar todos sus efectos (C. C , 1106). Si, por el contrario, al instaurarse la accin penal, la sentencia civil no estaba firme, ser nula por violacin del artculo 1101 del Cdigo Civil. Cuando el ejercicio de la accin penal hubiere precedido al de la civil o fuere intentado estando pendiente el ejercicio de sta, en el juicio civil no podr haber sentencia8 antes de la decisin9 sobre la responsabilidad de acusado en el juicio criminal (C. C , 1101). La prioridad cesa por el fallecimiento o ausencia del imputado (C. C , 1101)10. B. Preeminencia de la decisin penal Cuando el juicio penal se ha promovido en las condiciones que le confieren prioridad, la decisin penal tiene preeminencia sobre la civil. Si la decisin penal ha sido condenatoria, en el juicio civil no se podr contestar al existencia del hecho principal que constituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado (C. C , 1102). Por el contrario, si la decisin penal fue absolutoria, en el juicio civil no se podr alegar la existencia del hecho principal sobre el que hubiere recado la absolucin (C. C , 1103). El hecho principal no slo comprende el hecho como tal, sino su tipicidad y antijuridicidad y la autora 11 . La culpa del condenado comprende la imputabilidad y la culpabilidad del autor. La decisin penal condenatoria es la sentencia. La decisin absolutoria puede ser la sentencia o el sobreseimiento definitivo. El punto se discute, pero los que niegan que el sobreseimiento hace cosa juzgada en el juicio civil de reparacin, no advierten que lo que el artculo 1103 quiere asegurar es la

8 La Ley habla de condenacin, pero debe entenderse que se refiere a la sentencia condenatoria o absolutoria, p u e s su idea es evitar que la decisin civil p u e d a ser opuesta a la penal en determinados p u n t o s (Cmara Civil 2 a de la Capital, l-VIII-939, J. A , t. 67, p . 3 9 8 ; C m a r a Civil I a de la Capital, 12-XII-922, J. A., t. 9, p . 8 5 5 ; S u p . Tribunal de S a n t a Fe, 14-X9 4 1 , La Ley, t. 27, p . 141; SALVAT, Fuentes de las obligaciones (Hechos ilcitos), t. III, Buenos Aries, 1946, N 2 9 4 4 .
9

Ver SALVAT, ob. c i t , N 2 9 4 6 .

Ms detalles en NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 218. Vase SALVAT, ob. cit., N 2952; CAMMAROTA, Responsabilidad extracontractual, Buenos Aires, 1947, Nos. 581 y ss.
11

10

t. II,

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REPARACIN DE PERJUICIOS

preeminencia de la decisin definitiva de la justicia penal respecto de la civil, y no la invulnerabilidad de la cosa juzgada entre partes privadas 12 . III. La indemnizacin del dao13

1. La indemnizacin La indemnizacin del dao debe ser plena, en el sentido de que debe comprender todo el perjuicio causado 14 . Deber ser hecha en dinero (ver C.C., 1083, Ley 17.711), fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba (C. P, 29, inc. I o ). Esta regla presupone que est probada la existencia pero no el valor del dao. El dao puede ser material o moral. 2. Dao material Hay dao material siempre que se causa a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o posesin (por ej., destruccin o deterioro de una cosa), o indirectamente por el mal hecho a su persona (por ej., lesiones) o a sus derechos o facultades (v. gr., defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. C , 1068). El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido (dao emergente), sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito (lucro cesante) (C. C , 1069). El dao material debe ser cierto, y no simplemente eventual o hipottico. Su existencia actual o futura debe ser segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El dao es incierto si slo se presenta como una simple posibilidad, porque existe peligro de que se produzca 15 . 3. Dao moral 16 El dao moral es la molestia que el delito produce en la seguridad personal o en el goce de los bienes, o la lesin que el delito causa en las afecciones legtimas17. No constituyen un dao moral, sino material, las repercusiones econmicas que la molestia o la lesin puramente moral, tiene en la capacidad laborativa o en el crdito del que la sufre. Con arreglo al nuevo artculo 1078, 2 (Ley 17.711), la accin por indemnizacin del dao moral slo compete al damnificado directo por el delito (la vctima segn el art. 29 del C.P)18, salvo que del hecho hubiere resulta-

12 13 14 15 16 17 18

Ver NUEZ, Enciclopedia J u r d i c a Omeba, t. I, p . 220. ORGAZ, El dao resarcible, 3 a ed., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1967. Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., p. 67. ORGAZ, El dao resarcible, cit., p. 67. ORGAZ, El dao resarcible, cit., 9. As lo defina el texto originario del art. 1078 del C.C. Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., N 3 3 .

ACCIN REPARATORIA

347

do s u muerte, caso en el que nicamente t e n d r n accin los herederos forzosos (descendientes, ascendientes, viuda o viudo e hijos extramatrimoniales). 4. Restitucin 1 9 T r a t n d o s e del dao material, la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que est obligado el responsable, es, siendo posible, la restitucin de la cosa obtenida por el delito ( C E , 29, inc. 2 o ). Empero, con arreglo a la reforma del artculo 183 del Cdigo Civil por la Ley 17.711, el damnificado puede optar por la indemnizacin en dinero. La restitucin, que excede la idea de u n a m e r a devolucin de la cosa obtenida p o r el delito, consiste en la reposicin de las cosas a su estado anterior (C. C , 1083 [Ley 17.711) 20 . Si la restitucin es imposible de hecho (v. gr. destruccin o prdida) o legalmente (v. gr., derecho legtimamente adquirido por u n tercero) 2 1 , el damnificado puede exigir en sustitucin de ella y como indemnizacin, el pago del precio de la cosa, m s el de estimacin si lo tuviere (C. P, 29, inc. 2 o ). Si la falta de restitucin fuese parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. C , 1094, 2 a disposicin). E n el caso de restitucin, como en el de s u imposibilidad, la reparacin integral comprende los d a o s originados por la privacin de la cosa. IV Preferencia de la obligacin de indemnizar

La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contraiga el responsable despus de cometido el delito y al pago de la multa (C. E, 30, I o ). Para el titular del derecho a la indemnizacin, restitucin y pago de las costas, el del art. 30 es un privilegio general sobre los bienes muebles e inmuebles del condenado. La preferencia rige para las obligaciones civiles y comerciales, pero n o para las fiscales. En caso de concurso de acreedores, el privilegio no cede frente a privilegios especiales establecidos por las leyes22. La obligacin de restituir, mientras se resuelva como tal, no tiene necesidad de esta proteccin, ya que ningn tercero puede invocar preferencia frente al derecho de la vctima a que se restituyan las cosas al estado anterior al delito. Si los bienes del responsable no fueran suficientes p a r a cubrir todas las responsabilidades pecuniarias emergentes del delito, ellas se satisfarn en el orden siguiente:
19

NUEZ, II,

567.

20

Ya antes, NUEZ, II, 567; GMEZ, Tratado

de derecho

penal,

t. I, N 3 2 8 ; SOLER, II

(1963), 7 5 , IV; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala en lo Penal y Correccional, 3IV-957, Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p . 294. 21 Por ej., la adquisicin de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. C , 2412); o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C.C., 3213).
22

NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 105.

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REPARACIN DE PERJUICIOS

I o ) la indemnizacin de los daos y perjuicios; 2 o ) el resarcimiento de los gastos del juicio (C. R, 30, 2). A esos efectos, el producto del trabajo del recluso slo responde en un 10 por ciento a la obligacin de reparar (Ley Penitenciaria Nacional, 121, inc. a). V. Insolvencia Con arreglo al artculo 33 del Cdigo Penal, en caso de insolvencia total o parcial del responsable, se observarn las reglas siguientes: I o ) tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma determinada en el artculo 11 del Cdigo Penal (inc. I o ); 2 o ) tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de su entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total (inc. 2 o ).

Se termin de imprimir en el mes de Marzo de 1999 en los Talleres Grficos de

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